 FUENTES

Concepto amplio

En lengua castellana, "fuentes significa tanto manantial de agua que brota o surge de la
tierra, como principio, fundamento, causa u origen de que procede alguna cosa", y es
claro que "en el derecho, la expresión se emplea metafóricamente para señalar el origen
o principio del mismo"
Nada queda claro, de no precisar .que es lo que queremos averiguar de donde viene,
puesto que unas serán las fuentes cuando hablemos de la legislación penal y otras cuando
nos estemos refiriendo a la ciencia jurídico penal.
En el primer sentido -en el de legislación o conjunto de preceptos penales- podemos
distinguir, siguiendo la tradición doctrinaria imperante (que proviene de Stammler) entre
"fuentes de producción del derecho penal" y "fuentes de cognición del derecho penal”

Fuentes inmediatas y mediatas

Suele hablarse de fuentes "inmediatas" y de fuentes "mediatas" del derecho penal.

Fuente inmediata es la que tiene fuerza obligatoria normativa por si misma, en tanto que
la mediata la recibe de otra. Así, la ley es una fuente inmediata del derecho penal y la
ética social es una fuente mediata en cuanto que, por remisión de la ley, puede ésta -
dentro de ciertos limites, por supuesto- adquirir fuerza obligante normativa, que
originariamente no posee.

Las mediatas son la costumbre, los principios generales del derecho, el “derecho natural”,
la “equidad” o la “analogía”, la jurisprudencia y la doctrina.

El problema de las fuentes extralegales del derecho penal (x)

La fuente creadora de Derecho Penal es LA LEY. Y únicamente La Ley. Hay otras

fuentes extra legales que, o bien interpretan e integran o derogan el Derecho Penal.

Estas fuentes extra legales son:

1. Los Tratados Internacionales

2. La Costumbre
3. Las Sentencias del Tribunal Constitucional
4. Las Sentencias del Tribunal Supremo (Jurisprudencia)
5. La Analogía.

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Fuentes de Producción y de Conocimiento

 Fuentes de conocimiento de la legislación penal son las que nos permiten

conocerla. Se clasifica en : fuente inmediata y fuente mediata.
 Fuentes de producción son los órganos de los que emanan o producen las leyes.

Es necesario el conocimiento de las leyes penales para que el derecho penal pueda

a| Precisar cuáles son las leyes penales constitucionalmente licitas (fuentes de

conocimiento de las leyes penales constitucionales o licitas), en tanto que las
fuentes de producción serán las instituciones constitucionalmente habilitadas
para intervenir en la sanción de esas leyes (el Congreso de la Nación, el poder
ejecutivo como el colegislador, en menor medida las legislaturas provinciales y los
municipios).
b| Luego deben conocerse todas las leyes en sentido material, constitucionales e
inconstitucionales (licitas e ilícitas) que habiliten o posibiliten el ejercicio de algún
poder punitivo (leyes formales, decretos nacionales, decretos de necesidad y
urgencia, leyes provinciales, decretos provinciales, decretos de intervenciones
federales, ordenanzas municipales, resoluciones ministeriales, nacionales y
provinciales, resoluciones policiales, circulares de entes descentralizados) y los
órganos de que emanen serán sus correspondientes fuentes de producción.
c| En un tercer momento, el derecho debe comparar el tipo normativo de legislación
penal constitucional con la legislación vigente que habilita o posibilita el ejercicio
de poder punitivo, para programar la declaración de inconstitucionalidad de la que
no resulta adecuada al tipo normativo de leyes penales formalmente
constitucionales.

Fuentes de conocimiento del derecho penal

El derecho penal abarca todas las leyes que habilitan o posibilitan el ejercicio del
poder punitivo. Buena parte de esta habilitación de poder punitivo es inconstitucional
y, por ende, solo se incorpora para proyectar decisiones de las agencias jurídicas que
los reduzcan o eliminen. Pero para interpretar las leyes penales también son
necesarios otros datos del mundo, que forman parte de la realidad.

a| Para construir el tipo normativo de leyes penales constitucionalmente

admitidas (para decidir la inconstitucionalidad de las restantes) necesita
conocimientos del derecho constitucional y del internacional;
b| Para interpretar ciertas leyes penales se necesitan datos del derecho
administrativo, civil, comercial
c| No pueden proyectar jurisprudencia sin conocer la existente.

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d| Pero el penalista no es un extragalactico, pues sin conocimientos no
normativos tampoco podrá saber si la cosa objeto del hurto es cosa (si tiene
valor pecuniario).

