Control de la constitucionalidad de las leyes

Berro, Graciela
Título: Control de la constitucionalidad de las leyes
Autor: Berro, Graciela
Publicado en: LJUTomo 142
Cita Online: UY/DOC/202/2011
Voces
I- Importancia del Instituto -

Su fundamento.

El control de la Constitucionalidad de las leyes ha sido pensado como garantía de la existencia

de un Estado de Derecho. Su fundamento es el principio de jerarquía de las normas jurídicas y
supremacía de la Constitución, y el necesario equilibrio entre los Poderes del Estado.

Supremacía de la Constitución.

El Sistema Jurídico es concebido como una estructura orgánica con coherencia lógica donde
rige el principio de no-contradicción asegurado por la existencia de un orden jerárquico, donde en el
grado superior esta la Constitución y en un grado inferior se encuentra la ley -norma general y
abstracta emanada del Poder Legislativo-.

Como lo señaló Kelsen las normas jurídicas extraen su validez de una norma pre-existente de
grado superior, o sea que el acto administrativo o la sentencia judicial deben ser conformes a la ley y
ésta a su vez es válida en tanto resulta conforme a la Constitución.

El Orden Jurídico resulta en consecuencia estructurado como una pirámide donde rige el
principio lógico de no-contradicción y validez de las normas jurídicas a partir de la norma fundamental.

Separación de Poderes.

Pero además del Principio de Jerarquía de las normas jurídicas, el Control de

Constitucionalidad de las leyes tiene su fundamento en el Principio de Separación de Poderes que
busca un mutuo control entre los Poderes del Estado para evitar el Abuso de Poder, de acuerdo a la
formula de Montesquieu según la cual "Le pouvoir arrête le pouvoir" mediante un "Sistema de frenos y
contrapesos".

En la exposición general de su doctrina en "El Espíritu de las Leyes" (Cap. VI del Libro XI
titulado "De la Constitución de Inglaterra"), luego de considerar la doctrina de Locke sobre la
subordinación del Poder Ejecutivo al Legislativo, en cuanto éste representa "la voluntad general" y
aquel " la ejecución de esa voluntad general", Montesquieu elabora su propio pensamiento. Pone el
acento no tanto en el origen del Poder sino en su ejercicio y funcionamiento, observando que el Poder
Legislativo es un Poder Representativo y su actividad como tal debe encontrarse también limitada por
la Constitución.

Ello resuelve el problema que los latinos planteaban bajo la formula: "quid cusutode custodes"
asegurando que los gobernantes queden sometidos a la ley, lo que se obtiene atribuyendo a cada uno
de los Poderes del Estado en forma preferencial el ejercicio de una función, pero reservando ciertas
facultades a los otros Poderes, para encontrar un equilibrio y control recíproco. Este sistema de
contralor recíproco e interacción entre los Poderes del Estado ha hecho decir que: "Para que los
Poderes estén realmente divididos es necesario que las funciones no estén enteramente separadas".

En los EE.UU. la democracia madisoniana, expuesta por Madison en "El Federalista", tiene por
proposición central la necesidad de restricciones o controles externos del Poder del Estado.

"La acumulación de poderes en las mismas manos -legislativas, ejecutivas y judiciales- conduce
a graves privaciones de los derechos humanos y por lo tanto a la tiranía" (Roberto Dahl -Un Prefacio a
la Teoría Democrática- p. 13 y ss.).

El Estado de Derecho reposa en el respeto a la Constitución como garantía de los derechos

humanos, y en la existencia de controles externos contra todo tipo de despotismo.
 Corresponde destacar que el control de constitucionalidad de las leyes tuvo su verdadero
desarrollo en el sistema americano en el S. XIX.

Alexis de Tocqueville en su famosa obra "La Democracia en América" (1835/1840) destaca las
diferencias entre el sistema político francés, producto del Iluminismo y la Revolución Francesa, que se
caracteriza por una centralización administrativa ilimitada, con un cuerpo legislativo preponderante, y
la experiencia americana que construye un nuevo modelo liberal sobre la base de garantías políticas
precisas contra la centralización del Poder y el despotismo. Esos límites o barreras se encuentran en
la existencia de un Poder Judicial independiente a cargo del Control de Constitucionalidad de las leyes
y la descentralización administrativa , mediante la creación de Municipios y Asociaciones.

II- Los Distintos Sistemas en el Derecho Comparado.

En el Derecho Comparado se han ideado diversos sistemas en el Control de la

Constitucionalidad de las leyes:

1- Un Primer Sistema es el Austríaco previsto en la Constitución de la República de Austria de

1920 sobre la base de un Proyecto elaborado por el propio Kelsen, que atribuye a un Organismo
Especial creado por la misma Constitución: el Tribunal Constitucional (no integrante del Poder
Judicial), la facultad de conocer de la Inconstitucionalidad contra las leyes y disposiciones normativas
con fuerza de ley. Se trata de una defensa abstracta de la Constitución y la declaración del Tribunal
tiene efectos generales y absolutos, lo que significa que la ley inconstitucional deja de existir en el
universo jurídico a partir de la fecha de la declaración de inconstitucionalidad. El art. 140 de la
Constitución Austríaca establece como sanción la Nulidad con efectos generales de la ley para el
futuro (ex nunc). Sin perjuicio de ello puede plantearse la inconstitucionalidad por vía de excepción o
defensa ante los jueces que estén en conocimiento de una causa y su resolución como toda sentencia
judicial tiene efectos en el caso concreto.

- La Constitución Española de 1978 se pliega al Sistema Austríaco, previéndose en dicha

Constitución un Tribunal Constitucional que tiene sus orígenes en el Tribunal de Garantías
Constitucionales de la 2ª República Española de 1931. Está integrado por 12 miembros designados
por el Rey: 4 a propuesta de la Cámara de Diputados, 4 a propuesta del Senado, 2 a propuesta del
Gobiemo y 2 a propuesta del Consejo Gral. del Poder Judicial.

El régimen español prevé una Acción Directa o Proceso Abstracto de Inconstitucionalidad que
puede ser deducida por el Presidente del Gobierno y de las Comunidades Autónomas y por el
Defensor del Pueblo o un determinado número de diputados o senadores, y una Acción Indirecta por
vía de excepción o defensa deducida por las partes ante un caso concreto sometido a los Tribunales
de Justicia. En el primer caso la Nulidad de la ley por razón de Inconstitucionalidad tiene efectos
generales y absolutos para el futuro, en tanto que en el 2º caso tiene efectos en la situación
planteada. (arts. 159, 160, 161 y 162 - Constitución Española)

- El Régimen Italiano (Reforma del 78), también variante del Sistema Austríaco, establece la
existencia de un Tribunal Constitucional (Titulo IV de la Carta ) integrado por 15 Jueces que integran
una jurisdicción especial. Cinco son designados por el Presidente de la República, 5 por el Parlamento
en reunión de ambas Cámaras y 5 por la Corte de Casación y el Consejo de Estado.

Las vías para obtener la declaración de Inconstitucionalidad de las leyes o Decretos con fuerza
de ley del Estado y las Regiones Autónomas, son las de Acción abstracta ante el Tribunal
Constitucional y de Excepción en cualquier juicio en trámite ante los Jueces que estuvieren en
conocimiento del asunto. Los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en el primer caso son
generales para el futuro, en tanto que planteada como excepción en un juicio pendiente tiene
efectos en el caso concreto.

2- Frente a ese Sistema, se encuentra el de los Estados Unidos en que no existe ningún texto
constitucional que acuerde la facultad de declarar la Inconstitucionalidad de las leyes a ningún órgano
especial. Por el contrario, la inaplicabilidad de las leyes inconstitucionales se produce como un
desarrollo espontáneo y natural de la propia función jurisdiccional. Los Jueces al dictar
sentencia frente a un caso concreto descartan la ley que se contradice con la Constitución y aplican
ésta para regular el conflicto planteado entre las partes. Los efectos de la Sentencia una vez que ésta
pasa en autoridad de Cosa Juzgada quedan limitados al caso concreto y por lo mismo la ley
continúa vigente.
 En EE.UU. el sistema tiene características específicas. Los Jueces y en apelación las Cortes de
los Estados o en su caso la Corte Suprema Federal, declaran la lnconstitucionalidad de las leyes en
base a los principios que inspiran el Sistema Constitucional, tal como fueron concebidos por los
"founding fathers" a finales del S. XVIII (Constitución Federal de 1787) sin perjuicio de sus múltiples
enmiendas.

Se ha afirmado (Manuel García Pelayo: Derecho Constitucional Comparado, p. 350) que "Los
Estados Unidos son un Estado de Derecho de tipo judicial" en cuanto la Constitución se ha convertido
en un instrumento dinámico gracias a las decisiones judiciales. Y de aquí la razón de la frase tan
frecuentemente citada de que "La Constitución es lo que quieren los jueces". Se observa que las
decisiones de la Corte Suprema de los EE.UU. toman en cuenta los principios del sistema
constitucional y por lo mismo la decisión no se atiene estrictamente a la letra de la Constitución sino a
su espíritu.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que en EE.UU. la Jurisprudencia es fuente de Derecho,
por lo que la Sentencia aunque dictada en un caso concreto y con efecto de Cosa Juzgada
"interpartes" crea una jurisprudencia obligatoria, lo que le da efectos generales a la decisión
aunque pueda considerarse vigente la ley inconstitucional.

3- El Tercer Sistema es el Francés que tiene su origen en la Constitución de 1958 ampliada en

la Reforma de 1974. Desde la Revolución hasta la IV República, Francia tuvo una docena de
regímenes constitucionales diversos en los que no se preveía el Control de Constitucionalidad de las
leyes. Recién en la IV República (octubre del 46) se establece un órgano de control llamado Comité
Constitucional, que actuaba cuando existían discrepancias entre las dos Cámaras Legislativas, a
pedido del Presidente de la República y antes de que la ley fuera promulgada.

La Constitución de De Gaulle de 1958 crea el Consejo Constitucional que controla la

constitucionalidad de las leyes antes de su promulgación, por lo que no se trata propiamente de un
control de constitucionalidad de una ley vigente, sino de dirimir un conflicto suscitado entre
los Poderes del Estado a raíz de la creación de una ley.

La Constitución actual (art. 61) establece que: "Las leyes orgánicas antes de su promulgación y
reglamentos de las asambleas parlamentarias antes de ser puestos en vigor, deberán ser sometidos
al Consejo Constitucional que se pronunciará sobre su conformidad con la Constitución. Y con el
mismo fin se podrán someter las leyes al Consejo antes de su promulgación, por el Presidente de la
República, el 1er. Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado o sesenta
diputados o senadores."

El Consejo Constitucional está integrado por 9 miembros que duran 9 años en sus funciones y
se renuevan por tercios cada tres años. Se eligen por tercios por el Presidente de la República y los
Presidentes de cada Cámara. Su presidente es designado por el Presidente de la República (entre los
3 miembros que le corresponde designar) y tiene voto en caso de empate (art. 56).

Como señala Sánchez Carnelli (Declaración de Inconstitucionalidad - p. 35) "El Consejo

Constitucional en Francia fue concebido como un órgano político y como un arma del Poder Ejecutivo
frente al Parlamento, pero su actividad se ha jurisdiccionalizado, pasando a la defensa de las
libertades públicas y garantías individuales".

La Ley Constitucional Nº 2008/724 del 23/7/08 incorporó al art. 61 de la Constitución un nuevo

numeral que permite el contralor a posteriori de una ley ya promulgada siempre que la disposición
legislativa afecte o lesione los derechos y libertades garantizadas por la Constitución. (Gros Espiell: La
Reforma Constitucional francesa del 23/7/08 -estudio din no publicado- citado por Guariglia: "La
Presunción de Constitucionalidad" p. 132).

Analizaremos a continuación el Sistema de Inconstitucionalidad tal como ha sido recibido por el

Derecho Latinoamericano.

1- Argentina- Ha señalado el Prof. Néstor Pedro Sagües en su trabajo sobre "El Control
Jurisdiccional de Constitucionalidad en la Argentina" que la Constitución originaria 1853/60) y reformas
posteriores siguió el régimen de los EE.UU. estableciendo un control difuso o desconcentrado de
constitucionalidad a cargo de los Jueces. El actual art. 116 de la Constitución de 1995 reproduce el
originario art. 100 de la reforma de 1860, que establece que: "Corresponde a la Corte Suprema y a los
Tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitución y las leyes de la Nación".

