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Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág.

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PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Exp. N° 81-2005
D.D. Dr. LIZÁRRAGA REBAZA

LA PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA, de la Corte Superior de Justicia de


Lima, integrada por las señores Jueces Superiores: INÉS TELLO DE ÑECCO,
Presidente de la Sala; MARCO ANTONIO LIZÁRRAGA REBAZA, Juez Superior y
Director de Debates; y JUANA ESTELA TEJADA SEGURA, Juez Superior;
Impartiendo justicia a nombre de la Nación, dicta contra LUIS ALFONSO
RODRÍGUEZ OCAÑA, MANUEL AUGUSTO MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI, PEDRO
JULIO JAHNSEN RAYGADA, LUIS ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA y JULIA
GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ como presuntos autores y contra ORLANDO
FAUSTO TORANZO SILVA como presunto cómplice primario del delito contra la
Administración Pública – Colusión Ilegal – en agravio del Estado y contra LUIS
ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA y JULIA GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ como
presuntos autores del delito contra la Administración Pública – incumplimiento
de deberes funcionales – todos en agravio del Estado [ENAPU S.A.], la
siguiente:

SENTENCIA

Lima, veintinueve de setiembre


del año dos mil once.-

I. DEL TRÁMITE

1. RESULTA DE AUTOS

Que a mérito de la denuncia penal formulada por el Procurador Público a


cargo de los asuntos judiciales de la Contraloría General de la República,
Héctor Maldonado Montalvo, contra los señores Luis Antonio Domínguez
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Dávila [Gerente de Ingeniería y Mantenimiento de ENAPU S.A.], Luis Alfonso


Rodríguez Ocaña [Ex Presidente del Comité Especial y Ex Coordinador de
Obra] y Julia Graciela Zegarra Ramírez [Ex Inspectora de Obra], que a su vez
se dio en razón al Informe Especial N° 157-2004-CG/OEA, resultante del
Examen Especial efectuado a la Empresa Nacional de Puertos S.A. – ENAPU
S.A., la Tercera Fiscalía Provincial Especializada en delitos de corrupción de
funcionarios, FORMULA DENUNCIA PENAL contra Luis Alfonso Rodríguez Ocaña,
Martín Villamonte Ciufardi y Pedro Jahnsen Raygada como presuntos autores
y contra Orlando Fausto Toranzo Silva como presunto cómplice del delito
contra la Administración Pública – Colusión Ilegal – en agravio del Estado y
contra Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra Ramírez como presuntos
autores del delito contra la Administración Pública – incumplimiento de
deberes funcionales – en agravio del Estado[1]. Sin embargo, dicha fiscalía
resolvió declarar NO HA LUGAR A FORMULAR DENUNCIA PENAL contra Luis
Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra Ramírez por el delito contra la
Administración Pública – Colusión ilegal – en agravio del Estado,
disponiéndose el archivamiento definitivo[2]. Posteriormente, mediante
resolución de fecha 10 de agosto del 2005, el Segundo Juzgado Penal
Especial se declara NO HABER MÉRITO PARA ABRIR PROCESO PENAL contra Luis
Alfonso Rodríguez Ocaña, Martín Villamonte Ciufardi y Pedro Jahnsen
Raygada como presuntos autores y contra Orlando Fausto Toranzo Silva como
presunto cómplice del delito contra la Administración Pública – Colusión Ilegal
– en agravio del Estado y contra Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra
Ramírez como presuntos autores del delito contra la Administración Pública –
incumplimiento de deberes funcionales – en agravio del Estado[3]. Así, la
Tercera Fiscalía Provincial Penal declara NO HA LUGAR A FORMULAR
DENUNCIA PENAL contra Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra
Ramírez por el delito contra la Administración Pública – Colusión ilegal – en
1
[ ] Fojas 577 a 581 del Tomo 02.
2
[ ] Fojas 582 a 583 del Tomo 02.
3
[ ] Fojas 584 a 595 del Tomo 02.
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agravio del Estado, disponiéndose el archivamiento definitivo[4]. No obstante


ello, mediante Dictamen de la Tercera Fiscalía Superior Penal Especializada en
delitos de corrupción de funcionarios se DECLARA FUNDADA LA QUEJA DE
DERECHO interpuesta por el Procurador Público a cargo de los asuntos
judiciales de la Contraloría General de la República; debiendo en ese sentido
formalizarse denuncia contra Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra
Ramírez por el delito contra la Administración Pública – Colusión ilegal – en
agravio del Estado (art. 384 del Código Penal)[5]. Por DENUNCIA PENAL
AMPLIATORIA se investiga a Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra
Ramírez por el delito contra la Administración Pública – Colusión Desleal – en
agravio del Estado[6]. Con Dictamen Fiscal se confirma la Resolución de
fecha 10 de agosto del 2005 mediante la cual se declara NO HABER MÉRITO
PARA ABRIR PROCESO PENAL, contra Luis Alfonso Rodríguez Ocaña, Martín
Villamonte Ciufardi y Pedro Jahnsen Raygada como presuntos autores y
contra Orlando Fausto Toranzo Silva como presunto cómplice del delito contra
la Administración Pública – Colusión Ilegal – en agravio del Estado y contra
Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra Ramírez como presuntos autores
del delito contra la Administración Pública – incumplimiento de deberes
funcionales – en agravio del Estado[7]. Subsiguientemente, la Primera Sala
Penal Especial mediante resolución del 30 de mayo de 2006, revoca la
resolución de fecha 10 de agosto del 2005 que declara NO HABER MÉRITO
PARA ABRIR PROCESO PENAL contra Luis Alfonso Rodríguez Ocaña, Manuel
Augusto Martín Villamonte Ciuffardi y Pedro Julio Jahnsen Raygada como
presuntos autores y contra Orlando Fausto Toranzo Silva como presunto
cómplice del delito contra la Administración Pública – Colusión Ilegal – en
agravio del Estado y contra Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Zegarra
Ramírez como presuntos autores del delito contra la Administración Pública –

4
[ ] Fojas 1214 a 1215 del Tomo 03.
5
[ ] Fojas 1236 a 1237 del Tomo 03.
6
[ ] Fojas 1249 a 1251 del Tomo 03.
7
[ ] Fojas 1263 a 1266 del Tomo 03.
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incumplimiento de deberes funcionales – en agravio del Estado y


REFORMÁNDOLA DISPUSIERON LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN[8]. En
consecuencia con fecha 03 de agosto de 2006, se dicta el Auto de apertura
de instrucción, decretándose en contra de los citados mandato de
comparecencia con restricciones, imponiéndoseles el pago de una caución,
impedimento de salida del país y embargo preventivo[9]. De acuerdo con el
trámite del proceso, la Fiscalía Provincial Especializada en delitos de
Corrupción de Funcionarios, habiéndose vencido el plazo, emite DICTAMEN
FINAL[10]. El Cuarto Juzgado Penal Especial expide el INFORME FINAL de fecha
28 de febrero del 2007[11]; poniéndose los autos a disposición de las partes por
el término ley, elevándose posteriormente a la Sala Superior, la misma que a su
vez remite los autos a la Fiscalía Superior a fin de que expida su acusación
fiscal.

2. DE LA FORMULACIÓN DE CARGOS POR EL MINISTERIO PÚBLICO[12]

La Primera Fiscalía Superior Especializada opina haber mérito para pasar a


Juicio Oral y por tanto FORMULA ACUSACIÓN PENAL SUSTANCIAL [13]contra:

LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ OCAÑA, identificado con Documento Nacional de


Identificación N° 08206062, natural de Lima, nacido el 09 de abril de 1938, hijo
de José y Constantina, casado, grado de instrucción superior, de ocupación
Ingeniero Civil, domiciliado en Av. San Borja Sur 426 – 3er Piso- San Borja, sin
antecedentes penales ni judiciales. En su condición de Presidente de Comité
Especial para la “Demolición de los ex talleres de mantenimiento y área de
transporte del Terminal Portuario del Callao”, posteriormente como

8
[ ] Fojas 1301 a 1307 del Tomo 03.
9
[ ] Fojas 1342 a 1348 del Tomo 04.
10
[ ] Fojas 1969 a 1972 del Tomo 04.
11
[ ] Fojas 1990 a 1999 del Tomo 04.
12
[ ] Los hechos investigados corresponden a los años 2003.
13
[ ] Fojas 2022 a 2041 del Tomo 05.
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Coordinador de Obra en la etapa de ejecución de la misma y finalmente


como miembro del Comité de Recepción de obra.

MANUEL AUGUSTO MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI, identificado con


Documento Nacional de Identificación N° 08825003, natural de Lima, nacido
el 08 de marzo de 1953, de 54 años de edad, hijo de Fernando y Virginia,
casado, grado de instrucción superior, de ocupación Ingeniero Hidráulico,
domiciliado en la Calle Emiliano Tenorio Gadea N° 289 Urb. San Amadeo de
Garagay – San Martín de Porres, sin antecedentes penales ni judiciales. En su
condición de miembro del Comité Especial.

PEDRO JULIO JAHNSEN RAYGADA, identificado con Documento Nacional de


Identificación N° 25680070, natural de Lima, nacido el 02 de octubre de 1934,
hijo de Oscar y Irma, casado, grado de instrucción superior, de ocupación
Ingeniero Civil, domiciliado en Teniente Palacios N° 273 – La Punta – Callao, sin
antecedentes penales ni judiciales. En su condición de miembro del Comité
Especial.

JULIA GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ, identificada con Documento Nacional de


Identificación N° 06224579, natural de Apurímac, nacida el 4 de octubre de
1952, hija de Erasmo y Julia, soltera, grado de instrucción superior Ingeniero
Civil, domiciliada en Jr. Felipe Yofree N° 2756 Urbanización Elio – Lima, sin
antecedentes penales ni judiciales. En su condición de Inspectora de Obra
durante la etapa de ejecución y como miembro del Comité de Recepción de
Obra.

LUIS ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA, identificado con Documento Nacional de


Identificación N° 47935641, natural de Lambayeque, nacido el 17 de agosto
de 1943, hijo de Federico y Julia, casado, grado de instrucción superior, de
ocupación Ingeniero Civil, domiciliado en la Av. Pío XII N° 439 Urb. Astete – San
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Miguel, sin antecedentes penales ni judiciales. En su condición de Gerente de


Ingeniería y Mantenimiento de ENAPU, al haber propuesto al Comité Especial
ante la Gerencia General y haber designado al Coordinador y a la Inspectora
de obra en la etapa de ejecución; así como haber designado a su vez al
Comité de Recepción de obra.

ORLANDO FAUSTO TORANZO SILVA, identificado con Documento Nacional de


Identificación N° 10311859, natural de Arequipa, nacido el 13 de octubre de
1944, hijo de Gaspar y Delia, casado, grado de instrucción superior, de
ocupación Ingeniero Civil, domiciliado en la Calle Dos Manzana A Lote 23
Urbanización Los Álamos I, Santiago de Surco, sin antecedentes penales ni
judiciales. En su condición de contratista, al haber ganado la buena pro y
ejecutado los trabajos de demolición.

Sustentándose en los siguientes hechos[14]:

Que, por Acuerdo de Directorio N° 42/03/2003/D [15], del 13 de marzo de 2003,


ENAPU S.A. aprobó la baja y demolición de 37 bienes inmuebles y otras
instalaciones del Terminal Portuario del Callao, a fin de construir un patio de
contenedores, encargando a la Administración el cumplimiento de los
requisitos necesarios para llevar adelante dicho acuerdo.

Por Resolución N° 355-2003- ENAPU S.A./GG, de fecha 24 de junio de 2003 se


nombra al Comité Especial para la ejecución de la obra “Demolición de los
ex talleres de mantenimiento y área de transporte del Terminal Portuario del
Callao”, el cual estaba integrado por los ingenieros Luis Alfonso Rodríguez
Ocaña en su condición de PRESIDENTE, Manuel Augusto Martín Villamonte
Ciuffardi y Pedro Julio Jahnsen Raygada en su calidad de miembros;

14
[ ] Fojas 2022 y siguientes del Tomo 05.
15
[ ] Fojas 44 del Tomo 01.
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posteriormente, por Resolución Gerencial N° 065-2003 ENAPUSA/GCA, de


fecha 30 de junio de 2003, se aprobaron las bases administrativas, la pro forma
de contrato y el expediente técnico, indicando el valor referencial de la obra
ascendente a S/. 448,473.01 y un plazo máximo de ejecución de 60 días
calendario. Sin embargo, un irregular trámite de Adjudicación Directa N° 0024-
2003-ENAPUSA/TPC, se llevó adelante el proceso con la presentación de
propuestas con fecha única - 31 de julio de 2003 - siendo evaluadas al día
siguiente los 57 postores presentados, de los cuales tres alcanzaron el puntaje
máximo de 100 puntos, a saber: RSC Ingeniería SAC, LATCO Contratistas
Generales y Toranzo Silva Orlando Fausto, empresas que coincidentemente
hicieron ofertas idénticas en precio – S/. 403,625.86 - y plazo – 3 días
calendario; ello, pese a las consultas realizadas por las empresas Constructora
Solís S.A. y MOBAC Contratistas Generales S.A. respecto de la presentación de
propuestas antitécnicas por no fijar un plazo mínimo de ejecución.

El Ministerio Público señala que los miembros del Comité Especial favorecieron
a la empresa de Orlando Fausto Toranzo Silva, otorgándole la buena pro, al
haberse llevado a cabo el proceso de adjudicación sin tener la disponibilidad
del terreno donde se ejecutaría la obra, por existir dos grifos en
funcionamiento, que impidieron los trabajos, circunstancias que los miembros
del Comité debieron conocer y verificar. Por otro lado, se ha advertido que las
empresas postoras preseleccionadas se encontraban vinculadas entre ellas,
hecho que estaría acreditado, pues Eduardo Ponce Begazo y su esposa Delia
Toranzo Silva son cuñado y hermana del postor Orlando Fausto Toranzo Silva;
respectivamente. Además se existir amistad entre Eduardo Ponce Begazo y
Carlos Rodríguez Best [postor de la empresa RSC Ingeniería SAC]; además de
la vinculación de Ponce Begazo con los miembros del Comité [Luis Alfonso
Rodríguez Ocaña y Pedro Julio Jahnsen Raygada] desde junio de 2003,
visitándolos con frecuencia en ENAPU, admitiendo que con fecha primero de
agosto de 2003, día de evaluación de las propuestas, visitaron y se reunieron
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con Luis Alfonso Rodríguez Luis Alfonso Rodríguez Ocaña – Presidente del
Comité, resultando ganador Orlando Fausto Toranzo Silva tres días después,
de lo que se evidencia dicho resultado fue producto de los acuerdos
colusorios previos.

En la etapa posterior correspondiente a la ejecución de la obra, el Gerente de


Ingeniería y Mantenimiento – Luis Antonio Domínguez Dávila, designó como
Coordinador de Obra a Luis Alfonso Rodríguez Ocaña y como Inspectora de
obra a Julia Graciela Zegarra Ramírez, encargados del control y supervisión de
la ejecución de la obra. Siendo el contrato suscrito el 11 de setiembre de 2003
y la entrega formal del contrato el 30 de setiembre del mismo año; sin
embargo, la entrega informal del terreno se produjo 15 días antes, con ingreso
a ENAPU sin objeción alguna, para los efectos de iniciar el trabajo desde el 15
de setiembre de 2003, trabajos que se realizaron con un avance del 75% sin
control o supervisión; computándose la ejecución de la obra desde la entrega
formal del terreno con fecha 30 de setiembre al 03 de octubre de mismo año,
favoreciendo al contratista, al haber concluido supuestamente la obra dentro
del plazo acordado. De lo antes descrito, se tiene que sólo el 25% de la obra
estuvo sujeta a supervisión; siendo entregada la obra - de acuerdo al Informe
Especial N° 157-2001-CG/OEA de la Contraloría General de la República –
recién el 25 de noviembre de 2003 con evidente retraso; contando con la
aprobación tanto de la Inspectora de obra como del Coordinador de obra,
quienes a su vez fueron designados como miembros del Comité de Recepción
de Obra, apoyando de esta manera la liquidación final, que fuera efectuada
finalmente por el Gerente General, sin aplicarse penalidades al contratista por
el retraso de la ejecución, perjudicándose de esta manera a la entidad.

3. DE LA SUBSANACIÓN Y ACLARACIÓN DE LA ACUSACIÓN FISCAL


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Mediante Dictamen N° 49-2008, el Ministerio Público cumple con el mandato


de la Sala, subsanando su acusación fiscal en relación al cumplimiento de los
parámetros establecidos por el artículo 225° del Código de Procedimientos
Penales[16]. Posteriormente, por Resolución de fecha 11 de marzo del 2011[17],
la Sala devuelve los autos al Ministerio Público, debiendo aclarar el extremo
de la reparación civil; consecuentemente, con el DICTAMEN FISCAL N° 31-
2011, el Ministerio Público cumple con aclarar el extremo de la reparación
civil, siendo ésta solidaria [18].

4. DE LA SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS PROCESADOS

Mediante Auto de apertura de instrucción emitido por el Cuarto Juzgado


Penal Especial de fecha 03 de agosto de 2006, se decretó en contra de todos
los procesados mandato de comparecencia con restricciones,
imponiéndoseles el pago de una caución, así como impedimento de salida
del país y embargo preventivo[19].

Posteriormente, por Resolución de la Primera Sala Penal Especial expedida el


03 de febrero de 2010, se decreta medida coercitiva de comparecencia
simple contra los procesados [con excepción de Orlando Fausto Toranzo
Silva], dictándose medida limitativa de impedimento de salida del país[20].

Por resolución del 11 de marzo de 2003, esta misma Sala, dispone la suspensión
de la medida de comparecencia restringida contra el procesado Orlando
Fausto Toranzo Silva, decretando en su lugar la medida de comparecencia
simple, así como medida limitativa de impedimento de salida del país[21].

16
[ ] Fojas 2163 a 2178 del Tomo 05.
17
[ ] Fojas 2441 del Tomo 05.
18
[ ] Fojas 2450 a 2451 del Tomo 05.
19
[ ] Fojas 1342 a 1348 del Tomo 04.
20
[ ] Fojas 2386 a 2388 del Tomo 05.
21
[ ] Fojas 2404 a 2405 del Tomo 05.
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Finalmente, mediante resolución del 13 de agosto de 2010, se señala haber


caducado el impedimento de salida del país de pleno derecho que fuera
dictada contra todos los procesados[22].

5. DEL JUICIO ORAL

Mediante AUTO SUPERIOR DE ENJUICIAMIENTO de fecha 11 de abril del 2011,


los señores integrantes de la Primera Sala Penal Liquidadora declararon:
HABER MÉRITO PARA PASAR A JUICIO ORAL contra LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ
OCAÑA, MANUEL AUGUSTO MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI, PEDRO JULIO
JAHNSEN RAYGADA, LUIS ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA y JULIA GRACIELA
ZEGARRA RAMÍREZ como presuntos autores y contra ORLANDO FAUSTO
TORANZO SILVA como presunto cómplice primario del delito contra la
Administración Pública – Colusión Ilegal – en agravio del Estado y contra LUIS
ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA y JULIA GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ como
presuntos autores del delito contra la Administración Pública – incumplimiento
de deberes funcionales – todos en agravio del Estado[23].

6. DECLARACIONES EN JUICIO ORAL:

1. Manuel Augusto Martín Villamonte Ciuffardi

El procesado en la sesión N° 01 del 05 de mayo del año en curso, declaró ante


el Colegiado haber sido designado como miembro del Comité Especial que
llevaría a cabo el proceso de adjudicación por medio de una Resolución de
Gerencia General. Habiendo sido su función la de revisar todo lo que eran las
bases y evaluar a los postores como tarea principal, terminado su
participación cuando el Presidente de la Comisión emite el Informe final

22
[ ] Fojas 2424 a 2426 del Tomo 05.
23
[ ] Fojas 2452 a 2454 del Tomo 05.
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nombrando al ganador. Afirmó tener experiencia en este tipo de procesos,


dado que ya había conformado anteriormente otros comités. Por otro lado,
señaló que para ingresar a ENAPU, Seguridad hace un registro de la persona a
ingresar y a su vez le solicita documentos. Luego, dijo que el concurso sólo se
encargó de evaluar el tiempo, mas no el equipo ni el personal con el
contaban las empresas postoras.

2. Pedro Julio Jahnsen Raygada

En la misma sesión, el procesado indicó haber sido nombrado como miembro


del Comité Especial, mediante Resolución N° 065-2003-ENAPU del 24 de junio
de 2003; siendo que el área de operaciones precisaba de la demolición de los
ex talleres a fin de realizar en esa área un patio de contenedores. Luego
señaló que al momento en que se abrieron los sobres detectaron que tres
postores habían empatado.

