Defensa de las nacionalizaciones ante tribunales extranjeros

EDUARDO NOVOA MONREAL

DEFENSA DE LAS NACIONALIZACIONES ANTE TRIBUNALES EXTRANJEROS

CASO DE LOS PRODUCTOS EXPORTADOS

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO

MEXICO 1976

PRÓLOGO

En 1973 nos correspondió organizar y dirigir en Europa la defensa de los intereses públicos chilenos
frente a acciones judiciales que intentara ante los tribunales nacionales de Francia, Holanda,
Alemania Federal, Italia y Suecia la firma norteamericana Braden Copper Company, con el fin de
reclamar como de su propiedad el cobre en bruto que había sido producido por el Estado de Chile
en virtud de la ley constitucional de 16 de julio de 1971 sobre nacionalización de la gran industria
extractiva de cobre. Ese cobre había sido enviado a Europa, con destino a los clientes habituales
por entidades oficiales creadas especialmente para comerciar en el exterior los productos de la
industria nacionalizada.

Braden Copper Company argüía que esa nacionalización no debía ser reconocida como válida por
los tribunales del foro (así se denominan en lenguaje legal los tribunales de los países ante los cuales
se promueve el litigio) y que, como consecuencia, debut considerársela a ella, antigua propietaria de
la industria, corno dueña del cobre proveniente de la explotación de esa industria por los organismos
oficiales chilenos.

Como resultado de esas acciones judiciales, algunos cargamentos de cobre o algunos dineros
correspondientes al precio de venta de ese metal a los adquirentes extranjeros, fueron embargados
por algunos de los tribunales referidos.

Aun cuando Chile logró obtener el alzamiento de los embargos las restricciones que éstos pusieron
en un momento a un libre comercio de la mercadería, la incertidumbre acerca de la decisión definitiva
que esos tribunales adoptarían en los litigios y una amplia campaña publicitaria promovida por la
firma demandante para intimidar a los compradores de cobre, ocasionaron un daño serio a la
economía chilena.

Fue posible, entonces, apreciar las enormes dificultades con que tropieza un Estado nacionalizador
que no acepta doblegarse m ante presiones de fuertes potencias económicas mundiales, ni ante los
procedimientos de todo género que las poderosas firmas afectadas por una nacionalización utilizan
para bloquear o frustrar los propósitos de esta medida de tan alto interés público (tal era el caso de
Chile durante el gobierno de su presidente constitucional doctor Salvador Allende).

Esta clase de acciones judiciales se fundamentan en, o tocan, muy diversas ramas del Derecho,
tanto público como privado, tanto nacional como internacional. Por consiguiente, la preparación de
una adecuada defensa de los intereses del Estado correspondiente ha de buscarse dentro de
especialidades legales tan variadas, que ni hay obras de derecho que permitan semejante estudio
de conjunto, ni existen abogados capaces de abarcar la vasta gama de conocimientos jurídicos que
debe ser cubierta. A lo anterior se suma que en cada país los respectivos tribunales tienen enfoques
y posiciones jurídicos diferentes para apreciar y decidir las muchas cuestiones que deben ser
resueltas. Como si estas dificultades no fueran ya por sí mismas considerables, el gran poder
económico de ciertas grandes industrias extranjeras que han sido afectadas por una nacionalización
de sus empresas o bienes, les permite iniciar múltiples demandas en diferentes países, lo que obliga
al correspondiente Estado nacionalizador a constituir defensas por separado ante todos ellos.

Nos ha parecido conveniente, por ello, consignar en este trabajo el resultado de una elaboración de
defensas jurídicas muy difíciles, según puede deducirse de las circunstancias anotadas, con el fin
de que si otro Estado, en uso de su derecho inalienable y soberano, nacionaliza recursos naturales
o empresas económicas de importancia y se ve expuesto a litigios como los mencionados, aproveche
una experiencia que hizo ya el Estado chileno y cuente con toda la información necesaria que le
permita en tiempo breve organizar una defensa adecuada de sus intereses.