En consecuencia, los Jueces al dictar sentencia frente a un caso concreto realizando una
actividad jurisdiccional típica, tienen que determinar la ley aplicable a la situación y existiendo
contradicción entre la ley ordinaria y la Constitución, deberán descartar aquélla para aplicar ésta. Se
trata del desarrollo espontáneo de la propia función jurisdiccional y la decisión tiene efectos frente a
las partes del proceso. Por supuesto que la sentencia puede ser objeto de recursos pudiendo
ascender a la Corte Suprema mediante el Recurso Extraordinario.

Habíamos observado que en los EE.UU. la doctrina de la "Obligatoriedad del Precedente"

propia del derecho anglosajón determina que las sentencias de la Corte Suprema de aquel país
tuvieran efectos expansivos uniformándose la jurisprudencia.

En Argentina la propia Corte implantó una suerte de "stare decisis" al establecer que sus
pronunciamientos deben ser seguidos por los Tribunales inferiores especialmente en materia
constitucional. Sagües habla del "efecto vinculante aunque condicionado de las sentencias de la Corte
Suprema".

2- Brasil- En dicho país según señala Ferreira Mendes, citado por Sánchez Carnelli (ob. cit. p.
44) conforme a la Constitución de 1988 se prevé un doble sistema:

a) Una acción directa o control abstracto de constitucionalidad ante el Supremo Tribunal Federal
de la ley o acto normativo federal o estadual que puede ser promovida por el Presidente de la
República, los Gobernadores de los Estados, la Asamblea Legislativa, el Procurador Gral. de la
República, el Consejo Federal de la Orden de los Abogados de Brasil o los partidos políticos con
representación en el Congreso Nacional y la Confederación Sindical y entidades de clase similar en el
ámbito nacional, así como el Ministerio Público. Declarada la inconstitucionalidad ésta tiene efectos
invalidantes de la ley "erga omnes."

b) Un control en el caso concreto por los Jueces en ejercicio de su función jurisdiccional. En tal
caso la resolución sólo tiene efectos entre las partes y puede ser recurrida por recurso extraordinario
ante el Supremo Tribunal Federal.

La mayoría de los países latinoamericanos carecen de previsión expresa de un sistema de

Control de Constitucionalidad, por lo que se entiende que los jueces en ejercicio de su función
jurisdiccional al aplicar la norma frente al caso concreto, existiendo una discordancia entre la ley y la
Constitución deberán aplicar ésta descartando la ley que se contradice con aquélla. Obviamente la
sentencia que hace cosa juzgada tiene efectos sólo entre las partes del proceso y la ley
inconstitucional sobrevive en el universo jurídico.

Analizando comparativamente los distintos sistemas de Control de Constitucionalidad en el

Derecho Comparado encontramos que:

- En cuanto al órgano competente- el sistema puede ser Concentrado o Difuso.

a) En el primer caso se atribuye el control a un órgano especial (Tribunal Constitucional) creado

por la Constitución, que no integra el Poder Judicial (Constitución de Austria, España). La resolución
del Tribunal tiene efectos erga omnes, invalidantes de la ley.

b) En el sistema Desconcentrado o Difuso -caso de los EE.UU. y de Argentina y la mayor parte

de los sistemas latinoamericanos- los jueces en ejercicio de su función jurisdiccional, toda vez que a
su criterio existe una ley inconstitucional, aplican la Constitución descartando la ley y su resolución
tiene efecto en el caso concreto.

2- En cuanto a la forma de obtener la declaración de inconstitucionalidad- legitimación activa-

en los distintos sistemas se preve :

Una Vía Directa ante el órgano especialmente previsto por la Constitución o una Vía Indirecta
ante el Tribunal Judicial que conoce en el caso concreto. La legitimación Activa en el primer caso
(sistema austríaco y espanol) se acuerda a determinados órganos como el Presidente de la República
o de las Comunidades autónomas, un número de diputados o senadores o el Defensor del Pueblo. En
el segundo caso se acuerda a las partes o terceros que intervienen en un procedimiento judicial.
 Ambos procedimientos: Vía Directa ante un órgano especial o Vía Indirecta planteada ante los
jueces en un procedimiento judicial pendiente, suelen convivir en un mismo sistema, con efectos
diversos.

3- En lo que respecta a los efectos de la declaración de Inconstitucionalidad, la misma puede

tener efectos generales o absolutos que supone una declaración abstracta de inconstitucionalidad de
la norma que la extingue del sistema jurídico (Vía Directa ante un organismo especial), o puede tener
efectos particulares y referidos al caso concreto (Vía Indirecta ante los Jueces que están en
conocimiento de un litigio), como toda sentencia judicial.

En suma: en el Sistema Desconcentrado o Difuso (EE.UU., Argentina y la mayoría de los

estados latinoamericanos) el control es ejercido por los Jueces en ejercicio de su función jurisdiccional
y en consecuencia la sentencia que descarta la aplicación de la ley por razones de constitucionalidad
tiene efectos entre las partes en el caso concreto sometido a su decisión, como toda sentencia
judicial.

En el Sistema Concentrado que atribuye el control de constitucionalidad a un órgano especial

(Tribunal Constitucional) creado por la Constitución y no integrante del Poder Judicial (Sistema
austriaco y español) la declaración de inconstitucionalidad se solicita por Vía Directa ante dicho
Tribunal que ejerce un control abstracto de constitucionalidad por que la resolución del Tribunal
especial tiene efectos generales y absolutos invalidantes de la ley inconstitucional (nulidad absoluta
de la ley inconstitucional).

Debe tenerse en cuenta que en los países en que se admite un control abstracto de
inconstitucionalidad ante un órgano especial no integrante del Poder Judicial, no se desconoce la
facultad de los jueces que en conocimiento de un caso concreto puedan descartar la aplicación de la
ley por razón de inconstitucionalidad con efectos interpartes. Ello es tarea normal de los Jueces en
cuanto deben determinar la ley que rige el caso concreto y por lo mismo no puede ser desconocida.

III- Nuestro Sistema de Control de Constitucionalidad.

1- Las Constituciones de 1830 y 1919 nada prescribían sobre el Control de Constitucionalidad

de las leyes, por lo que debe concluirse que el régimen era el de la Difusión. O sea que todos los
Jueces con motivo de la decisión de las contiendas jurídicas sometidas a su jurisdicción, tenían
facultad de declarar inaplicable determinada ley por razón de constitucionalidad. La determinación de
la ley aplicable es tarea jurisdiccional normal y siendo lo natural el régimen de la competencia difusa,
el mismo no necesita consagración constitucional expresa.

Este sistema, como vimos, es el que rige en los EE.UU. y la mayor parte de los países
latinoamericanos y aún en el caso de los sistemas europeos (Austria - España) en que la propia
Constitución establece un organismo especial (Tribunal Constitucional), no se desconoce la facultad
normal de los Jueces en el caso concreto, de descartar la aplicación de la ley por contravenir la
Constitución.

No obstante, durante la vigencia de las C. del 30 y 19 hubo quienes señalaron que de acuerdo a
los arts. 152 o 176 respectivamente, correspondía "exclusivamente al P. Legislativo interpretar y
explicar la presente Constitución" por lo que se entendió que a los Jueces les estaba vedada la
interpretación de la misma.

Como señala Jiménez de Aréchaga (La Constitución Nacional, T. VIII p. 153 y ss.) algunos
jueces sin embargo reivindicaron en la solución de un caso concreto sometido a su jurisdicción, su
facultad de aplicar la Constitución descartando aquella ley que contravenía Ia misma. Cita dos casos:
el primero es una sentencia del Dr. Hipólito Gallinal del año 1874 y el segundo, un fallo del Dr. Juan A.
Vázquez de 1875 en que se reivindica "la obligación de los Jueces de aplicar la ley suprema de la
tierra" a semejanza de los Tribunales de los EE.UU. Ésa era la solución correcta.

2- Las Constituciones del 34 y 42.

La Constitución del 34 establece un Sistema Concentrado, otorgando la competencia originaria

y exclusiva a la Suprema Corte de Justicia. En su art. 232 establece que "Las leyes podrán ser
declaradas inconstitucionales por razón de forma o de contenido de acuerdo a lo establecido en los
arts. siguientes". Dicho artículo fue conservado en la Constitución del 42 (art. 229).
 En cuanto a la legitimación activa, la C. del 34 en su art. 233 establecía que: "Dicha declaración
y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por ella, deberán pedirse por parte interesada"
agregando que "El Juez o Tribunal que conozca en la causa podrá también de oficio plantear la
inconstitucionalidad antes de dictar resolución". La C. del 42 en su art. 230 conservó el texto del 34.

Se establece que (art. 234 de la C. del 34 conservado en la C. del 42 -art. 231-) "Formulado el
petitorio o planteada de oficio inconstitucionalidad en un caso concreto, quedará en suspenso el
proceso y se elevarán los autos a la S. C. de Justicia a quien compete el conocimiento y resolución
originaria y exclusiva de la materia, con los requisitos de las sentencias definitivas". "El fallo de la
Suprema Corte sólo tendrá efecto en el proceso contradictorio en que sea pronunciado".

Jiménez de Aréchaga sostiene (Constitución del 52) que "Por parte interesada debía entenderse
quien está ligado a una relación procesal", La conclusión es clara ya que el texto del art. 231 refiere
"al proceso" y a "la elevación de los autos" por lo que "la cuestión de inconstitucionalidad sólo
podía ser suscitada en el curso de un proceso, por una cualquiera de las partes intervinientes
en él" . Por otra parte se habilita al Juez o Tribunal que estuviere entendiendo en la causa a solicitar
de oficio a la S. C. de Justicia la inaplicabilidad de la ley por razón de inconstitucionalidad.

El sistema establecido en las Constituciones del 34 y 42 es un Sistema Concentrado en el

Supremo órgano judicial, que funciona a instancia de parte interesada, en un proceso pendiente ante
la Justicia, por vía de excepción o defensa, sin perjuicio de que pueda ser promovido de oficio por el
Tribunal, y que culmina con una sentencia que como tal sólo tiene efectos interpartes, que declara la
inaplicabilidad de la norma inconstitucional en el caso concreto, manteniendo la misma su vigencia en
el sistema jurídico.

3- La Constitución del 52 - Régimen actual.

La C. del 52 altera los términos de la cuestión y sus disposiciones se mantienen en las reformas
posteriores.

1- El art. 258 acuerda legitimación activa a "Todo aquel que se considere lesionado en su
interés directo, personal y legitimo: 1- Por vía de acción que deberá entablar ante la Suprema Corte
de Justicia, o 2- Por vía de excepción que podrá oponer en cualquier procedimiento judicial. Por
Ultimo "El Juez o Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial o el T.C.A. en su caso,
también podrán solicitar de oficio la declaración de Inconstitucionalidad de una ley y su inaplicabilidad,
antes de dictar resolución..." suspendiéndose los procedimientos y elevándose las actuaciones".

Como señala J. de Aréchaga (Constitución del 52 T. III p. 81) ese artículo "contiene importantes
novedades y fundamentales reformas al sistema instituido por las Constituciones anteriores".

En las Constituciones anteriores se acordaba legitimación activa a "la parte interesada" que
resultaba corroborado por la referencia al "proceso respectivo", que permitía concluir que "la cuestión
de inconstitucionalidad sólo podía ser suscitada en el curso de un proceso, por una cualquiera de las
partes intervinientes" por vía de defensa o de excepción (Vía Indirecta).

Ahora en la Constitución del 52 se acuerda legitimación activa a "todo aquel que se considere
lesionado en su interés directo, personal y legítimo", expresión que ya había sido incorporada a la
Constitución por la Comisión de los 25 al tratar de quienes podían deducir acción de Nulidad ante el
T.C.A. y como novedad se prevé la Acción Directa ante la Suprema Corte de Justicia.

Observa J. de Aréchaga que: "Ya no es necesario que se trate de un proceso, de una causa
o de un juicio, basta que se trate de un procedimiento judicial". "Pero también quien no se
encuentre ligado a procedimiento judicial alguno, si puede acreditar que se considera
lesionado en su interés directo, personal y legítimo, podrá proponer ahora una cuestión de
inconstitucionalidad por vía de Acción Directa ante la Suprema Corte" .