Respecto del plazo mínimo explicó que los miembros del Comité Especial no
lo colocaron en las bases, debido a que ello no se encontraba en el
Reglamento de CONSUCODE, para lo cual la empresas tuvieron plena libertad
de realizar sus ofertas en base a sus posibilidades.

Señaló que su participación concluye el día 13 de agosto de 2003, fecha en la


cual se dio el consentimiento de la buena pro, que fuera otorgada a Orlando
Fausto Toranzo Silva.

En la sesión N° 02 del 12 de mayo de 2003, señaló haber sido la primera vez en


que participaba en este tipo de comités y que pese a su inexperiencia en el
tema fue designado como miembro del Comité.
Luego precisó conocer la existencia del grifo el cual se encontraba en
funcionamiento, para lo cual el área de Ingeniería en el mes de mayo de
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2003, elevó a Logística un documento solicitando la contratación de una


empresa que gestionara la licencia ante la Dirección de Hidrocarburos del
Ministerio de Energía y Minas a fin de que se pudiera trasladar dicho grifo.

Respecto al plazo de tres días ofertado por los tres postores que empataron,
dijo que le llamó la atención que los trabajos pudieran realizarse tan pronto,
pero que pese a ello, los miembros del Comité no podían dudar de la
capacidad de los contratistas. Posteriormente, precisó que las
especificaciones técnicas fueron elaboradas por un ingeniero contratado
externo, mientras que las bases estuvieron a cargo de los miembros del
Comité y que éstos aprobaron lo señalado en las especificaciones técnicas.
En cuanto a las tres empresas que empataron en monto y plazo ofertado,
refirió no haber verificado con qué contaban estas empresas (equipos,
materiales), a fin de realizar la demolición en el plazo de tres días.

3. Luis Alfonso Rodríguez Ocaña

En la sesión N° 03 del 18 de mayo del 2003, se interrogó al acusado Luis Alfonso


Rodríguez Ocaña quien refirió haber conformado otros Comités Especiales
con anterioridad al investigado, de lo cual se denota el acusado tenía
experiencia en este tipo de procesos, más aún al mencionar haber sido
Presidente de algunos de estos comités. En cuanto al expediente técnico dijo
que éste fue elaborado por un consultor externo de apellido Ríos, quien
consignó plazo máximo pero no plazo mínimo para la realización de la obra
de demolición, habiéndose encargado el Comité Especial de la elaboración
de las bases administrativas del 24 al 30 de junio de 2003, así como también se
encargó de elaborar la pro forma del contrato y llevar adelante el proceso.

Respecto al plazo mínimo de ejecución de la obra de demolición, dijo que el


Comité no se encontraba obligado a considerarlo, siendo opcional su
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señalamiento. Asimismo, relató que la apertura de sobres se realizó en la


mañana del primero de agosto de 2003 en sus oficinas en ENAPU; y que para
la tarde ya se había elaborado el cuadro de evaluación, habiéndose
evaluado el mismo día, tanto la propuesta técnica como la propuesta
económica de las cincuenta y siete empresas postoras. Que al momento de
evaluar las propuestas económicas, únicamente se revisó los montos totales
ofertados por los postores, mas no los subtotales, revisando solamente el
detalle de la propuesta económica al momento de la valorización, esto es, en
la etapa posterior correspondiente a la ejecución de la obra.

Ante el empate que se dio entre los tres postores, se les comunicó a estos los
resultados (01 de agosto de 2003), realizándose el sorteo el día lunes 04 de
setiembre de 2003 en sus oficinas en ENAPU, encontrándose presentes en
dicho acto los miembros del comité, la secretaria y algunos postores, no
recordando cuáles, suscribiéndose un acta del sorteo, la cual fue firmada por
los integrantes del Comité.

Más adelante señaló que el área requirente era el área de operaciones. En


cuanto al ingreso del contratista Orlando Fausto Toranzo Silva a las
instalaciones de ENAPU desde el 15 de setiembre de 2003 (después de
haberse firmado el contrato el 11 de setiembre del mismo año, pero antes de
la entrega formal del terreno que se realizó el 30 de setiembre de 2003), dijo
que él no autorizó el ingreso de éste, desconociendo quien permitió su
entrada, señalando que el trámite es mandar la documentación a la
Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento solicitando el ingreso. De otro lado,
reconoció haber tenido conocimiento que el contratista se encontraba
realizando los trabajos en ENAPU desde el 15 de setiembre de 2003, pese a
que no se había entregado formalmente el terreno, señalando que respecto
de este trabajo el Comité Especial no tenía ninguna injerencia, puesto que el
trabajo de sus integrantes había concluido una vez que quedó consentida la
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adjudicación (aproximadamente el 10 de agosto de 2003); resultando


competencia de la Inspectora de Obra la etapa correspondiente a la
ejecución de la misma.

Su persona fue designada como Coordinador de la Obra (por el Gerente de


Ingeniería y Mantenimiento), esto es, el nexo entre la Inspectora de Obra y el
Gerente de Ingeniería]; por tal motivo tomó conocimiento a través de la
Inspectora de Obra, que el contratista Orlando Fausto Toranzo Silva ingresó
antes de la entrega formal del terreno. Siendo designado después como
Presidente del Comité de Recepción de Obra, conformado por su persona y
por la acusada Julia Graciela Zegarra Ramírez, ambos designados también
por Luis Antonio Domínguez Dávila.

Más adelante respecto del plazo, dijo que el contratista Orlando Fausto
Toranzo Silva “se aprovechó de esos quince días”[24] anteriores a la entrega
del terreno para avanzar la obra, no siendo supervisado por ningún
funcionario de ENAPU, desconociendo quién le permitió el ingreso.

En cuanto a los trabajos, dijo que sus etapas eran las obras preliminares,
provisionales, desmontaje y demolición, señalando no saber en cuánto
tiempo se podían llevar a cabo las mismas, resultándole complicado
determinar el plazo; y respecto de la urgencia de contar con ese patio de
contenedores por el área de operaciones, señaló que esto se dio, por cuanto
el proyecto ya estaba elaborado, pero que debido a la presencia de los grifos
y al no haber obtenido la licencia para el funcionamiento del nuevo grifo, es
que dicho proyecto se lleva a cabo nueve meses después (con un atraso
evidente).

24
[ ] Ver fojas 2626 del Tomo 06.
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Sobre el convenio que firmó el contratista relativo al no cobro de los gastos


generales a ENAPU, señaló que dicho convenio fue firmado por él como
Coordinador de Obra, por la Inspectora de Obra y por el contratista, no
siendo autorizados por nadie. Luego, afirmó que para la valorización de las
obras fueron considerados los 15 días anteriores a la entrega del terreno.

En lo concerniente al ingreso de Ponce Begazo a las instalaciones de ENAPU el


primero de agosto de 2003, señaló no haber autorizado su entrada,
pudiéndolo haber hecho su secretaria.

4. Luis Antonio Domínguez Dávila

En la Sesión N° 04, respecto a la designación de los miembros del Comité


Especial dijo que éste fue nombrado por la Gerencia General, negando
haberlos propuesto, siendo una de sus funciones la de hacer tareas de
mantenimiento, para lo cual nombró a la Inspectora de Obra. De otro lado
señaló no haber sido informado sobre quiénes fueron los encargados de
realizar las bases, manifestando que éstas debieron haber sido hechas por el
Comité Especial. Más adelante dijo haber tomado conocimiento a través de
un Informe de la Inspectora de Obra que el contratista Orlando Fausto
Toranzo Silva ingresó a las instalaciones de ENAPU antes de la entrega del
terreno; habiendo sido él la persona que suscribió el contrato que otorgó la
adjudicación directa a Orlando Fausto Toranzo Silva.

En su calidad de Gerente de la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento, fue


la persona que designó al Coordinador de Obra - Luis Alfonso Rodríguez
Ocaña. Asimismo, nombró como Inspectora de Obra a la Ingeniera Julia
Graciela Zegarra Ramírez al día siguiente de la firma del contrato y que por tal
razón ella debía tener conocimiento de todo lo que ocurría en la obra.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 16/90
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Asimismo, informó no haber designado a los miembros del Comité de


Recepción de Obra, no haber redactado el contrato, ni haber intervenido en
la liquidación final. Por otro lado, dijo conocer a Ponce Begazo quien era
contratista para otros trabajos de ENAPU, no teniendo vínculos con él.

En cuanto a los deductivos que se realizaron dijo que éstos fueron autorizaos
por el Gerente General, a propuesta de la Inspectora Julia Graciela Zegarra
Ramírez. Además, señaló haber tomado conocimiento por medio de la
Inspectora de Obra, con fecha quince o dieciséis de setiembre, que el
contratista iniciaría los trabajos en ENAPU, bajo su responsabilidad. Reconoció
haber puesto un proveído señalando a la Inspectora que tome las
precauciones y realice las deducciones necesarias para que se cumpla con
los trabajos ante la existencia de los grifos y almacenes.

Respecto del ingreso del contratista a ENAPU, dijo que él no autorizó su


ingreso, pero que debió contar con una autorización escrita,
correspondiéndole ello a la Gerencia de Seguridad de ENAPU. Sin embargo,
señaló desconocer si finalmente existió la autorización por escrito,
manifestando que “todo el mundo” sabía del ingreso del contratista a ENAPU.
Reafirmando según sus propias palabras, que “ENAPU es el sitio más difícil de
entrar que cualquier otro lado, debe haber alguna autorización para que entre el
contratista (…), el tema es que yo no sé quién dio la orden”[25].

Manifestó conocer que Orlando Fausto Toranzo Silva inició los trabajos antes
de la entrega formal del terreno y que en todo caso la Inspectora de Obra
pudo haber parado los trabajos que ya estaba realizando el contratista en
ENAPU, pues la función de la Inspectora era supervisar las obras y desde que
es nombrada como tal tiene como función asumir la responsabilidad del
contrato.

25
[ ] Ver fojas 2657 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 17/90
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Ante el incumplimiento de una de las condiciones del contrato como era la


disponibilidad del terreno, señaló que la alternativa de resolver el contrato
debió plantearla la Inspectora de obra. Afirmando, que el Gerente General
encargó un trabajo que no se podía hacer porque no estaba el terreno libre,
siendo responsabilidad de éste. Luego, afirmó que una vez que se otorgaba la
buena pro, no se podía dejar de firmar el contrato, pues de lo contrario se da
lugar a las penalidades.

5. Julia Graciela Zegarra Ramírez

En la Sesión N° 04, declaró que fue el Gerente de Ingeniería y Mantenimiento,


Luis Antonio Domínguez Dávila, quien la designó como Inspectora de Obra a
través de un memorando, asumiendo sus funciones como Inspectora de Obra
a partir de ese momento (el doce de setiembre de dos mil tres).

En su explicación respecto del plazo y del inicio de la obra dijo: “la entrega del
terreno es un plazo legal, es un término legal no es un término real que hacemos uso
en la obra para definir el inicio del plazo, el inicio del plazo no es el inicio de los
trabajos, es el inicio del plazo, en cuanto al inicio de los trabajos generalmente los
contratista[s] en toda obra una vez que reciben el adelanto y firmaron el contrato ellos
por libre disponibilidad pueden entrar a trabajar, si los trabajos no requieren control de
calidad” [26].

Respecto de la disponibilidad del terreno afirmó que ésta era una condición
para la ampliación del plazo; que sin embargo, el contratista le envía una
carta (15 de setiembre de 2003), recibida por ella el 23 de setiembre de 2003,
donde le pone de conocimiento que ha iniciado los trabajos por cuenta suya
y bajo su responsabilidad.

26
[ ] Ver fojas 2661 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 18/90
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Por otro lado, señaló haber sido ella quien recomendó que se hicieran los
deductivos, habiendo un contrato de por medio, correspondiéndole dar las
soluciones al caso. Y que en la fecha en que se entregó formalmente el
terreno (30 de setiembre de 2003), el Ingeniero Orlando Fausto Toranzo Silva ya
estaba trabajando en dicha área, no conociendo desde cuándo estaba
trabajando allí, teniendo Seguridad conocimiento de que se estaban llevando
a cabo dichos trabajos. Sin embargo, señaló que Seguridad controlaba las
acciones del contratista una vez que Luis Alfonso Rodríguez Ocaña les
comunica sobre el uso de oxicorte

En cuanto a la valorización N° 01 del primero de octubre de dos mil tres, dijo


que al momento en que Orlando Fausto Toranzo Silva se la entregó, había ya
un buen avance de las obras. “¿Puede empezar a trabajar el contratista sin que
corra el plazo?” contestó: “Si, en el campo de la ingeniería los contratistas (…)
aplican muchos artificios, para poder utilizar sus recursos, ellos pueden empezar los
trabajos siempre y cuando no haya control de calidad, si hay control de calidad (…)
no se podría haber efectuado el pago y como en una demolición no hay control de
calidad sino más bien es dejarlo limpio por eso se le pagó lo que solicitaba” [27].

En lo relativo al ingreso del contratista a las instalaciones de ENAPU, dijo que


debió ser Seguridad la que autorizó el ingreso de éste, dado que el trabajo de
demolición era muy delicado. Más adelante ante una pregunta del
Colegiado dijo: “¿Cómo quedaban los trabajos que había realizado Toranzo antes
de la entrega formal del terreno, cómo quedaba ese trabajo realizado? Dijo: Ese
trabajo como se había realizado y no había control de calidad se le aceptó (…)”
(…)“¿Pero en el contrato se establecía que en tres días se tenía que concluir la
demolición y el señor empezó antes de la entrega formal? Dijo: eso no es digamos yo
no autorice el ingreso” [28].

27
[ ] Ver fojas 2674 del Tomo 06.
28
[ ] Ver fojas 2678 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 19/90
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También dijo haber considerado el plazo desde la entrega del terreno, no


computando los días anteriores en que Toranzo Silva avanzó los trabajos,
debido a que la ley no dice nada al respecto. Ante una pregunta del
Colegiado respecto a la declaración instructiva del contratista en la cual
señaló haber iniciado los trabajos desde el dieciocho de agosto, habiendo
avanzado un setenta y cinco por ciento desde dicha fecha hasta el primero
de octubre en que presentó la valorización N° 01, se desprende que los
trabajos no se habrían ejecutado en tres días.

Ante la pregunta: “¿(…) Usted valorizó o le dio el visto bueno a una valorización que
comprendía trabajos efectuados más allá de los tres días? Dijo: (…) el trabajo [de
demolición] no requería control de calidad, (…) ahora esos trabajos ya el contratista
los había ejecutado y de acuerdo a la ley hay que pagarle de acuerdo a su
cronograma, en donde se pagaría a los tres días, empezando de[sde] la entrega del
terreno. (…) ¿Y las obras que (…) se había[n] ejecutado en un tiempo mayor, porque
cuando usted ingresa (…) ya ve la obra ejecutada, la pregunta es concreta, usted
cuando visó la valorización comprendió todos los trabajos iniciados desde agosto del
dos mil tres? Dijo: Qué hubiera pasado si yo lo rechazaba”. (…) ¿(…) Usted cuando
visó la valorización el señor dice que había ya efectuado el setenta y cinco por
ciento, no lo digo yo, lo dice el contratista, usted viso por todo lo hecho? Dijo: Cuando
yo lo recibo y canalizo la información al área que corresponde eran dieciocho mil
metros [cuadrados], habían frentes de trabajo, entonces de acuerdo a mi lógica
pienso que lo pudo hacer en ese tiempo sacando ventaja antes del inicio de la
entrega del terreno, son habilidades que los contratistas hacen uso antes del inicio
formal de la obra, el inicio formal de la obra como bien lo dice está tipificado en la
ley, no es el inicio de los trabajos sino el inicio del plazo”[29].

6. Orlando Fausto Toranzo Silva

29
[ ] Ver fojas 2684 a 2685 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 20/90
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En la Sesión N° 04, respecto a cómo se desarrolló el proceso en el que se llevó


a cabo el sorteo, el acusado dijo haber llegado cuando el proceso ya estaba
concluyendo, lo que se contrapone con lo descrito en el acta del 04 de
agosto de 2003 (fecha en que se realizó el sorteo), donde se consigna la
presencia de Orlando Fausto Toranzo Silva desde un inicio del sorteo.

En esta declaración Toranzo Silva señala no haber iniciado los trabajos el 18


de agosto de 2003, puesto que recién inicia sus funciones como Ingeniero
residente a partir del 15 de setiembre de 2003; luego de haberse firmado el
contrato el 11 de setiembre de 2003.

En cuanto a su ingreso a ENAPU antes de la entrega formal del terreno, dijo


que se acercó a ENAPU portando el contrato suscrito el 11 de setiembre de
2003, es así que se le autoriza su ingreso, señalando que debió haber sido el
área de Logística quien autorizó. Que, ENAPU hizo la entrega formal del
terreno extemporáneamente, pues una vez firmado el contrato el 11 de
setiembre de 2003, habían quince días para la entrega del terreno; sin
embargo, ésta recién se dio el 30 de setiembre de 2003, lo que daba lugar a
cobrar una indemnización que finalmente no cobró.

Ante la pregunta: “¿Esta valorización número uno que usted presenta a la ingeniero
Julia Graciela Zegarra Ramírez, implica (…) el pago de los trabajos realizados desde
el quince hasta el treinta de setiembre?” Dijo: “Así es y siempre ocurre eso en los
trabajos de ingeniería, es lo más común por eso el caso que estamos viendo aquí y lo
puntualizo es el caso en el que el contratista no pide adelanto, el único caso en que
la entrega de terreno constituye la fecha de inicio porque del común de los casos
cuando el contratista pide adelanto es al revés la fecha de entrega del terreno no
constituye la fecha de inicio y el contratista tiene hasta veintidós días en que cobra el
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 21/90
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adelanto para trabajar sin que eso sea cuestionado y que se pague la valorización
correspondiente si es que no merituara algún tipo de pruebas adicionales”[30].

En la Sesión N° 05, señaló no tener relación con las empresas LATCO


Contratistas Generales y RSC Ingeniería SAC, no conociendo a los
representantes de éstas. En relación a su hermana Delia Toranzo Silva, dijo no
trabajar con ella aunque también es ingeniera de profesión, frecuentándola
muy poco; y en cuanto a su cuñado Eduardo Ponce Begazo, dijo conocerlo y
saber que también es ingeniero, desconociendo que éstos ingresaron a las
instalaciones de ENAPU antes de la apertura de sobres.

En cuanto a los montos y sus desagregados idénticos ofrecidos por lo postores


finalistas, indicó que ello probablemente se debía a que los postores siguen
cursos y talleres donde les explican cómo hacer sus propuestas. Sobre el
sorteo para determinar al ganador de la buena pro, explicó haber llegado
tarde ese día, resultando ganador de la buena pro.

Respecto a lo declarado por los otros acusados en el sentido de que ante un


empate, se les debía consultar a los postores si realizarían el trabajo
conjuntamente, por porcentajes o se procedería a un sorteo, señaló no poder
precisar dicha situación, puesto que llegó tarde, “pero entiendo que debe
haberse hecho la consulta” (…) “¿Cómo es que podía haberse hecho un sorteo si no
tenían la información de su persona que también era un postor que había empatado
de irse a un sorteo? Dijo: Desconozco señor.” [31].

Sobre su ingreso a ENAPU desde el 15 de setiembre de 2003 para la ejecución


de los trabajos, afirmó haber ingresado con sus maquinarias, y según sus
propias palabras: “Para el ingreso yo me presenté con la documentación de ENAPU
ya que había recibido la confirmación de que había quedado consentida la buena
30
[ ] Ver fojas 2695 del Tomo 06.
31
[ ] Ver fojas 2708 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 22/90
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pro, había firmado contrato, había entregado mis cartas fianzas y el adelanto y tenía
el equipo listo para trabajar, entonces no había impedimentos en el reglamento ni en
la ley para que yo me hiciera cargo y en todo caso la entrega del terreno era una
eventualidad o un protocolo que ENAPU debía haber superado para hacerme la
entrega inmediata entonces me vi obligado a hacer esos trabajos ingresando de esa
manera” (…) “Yo me presenté, me pidieron autorización y yo le dije que desconocía
los procedimientos de ENAPU, que tenía mi contrato, tenía necesidad de entrar,
estaba todo aprobado (…), me autorizaron el paso, yo realmente desconozco quien
me autorizó. ¿Pero usted no presentó una solicitud por escrito? Dijo: No. ¿Solamente se
presentó, seguridad consultó usted no sabe con quién y le permitieron el ingreso? Dijo:
Afirmativo.”[32] (…) “Como repito no es que yo utilizara los días de más o de menos, en
realidad la ley establece claramente y la costumbre en este momento se está
haciendo en cualquier lugar del Perú ese procedimiento, se entrega el terreno en este
momento y el contratista entra a trabajar, después de que él trabaja ocurre la entrega
el adelanto y todo ese trabajo tiene que ser reconocido y no es que esté violando la
ley.” [33] (…) “¿(…) Como contratista señala que ese trabajo que requería ENAPU lo
podía realizar en tres días, si usted entró el quince como dice ahora, entonces el
trabajo debió ser terminado el dieciocho? Dijo: Así es, en realidad el trabajo fue
terminado el dieciocho, lo que pasa es que ENAPU tenía que entregarme el cien por
ciento del terreno, para yo poder ejecutar el cien por ciento de la obra, ENAPU no
podía hacerlo porque habían dos grifos que impidieron eso; justamente en la
valorización se puede ver que valorizo al cien por ciento los talleres de equipo
pesado, valorizo al cien por ciento los talleres de maestranza y los talleres de
velocidad de transporte, lo único que no puedo valorizar al cien por ciento es
almacén, mantenimiento y combustible, porque justamente ahí están los grifos”.