Sería muy pobre el derecho penal si pretendiese negar la importancia de los datos
históricos, de los criterios jurisprudenciales, de la información política, social y
económica, de la ubicación en la historia de las ideas y en el marco de la dinámica
cultural y de todo aporte científico que le puede aclarar el efecto real de la norma
en la práctica del sistema penal, contribuir al esclarecimiento y a la crítica
ideológica de la norma o del entendimiento de su función.

Fuentes de cognición o de conocimiento

Se clasifican en:

 Fuente inmediata: Tiene fuerza obligatoria por si misma (no necesita de

ninguna otra fuente para ser obligatoria).

En Derecho Penal, la única fuente inmediata de cognición, es la ley penal:

 Leyes del Congreso Nacional: Código Penal y leyes penales
especiales.
 Leyes de las Legislaturas provinciales.
 Ordenanzas municipales.

Se aplica el principio de legalidad art. 18 y 19 de la CN:

Art. 18 “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundando en ley anterior al hecho del proceso”
Art. 19 “Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no
manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe…”

 Fuente mediata: No tiene fuerza obligatoria por si misma, sino que requiere
de una fuente ‘inmediata’ le atribuya dicha fuerza. Estas fuentes son:
 La costumbre ‘secundum legem’
 La jurisprudencia plenaria y
 Las disposiciones a las que remita una ley penal en blanco.

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  LA COSTUMBRE

Concepto

Norma que resulta de la constante uniformidad de cierto modo de actuar o de no actuar

y de la convicción de que tal comportamiento es judicialmente obligatorio.

Clasificación

 ‘Contra legem’: se forma en contra de lo que dice la ley.

La interpretación de pueblo constituye el limite de la interpretación del juez, por
tanto, la costumbre es una figura limite. Esta costumbre no puede ser fuente
inmediata y creadora del derecho penal y por lo tanto no podría derogar una ley,
por licita//nunca empieza.
 ‘Secundum legem’ (integrativa): es aquella que cuando una ley se encuentra en
blanco, conceden funciones interpretativas integrándose con los contenidos de la
rama a la que se refieran (por ejemplo: ley penal en blanco).
Rige o integra una rama del Derecho, cuando la ley se refiere a esa costumbre
dándole validez.
 ‘Praeter legem’ (supletoria): Terán Lomas no la distingue con la integrativa y
afirma que esta costumbre significaría una fuente prohibida sobre la zona jurídica.
Se forma cuando la ley nada dice. No puede aplicarse porque en Derecho Penal la
analogía está prohibida.

La costumbre como fuente mediata del derecho penal. Casos. Discusión.

La costumbre no es "fuente del derecho penal", o bien, puede admitirse que tiene sólo
carácter de fuente "mediata", en caso de aceptarse esta clasificación. Esta posición
asignada a la costumbre tiene vigencia para todo el derecho, en función de lo dispuesto
por el art. 17 “Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes
se refieran a ellos o en situaciones no regladas legalmente”, del código civil, al que no
hay motivo alguno para negarle vigencia respecto del derecho penal, sino que, por el
contrario, cobra primordial importancia en este, por la necesaria limitación que sufre la
costumbre en nuestro campo en virtud del principio de legalidad constitucional del art.
18. De allí que la disposición del art. 17 del código civil sea perfectamente aplicable a la
legislación penal

Frente al dispositivo constitucional, debe quedar bien claro que la costumbre no puede
ser una "fuente" (inmediata u originaria) en cuanto a la creación de preceptos penales.
La ley penal a menudo remite a ella en forma expresa o tácita, como sucede con
expresiones que sólo pueden desentrañarse ateniéndose a la ética social.

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La costumbre, cuyo carácter de fuente solo puede serle reconocido como fuente
secundaria, derivada o mediata, no sólo debe ser relevada cuando la ley penal remite a
ella directamente y en forma expresa o tácita, sino también cuando la ley penal remite a
otra ley no penal que a su vez remite a la costumbre.

La ley penal no puede ser derogada por la costumbre en función del mismo principio de
legalidad y de la exclusión del principio procesal de oportunidad que de el se deriva,

El Art. 17 CC, después de la reforma de la ley 17.711 consagra la admisibilidad de la

costumbre en situaciones no regladas legalmente. Esta norma es ajena al ámbito penal.
El Art. 17 CC se refiere en forma expresa a la creación de derecho por el uso de la
costumbre; en materia penal no se trata de creación de derechos, sino de incriminación
de hechos e imposición de sanciones.