Algunos de los argumentos de defensa que se indican en el presente trabajo corresponden a la

asimilación de experiencias judiciales producidas anteriormente, con motivo de nacionalizaciones
dispuestas por otros Estados; varios fueron concebidos y desarrollados por el autor, los restantes
surgieron del amplio equipo de abogados, chilenos y extranjeros, que se formó para atender la
defensa judicial del cobre chileno. Cuando se realiza una labor colectiva bien armonizada, es difícil
señalar nominativamente a los que idearon cada uno de esos razonamientos, pues ellos surgen en
gran medida del debate y del aporte conjunto. En todo caso, las circunstancias de haber intervenido
activamente en la redacción misma de la nacionalización chilena del cobre, (1) de haber sido
encargado de dirigir su aplicación jurídica en Chile, de haber obrado en representación del Estado
chileno en las reclamaciones planteadas por las firmas extranjeras afectadas ante los tribunales de
dicho país y el haber desempeñado, luego, el cargo de presidente de la Comisión Jurídica del
Cobre, (2) permitieron al autor de este trabajo asumir con muchas ideas y elementos de juicio la
dirección superior de la defensa ante los tribunales europeos y organizar la preparación de los
esquemas generales de contestación de las demandas que debían presentarse ante éstos.

Como lo que se expone es el resultado de una experiencia concreta, puede ocurrir que se produzca
un desequilibrio en el tratamiento de algunos argumentos, por el mayor desarrollo que puedan
adquirir aquellos que tuvieron gran relieve en la defensa del cobre chileno. Ese mismo factor hace
que el desarrollo pueda aparecer en algunos casos más descriptivo que conceptual.

Con todo, hemos intentado sistematizar los argumentos posibles y complementarlos con otros que
no fueron necesarios o que no eran pertinentes en el caso del cobre chileno. Nuestro afán es
proporcionar los elementos suficientes para el caso de que otro Estado nacionalizador se vea
confrontado a un ataque judicial parecido.

Quede, sí, en claro que no es nuestro propósito profundizar ni llegar al pleno desarrollo de cada
argumento jurídico. Eso corresponderá efectuarlo, en cada caso, a los abogados defensores del
Estado que ha nacionalizado y al que se le discute su legítima propiedad sobre los productos de
exportación que envía al exterior. La finalidad es dar una visión de conjunto y a grandes rasgos de
las discusiones jurídicas que se suscitan en esta clase de juicios y de los razonamientos -muy
variados- a los que puede acudir el Estado nacionalizador para obtener el respeto de sus derechos.

Un trabajo como éste no solamente puede servir como panorama general a abogados y jueces, sino
que también puede ilustrar a gobernantes, políticos y altos funcionarios sobre la manera de guiar el
comercio de exportación de los productos de empresas nacionalizadas, y sugerir las precauciones
que dentro de él deben adoptarse, lo que constituye una razón más para no penetrar en los más
cerrados meandros de las controversias jurídicas.

Agradecemos al Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de

México y al Centro de Investigaciones y Docencia Económicas el apoyo que dieron para la
preparación de este trabajo.
Notas:

1. Las alternativas de la nacionalización chilena de la industria extractiva de cobre han sido expuestas por el autor en el libro La batalla
por el cobre, Editorial Quimantú, Santiago de Chile, 1972.

2. Al ser designado Agente Jurídico Especial de Chile en Europa, el autor dejó la dirección de la Comisión Jurídica del Cobre, cargo
en el cual fue sucedido por el abogado Guillermo Pumpin Belloni. Desafortunadamente, a partir de entonces, el rendimiento de esa
comisión decayó en medida apreciable, como lo evidencian las reiteradas notas con críticas, refutaciones y reclamos que le dirigiera
la Agencia Jurídica en Europa.