Como se aprecia esta idea se contrapone con lo dicho por la Inspectora de


Obra, quien señaló que ella verificó el avance de los trabajos para el pago de
la valorización N° 01 presentada por el contratista el primero de octubre de
2003, señalando que había un buen avance de la obra; sin embargo, no dijo

32
[ ] Ver fojas 2709 a 2710 del Tomo 06.
33
[ ] Ver fojas 2710 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 23/90
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ni consignó en el cuaderno de obra que al momento de la entrega formal del


terreno el 30 de setiembre de 2003 los trabajos estuvieran hechos.

II. FUNDAMENTOS

PRIMERO:

Que la teoría del delito se encarga de definir las características generales que
debe tener una conducta para ser imputada como un hecho punible, la cual
precisa ser típica, antijurídica y culpable.

1.1 Delito de Colusión Desleal

Subsecuentemente, procediendo a analizar la tipicidad, entendida como la


adecuación o verificación de la conducta realizada con lo descrito en el tipo
penal, el artículo 384° del Código Penal ha sufrido diversas modificaciones en
el tiempo, así el articulado original del delito de colusión señalaba:

“Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos,


suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o en cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial defrauda al Estado o empresa del Estado o sociedades
de economía mixta u órganos sostenidos por el Estado, concertándose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor
de quince años.(*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 26713, publicada el 27-12-


96, cuyo texto es el siguiente:
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 24/90
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“Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, en los contratos,


suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o
comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de quince años." (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29703, publicada el 10-06-


11, cuyo texto es el siguiente:

"Artículo 384.- El funcionario o servidor público que, interviniendo por


razón de su cargo o comisión especial en cualquiera de las
contrataciones o negocios públicos mediante concertación ilegal con
los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u
organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años." (*)

(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley N° 29758, publicada el


21-07-11, cuyo texto es el siguiente:

“Art. 384. Colusión simple y agravada.- El funcionario o servidor público


que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación
pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación
a cargo del Estado concerta con los interesados para defraudar al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o
indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado mediante concertación con los
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 25/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u


organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni menor de quince años”.

En el presente caso, se abrió proceso penal por el delito de Colusión Desleal


contra los citados procesados con fecha 04 de febrero del 2008, esto es, en
base al artículo 384° modificado por el Artículo 2 de la Ley Nº 26713. Así, el
artículo 103° de la Constitución Política del Estado establece que “… La ley,
desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en
ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo…”; ello en
concordancia con el artículo 6° del Código Penal, que prescribe: “La ley penal
aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante
se aplicará la más benigna al reo, en caso de conflicto de leyes penales”. Razón por

la que se aplicará el artículo que fuera modificado por Ley Nº 26713, al ser
más favorable para los procesados.

1.2 Delito de incumplimiento de deberes funcionales

En cuanto a este delito, se tiene que dicho articulado no ha presentado


modificaciones, manteniéndose a lo largo del tiempo, así el Código Penal
prescribe:

“Artículo 377. Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales.- El


funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún
acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa”.

SEGUNDO:

2. En lo concerniente al tipo penal


Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 26/90
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2.1 Delito de Colusión

Teniendo en cuenta el tipo penal [Art. 384°], corresponde realizar el análisis de


subsunción, teniendo en cuenta el primer elemento estructural del delito,
“tipicidad”.

2.1.1 Elementos objetivos

- Sujeto activo: Como bien señala el art. 384° del Código Penal, pueden
ser autores de este delito, los funcionarios o servidores públicos en razón
de su cargo o por comisión especial, que tengan facultad de decisión.
Así, tenemos que el procesado Luis Antonio Domínguez Dávila,
ostentaba el cargo de Gerente de Ingeniería y Mantenimiento, siendo
representante del área usuaria para el trabajo de demolición a
realizarse en los terrenos de ENAPU S.A., además de haber sido la
persona que propuso a los miembros del Comité Especial y
posteriormente designó al Coordinador de Obra [cargo que recayó en
el procesado Luis Alfonso Rodríguez Ocaña] y a la Inspectora de Obra
[trabajo que realizó Julia Graciela Zegarra Ramírez], habiendo a su vez
designado al Comité de Recepción de Obra. Por otro lado, se
encuentra la participación también a nivel de autoría de los
procesados Luis Alfonso Rodríguez Ocaña, Manuel Augusto Martín
Villamonte Ciuffardi y Pedro Julio Jahnsen Raygada al haber integrado
el Comité Especial encargado de la selección de la empresa que
ejecutaría la demolición. Finalmente, es también procesada Julia
Graciela Zegarra Ramírez en su calidad de autora, al haber sido la
Inspectora de Obra de la demolición y a su vez, miembro del Comité
de Recepción de la Obra. De lo antes expuesto, se tiene que cada uno
de los antes citados habría coadyuvado en la configuración del ilícito
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 27/90
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materia de análisis, cumpliendo con la calidad de autor exigida en el


tipo al ser un delito que necesariamente exige una vinculación
funcional.

Así también lo ha entendido la Convención Interamericana contra la


Corrupción, la cual en su Artículo I – Definiciones, señala: “Para los fines
de la presente Convención, se entiende por: "Función pública", toda
actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por
una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus
entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos. "Funcionario público",
"Oficial Gubernamental" o "Servidor público", cualquier funcionario o
empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o
funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos”.

Caso distinto es el de los terceros interesados, con quienes los


funcionarios o servidores públicos se conciertan, quienes al no tener
precisamente esa condición de funcionarios o servidores del Estado,
pero al ser necesarios a efectos de configurarse el delito, toman la
calidad de cómplices primarios. Tal es el caso del procesado Orlando
Fausto Toranzo Silva, quien en su condición de postor obtuvo la buena
pro de su empresa, la misma que habría resultado favorecida.

- Sujeto pasivo: Este delito se encuentra prescrito dentro de los delitos


“contra la Administración Pública”, el cual se caracteriza por tener
como sujeto pasivo genérico al Estado o entidad u organismo del
Estado, que “involucra no solamente a la administración del poder ejecutivo,
sino a todos los demás poderes del Estado y a los otros gobiernos locales o
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 28/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

regionales; todos los cuales forman parte de la estructura estatal”[34]. Que en

el presente caso se concretiza en la lesión producida a la Empresa


Nacional de Puertos S.A. – ENAPU, que de acuerdo a su página web
institucional: “(…) es una Sociedad Anónima constituida con arreglo al
régimen de las Empresas Estatales de Derecho Privado, regulado por la Ley Nº
24948. Se creó como Organismo Público Descentralizado del Sector
Transportes y Comunicaciones, mediante Decretos Leyes Nº 17526 y Nº 18027.
Su estatuto se formalizó mediante escritura pública, de fecha 30 de setiembre
de 1981, extendida ante notario público del Callao, Dr. Oscar Vallejo Yáñez, el
mismo que fue objeto de modificación mediante escritura pública de fecha 7
de octubre de 1992, extendida ante notario público del Callao Dr. Oscar
Medelius Rodríguez. La Sociedad corre inscrita en la ficha 2131 del Registro
Mercantil del Callao. Mediante Ley Nº 27943, Ley del Sistema Portuario
Nacional, publicada en el Diario Oficial El Peruano, el 01 de Marzo de 2003, la
Empresa Nacional de Puertos S.A. es el administrador que desarrolla
actividades y servicios portuarios en los puertos de titularidad pública, de
conformidad con el Decreto Legislativo Nº 098”[35].

- Colusión: Entendida como concertación, que no es otra cosa que el


“concierto, ajuste, convenio, coordinación o acuerdo”[36]. “La conducta o
comportamiento típico en relación a los momentos de ejecución –
consumación está así dado por la concertación dolosa con la consiguiente
defraudación patrimonial a los intereses del Estado”[37].

- Defraudación: “Es el resultado del quebrantamiento de los roles especiales


asumidos por los sujetos vinculados, con la consiguiente violación de la
confianza depositada por la sociedad y el Estado al producirse engaño al

34
[ ] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. “Los delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano”. Palestra: Lima, 2003. Pág. 310.
35
[ ] Véase www.enapu.com.pe [link: Constitución de la empresa].
36
[ ] Diccionario Manual de Sinónimos y Antónimos de la Lengua Española Vox. © 2007
Larousse Editorial, S.L.
37
[ ] ROJAS VARGAS, Fidel “Delitos contra la Administración Pública”. Grijley: Lima, 2007. Pág.
410.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 29/90
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interés público. (…) El perjuicio es el elemento intrínseco a la defraudación, es


su componente material que lo objetiviza y diferencia del simple engaño. (…)
La defraudación al Estado tiene que ser producto del concierto confabulatorio
con los interesados, que por su naturaleza misma rebasa y contradice los
términos de entendimiento normales de toda concertación que acompaña la
celebración de negociaciones o contratos. (…) El Juez tiene la obligación, más
allá de la defraudación material acreditada, de verificar que ésta fue
producto de la concertación ilegal entre el (o los) sujeto público vinculado y el
interesado y no producto de irregularidades administrativas”[38].

Teniendo en cuenta la ultima modificación publicada el 21 de julio del


presente año, el tipo presenta actualmente una forma simple y una forma
agravada, habiéndose prescrito el siguiente texto “concerta con los interesados
para defraudar” [modalidad simple] y “mediante concertación con los interesados,

defraudare patrimonialmente” [modalidad agravada], que resulta ser una

delimitación en cuanto a estar frente a un delito de mera actividad o un


delito de resultado, lo que trae como consecuencia una mayor penalidad.

2.1.2 Elementos subjetivos

El tipo penal del delito de colusión desleal reclama dolo directo, esto es, la
voluntad y conocimiento de los elementos del tipo que se corresponde con el
accionar del agente, razón por la cual deberá determinarse si los imputados
actuaron con el dolo de concertarse con el objeto de defraudar al Estado y si
se llegó a producir este resultado o no.

2.2 Delito de incumplimiento de deberes funcionales

2.2.1 Elementos objetivos

38
[ ] Ob. Cit. Pág. 411 a 414.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 30/90
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Este tipo penal tiene como bien jurídico protegido: el normal desenvolvimiento
y funcionamiento de la administración pública. Presentando como elementos
objetivos los siguientes:

- Sujeto activo: “Al tratarse de un delito de infracción de deber autor tan sólo
puede ser el funcionario público a título singular o colegiado – en las diversas
jerarquías o escalas de competencia que señale la ley o el reglamento
respectivo – que se encuentra obligado a cumplir con el acto de función, no
otro funcionario que carece de dicha obligación o a quien le falta
competencia por la función para realizar el acto. (…) Tiene que tratarse de un
funcionario que haya asumido formal y materialmente sus funciones, ya sea
que se haya integrado a la estructura de la administración estatal o participe
del ejercicio de funciones públicas, o sea a quien se le ha asignado
debidamente el rol de cumplir los actos de función”. [39]

- Sujeto pasivo: Nuevamente, como en el caso anterior, al encontrarnos


frente a un delito “contra la Administración Pública”, ésta tiene al
Estado como sujeto pasivo.

- Ilegalidad del comportamiento: Al ser “ilegal” la conducta atribuida al


autor, se tiene que este tipo penal reclama dolo [lo que lo diferencia
de las conductas negligentes culposas], resultando el comportamiento
del sujeto activo como uno dirigido a inobservar lo ordenado por la ley
traducido en sus actos.

- Modalidad omisiva: Si bien este tipo penal, presenta hasta tres


modalidades delictivas, aquí haremos referencia únicamente a la que
nos importa, esto es, la modalidad omisiva, entendida como “omitir

39
[ ] Ob. Cit. Pág. 271 a 272.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 31/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

algún acto de su cargo”, ello significa dejar de hacer dolosamente el


acto al que el funcionario se encuentra obligado.

2.2.2 Elementos subjetivos

De igual manera que en el delito de Colusión Desleal y como ya se ha


expresado líneas arriba, este figura penal es eminentemente dolosa.

TERCERO:

DELIMITACIÓN DEL ANÁLISIS PROBATORIO

La prueba por indicios

Estando a que el delito de colusión desleal tiene como componente la


concertación, la cual se presenta en forma oculta a los terceros, cabe
mencionar que para los efectos de probar la existencia de dicha
concertación, la prueba por indicios resulta trascendental.

Teniendo claro dicha circunstancia, el maestro San Martín Castro citando a


Rives Seva, define la prueba indiciaria como: “aquella que se dirige a demostrar
la existencia de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de
acusación, pero de los que, a través de la lógica y de las reglas de la experiencia,
pueden inferirse los hechos delictivos y la participación del acusado; que ha de
motivarse en función de un nexo causal y coherente entre los hechos probados –
indicios – y el que se trate de probar – delito”. Asimismo, agrega citando a

Eduardo Jauchen “La prueba por indicios no es, desde luego, un medio de prueba,
sino una clase de prueba, una modalidad de actividad probatoria – con sus propias
particularidades y requisitos – exigible a partir de la ausencia de prueba directa, pero
idónea para destruir la presunción de inocencia; al indicio – en cuanto elemento de
prueba – se llega a través de un medio de prueba, pues a partir de testificales,
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 32/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

pericias, inspecciones, etc., se acredita la realidad del mismo, del hecho base
40
concreto, que a su vez permitirá una inferencia determinada”[ ].

Siguiendo esta línea, el Tribunal Constitucional señaló en su sentencia


expedida el 13 de octubre de 2008, en el Exp. N° 00728-2008-PHC/TC [Caso
Giuliana Flor de María Llamoja Linares], respecto de la prueba indiciaria lo
siguiente: “(…) En ese sentido, lo mínimo que debe observarse en la sentencia y que
debe estar claramente explicitado o delimitado son los siguientes elementos: el hecho
base o hecho indiciario, que debe estar plenamente probado (indicio); el hecho
consecuencia o hecho indiciado, lo que se trata de probar (delito) y entre ellos, el
enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tanto que conexión lógica entre los
dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe responder o sujetarse
plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia o a los
conocimientos científicos”.

En cuanto a la valoración de los indicios, el maestro Rubén A. Chaia señala:


“Quien pretende echar mano a los indicios en la comprobación judicial de un hecho,
debe reunir e interpretar diversas circunstancias y elementos para luego relacionarlos
entre sí a propósito de determinar lo sucedido. La relación se produce a partir de la
utilización de reglas de experiencia, empleando un silogismo en donde el indicio es la
premisa menor y la enunciación basada en la experiencia común, funciona como
premisa mayor. La función indicativa de esta prueba se inicia con uno o más hechos
comprobados y desde allí, mediante diversos razonamientos, resulta posible demostrar
otos hechos, o bien fijar el hecho principal que hasta ese momento era desconocido.
Si bien la operación parece compleja, debo señalar que en el proceso penal
continuamente se utilizan indicios para llegar de lo conocido a lo desconocido. La
eficacia probatoria de los indicios o elementos incorporados dependerá
exclusivamente de la valoración conjunta que de ellos se haga, pues como toda
prueba, no debe ser analizada de manera separada o aislada” [41].

40
[ ] SAN MARTÍN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal” Volumen II, segunda edición.
Pág. 852.
41
[ ] CHAIA, Rubén A.: “La Prueba en el Proceso Penal”. Editorial: Hammurabi, año 2010. Pág.
651 a 652. Cita también a los autores Manzini y Cafferata Nores.
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Estando a lo antes descrito, tenemos en base al material probatorio obrante


en autos una serie de indicios probados que pretenderán probar el delito
investigado, los cuales se irán conociendo en los fundamentos siguientes
desarrollados en la presente resolución. Por otro lado, en relación al delito
tipificado en el artículo 377° del Código Penal, éste al ser un delito de mera
actividad no precisará de la configuración de un resultado, debiendo
probarse únicamente con los hechos si los procesados Luis Antonio Domínguez
Dávila y Julia Graciela Zegarra Ramírez omitieron sus funciones de manera
dolosa, esto es, mediante prueba directa.

CUARTO:

ETAPA DE SELECCIÓN Y ETAPA DE EJECUCIÓN

Tal y conforme detalla el Informe Especial de Contraloría, los hechos se


desarrollaron en dos fases, a saber:

Primero, con el otorgamiento de la buena pro al contratista, para lo cual se


desarrolló el proceso de adjudicación, en el que intervinieron como miembros
del Comité Especial Manuel Augusto Martín Villamonte Ciuffardi, Pedro Julio
Jahnsen Raygada y Luis Alfonso Rodríguez Ocaña en su calidad de
Presidente; presentándose 57 postores, de los cuales quedaron tres, al ser
quienes tuvieron las mejores ofertas en cuanto al plazo de ejecución,
resultando como ganador Orlando Fausto Toranzo Silva. Valga hacer la
aclaración que es en esta etapa en que termina la participación de los
procesados Manuel Augusto Martín Villamonte Ciuffardi y Pedro Julio Jahnsen
Raygada.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 34/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Segunda etapa, correspondiente a la ejecución de la obra, para lo cual


intervino como Coordinador de la misma el Ingeniero Luis Alfonso Rodríguez
Ocaña y la Ingeniera Julia Graciela Zegarra Ramírez en su calidad de
Inspectora de Obra, personas que a su vez integraron el Comité de
Recepción de Obra. Encontrándose implicado el Ingeniero Luis Antonio
Domínguez Dávila, en su calidad de Gerente de Ingeniería y Mantenimiento,
área requirente de la obra y persona que representó a ENAPU suscribiendo el
contrato.

QUINTO:

PARTICIPACIÓN DEL INTERESADO

Respecto de Orlando Fausto Toranzo Silva, postor ganador de la buena pro, su


participación resulta determinante a efectos de configurarse el delito de
Colusión Desleal, al ser éste un delito de encuentro, que exige la presencia de
un agente colusorio, que en el presente caso se traduce en la participación
del citado procesado quien habría resultado favorecido con la conducta
desplegada [desde un inicio] por los miembros del Comité Especial, así como
por el Gerente de Ingeniería y Mantenimiento y la Inspectora contratada por
ENAPU. Razón por la cual y al no tener la calidad especial que exige el tipo
penal bajo análisis, su participación es a nivel de cómplice primario.

SEXTO:

INFORME ESPECIAL N° 157-2004-CG/OEA[42] ELABORADO POR LA CONTRALORÍA


GENERAL DE LA REPÚBLICA [43]

42
[ ] Fojas 28 a 40 del Tomo 01.
43
[ ] El mencionado Informe Especial fue ratificado en su contenido y firma por el señor Perito
Jorge Luis Porras Bayeto en la Sesión N° 08 del 27 de junio de 2011.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 35/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Este informe elaborado por los profesionales de la Contraloría General de la


República respecto de la Adjudicación Directa N° 024-2003-ENAPU.S.A./TPC
para la “Demolición de los ex talleres de mantenimiento y área de transporte
del Terminal Portuario del Callao” realizado en ENAPU S.A. en el año dos mil
tres, cuestiona medularmente tres puntos, a saber:

A. En la Adjudicación Directa Selectiva N° 024-2003-ENAPU.S.A./TPC, el


Comité Especial otorgó la buena pro a la empresa del señor Orlando Fausto
Toranzo Silva, no obstante la presentación de ofertas con plazo de obra
inconsistentes [por el lapso de tres días], considerando la magnitud y
naturaleza de los trabajos.