OPINIONES FAVORABLES A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE

INMEDIATA
Estos creen que el derecho es creación de la sociedad, un producto que se elabora
poco a poco dentro de la sociedad misma en vez de recibirlo ya elaborado y concluido.
Es inútil pretender cristalizarlo en formulas legales y tratar de impedir que se manifieste
verazmente por todos los órganos de que la sociedad puede disponer. Por consiguiente,
pasa la costumbre a tomar el primer lugar entre las fuentes, por ser la forma más
espontánea de manifestación de ese producto social, que ejerce una función
permanente en todos los momentos de la vida social.

OPINIONES CONTRARIAS A LA COSTUMBRE EN DERECHO PENAL COMO FUENTE

INMEDIATA
Estos consideran que la legalidad como limite del derecho punitivo, excluye a la
costumbre como fuente inmediata y creadora, puesto que no podría imperar en todo su
auge el principio nullum crime sine lege. Además la fijeza y exacta delimitación que exigen
los tipos, no permiten el reinado de las inciertas normas consuetudinarias.
El derecho civil es aplicado empíricamente por todos mientras que el derecho penal
es solo aplicable por los tribunales. Cabe, por consiguiente que en el primer caso se cree
alguna costumbre jurídica a falta de la ley, mientras que en el segundo es imposible que
se de a la costumbre el significado de una norma de derecho creada por la actividad de
los particulares en el seno de la sociedad.
Por lo anterior no se puede concebir a la costumbre como fuente de producción de
normas penales, ya que en el derecho penal no es obra de los particulares, lo mas que
podrían admitir los que se refieran a esta postura es un especie de costumbre creada
por los tribunales de justicia, pero entonces nos ponemos en contacto con otras fuentes
del derecho distintas, que es la jurisprudencia

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  LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y DEL DERECHO PENAL

La mención que hace la ley civil acerca de los "principios generales del derecho", plantea
el problema de averiguar si tales principios pueden ser fuente del derecho penal .La
expresión no es clara y, por ende, es susceptible de ser entendida en distintos sentidos.
Por nuestra parte no creemos que estos principios sean solo los principios
constitucionales, porque no tendría sentido la expresión, sino que opinamos que los
mismos son los principios jurídicos fundamentales sobre los cuales se asienta la
legislación en su sentido general y, como tales, deben presidir toda interpretación legal.

Cabe aclarar que una cosa es tener en cuenta estos principios para interpretar la ley, y
otra bien distinta es pretender pasar por sobre el principio de legalidad llevando como
estandarte estos principios. En el primer sentido tienen plena vigencia para el derecho
penal, pues seria absurdo pretender que la ley penal no debe interpretarse de acuerdo
con los "principios generales del derecho". En el segundo sentido, estos principios no
pueden esgrimirse como argumentos para arrasar el principio de legalidad, puesto que
éste es, precisamente, una clara derivación de los mismos principios generales de nuestro
derecho penal, impuesto por la seguridad jurídica. Dicho mas brevemente, lo que no puede
admitirse es que se integre judicialmente la ley penal acudiendo a los principios generales
del derecho, en forma que lesione el principio de legalidad. Pese a ello, es menester.
aclarar que cuando la ley penal remite a otra ley -como es la civil- que acepta e impone
esa forma de integración judicial, la misma debe ser admitida en derecho penal, sin
perjuicio -claro esto- de que aplique su construcción propia para determinar si hay delito.

Se aplican cuando existen situaciones no previstas por la norma jurídica, y al igual que la
analogía están prohibidos como fuente del Derecho Penal, por el principio de legalidad
(no hay crimen ni pena sin ley), si la ley lo tipifico, no contemplo expresamente un caso
no hay delito y por tanto, no hay pena.

El art. 16 del CC permite en la materia correspondiente el recurso de analogía, al remitir

a los principios generales del derecho. En el orden penal esta disposición es inaplicable.
Dentro de los principios generales del derecho Argentino, se aceptan los principios de
legalidad y de reserva, que por imperio constitucional excluyen la aplicabilidad en materia
penal de cualquier otro principio que le resultare contradictorio. Los principios generales
de Derecho podrán constituir un elemento más en la tarea interpretativa pero nunca
configurarse como fuente, inmediata o mediata, en el ámbito del derecho penal, ya que
cuando falten disposiciones de la ley que prevean un determinado caso no se pueden
aplicar dichos principios, porque la ausencia de una norma jurídica significa que el hecho
es indiferente para el derecho penal.

