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PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
Exp. N° 81-2005
D.D. Dr. LIZÁRRAGA REBAZA
SENTENCIA
I. DEL TRÁMITE
1. RESULTA DE AUTOS
4
[ ] Fojas 1214 a 1215 del Tomo 03.
5
[ ] Fojas 1236 a 1237 del Tomo 03.
6
[ ] Fojas 1249 a 1251 del Tomo 03.
7
[ ] Fojas 1263 a 1266 del Tomo 03.
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8
[ ] Fojas 1301 a 1307 del Tomo 03.
9
[ ] Fojas 1342 a 1348 del Tomo 04.
10
[ ] Fojas 1969 a 1972 del Tomo 04.
11
[ ] Fojas 1990 a 1999 del Tomo 04.
12
[ ] Los hechos investigados corresponden a los años 2003.
13
[ ] Fojas 2022 a 2041 del Tomo 05.
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14
[ ] Fojas 2022 y siguientes del Tomo 05.
15
[ ] Fojas 44 del Tomo 01.
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El Ministerio Público señala que los miembros del Comité Especial favorecieron
a la empresa de Orlando Fausto Toranzo Silva, otorgándole la buena pro, al
haberse llevado a cabo el proceso de adjudicación sin tener la disponibilidad
del terreno donde se ejecutaría la obra, por existir dos grifos en
funcionamiento, que impidieron los trabajos, circunstancias que los miembros
del Comité debieron conocer y verificar. Por otro lado, se ha advertido que las
empresas postoras preseleccionadas se encontraban vinculadas entre ellas,
hecho que estaría acreditado, pues Eduardo Ponce Begazo y su esposa Delia
Toranzo Silva son cuñado y hermana del postor Orlando Fausto Toranzo Silva;
respectivamente. Además se existir amistad entre Eduardo Ponce Begazo y
Carlos Rodríguez Best [postor de la empresa RSC Ingeniería SAC]; además de
la vinculación de Ponce Begazo con los miembros del Comité [Luis Alfonso
Rodríguez Ocaña y Pedro Julio Jahnsen Raygada] desde junio de 2003,
visitándolos con frecuencia en ENAPU, admitiendo que con fecha primero de
agosto de 2003, día de evaluación de las propuestas, visitaron y se reunieron
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con Luis Alfonso Rodríguez Luis Alfonso Rodríguez Ocaña – Presidente del
Comité, resultando ganador Orlando Fausto Toranzo Silva tres días después,
de lo que se evidencia dicho resultado fue producto de los acuerdos
colusorios previos.
Por resolución del 11 de marzo de 2003, esta misma Sala, dispone la suspensión
de la medida de comparecencia restringida contra el procesado Orlando
Fausto Toranzo Silva, decretando en su lugar la medida de comparecencia
simple, así como medida limitativa de impedimento de salida del país[21].
16
[ ] Fojas 2163 a 2178 del Tomo 05.
17
[ ] Fojas 2441 del Tomo 05.
18
[ ] Fojas 2450 a 2451 del Tomo 05.
19
[ ] Fojas 1342 a 1348 del Tomo 04.
20
[ ] Fojas 2386 a 2388 del Tomo 05.
21
[ ] Fojas 2404 a 2405 del Tomo 05.
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22
[ ] Fojas 2424 a 2426 del Tomo 05.
23
[ ] Fojas 2452 a 2454 del Tomo 05.
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Respecto del plazo mínimo explicó que los miembros del Comité Especial no
lo colocaron en las bases, debido a que ello no se encontraba en el
Reglamento de CONSUCODE, para lo cual la empresas tuvieron plena libertad
de realizar sus ofertas en base a sus posibilidades.
Respecto al plazo de tres días ofertado por los tres postores que empataron,
dijo que le llamó la atención que los trabajos pudieran realizarse tan pronto,
pero que pese a ello, los miembros del Comité no podían dudar de la
capacidad de los contratistas. Posteriormente, precisó que las
especificaciones técnicas fueron elaboradas por un ingeniero contratado
externo, mientras que las bases estuvieron a cargo de los miembros del
Comité y que éstos aprobaron lo señalado en las especificaciones técnicas.
En cuanto a las tres empresas que empataron en monto y plazo ofertado,
refirió no haber verificado con qué contaban estas empresas (equipos,
materiales), a fin de realizar la demolición en el plazo de tres días.
Ante el empate que se dio entre los tres postores, se les comunicó a estos los
resultados (01 de agosto de 2003), realizándose el sorteo el día lunes 04 de
setiembre de 2003 en sus oficinas en ENAPU, encontrándose presentes en
dicho acto los miembros del comité, la secretaria y algunos postores, no
recordando cuáles, suscribiéndose un acta del sorteo, la cual fue firmada por
los integrantes del Comité.
Más adelante respecto del plazo, dijo que el contratista Orlando Fausto
Toranzo Silva “se aprovechó de esos quince días”[24] anteriores a la entrega
del terreno para avanzar la obra, no siendo supervisado por ningún
funcionario de ENAPU, desconociendo quién le permitió el ingreso.
En cuanto a los trabajos, dijo que sus etapas eran las obras preliminares,
provisionales, desmontaje y demolición, señalando no saber en cuánto
tiempo se podían llevar a cabo las mismas, resultándole complicado
determinar el plazo; y respecto de la urgencia de contar con ese patio de
contenedores por el área de operaciones, señaló que esto se dio, por cuanto
el proyecto ya estaba elaborado, pero que debido a la presencia de los grifos
y al no haber obtenido la licencia para el funcionamiento del nuevo grifo, es
que dicho proyecto se lleva a cabo nueve meses después (con un atraso
evidente).