Sobre este punto se tiene, que a pesar de las consultas que realizaran los
postores MOBAC Contratistas Generales y Constructora SOLIS respecto a la no
indicación del plazo mínimo a fin de evitar que los postores en competencia
presentaran plazos inconsistentes con al finalidad de obtener la buena pro, los
miembros del Comité siguieron con el proceso de adjudicación, tal es así que
en el proceso de selección de acuerdo a la Evaluación Técnica y Económica
del 01 de agosto de 2003, se contó con 57 postores, de los cuales tres
obtuvieron el máximo puntaje de 100 puntos:

Propuesta técnica Propuesta económica Puntaje


Postores
Plazo (días) Puntaje Monto (S/.) Puntaje total

RSC Ingeniería SAC 3.00 10.00 403,625.86 90.00 100.00


LATCO Contratistas Generales 3.00 10.00 403,625.86 90.00 100.00
Toranzo Silva Orlando Fausto 3.00 10.00 403,625.86 90.00 100.00

Como se puede apreciar, estas tres empresas, coincidieron idénticamente


tanto al señalar el plazo de ejecución de los trabajos de demolición, como en
el monto a cobrar por dichos trabajos. Dado el empate entre estos tres
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 36/90
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postores, con fecha 04 de agosto de 2003, se realizaría un sorteo, resultando


ganador de la buena pro Orlando Fausto Toranzo Silva en dicho acto.

Consecuentemente el 11 de setiembre de 2003 se suscribe el Contrato N° 47-


2003 ENAPU S.A./GL estableciéndose en su cláusula tercera un plazo de
ejecución de obra de 03 días calendario y el monto total del contrato por la
suma de S/. 403,625.86.

Por otro lado, la CGR advirtió también que los tres postores empatados
ofertaron en sus propuestas el mismo costo directo y los mismos porcentajes
de gastos generales y de utilidad, tal como se muestra en el siguiente cuadro:

PROPUESTA
PROPUESTA ECONÓMICA
POSTOR TÉCNICA
Plazo Costo directo Gastos generales Utilidad
RSC Ingeniería SAC 3 d.c. S/. 318,043.52 4.50% 3.05%
LATCO Contratistas Generales 3 d.c. S/. 318,043.52 4.50% 3.05%
Toranzo Silva Orlando Fausto 3 d.c. S/. 318,043.52 4.50% 3.05%

Los trabajos a ejecutar de acuerdo al plazo máximo señalado en las bases -


Expediente Técnico - era por sesenta días, pues los trabajos comprendían
realizar las actividades genéricas de obras preliminares, obras provisionales,
desmontaje y demoliciones, para lo cual se requerían mayores plazos a los
ofertados, por tal razón se concluye en este informe que la propuesta del
postor ganador, excedió largamente el plazo ofertado de tres días, resultando
por ende antitécnico e incoherente por la magnitud y naturaleza de los
trabajos y con la propia oferta económica del postor ganador que resultaba
inferior al establecido en las bases administrativas, trasgrediéndose el artículo
2° del Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 37/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

B. La obra se ejecutó en un 75% antes de la entrega formal del terreno – inicio


del plazo contractual, hecho suscitado el primero de setiembre de dos mil
tres– y sin contar con supervisión [ni el Coordinador de Obra ni la Inspectora
de Obra vigilaron los trabajos desarrollados por el contratista].

Al respecto, se tiene que una vez suscrito el Contrato N° 47-2003 ENAPU


S.A./GL del 11 de setiembre de 2003, a través del Memorando N° 880-
2003/ENAPU S.A./GIM del 12 de setiembre del mismo año, la Gerencia de
Ingeniería y Mantenimiento designa a la Inspectora de obra [Julia Graciela
Zegarra Ramírez], a fin de velar por el cumplimiento de los aspectos
administrativos y contractuales de la obra, designándose también al
Coordinador de Obra [Luis Alfonso Rodríguez Ocaña]. Sin embargo, con carta
del 15 de setiembre de 2003, el contratista se dirige a la inspectora de obra
precisando que por la urgencia de ENAPU S.A. de tener disponible el área, ha
procedido a adelantar y acelerar los trabajos con la mayor anticipación
posible, confiado en el oportuno reconocimiento de los mismos, sin que ello
signifique mayores costos para ENAPU.

Mediante Informe N° 13-2003-ENAPU SA/GIM/JZR del 16 de setiembre de


2003[44], la Inspectora – con copia al coordinador de obra - pone en
conocimiento de la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento [cuyo Gerente
era Luis Antonio Domínguez Dávila], que el Ingeniero Orlando Fausto Toranzo
Silva ha iniciado los trabajos de demolición por cuenta suya y bajo
responsabilidad, no pudiéndose hacer la entrega del terreno debido a que el
segundo piso del almacén N° 8 estaba ocupado y su reubicación
demandaría aproximadamente un mes.

44
[ ] Fojas 240 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 38/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Posteriormente con el Informe N° 14-2003-ENAPU SA/GIM/JZR del 26 de


setiembre de 2003 [45], la ingeniera de obra hace las siguientes observaciones
a la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento:

- Que dentro de la zona de trabajo existen dos grifos funcionando,


recomendando por tanto si es que no se pueden desocupar a tiempo, que
quede pendiente la demolición de éstos.
- Que se haga un deductivo en relación al desmontaje de la carpintería de
madera del 2° piso que perteneció a la Jefatura de Muelles al estar siendo
realizada por ENAPU.
- Tener en consideración la carta presentada por el contratista mediante la
cual reclama el cobro de lo invertido teniendo presente que éste inició los
trabajos de demolición antes de la entrega de terreno, pese a los problemas
pendientes de solución

De la Carta N° 01-2003 ENAPU SA/GIM/JRZ de 24 de setiembre de 2004,


cursada por la inspectora Julia Graciela Zegarra Ramírez al contratista
Orlando Fausto Toranzo Silva, con copia al Coordinador de obra, se advierte
que ésta no objetó el inicio de los trabajos antes de la entrega del terreno,
sino que en cambio requirió documentación del Residente de Obra [Orlando
Fausto Toranzo Silva], cuando la misma ya había sido presentada por el
contratista a ENAPU S.A. y por su parte la Gerencia de Ingeniería y
Mantenimiento [Luis Antonio Domínguez Dávila] permitió la ejecución de los
trabajos por el contratista, en vez de tomar las acciones necesarias para
solucionar los problemas presentados por la presencia de los grifos.

Se advierte además, que los funcionarios a cargo del proceso técnico de la


obra no objetaron el aviso del contratista sobre el inicio de los trabajos antes
de la entrega del terreno ni tomaron medidas para su entrega inmediata,

45
[ ] Fojas 242 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 39/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

permitiendo en cambio el avance de la ejecución de la obra sin que


transcurra el plazo contractual.

Estando avanzadas las obras en un 75.55% mediante Acta del 30 de setiembre


de 2003 suscrita por el Coordinador de obra, la Inspección y el Contratista;
ENAPU S.A. entregó el terreno con la presencia de dos grifos en el área,
apreciándose que desde el 15 al 30 de setiembre de 2003 no varió la situación
del terreno, de lo que se colige dicho acto podía haberse dado con
antelación a fin de dar inicio al plazo contractual, facilitándose al contratista
la ejecución de los trabajos en el transcurso del término de 3 días calendario.

Por otro lado, el primero de octubre de 2003 [fecha de inicio del plazo de
ejecución de la obra], mediante CAR N° 18-2003-
EJECUC.DEMOL.EXTALL.TPC.ENAPU/CALLAO, el contratista entregó a la
entidad la valorización N° 01 correspondiente a los trabajos ejecutados hasta
el 30 de setiembre de 2003, ascendente a S/. 277,696.44, indicando tener un
avance del 75.55%, el cual es encontrado conforme por la Inspección [Julia
Graciela Zegarra Ramírez], Coordinación de la Obra [Luis Alfonso Rodríguez
Ocaña] y Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento [Luis Antonio Domínguez
Dávila], según Memorando N° 004-2003/ENAPU S.A./SIM/JZR del 02 de octubre
de 2003, recomendándose a la Gerencia de Logística el trámite del
correspondiente pago, siendo abonado por ENAPU S.A. el 03 de octubre de
2003.

De ello se desprende que los funcionarios a cargo del proceso técnico de la


obra no advirtieron que la valorización N° 01 formulada por el contratista
comprendía los trabajos ejecutados hasta el 30 de setiembre de 2003,
encontrándose por tanto fuera del plazo contractual [que empezaba el 01 de
octubre de 2003], dando por el contrario su conformidad para el trámite y
pago respectivo. Estos hechos de acuerdo al Informe Especial de la CGR
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 40/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

habrían beneficiado al contratista Orlando Fausto Toranzo Silva, no


aplicándole penalidad alguna por demora en la culminación de la obra,
habiéndose llevado a cabo los trabajos sin contar con la supervisión o control
durante su ejecución a fin de determinar las verdaderas cantidades
ejecutadas y pagadas al contratista.

C. ENAPU S.A. no aplicó al contratista multa por retraso en la entrega de la


obra por S/. 20,181.29.

Por medio del Informe N° 18-2003 ENAPU/S.A./GIM/JZE, recibido el 09 de


octubre de 2003, la Inspectora de Obra con el visto del Coordinador de Obra,
se dirige a la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento [cuyo Gerente era Luis
Antonio Domínguez Dávila] recomendando se designe al Comité de
Recepción de Obra, sin que se haya evaluado el estado de la misma. Luego,
con la Resolución de Gerencia General N° 76-2003 ENAPU S.A./GG del 17 de
octubre de 2003 se designa al Comité de Recepción de Obra presidida por el
Ingeniero Luis Alfonso Rodríguez Ocaña e integrada entre otros por la
inspectora Julia Graciela Zegarra Ramírez en su calidad de asesora.

Sin embargo, existió un retraso en la ejecución de la obra, puesto que el


contratista no concluyó el trabajo dentro del plazo contractual de 03 días
calendario con el 100% de las partidas contractuales referidas a eliminación
de escombros y desmonte D=10 Km, limpieza permanente en obra y
demolición de columnas de concreto [corte de acero corrugado].
Consecuentemente, se tiene que no se aplicaron al contratista las
penalidades correspondientes por la subsanación de las observaciones de
manera extemporánea [ello en relación a los trabajos no concluidos a
tiempo], así como tampoco penalidad alguna por el incumplimiento del plazo
contractual en los trabajos realizados. Posteriormente en el Anexo 15 del
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 41/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

mismo informe[46], se aprecia el documento denominado “Evaluación de


descargos”, en el cual se aprecia un cuadro con el que se pretende ilustrar la
imposibilidad de ejecutar los trabajos de toda la obra en un plazo tan corto
como eran los tres (03) días calendario ofertados por el postor ganador:

Rendimiento Metrado N° de días Cuadrillas


N° Partida N° de equipos
unitario contratado necesitados por día

Desmontaje y retiro de
2.19 20 m2/día 278.00 m2 14.00 14.00
tabiquería de madera

Desmontaje y retiro de 12 andamios


2.18 60 m2/día 726.00 m2 12.00 12.00
falso techo metálicos

Desmontaje y retiro de 3 andamios


2.08 120 m2/día 270.00 m2 2.25 2.25
calaminas de eternit metálicos

Desmontaje y retiro de
15 grúas
2.23 estructura pesada de 50 m2/día 730.00 m2 15.00 15.00
hidráulicas
techo

Desmontaje y retiro de 4 grúas


2.22 3 Und/día 12.00 m2 4.00 4.00
tijerales metálicos hidráulicas

Plazo contractual = 03 días

Es en base a estas conclusiones que se da inicio a las investigaciones contra


los ahora acusados al presentarse serias inconsistencias.

OCTAVO:

SOBRE LO EXPLICADO POR EL PERITO JORGE LUIS PORRAS BAYETO

En la sesión N° 08 de 27 de junio de 2011, no habiendo oposiciones ni


observaciones de las partes, el señor Jorge Luis Porras Bayeto fue admitido
46
[ ] Fojas 233 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 42/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

como perito y en esa condición es que se ratifica en el contenido y firma del


Informe Especial N° 157-2004-CG/OEA de la Contraloría General de la
República. El perito explicó que si bien una vez que se otorga la buena pro a
un postor el Comité no lo puede cambiar; este caso fue distinto, puesto que
antes de su otorgamiento, se presentaron dos consultas de otros postores,
ambas en el sentido de señalar un plazo mínimo para la ejecución de los
trabajos, ello ante la posibilidad de presentarse propuestas con plazos
antitécnicos e incoherentes a fin de ganar la buena pro. Al respecto el perito
Porras Bayeto manifestó que por un tema de competencia funcional y de
acuerdo a los artículos doce [47] y cuarenta y ocho [48] de la Ley de
Contrataciones del Estado [Ley N° 26850], el Comité podía calcular un plazo
mínimo de acuerdo a los estudios precedentemente realizados, no dejándolo
a discrecionalidad, garantizando la calidad y razonabilidad del objeto del
contrato.

47
[ ]Artículo 12.- Características de los bienes y servicios a adquirir o contratar
La dependencia encargada de las contrataciones y adquisiciones de la Entidad deberá definir
con precisión la cantidad y las características de los bienes y servicios que se van a adquirir o
contratar, los cuales deberán cumplir obligatoriamente con las normas técnicas, metrológicas
y/o sanitarias nacionales si las hubiere.
Para tal efecto, antes de iniciar los procedimientos de adquisición o contratación coordinará
con las dependencias de las cuales provienen los requerimientos y efectuará estudios de las
posibilidades que ofrece el mercado, de modo que se cuente con la información para la
descripción y especificaciones de los bienes, servicios u obras, así como para definir los
valores referenciales de adquisición o contratación, la disponibilidad de los recursos y el
Proceso de Selección mediante el cual se realizará.
En el caso de las obras, además, se debe contar con la información técnica aprobada y la
disponibilidad del terreno o lugar donde se ejecutará la obra.
En los Procesos de Selección según Relación de Items, se podrá convocar en un solo proceso
la adquisición y/o contratación de bienes, obras y/o servicios, estableciéndose un valor
referencial para cada ítem. El Reglamento establecerá los procedimientos adicionales a seguir
en los procesos bajo esta modalidad."
48
[ ] Supervisión
Artículo 48.- La Entidad supervisará directamente o a través de terceros todo el proceso de
ejecución, para lo cual el contratista deberá ofrecer las facilidades necesarias.
En virtud de ese derecho de supervisión, la Entidad tiene la potestad de aplicar los términos
contractuales para que el contratista corrija cualquier desajuste respecto del cumplimiento
exacto de las obligaciones pactadas.
El hecho que la Entidad no supervise los procesos, no exime al contratista de cumplir con sus
deberes ni de la responsabilidad que le pueda corresponder.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 43/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Más adelante manifestó la inexistencia de un estudio que estableciera de


manera clara e indubitable el cálculo del plazo a fin de que no sea irreal;
agregando que el Comité no tenía impedimento alguno para establecer un
plazo mínimo, afirmando que los funcionarios tienen un margen de
discrecionalidad que debe ejercerse racionalmente, de modo que el Estado
tenga lo más conveniente en términos de costo y calidad. Que por tal razón,
al no ponerse un límite al plazo mínimo, no se permitió dar objetividad al
proceso, permitiéndose la oferta de plazos muy improbables de ejecutar.

Respecto de la entrega “informal” del terreno el quince de setiembre de dos


mil tres, el perito informó que la norma no permite ello, existiendo
condicionantes para el inicio del cómputo del plazo de ejecución como es la
entrega del terreno, agregando que durante el tiempo en que el acusado
Toranzo avanzó los trabajos, no hubo una debida supervisión, más aún
cuando por la seguridad que implicaban los trabajos de demolición en la
zona resultaban necesarios.

Posteriormente remarcó que los contratistas tienen mucho cuidado al


momento de recibir los terrenos, asegurándose que en éstos no existan
interferencias, puesto que de recibirlos sin encontrarse saneados, pueden
limitar el plazo o le pueden incrementar el costo; siendo responsable de la
“interferencia” principal en el terreno [constituida por el grifo], la Gerencia de
Ingeniería y Mantenimiento, a quien le correspondía dejar el terreno liberado
antes de su entrega al contratista; y de igual manera en relación al personal
que se encontraba realizando el desmontaje de la carpintería de madera del
segundo piso que perteneció a la Jefatura de Muelles al estar siendo realizada
por ENAPU (y que trajo consigo el Deductivo N° 02 por la suma de S/.
4,063.94[49]).

49
[ ] Fojas 254 a 266 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 44/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

En cuanto a los días en que efectivamente realizó los trabajos el contratista


indicó que técnicamente existió un atraso en su ejecución, lo que traía como
consecuencia el pago de penalidades monetarias en función a los días de
atraso. En lo concerniente al tiempo que se necesitaba para realizar las
etapas de la obra de demolición, señaló: “(…) del propio expediente técnico que
es el que se entregó a los postores se podía deducir que el plazo que se estaba
considerando era impracticable, porque por ejemplo decimos allí que para yo hacer
una partida que se llama desmontaje de tijerales metálicos, estamos hablando de un
techo, previamente tenía que hacer un trabajo que se llama desmontaje de
estructura pesada de techo y previo a esto tenía que hacer desmontaje y retiro de
calaminas, de eternit, y así antes de esto desmontaje y retiro de falso techo y
desmontaje y retiro de tabiquería de madera, entonces estas eran unas actividades
que se denominan “en serie”, para hacer una tenía que haber terminado la otra y así
sucesivamente, entonces adónde va el análisis, sólo para hacer la primera que era
desmontaje y retiro de tabiquería de madera, teníamos un metrado o una cantidad
de doscientos setenta y ocho metros cuadrados y cuando uno entraba a lo que yo
les expliqué en un momento al análisis del precio unitario de esa actividad, el
rendimiento decía que ellos podían hacer veinte metros cuadrados por día y lo que
había que hacer eran doscientos setenta y ocho metros cuadrados, entonces con un
análisis simple decían que para esa actividad necesitaban catorce días, esa era una
actividad y después venía otra, y otra, y otra, son cinco, lo pusieron como un ejemplo,
entonces esas actividades requerían la segunda doce días, la siguiente dos puntos
veinticinco días, la otra quince días y la última cuatro días, entonces considerando los
rendimientos que estaban en el estudio, en el expediente técnico que se entregó a los
postores y considerando la cantidad de trabajo que había que hacer, entonces no
era coherente hacerlo en tres días, era difícil y ojo que en este caso los postores como
precios y por lo tanto análisis del precio unitario, rendimiento, ofertaron los mismo que
estaba en el expediente de la entidad, o sea digamos que esos veinte metros
cuadrados por día que ofertaron que podían hacer, ellos lo hicieron suyo y así lo
ofertaron. Ahora podían decir pero yo podía haber trabajar en turno noche o más
horas al día, en la propuesta o en la oferta no se encontró nada que nos lleve a
pensar eso, entonces si se dan cuenta por ahí van las inconsistencias y estamos
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 45/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

hablando de una de la actividades de las cuatro, o sea nosotros hicimos solo el


análisis de uno de ellos y en base a eso encontramos una evidencia, en nuestro caso
son evidencias o indicios en todo caso”. Acto seguido: “¿El plazo establecido en el
expediente técnico de sesenta días era razonable para elaborar la obra? Dijo: Es
máximo, sí era razonable” [50].

De ello, podemos concluir, que de acuerdo al perito, sólo para realizar el


desmontaje [que era una de las fases del trabajo] se requería más de los tres
días que ofertó el postor; lo que significa que la oferta presentada por Toranzo
Silva era imposible de realizar [dada las fases para la demolición y la
complejidad de ésta], debiéndose agregar que esta propuesta desde un
inicio estaba destinada a perjudicar a ENAPU, contando para tal fin con la
participación de los procesados, la que resultó determinante para dejar pasar
las consultas formuladas por terceros que ante los riesgos generados al no
fijarse el plazo mínimo para la ejecución de los trabajos plantearon sus
consultas, siendo éstas pasadas por alto por todos los miembros del Comité,
puesto que, ninguno de los tres funcionarios que lo integraban manifestaron
reparación alguna en cuanto al plazo mínimo solicitado; empero,
sorpresivamente aceptaron un plazo ofertado más que irreal, lo que
finalmente no permitió a la entidad la elección de un postor con reales
capacidades para ejecutar los trabajos de demolición en tiempo oportuno y
sobre todo cumpliendo con lo ofertado; todo lo contrario, la conducta de los
miembros del Comité de otorgar una buena pro muy cuestionable en cuanto
al plazo formulado, así como la conducta del Gerente de Ingeniería y
Mantenimiento [que suscribió el contrato en representación de ENAPU y era
responsable de la ejecución del mismo] fue la de consentir el irregular trabajo
realizado por Toranzo Silva [más aún cuando Domínguez Dávila fuera
comunicado oportunamente por la Inspectora de Obra], permitiéndole su
ingreso con quince días de anticipación a la entrega formal del terreno.