Principios Generales del Derecho Penal

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IGUALDAD ANTE LA LEY: (art.16 cn) Todos los habitantes de la nación somos iguales ante la
ley. no implica igualitarismo: igualdad en igualdad de circunstancias o igualdad entre los
iguales.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD (art.19 nullum crimen, nuella poena sine lege) solo la ley crea
delitos y solo podrá considerarse delito, aquel hecho que la ley declare delito
expresamente (no hay delito sin ley). Mientras que la ley prohíba un hecho, el hombre
tiene libertad para realizarlo.
Solo la ley, es decir un acto emanado del Poder Legislativo y-no de los otros poderes-
de alcance general y abstracto, puede definir que acción u omisión de una persona es
punible como delito, estableciendo a la vez la pena que le corresponderá al infractor.

PRINCIPIO DE RESERVA: (art. 19 ultima parte CN): implica que hay un ámbito de libertad en
todo lo que no esta jurídicamente prohibido (podemos hacer con libertad todo lo que no
este prohibido por la ley).
El principio de reserva esta complementado por el limite a las acciones privadas de los
hombres, establecido en el art. 19 primera parte en materia penal el principio de reserva
se relaciona con el principio de tipicidad : ya que solo se comete un delito si el hecho
ilícito realizado esta contemplado expresamente en el código penal.

PROHIBICIÓN DE TORTURAS, TRATOS CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES (art. 75 inc.22 cn):

(para lograrse la confesión de un imputado de un delito o la declaración testimonial de
una persona , o con cualquier otra finalidad).

PRINCIPIO DE INTRASCENDENCIA DE LA PENA: El terror político siempre piensa que la familia

puede vengar al enemigo muerto o que es bueno extender la pena a los parientes para
incentivar la delación. Estas penas se imponían en función de una supuesta corrupción
de sangre. Nuestra CN rechaza esta forma aberrante de poder punitivo al definir el delito
de traición, prohibiendo la trascendencia de la pena (art.119CN).
Para el derecho penal argentino la pena es personal (no puede pasar-trascender-de la
persona del agente). La multa penal, por ejemplo, la debe la persona, y si esta fallece
antes de pagarla, la obligación no pasa a sus herederos. Es imposible que la pena no
trascienda del penado (la familia sufre una caída social; sus dependientes pueden quedar
sin trabajo).No se trata de prohibir la transcendencia sino tan solo de reducirla al mínimo
posible.

PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD PENAL: no podrá invocarse para reprimir esa conducta una
ley posterior a su ocurrencia, sea porque recién la tipifique como delictiva, o porque le
asigne una sanción más grave (si podrá aplicarse retroactivamente ley penal mas benigna).

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Para poder aplicar una pena por un hecho, no basta que la ley lo declare delito, sino que
es necesario que dicha ley sea previa, anterior al hecho, por ende no podrá aplicarse a
hechos pasados, sino a hechos futuros. Ley previa: solo podra reprimirse una conducta
humana si se encuentra descripta por la ley como punible, antes de su acaecimiento y
solo con la pena prevista en ese momento

La retroactividad de la ley penal contradice los art.18 y 19 de la Constitución Nacional,

por eso solo podrá dejarse de lado excepcionalmente dicho principio y aplicarse la ley
retroactivamente cuando esta sea más favorable al delincuente (art.2 CP Ej: cuando la
ley posterior, establezca una pena menor o elimine una conducta como delito).

DERECHO O GARANTÍA DEL “DEBIDO PROCESO” (art. 18 cn): (derecho a que se lleve a cabo el
juicio con todas las garantías y derechos que corresponden)

 LA JURISPRUDENCIA

Concepto

Es la doctrina establecida, por vía de interpretación, por los tribunales superiores de

justicia a través de sentencias reiteradas y coincidentes (stricto sensu).
En sentido lato (lato sensu) se entiende por jurisprudencia a todo fallo aunque provenga
del más ínfimo rango de la judicatura, y no haya sido apelado.

Valor y función de la jurisprudencia

La jurisprudencia no es fuente de derecho penal en el sistema codificado. Otra cosa

ocurre en los países que el derecho lo va formando, precisamente, la jurisprudencia, como
por ejemplo en los países del Common Law.
La jurisprudencia asume influencia decisiva tanto en la interpretación; como en la reforma
y sanción de las leyes penales, pero no es fuente del derecho.

El problema frente a los acuerdos plenarios. Su inconstitucionalidad.