24
[ ] Ver fojas 2626 del Tomo 06.
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En cuanto a los deductivos que se realizaron dijo que éstos fueron autorizaos
por el Gerente General, a propuesta de la Inspectora Julia Graciela Zegarra
Ramírez. Además, señaló haber tomado conocimiento por medio de la
Inspectora de Obra, con fecha quince o dieciséis de setiembre, que el
contratista iniciaría los trabajos en ENAPU, bajo su responsabilidad. Reconoció
haber puesto un proveído señalando a la Inspectora que tome las
precauciones y realice las deducciones necesarias para que se cumpla con
los trabajos ante la existencia de los grifos y almacenes.
Manifestó conocer que Orlando Fausto Toranzo Silva inició los trabajos antes
de la entrega formal del terreno y que en todo caso la Inspectora de Obra
pudo haber parado los trabajos que ya estaba realizando el contratista en
ENAPU, pues la función de la Inspectora era supervisar las obras y desde que
es nombrada como tal tiene como función asumir la responsabilidad del
contrato.
25
[ ] Ver fojas 2657 del Tomo 06.
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En su explicación respecto del plazo y del inicio de la obra dijo: “la entrega del
terreno es un plazo legal, es un término legal no es un término real que hacemos uso
en la obra para definir el inicio del plazo, el inicio del plazo no es el inicio de los
trabajos, es el inicio del plazo, en cuanto al inicio de los trabajos generalmente los
contratista[s] en toda obra una vez que reciben el adelanto y firmaron el contrato ellos
por libre disponibilidad pueden entrar a trabajar, si los trabajos no requieren control de
calidad” [26].
Respecto de la disponibilidad del terreno afirmó que ésta era una condición
para la ampliación del plazo; que sin embargo, el contratista le envía una
carta (15 de setiembre de 2003), recibida por ella el 23 de setiembre de 2003,
donde le pone de conocimiento que ha iniciado los trabajos por cuenta suya
y bajo su responsabilidad.
26
[ ] Ver fojas 2661 del Tomo 06.
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Por otro lado, señaló haber sido ella quien recomendó que se hicieran los
deductivos, habiendo un contrato de por medio, correspondiéndole dar las
soluciones al caso. Y que en la fecha en que se entregó formalmente el
terreno (30 de setiembre de 2003), el Ingeniero Orlando Fausto Toranzo Silva ya
estaba trabajando en dicha área, no conociendo desde cuándo estaba
trabajando allí, teniendo Seguridad conocimiento de que se estaban llevando
a cabo dichos trabajos. Sin embargo, señaló que Seguridad controlaba las
acciones del contratista una vez que Luis Alfonso Rodríguez Ocaña les
comunica sobre el uso de oxicorte
27
[ ] Ver fojas 2674 del Tomo 06.
28
[ ] Ver fojas 2678 del Tomo 06.
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Ante la pregunta: “¿(…) Usted valorizó o le dio el visto bueno a una valorización que
comprendía trabajos efectuados más allá de los tres días? Dijo: (…) el trabajo [de
demolición] no requería control de calidad, (…) ahora esos trabajos ya el contratista
los había ejecutado y de acuerdo a la ley hay que pagarle de acuerdo a su
cronograma, en donde se pagaría a los tres días, empezando de[sde] la entrega del
terreno. (…) ¿Y las obras que (…) se había[n] ejecutado en un tiempo mayor, porque
cuando usted ingresa (…) ya ve la obra ejecutada, la pregunta es concreta, usted
cuando visó la valorización comprendió todos los trabajos iniciados desde agosto del
dos mil tres? Dijo: Qué hubiera pasado si yo lo rechazaba”. (…) ¿(…) Usted cuando
visó la valorización el señor dice que había ya efectuado el setenta y cinco por
ciento, no lo digo yo, lo dice el contratista, usted viso por todo lo hecho? Dijo: Cuando
yo lo recibo y canalizo la información al área que corresponde eran dieciocho mil
metros [cuadrados], habían frentes de trabajo, entonces de acuerdo a mi lógica
pienso que lo pudo hacer en ese tiempo sacando ventaja antes del inicio de la
entrega del terreno, son habilidades que los contratistas hacen uso antes del inicio
formal de la obra, el inicio formal de la obra como bien lo dice está tipificado en la
ley, no es el inicio de los trabajos sino el inicio del plazo”[29].
29
[ ] Ver fojas 2684 a 2685 del Tomo 06.
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Ante la pregunta: “¿Esta valorización número uno que usted presenta a la ingeniero
Julia Graciela Zegarra Ramírez, implica (…) el pago de los trabajos realizados desde
el quince hasta el treinta de setiembre?” Dijo: “Así es y siempre ocurre eso en los
trabajos de ingeniería, es lo más común por eso el caso que estamos viendo aquí y lo
puntualizo es el caso en el que el contratista no pide adelanto, el único caso en que
la entrega de terreno constituye la fecha de inicio porque del común de los casos
cuando el contratista pide adelanto es al revés la fecha de entrega del terreno no
constituye la fecha de inicio y el contratista tiene hasta veintidós días en que cobra el
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adelanto para trabajar sin que eso sea cuestionado y que se pague la valorización
correspondiente si es que no merituara algún tipo de pruebas adicionales”[30].