50
[ ] Fojas 2852 y 2853 del Tomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 46/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Demás está decir que el cumplimiento de cada una de las cuatro etapas
para completar el trabajo de demolición, lógicamente conllevaría mucho
más tiempo que el impracticable plazo de tres días ofertado y que a decir de
los propios procesados, el ingeniero Toranzo amparándose en “artificios” se
aprovechó para “avanzar” los trabajos de manera irregular y sin ninguna
supervisión. El consecuente perjuicio acarreado a ENAPU, no sólo se traduce
en la falta de pago de penalidades o multas por el retraso en la ejecución de
las obras, sino también en el mismo otorgamiento de la buena pro y en el
evidente incumplimiento de los trabajos, puesto que, el término cumplir
también abarca hacerlo oportunamente, entendido “en el tiempo ofertado
por el postor”. Todos los hechos, declaraciones y pruebas concatenadas traen
como resultado una indudable conducta destinada a perjudicar al Estado
mediante la concertación de los funcionarios con el interesado para los
efectos de favorecerlo, pese a lo exagerado que resultaba su propuesta y
llama la atención que ninguno de los involucrados objetara este punto, no lo
hicieron en su momento los miembros del Comité, posteriormente, el Gerente
de Ingeniería y Mantenimiento, por el contrario pretende desvincularse de su
responsabilidad en la ejecución de la obra, argumentando que ello le
correspondía a la inspectora, cuando era éste por el cargo que ostentaba y
quien suscribió el contrato en representación de ENAPU, el que debía velar
por el cumplimiento de éste.

NOVENO:

SOBRE LAS BASES, ESPECIFICACIONES TÉCNICAS y ECONÓMICAS


Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 47/90
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De acuerdo a las Bases para la Convocatoria [51] en el punto 1.8 [52] en cuanto
al plazo de ejecución para la obra de demolición se señala: “El plazo máximo
de ejecución es de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha en que
se haya cumplido las condiciones precisadas en el Artículo 145° del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por D.S. 013-2001-PCM”.
(Ver artículo 145° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, aprobado por D.S. 013-2001-PCM [53]).

Más adelante en el punto 12.2 respecto de los requisitos y funciones del


Supervisor de Obra [54] señala: “ENAPU S.A., controlará los trabajos efectuados por
el contratista a través del Supervisor, según corresponda, quien será el responsable de

51
[ ] Fojas 52 y siguientes del Tomo 01.
52
[ ] Fojas 53 y siguientes del Tomo 01.
53
[ ] Artículo 145° Cómputo del plazo de duración de los contratos de obras y plazos de
ejecución
El plazo de duración de los contratos de obras comienza a regir desde el día siguiente de
que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se designe al residente de la obra;
b) Que se designe al inspector o al supervisor, según corresponda;
c) Que se entregue el calendario de obra valorizado en concordancia con el cronograma de
desembolsos establecido, los precios unitarios del contratista, y el calendario de adquisición
de materiales e insumos necesarios para la ejecución de obra, cuando sea aplicable;
d) Que la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo;
e)Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecutará la obra; y,
f) Que se haya entregado el adelanto directo al contratista, de haber sido solicitado por
éste, hecho que deberá cumplirse por la Entidad dentro del plazo de siete (7) días de haber
recibido la garantía correspondiente.
Las condiciones a que se refieren los literales a), b), c), d) y e) precedentes, deberán ser
cumplidos dentro de los quince (15) días contados a partir de la suscripción del contrato. En
caso de que el contratista solicite la entrega del adelanto directo, la solicitud deberá
formalizarse dentro del indicado plazo.
Cuando haya la necesidad de cumplir con la entrega del adelanto directo, ésta se efectuará
solamente después de cumplidas todas las condiciones de cargo del contratista. En caso no
se haya solicitado la entrega del adelanto directo, el plazo se inicia con al entrega del
terreno. En cualquier caso, el plazo contractual entrará automáticamente en vigencia al día
siguiente de cumplirse todas las condiciones estipuladas en el contrato o en las Bases.
Asimismo, si el contratista cumple con lo dispuesto por los incisos a) y c) precedentes y la
Entidad no cumple con lo dispuesto en los incisos b), d), e) y f) pos causas imputables a
ésta, en los quince (15) días siguientes al cumplimiento de la última condición establecida
para el contratista, este último tendrá derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por un
monto equivalente al 0.05% del monto del contrato por día y hasta por un tope de 0.75% de
dicho monto contractual. Vencido el plazo indicado, el contratista podrá, además, solicitar la
resolución del contrato por incumplimiento de la Entidad.
54
[ ] Fojas 62 del Tomo 01.
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velar directa y permanentemente por la ejecución de la obra y el cumplimiento del


contrato. El Supervisor está facultado para ordenar el retiro de cualquier
subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que a su juicio
perjudiquen la buena marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de
materiales o equipos por mala calidad o incumplimiento de las especificaciones
técnicas, y para disponer cualquier medida urgente en la obra. Su actuación debe
ajustarse al contrato. No tiene autoridad para modificar el contrato. En todo caso,
será de aplicación lo estipulado en los artículos 148 y 149 del Reglamento”[55].

A fojas 84 y siguientes del Tomo 01, obran las Especificaciones Técnicas en la


cual se detalla los trabajos a realizar, así como las unidades de medidas para
cada trabajo. En este se aprecia más de cuarenta trabajos a realizar. A fojas

55
[ ] Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
D.S. 013-2001-PCM:

Artículo 148°.- Inspector o supervisor de obras .


Toda obra contará de modo permanente y directo con un inspector o con un supervisor,
quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra.
El inspector será un profesional, funcionario o servidor de la Entidad expresamente designado
por ésta mientras que el supervisor será una persona natural o jurídica especialmente
contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, ésta designará a una
persona natural como supervisor permanente en la obra.
El inspector o supervisor, según corresponda, debe cumplir por lo menos con las mismas
calificaciones profesionales establecidas para el residente de obra.
Será obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea igual o
mayor al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto.
El costo de la supervisión no excederá, en ningún caso, del siete por ciento (7%) del Valor
Referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor. Los gastos que genere la
inspección no deben superar el tres por ciento (3%) del Valor Referencial de la obra.
El contratista deberá brindar al inspector o supervisor las facilidades necesarias para el
cumplimiento de su función, las cuales estarán estrictamente relacionadas con ésta.

Artículo 149°.- Funciones del inspector o del supervisor de obr a.


La Entidad controlará los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o
supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y permanentemente
por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del contrato.
El inspector o el supervisor, según correspondan, tiene como función controlar la ejecución de
la obra y absolver las consultas que le formule el contratista. Está facultado para ordenar el
retiro de cualquier subcontratista o trabajador por incapacidad o incorrecciones que a su juicio
perjudiquen la buena marcha de la obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o
equipos por mala calidad o por el incumplimiento de las especificaciones técnicas; y para
disponer cualquier medida urgente en la obra. Su actuación debe ajustarse al contrato, no
teniendo autoridad para modificarlo.
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101 del Tomo 01 se visualiza el análisis de precios unitarios para talleres de


equipo pesados y en ella se detallan la mano de obra (capataz, operario,
oficial y peones necesarios para cada trabajo), así como la cantidad de
cuadrillas y equipos (herramientas manuales, camiones, cargadores, etc.); y
así sucesivamente para los talleres de maestranza y otros, consignándose a su
vez las unidades de medida. De lo que se concluye que no había coherencia
ni relación lógica entre los trabajos a realizar y el tiempo propuesto para su
ejecución (tres días calendario).

DÉCIMO:

CUADERNO DE REGISTRO DE INGRESO A ENAPU

Mediante copia fedateada con fecha 04 de abril de 2004 por ENAPU S.A., se
observa en el cuaderno de registro de ingresos y salidas de ENAPU [56], que
con fecha primero de agosto de 2003, se consignó lo siguiente: “Toranzo Rocío
– llamada – Ingeniería – Aut. Luis Rodríguez Ocaña – 14:00 – 7:10” y de igual
manera para el caso de su cónyuge “Ponce Eduardo – llamada – Ingeniería –
Aut. Luis Rodríguez Ocaña – 14:00 – 7:10” [no consignándose número de
documento de identidad, ni otra identificación de éstos para su ingreso]. De
ello se desprende que los señores Delia Rocío Toranzo Silva (hermana del
contratista) y Eduardo Ponce Begazo (cuñado del contratista), ingresaron a
las oficinas de ENAPU, con el fin de entrevistarse con el ahora acusado Luis
Alfonso Rodríguez Ocaña, siendo éste la persona que autorizó el ingreso de los
parientes de Orlando Fausto Toranzo Silva a través de una llamada telefónica,
ello con fecha primero de agosto del 2003, esto es, el mismo día en que se
realizó la evaluación técnica y económica de las ofertas presentadas por los
postores; y si bien los testigos confirman la circunstancia de haber concurrido
a ENAPU en la referida fecha, sin embargo, niegan haber conversado con el

56
[ ] Fojas 230 a 231 del Tomo 01.
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Ingeniero Luis Alfonso Rodríguez Ocaña, argumentando que su asistencia se


debió a otros negocios que mantenían con la entidad.

Al respecto, el acusado Luis Alfonso Rodríguez Ocaña ha señalado que no


autorizó el ingreso de las citadas personas, pudiendo haberlo hecho su
secretaria; acreditándose con esta prueba que tanto Eduardo Ponce y Delia
Toranzo estuvieron presentes en las instalaciones de Enapu cuando se llevó a
cabo la evaluación técnica y económica.

DÉCIMO PRIMERO:

CUADERNO DE OBRA Y ACTA DE ENTREGA (“FORMAL”) DEL TERRENO [57]

En el cuaderno de obra, legalizado con fecha 04 de setiembre de 2003 ante


Notario de Lima, señor Igor Sobrevilla Donayre, se observa el acta de entrega
de terreno [58] el cual, según lo consignado, se llevó a cabo el 30 de setiembre
de 2003, contando con la firma del Ingeniero Residente Orlando Fausto
Toranzo Silva y la Inspectora de Obra Julia Graciela Zegarra Ramírez.

Se desprende de dicho documento que el desmontaje de estantería,


anaqueles y otros que se encontraban en los almacenes de Logística que no
estuvieron considerados en el presupuesto contractual han sido realizados por
ENAPU, para la libre disponibilidad del contratista. Por otro lado, se señala que
el desmontaje de la carpintería de madera, el desmontaje de los aparatos
similares de las oficinas de jefatura de muelles han sido realizadas también por
ENAPU, dando lugar a un presupuesto deductivo. Finalmente se consigna que
a la fecha de entrega del terreno el contratista observó que dos estaciones
de servicio de combustible (grifos) se encontraban funcionando.

57
[ ] Estos documentos obran de fojas 3042 a 3060 del Tomo 07.
58
[ ] Específicamente a fojas 3043 del Tomo 07.
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Luego se aprecia el Asiento N° 01de fecha 30 de setiembre de 2003, mediante


el cual el ingeniero residente de obra – Orlando Fausto Toranzo Silva hace la
aclaración que el inicio del plazo para la ejecución de los trabajos se
contabiliza desde el primero de octubre de dos mil tres y no en la fecha del
acta [treinta de setiembre del mismo año]. Solicitando a su vez a la inspectora
de obra la constatación del avance físico de los trabajos realizados, para lo
cual señala haber avanzado totalmente en tres frentes de trabajo [100%],
como son los talleres de equipo pesado, el taller de maestranza – operaciones
y los talleres de depósitos de vehículos – oficina de transporte; refiriendo que el
restante corresponde a los almacenes -mantenimiento – combustibles, los
cuales se han avanzado de manera parcial, debido en su mayoría al
problema de los grifos existentes dentro del área de trabajos, los cuales
continúan operando, lo que impide el uso de equipos de oxicorte, prohibido
por el Área de Seguridad de ENAPU. En el asiento N° 02, la ingeniera Julia
Graciela Zegarra Ramírez señala que a la fecha de la entrega del terreno, el
contratista ha hecho un buen avance de los trabajos de demolición, siendo
de entera responsabilidad de éste los trabajos realizados antes de la entrega
del terreno; refiriendo en cuanto a la presencia de los grifos, que éstos darán
lugar a un presupuesto deductivo.

Mediante asiento N° 03, se tiene que el contratista solicita la ampliación del


plazo de obra para la demolición, dado que el ritmo lento de los avances de
sus trabajos se debe a la dificultad para maniobrar los equipos y máquinas
[imputando dicha dificultad al impedimento del uso de oxicorte], así como a
la existencia al pie de obra de muchos materiales recuperados que no fueron
retirados por ENAPU. En el asiento N° 04, la inspectora de obra señala ser
improcedente la ampliación de plazo solicitada por Orlando Fausto Toranzo
Silva, puesto que las condiciones y la naturaleza de la zona de trabajo de la
obra fueron visibles durante el proceso de la convocatoria que en la etapa de
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absolución de consultas no fueron observadas por el contratista. Adicionando


a ello, la existencia de una carta enviada por el contratista a la Inspección,
mediante la cual manifiesta que deja constancia de renunciar expresa e
irrevocablemente a cualquier reclamación y/o cobranza por concepto de
mayores gastos generales, tomando en cuenta el breve plazo de ejecución.

Con el asiento N° 05, Orlando Fausto Toranzo Silva precisa que su observación
principal (relativa a los grifos), quedó registrada en el acta de entrega de
terreno. De otro lado, la ingeniera Julia Graciela Zegarra Ramírez, en el asiento
N° 06, indica el conocimiento del contratista de las condiciones de riesgos de
la obra que debió tomar en cuenta en el plazo ofertado [relativos al uso de
oxicorte, en el sentido de que no siendo su uso diario, no debería demorar los
trabajos de demolición, por corresponder a un acto posterior a la demolición
en sí]. Por lo que al existir un buen avance de los trabajos de demolición,
solicita que se aceleren los trabajos de eliminación de desmonte.

Mediante asiento N° 07 de fecha 03 de octubre de 2003, el ingeniero


contratista Orlando Fausto Toranzo Silva solicita la recepción de obra al
haberse culminado en la fecha prevista. Con asiento N° 08, la inspectora de
obra señala la existencia de montículos de desmonte que no han sido
eliminados, no habiéndose por cumplido por tanto con la meta y objetivo
materia de contrato, concluyendo que a la fecha (03 de octubre de 2003, no
se dio término a la obra).

En el asiento N° 09, el contratista señala que de acuerdo al artículo 135 del


Reglamento, se deja constancia, que existe coherencia entre el mismo y la
solicitud de recepción final de obra, a menos que se quiera causar perjuicio a
ENAPU. Señalando que la presencia de las pocas mechas de fierro corrugado
existentes son consecuencia directa de la subsistencia en el servicio de los
grifos, considerando que se dé por recepcionada la obra, dado que esto
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 53/90
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favorecería a ENAPU en el sentido de no hacer incurrir al contratista en


mayores gastos generales.

Finalmente, mediante asiento N° 10 del 04 de octubre de 2003, la inspectora


de obra Julia Graciela Zegarra Ramírez, tomando en cuenta las aclaraciones
del contratista y a in de evitar un perjuicio económico a ENAPU S.A., por el
impedimento del uso de oxicorte ante la existencia de los grifos, da por
terminada la ejecución de la obra con fecha 03 de octubre de 2003.

De esta prueba consistente en el cuaderno de obra, podemos concluir, que


la procesada Julia Zegarra Ramírez cumplió con hacer las coordinaciones y
supervisiones de los trabajos realizados por el contratista Orlando Fausto
Toranzo Silva desde que se hiciera la entrega formal del terreno, como le
correspondía al ser ésta una de las condiciones del contrato, velando por los
intereses de ENAPU, coordinando con Rodríguez Ocaña y poniendo de
conocimiento a Domínguez Dávila de las ocurrencias suscitadas en la obra de
demolición llevada en ENAPU.

Se corrobora con esta prueba consistente en el Cuaderno de Obra que la


Inspectora informó oportunamente de los deductivos que debían realizarse, el
primero por la presencia de los grifos que se encontraban funcionando en el
área a demoler y que hacían imposible la ejecución de los trabajos, así como
un segundo deductivo en relación al desmontaje de la carpintería de madera
del 2° piso que perteneció a la Jefatura de Muelles al estar siendo realizada
por el personal de ENAPU.

Es decir, se tiene que la inspectora cumplió sus obligaciones informando a sus


superiores y coordinando acciones como fueron los deductivos.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 54/90
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Por otro lado, en relación al actuar del contratista, se debe resaltar que éste
tuvo las facilidades del caso para tomar conocimiento de la existencia de los
grifos de acuerdo al ítem 1.14 de las “Bases para la convocatoria”[59], lo cual
denota que de haber acudido a las instalaciones de ENAPU y revisado el área
a demoler, el plazo propuesto por el contratista hubiera sido mayor al
ofertado (inconsistente plazo de tres días).

DÉCIMO SEGUNDO:

SOLICITUD DE PAGO POR AVANCE DE OBRA AL 75% (Valorización N° 01 de


fecha primero de octubre de 2003 – día siguiente de la entrega formal del
terreno).

A fojas 297 del Tomo 01, obra la Carta N° 18-2003 de fecha primero de
octubre de 2003, mediante la cual el contratista Orlando Fausto Toranzo Silva
entrega la valorización N° 01 por la obra de demolición “correspondiente a lo
ejecutado hasta el 30 de setiembre de 2003”, la misma que asciende al monto
total a pagar de S/. 277,696.44 nuevos soles por un porcentaje de avance de
acuerdo al propio acusado de 75.55%. En ese mismo documento se aprecia
el visto bueno de la Inspectora de Obra, Julia Graciela Zegarra Ramírez;
asimismo, hay un sello de ENAPU en el que se consigna cheque N° 21680
PAGADO y en las fojas subsiguientes se encuentran los montos desagregados
por diversos conceptos.

Este documento probatorio nos indica que el procesado Orlando Fausto


Toranzo Silva avanzó un poco más de 75% de la obra en un solo día tomando

59
[ ] “Visita a la obra: Antes de presentar la propuesta, los Postores podrán visitar el lugar de la
obra y obtener en general todas las informaciones respecto a disponibilidad y costo de mano
de obra y de materiales, así como a la naturaleza, condiciones y riesgos en la zona de trabajo,
debiendo solicitar dicha visita a la Gerencia de Ingeniería y Mantenimiento de ENAPU S.A.
(…)”. Fojas 54 del Tomo 01.
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PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

en cuenta la entrega formal del terreno, pues dice “correspondiente a lo


ejecutado hasta el 30 de setiembre de 2003”.

De ello, podemos concluir que el contratista y ahora procesado Orlando


Fausto Toranzo Silva realmente no cumplió los trabajos de demolición en los
tres días que había ofrecido en su oferta; sino que, aprovechándose de las
circunstancias a su favor, entró de manera irregular a las instalaciones de
ENAPU con su maquinaria e inició los trabajos el 15 de setiembre de 2003;
correspondiendo el 75% de avance de la obra a los trabajos realizados en
esos quince días anteriores a la entrega formal del terreno. En conclusión, no
se cumplió con el plazo de tres días calendario propuesto y consignado en el
contrato (motivo por el cual ganó la buena pro), por ser un plazo antitécnico
para su cumplimiento tomando en cuenta el área a trabajar.

DÉCIMO TERCERO:

LIQUIDACIÓN FINAL DE PAGO

A fojas 326 del Tomo 01, obra la Carta N° 16-2004 de fecha 04 de noviembre
de 2003, mediante la cual el contratista cumple con levantar cinco
observaciones que le fueran formuladas, a fin de que se dé cumplimiento a la
liquidación del contrato de obra. Es así que con el Memorandum N° 029-2004
ENAPU S.A./GIM/LRO de fojas 329 del Tomo 01, Luis Alfonso Rodríguez Ocaña
da cuenta de haber revisado los documentos y da su conformidad
recomendando la aprobación y trámite respectivo para el correspondiente
pago de la liquidación, de igual manera ocurrió con el Memorandum N° 187-
2004 ENAPU S.A/GIM. Consecuentemente, a fojas 333 obra la Resolución de
Gerencia General Nro. 128-2004 ENAPU S.A./GG, mediante el cual se resuelve
aprobar la liquidación final del contrato de obra, detallándose lo siguiente:
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 56/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Monto total de la liquidación (inc. IGV) 391,350.47


Monto total pagado al contratista (inc. IGV) 392,579.87
Salgo a cargo del contratista (inc. IGV) S/. 1,229.40

Disponiéndose a su vez, se proceda a la devolución de la carta fianza de fiel


cumplimiento previo pago del saldo a cargo del contratista.

Como se puede apreciar de los documentos en referencia, se procedió al


pago al contratista como si hubiese cumplido con lo estipulado por el
contrato, cuando - como se ha demostrado hasta ahora - no fue así, puesto
que Toranzo Silva no cumplió con el plazo ofertado en su propuesta técnica
de tres días calendario, prolongando los trabajos por un total de dieciocho
días (del quince de setiembre al tres de octubre de 2003), no señalándose
penalidad alguna por dicho incumplimiento.