Por interés directo, personal y legítimo debe entenderse que es aquel que resultaría
inmediatamente vulnerado por la aplicación de la ley inconstitucional , propio de quien solicita la
declaración. (Aréchaga, ob. cit. p. 167).

La Reglamentación de las normal constitucionales.

La ley 13747 del 10/7/69 reglamentó la Constitución sobre la base del informe redactado por el
Senador Carlos María Penadés en agosto del 62 que cita como antecedentes los proyectos de Ramón
Bado del 35, de Eduardo J. Couture del 45 y de la Suprema Corte del 52 con ajustes del Dr. Luis
Alberto Bouza en su carácter de Presidente de la Corporación.

Actualmente la reglamentación de las normas constitucionales se encuentra en los arts. 508 a

523 del C.G.P. aprobado por ley 15982 del 18/10/88.

El art. 508 cuyo "nomen juris" es "Caso concreto" establece que: "Siempre que haya de
aplicarse una ley o norma con fuerza de ley en cualquier procedimiento jurisdiccional se podrá
promover la declaración de inconstitucionalidad".

En cuanto a los Titulares de la solicitud, el art. 509 establece la legitimación de "todo aquel que
se considere lesionado en su interés directo, personal y legitimo", "por vía de Acción cuando no
existiere procedimiento jurisdiccional pendiente, y por vía de excepción o defensa que deberá
oponerse ante el Tribunal que estuviere conociendo en dicho procedimiento" (art. 510), "sin perjuicio
de que pueda oponerse de oficio por el Tribunal que entendiere en cualquier procedimiento judicial"
(art. 509.2).

IV- Las dos Vías para ejercer la pretensión.

La demanda de Inaplicación de una norma por razón de inconstitucionalidad puede proponerse

en Vía Indirecta ante el Juez que está conociendo del asunto (Proceso Pendiente) o en Vía Directa
ante la Suprema Corte de Justicia (Proceso Eventual).

En ambas situaciones el efecto de la declaración de la Suprema Corte de Justicia refiere al

Caso Concreto (Proceso pendiente o eventual).

Habíamos señalado que en el Derecho Comparado la Acción Directa ante el Tribunal

Constitucional (órgano especial no integrante del Poder Judicial), tiene la naturaleza de un control
abstracto de constitucionalidad de la norma y por lo mismo la resolución del Tribunal Constitucional
tiene efecto erga omnes, en cuanto declara invalidada la ley contraria a la Constitución, suprimiéndola
del universo jurídico.

J. de Aréchaga (Constitución del 52 - T. III p. 183 y 187) sostiene que: "La Acción Directa ante la
Suprema Corte incorporada en la reforma del 52, cuando no existiere procedimiento jurisdiccional
pendiente, no es la Actio Popularis de inconstitucionalidad, por cuanto el texto vigente exige que el
accionante pueda considerarse lesionado en su interés directo, personal y legítimo". El objeto de "la
actio popularis" de inconstitucionalidad es la defensa del principio de legalidad con abstracción de
todo interés personal por parte de quien promueva la acción. En nuestra Constitución por el contrario
se exige que el accionante se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo".

El Dr. Berro Oribe (Revista de la Facultad de Derecho, Año XIII Nº 2) analizando nuestro
Sistema de Contralor de la Inconstitucionalidad de las leyes, en cuanto a su naturaleza afirma que:
"Nuestro instituto no es propiamente de Inconstitucionalidad de las leyes sino de Inaplicación de las
leyes por razón de constitucionalidad, que no es la misma cosa". "No se trata de "juzgar" una ley
con el padrón de la Constitución en un proceso abstracto de constitucionalidad. Ello podría hacerlo
una Corte Constitutional con decisión de fuerza invalidante, de acuerdo a un "proceso objetivo", pero
no un órgano integrante del Poder Judicial. Aquí se trata sí de la propia y estricta función
jurisdiccional. Decir o declarar el derecho con motivo de una contienda jurídica ya sometida
(procedimiento pendiente), o que pueda ser sometida a resolución de los jueces (proceso
eventual) y que tiene eficacia relativa a ese caso contencioso".

"La accesoriedad de la Acción puede percibirse con cierta facilidad cuando existe juicio
pendiente. Entonces la Acción debe entablarse por Vía Indirecta y la contienda promovida es una
Cuestión Prejudicial. Se estará siempre ante la misma Acción y no ante una Excepción como
dice la Carta. Prueba de ello es que puede ser ejercitada por el actor en aquel juicio. Sólo es
excepción en el sentido de su objeto, es decir en cuanto se propone exceptuar al caso concreto de la
aplicación de la ley."

"En la Acción ejercitada en la Vía Indirecta, el caso concreto esta constituido por la contienda
jurídica que integra la materia del juicio a que accede aquélla". "La Constitución actual refiere a
"cualquier procedimiento judicial" expresión que debe ser entendida como "cualquier procedimiento
jurisdiccional". "La contienda jurídica puede existir sin haber sido trasladada a un proceso y
también puede existir sin procedimiento jurisdiccional no contencioso." (ob. cit. p. 271).
 El autor sostiene que la expresión correcta es Vía Indirecta y Vía Directa (ob. cit. p. 342)
"Cuando la Acción se deduce (por cualquiera de las partes o tercero interesado) en un juicio (cualquier
procedimiento jurisdiccional, contencioso-administrativo, electoral, etc., pendiente de decisión
ejecutoriada) la Vía debe ser denominada Indirecta en cuanto la demanda tiene que ser presentada a
otro Juez (el de la causa) que el que está llamado a resolverla (la Corte). En cambio, si se deduce no
existiendo juicio (aunque sí contienda jurídica) corresponderá llamarla Vía Directa, desde que la
presentación de la demanda deberá hacerse directamente ante la Corte".

Las denominaciones de Vía de Acción o de Excepción o Defensa y de Acción Principal o

Incidental, utilizadas por el Constituyente y los Proyectos de reglamentación a su criterio son
inadecuados.

La Vía Indirecta procede cuando existe Juicio Pendiente y sus efectos refieren a ese
juicio. En tanto que la Vía Directa sólo procede ante un Juicio Eventual y la sentencia podrá
hacerse valer para impedir la aplicación de la norma declarada inconstitucional.

En ambos casos los efectos de la sentencia refieren al Caso Concreto (Juicio pendiente o
eventual) objeto de la controversia. "El concepto de Caso Concreto domina todo el sistema. Sin Caso
Concreto no hay Acción y la declaración de Inaplicabilidad sólo afecta al Caso Concreto."

Caso Concreto "es toda contienda jurídica que se traduzca en la existencia de un Juicio
Pendiente o la posibilidad de un Juicio Eventual". "Esto es se trata de un conflicto de intereses
calificado por la pretensión de uno de los interesados y la resistencia del otro." (ob. cit. p. 269).

El Prof. Cassinelli Munoz expresa por su parte que: "Caso concreto" en la Vía de Excepción es
la contienda sometida a resolución del órgano jurisdiccional o el procedimiento voluntario sobre el que
se debe decidir. "El Caso Concreto en la Vía de Acción cuando no existe procedimiento judicial
pendiente, resulta de la identidad del actor, la identidad de la disposición legislativa tachada de
inconstitucional y la identidad de la lesión al interés directo, personal y legítimo invocado." "A
ello debe agregarse la mención de la persona o personas demandadas en tanto elemento definidor
de la relación jurídica implicada en el proceso." (Estudios Jurídicos en memoria de Couture - 1957 p.
143). "Puede entonces decirse que la determinación del Caso Concreto correspondiente depende
de la propia solicitud de declaración de inconstitucionalidad planteada por el actor ." (Cassinelli
Munoz: Derecho Público, 1999, p.323).

Los efectos del fallo (art. 521 del C.G.P.) en el caso de la Vía Indirecta consisten en "la
inaplicabilidad de la norma legal afectada en los procedimientos en que se haya pronunciado". Si
hubiere sido solicitada por Vía Directa, la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de las
normas declaradas inconstitucionales respecto de quien hubiere promovido la declaración y obtenido
la sentencia, pudiendo hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional,
inclusive el anulatorio ante el TC.A." (Cassinelli - ob. cit. p. 323).

En suma: Pueden establecerse las siguientes características de nuestro sistema:

a) Los efectos del fallo de la Suprema Corte de Justicia refieren exclusivamente al Caso
Concreto (art. 259 C.) tanto en la Vía Indirecta como en la Directa. Nuestro régimen de Control de la
Constitucionalidad de las leyes no constituye un control abstracto de inconstitucionalidad previsto en
otros sistemas en el Derecho Comparado por Vía de Acción ante un órgano especial y con efectos
absolutos, erga omnes, invalidantes de la norma legal. En nuestro sistema tanto en la Vía Indirecta
como en la Directa el fallo de la Corte, en ejercicio de una función jurisdiccional, que recibe la
inconstitucionalidad de la norma, la hace inaplicable en el caso concreto, con efecto Inter-
partes .

b) La diferencia entre ambas Vías está dada exclusivamente por la existencia o no de un

juicio pendiente. Si hay juicio pendiente, corresponde la Vía Indirecta ante el Juez que está
conociendo en el proceso. En caso contrario sólo cabe la Directa ante la Suprema Corte de
Justicia. (art. 258 de la Constitución y 510 del C.G.P.) En consecuencia la Vía no es optativa.

c) El caso concreto en la Vía Directa se delimita por la identidad del accionante en cuanto a la
existencia de una lesión a su interés directo, personal y legítimo, la determinación de la norma que se
tacha de inconstitucional y la mención de la persona o personas demandadas, con las que se traba el
contradictorio.
 d) La Vía Directa supone la existencia de una contienda jurídica, aún cuando no se
traduzca en la existencia de un proceso pendiente (que habilita la Vía Indirecta). El proceso es
eventual y la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de la norma inconstitucional
en cualquier procedimiento jurisdictional que pueda promoverse entre las partes . (art. 521 del
C.G.P.).

e) En ambos casos: Vía Indirecta o Directa, existe una Contienda Jurídica, que hace mención
a una relación jurídica inter-partes implicada en el Proceso de Inconstitucionalidad y que
delimita el caso concreto sobre el cual tiene eficacia la sentencia de la Corte.

f) Es importante destacar que nuestra Constitución no previó la posibilidad de anulación de la

normas legislativas por la Suprema Corte de Justicia. La facultad del Poder Judicial (S. Corte ) no va
más allá de la declaración de inaplicabilidad frente al caso concreto.

En suma: podemos caracterizar a nuestro sistema de Control de Constitucionalidad como un

Sistema Concentrado en la Suprema Corte de Justicia (competencia originaria y exclusiva) que
ejerciendo una función jurisdiccional resuelve el contradictorio con efectos en el caso
concreto .

V- Legitimación Activa.

Generalidades

El art. 258 de la Constitución acuerda legitimación activa a "todo aquel que se considere
lesionado en su interés directo, personal y legitimo" utilizando una fórmula similar a la establecida en
el art. 309 para entablar la Acción de Nulidad ante el T.C.A.

J. de Aréchaga (Constitución del 52, p. 183) observa que la expresión "todo aquel" debe ser
interpretada como todo sujeto de derecho, público o privado. Entiende por otra parte que no es
necesario la invocación de un derecho subjetivo que resulte vulnerado por la aplicación de la ley
supuestamente inconstitucional. Basta establecer que se afectaría por aplicación de tal ley un interés
si reúne las características indicadas en el artículo. "Interés directo es todo interés que resultaría
inmediatamente vulnerado por la aplicación de la ley inconstitucional. No lo es en cambio el interés
que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la ley se aplicara. Personal es el interés propio
de quien solicita la declaración o de la persona en cuya representación se actúa. Legítimo es todo
interés no contrario a derecho o a los valores que el derecho protege, principios de moralidad, de
orden público o de buenas costumbres".

Vescovi (Cuadernos de la Facultad de Derecho Nº 18 p. 148) remarca que precisamente no

tratándose de una Acción Popular, debe acreditarse que el interés es personal y directo, por
entenderse inmediatamente vulnerado por la norma impugnada.

Por lo demás no se exige como presupuesto la lesión efectiva al derecho, sino simplemente la
apreciación subjetiva de su existencia, en cuanto el art. 258 refiere a "todo aquel que se considere
lesionado" lo que tiende a consagrar un concepto amplio en la materia.