pro, había firmado contrato, había entregado mis cartas fianzas y el adelanto y tenía
el equipo listo para trabajar, entonces no había impedimentos en el reglamento ni en
la ley para que yo me hiciera cargo y en todo caso la entrega del terreno era una
eventualidad o un protocolo que ENAPU debía haber superado para hacerme la
entrega inmediata entonces me vi obligado a hacer esos trabajos ingresando de esa
manera” (…) “Yo me presenté, me pidieron autorización y yo le dije que desconocía
los procedimientos de ENAPU, que tenía mi contrato, tenía necesidad de entrar,
estaba todo aprobado (…), me autorizaron el paso, yo realmente desconozco quien
me autorizó. ¿Pero usted no presentó una solicitud por escrito? Dijo: No. ¿Solamente se
presentó, seguridad consultó usted no sabe con quién y le permitieron el ingreso? Dijo:
Afirmativo.”[32] (…) “Como repito no es que yo utilizara los días de más o de menos, en
realidad la ley establece claramente y la costumbre en este momento se está
haciendo en cualquier lugar del Perú ese procedimiento, se entrega el terreno en este
momento y el contratista entra a trabajar, después de que él trabaja ocurre la entrega
el adelanto y todo ese trabajo tiene que ser reconocido y no es que esté violando la
ley.” [33] (…) “¿(…) Como contratista señala que ese trabajo que requería ENAPU lo
podía realizar en tres días, si usted entró el quince como dice ahora, entonces el
trabajo debió ser terminado el dieciocho? Dijo: Así es, en realidad el trabajo fue
terminado el dieciocho, lo que pasa es que ENAPU tenía que entregarme el cien por
ciento del terreno, para yo poder ejecutar el cien por ciento de la obra, ENAPU no
podía hacerlo porque habían dos grifos que impidieron eso; justamente en la
valorización se puede ver que valorizo al cien por ciento los talleres de equipo
pesado, valorizo al cien por ciento los talleres de maestranza y los talleres de
velocidad de transporte, lo único que no puedo valorizar al cien por ciento es
almacén, mantenimiento y combustible, porque justamente ahí están los grifos”.
32
[ ] Ver fojas 2709 a 2710 del Tomo 06.
33
[ ] Ver fojas 2710 del Tomo 06.
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II. FUNDAMENTOS
PRIMERO:
Que la teoría del delito se encarga de definir las características generales que
debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible, la cual
precisa ser típica, antijurídica y culpable.
la que se aplicará el artículo que fuera modificado por Ley Nº 26713, al ser
más favorable para los procesados.
SEGUNDO:
- Sujeto activo: Como bien señala el art. 384° del Código Penal, pueden
ser autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos en razón
de su cargo o por comisión especial, que tengan facultad de decisión.
Así, tenemos que el procesado Luis Antonio Domínguez Dávila,
ostentaba el cargo de Gerente de Ingeniería y Mantenimiento, siendo
representante del área usuaria para el trabajo de demolición a
realizarse en los terrenos de ENAPU S.A., además de haber sido la
persona que propuso a los miembros del Comité Especial y
posteriormente designó al Coordinador de Obra [cargo que recayó en
el procesado Luis Alfonso Rodríguez Ocaña] y a la Inspectora de Obra
[trabajo que realizó Julia Graciela Zegarra Ramírez], habiendo a su vez
designado al Comité de Recepción de Obra. Por otro lado, se
encuentra la participación también a nivel de autoría de los
procesados Luis Alfonso Rodríguez Ocaña, Manuel Augusto Martín
Villamonte Ciuffardi y Pedro Julio Jahnsen Raygada al haber integrado
el Comité Especial encargado de la selección de la empresa que
ejecutaría la demolición. Finalmente, es también procesada Julia
Graciela Zegarra Ramírez en su calidad de autora, al haber sido la
Inspectora de Obra de la demolición y a su vez, miembro del Comité
de Recepción de la Obra. De lo antes expuesto, se tiene que cada uno
de los antes citados habría coadyuvado en la configuración del ilícito
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34
[ ] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano”. Palestra: Lima, 2003. Pág. 310.
35
[ ] Véase www.enapu.com.pe [link: Constitución de la empresa].
36
[ ] Diccionario Manual de Sinónimos y Antónimos de la Lengua Española Vox. © 2007
Larousse Editorial, S.L.
37
[ ] ROJAS VARGAS, Fidel “Delitos contra la Administración Pública”. Grijley: Lima, 2007. Pág.
410.
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El tipo penal del delito de colusión desleal reclama dolo directo, esto es, la
voluntad y conocimiento de los elementos del tipo que se corresponde con el
accionar del agente, razón por la cual deberá determinarse si los imputados
actuaron con el dolo de concertarse con el objeto de defraudar al Estado y si
se llegó a producir este resultado o no.
38
[ ] Ob. Cit. Pág. 411 a 414.
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Este tipo penal tiene como bien jurídico protegido: el normal desenvolvimiento
y funcionamiento de la administración pública. Presentando como elementos
objetivos los siguientes:
- Sujeto activo: “Al tratarse de un delito de infracción de deber autor tan sólo
puede ser el funcionario público a título singular o colegiado – en las diversas
jerarquías o escalas de competencia que señale la ley o el reglamento
respectivo – que se encuentra obligado a cumplir con el acto de función, no
otro funcionario que carece de dicha obligación o a quien le falta
competencia por la función para realizar el acto. (…) Tiene que tratarse de un
funcionario que haya asumido formal y materialmente sus funciones, ya sea
que se haya integrado a la estructura de la administración estatal o participe
del ejercicio de funciones públicas, o sea a quien se le ha asignado
debidamente el rol de cumplir los actos de función”. [39]
39
[ ] Ob. Cit. Pág. 271 a 272.