DÉCIMO CUARTO:

RECEPCIÓN DE LA OBRA

A fojas 322 del Tomo 01 obra el Acta de Recepción de Obra de fecha 25 de


noviembre de 2003, en ésta se hace una descripción general de la obra:

1. Demolición y desmontaje de las siguientes instalaciones existentes.


Talleres de equipo pesado.
Talleres de maestranza – operaciones.
Talleres – depósito de vehículos – oficina de transportes.
Almacenes – Mantenimiento – Combustible.
2. Eliminación de desmonte.
3. Corte de mechas de fierro con oxidante.
4. Limpieza General de la Obra.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 57/90
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Detallándose a su vez, la existencia de dos deductivos, el primero por la suma


de S/. 14,442.29 incluido IGV, gastos generales, utilidad e impuestos que
corresponde a la no ejecución de la zona donde se ubican dos estaciones de
combustible; y el segundo, por la suma de S/. 4,063.94 incluido IGV, gastos
generales, utilidad e impuestos que comprende la no ejecución de partidas
que fueron ejecutadas por ENAPU S.A.

Concluimos que pese al conocimiento de ENAPU de la existencia de los grifos


[principal dificultad para la realización de la demolición], la Adjudicación
Directa Selectiva se llevó a cabo, razón por la que a fin de tratar de dar
solución al impedimento existente antes de la aprobación de las bases y del
proceso de adjudicación, tuvieron que hacer los deductivos correspondientes
para que la obra se pudiera ejecutar; esto en buena cuenta nos hace
concluir que desde un inicio y pese a la dificultad descrita se benefició a
Toranzo Silva al otorgarle una buena pro inútil para los objetivos de la entidad,
lo que se corrobora con la declaración del Gerente General Espinoza Alegría,
al responder que no era útil los trabajos mientras permaneciera el grifo en el
área elegida para el patio de contenedores.

DÉCIMO QUINTO:

SOBRE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA y EL PLAZO DE EJECUCIÓN

Por otro lado, el Art. 1774° del Código Civil sobre las obligaciones del
contratista en el contrato de obra, señala: “El contratista está obligado: 1. A hacer
la obra en la forma y plazos convenidos en el contrato, o en su defecto, en el que se
acostumbre. (…)”.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 58/90
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A fojas 176 y siguientes del Tomo 01, obra el Contrato N° 47-2003 ENAPU
S.A./GL, de fecha 11 de setiembre de 2003, en éste se detalla en la cláusula
tercera respecto al plazo de ejecución de obra que “el plazo será de tres (03)
días calendario, según la propuesta técnica del CONTRATISTA de fecha 31 de julio de
2003. El plazo de ejecución será computado a partir del cumplimiento de los requisitos
señalados en el Artículo 145° del Reglamento, marcando así el inicio del plazo
contractual”.

(Ver artículo 145° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones


del Estado, aprobado por D.S. 013-2001-PCM [60]).

Estando a lo descrito, tenemos que Toranzo Silva en su calidad de contratista


debía dar cumplimiento a la obra de demolición en el plazo establecido en el
60
[ ] Artículo 145° Cómputo del plazo de duración de los contratos de obras y plazos de
ejecución
El plazo de duración de los contratos de obras comienza a regir desde el día siguiente de
que se cumplan las siguientes condiciones:
a) Que se designe al residente de la obra;
b) Que se designe al inspector o al supervisor, según corresponda;
c) Que se entregue el calendario de obra valorizado en concordancia con el cronograma de
desembolsos establecido, los precios unitarios del contratista, y el calendario de adquisición
de materiales e insumos necesarios para la ejecución de obra, cuando sea aplicable;
d) Que la Entidad haya hecho entrega del expediente técnico de obra completo;
e)Que la Entidad haya hecho entrega del terreno o lugar donde se ejecutará la obra; y,
f) Que se haya entregado el adelanto directo al contratista, de haber sido solicitado por
éste, hecho que deberá cumplirse por la Entidad dentro del plazo de siete (7) días de haber
recibido la garantía correspondiente.
Las condiciones a que se refieren los literales a), b), c), d) y e) precedentes, deberán ser
cumplidos dentro de los quince (15) días contados a partir de la suscripción del contrato. En
caso de que el contratista solicite la entrega del adelanto directo, la solicitud deberá
formalizarse dentro del indicado plazo.
Cuando haya la necesidad de cumplir con la entrega del adelanto directo, ésta se efectuará
solamente después de cumplidas todas las condiciones de cargo del contratista. En caso no
se haya solicitado la entrega del adelanto directo, el plazo se inicia con al entrega del
terreno. En cualquier caso, el plazo contractual entrará automáticamente en vigencia al día
siguiente de cumplirse todas las condiciones estipuladas en el contrato o en las Bases.
Asimismo, si el contratista cumple con lo dispuesto por los incisos a) y c) precedentes y la
Entidad no cumple con lo dispuesto en los incisos b), d), e) y f) pos causas imputables a
ésta, en los quince (15) días siguientes al cumplimiento de la última condición establecida
para el contratista, este último tendrá derecho al resarcimiento de daños y perjuicios por un
monto equivalente al 0.05% del monto del contrato por día y hasta por un tope de 0.75% de
dicho monto contractual. Vencido el plazo indicado, el contratista podrá, además, solicitar la
resolución del contrato por incumplimiento de la Entidad.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 59/90
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contrato, el cual de acuerdo a su propia oferta técnica era de tres días (y no


dieciocho como resultó siendo), de lo que se denota la irregularidad de su
trabajo e incumplimiento de lo estipulado en el contrato.

Por otro lado, el artículo 184° del Código Civil nos informa: “Las reglas del
artículo 183° son aplicables a todos los plazos legales o convencionales, salvo
disposición o acuerdo diferente”.

Debiendo, a su vez tener en cuenta lo prescrito por el inciso 4 del artículo 183°,
el cual señala: “(…) 4. El plazo excluye el día inicial e incluye el día del
vencimiento”.

En consecuencia, de conformidad con el Código Civil, el plazo de ejecución


que fuera ofertado por el contratista Orlando Fausto Toranzo Silva de tres días,
debió haberse cumplido el día viernes tres de octubre de dos mil tres,
teniendo en cuenta que el cómputo de dicho plazo se iniciaba desde el día
siguiente de la condición [que en este caso era la entrega formal del terreno
mediante acta de fecha martes 30 de setiembre de 2003], motivo por el cual
el plazo corría a partir del día siguiente, miércoles primero de octubre;
empero, como el propio contratista ha afirmado, así como los demás
acusados, los trabajos se iniciaron desde el quince de setiembre, existiendo un
incumplimiento en el plazo de la ejecución de la obra, transgrediéndose no
sólo el contrato firmado entre el contratista y ENAPU [“el contrato es ley entre
las partes”], sino también los artículos 183° y 184° del Código Civil.

En conclusión, los acusados no pueden defenderse alegando, que no se ha


considerado los días en que Toranzo trabajó “por su cuenta y riesgo”, porque
ello es claramente contradictorio de la norma, más aún cuando al final para
el pago de la Valorización N° 01 sí se consideraron los quince días de avances
hasta en un 75% del trabajo de demolición.
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DÉCIMO SEXTO:

VALORACIÓN CONJUNTA DE LAS PRUEBAS

Mediante Resolución Gerencial N° 355–2003-ENAPU S.A./G.G. [61] del 24 de


junio de 2003, suscrita por Carlos Alfredo Espinoza Alegría – Gerente General
de ENAPU, se designó al Comité Especial, conformado por los procesados
Rodríguez Ocaña como Presidente y Villamonte Ciuffardi y Jahnsen Raygada
como miembros. De acuerdo al artículo cuarto de dicha resolución, se tiene
que: “El Comité Especial designado, desarrollará sus funciones en estricto
cumplimiento a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850, su
Reglamento y las ampliaciones o modificaciones (…)”.

Los artículos 23°, 24° y 47° de la Ley N° 26850 [Ley de Contrataciones y


Adquisiciones del Estado], nos informan en ese sentido lo siguiente:

"Artículo 23.- Del Comité Especial


Para cada proceso de selección la Entidad designará un Comité Especial que deberá
llevar adelante el proceso. Asimismo podrá designar un Comité Especial permanente
para los casos previstos en el Artículo 17 de la presente Ley.
El Comité Especial estará integrado por no menos de tres miembros y se conformará
con la participación de personas que tengan conocimiento técnico de los bienes o
servicios a adquirir. En caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras,
podrán participar en el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean
personas naturales o jurídicas, que no laboren en la Entidad contratante o
funcionarios que laboran en otras Entidades del Sector Público.
El Comité Especial tendrá a cargo la organización, conducción y ejecución de la
integridad del proceso hasta antes de la suscripción del contrato.

61
[ ] Fojas 46 a 47 del Tomo 01.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 61/90
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Por convenio las Entidades podrán encargar a otras Entidades del Sector Público la
realización de los procesos de selección.

Responsabilidad
Artículo 24.- Todos los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables
por que la selección realizada se encuentre arreglada a ley y responden
administrativa y/o judicialmente, en su caso, de cualquier irregularidad cometida en
la misma que les sea imputable. Son de aplicación a los miembros del Comité Especial
lo establecido en el Artículo 47 de la presente Ley.
En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen
en el Comité, sean estos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al
Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado para que se les incluya
en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.

De las Responsabilidades y Sanciones


Artículo 47.- Los funcionarios y servidores, así como los miembros del Comité Especial
que participan en los procesos de adquisición o contratación de bienes y servicios son
responsables del cumplimiento de las normas de la presente Ley y su Reglamento.
En los casos en que las normas establecen márgenes de discrecionalidad para la
actuación del servidor o funcionario, éste deberá ejercerla de forma que sus
decisiones estén acordes con los principios establecidos en el Artículo 3 de la presente
Ley.
La evaluación del adecuado desempeño de los servidores o funcionarios en las
decisiones discrecionales a que se refiere el párrafo precedente, es realizada por la
más alta autoridad de la Entidad a la que pertenece, a fin de medir el desempeño de
los mismos en sus cargos. Para tal efecto, la Entidad podrá disponer, en forma
periódica y selectiva, exámenes y auditorías especializadas.
En al caso de las empresas del Estado, dicha evaluación es efectuada por el
Directorio.
En caso de incumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente Ley se
aplicarán, de acuerdo a su gravedad, las siguientes sanciones:
a) Amonestación escrita;
b) Suspensión sin goce de remuneraciones de treinta a noventa días;
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 62/90
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c) Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses; y,


d) Destitución.
La Entidad estará obligada a remitir dentro de los quince días siguientes al cierre de
cada trimestre a la Contraloría General de la República, una relación de todas las
convocatorias a Licitación Pública y Concursos Públicos realizados en dicho período,
con la documentación que permita apreciar su resultado”.

Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del


Estado - Decreto Supremo N° 013-2001-PCM, señala:

“Artículo 33°.- Competencia del Comité Especial.


Los procesos de selección serán conducidos por un Comité Especial, el cual se
encargará de su organización y ejecución, desde la preparación de las Bases,
absolución de consultas, evaluación de observaciones, recepción de propuestas y,
en general, todo acto necesario o conveniente, hasta que la Buena Pro quede
consentida o administrativamente firme”.

“Artículo 38°.- Quórum y acuerdos.


(…) El Comité Especial actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones,
las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad. Sus integrantes
son solidariamente responsables de su actuación. Los actos del Comité Especial
constan en actas que, debidamente suscritas, quedan en poder de la Entidad. La
fundamentación del voto o votos discrepantes se hará constar en el acta”.

“Artículo 39°.- Cese de las funciones del Comité Especial.


El Comité Especial cesa en sus funciones cuando el otorgamiento de la Buena Pro
queda consentido o cuando se produzca la cancelación del proceso”.

“Artículo 40°.- Características y/o especificaciones de los bienes, servicios y


ejecución de obras que se deben consignar en las Bases.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 63/90
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1. Las Bases deberán contener las características y/o especificaciones técnicas que
incidan sobre los objetivos, funciones y operatividad de los bienes, servicios y
ejecución de obras requeridos.
Las Bases deberán especificar, además del precio, los factores pertinentes que se
considerarán para la evaluación de las propuestas y la manera en que éstos se
aplicarán para determinar la mejor propuesta.
Las características y/o especificaciones técnicas, los requerimientos técnicos, así
como los factores de evaluación, deberán sujetarse a criterios de razonabilidad y
objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido con su costo o precio.
Es prohibido establecer características, especificaciones, requerimientos técnicos o
factores de evaluación desproporcionados o incongruentes en relación con el
objeto de la convocatoria. El CONSUCODE está facultado para disponer la
supresión en las Bases de los excesos que advierta o se denuncien”.

“Artículo 73° Solución en caso de empate


En el supuesto que dos (2) o más propuestas empaten, el otorgamiento de la Buena
Pro se efectuará observando estrictamente el siguiente orden:
a) Con preferencia a favor de las pequeñas y/o microempresas ganadoras, de
conformidad con la Ley N° 27268.
b) A favor del postor que haya obtenido el mejor puntaje económico, en el caso de
bienes u obras, o el mejor puntaje técnico, tratándose de servicios; o,
c) A prorrata entre los postores ganadores, de acuerdo con el monto de sus
propuestas, siempre que aquellos manifiesten su voluntad de cumplir la parte
correspondiente del contrato; o,
d) A través de sorteo en el mismo acto”

“Artículo 82°.- De las Bases.


El Comité Especial elaborará las Bases de las adjudicaciones directas conforme a
las especificaciones técnicas entregadas por la dependencia encargada de las
adquisiciones y contrataciones referidas a los requerimientos del área usuaria. (…)”
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 64/90
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Los miembros del Comité Especial no cumplieron con sus funciones de


acuerdo a lo expresado en los artículos precedentes, tanto más, si como
profesionales en ingeniería y trabajando en ENAPU, conocían los
impedimentos que se presentaban en el terreno [como era la presencia de los
grifos y personal que no se había trasladado de las oficinas de la jefatura de
muelles], y pese a ello, aprobaron las bases y convocaron al proceso de
adjudicación, otorgando la buena pro a Orlando Fausto Toranzo Silva.

Es ilegal la conducta de los miembros del Comité por cuanto al ser ingenieros
de profesión tenían conocimiento de los tiempos requeridos para llevar
adelante los trabajos de demolición, adicionando a ello, que de acuerdo a
sus funciones, aprobaron las especificaciones técnicas, parte de las bases.
Especificaciones técnicas que describen todos los trabajos a realizar y las
áreas a demoler, por cuanto de acuerdo a sus conocimientos y experiencia
sabían la imposibilidad de ejecutarlos sin que el terreno estuviera libre de
impedimentos y en un plazo tan corto [tres días calendario]; motivo por el cual
no pueden evadir su responsabilidad penal.

Como sustento a ello, están las declaraciones de los acusados en el desarrollo


del Juicio Oral y de lo actuado en el proceso, pudiendo concluir que las
conductas de los miembros del Comité Especial estuvieron dirigidas a
favorecer al contratista Toranzo Silva, lo que se traduce en realizar el proceso
de adjudicación de la demolición de los talleres dispuesta por la Gerencia
General de la entidad, primero cuando era de conocimiento de todos los que
laboraban en las instalaciones de ENAPU de la existencia de dos estaciones
de combustibles (grifos) y aunque se estaba gestionando la licencia para el
traslado de éstos, no se contaba con la misma, constituyendo la presencia
esas estaciones un impedimento para la realización de los trabajos, de igual
manera ocurrió con la presencia de personal de la jefatura de muelles
quienes se encontraban trabajando en el segundo piso de las oficinas que se
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iban a demoler [situación que fuera declarada por la Inspectora de Obra en


la Sesión N° 04]. Debiendo precisar que sobre el primer impedimento, esto es,
la presencia de los grifos, dio lugar a un primer deductivo por el monto de S/.
14,442.29 nuevos soles [62].

Ambas circunstancias descritas precedentemente impidieron la demolición,


por la peligrosidad y riesgo para el personal tanto de ENAPU, como del
contratista; circunstancia que se debió prever antes de la convocatoria, más
aún cuando ésta no tenía ninguna utilidad mientras el grifo continuara en
funcionamiento, de lo que se concluye que desde un inicio las acciones
estuvieron dirigidas para llevar a cabo una adjudicación que no tendría
efectos prácticos, el objeto era beneficiar a un tercero, otorgándose la buena
pro.

La conducta de los miembros del Comité [Luis Alfonso Rodríguez Ocaña,


Manuel Augusto Martín Villamonte Ciuffardi, Pedro Julio Jahnsen Raygada]
encargados de “la organización, conducción y ejecución de la integridad del
proceso” los hace responsables de las decisiones tomadas por ellos, primero,

porque pese a las consultas de otros postores a efectos de establecerse un


plazo real con el fin de evitar ofertas imposibles, éstas no fueron consideradas,
no teniendo en cuenta el área a demoler, aceptando la propuesta de tres
días calendario para la ejecución total de los trabajos [véase oferta de
Toranzo Silva de fojas 199 del Tomo 01], resultando “materialmente imposible”
[63], de acuerdo a lo expresado por uno de los abogados [defensa de los
procesados Manuel Augusto Martín Villamonte Ciuffardi y Julia Graciela
Zegarra Ramírez]; pues el tiempo ofertado resultaba inidóneo, no siendo
posible que ninguno de los miembros del Comité haya formulado
observaciones al plazo impracticable propuesto por el contratista, cuando

62
[ ] Fojas 254 a 266 del Tomo 01.
63
[ ] Sesión 19 de 14 de setiembre de 2011, página 15.
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todos los implicados en este proceso son de profesión ingenieros, siendo la


exigencia de conocimiento de estos trabajos mayor que la de otro
profesional, lo que rechaza criterios culposos de parte de éstos,
manifestándose una evidente actitud dolosa.

Se encuentra probada la presencia del acusado Luis Alfonso Rodríguez


Ocaña en todas las etapas del proceso, primero como Presidente del Comité
Especial, luego como Coordinador de obra y finalmente como Presidente del
Comité de Recepción, haciendo posible la ejecución del delito de Colusión
Desleal.

En el caso de Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia Graciela Zegarra Ramírez


[quienes participaron en la etapa de ejecución de la obra], se les imputa los
delitos de Colusión Desleal e Incumplimiento de Deberes Funcionales. Al
primero de los nombrados, en su calidad de Gerente de Ingeniería y
Mantenimiento suscribió el contrato en representación de ENAPU con el
contratista, designó al Coordinador y a la Inspectora de Obra, encargados
del control y supervisión de la ejecución de los trabajos; tomó conocimiento a
través de la Inspectora, que el contratista realizó los trabajos desde el 15 de
setiembre de 2003, antes de la entrega formal del terreno, aceptando dicha
circunstancia, señalando a la Inspectora que tome las previsiones necesarias
para el cumplimiento de los trabajos, lo que trajo como consecuencia la
aceptación de los trabajos realizados incumpliendo lo estipulado en el
contrato en relación al plazo de ejecución por tres días calendario.

Respecto de Julia Graciela Zegarra Ramírez, quien se encuentra acusada por


haber sido la Inspectora de Obra, no haber realizado las supervisiones de los
trabajos hechos antes del 30 de setiembre de 2003, dando su visto bueno a la
Valorización N° 01 del primero de octubre de 2003, por los avances
efectuados por el contratista hasta un 75% sin control ni supervisión;
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 67/90
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computando la ejecución de la obra desde el día siguiente de la entrega


formal del terreno, el primero al tres de octubre de dos mil tres.

De acuerdo a la acusación fiscal, ambos procesados se habrían mostrado


conformes con el pago de la liquidación final como si el contratista hubiera
cumplido el plazo propuesto, sin aplicarse las respectivas penalidades.

De lo merituado hasta esta etapa, concluimos que si bien el delito de Colusión


Desleal puede configurarse en la etapa posterior correspondiente a la
ejecución, no se han evidenciado pruebas o indicios que demuestren la
participación de ambos procesados en el ilícito en referencia,
circunscribiéndose su accionar a un incumplimiento de deberes que será
objeto de análisis posterior.

Así tenemos que el acusado Domínguez Dávila en su condición de Gerente


de Ingeniería y Mantenimiento de ENAPU, infringió sus deberes al permitir el
incumplimiento de lo preceptuado en el contrato que él mismo había suscrito,
aceptando los trabajos realizados como si éstos hubieran sido desarrollados en
el plazo estipulado; razón por la cual no puede deslindar su responsabilidad,
pretendiendo derivarlas a la Inspectora de Obra, dada su calidad de
Gerente, de la cual emana poder de decisión y pese al conocimiento que
tenía del ingreso del contratista y al avance de las obras sin supervisión,
aspecto que se circunscribió a los informes emitidos por la Inspectora [64] y que
fueron expresamente puestos en conocimiento, no realizó acción alguna para
cautelar los intereses de ENAPU.