"En definitiva, se requiere concretamente la presencia de una persona determinada, a quien

la inconstitucionalidad afecte, excluyéndose la acción popular y la defensa del interés ajeno." (ob. cit.
p.155).

"Puede tratarse de una persona física o jurídica de Derecho Privado y también cualquier
persona de Derecho Público. En cuanto a las personas colectivas no existen normas específicas por
lo que deben exigirse iguales requisitos que a los particulares, esto es la acreditación de un interés
directo, personal y legítimo." (Vescovi, ob. cit. p. 156).

En el mismo sentido, Berro Oribe entiende que tanto actor como demandado en el proceso de
Inconstitucionalidad deben encontrarsedeterminados , en cuanto ello es indispensable para la
delimitación del caso concreto. "Con persona indeterminada no puede haber caso concreto, función
jurisdiccional, sentencia y cosa juzgada que obligue." (ob. cit. p. 274). Sostiene que "la intervención
del Defensor de Oficio, como representante de los citados y emplazados, está previsto cuando la
persona demandada se sabe quien es pero no se conoce su domicilio o es persona desconocida".

La oportunidad procesal
 En cuanto a la oportunidad para plantear la Cuestión de Inconstitucionalidad, la Constitución
nada dice, en tanto que el Proyecto Penadés establecía que como Excepción o Defensa sólo podrá
solicitarse hasta la citación para sentencia, y cuando se promueva de oficio hasta que se pronuncie
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. El C.G.P. establece una redacción un poco diversa:
en el 1er. caso "desde que se promueve el proceso hasta la conclusión de la causa en la instancia
pertinente y en el 2° podrá proponerse hasta que se pronuncie sentencia definitiva" (art. 511.1 y 2).

En Vía Directa no se establece ninguna limitación a su ejercicio en función de la oportunidad en

que se hace. Basta que exista el caso concreto: litigio o juicio eventual y no haya sido solucionado.

Antes del C.G.P. se discutía la posibilidad de elegir la Vía , así lo planteaba J. de Aréchaga en la
Constitución del 52 (T. III p. 188). En el C.G.P. se establece (art. 510) que la Inconstitucionalidad sólo
puede plantearse por Vía de Acción "cuando no existiere procedimiento jurisdiccional pendiente".

Esa era la solución que preconizaba el Dr. Berro Oribe antes del C.G.P. en su propio Proyecto.
Entonces decía: "No cabe elegir la Vía. La Indirecta es la normal. Únicamente para el caso de no
existir juicio corresponde la Directa." (ob. cit. p. 339).

Intereses Difusos

El C.G.P. en el Cap. II del Título V referente a Las Partes y su Postulación, art. 42, establece
que "En el caso de cuestiones relativas a la defensa del medio ambiente, de valores culturales o
históricos y en general que pertenezcan a un grupo indeterminado de personas, estarán
legitimados para promover el proceso correspondiente el M. Público, cualquier interesado y las
instituciones o asociaciones de interés social que según la ley o a juicio del Tribunal garanticen una
adecuada defensa del interés comprometido". Por su parte el art. 220 de dicho Código en cuanto a los
Efectos de la Cosa Juzgada en Procesos promovidos en representación de Intereses Difusos, expresa
que "La sentencia en dichos casos -art. 42- tendrá eficacia general, salvo si fuere absolutoria por
ausencia de prueba, en cuyo caso, otro legitimado podrá volver a plantear la cuestión en otro
proceso".

Entendemos que en el caso de Intereses Difusos, si Bien el art. 42 refiere a "un grupo
indeterminado de personas", las mismas pueden no estar identificadas o ser desconocidas, pero el
grupo debe encontrarse perfectamente determinado cuando actúa en su representación el M. Público
o determinadas instituciones o asociaciones de interés social, como prevé el C.G.P., de manera de
circunscribir el caso concreto. En cuanto a los efectos de la sentencia pensamos que "la eficacia
general" de que habla el art. 220 del C.G.P. lo es en referencia a los individuos quE integran el Grupo,
y ello es compatible con los efectos limitados al caso concreto en la sentencia de inaplicación por
razón de inconstitucionalidad. Por otra parte, toda sentencia judicial tiene eficacia interpartes.

El Poder Ejecutivo

Se ha analizado por la doctrina si el Poder Ejecutivo puede o no plantear la inconstitucionalidad

de la ley por Vía de Acción.

El informe de la Comisión de la Cámara de Senadores (30/8/62) redactado por el Dr. Carlos M.

Penadés, sostiene que:

"El P. Ejecutivo debe vigilar la constitucionalidad de las leyes por la vía del Veto a su sanción o
por la iniciativa a su derogación si la ley ha sido promulgada. Por otra parte es dudoso que el P.
Ejecutivo pueda invocar la lesión a un interés directo, personal y legitimo."

La position negativa fue sostenida por Cagnoni (El Proceso de Inconstitucionalidad y el Poder
Ejecutivo - R.D.P. Nº 2), Jorge Luis Elizalde (L.J.U. T. XLVII p.123), Risso Ferrand (Tribuna del
Abogado Nº 121) y Aguirre Ramírez (Editorial de El País 12/8/01 citado por Sánchez Carnelli en ob.
cit. p. 99) .

No obstante Cassinelli Munoz (Vías y efectos de la solicitud de declaración de

inconstitucionalidad, en Estudios Jurídicos en memoria de Couture, p. 144 y 145) entiende que: "La
circunstancia de que el Poder Ejecutivo tenga intervención en la elaboración de las leyes no elimina
posibilidad de que la persona pública Estado pueda estar legitimada para solicitar la declaración de
inconstitucionalidad de la ley, que aquel promulgó. Ni siquiera cuando el P. Ejecutivo haya promulgado
un proyecto de ley sin observaciones puede entenderse que queda excluida la posibilidad de accionar
luego contra el acto consentido. La acción de inconstitucionalidad es un derecho indisponible e
irrenunciable."

En el mismo sentido Vescovi (ob. cit. p. 156/157) entiende que la solución debe ser afirmativa.
"Si tiene interés directo (propio) la legitimación existe y la persona pública puede actuar."

En otros sistemas jurídicos que admiten Ia Acción Directa de Inconstitucionalidad ante un

órgano especial con efectos erga omnes, se prevé la posibilidad de que el Poder Ejecutivo pueda
entablar la Acción en Vía Directa (Regimen Español señalado ut supra), lo que no quiere decir que en
nuestro sistema el Poder Ejecutivo no pueda entablar la Acción. Por el contrario entendemos que toda
vez que se acredite la existencia de un interés directo y personal de la persona pública Estado, la
misma se encuentra legitimada.

Sánchez Carnelli (ob. Cit. p. 101) cita Sentencia Nº 23/91 en que la Corte afirmó la legitimación
del P. Ejecutivo en los procesos de inconstitucionalidad de la ley, rectificando la opinión anterior
contraria. En dicho pronunciamiento se establece que "existe un interés directo, personal y legítimo
del Estado en la debida percepción de las rentas públicas y en su correcto destino y ese interés debe
ser actuado a través de los órganos que expresan la voluntad de la persona pública".

Otro problema que se plantea es "Si el Poder Ejecutivo tiene facultades legítimas para apreciar
la constitucionalidad de una norma legislativa que ha sido llamado a cumplir en el ejercicio normal de
sus cometidos, dejando de aplicarla, o si debe plantear la solución a la Suprema Corte de Justicia o
pedir su derogación legislativa".

La posición doctrinaria generalizada se pronuncia a favor de la obligatoriedad de la norma legal

mientras no sea declarada inaplicable por la Corte de Justicia. En la práctica administrativa también se
aplica el mismo criterio.

Los argumentos que se manejan se fundan en que: A) El régimen legal goza de una
presunción de legitimidad que hace que deba ser cumplido mientras esa presunción no caiga
por sentencia de la Suprema Corte. B) De lo contrario la Administración so pretexto de la
inconstitucionalidad de una ley podría no ejecutarla y ello produciría un desequilibrio de poderes a
favor del P. Ejecutivo.

El Dr. Cassinelli Munoz (R.D.J.A. T. 55 - Oposición Superviniente ¿Derogación o

Inconstitucionalidad? p. 204) expresa:

"Los órganos administrativos deben interpretar la Constitución para aplicarla directamente y

deben apreciar la compatibilidad con la Constitución de las posibles interpretaciones de las leyes, para
optar por la que conduzca a la legitimidad antes que por la que implique que la ley es ilegítima. Pero si
ninguna interpretación admisible del acto legislativo es congruente con la Constitución, deben aplicar
el régimen legal mientras no haya declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso
emanada de la Suprema Corte."

La Suprema Corte

Otro problema es si la propia Suprema Corte puede ser actora en el proceso de

inconstitucionalidad de una ley. La citada Comisión del Senado (Proyecto Penadés) sostiene igual
criterio denegatorio de la legitimidad de la Suprema Corte para plantear la inconstitucionalidad por vía
de Acción Directa. Pero contrariamente, la propia Suprema Corte planteó por vía de Acción la
inconstitucionalidad del art. 487 de la ley 16.736 del 5/1/96 (ley de Presupuesto). Los Ministros de la
Corte debieron excusarse e intervinieron 5 Ministros de los T. de Apelaciones que admitieron la
legitimación activa de la S. C. de J. como organismo cabeza de un Poder del Estado: el Poder
Judicial. "La S. Corte tiene legitimación ad procesum y el Poder Judicial la legitimación ad causam en
un proceso de inconstitucionalidad deducido por vía de Acción que se funda en la violación del
principio de separación y equilibrio de Poderes." (Sent. Nº 118 del 19/4/02 citada por Sánchez Carnelli,
p. 102).

Los terceristas

No se discute que el tercerista pueda plantear la inconstitucionalidad en Vía Indirecta. El art.

511.1 del C.G.P. así lo establece. "La solicitud de declaración de inconstitucionalidad coma excepción
o defensa, podrá ser promovida por el actor, por el demandado o por el tercerista en los
procedimientos correspondientes desde que se promueve el proceso pasta la conclusión de la
causa en la instancia pertinente". Obviamente se trata del tercerista que hubiere planteado la tercería
en el proceso pendiente. Otro problema es si puede deducirse una tercería en el propio Proceso de
Inconstitucionalidad planteado ante la Suprema Corte en Vía Directa. La Suprema Corte ha entendido
que no corresponde, aduciendo que "El proceso de Inconstitucionalidad es de naturaleza
particularísima en la que no cabe introducir las tercerías previstas en las normas procesales
corrientes" (Sent. Nº 273/88).

Esta comentarista entiende no obstante, que de acuerdo a los principios generales, nada
impide que pueda deducirse una tercería coadyuvante con el actor en los procedimientos de
declaración de inconstitucionalidad por Vía Directa ante la Corte y su admisión o rechazo dependerá
de que el tercerista acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 158 de la
Constitución (interés directo, personal y legítimo).

Un Fiscal

Justino Jiménez de Aréchaga sostiene la posibilidad de que un Fiscal pueda plantear la cuestión
de inconstitucionalidad por Vía Directa. Pone por ejemplo la situación de una persona que hubiere
sido detenida por aplicación de la Ley de Indeseables y que hubiera planteado un Habeas Corpus. Es
indudable a su criterio, que el Fiscal -que no es parte en el procedimiento-, pueda deducir la Acción
Directa ante la Suprema Corte de Justicia. (ob. cit. c. 52 t. IV p. 820).

En el mismo sentido Berro Oribe (ob. cit. p. 301) afirma que: "En la Vía Directa puede ser parte
principal del procedimiento de inconstitucionalidad -actor o demandado- el M. Público representado
por los Fiscales de lo Civil o del Crimen o el M. Fiscal actuando en su representación los Fiscales de
Hacienda, así como el Estado o Administración Central representado por los Fiscales de Gobierno. En
esos casos aún cuando el M. Público o Fiscal sea actor o demandado, debe darse vista al Fiscal de
Corte antes de dictar sentencia." "El Fiscal de lo Civil o del Crimen abogará por la inaplicación o
no de determinada disposición legal por razones de constitucionalidad, en cuanto la causa
pública pueda resultar lesionada por la aplicación de dicha ley a un caso concreto". En tales
casos el Fiscal de Corte dictaminará también en nombre del M. Público, pero nada más en cuanto
este aparece involucrado en la resolución de la contienda por inaplicación de la ley y podrá incluso
favorecer la posición de la parte contraria de su propio Ministerio en cuanto parte principal."