CAPITULO I

INTRODUCCIÓN

1. Vasta capacidad de reacción de las firmas afectadas por una

nacionalización

El gradual reconocimiento del derecho de los Estados para nacionalizar sus

recursos naturales o empresas económicas de trascendencia para el desarrollo del
país, efectuado en instrumentos internacionales de gran valor jurídico como lo son
las Resoluciones números 1803 (XVII) y 3171 (XXIII) de 14 de diciembre de 1962 y
de 17 de diciembre de 1973, respectivamente, de la Asamblea General de las
Naciones Unidas y la Carta de Deberes y Derechos Económicos de los Estados,
aprobada por la misma asamblea el 12 de diciembre de 1974, podría hacer olvidar
a los Estados que se proponen nacionalizar empresas de importancia o que acaban
de dar término al proceso jurídico que ha decidido tales nacionalizaciones, la vasta
y enorme capacidad de reacción hostil que pueden encontrar de parte de algunas
firmas extranjeras afectadas por la nacionalización, especialmente si se trata de
aquellas que están integradas a muy grandes corporaciones transnacionales.

Interesa dejar esclarecido que no basta, para el buen éxito de una nacionalización,
que el Estado que la lleva a cabo la ordene con cabal cumplimiento de su derecho
para ello y en uso de su soberana apreciación acerca de la conveniencia pública del
acto y de las condiciones en que debe ser realizado. Dicho en otros términos, no
basta con que la nacionalización se ajuste en todo al verdadero Derecho
Internacional que rige en la materia. Es necesario, además, considerar que las
firmas desposeídas van a desarrollar, muy probablemente, una acción eficacísima
para hacer fracasar esa nacionalización.

Esta clase de acciones puede ser promovida dentro de los campos más variados,
pero siempre estará dirigida a impedir al Estado nacionalizador un aprovechamiento
apropiado de las ventajas de la nacionalización o a demostrar, con claras
intenciones de disuasión, que mucho mejor administran las firmas afectadas por la
nacionalización que el Estado que acaba de adoptar la resolución nacionalizatoria.

Reacciones de esta clase se explican debido a que los países exportadores de

capital y las grandes empresas transnacionales, a fuerza de argumentar en contra
del derecho de los Estados a nacionalizar recursos y empresas en la forma que
consideren conveniente a los intereses nacionales, parecieran haberse convencido
de que la nacionalización no es un derecho de todo Estado, sino un verdadero
despojo que se comete en contra de los "sagrados derechos de la propiedad
privada".

La amplia gama de recursos empleados por las firmas afectadas por una
nacionalización van desde una explotación inadecuada, dirigida a obtener el más
alto provecho en el corto tiempo que ha de transcurrir hasta que el Estado
nacionalizador se haga cargo efectivo de la empresa, hasta actos de sabotaje en
las instalaciones y máquinas una vez que este último haya tomado posesión de ella.
Nunca faltarán la privación de toda la información técnica necesaria para continuar
la explotación ni la incitación al personal técnico extranjero para que cese de
colaborar con el Estado que ha nacionalizado. En oportunidades podrá acudirse
hasta a la utilización de antiguos funcionarios, empleados u obreros que han
seguido trabajando por cuenta del Estado nacionalizador, para promover conflictos
laborales en contra de este último. El cierre del mercado de repuestos y piezas de
recambio de las máquinas y elementos mecánicos necesarios para la explotación
no dejará de ser empleado. La mira final estará dirigida a mostrar la intervención del
Estado nacionalizador como altamente nociva a los intereses populares que éste
dice cuidar y a preparar los ánimos para una vuelta atrás en la decisión
nacionalizatoria, o a ostentar un poder temible de obstrucción que conduzca al
Estado que decidió la nacionalización a entrar en componendas con la firma privada
afectada. (3)

Muchas de esas medidas de reacción de las empresas nacionalizadas pueden ser

paliadas mediante medidas políticas adecuadas. (4)

Sin embargo, una de las más graves de ellas, que es la que toca explicar dentro del
presente trabajo, es muy difícil de eludir si no existe de antemano un claro
conocimiento de su alcance y proyección y de los mecanismos jurídicos apropiados
para conjurarla. Se trata de litigios iniciados ante tribunales extranjeros, mediante
los cuales las firmas afectadas por la nacionalización reclaman como de su dominio
los productos que la empresa nacionalizada empieza a producir y exportar por
cuenta del Estado que adoptó la medida. Bien sea persiguiendo mediante acciones
reales esos productos (5), bien sea reclamando que les sea entregado su valor (6) y,
en todo caso, solicitando embargo de ellos, hostilizarán el comercio de exportación
del Estado nacionalizador, trastornándolo y dificultándolo al máximo (7).