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TERCERO:
Eduardo Jauchen “La prueba por indicios no es, desde luego, un medio de prueba,
sino una clase de prueba, una modalidad de actividad probatoria – con sus propias
particularidades y requisitos – exigible a partir de la ausencia de prueba directa, pero
idónea para destruir la presunción de inocencia; al indicio – en cuanto elemento de
prueba – se llega a través de un medio de prueba, pues a partir de testificales,
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pericias, inspecciones, etc., se acredita la realidad del mismo, del hecho base
40
concreto, que a su vez permitirá una inferencia determinada”[ ].
40
[ ] SAN MARTÍN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal” Volumen II, segunda edición.
Pág. 852.
41
[ ] CHAIA, Rubén A.: “La Prueba en el Proceso Penal”. Editorial: Hammurabi, año 2010. Pág.
651 a 652. Cita también a los autores Manzini y Cafferata Nores.
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CUARTO:
QUINTO:
SEXTO:
42
[ ] Fojas 28 a 40 del Tomo 01.
43
[ ] El mencionado Informe Especial fue ratificado en su contenido y firma por el señor Perito
Jorge Luis Porras Bayeto en la Sesión N° 08 del 27 de junio de 2011.
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Sobre este punto se tiene, que a pesar de las consultas que realizaran los
postores MOBAC Contratistas Generales y Constructora SOLIS respecto a la no
indicación del plazo mínimo a fin de evitar que los postores en competencia
presentaran plazos inconsistentes con al finalidad de obtener la buena pro, los
miembros del Comité siguieron con el proceso de adjudicación, tal es así que
en el proceso de selección de acuerdo a la Evaluación Técnica y Económica
del 01 de agosto de 2003, se contó con 57 postores, de los cuales tres
obtuvieron el máximo puntaje de 100 puntos:
Por otro lado, la CGR advirtió también que los tres postores empatados
ofertaron en sus propuestas el mismo costo directo y los mismos porcentajes
de gastos generales y de utilidad, tal como se muestra en el siguiente cuadro:
PROPUESTA
PROPUESTA ECONÓMICA
POSTOR TÉCNICA
Plazo Costo directo Gastos generales Utilidad
RSC Ingeniería SAC 3 d.c. S/. 318,043.52 4.50% 3.05%
LATCO Contratistas Generales 3 d.c. S/. 318,043.52 4.50% 3.05%
Toranzo Silva Orlando Fausto 3 d.c. S/. 318,043.52 4.50% 3.05%
44
[ ] Fojas 240 del Tomo 01.
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45
[ ] Fojas 242 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 39/90
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Por otro lado, el primero de octubre de 2003 [fecha de inicio del plazo de
ejecución de la obra], mediante CAR N° 18-2003-
EJECUC.DEMOL.EXTALL.TPC.ENAPU/CALLAO, el contratista entregó a la
entidad la valorización N° 01 correspondiente a los trabajos ejecutados hasta
el 30 de setiembre de 2003, ascendente a S/. 277,696.44, indicando tener un
avance del 75.55%, el cual es encontrado conforme por la Inspección [Julia
Graciela Zegarra Ramírez], Coordinación de la Obra [Luis Alfonso Rodríguez
Ocaña] y Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento [Luis Antonio Domínguez
Dávila], según Memorando N° 004-2003/ENAPU S.A./SIM/JZR del 02 de octubre
de 2003, recomendándose a la Gerencia de Logística el trámite del
correspondiente pago, siendo abonado por ENAPU S.A. el 03 de octubre de
2003.
Desmontaje y retiro de
2.19 20 m2/día 278.00 m2 14.00 14.00
tabiquería de madera
Desmontaje y retiro de
15 grúas
2.23 estructura pesada de 50 m2/día 730.00 m2 15.00 15.00
hidráulicas
techo
OCTAVO:
47
[ ]Artículo 12.- Características de los bienes y servicios a adquirir o contratar
La dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad deberá definir
con precisión la cantidad y las características de los bienes y servicios que se van a adquirir o
contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas
y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
Para tal efecto, antes de iniciar los procedimientos de adquisición o contratación coordinará
con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las
posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con la información para la
descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así como para definir los
valores referenciales de adquisición o contratación, la disponibilidad de los recursos y el
Proceso de Selección mediante el cual se realizará.
En el caso de las obras, además, se debe contar con la información técnica aprobada y la
disponibilidad del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.
En los Procesos de Selección según Relación de Items, se podrá convocar en un solo proceso
la adquisición y/o contratación de bienes, obras y/o servicios, estableciéndose un valor
referencial para cada ítem. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir
en los procesos bajo esta modalidad."
48
[ ] Supervisión
Artículo 48.- La Entidad supervisará directamente o a través de terceros todo el proceso de
ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias.
En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos
contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento
exacto de las obligaciones pactadas.
El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus
deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.
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49
[ ] Fojas 254 a 266 del Tomo 01.
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50
[ ] Fojas 2852 y 2853 del Tomo 06.