Sánchez Carnelli refiere al caso sometido a conocimiento de la Corte por una Acción deducida
por el Fiscal Ldo. en lo Civil de 4º Turno (Dr. Enrique Viana) respecto de la inaplicabilidad de
disposiciones referidas a la violencia doméstica. La Corte entendió en Sentencia Nº 71/04 (10/3/04)
compartiendo las expresiones efectuadas por el Sr. Fiscal de Corte, que "el interés alegado no detenta
la característica de personal y directo, siendo por el contrario abstracto en cuanto invoca la defensa de
los intereses generales de la sociedad".

Inconstitucionalidad de la ley de Caducidad -

Legitimación Activa

La Sra. Fiscal en lo Penal de 2º Turno, Dra. Mirta Guianze, solicitó por Vía de Excepción la
declaración de inconstitucionalidad de los arts. 1, 3 y 4 de la ley 15.848 del 22/12/86 (Caducidad de la
Pretensión Punitiva del Estado) por entender que las referidas disposiciones transgredían varios
preceptos de la Constitución y Tratados Internacionales.

El Sr. Fiscal de Corte (Dr. Ubiría) evacuando la Vista conferida, sostuvo que la misma carecía
de legitimación activa, señalando que: "carece de un interés personal, entendido como un interés
propio, como contrario a lo ajeno, a lo genérico, a lo popular". Cita la sentencia Nº 71/04 de marzo del
2004 -referida anteriormente- y entiende que el art. 258 de la Constitución "se contrapone claramente
con los objetivos y funciones específicas del M. Público y Fiscal y en concreto de sus integrantes, ya
se trate de fiscales civiles o penales".

La Suprema Corte de Justicia por Sentencia Nº 365/09 (19/10/09) analizando la legitimación

activa de la Sra. Fiscal Penal, afirma que "no comparte los fundamentos expuestos por el Sr. Fiscal de
Corte". Entiende en primer lugar que: "No resulta de aplicación al caso la argumentación realizada en
las Sentencias Nº 7104 y 261/04, en cuanto se trata de un planteo notoriamente distinto al sub-judice".
Dichas sentencias referían a una inconstitucionalidad planteada por Vía de Acción directamente ante
la Corte, por un Fiscal Civil que no era el competente para entender en los procedimientos de
Violencia Doméstica contemplados en la ley Nº 17.514, y el interés era abstracto y no actual, esto es
no tenía referencia al caso concreto. En el presente caso, dice la Corte, la propia Fiscal Penal que le
corresponde intervenir en los procedimientos, plantea por Vía de Excepción, la inconstitucionalidad de
una norma llamada a regir la relación jurídica de que se trata. Por otra parte, parece claro que el
interés de la Sra. Fiscal consiste en poder ejercitar la acción correspondiente si se verifican los
requisitos normativos exigidos al efecto.

En suma: "La Sra. Fiscal Lda. en lo Penal actuante posee legitimación activa para proponer la
inconstitucionalidad de que se trata, porque está investida de un interés directo, personal y legítimo en
el caso concreto que la hahilita para ello".

Coincidimos plenamente con la decisión de la Corte. Como señaló el Dr. Pérez Pérez: "La Fiscal
Penal tiene legitimación activa porque debe ejercer la acción penal pública como titular exclusiva, y si
una ley se lo impide, no sólo tiene el derecho sino el deber de pedir la declaración de
inconstitucionalidad de esa ley".

Por otra parte no debe confundirse el interés público que representa el Fiscal en todos los
casos, como representante de la causa pública, con la mención del caso concreto en que se
considera lesionado por aplicación de la ley cuya inaplicabilidad se solicita. Es decir el interés general
se transforma en un interés concreto delimitado por el objeto de la Acción de Inconstitucionalidad.

VI- La Acción de Inconstitucionalidad. Su objeto.

Ley nacional o Departamental - ¿en sentido formal o material?

El objeto de la Acción no es otro que la declaración de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad

de las leyes nacionales o decretos de los Gobiernos Departamentales que tengan fuerza de ley en su
jurisdicción (art. 260 de la Constitución).

El Dr. Berro Oribe entiende que: "A los efectos de saber cuando se trata de una Ley nacional o
departamental debe aplicarse un criterio formal estando a lo establecido en la Constitución y la Ley
Orgánica de los Departamentos para su proposición, discusión, sanción y promulgación".

No está de acuerdo con la exclusión de leyes formales que no son verdaderas leyes en sentido
material (norma general y abstracta). Entiende que toda ley en sentido formal (aunque tenga defecto
de forma) puede ser declarada inaplicable (ob. cit. p. 307).

Vescovi dice: "Si nos encontramos frente a una ley que lo es solamente en el sentido formal, la
cuestión es discutible. Creemos que la solución debe ser la afirmativa ya que se desvirtuaría la
finalidad de protección de los derechos que hemos atribuido al instituto." (ob. cit. p. 103). No obstante
sostiene que quedan excluidos del control distintos actos del P. Legislativo que no son leyes ni
siquiera en sentido formal, como la declaración de guerra, autorización de entrada de tropas
extranjeras, el indulto, la interpelación, etc.

Las leyes departamentales o "decretos de los G. Departamentales que tengan fuerza de ley en
su jurisdicción", según el art. 260 de la C., no son otra cosa que los actos sancionados por las Juntas
y promulgados por los Concejos de conformidad con los arts. 273, 274 y 281 de la C. y 21 y ss. de la
Ley Orgánica de los Departamentos.

En el mismo sentido que las "leyes nacionales" las "leyes departamentales" están sujetas al
contralor de constitucionalidad. El contenido del acto que aparece revestido de las formalidades
exigidas para ser considerado "ley departamental" es indiferente a criterio de los autores citados.
Conviene recordar que los actos legislativos de los Gob. Departamentales están sometidos a otro
contralor de constitucionalidad: el político (art. 303 de la Constitución).

- La Suprema Corte de Justicia ha sostenido que la ley cuya inconstitucionalidad se alega

debe serlo en un sentido material, esto es una norma general y abstracta. Sánchez Carnelli cita la
Sentencia Nº 270/88 en que la Corte rechaza el planteamiento por Inconstitucionalidad de un Decreto
con fuerza de Ley del Gobierno Dep. de Mdeo -norma presupuestal que modificaba la situación
funcional de un determinado número de funcionarios-, por no ser una norma general. Dicha sentencia
cita en apoyo de su decisión la ley reglamentaria (Proyecto Penadés) que excluía de la declaración de
inconstitucionalidad "los actos jurídicos que tienen forma de leyes pero no son leyes".

También aparece mencionada la Sentencia Nº 223 del 6/8/86 recaída ante un planteamiento de
oficio por parte del T.C.A. de la inconstitucionalidad del art. 23 del Acto Institutional Nº 12 del período
de facto. En dicha sentencia se sostuvo que el Acto 12 no era una ley sino un verdadero "Decreto
Constitucional" (decreto por su origen, y constitucional por su contenido) al que el Acto Nº 19 no le
atribuyó fuerza de ley, y por lo mismo no correspondía la declaración de inconstitucionalidad.

Posteriormente en Sentencia Nº 167/03 referente a la inconstitucionalidad planteada del

Decreto Dep. Nº 16.503 del 14/8/74 del Gobierno de facto, por haber violado la Constitución de la
República, la Corte rnenciona sentencias anteriores Nos. 351/97 y 47/98 declarando inadmisible la
inconstitucionalidad promovida y del punto de vista formal entiende que no reviste la categorización de
acto jurídico, tratándose de un "no acto inexistente". Concluye que "El referido decreto departamental
no se encuentra dentro de los Actos Regla susceptibles de ser declarados inconstitucionales por este
Cuerpo, pudiendo ser desaplicado por cualquier persona física o jurídica, o privada, órgano
administrativo o jurisdiccional, al tratarse de un simple hecho sin ningún efecto jurídico vinculante,
dictado por un no órgano, carente de todo poder normativo." (Sánchez Carnelli, ob. cit. p. 60).

La causa de la Acción necesariamente está constituida por la violación de una norma

constitucional expresa o implícitamente prevista en la Carta Fundamental. La violación de un texto
expreso de la Constitución no ofrece dificultades. Pero cuando se trata de la contravención a una
norma implícita, las dificultades comienzan a aparecer, debiendo estarse a una correcta interpretación
de los textos constitucionales.

Sus modalidades de acuerdo a la distinción establecida en la Constitución, la

Inconstitucionalidad puede ser por razón de forma o de contenido (art. 256 de la C.). La forma puede
tener que ver con el órgano que dicta la ley (incompetencia), o con el procedimiento (formal
propiamente dicha). La violación de los requisitos formales para la elaboración de una ley pueden
determinar distintos grados de invalidez que pueden ser categorizados siguiendo la doctrina del
Derecho Privado en inexistencia, nulidad y anulabilidad. Aunque en todos los casos de vicio formal en
sentido lato habría inexistencia puesto que todos los requisitos son esenciales, a pesar de su distinto
grado.

En el derecho comparado (sistema austríaco y español) en tales casos, el Tribunal

Constitucional declara la inconstitucionalidad con efecto erga omnes, que no es el caso de nuestro
país en que la sentencia siempre tiene efectos interpartes, aún tratándose de un vicio formal de la ley.

La inconstitucionalidad material es la que más problemas suscita y deriva del contraste entre el
contenido de la norma legal y la regla de la Constitución.

Leyes anteriores a la Constitución.

En nuestra doctrina el Dr. Martin C. Mart[inez sostenía que se está simplemente frente a la
derogación de la ley, que puede declarar cualquier Juez (Ante la nueva Constitución -Mdeo. 1918- cita
de Vescovi p. 112).

José P. Massera (R.D.J.A. T. 36 p. 235) observaba que si bien se trata de derogación cuando
ella deriva de una contraposición entre la ley ordinaria y la Constitución posterior en el tiempo, la
Constitución del 34 otorgó la competencia exclusiva a la Corte, por lo que sólo ésta podía resolver
dicho conflicto.

El Dr. Abadie Santos si bien afirma que técnicamente en la especie se trata de una derogación,
entiende que la declaración no es competencia de la Justicia Ordinaria porque la aplicación de la ley
es posterior a la vigencia de la Constitución.

En el mismo sentido Berro Oribe (ob. cit. p. 311), quien afirma que el Instituto de Inaplicación de
las leyes por razón de Inconstitucionalidad se aplica incluso en el caso de derogación tácita (Ley
anterior y Constitución posterior).

Vescovi (ob. cit. p. 113) señala que: "Técnicamente no estamos ante un problema de jerarquía
de las normas y por consiguiente de inconstitucionalidad de la ley, sino ante un conflicto temporal de
normas jurídicas y por ende de derogación. No obstante queda en pie la interrogante ¿quien desaplica
la ley, puede hacerlo el Juez Ordinario?".

Dicho autor distingue los casos de incompatibilidad flagrante o absoluta entre la norma legal y la
Constitución en que el Juez puede considerar la ley derogada tácitamente, y los otros casos en que es
necesaria la interpretación -cuando la ley afecta un principio general- en que debe respetarse la
competencia de la Suprema Corte.
 Cassinelli en R.D.J.A. t. 55 (Oposición superviniente ¿Derogación o Inconstitucionalidad?
entiende que en todo caso de incompatibilidad entre la ley y la Constitución siendo ésta anterior o
posterior a la ley ordinaria, corresponde la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte.

El estudio de Cassinelli aparece como comentario de una sentencia de la Suprema Corte de

Justicia Nº 11/57 ante una cuestión de Inconstitucionalidad planteada ante el Tribunal de lo
Contencioso Administrativo en los autos "Gómez Pons, Juan José c/ el Gob. Dep. de Colonia - Acción
de Nulidad". El accionante sostiene la derogación en forma implícita del art. 12 del D-Ley del Estatuto
del Funcionario (Ley Nº 10.388 del 13/2/43) por ser contrario a lo establecido en la Carta
Constitucional (arts. 60 y 61) que asegura la carrera administrativa y el derecho de ascenso para
todos los cargos del respectivo escalafón.