2. Efectos perturbadores de los litigios ante tribunales extranjeros

Sería un error subestimar la nociva potencialidad de estos litigios respecto de la

economía del Estado nacionalizador y de su derecho de libre comercio de los
productos nacionalizados.

El trastorno ocasionado por ellos puede explicarse con solamente recordar:

a) Que los demandantes lograrán retener judicialmente y con ello sustraer del
comercio, por más o menos tiempo, en virtud de medidas judiciales cautelares que
se otorgan con bastante liberalidad, partidas importantes de la producción enviada
al extranjero, alterando de este modo los resultados económicos de la medida
nacionalizatoria.

b) Que la sola existencia de litigios intimidará a los clientes habituales del producto
nacionalizado, los cuales, ante la eventualidad de un embargo judicial del producto
que les interesa adquirir para su inmediato uso, y temerosos de verse envueltos en
largas y costosas defensas judiciales a fin de obtener que se respete su derecho de
disponer libremente de los productos que compran, terminarán prefiriendo adquirir
éstos a empresas no nacionalizadas, a las que no se les presenten conflictos de
esta especie.

c) Que lo anterior facilitará que el mercado propio de los productos de exportación

de la empresa nacionalizada pase a ser atendido por otras empresas competidoras
suyas, con lo que podría llegarse a un virtual desplazamiento como proveedora del
mercado extranjero de aquella empresa nacionalizada.

No se piense que la circunstancia de que la nacionalización decretada se haya

ajustado a todas las exigencias sustantivas y formales del Derecho Internacional
vigente y del derecho interno del país nacionalizador, va a eliminar las
perturbaciones expuestas. Es bien probable que las firmas afectadas por la
nacionalización no esperen obtener una sentencia definitiva favorable a sus
pretensiones, atendida la perfecta legitimidad de la medida nacionalizatoria. Pero,
entretanto se dicta esa sentencia, habrán de transcurrir dilatados años de
controversia y de medidas cautelares mantenidas, que pueden ser suficientes para
arrebatar al Estado nacionalizador importantes mercados extranjeros. Las firmas
que interponen acciones judiciales saben toda la presión que las medidas cautelares
provisionales y el temor de ser arrastradas a juicio pueden ejercer en contra de la
clientela de los productos de la empresa nacionalizada y es con este antecedente
que juegan al daño que, independientemente de su suerte final, pueden causar a
una empresa nacionalizada acciones judiciales de esta clase.

Las medidas cautelares se obtienen con facilidad. Se trata de demandantes

influyentes que habrán preparado a la opinión pública y a la judicatura del país en
el que interponen su litigio, mediante campañas publicitarias en las que presentarán
a la nacionalización adoptada como un inicuo despojo de prósperas empresas que
ayudaban con su capital y con su tecnología la angustiada economía del país que
tomó la medida de nacionalización. Ellos litigarán ante tribunales extranjeros
internos que normalmente son buenos conocedores de las normas de Derecho Civil,
destinadas a regular las controversias que surjan a nivel privado entre particulares,
pero muy poco familiarizados con las normas de Derecho Público, que se basan en
la preponderancia del interés colectivo por sobre el interés de los particulares. Por
esta razón, esos tribunales extranjeros internos tenderán a poner al mismo nivel,
equiparándolos, el derecho de propiedad de la firma afectada por la nacionalización
y el derecho de soberanía del Estado que le permite regir autónomamente la
economía del país y adoptar medidas de alto interés nacional para preservarla, que
es lo que ocurre en el caso de una nacionalización. La discusión será propuesta
judicialmente de ordinario en países que forman parte del grupo internacional de las
naciones exportadoras de capital, para los cuales una medida tan ingrata para sus
intereses, como lo es una nacionalización, habrá de provocar una natural
prevención inicial o, incluso, una hostilidad en los círculos dirigentes.