En lo concerniente a la Inspectora de Obra - Julia Graciela Zegarra Ramírez,


quien intervino en la ejecución del contrato, informando y coordinando los
64
[ ] Véanse Informes N° 13-2003- ENAPU S.A./GI/JZR del 16 de setiembre de 2003 obrante de
fojas 240 del Tomo 01 e Informe N° 14-2003- ENAPU S .A./GI/JZR del 24 de setiembre de
2003 obrante de fojas 242 del Tomo 01.
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avances realizados por el contratista al Gerente de Ingeniería y


Mantenimiento - Luis Antonio Domínguez Dávila, quien le dijo que “debía
hacer todo lo posible para que se lleve adelante los trabajos”, concluimos que
de acuerdo a sus funciones cumplió con supervisar los trabajos desde que se
hiciera la entrega formal del terreno [30 de setiembre de 2003] y comunicar
oportunamente sobre los avances del contratista Toranzo Silva [desde el 15 de
setiembre de 2003] a Domínguez Dávila, tal como se precisó en el
considerando sexto, punto B de la presente resolución, no teniendo
capacidad de decisión sobre el plazo del contrato, el mismo que no podía
modificar.

Respecto al procesado Orlando Fausto Toranzo Silva, quien siendo ingeniero


de profesión y con conocimiento de las bases y especificaciones técnicas del
trabajo a realizar, ofertó el plazo de tres días calendario, el cual no era
coherente con la obra a ejecutar, siendo prueba de ello el hecho de no
haber cumplido con lo prescrito en el contrato en relación al plazo de
ejecución, basado justamente en su irreal propuesta; trabajando en días
naturales desde el 15 de setiembre hasta el 03 de octubre de 2003, lo que
hace un total de 18 días [siendo inclusive cuestionable el inicio de los trabajos
puesto que en su declaración instructiva específicamente a fojas 1503 del
Tomo 04, señaló haber iniciado los trabajos el dieciocho de agosto de dos mil
tres, agregando haber puesto de conocimiento de dicha situación a uno de lo
funcionarios de ENAPU, no recordando si fue el Ingeniero Rodríguez o el
Ingeniero Domínguez]; significándose, que dicho plazo de obra se ofertó
previo acuerdo con los miembros del Comité, con el único objetivo de
obtener ilegalmente la buena pro de la obra. Y si bien en el asiento N° 01 del
cuaderno de obra puso de conocimiento las dificultades para el desarrollo de
sus trabajos ante la presencia de los grifos, omitiendo incluso las oficinas que
todavía se encontraban ocupadas, no realizó consulta alguna
oportunamente, toda vez que, tuvo las facilidades de concurrir a ENAPU a
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observar el área a trabajar, ello se desprende del ítem 1.14 de las “Bases para
la convocatoria” a fojas 54 del Tomo 01, que prescribe respecto de la visita a
la obra: “Antes de presentar la propuesta, los Postores podrán visitar el lugar de la
obra y obtener en general todas las informaciones respecto a disponibilidad y costo
de mano de obra y de materiales, así como a la naturaleza, condiciones y riesgos en
la zona de trabajo, debiendo solicitar dicha visita a la Gerencia de Ingeniería y
Mantenimiento de ENAPU S.A.” Debiendo tomar en cuenta también su

declaración instructiva, a fojas 1502 del Tomo 04, donde señaló: “Que si tuve la
oportunidad de ver la obra de una manera rápida, y si vi los grifos pero que estaban
alejados”.

Valga hacer una llamada de atención al ingreso del contratista a las


instalaciones de ENAPU, la cual a decir de los procesados es un lugar con
mucha seguridad, permitiéndose su ingreso con maquinaria, hecho por el
cual nadie se hace responsable, lo que revela aún más la predisposición que
se tenía para favorecer al precitado procesado, más aún cuando el
procesado Toranzo Silva aseveró en su declaración instructiva que corre a
fojas 1502 del Tomo 04: “que yo tramito una solicitud no recuerdo bien, y me llega la
respuesta a través de la supervisora de obras de la señora Zegarra, y no recuerdo que
funcionario de ENAPU autoriza mi ingreso a la zona de obras, no recuerdo si fue a
través de un documento o con un registro en el cuaderno de obras, pero con alguna
de esas dos formas se pudo autorizar mi ingreso, y no recuerdo si se hicieron
condicionamientos”.

Hechos que demuestran la concertación previa entre los funcionarios y el


contratista.

Otro sustento respecto de lo expresado, son las declaraciones de los testigos,


a saber:

1. Eduardo Ponce Begazo – cuñado de Orlando Fausto Toranzo Silva


Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 70/90
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En la sesión N° 06 del 13 de junio del año en curso, negó conocer a Rodríguez


Ocaña, y en cuanto a su ingreso a ENAPU el primero de agosto de 2003, dijo
no haber hablado con ninguna persona para que autorizaran su ingreso, sino
haber mostrado sólo su orden de servicio y haber sido autorizado, no
conociendo quién le autorizó, desconociendo a su vez la razón por la que en
el cuaderno de registro de ENAPU no se consignó los números de DNI de él y
su esposa, a diferencia de todas las personas consignadas en dicho cuaderno
donde sí se precisa el número de DNI. Asimismo, dijo desconocer que ese día
en que acudió a ENAPU se realizó la evaluaciómn técnica y económico de la
ofertas entre las que se encontraba la de su cuñado Toranzo Silva.

Por otro lado, dijo conocer a Carlos Rodríguez Best en el año 2003, por cuanto
tuvieron relaciones comerciales, aunque no de amistad.

2. Delia Toranzo Silva – hermano de Orlando Fausto Toranzo Silva


En la sesión N° 06 del 13 de junio, declaró haber realizado diversos servicios
para ENAPU, no recordando si acudió el primero de agosto de 2003,
señalando desconocer los trabajos que realizaría su hermano, puesto que no
tiene una relación muy cercana con éste último.

3. Carlos Alfredo Espinoza Alegría – Gerente General de ENAPU


En su declaración del 20 de junio de 2011, afirmó tener conocimiento de la
existencia del grifo, así como de un permiso que se estaba presentando ante
OSINERG; refiriendo en cuanto al tema del grifo y el plazo de tres días:
“Recuerdo ese tema de los tres días, lo recuerdo en dos momentos, en primer lugar
cuando se adjudica esa obra en tres días, yo hablo con alguien del comité y le
pregunto cómo era posible que alguien cotizara un plazo tan corto y me dijeron en
ese momento que era posible y que las reglas del concurso estaban dadas así y que
había más de un postor que había ofrecido tres días, entonces eso fue un primer
momento que me causó un poco de extrañeza. Luego cuando se ejecuta la obra,
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pregunto si se efectuó en tres días y me dijeron que no, ello por un tema no sé si es
por los permisos del grifo que no estaban para poder hacer la demolición como
debía ser y que esto se estaba regularizando y que según los documentos que iban a
acreditar iba a estar debidamente en orden, eso fue lo que se me informó en ese
momento, no recuerdo si consulté al asesor legal sobre el tema, pero luego entiendo
que esos procesos fueron sometidos a revisión” [65].

Más adelante señaló que la demora fue atribuible a ENAPU, ello ante la
existencia del grifo del cual los permisos se encontraban pendientes, lo que
hizo demorará la ejecución de los trabajos del área a demoler.

Respecto del pago por los trabajos realizados dijo: “(…) para que se firme la
liquidación tiene que haberse pasado por todos los procesos de verificación de que
se haya cumplido en plazo, en condiciones de entrega, si el contratista ha entregado
la obra tal como se ofreció” [66].

Posteriormente, ante la pregunta: “¿Pero en este caso ya era una obra que estaba
pendiente, usted consideraba que era prioritario, me refiero antes de la cuestión
técnica, debe estar eso en las bases, no era algo esencial ver si era factible hacer la
obra antes de darle esa prioridad?” El testigo señaló: “Los informes que se tenían eran
favorables para que la obra se realice, no había ningún impedimento, a ojos de la
Gerencia General no había ningún impedimento para que eso se realice y eso lo
tiene que ver también y es parte de la verificación que tenía que haber visto el
comité de adjudicación. ¿Eso debió verlo el comité? Dijo: El comité, la supervisión, la
gerencia usuaria también” [67]. (…) “¿Era útil ese trabajo si permanecía el grifo allí, se
podía usar ese terreno para colocar contenedores si el grifo estaba allí? Dijo: No” [68].

4. Pablo Fidel Nangles Machado – Seguridad de ENAPU

65
[ ] Fojas 2813 del Tomo 06.
66
[ ] Fojas 2813 del Tomo 06.
67
[ ] Fojas 2819 del Tomo 06.
68
[ ] Fojas 2822 delTomo 06.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 72/90
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Explicó en la sesión N° 06 del 13 de junio, que para entrar a ENAPU, se debía


presentar una carta enviada al Gerente del Terminal Portuario del Callao,
quien podía autorizar el ingreso de la persona y derivarlo al Jefe de Seguridad
quien autorizaba y entregaba las cartas a Inspección que era el Área de
Seguridad e Higiene Industrial, donde se dejaban las cartas y se procedía con
la autorización de ingreso.

Para el ingreso de Toranzo Silva a ENAPU a fin de realizar los trabajos con
antelación, dijo éste debió haber mandado una carta a la Gerencia de
Operaciones o al Jefe de Seguridad para poder ingresar los equipos que
requería para sus trabajos, lo que debió a su vez haber sido solicitado en otro
documento al residente de obra o a la Gerencia de Ingeniería.

En cuanto a lo explicado por los testigos, tenemos que si bien Eduardo Ponce
Begazo y Delia Toranzo Silva negaron haberse entrevistado con el procesado
Rodríguez Ocaña, sí han reconocido haber ingresado el primero de agosto de
dos mil tres, día en que se realizó la evaluación técnica y económica a las
ofertas presentadas por los postores para la demolición de los ex talleres de
ENAPU, adjudicación directa que finalmente ganó Orlando Fausto Toranzo
Silva.

Es menester resaltar las declaraciones de Pablo Nangles Machado del Área


de Seguridad, quien corroboró la información brindada por los propios
encausados, dejando en claro que para el ingreso a ENAPU era necesario
presentar una carta a fin de que se otorgué la autorización respectiva,
confirmando con ello que ENAPU es un lugar muy seguro y de difícil acceso.

Lo que permite concluir lo cuestionable del ingreso del contratista y


procesado Toranzo Silva a partir del quince de setiembre o dieciocho de
agosto del dos mil tres con su maquinaria a las instalaciones de ENAPU para
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avanzar los trabajos antes de la entrega formal del terreno, sin presentar carta
alguna para su ingreso, lo que hace este hecho completamente irregular y
reafirma nuestra posición en el sentido de haberse dado todas las facilidades
al contratista desde un inicio del proceso e incluso también para dar
cumplimiento a la obra de demolición con evidente ilegalidad.

Por otro lado, Carlos Alfredo Espinoza Alegría – Gerente General de ENAPU,
reconoció haber designado al Comité Especial mediante Resolución
Gerencial N° 355–2003-ENAPU S.A./G.G. [69] del 24 de junio de 2003,
designando a los procesados Rodríguez Ocaña como Presidente, Villamonte
Ciuffardi y Jahnsen Raygada como miembros, teniendo estos últimos la
responsabilidad de llevar a cabo el desarrollo del proceso de la adjudicación
directa selectiva y otorgar la buena pro a la mejor oferta presentada,
conforme se explicó líneas arriba.

DÉCIMO SÉTIMO:

DOMÍNGUEZ DÁVILA, ZEGARRA RAMÍREZ y EL DELITO DE COLUSIÓN DESLEAL

Que la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado respecto del


principio de indubio pro reo en la resolución recaída en el R.N. N° 460-2002-
Jaen de la Sala Penal Permanente: "La invocación del in dubio pro reo, como
principio universal esta dirigido al juzgador como una norma de interpretación para
establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad
probatoria normal, si las pruebas dejaren duda sobre la responsabilidad del
encausado, por humanidad y justicia deberá absolvérsele de la acusación fiscal."

Por otro lado en el R.N. N° 1112-2003-Huánuco de la Sala Penal Permanente,


se precisó: "La duda es el estado de indecisión respecto a la existencia del delito y su

69
[ ] Fojas 46 a 47 del Tomo 01.
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responsabilidad; en el campo del derecho procesal penal sólo se puede castigar a


una persona si se ha llegado a la certeza plena sobre su responsabilidad en la
comisión del hecho imputado."

Que, habiendo merituado las pruebas, existen dudas razonables respecto de


la responsabilidad de los procesados Luis Antonio Domínguez Dávila y Julia
Graciela Zegarra Ramírez por la comisión del delito de Colusión Desleal,
puesto que los medios probatorios aquí analizados no son suficientes para
generar en este Colegiado convicción sobre su participación en el delito en
referencia. Motivo por el cual y en aplicación del principio indubio pro reo, se
debe absolver de la imputación penal a los citados procesados.

DÉCIMO OCTAVO:

SOBRE EL DELITO DE INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FUNCIONALES

Que, si bien el delito de Incumplimiento de Deberes Funcionales [artículo 377°


del Código Penal] por el cual los procesados Domínguez Dávila y Zegarra
Ramírez se encuentran comprendidos, se subsume en una sola conducta
conjuntamente con el delito de Colusión Desleal, encontrándonos por tanto
ante la figura del Concurso Ideal de Delitos entendido como un mismo hecho,
que da como resultado una pluralidad de delitos [artículo 48° del Código
Penal]. Debe tenerse en cuenta que habiendo concluido de acuerdo al
considerando precedente que Domínguez Dávila y Zegarra Ramirez deben ser
absueltos por el principio de indubio pro reo de los cargos que se le imputan
por el delito de Colusión Desleal, subsiste la imputación en su contra por el
delito de Incumplimiento de Deberes Funcionales.

Al respecto, debemos señalar que en cuanto al procesado Domínguez Dávila,


se ve configurado el delito en cuestión al no haber cumplido con sus
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funciones como Gerente de Ingeniería y Mantenimiento, pues, habiendo


tomado conocimiento a través de la Inspectora de Obra del ingreso irregular
por parte del contratista a ENAPU a ejecutar avances de la demolición antes
de la entrega formal del terreno, permitió ello y ante la presencia de los grifos
y personal que no se había trasladado de las oficinas de la jefatura de
muelles, que hacían imposible realizar los trabajos en los terrenos, en el caso
de los grifos por los riesgos que se generaban por el uso de oxicorte, coordinó
con la Inspectora para los efectos de que prevea lo necesario para el
cumplimiento de la obra. Así, estando ante tamaña dificultad procedió con
realizarse los respectivos deductivos [siendo el deductivo N° 01 el referido a la
presencia de los grifos y el N° 02 por los trabajos de desmontaje realizado por
personal de ENAPU].

De igual manera, al haber sido la persona que designó tanto al Coordinador


como a la Inspectora de Obra, era quien se comunicaba directamente con
éstos de las ocurrencias de la demolición, siendo que éstos respondían,
coordinaban y le hacían conocer los avances.

Sin perjuicio de lo expuesto, es de aplicación también lo dispuesto en el


artículo 80° del Código Penal, que prescribe: “La acción penal prescribe en un
tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de
libertad”.

Siendo ello así, en concordancia con artículo 377° del Código Penal tenemos
que este delito tiene una pena privativa de la libertad máxima de dos años, y
estando a que la comisión de los hechos data del año dos mil tres, se
desprende que la acción penal ha prescrito en relación al delito de
Incumplimiento de Deberes Funcionales seguido contra Luis Antonio
Domínguez Dávila.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 76/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Por otro lado, respecto de Julia Graciela Zegarra Ramírez, de acuerdo a las
Bases de la Convocatoria para la adjudicación directa selectiva, lo prescrito
en el punto 12.2 señala respecto de los requisitos y funciones del Supervisor de
Obra [70]: “ENAPU S.A., controlará los trabajos efectuados por el contratista a través
del Supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y
permanentemente por la ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato. El
Supervisor está facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o
trabajador por incapacidad o incorrecciones que a su juicio perjudiquen la buena
marcha de la obra, para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por
mala calidad o incumplimiento de las especificaciones técnicas, y para disponer
cualquier medida urgente en la obra. Su actuación debe ajustarse al contrato. No
tiene autoridad para modificar el contrato. En todo caso, será de aplicación lo
estipulado en los artículos 148 y 149 del Reglamento”.

Los artículos 148° y 149° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y


Adquisiciones del Estado, aprobado por N° D.S. 013-2001-PCM, señala:

“Artículo 148°.- Inspector o supervisor de obras.


Toda obra contará de modo permanente y directo con un inspector o con un
supervisor, quedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra.
El inspector será un profesional, funcionario o servidor de la Entidad expresamente
designado por ésta mientras que el supervisor será una persona natural o jurídica
especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica, ésta
designará a una persona natural como supervisor permanente en la obra.
El inspector o supervisor, según corresponda, debe cumplir por lo menos con las
mismas calificaciones profesionales establecidas para el residente de obra.
Será obligatorio contar con un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutarse sea
igual o mayor al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto.
El costo de la supervisión no excederá, en ningún caso, del siete por ciento (7%) del
Valor Referencial de la obra o del monto total de ella, el que resulte mayor. Los gastos

70
[ ] Fojas 62 del Tomo 01.
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PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

que genere la inspección no deben superar el tres por ciento (3%) del Valor
Referencial de la obra.
El contratista deberá brindar al inspector o supervisor las facilidades necesarias para el
cumplimiento de su función, las cuales estarán estrictamente relacionadas con ésta”.

“Artículo 149°.- Funciones del Inspector o del Supervisor de Obra.


La Entidad controlará los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector
o supervisor, según corresponda, quien será el responsable de velar directa y
permanentemente por la correcta ejecución de la obra y del cumplimiento del
contrato.
El inspector o el supervisor, según correspondan, tiene como función controlar la
ejecución de la obra y absolver las consultas que le formule el contratista. Está
facultado para ordenar el retiro de cualquier subcontratista o trabajador por
incapacidad o incorrecciones que a su juicio perjudiquen la buena marcha de la
obra; para rechazar y ordenar el retiro de materiales o equipos por mala calidad o
por el incumplimiento de las especificaciones técnicas; y para disponer cualquier
medida urgente en la obra. Su actuación debe ajustarse al contrato, no teniendo
autoridad para modificarlo”.

De lo expuesto se tiene, que se cumplió con suscribir el contrato dentro de los


siete días, puesto que el otorgamiento de buena pro se dio con fecha 04 de
setiembre de 2003 y la firma de contrato el 11 de setiembre de 2003; empero,
ello no facultaba el ingreso del contratista a las instalaciones de ENAPU con
fecha 15 de setiembre de 2003, puesto que una de las condiciones del
contrato era la entrega formal del terreno.

En el caso de Julia Zegarra Ramírez si bien tomó conocimiento a través de la


carta del contratista que éste iba a iniciar los trabajos con fecha 15 de
setiembre de 2003, no debe dejar de merituarse que la citada cumplió con
informar a su Superior de la presencia de Toranzo Silva en ENAPU. Asimismo, se
ha establecido que la citada cumplió con sus funciones supervisando los
trabajos, haciéndose responsable de ellos desde que se hiciera la entrega
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 78/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

formal del terreno [30 de setiembre de 2003], haciendo de conocimiento a


través de dos memorandos la presencia de dos grifos y que parte de los
trabajos de demolición habían sido hechos por ENAPU para los efectos de
aplicarse los deductivos, los cuales ascendieron a S/. 14,442.29 por los grifos [71]
y S/. 4,063.94 por el desmontaje y traslado de la carpintería por parte de
ENAPU y que originariamente eran parte de los trabajos a realizar por el
contratista.

En consecuencia concluimos que Julia Graciela Zegarra Ramírez cumplió con


los trabajos que la Ley y las Bases de la Convocatoria le obligaban en su
calidad de Inspectora de Obra, por lo que debe ser declarada inocente de
los cargos formulados por el Ministerio Público por el delito de incumplimiento
de deberes funcionales.

DÉCIMO NOVENO:

Sobre la “TACHA” planteada por la defensa del procesado Toranzo Silva; el


argumento de la defensa del procesado Jahnsen Raygada en cuanto al delito
de Colusión Desleal.

En la Sesión N° 18 del 06 de junio de 2011[72], la defensa del acusado Toranzo


Silva formuló tacha contra el perito Porras Bayeto, alegando que éste no era
un perito en la materia, al respecto la Sala debe precisar que no es
procedente la interposición de esta tacha, puesto que no fue formulada en su
momento, siendo que cuando concurrió el señor Porras Bayeto no hubieron
observaciones de ninguna de las partes en cuanto a que declare en Juicio
Oral como perito, tanto así que se cumplió con llevar la diligencia a cabo,
tomándose su declaración, siendo debidamente incorporada al proceso y

71
[ ] Fojas 254 y siguientes del Tomo 01.
72
[ ] Fojas 3213 del Tomo 07.
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PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

preguntado por las respectivas defensas de los procesados. Es más, la propia


defensa del procesado Toranzo Silva, la doctora Mercedes Vélez se
encontraba presente al tomarse la declaración del perito, habiendo incluso
formulado preguntas a éste. Razón por la que, dicha “tacha” formulada por la
abogada, sólo debe tomarse como una alegación más de la defensa.