La Corte citando abundante jurisprudencia concluye que "La Constitución posterior no deroga
los actos legislativos anteriores que se le opongan, sino que los vuelve inconstitucionales". Y que: "La
Suprema Corte de Justicia tiene competencia exclusiva en cuestiones de Inconstitucionalidad".

Observa Cassinelli que no corresponde la cita de la doctrina italiana (Calamandrei) por cuanto
en Italia la declaración de inconstitucionalidad de una ley por la Corte Constitucional tiene efectos
invalidantes o anulatorios de la ley a partir de la sentencia, lo que no sucede en nuestro sistema
constitucional que sólo prevé la inaplicabilidad de la ley en el caso concreto.

Sostiene que "El fundamento primordial del instituto en nuestra Constitución es la necesidad
política de reforzar los actos legislativos, garantizándolos contra su desaplicación imponderada. Y esa
necesidad justifica la prohibición de que una ley o decreto departamental sea desaplicado sin previa
declaración de inconstitucionalidad e inaplicabilidad al caso, pronunciada por la S. C. de Justicia con
los requisitos de las sentencias definitivas. En consecuencia, el procedimiento especial del Cap. IX de
la Sección XV de la Constitución puede promoverse respecto de cualquier acto legislativo y debe ser
resuelto por la S. C. de Justicia confrontando el acto legislativo tachado con el Orden constitucional
bajo el cual fue promulgado."

¿Puede declararse la inconstitucionalidad de una ley derogada?

La Suprema Corte ha afirmado que "en la medida en que una derogación no es retroactiva no
elimina la existencia de un conflicto constitucional anterior resultante de la aplicación de dicha norma...
por la que existe un conflicto constitucional que la Corte debe resolver" ( Sent. No. 69/89).

VII- La Inconstitucionalidad de una ley por contravenir un Tratado Internacional.

Algunos países han prescripto en forma expresa en su Constitución que los Tratados o
Convenios Internacionales regulamente celebrados tienen un valor jerárquico superior a la ley interna,
por lo que una ley no puede derogar un Tratado Internacional y toda ley que contraviene un
Instrumento Internacional es inconstitucional.

Así la Constitución Francesa del 46 establece en su art. 28: "Los Tratados y Convenios
Internacionales regularmente ratificados y publicados tienen una autoridad superior a la de las leyes
internas. Sus disposiciones no pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas."

Por su parte la Constitución Española de 1978, actualizada en el 92, previó una disposición
similar (art. 96): "Los Tratados Internacionales válidamente celebrados y publicados en España,
formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo a las normas del D.
Internacional."

Asimismo en algunos países latinoamericanos como Paraguay, Costa Rica y Honduras, la

propia Constitución establece la prevalencia de los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la ley
interna del Estado. Así la Constitución de Honduras (2005) en su art. 18 prevé que: "En caso de
conflicto entre el Tratado o Convención y la ley, prevalecerá el primero".

En nuestra Constitución no existe norma expresa en ese sentido, por la que se plantean dos
tipos de preguntas, esto es: Si las normas internacionales regularmente ratificadas tienen prevalencia
sobre la ley interna del Estado, y en su caso, si corresponde plantear la inconstitucionalidad de una
ley por contravenir lo dispuesto en un Tratado.
 Entendemos que Eduardo Jiménez de Aréchaga fue el que situó en sus justos términos el
debate, senalando el procedimiento que se requiere en nuestra Constitución para la formación de un
Tratado.

Asi el art. 168 Nral. 20 de la Constitución establece que es facultad del P. Ejecutivo "concluir y
suscribir Tratados necesitando para ratificarlos la aprobación del P. Legislativo". Y el art. 85 nral. 7 de
la Carta entre las facultades de la Asamblea Gral. establece: "Aprobar o reprobar por mayoría de
votos del total de componentes de cada Cámara los Tratados... y las Convenciones de cualquier
naturaleza que celebre el Poder Ejecutivo con potencias extranjeras".

La ley que aprueba el Tratado es una simple etapa en el proceso de su elaboración cuyo efecto
es habilitar al P. Ejecutivo para que proceda a su ratificación.

Por lo tanto concluye Eduardo Jiménez de Aréchaga: "la ley que aprueba el Tratado no le
acuerda vigencia, sino que es simplemente una de las etapas de la elaboración del Tratado que hace
posible su ratificación por el Poder Ejecutivo".

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados prevé en el art. 2 el instituto de la

"Reserva" por la que un Estado al firmar, ratificar o adherir a un Tratado puede en forma expresa
excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del Tratado en su aplicación al
Derecho Interno, por lo que si no lo hace, el Tratado se aplica inexorablemente, y si se opone a una
ley opera su derogación.

El Dr. Gross Espiell ha afirmado que: "El Tratado regularmente aprobado y ratificado es
directamente aplicable al Derecho Interno y deroga las normas legales anteriores incompatibles con
él" (cit. por F. Gutiérrez - R.D.P. Nº 35).

Por otra parte el art. 27 de la Convención de Viena preceptúa que: "Un Estado parte no podrá
invocar las disposiciones de su Derecho Interno como justificación del incumplimiento de un Tratado",
lo que significa que "el Derecho Internacional es de aplicación obligatoria y prima sabre el
Derecho Interno, derogando las leyes anteriores que se opongan a él y pudiéndose plantear la
inconstitucionalidad de las leyes posteriores" .

En todo caso es indudable que si la Convención Internacional refiere a los Derechos Humanos
(Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por ley 13.751 del 11/7/79, Convención
Americana de Derechos Humanos ratificada por ley 15.737 del 8/3/85 y Convención sobre la Tortura y
Otros Tratos o Penas Crueles Inhumanas y Degradantes, ratificada por Ley Nº 15.798 del 27/10/85)
"dichas disposiciones se encuentran incorporadas al orden jurídico constitucional por el art. 72 de la
Carta, constituyendo límites infranqueables para los poderes instituidos" (Alicia Castro -La ley 15.848
y la Constitución- R.D.P. Nº 35).

La Inconstitucionalidad de la ley de Caducidad.

En la Inconstitucionalidad planteada por la Fiscal Mirta Guianze, el Fiscal de Corte (Dr. Ubiría) al
evacuar su Vista sobre el fondo del asunto, expresa que a su criterio "La ley de Caducidad es
incompatible con diversos Pactos y Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos
suscritos por Uruguay (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana
sobre Derechos Humanos) que se encuentran ratificados y debidamente incorporados a nuestro
ordenamiento jurídico y adquieren una jerarquía constitucional según lo establece el art. 72 de la
Carta Magna", por lo que entiende corresponde declarar la Inconstitucionalidad solicitada por la
Fiscalía.

El Dr. Rafael Ubiría sostiene la Inconstitucionalidad de la ley de Caducidad Nº 15.848 por

ser incompatible con los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos: Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y Pacto de San José de Costa Rica
o Convención Americana de DD.HH.

Pero además afirma que la ley 18.026 (4/10/06) que prevé los crímenes reconocidos en el
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Crímenes de Lesa Humanidad, Homicidio Político,
Desaparición Forzada de Personas, Tortura y otros) ha derogado en forma parciaI y tácita los arts.
1, 3 y 4 de la ley 15.848.

VIII- La Presunción de Constitucionalidad de las leyes.

 Nuestra Suprema Corte ha resuelto invariablemente a través de jurisprudencia reiterada sobre
el punto, que:

"En el análisis de las cuestiones constitucionales sometidas a su decisión, debe partirse del
supuesto de que las leyes gozan del amparo de presumírselas ajustadas a la normativa
constitucional, presunción de la que sólo procede apartarse en caso de que quien la invoca
demuestre que existe una real e inequívoca inconciliabilidad u oposición con textos y
principios de la Carta." Citando a Vescovi, afirma que: "La constitucionalidad de la ley es de
principio y la ilegitimidad la excepción. Y como excepción, limitada y de interpretación estricta.
Por eso quien invoca dicha situación anormal le corresponde la carga de probar y de un modo
irrefragable que existe incompatibilidad entre la norma constitucional y la legal."

"Para declarar una norma contraria a la Carta es necesario que la misma sea absolutamente
inconstitucional, o sea que no se pueda discutir su constitucionalidad, aplicándose un
principio de razonabilidad de los criterios utilizados por el legislador." (sent. 285/02).

La ley de Caducidad- Sentencia Nº 184/88

Por sentencia Nº 184/88 del 2/5/88 la Suprema Corte de Justicia en mayoría (Tomasino -
Addiego - Nicoliello) se pronunció a favor de laconstitucionalidad de la ley Nº 15.848 de Caducidad
de la Pretensión Punitiva del Estado, frente a determinados planteos de inconstitucionalidad
realizados por varios magistrados de la jurisdicción penal y por denunciantes de delitos
presuntamente cometidos por funcionarios miIitares, policiales y asimilados, durante el período de
facto.

Se entendió que el Poder Legislativo podía decretar amnistías o la caducidad de

determinadas acciones penales, refiriendo a los propósitos de la norma que buscaba favorecer
la pacificación nacional. En los fundamentos de la mencionada sentencia acordada por mayoría, en
lo que refiere al Criterio General de Interpretación , se establecieron las siguientes pautas:

1) La Corte no puede entrar a juzgar motivos, conveniencia u oportunidad política de la ley, sino
sólo la razonabilidad de ella, realizando una interpretación armónica de la totalidad de su texto sin
escindirlo. Tampoco resulta pertinente desentrañar el espíritu de la ley.

2) Toda ley goza de una vehemente presunción de regularidad constitucional siendo el

Poder Legislativo el supremo intérprete de la Constitución. En consecuencia la
constitucionalidad de la ley es el principio y su ilegitimidad la excepción, y como excepción,
limitada y de interpretación estricta. Por eso corresponde a quien invoca dicha situación, la carga
de probar y de modo irrefragable, que existe incompatibilidad absoluta entre la norma constitucional y
la legal. Cita el informe de la Comisión del Senado (ley reguladora de los procedimientos de
inconstitucionalidad) y doctrina que fundamenta dicha presunción en que el Poder Legislativo en
tanto que representante de la Nación es el supremo interprete de la Constitución.

Domo señala la Dra. Alicia Castro (trabajo cit. R.D.P. No. 35 p.132) "No es que haya una
Presunción de legitimidad que ampare a las leyes, sino una regla básica del juego argumentativo, ya
que quien sustenta una pretensión tiene la carga de convencer a los demás que sus argumentos son
correctos".

Por otra parte el Poder Legislativo no es "el supremo intérprete de la Constitución", sino que "el
intérprete último es el Tribunal que tiene competencia papa juzgar la constitucionalidad de los actos
legislativos".

El IRPF a los jubilados.

- En la sentencia Nº 43/08 respecto a la inconstitucionalidad de la aplicación del IRPF a las

pasividades, en los fundamentos expuestos por la minoría apoyando la constitucionalidad, se afirma
que el juzgamiento de la cuestión constitucional se hace partiendo de dos consideraciones:

A) "Toda ley goza de la presunción de regularidad constitucional mientras no se pruebe lo

contrario. La constitucionalidad es de principio y la ilegitimidad es la excepción y como tal limitada y
de interpretación estricta."

B) "La Corte juzga no el mérito o el desacierto sino tan sólo si la ley es o no constitucionalmente
válida."
 - Como señala Carlos E. Guariglia en su libro recientemente publicado sobre "La Presunción de
Constitucionalidad" (Cap. VI p. 30 y ss.) nuestra doctrina casi unánimemente se ha manifestado por la
aplicación de dicho principio. Cita entre otros la opinion de Jiménez de Aréchaga, Vescovi, Risso
Ferrand y Cassinelli Munoz.

Vescovi (opinion citada) estudiando las razones de conveniencia para establecer el contralor de
constitucionalidad de las leyes, afirma que: "En definitiva se trata de defender al órgano legislativo,
máxima expresión de la soberanía y voluntad popular que no puede estar sujeto a ninguna
limitación. Técnicamente hablando, la ley goza de una presunción de constitucionalidad de tipo
absoluto, dada su naturaleza y el rango del órgano parlamentario, encargado por soberanía de
hacer la ley e intepretar la Constitución."