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Demás está decir que el cumplimiento de cada una de las cuatro etapas
para completar el trabajo de demolición, lógicamente conllevaría mucho
más tiempo que el impracticable plazo de tres días ofertado y que a decir de
los propios procesados, el ingeniero Toranzo amparándose en “artificios” se
aprovechó para “avanzar” los trabajos de manera irregular y sin ninguna
supervisión. El consecuente perjuicio acarreado a ENAPU, no sólo se traduce
en la falta de pago de penalidades o multas por el retraso en la ejecución de
las obras, sino también en el mismo otorgamiento de la buena pro y en el
evidente incumplimiento de los trabajos, puesto que, el término cumplir
también abarca hacerlo oportunamente, entendido “en el tiempo ofertado
por el postor”. Todos los hechos, declaraciones y pruebas concatenadas traen
como resultado una indudable conducta destinada a perjudicar al Estado
mediante la concertación de los funcionarios con el interesado para los
efectos de favorecerlo, pese a lo exagerado que resultaba su propuesta y
llama la atención que ninguno de los involucrados objetara este punto, no lo
hicieron en su momento los miembros del Comité, posteriormente, el Gerente
de Ingeniería y Mantenimiento, por el contrario pretende desvincularse de su
responsabilidad en la ejecución de la obra, argumentando que ello le
correspondía a la inspectora, cuando era éste por el cargo que ostentaba y
quien suscribió el contrato en representación de ENAPU, el que debía velar
por el cumplimiento de éste.
NOVENO:
De acuerdo a las Bases para la Convocatoria [51] en el punto 1.8 [52] en cuanto
al plazo de ejecución para la obra de demolición se señala: “El plazo máximo
de ejecución es de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha en que
se haya cumplido las condiciones precisadas en el Artículo 145° del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. 013-2001-PCM”.
(Ver artículo 145° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado por D.S. 013-2001-PCM [53]).
51
[ ] Fojas 52 y siguientes del Tomo 01.
52
[ ] Fojas 53 y siguientes del Tomo 01.
53
[ ] Artículo 145° Cómputo del plazo de duración de los contratos de obras y plazos de
ejecución
El plazo de duración de los contratos de obras comienza a regir desde el día siguiente de
que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se designe al residente de la obra;
b) Que se designe al inspector o al supervisor, según corresponda;
c) Que se entregue el calendario de obra valorizado en concordancia con el cronograma de
desembolsos establecido, los precios unitarios del contratista, y el calendario de adquisición
de materiales e insumos necesarios para la ejecución de obra, cuando sea aplicable;
d) Que la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo;
e)Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecutará la obra; y,
f) Que se haya entregado el adelanto directo al contratista, de haber sido solicitado por
éste, hecho que deberá cumplirse por la Entidad dentro del plazo de siete (7) días de haber
recibido la garantía correspondiente.
Las condiciones a que se refieren los literales a), b), c), d) y e) precedentes, deberán ser
cumplidos dentro de los quince (15) días contados a partir de la suscripción del contrato. En
caso de que el contratista solicite la entrega del adelanto directo, la solicitud deberá
formalizarse dentro del indicado plazo.
Cuando haya la necesidad de cumplir con la entrega del adelanto directo, ésta se efectuará
solamente después de cumplidas todas las condiciones de cargo del contratista. En caso no
se haya solicitado la entrega del adelanto directo, el plazo se inicia con al entrega del
terreno. En cualquier caso, el plazo contractual entrará automáticamente en vigencia al día
siguiente de cumplirse todas las condiciones estipuladas en el contrato o en las Bases.
Asimismo, si el contratista cumple con lo dispuesto por los incisos a) y c) precedentes y la
Entidad no cumple con lo dispuesto en los incisos b), d), e) y f) pos causas imputables a
ésta, en los quince (15) días siguientes al cumplimiento de la última condición establecida
para el contratista, este último tendrá derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por un
monto equivalente al 0.05% del monto del contrato por día y hasta por un tope de 0.75% de
dicho monto contractual. Vencido el plazo indicado, el contratista podrá, además, solicitar la
resolución del contrato por incumplimiento de la Entidad.
54
[ ] Fojas 62 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 48/90
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55
[ ] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
D.S. 013-2001-PCM:
DÉCIMO:
Mediante copia fedateada con fecha 04 de abril de 2004 por ENAPU S.A., se
observa en el cuaderno de registro de ingresos y salidas de ENAPU [56], que
con fecha primero de agosto de 2003, se consignó lo siguiente: “Toranzo Rocío
– llamada – Ingeniería – Aut. Luis Rodríguez Ocaña – 14:00 – 7:10” y de igual
manera para el caso de su cónyuge “Ponce Eduardo – llamada – Ingeniería –
Aut. Luis Rodríguez Ocaña – 14:00 – 7:10” [no consignándose número de
documento de identidad, ni otra identificación de éstos para su ingreso]. De
ello se desprende que los señores Delia Rocío Toranzo Silva (hermana del
contratista) y Eduardo Ponce Begazo (cuñado del contratista), ingresaron a
las oficinas de ENAPU, con el fin de entrevistarse con el ahora acusado Luis
Alfonso Rodríguez Ocaña, siendo éste la persona que autorizó el ingreso de los
parientes de Orlando Fausto Toranzo Silva a través de una llamada telefónica,
ello con fecha primero de agosto del 2003, esto es, el mismo día en que se
realizó la evaluación técnica y económica de las ofertas presentadas por los
postores; y si bien los testigos confirman la circunstancia de haber concurrido
a ENAPU en la referida fecha, sin embargo, niegan haber conversado con el
56
[ ] Fojas 230 a 231 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 50/90
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DÉCIMO PRIMERO:
57
[ ] Estos documentos obran de fojas 3042 a 3060 del Tomo 07.