Cuando nos referimos a acuerdo plenarios, nos estamos refiriendo a cuando las cámaras
de apelación se reúnen en pleno para unificar la jurisprudencia de las salas o evitar
sentencias contradictorias, o para fijar la interpretación de la ley aplicable al caso, cuando
la cámara a iniciativa de cualquiera de sus salas, considera que ello es conveniente.
Muchos autores se han opuesto a esta interpretación, ya que hacen mérito de la falta de
coercibilidad de las disposiciones referidas, su falta de obligatoriedad para los jueces de
primera instancia, y la diversidad de las jurisdicciones del país.

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Soler objeta con razón a los acuerdos plenarios su contradicción con la norma del Art.
31 de la CN, que establece la supremacía constitucional y legal: estas decisiones al pasar
por encima de esta norma, se presentan como supra constitucionales. Terán Lomas
considera oportuno agregar que están en juego también los principios de legalidad y
reserva, al emerger de una fuente de cognición diferente de la constitucional establecida.
Tambien el principio de la división de poderes esta afectado, y se viola por ello el Art. 75
inc. 12 que establece que el congreso dicta los códigos de fondo, entre ellos el penal.
Además, las leyes dictadas por el congreso han seguido el procedimiento establecido por
la constitución que culmina con su sanción, promulgación y publicación. Estos tres actos
fundamentales que dan nacimiento a la ley faltan por completo en los acuerdos plenarios.
No se los comunica al poder ejecutivo, y en consecuencia, no existe la posibilidad de su
veto. Su publicidad se hace en forma privada, lo que no puede otorgarles la obligatoriedad
que trae aparejada la publicación oficial.
El régimen de los acuerdos plenarios, en síntesis, es contradictorio con los principios
básicos del ordenamiento constitucional Argentino.
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Tampoco la jurisprudencia es "fuente" del derecho penal en sentido estricto, aunque se
trate de jurisprudencia plenaria.
La jurisprudencia plenaria no puede ser fuente del derecho, porque se dirigiría a
particulares, sin que nadie le exija llenar los requisitos de la ley, es decir, sin la publicidad
del art. 2° del código civil.
Darle a la jurisprudencia plenaria el carácter de una ley interpretativa implica una lesi6n
al principio de división de los poderes del Estado, puesto que el Poder Legislativo no
puede delegar sus funciones en el Poder Judicial. De toda forma, debemos añadir que
tenemos muy serias dudas acerca de la constitucionalidad de las leyes que consagran la
obligatoriedad de la jurisprudencia plenaria para los jueces de primera instancia
Se ha sostenido que la jurisprudencia en general es fuente del derecho, siendo esta una
posición jus filosofica que respetamos como tal, pero que no compartimos, Y cuyo máximo
exponente entre nosotros es Carlos Cossio, quien sostiene la posición "judicialista"
respecto del derecho, a partir de la concepción del derecho como conducta
TRATADO DE DERECHO PENAL ZAFFARONI
La casación. Concepto y Críticas

El recurso de casación es un recurso extraordinario y devolutivo por el que se pide al

tribunal supremo o, en ciertos casos, a los tribunales superiores de justicia que anulen
determinados tipos de resoluciones de los tribunales inferiores a los referidos por motivos
legalmente pasado, que se ha violado al dictar sentencia una norma jurídica sustancial o
procesal o que durante la sustanciación del proceso se ha quebrantado alguna forma
esencial del mismo.

 DOCTRINA

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Concepto

Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y
fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.

Función

La doctrina constituye un valioso instrumento esclarecedor del sentido de la ley, pero no

puede considerárselo fuente del derecho. Es auxiliar de la interpretación y puede
suministrar bases y elementos para la reforma de las instituciones penales, viniendo a ser
un eficaz instrumento de la política criminal.

La doctrina no puede generar ley penal, pues solo proyecta jurisprudencia y esta tampoco
puede alcanzar ese carácter ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de casación ni
plenaria (cuando unifica el criterio de varios tribunales través de una sentencia, lo que se
pretende obligatorio para todos los tribunales abarcados, aunque en realidad no hay en el
poder judicial no es una corporación: cada juez tiene jurisprudiccion y no hay jerarquía

TRATADOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS INCORPORADOS A LA CONSTITUCIÓN

NACIONAL

Art. 75, inc. 22: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con
las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención
sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella
reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional,
previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados
por el

10 | P á g i n a
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada
Cámara para gozar de la "jerarquía constitucional" (el destacado es nuestro).”

1. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

2. la Declaración Universal de Derechos Humanos
3. la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
4. el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
5. el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
6. y su Protocolo Facultativo;
7. la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio;
8. la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial
9. la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer
10. la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes
11. la Convención sobre los Derechos del Niño
12. “La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”

Tratados no incorporados a la Constitución Nacional

De acuerdo al art.75 inc. 22 se encuentran por encima de las Leyes de la Nación. “los
demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros
de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional.”
Aunque la Constitución nada dice sobre el rango jerárquico de estos futuros tratados o
convenciones, cabe suponer, analógicamente, que están en igual condición que los
tratados ya constitucionalizados por el segundo párrafo del referido inc. 22. Esto es, que
no podrán afectar normas de los arts. 1º a 35 de la Constitución, y que son
complementarios de ellos. Además, que tienen jerarquía constitucional “en las
condiciones de su vigencia”.

 ANALOGÍA
Concepto

Consiste en atribuir al caso no regido por las leyes la regulación de un caso similar que
esta previsto por ellas. En materia penal, para soler, consiste en el acto de servirse de
una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de V.

11 | P á g i n a
Si por analogía penal se entiende completar el texto legal en forma de entenderlo como
prohibiendo lo que la ley no prohíbe, considerando antijurídico lo que la ley justifica, o
reprochable lo que la ley no reprocha, o en general punible lo que no lo es, bastando la
conclusión en que prohíbe, no justifica o reprocha conductas similares, este
procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración
científico-jurídica del derecho penal. Ello obedece a que solo la ley del estado es la que
resuelve en que casos éste tiene injerencia resocializadora afectando los bienes jurídicos
del penado con la pena, no pudiendo el juez completar los supuestos. Como el derecho
penal es un sistema discontinuo, la misma seguridad jurídica, que requiere que el juez
acuda a la analogía, exige aquí que se abstenga de semejante procedimiento.

La analogía, consiste en aplicar a un hecho no contemplado en la ley, las normas sobre

un hecho similar, pero no idéntico. En Derecho Privado la analogía esta permitida. En
Derecho Penal la analogía está prohibida.
La analogía está prohibida en el Derecho Penal, porque se aplica el principio de legalidad
(Art.19 CN: solo constituyen delitos las conductas concretamente descriptas y
contempladas por la ley penal); si una conducta no está contemplada en la ley penal, no
es delito y no se puede aplicar pena por ella.
Según la jurisprudencia el juez puede hacer una interpretación analógica cuando sea en
beneficio del reo porque se prohíbe la analogía solo en cuando pueda vulnerar el principio
constitucional superior de legalidad.
Lo que está contemplado en la ley, es delito; lo que no está contemplado, no es delito
(cae dentro de la zona de libertad del hombre y este puede realizarlo libremente).

Clasificacion: in bonam partem, in malam partem. prohibición y admisión.

Suele distinguirse entre analogía in malam partem y analogía in bonam partem.

Entendiendo por la primera la que integra la ley extendiendo la punibilidad y por la segunda
a la que la restringe. Creemos que, como regla general, siempre que se trata de integrar
la ley, la analogía esta proscripta, cualquiera fuese el sentido que se le diese, aunque
eventualmente puede admitirse la analogía in bonam partem para salvar la racionalidad
del derecho y el principio republicando de gobierno.

Interpretación analógica. Concepto. Diferencia con la analogía

La interpretación analógica es cosa distinta de la analogía, porque la interpretación

consiste en la búsqueda del contenido y alcance de un texto legal, en tanto que con la
analogía no se interpreta una ley, que en absoluto falta, sino que se aplica al caso
concreto una regla que disciplina un caso semejante.

12 | P á g i n a
Casos; Recepción legal

Jiménez de Asúa, adversario de la analogía, admite la interpretación analógica que

considera forzosa aplicar cuando así lo exige la voluntad expresa de la ley.
Núñez, acerca de esta materia distingue dos situaciones distintas:
1º) Formulas como la del art. 140 CP “que especificando un determinado hecho
extiende el castigo a otros análogos o semejantes”, Si bien se trata de una interpretación
analógica legalmente convalidada, expone a una represión no enmarcada de antemano en
sus verdaderos alcances. Para Núñez esta es una forma vedada de configuración.
2º) Fórmulas genéricas que comprenden todos los medios admisibles de comisión.
Es el Caso del Art. 172, al referirse a “cualquier otro ardid o engaño”. Ardid o engaño
constituye una formula genérica que abarca como ejemplo los medios especificados.

13 | P á g i n a
14 | P á g i n a