Por su parte Cassinelli Munoz (La Defensa de la Constitución - Cuademos de la F. de Derecho

en homenaje a J. de Aréchaga) afirma: "La Constitución prevé que el acto legislativo pueda ser
declarado inconstitucional, pero ese instituto no representa en el ordenamiento jurídico uruguayo
una garantía de la Constitución, sino al revés una garantía del acto legislativo".

Nueva doctrina sobre el punto.

Últimamente se ha abierto paso una opinión contraria a la aplicación de la presunción de

constitucionalidad de las leyes ordinarias. Así Cajarville Peluffo (Sobre Derecho Administrativo
-Supremacia Constitucional e Interpretación- p. 265 y ss. citado por Guariglia (ob. cit. p. 45 y 185)
sostiene que: "La presunción de constitucionalidad de la ley funciona como un argumento a priori del
juicio de compatibilidad de la ley con la Constitución, que no se basa en ningún supuesto previo sobre
la forma en que la ley debe ser interpretada y postula la constitucionalidad de una ley que por
hipótesis ha sido interpretada previamente a toda confrontación con la norma superior".

Agrega que: "No es cierto que el principio de interpretación conduzca a ninguna presunción: la
postulación de que la interpretación de la ley debe ser conforme a la Constitución, nada hace presumir
sobre la posibilidad de esa conformidad".

En el mismo sentido se ha pronunciado Durán Martínez ("En torno al Neoconstitucionalismo"

-obra inédita- citada por Guariglia ob. cit. p. 185 y ss.) afirmando que: "Los textos constitucionales son
polisémicos, admiten más de una interpretación. Y toda interpretación normativa infravalente debe
hacerse desde la Constitución. Por tanto entre dos interpretaciones posibles, una
constitucional y otra inconstitucional, debe optarse por la que más se ajuste al texto de la
Constitución." Y agrega: "Esto nada tiene que ver con la presunción de constitucionalidad de las
leyes. En efecto, una cosa es decir que ante dos interpretaciones posibles hay que optar por la que se
ajuste a la Constitución y otra muy distinta es suponer de antemano que el legislador obró conforme a
la Constitución. El Juez no puede actuar con preconceptos ni en base a presunciones que el
derecho no impone".

El Dr. Guariglia en su trabajo adhiere a las posiciones citadas que niegan la presunción de
constitucionalidad de la ley, pero va más allá analizando su fundamento filosófico-político. Observa
que en todo sistema de contralor de constitucionalidad de la ley existe una tensión entre la jurisdicción
constitucional y la legitimidad parlamentaria. Afirma que el instituto de la presunción de
constitucionalidad de las leyes se funda en el criterio tradicional del Estado decimonónico que
proclama la soberanía de la ley que emana de un Parlamento representación de la mayoría.

Sin cuestionar el dogma de la mayoría como atributo de la democracia y la legitimidad del

legislador elegido democráticamente, entiende que "la protección democrática de las minorías como la
de los Derechos Humanos encuentra su respaldo en la jurisdicción constitucional. La dogmática de los
DD.HH. y la aplicación del principio de protección establecido en la Carta (art. 7) determinan que la
actividad legislativa en dicha materia se encuentre frertemente limitada, lo que hace inaplicable
la presunción. Incluso puede pregonarse una presunción de inconstitucionalidad de aquella ley
que pretenda limitar o restringir un Derecho Fundamental."

Proclama por otra parte el principio de la Supremacía Constitucional y de una

interpretación "de" y "desde" la Constitución , considerando a la misma como Centro del
ordenamiento jurídico al que dota de unidad desde su propia unidad. Las normas de interpretation del
C.C. son criterios auxiliares y complementarios de lo dispuesto en los arts. 7, 10, 72 y 332 de la
Constitución.
 Cuando referimos al fundamento del instituto analizamos el necesario equilibrio entre los
Poderes del Estado como garantía de la existencia de un Estado de Derecho. La actividad legislativa
reconoce ciertos límites fundados en el Orden Constitucional y el respeto a los Derechos Humanos.
En ello se funda el control que ejercen los Jueces sobre los actos legislativos emanados del
Parlamento.

Nuestra Constitución (art. 82) como afirma J. de Aréchaga (La Constitución Nacional, T. 1 p.
158) recibe el principio de la Soberanía Nacional que se ejerce a través de sus Poderes
Representativos.

Por otra parte no puede decirse que el Poder Legislativo sea "el supremo interprete de la
Constitución" siendo que el intérprete último de la Constitución es la Suprema Corte de Justicia que
juzga la inconstitucionalidad de los actos legislativos. (Sagües, Néstor -El Congreso como intérprete
de la Constitución- citado por Alicia Castro).

VIII- Procedimiento.

El art. 517 del C.G.P. establece que: "Cuando la declaración de inconstitucionalidad fuere
interpuesta por Vía de Acción, se sustanciará con un traslado a las partes a quienes afectare la ley, o
la norma con fuerza de ley y al Fiscal de Corte, quienes deberán expedirse en el término de 20 días.
Si la persona fuere indeterminada se procederá conforme a lo dispuesto por el art. 127.2 y .3
(emplazamiento a todos los que se consideren habilitados a deducir oposición, con apercibimiento de
nombrárseles Defensor de Oficio, con quien se seguirá el proceso)."

Berro Oribe (trabajo citado p. 297) observa que "El demandante puede dirigir la demanda contra
quien le plazca, correspondiendo sustanciarla con esa persona y no otra. Después, la sentencia se
encargará de decir si estuvo bien dirigida siempre que el demandado tenga legitimación pasiva, esto
es siempre que sea sujeto de la relación sustancial que se invoca como fundamento de la
pretensión."

Es necesario en consecuencia que exista caso concreto pues no se trata de un juicio abstracto
de inconstitucionalidad sino de inaplicabilidad de la ley frente a un caso concreto (juicio pendiente o
eventual).

"El caso concreto en la Vía Directa se delimita por la identidad del actor, la identidad de la
disposición legal tachada de inconstitucionalidad, la identidad de la lesión al interes directo, personal y
legítimo invocado y la mención de la persona o personas demandadas en tanto elemento
definidor de la relación jurídica implicada en el proceso" (Casinelli Munoz, ob. cit. p. 143).

Entiende que "Sólo se puede demandar a persona determinada aunque sea desconocida o se
ignore su domicilio. Es lógico: Con persona indeterminada no puede haber caso concreto, sentencia y
cosa juzgada que obligue." (ob. cit. p. 260).

No obstante el C.G.P. (art. 517.1 inc. 2) establece que "Si la persona fuese indeterminada se
procederá conforme a lo dispuesto por el art. 127.2 y .3". Dicho artículo establece que "En las
demandas dirigidas contra personas indeterminadas o inciertas, podrá verificarse el emplazamiento a
todos los que se consideren habilitados a deducir oposición (citación por edictos) con apercibimiento
de designárseles Defensor de Oficio con quien se seguirá el proceso."

El C.G.P. en el art. 517 impone el traslado de la Acción deducida "a las partes a quienes
afectare la ley..." que deben estar determinadas en la demanda. "Si no se da intervención a la
contraparte (la del juicio actual o eventual) la sentencia de inaplicación que se obtenga no podrá
hacerse valer contra dicha persona, ni contra nadie" (ob. cit. p. 259).

El Proceso de Inconstitucionalidad de la Ley (Título IX del C.G.P.) como tal "requiere partes,
demanda, contestación, relación procesal, contradictorio, pruebas controladas en su caso, sentencia y
cosa juzgada y nada tiene que ver con el sistema de invalidación de la ley en general que es un
procedimiento objetivo y no jurisdiccional" (ob. cit. p. 262).

La demanda puede ser contestada real o fictamente. En cuanto al allanamiento a la demanda,

sostiene (obra cit. p. 300) que "Está descartado el allanamiento respecto de la inaplicabilidad de
la norma por cuanto el asunto es de derecho y sobre éste no pueden decidir las partes" .

IX- Naturaleza de la sentencia - Efectos.

 El art. 259 de la Constitución establece que "El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referirá
exclusivamente al caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya
pronunciado". Por su parte el art. 521 del C.G.P. Efectos del fallo, en una formula más correcta
expresa que: "La declaración de inconstitucionalidad hace inaplicable la norma legal afectada por ella
en los procedimientos en que se haya pronunciado. Si hubiera sido solicitada par Vía de Acción o
Principal, la sentencia tendrá eficacia para impedir la aplicación de las normas declaradas
inconstitucionales contra quien hubiere promovido la declaración y obtenido la sentencia, pudiendo
hacerla valer como excepción en cualquier procedimiento jurisdiccional, inclusive el anulatorio ante el
T.C.A."

Por otra parte toda sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma y su inaplicación
al Caso Concreto debe ser comunicada al Poder Legislativo o al Gobierno Departamental
correspondiente -decreto con fuerza de ley en su jurisdicción- ( art. 522 del C.G.P.).

La Constitución (art. 257) establece que la Suprema Corte de Justicia (a quien le compete el
conocimiento y resolución originaria y exclusiva en la materia) "deberá pronunciarse con los requisitos
de las sentencias definitivas".

"El contenido esencial de la misma refiere al objeto del juicio, esto es declarar la
constitucionalidad o no de la norma impugnada, sin perjuicio de proceder previamente al examen de
las llamadas cuestiones preliminares, independientes de la decisión de mérito, tales como la
legitimación procesal, presupuestos procesales, forma de la demanda, así como otras que surgen del
procedimiento especial de declaración de inconstitucionalidad." (Vescovi, ob. cit. p. 183).

Expresa Vescovi (ob. cit. p. 186) que: "La decisión sobre el fondo recae sobre el objeto del
juicio, esto es la invocación de una norma inferior que colide con la regla constitucional y el derecho
está constituido por los motivos invocados, o sea que la Corte no puede declarar la ley contraria a una
norma constitucional distinta a la invocada por la parte. No obstante los fundamentos invocados por la
parte pueden ser variados por la Corte."

En cuanto a la naturaleza de la sentencia, Vescovi señala su carácter declarativo. Debe tenerse

en cuenta que en nuestro sistema la Corte declara la inconstitucionalidad de una ley y su
inaplicabilidad al caso concreto (juicio pendiente o eventual) arts. 258 y 259 de la Constitución.

Berro Oribe (ob. cit. p. 280) señala que "Toda sentencia es nada más que declarativa. Lo que
sucede es que la declaración puede acarrear una condena o una modificación en la situación jurídica
particular, pero como consecuencia no de ella, aunque la exprese, sino de lo dispuesto para el caso
por la Ley declarada aplicable." Entiende que: "Lo correcto sería distinguir entre sentencias
resolutivas y preventivas. Las primeras resuelven una contienda jurídica integralmente. Las
segundas sólo resuelven un punto de la contienda jurídica con arreglo al accionamiento y a lo
controvertido. Dicho punto puede ser por ejemplo la inaplicación o no de la ley para la resolución de la
contienda toda, por razón de constitucionalidad, y en esa forma previenen contra la formalización del
juicio en sus restantes puntos."

Por otra parte sostiene que no puede perderse de vista que nuestro proceso de
Inconstitucionalidad, sea en vía Indirecta o Directa, sólo tiene efectos en el caso concreto, "
interpartes" como toda sentencia judicial. Nuestro sistema es el de "inaplicabilidad de las
disposiciones afectadas al caso concreto, por lo que no se trata de otra cosa que del Contralor
Jurisdiccional de la Constitucionalidad de las leyes.

El art. 259 de la Constitución establece que "El fallo de la Corte se referirá exclusivamente al
caso concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado. Lo que
significa dos cosas: Primero, que sólo habrá inaplicación para el caso concreto. Y segundo, que todo
otro interesado que no haya sido parte del proceso y quiera beneficiarse o contradecir el fallo de la
Corte, deberá iniciar un nuevo procedimiento." (ob. cit. p. 286).

X- Eficacia en el tiempo

La posición que se adopte respecto de la naturaleza de la sentencia está vinculada con la

opinión de los autores en cuanto a sus consecuencias en el tiempo. En la discusión sobre el punto no
debe perderse de vista que en el derecho comparado el sistema austríaco (España- Italia) admite la
Acción de Inconstitucionalidad en un proceso abstracto u objetivo ante un organismo especial, con
efectos anulatorios o invalidantes de la norma inconstitucional y de eficacia absoluta, erga omnes.
 En dichos sistemas la eficacia de la sentencia en el tiempo adquiere una especial relevancia,
habiéndose discutido si los efectos se limitan al futuro (ex-nunc) u operan retroactivamente (ex-tunc).