58
[ ] Específicamente a fojas 3043 del Tomo 07.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 51/90
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Con el asiento N° 05, Orlando Fausto Toranzo Silva precisa que su observación
principal (relativa a los grifos), quedó registrada en el acta de entrega de
terreno. De otro lado, la ingeniera Julia Graciela Zegarra Ramírez, en el asiento
N° 06, indica el conocimiento del contratista de las condiciones de riesgos de
la obra que debió tomar en cuenta en el plazo ofertado [relativos al uso de
oxicorte, en el sentido de que no siendo su uso diario, no debería demorar los
trabajos de demolición, por corresponder a un acto posterior a la demolición
en sí]. Por lo que al existir un buen avance de los trabajos de demolición,
solicita que se aceleren los trabajos de eliminación de desmonte.
Por otro lado, en relación al actuar del contratista, se debe resaltar que éste
tuvo las facilidades del caso para tomar conocimiento de la existencia de los
grifos de acuerdo al ítem 1.14 de las “Bases para la convocatoria”[59], lo cual
denota que de haber acudido a las instalaciones de ENAPU y revisado el área
a demoler, el plazo propuesto por el contratista hubiera sido mayor al
ofertado (inconsistente plazo de tres días).
DÉCIMO SEGUNDO:
A fojas 297 del Tomo 01, obra la Carta N° 18-2003 de fecha primero de
octubre de 2003, mediante la cual el contratista Orlando Fausto Toranzo Silva
entrega la valorización N° 01 por la obra de demolición “correspondiente a lo
ejecutado hasta el 30 de setiembre de 2003”, la misma que asciende al monto
total a pagar de S/. 277,696.44 nuevos soles por un porcentaje de avance de
acuerdo al propio acusado de 75.55%. En ese mismo documento se aprecia
el visto bueno de la Inspectora de Obra, Julia Graciela Zegarra Ramírez;
asimismo, hay un sello de ENAPU en el que se consigna cheque N° 21680
PAGADO y en las fojas subsiguientes se encuentran los montos desagregados
por diversos conceptos.
59
[ ] “Visita a la obra: Antes de presentar la propuesta, los Postores podrán visitar el lugar de la
obra y obtener en general todas las informaciones respecto a disponibilidad y costo de mano
de obra y de materiales, así como a la naturaleza, condiciones y riesgos en la zona de trabajo,
debiendo solicitar dicha visita a la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento de ENAPU S.A.
(…)”. Fojas 54 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 55/90
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DÉCIMO TERCERO:
A fojas 326 del Tomo 01, obra la Carta N° 16-2004 de fecha 04 de noviembre
de 2003, mediante la cual el contratista cumple con levantar cinco
observaciones que le fueran formuladas, a fin de que se dé cumplimiento a la
liquidación del contrato de obra. Es así que con el Memorandum N° 029-2004
ENAPU S.A./GIM/LRO de fojas 329 del Tomo 01, Luis Alfonso Rodríguez Ocaña
da cuenta de haber revisado los documentos y da su conformidad
recomendando la aprobación y trámite respectivo para el correspondiente
pago de la liquidación, de igual manera ocurrió con el Memorandum N° 187-
2004 ENAPU S.A/GIM. Consecuentemente, a fojas 333 obra la Resolución de
Gerencia General Nro. 128-2004 ENAPU S.A./GG, mediante el cual se resuelve
aprobar la liquidación final del contrato de obra, detallándose lo siguiente:
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 56/90
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DÉCIMO CUARTO:
RECEPCIÓN DE LA OBRA
DÉCIMO QUINTO:
Por otro lado, el Art. 1774° del Código Civil sobre las obligaciones del
contratista en el contrato de obra, señala: “El contratista está obligado: 1. A hacer
la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato, o en su defecto, en el que se
acostumbre. (…)”.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 58/90
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A fojas 176 y siguientes del Tomo 01, obra el Contrato N° 47-2003 ENAPU
S.A./GL, de fecha 11 de setiembre de 2003, en éste se detalla en la cláusula
tercera respecto al plazo de ejecución de obra que “el plazo será de tres (03)
días calendario, según la propuesta técnica del CONTRATISTA de fecha 31 de julio de
2003. El plazo de ejecución será computado a partir del cumplimiento de los requisitos
señalados en el Artículo 145° del Reglamento, marcando así el inicio del plazo
contractual”.
Por otro lado, el artículo 184° del Código Civil nos informa: “Las reglas del
artículo 183° son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo
disposición o acuerdo diferente”.
Debiendo, a su vez tener en cuenta lo prescrito por el inciso 4 del artículo 183°,
el cual señala: “(…) 4. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del
vencimiento”.
DÉCIMO SEXTO:
61
[ ] Fojas 46 a 47 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 61/90
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Por convenio las Entidades podrán encargar a otras Entidades del Sector Público la
realización de los procesos de selección.
Responsabilidad
Artículo 24.- Todos los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables
por que la selección realizada se encuentre arreglada a ley y responden
administrativa y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida en
la misma que les sea imputable. Son de aplicación a los miembros del Comité Especial
lo establecido en el Artículo 47 de la presente Ley.
En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen
en el Comité, sean estos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que se les incluya
en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.
1. Las Bases deberán contener las características y/o especificaciones técnicas que
incidan sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y
ejecución de obras requeridos.
Las Bases deberán especificar, además del precio, los factores pertinentes que se
considerarán para la evaluación de las propuestas y la manera en que éstos se
aplicarán para determinar la mejor propuesta.
Las características y/o especificaciones técnicas, los requerimientos técnicos, así
como los factores de evaluación, deberán sujetarse a criterios de razonabilidad y
objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido con su costo o precio.
Es prohibido establecer características, especificaciones, requerimientos técnicos o
factores de evaluación desproporcionados o incongruentes en relación con el
objeto de la convocatoria. El CONSUCODE está facultado para disponer la
supresión en las Bases de los excesos que advierta o se denuncien”.