Por otro lado, la defensa del encausado Jahnsen Raygada en el estadio del
glose de piezas, hizo mención al Proyecto de Ley de Reforma Urgente de los
Delitos contra la Administración Pública [fojas 2912 a 2917] y a la Exposición de
Motivos de la modificación del Artículo 384° de diciembre del año 1996 [fojas
2922 y 2834], ambos documentos obrantes en el Tomo 07, que tratan el tema
de la exclusión de los trabajadores de las empresas del Estado [como es
ENAPU] en el ámbito de punición del delito de Colusión Deselal; empero, de
igual manera que en el considerando precedente, esto no es más que una
alegación del abogado, por cuanto lo explicado por su persona no deja de
ser solamente un Proyecto de Ley, lo que no lo hace igual a una Ley, razón
por la cual éstos son sólo criterios que hasta la fecha no se han visto
concretizados y que esta Sala no puede aplicar por el Principio de Legalidad,
la Constitución Política del Estado y el Código Penal.

Respecto al argumento de la defensa de Pedro Julio Jahnsen Raygada en la


etapa del glose de piezas sobre la existencia de innumerables “similitudes”
entre las cartas presentadas por los postores que empataron, no sólo en
cuanto a los montos totales, sus desagregados y plazo a realizar los trabajos,
sino también en cuanto al tipo de letra utilizada para elaborar las cartas [el
llenado de los formatos], cambiando únicamente el nombre del postor, este
hecho no es concluyente del delito de Colusión Desleal, pero si es una
circunstancia que demuestra una previa coordinación por parte de los
postores que resultaron finalistas para presentar dichas ofertas a ENAPU, no
permitiendo evaluar una real propuesta a la entidad.
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PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

VIGÉSIMO:

PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El principio de presunción de inocencia es un derecho fundamental de toda


persona y garantía constitucional en todo proceso penal dentro de un Estado
de derecho como el nuestro, ya que para dictar una sentencia condenatoria,
ésta precisa justamente de desvirtuar dicha presunción y ello sólo es posible
ante la existencia de material probatorio que sea suficiente a efectos de
generar certeza en el juzgador sobre la responsabilidad del acusado.

Este principio implica el tratamiento de inocente que toda persona debe


tener, en cuanto no se declare su culpabilidad mediante sentencia judicial
firme, es así que este principio es una de las máximas garantías de toda
persona y como tal se encuentra prescrito en diversas normas de carácter
nacional como internacional, tal como en nuestra Constitución Política del
Estado [articulo 2, numeral 24, literal e], la Declaración Universal de los
Derechos Humanos [articulo 11], así como la Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica [articulo 8].

En conclusión, habiéndose desvirtuado la Presunción de Inocencia, se


procede CONDENAR a los procesados Luis Alfonso Rodríguez Ocaña, Manuel
Augusto Martín Villamonte Ciuffardi, Pedro Julio Jahnsen Raygada y Orlando
Fausto Toranzo Silva de los cargos formulados por el Ministerio Público.

III. DE LA DETERMINACIÓN DE LA PENA

Que, para efectos de la graduación de la pena a imponerse a los


encausados por el delito probado de Colusión Desleal; además de los
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 81/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

extremos de la pena conminada [de tres a quince años] y el pedido punitivo


del Ministerio Publico [para Luis Alfonso Rodríguez Ocaña ocho años de pena
privativa de libertad e inhabilitación de dos años, Manuel Augusto Martín
Villamonte Ciuffardi seis años de pena privativa de libertad e inhabilitación de
dos años; Pedro Julio Jahnsen Raygada seis años de pena privativa de
libertad e inhabilitación de dos años y contra Orlando Fausto Toranzo Silva seis
años de pena privativa de libertad e inhabilitación de dos años], el Colegiado
Juzgador tiene en consideración los criterios previstos en los artículos 45° y 46°
del Código Penal:

1. La lesión al bien jurídico protegido. Siendo el delito de Colusión Desleal uno


de naturaleza pluriofensiva, pues como señala el autor Fidel Rojas Vargas “el
objeto de la tutela penal es múltiple en el delito de colusión defraudatoria: a)
Preservar el patrimonio público puesto en juego en las diferentes negociaciones que a
nombre del Estado efectúan los negociadores oficiales (funcionarios y servidores
públicos especialmente vinculados); b) Garantizar la intangibilidad de los roles
esenciales, inherentes a la función pública, que asumen dichos negociadores en sus
relaciones con los interesados en contratar con las diferentes reparticiones públicas;
de este modo se asegura, mediante el efecto comunicativo de naturaleza preventiva
de la norma penal, la profesionalidad, objetividad y celo de los funcionarios y
servidores públicos especiales consignados y; c) Asegurar los deberes de lealtad
institucional y probidad funcional, conminando con severa penalidad a los
funcionarios y servidores públicos que transgrediendo sus roles especiales de
negociación y representatividad pública quebrantan sus obligaciones y lesionan los
intereses patrimoniales del Estado. Deber de probidad funcional que no se afirma sólo
en valoraciones de exclusiva naturaleza ética sino que se sustenta en el fundamento
constitucional del servicio a la nación al que se deben todos los funcionarios y
servidores públicos” [73]. Efectivamente los acusados han lesionado los bienes

jurídicos protegidos por el artículo 384° del Código Penal.

73
[ ] Ob. Cit. Grijley: Lima, 2007. Pág. 407.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 82/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

2. El impacto social del hecho cometido (grado de nocividad social de la


conducta incriminada). Siendo deberes del Estado - entre otros - “Garantizar la
plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas
contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia
y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación…” (Artículo 44° de la

Constitución Política del Perú).

3. El grado de intervención delictiva y comportamiento de los autores,


quienes en todo momento negaron los cargos, no correspondiéndoles la
aplicación de beneficios por confesión sincera.

4. El principio de proporcionalidad y razonabilidad de la pena consagrado en


el Artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, debiendo tener en
cuenta las circunstancias en que se suscitaron los hechos.

5. Su grado cultural, social y las condiciones personales de los encausados,


quien poseen estudios superiores, son profesionales, todos ellos de profesión
Ingenieros y con muchos años de experiencia. Que, para el caso del
procesado Villamonte Ciuffardi, éste percibe aproximadamente la suma de
tres mil nuevos soles mensuales; en el caso de Jahnsen Raygada quien siendo
jubilado, percibe aproximadamente la suma de trescientos treinta y ocho
dólares americanos por AFP; el acusado Rodríguez Ocaña quien se
encuentra jubilado, percibiendo aproximadamente la suma de cuatrocientos
cincuenta dólares americanos y Toranzo Silva, quien actualmente se
encuentra trabajando como Ingeniero consultor – supervisor de obras, con
ingresos económicos de aproximadamente cinco mil soles mensuales.

6. Que, tomando como punto de partida la fecha de la firma del contrato


como fecha de comisión del ilícito [once de setiembre de dos mil tres], se
tiene que el procesado Luis Alfonso Rodríguez Ocaña contaba con 65 años
de edad [nació el 09 de abril de 1938], Manuel Augusto Martín Villamonte
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 83/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Ciuffardi tenía 50 años de edad [08 de marzo de 1953], Pedro Julio Jahnsen
Raygada tenía 68 años de edad [02 de octubre de 1934] y Orlando Fausto
Toranzo Silva tenía 58 años de edad [13 de octubre de 1944]. De ello, se tiene
que para el caso de los procesados Luis Alfonso Rodríguez Ocaña y Pedro
Julio Jahnsen Raygada se deberá aplicar lo prescrito en el artículo 22° de
nuestro Código Penal, referido a la responsabilidad restringida por la edad,
que prescribe: “Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho
punible cometido cuando el agente tenga (…) más de sesenta y cinco años al
momento de realizar la infracción (…)”.

7. Que, los acusados LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ OCAÑA, MANUEL AUGUSTO


MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI, PEDRO JULIO JAHNSEN RAYGADA y ORLANDO
FAUSTO TORANZO SILVA no registran antecedentes penales conforme se
corrobora de fojas 1541 a 1542 y de 1545 a 1546 del Tomo 04; ni antecedentes
judiciales, conforme se corrobora de fojas 1574 a 1576 y 1578 del Tomo 04,
teniendo la condición de agentes primarios.

8. Que, en atención a la modalidad y circunstancias de los hechos probados,


así como las condiciones personales de los encausados corresponde
graduarse la penalidad en el extremo mínimo conminado para el delito.

9. Que en cuanto al plazo razonable, el Tribunal Constitucional al emitir la


Sentencia N° 03689-2008-PHC/TC, del 22 de abril del 2009, en su fundamento
décimo señala: “(…) que una eventual constatación por parte de la justicia
constitucional de la violación el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
no puede ni debe significar el archivo definitivo del proceso penal como si de un
pronunciamiento sobre el fondo del asunto, equivalente a una decisión de
absolución emitida por el juez ordinario, sino que más bien, actuando dentro del
marco constitucional y democrático del proceso penal, lo que, corresponde es la
reparación in natura por parte de los órganos jurisdiccionales que consiste en emitir
en el plazo más breve posible el pronunciamiento definitivo sobre el fondo del asunto
y que se declare la inocencia o la responsabilidad del procesado, y la consiguiente
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 84/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

conclusión del proceso penal.” Por otro lado, la Sala Penal Permanente de la

Corte Suprema de la República en el R.N. N° 4674-2005, al emitir sentencia


con fecha 28 de febrero del año 2007 ha precisado que: “(…) una de las formas
reparatorias es la atenuación proporcionada y excepcional de la pena en función a
los daños sufridos por duración excesiva del procedimiento penal (…)”. Estando a lo

precedentemente indicado, es conveniente atenuar la pena a dictarse


contra los citados procesados, teniendo en consideración para señalar su
quantum el hecho de que los acusados se encuentran sometidos a este
proceso penal, desde el 03 de agosto de 2006 en que se dictó el auto
apertura de instrucción.

10. Que, estando a las características de la personalidad de los acusados


durante el desarrollo del Juicio Oral y que han sido apreciadas por los
miembros del Colegiado, es de considerarse que la suspensión condicional
de la ejecución de la pena, permitiría satisfacer la función preventivo especial
de ésta, impidiendo a los condenados cometer nuevos delitos, evitándose a
su vez los efectos negativos de institucionalización penal, teniendo en cuenta
su calidad de agentes primarios, además de la edad de los acusados; razón
por la que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 57° del Código
Penal a efecto de suspender condicionalmente la ejecución de la pena
privativa de libertad a aplicarse por el plazo de prueba máximo previsto en el
artículo 58° del mismo código, dentro del cual los sentenciados deberán
someterse al cumplimiento de las reglas de conducta previstos en los incisos 2
y 3 de la citada norma: “(…) 2. Prohibición de ausentarse del lugar donde reside sin
autorización del juez. 3. Comparecer personal y obligatoriamente al Juzgado, para
informar y justificar sus actividades cada sesenta (60) días ”.

11. Que, estando a lo dispuesto en el artículo 426° del Código Penal,


corresponde imponer conjuntamente la INHABILITACIÓN para que puedan
obtener mandato, cargo o empleo o comisión de carácter público, prevista
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 85/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

en el inciso segundo del artículo 36° del citado cuerpo legal, por el plazo de
dos años.

IV. NULIDAD DE TRANSFERENCIA

Mediante Dictamen Fiscal de fecha 19 de diciembre de 2006, obrante de


fojas 1950 a 19510, la representante del Ministerio Público solicita se forme el
cuaderno de nulidad de transferencia, a efectos de que se declare éstas en
relación a los bienes que estuvieran a nombre de la acusada Julia Graciela
Zegarra Ramírez, a saber:

- Vehículo de placa BGQ – 911.


- Inmueble ubicado en la manzana B, lote 25 – Los Álamos de Monterrico –
distrito de Surco [Partida N° 11225968].

Los mismos que fueran transferidos a favor de su hermana Nilda Estela Zegarra
Ramírez, después de haberse dictado el Auto de Apertura de Instrucción [de
fecha 03 de agosto de 2006], en el cual se dispuso trabarse embargo
preventivo de los bienes registrados a nombre de la procesada, a fin de
asegurar el cumplimiento del pago de la reparación civil[74].

Al respecto y estando a lo resuelto precedentemente en relación a Julia


Graciela Zegarra Ramírez, CARECE DE OBJETO EMITIR PRONUNCIAMIENTO.

V. REPARACIÓN CIVIL

1. Que, de acuerdo a lo prescrito por los 92° y 93° del Código Penal la
Reparación Civil se determina conjuntamente con la pena, y comprende: “1.

74
[ ] Fojas 1342 a 1348 del Tomo 04.
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 86/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

La restitución de bien o, si no es posible, el pago de su valor; y 2. La indemnización de


los daños y perjuicios”.

2. Así, la Corte Suprema ha precisado mediante Acuerdo Plenario N° 6-


2006/CJ-116 del 13 de octubre del 2006, que: “[i] 6. El proceso penal nacional,
regulado por el Código de Procedimientos Penales, acumula obligatoriamente la
pretensión penal y la pretensión civil. El objeto del proceso penal, entonces, es doble:
el penal y el civil. Así lo dispone categóricamente el artículo 92° del Código Penal, y su
satisfacción, más allá del interés de la víctima – que no ostenta la titularidad del
derecho de penar, pero tiene el derecho a ser reparada por los daños y perjuicios
que produzca la comisión del delito – debe ser instado por el Ministerio Público, tal
como prevé el artículo 1° de su Ley Orgánica. El objeto civil se rige por los artículos 54
al 58, 225°.4, 227 y 285 del Código de Procedimientos Penales, y los artículos 92 al 101
del Código Penal – este último precepto remite, en lo pertinente, a las disposiciones
del Código Civil – A partir de esas normas, nuestro proceso penal cumple con una de
sus funciones primordiales: la protección de la víctima y aseguramiento de la
reparación de los derechos afectados por la comisión del delito, en cuya virtud
garantiza “… la satisfacción de intereses que el Estado no puede dejar sin protección”
(ASENCIO MELLADO, JOSÉ MARÍA: Derecho Procesal Penal, Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia ,2004, página 27) (…) [ii] [que] La Reparación Civil, que legalmente define el
ámbito del objeto civil del Proceso Penal y está regulada por el artículo 93° del
Código Penal, desde luego, presenta elementos diferenciadores de la sanción penal;
existen notas propias, finalidades y criterios de imputación distintos entre
responsabilidad penal y responsabilidad civil, aún cuando comparten un mismo
presupuesto: el acto ilícito causado por un hecho antijurídico, a partir del cual surgen
las diferencias respecto de su regulación jurídica y contenido entre el ilícito penal y el
ilícito civil. Así las cosas, se tiene que el fundamento de la responsabilidad civil, que
origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un
ilícito penal, el que obviamente no puede identificarse como ´ofensa penal´ – lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya base se encuentra en la
culpabilidad del agente – [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex
delito, infracción/daño es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 87/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

la lesión son distintos (…) [iii] [que] Desde esta perspectiva el daño civil debe
entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés
protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales.
Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1.) daños patrimoniales, que
consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada,
radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento
en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –
menoscabo patrimonial - ; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión
de derechos o legítimos intereses existenciales – no patrimoniales – tanto de las
personas naturales como de las personas jurídicas – se afectan, como acota
ALASTUEY DOBÓN, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo
patrimonial alguno – (conforme: ESPINOZA ESPINOZA, JUAN: Derecho de La
responsabilidad Civil, Gaceta jurídica, 2002, páginas 157/159) …"

Que probada la comisión de los hechos investigados, se tiene que se ha


afectado el correcto funcionamiento, prestigio y funcionalidad de la
Administración Pública, por lo que existe la obligación indemnizatoria de los
acusados, respecto de los daños y perjuicios ocasionados, resarciéndose
económicamente al Estado por la infracción cometida; teniéndose presente
que para establecerse el quantum de la Reparación Civil debe tenerse en
cuenta su ocupación y su capacidad económica; y en lo relativo al
procesado Orlando Fausto Toranzo Silva para la fijación del monto de la
reparación civil se debe tener en cuenta el grado de afectación del bien
jurídico por la conducta criminal del procesado a condenar y que mediando
la misma el encausado procuró de modo indebido beneficio económico para
sí; resultando de aplicación los criterios que informan los artículos 92° y 93° del
Código Penal.

CONCLUSIÓN:
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 88/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

Al caso sub-examiné, resulta de aplicación los artículos 11°, 12°, 22°, 23°, 25°,
26, 28°, 29°, 36° (inciso 2°), 38°, 45°, 46°, 57°, 58° (inciso 2° y 3°), 80°, 82°, 92°, 93°,
95°, 377° y 384° del Código Penal, así como los artículos 280°, 281°, 282°, 283°,
284°, 285°, 285° - A y 286° del Código de Procedimientos Penales.

DECISIÓN:

Fundamentos por los cuales la Primera Sala Penal Liquidadora de la Corte


Superior de Justicia de Lima, con el criterio de conciencia que la ley autoriza y
administrando justicia a nombre de la Nación.

FALLA:

ABSOLVIENDO a los ciudadanos LUIS ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA y JULIA


GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ de la acusación fiscal por delito contra la
Administración Pública – Colusión Desleal - en agravio del Estado, en
aplicación del principio indubio pro reo;

ABSOLVIENDO a la ciudadana JULIA GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ de la


acusación fiscal por delito contra la Administración Pública – Incumplimiento
de deberes funcionales - en agravio del Estado;

CONDENANDO a los ciudadanos LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ OCAÑA, MANUEL


AUGUSTO MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI y PEDRO JULIO JAHNSEN RAYGADA
como autores y a ORLANDO FAUSTO TORANZO SILVA como cómplice primario
- cuyas generales de ley obran en autos, por el delito contra la Administración
Pública – Colusión Ilegal – en agravio del Estado;
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 89/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

DECLARANDO PRESCRITA la acción penal incoada contra el ciudadano LUIS


ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA, por el delito contra la Administración Pública –
Incumplimiento de deberes funcionales - en agravio del Estado;

IMPONIÉNDOLES:

A los condenados LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ OCAÑA, PEDRO JULIO JAHNSEN


RAYGADA, MANUEL AUGUSTO MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI y ORLANDO
FAUSTO TORANZO SILVA: TRES AÑOS DE PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, cuya
ejecución se suspende condicionalmente por el plazo de dos años, bajo el
cumplimiento de las siguientes reglas de conducta: a) no ausentarse del lugar
de su residencia sin autorización del juez de la causa; b) comparecer
personal y obligatoriamente cada sesenta días al juzgado a fin de informar y
justificar sus actividades, bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto por el
articulo 59° del Código Penal; así como la INHABILITACIÓN por el plazo de
DOS AÑOS para que puedan obtener mandato, cargo o empleo o comisión
de carácter público;

FIJARON:

En la suma de CIEN MIL NUEVOS SOLES el monto que por concepto de


reparación civil deberán abonar solidariamente los condenados a favor del
Estado.

MANDARON:

Que, consentida o ejecutoriada que sea la presente resolución, en cuanto a


lo resuelto respecto de los ciudadanos LUIS ANTONIO DOMÍNGUEZ DÁVILA y
JULIA GRACIELA ZEGARRA RAMÍREZ se archive definitivamente todo lo
actuado, debiendo Secretaría proceder a cursar los oficios correspondientes
Exp. Nº 81-2005 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Pág. 90/90
PRIMERA SALA PENAL LIQUIDADORA

para la anulación de los antecedentes que se pudieran haber generado


durante el desarrollo del proceso, así como el levantamiento de medidas
personales, cautelares y reales que se pudieran haber generado, ello de
conformidad con lo dispuesto por el Decreto Ley número veinte mil quinientos
setenta y nueve.

Respecto de los procesados LUIS ALFONSO RODRÍGUEZ OCAÑA, PEDRO JULIO


JAHNSEN RAYGADA, MANUEL AUGUSTO MARTÍN VILLAMONTE CIUFFARDI y
ORLANDO FAUSTO TORANZO SILVA, que consentida y/o ejecutoriada que sea la
presente sentencia se tome razón donde corresponda, se proceda a expedir los boletines
y testimonios de condena, archivándose definitivamente lo actuado en su oportunidad,
con conocimiento del Juez de la causa.-
S.S.

Inés Tello de Ñecco Marco Antonio Lizárraga Rebaza


Presidente Juez Superior y D.D.

Juana Estela Tejada Segura


Juez Superior

MCCL

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