Vescovi, cita la opinión de Calamandrei que considera que la sentencia del Tribunal
Constitucional que establece la inconstitucionalidad de la ley es constitutiva y sólo se aplica al futuro
(ex nunc). Otros autores señalan que la decisión del Tribunal especial es declarativa y no hace más
que comprobar la existencia de un vicio de inconstitucionalidad, pero que la ley siempre ha sido nula
(nulidad absoluta) por lo que sus efectos deben operar retroactivamente (ex tunc). (ob. cit. p.
194/195).

Observa Vescovi que las consecuencias de esta última opinión serían gravísimas por cuanto
significa la ineficacia de todos los actos jurídicos realizados de conformidad con la norma ahora
declarada inconstitucional, por lo que se ha optado por establecer normas expresas que regulen el
efecto intertemporal de la sentencia de inconstitucionalidad con efectos erga omnes. En principio se
acuerda efectos ex nunc (para el futuro) contemplando ciertas circunstancias especiales. En la
Constitución Española (art. 164) se establece expresamente que "Las sentencias del Tribunal
Constitucional tienen el valor de cosa juzgada a partir del día siguiente a su publicación, frente a
todos" (ex nunc).

En nuestro derecho, la sentencia dictada por la Suprema Corte en ejercicio de su actividad

jurisdiccional sólo tiene efectos interpartes y determina en caso de acogerse la inconstitucionalidad de
la norma legal, la inaplicabilidad de ésta en el caso concreto, por lo que las opiniones vertidas por los
procesalistas italianos frente a textos distintos no son aplicables.

En nuestra doctrina Moretti afirma que los fallos de la Corte en materia de inconstitucionalidad,
de acogerla, son constitutivos, exceptuando su alcance limitado al caso concreto, en cuanto la ley
prosigue siendo válida y eficaz desde su sanción y con posterioridad a la sentencia. Concluye por lo
tanto que su eficacia es consecuencia de la sentencia y como tal sólo tiene efectos -referidos al caso
concreto- a partir de Ia misma. (L.J.U. T. 47 p. 139).

Vescovi como señalábarnos se afilia a la tesis de que la sentencia tiene carácter declarativo. "La
ley es inconstitucional porque colide con la Constitución y la Corte se limita a señalar ese hecho. El
efecto (inaplicación) surge por imposición de la norma de derecho." "Nos parece que dentro de
nuestro régimen, el problema se puede ver más claro, dado que el único efecto producido por la
sentencia es la inaplicación para el caso concreto. Los autores citados (Liebman entre otros)
sostienen que la sentencia que declara "incidenter tantum" la inaplicación de la ley a un caso concreto
es mere-declarativa, por consiguiente la simple circunstancia de concentrar en un órgano la facultad
de efectuar Ia declaración, no puede mudar ese carácter. Tampoco nos parece que pueda hablarse de
efecto constitutivo cuando la inconstitucionalidad se pide por Vía Directa, siendo que la declaración
sólo vale para ese caso concreto." (ob. cit. p. 188).

En consecuencia, sostiene que "Los efectos del fallo positivo de inconstitucionalidad son
relativos, en cuanto sólo operan respecto al caso en que se planteó la demanda de
inconstitucionalidad y no se extienden a ningún otro caso, ni destruyen los anteriormente producidos
por la aplicación de la ley inconstitucional, a excepción de aquellos encuadrados por los términos de la
relación litigiosa principal." (ob. cit. p. 195/196).

Berro Oribe discrepa con la clasificación de Couture y sostiene que "toda sentencia es nada
más que declarativa" (trabajo citado, p. 280/281). "Lo que sucede es que la declaración puede
acarrear una condena o una modificación de la situación jurídica particular, pero como consecuencia
no de ella, aunque lo expresa, sino de lo dispuesto para el caso por la Ley declarada aplicable. Por
otra parte, la sentencia puede declarar el derecho y resolver así una contienda jurídica integralmente.
Pero puede también no resolver sino un punto de la contienda jurídica con arreglo al accionamiento y
a lo controvertido. Dicho punto puede ser la inaplicación o no de la Ley para la resolución de la
contienda toda, por razón de constitucionalidad. En esa situación los autores hablan de sentencias
declarativas y mere declarativas." "Lo correcto sería distinguir entresentencias resolutivas y
preventivas. Las primeras resuelven la contienda. Las segundas sólo un punto y en esa forma
previenen la formalización del juicio en sus restantes puntos".

La Suprema Corte de Justicia ha variado su posición respecto del efecto temporal de la

sentencia de Inconstitucionalidad.
 1- En sentencia Nº 43 del 24/6/92 sostiene que: "La sentencia retrotrae sus efectos al tiempo
de la demanda en mérito a su contenido de condena del contradictor legítimo (demandado) a quien
obliga (condena) a no proseguir aplicando la ley al pretensor ganancioso." "Sus efectos se retrotraen,
pero sólo hasta la demanda conforme a las decisiones de condena y las enseñanzas de la doctrina." Y
citando un trabajo del Dr. Jorge Larrieux, concluye: "La sentencia declarativa de inconstitucionalidad
participa de alguna de las características de la sentencia de condena (impone la inaplicabilidad de la
ley) retrotrayendo sus efectos al día de la demanda, actuando esa declaración al momento mismo
de la acción o excepción." (Eficacia Temporal de la Sentencia Declarativa de Inconstitucionalidad -
Revista Judicatura Nº 33 marzo del 72).

2- Con posterioridad, por Sentencia Nº 264/98 la Suprema Corte con otra integración cambia de
criterio, entendiendo que no es de recibo la afirmación del Sr. Fiscal en cuanto a que la sentencia
declaratoria de inconstitucionalidad retrotrae sus efectos a la fecha de interposición de la demanda o
del excepcionamiento según la Vía utilizada (acción o excepción) y afirma que:

"El efecto de la declaración de inconstitucionalidad aunque limitado al caso concreto, se

retrotrae al momento en que se suscita la respectiva contienda, en concordancia con el efecto
propio de toda sentencia declarativa." "El caso concreto al que alude la Carta no surge con el
planteo del interesado, sino que lógicamente preexiste a él y es dicho caso concreto el que señala la
eficacia de la decisión de la Corte. (Risso Ferrand: D. Constitucional, T. I p. 176)."

Esta última posición ha sido mantenida por Sent. Nº 165/01. (Sánchez Carnelli, ob. cit. p. 127).

3- Con posterioridad, la Suprema Corte por mayoría declaró la inconstitucionalidad planteada

por los jubilados respecto del art. 8 de la ley 18.083 del 27/12/06 que establecía el I.R.P.F., por violar
el art. 8 de la Constitución, siendo inaplicable al caso concreto, a partir del 1° de julio del 2007.
(Sentencia Nº 43/08 del 26/3/08). En el Considerando VII respecto de la eficacia del fallo, los Ministros
de la mayoría expresan que: "La sentencia que declara la inconstitucionalidad de una ley es
declarativa y como tal tiene efectos ex tunc." "Ahora bien, debe hacerse hincapié en que ese
efecto retroactivo no es absoluto y por lo tanto no podría retrotraerse a la fecha de entrada en vigencia
de la norma tachada de inconstitucional sino al momento en que el gestionante resulta afectado
por la norma inconstitucional al configurarse lesión o contienda de intereses."

La sentencia menciona como antecedente lo sostenido por la Corte en sentencia 264/98 ya

transcripto y trabajos doctrinarios de los Dres. Cassinelli, Pérez Pérez, Risso Ferrand, Korseniak y
Esteva.

4- En la sentencia Nº 80 del 30/4/08 desestimatoria por mayoría de la solicitud de declaración

de inconstitucionalidad del I.R.P.F. a los jubilados, la Corte con otra integración en el Considerando VII
expresa que: "La pretensión de que los efectos de la sentencia se retrotaigan a la fecha de vigencia
de la ley carece de objeto y para el redactor (Larrieux) exorbita los límites del proceso de
inconstitucionalidad."

Como señala Esteva (Revista de D. Público Nº 35/09 p. 108) en la actual integración, la mayoría
de la Corte se afilia al criterio de la sentencia Nº 43/92 (Van Rompaey - Gutiérrez - Larrieux) en tanto
que la minoría (Rodríguez Caorsi - Ruibal Pino) al de la sentencia Nº 264/98.

El Prof. Pérez Pérez (Eficacia temporal..., p. 113 y ss.) comienza por señalar la distinción entre
obligatoriedad o ejecutoriedad de la sentencia y aplicación a determinadas relaciones jurídicas de una
norma obligatoria o ejecutoria. Lo que interesa aquí es determinar a qué hechos, a qué relaciones
jurídicas se aplica dicha sentencia. Y concluye: "Cuando la cuestión de inconstitucionalidad se plantea
por Vía Indirecta en el curso de un proceso, la declaración se aplica a las relaciones jurídicas de las
que trata ese proceso, que por definición son anteriores a él." "Es decir seretrotrae a la fecha de las
relaciones jurídicas que dieron motivo al proceso en que se plantea la inconstitucionalidad."

Cassinelli Muñoz, por su parte afirma "la retroactividad de la declaración de

inconstitucionalidad a la fecha en que el interesado haya dejado de cumplir una ley a la que
estima inconstitucional" . Entiende por otra parte que el literal V de las Disposiciones Transitorias
introducidas en la reforma constitucional del 94, es una norma excepcional y como tal no puede
interpretarse a contrario sensu para excluir la retroactividad de la declaración de inconstitucionalidad
(arts. 256 a 261 C.) porque es aplicación de un principio general. (Sánchez Carnelli, ob. cit. p. 130).
 Berro Oribe, en el trabajo ya citado, comienza por distinguir la hipótesis en que la
inconstitucionalidad es planteada por vía indirecta ante el Juez que está conociendo de la causa, y
cuando es promovida por vía directa ante la Suprema Corte de Justicia. En la primera hipótesis, el
caso concreto está delimitado por la contienda jurídica suscitada entre las partes del juicio (la
contienda está pendiente). En la segunda hipótesis, cuando se plantea la acción directamente ante la
Corte (ante un juicio eventual), el caso concreto está delimitado por la contienda jurídica que es el
objeto del juicio de inconstitucionalidad.

En ambos casos "la sentencia tendrá efecto en el caso concreto en el que se hubiere
planteado" como lo establece el art. 520 del C.G.P., resolviendo la contienda jurídica entablada entre
las partes y por lo mismo sus efectos se aplican a dicha contienda. Por caso concreto, debe
entenderse "toda contienda jurídica que se traduzca en la existencia de un juicio concreto o la
posibilidad de un juicio eventual".

Coincidimos plenamente con la posición citada. "El fallo de la Suprema Corte de Justicia refiere
exclusivamente al Caso Concreto y sólo tendrá efecto en los procedimientos en que se haya
pronunciado." (art. 259 de la Constitución). Como reseñamos, existen dos Vías para promover la
Inconstitucionalidad de una norma legal y su inaplicabilidad al Caso Concreto. La Vía Indirecta supone
la existencia de un Juicio Pendiente, la Vía Directa la de un Juicio Eventual. En ambos casos existe un
conflicto de intereses que implica la existencia de una controversia jurídica que integra el objeto del
Juicio de Inconstitucionalidad y que refiere a un Caso Concreto. En consecuencia nos parece evidente
que dicha contienda jurídica debe resultar abarcada por la sentencia dictada por la Suprema Corte
que resuelve la inaplicabilidad de la norma declarada inconstitucional a ese caso concreto. Ello
supone la retroactividad de los efectos de la sentencia al momento en que se suscitó la contienda
entre las partes que es anterior a la fecha en que se promovió por Vía Directa o Indirecta la
Inconstitucionalidad de la ley.

En consecuencia, el fallo tiene que ser referido al Caso Concreto que es el límite de la eficacia
de la sentencia y rige todo el sistema de Inconstitucionalidad de la ley.

En esta apretada síntesis creemos haber analizado el Instituto de Contralor Jurisdiccional de la

Constitucionalidad de las leyes, tal como ha sido previsto en nuestro país, reservando para una
Segunda Parte los Comentarios a la Sentencia Nº 365/09 de la Suprema Corte de Justicia.