Es ilegal la conducta de los miembros del Comité por cuanto al ser ingenieros
de profesión tenían conocimiento de los tiempos requeridos para llevar
adelante los trabajos de demolición, adicionando a ello, que de acuerdo a
sus funciones, aprobaron las especificaciones técnicas, parte de las bases.
Especificaciones técnicas que describen todos los trabajos a realizar y las
áreas a demoler, por cuanto de acuerdo a sus conocimientos y experiencia
sabían la imposibilidad de ejecutarlos sin que el terreno estuviera libre de
impedimentos y en un plazo tan corto [tres días calendario]; motivo por el cual
no pueden evadir su responsabilidad penal.
62
[ ] Fojas 254 a 266 del Tomo 01.
63
[ ] Sesión 19 de 14 de setiembre de 2011, página 15.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 66/90
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observar el área a trabajar, ello se desprende del ítem 1.14 de las “Bases para
la convocatoria” a fojas 54 del Tomo 01, que prescribe respecto de la visita a
la obra: “Antes de presentar la propuesta, los Postores podrán visitar el lugar de la
obra y obtener en general todas las informaciones respecto a disponibilidad y costo
de mano de obra y de materiales, así como a la naturaleza, condiciones y riesgos en
la zona de trabajo, debiendo solicitar dicha visita a la Gerencia de Ingeniería y
Mantenimiento de ENAPU S.A.” Debiendo tomar en cuenta también su
declaración instructiva, a fojas 1502 del Tomo 04, donde señaló: “Que si tuve la
oportunidad de ver la obra de una manera rápida, y si vi los grifos pero que estaban
alejados”.
Por otro lado, dijo conocer a Carlos Rodríguez Best en el año 2003, por cuanto
tuvieron relaciones comerciales, aunque no de amistad.
pregunto si se efectuó en tres días y me dijeron que no, ello por un tema no sé si es
por los permisos del grifo que no estaban para poder hacer la demolición como
debía ser y que esto se estaba regularizando y que según los documentos que iban a
acreditar iba a estar debidamente en orden, eso fue lo que se me informó en ese
momento, no recuerdo si consulté al asesor legal sobre el tema, pero luego entiendo
que esos procesos fueron sometidos a revisión” [65].
Más adelante señaló que la demora fue atribuible a ENAPU, ello ante la
existencia del grifo del cual los permisos se encontraban pendientes, lo que
hizo demorará la ejecución de los trabajos del área a demoler.
Respecto del pago por los trabajos realizados dijo: “(…) para que se firme la
liquidación tiene que haberse pasado por todos los procesos de verificación de que
se haya cumplido en plazo, en condiciones de entrega, si el contratista ha entregado
la obra tal como se ofreció” [66].
Posteriormente, ante la pregunta: “¿Pero en este caso ya era una obra que estaba
pendiente, usted consideraba que era prioritario, me refiero antes de la cuestión
técnica, debe estar eso en las bases, no era algo esencial ver si era factible hacer la
obra antes de darle esa prioridad?” El testigo señaló: “Los informes que se tenían eran
favorables para que la obra se realice, no había ningún impedimento, a ojos de la
Gerencia General no había ningún impedimento para que eso se realice y eso lo
tiene que ver también y es parte de la verificación que tenía que haber visto el
comité de adjudicación. ¿Eso debió verlo el comité? Dijo: El comité, la supervisión, la
gerencia usuaria también” [67]. (…) “¿Era útil ese trabajo si permanecía el grifo allí, se
podía usar ese terreno para colocar contenedores si el grifo estaba allí? Dijo: No” [68].
65
[ ] Fojas 2813 del Tomo 06.
66
[ ] Fojas 2813 del Tomo 06.
67
[ ] Fojas 2819 del Tomo 06.
68
[ ] Fojas 2822 delTomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 72/90
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Para el ingreso de Toranzo Silva a ENAPU a fin de realizar los trabajos con
antelación, dijo éste debió haber mandado una carta a la Gerencia de
Operaciones o al Jefe de Seguridad para poder ingresar los equipos que
requería para sus trabajos, lo que debió a su vez haber sido solicitado en otro
documento al residente de obra o a la Gerencia de Ingeniería.
En cuanto a lo explicado por los testigos, tenemos que si bien Eduardo Ponce
Begazo y Delia Toranzo Silva negaron haberse entrevistado con el procesado
Rodríguez Ocaña, sí han reconocido haber ingresado el primero de agosto de
dos mil tres, día en que se realizó la evaluación técnica y económica a las
ofertas presentadas por los postores para la demolición de los ex talleres de
ENAPU, adjudicación directa que finalmente ganó Orlando Fausto Toranzo
Silva.
avanzar los trabajos antes de la entrega formal del terreno, sin presentar carta
alguna para su ingreso, lo que hace este hecho completamente irregular y
reafirma nuestra posición en el sentido de haberse dado todas las facilidades
al contratista desde un inicio del proceso e incluso también para dar
cumplimiento a la obra de demolición con evidente ilegalidad.
Por otro lado, Carlos Alfredo Espinoza Alegría – Gerente General de ENAPU,
reconoció haber designado al Comité Especial mediante Resolución
Gerencial N° 355–2003-ENAPU S.A./G.G. [69] del 24 de junio de 2003,
designando a los procesados Rodríguez Ocaña como Presidente, Villamonte
Ciuffardi y Jahnsen Raygada como miembros, teniendo estos últimos la
responsabilidad de llevar a cabo el desarrollo del proceso de la adjudicación
directa selectiva y otorgar la buena pro a la mejor oferta presentada,
conforme se explicó líneas arriba.
DÉCIMO SÉTIMO:
69
[ ] Fojas 46 a 47 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 74/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
DÉCIMO OCTAVO:
Siendo ello así, en concordancia con artículo 377° del Código Penal tenemos
que este delito tiene una pena privativa de la libertad máxima de dos años, y
estando a que la comisión de los hechos data del año dos mil tres, se
desprende que la acción penal ha prescrito en relación al delito de
Incumplimiento de Deberes Funcionales seguido contra Luis Antonio
Domínguez Dávila.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 76/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
Por otro lado, respecto de Julia Graciela Zegarra Ramírez, de acuerdo a las
Bases de la Convocatoria para la adjudicación directa selectiva, lo prescrito
en el punto 12.2 señala respecto de los requisitos y funciones del Supervisor de
Obra [70]: “ENAPU S.A., controlará los trabajos efectuados por el contratista a través
del Supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y
permanentemente por la ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. El
Supervisor está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o
trabajador por incapacidad o incorrecciones que a su juicio perjudiquen la buena
marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por
mala calidad o incumplimiento de las especificaciones técnicas, y para disponer
cualquier medida urgente en la obra. Su actuación debe ajustarse al contrato. No
tiene autoridad para modificar el contrato. En todo caso, será de aplicación lo
estipulado en los artículos 148 y 149 del Reglamento”.
70
[ ] Fojas 62 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 77/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
que genere la inspección no deben superar el tres por ciento (3%) del Valor
Referencial de la obra.
El contratista deberá brindar al inspector o supervisor las facilidades necesarias para el
cumplimiento de su función, las cuales estarán estrictamente relacionadas con ésta”.
DÉCIMO NOVENO:
71
[ ] Fojas 254 y siguientes del Tomo 01.
72
[ ] Fojas 3213 del Tomo 07.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 79/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
Por otro lado, la defensa del encausado Jahnsen Raygada en el estadio del
glose de piezas, hizo mención al Proyecto de Ley de Reforma Urgente de los
Delitos contra la Administración Pública [fojas 2912 a 2917] y a la Exposición de
Motivos de la modificación del Artículo 384° de diciembre del año 1996 [fojas
2922 y 2834], ambos documentos obrantes en el Tomo 07, que tratan el tema
de la exclusión de los trabajadores de las empresas del Estado [como es
ENAPU] en el ámbito de punición del delito de Colusión Deselal; empero, de
igual manera que en el considerando precedente, esto no es más que una
alegación del abogado, por cuanto lo explicado por su persona no deja de
ser solamente un Proyecto de Ley, lo que no lo hace igual a una Ley, razón
por la cual éstos son sólo criterios que hasta la fecha no se han visto
concretizados y que esta Sala no puede aplicar por el Principio de Legalidad,
la Constitución Política del Estado y el Código Penal.
VIGÉSIMO:
73
[ ] Ob. Cit. Grijley: Lima, 2007. Pág. 407.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 82/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
Ciuffardi tenía 50 años de edad [08 de marzo de 1953], Pedro Julio Jahnsen
Raygada tenía 68 años de edad [02 de octubre de 1934] y Orlando Fausto
Toranzo Silva tenía 58 años de edad [13 de octubre de 1944]. De ello, se tiene
que para el caso de los procesados Luis Alfonso Rodríguez Ocaña y Pedro
Julio Jahnsen Raygada se deberá aplicar lo prescrito en el artículo 22° de
nuestro Código Penal, referido a la responsabilidad restringida por la edad,
que prescribe: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho
punible cometido cuando el agente tenga (…) más de sesenta y cinco años al
momento de realizar la infracción (…)”.
conclusión del proceso penal.” Por otro lado, la Sala Penal Permanente de la
en el inciso segundo del artículo 36° del citado cuerpo legal, por el plazo de
dos años.
Los mismos que fueran transferidos a favor de su hermana Nilda Estela Zegarra
Ramírez, después de haberse dictado el Auto de Apertura de Instrucción [de
fecha 03 de agosto de 2006], en el cual se dispuso trabarse embargo
preventivo de los bienes registrados a nombre de la procesada, a fin de
asegurar el cumplimiento del pago de la reparación civil[74].
V. REPARACIÓN CIVIL
1. Que, de acuerdo a lo prescrito por los 92° y 93° del Código Penal la
Reparación Civil se determina conjuntamente con la pena, y comprende: “1.
74
[ ] Fojas 1342 a 1348 del Tomo 04.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 86/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
la lesión son distintos (…) [iii] [que] Desde esta perspectiva el daño civil debe
entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés
protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales.
Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1.) daños patrimoniales, que
consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada,
radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento
en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –
menoscabo patrimonial - ; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión
de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto de las
personas naturales como de las personas jurídicas – se afectan, como acota
ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo
patrimonial alguno – (conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de La
responsabilidad Civil, Gaceta jurídica, 2002, páginas 157/159) …"
CONCLUSIÓN:
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 88/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA
Al caso sub-examiné, resulta de aplicación los artículos 11°, 12°, 22°, 23°, 25°,
26, 28°, 29°, 36° (inciso 2°), 38°, 45°, 46°, 57°, 58° (inciso 2° y 3°), 80°, 82°, 92°, 93°,
95°, 377° y 384° del Código Penal, así como los artículos 280°, 281°, 282°, 283°,
284°, 285°, 285° - A y 286° del Código de Procedimientos Penales.
DECISIÓN:
FALLA:
IMPONIÉNDOLES:
FIJARON:
MANDARON:
MCCL