Es perfectamente posible que una adecuada defensa judicial de los intereses del
Estado nacionalizador lleve en definitiva a una sentencia final favorable al
reconocimiento del derecho de éste sobre los productos de las empresas
nacionalizadas y a su facultad legal de exportarlos y de venderlos libremente en el
exterior. Pero mientras esa decisión llega, con la lentitud del procedimiento judicial
de la generalidad de los países, estarán actuando los efectos antedichos, los cuales,
como se explicó, operan por la sola interposición de la demanda judicial,
independientemente de un buen fundamento jurídico de ella.

3. Dificultades de sistematizar acabadamente la materia

Lo deseable sería plantear los difíciles problemas jurídicos que pueden ser
propuestos dentro de litigios de esta especie, bien sea por las firmas demandantes,
bien sea por el Estado nacionalizador o por las empresas que de él dependen o por
las firmas extranjeras adquirentes de los productos exportados, en la forma más
completa y sistemática.

Sin embargo, varias circunstancias conspiran en contra de semejante objetivo.

Por una parte, se da una enorme variedad de situaciones y regulaciones jurídicas

originadas en las diversas legislaciones internas de los Estados que nacionalizan.
Por otra, interviene también una gran variedad de tendencias doctrinales dentro de
cada uno de los países extranjeros cuyos tribunales deberán resolver las
controversias planteadas. Son conocidas las direcciones tan múltiples, y en algunos
casos hasta contradictorias, de los principios o normas legales reguladores de
conflictos de leyes en los diferentes países. Si a ello se añaden las tan diversas
formas en que puede disponerse en concreto una determinada nacionalización, nos
encontraremos con una infinidad de variables que se oponen a la formulación de
principios genéricos o de bases comunes de enfoque para esta clase de problemas.

Se trata, por consiguiente, de un conjunto de factores muy poco favorables a una

exposición sistemática y bien estructurada de la materia. Pero en el desarrollo de
un tema como éste debemos buscar principalmente los resultados prácticos, los
cuales han de consistir, de manera primordial, en ilustrar a los Estados que han
nacionalizado sobre la mejor manera de prevenir estas acciones judiciales, o,
cuando los litigios están ya entablados, de defenderse de éstos. Y para un fin
pragmático como éste, pensamos que bastará con un intento de plantear las
principales cuestiones que pueden surgir, de ordenarlas en la medida de lo posible
y de señalar los más eficaces argumentos que el Estado nacionalizador puede dar
en defensa de su posición.
Suponemos que una exposición exhaustiva y plenamente sistemática queda
manifiestamente fuera de las posibilidades del momento.

Así vistas las cosas, y sometidos a la alternativa de esperar que el progreso jurídico
uniforme los problemas y su tratamiento en los diversos países o dar desde ahora
instrumentos defensivos a los países que han decidido una medida de
nacionalización ajustada al Derecho Internacional, nos inclinamos decididamente
por este último extremo, aunque lo cumplamos por ahora con defectos de método y
de ordenación lógica.

En esta forma entendemos cumplir el principal objetivo de este trabajo, que es el de

constituirse en una fuente de información que permita a los Estados
nacionalizadores y sus organismos de acción conocer los riesgos de determinadas
formas de obrar, para poder prevenirlos adecuadamente; captar claramente las
formas que mejor facilitan el éxito de su decisión nacionalizatoria; contar con un
cuadro lo más completo posible de los argumentos que más frecuentemente se
proponen por vía judicial para impugnar una nacionalización y, finalmente, disponer
de un conjunto de defensas y alegaciones que les permitan destruir dichos
argumentos.

4. Los limites del presente trabajo

La naturaleza misma de la materia que será explicada lleva, como con facilidad se
comprende, a que el planteamiento de ella deba ser efectuado dentro del plano casi
exclusivo del razonamiento jurídico.

Es necesario comprender, sin embargo, que de manera alguna es nuestro propósito

el profundizar o agotar desde el punto de vista jurídico cada uno de los
planteamientos de derecho que hayan de ser propuestos. Cada vez que hagamos
referencia a categorías jurídicas, las cuales serán muy a menudo del ámbito del
Derecho Internacional, Público o Privado, daremos por supuesto, o bien su
conocimiento por parte del letrado que se disponga a utilizarlas o bien la posibilidad
de éste de desarrollarla o de informarse en obras especializadas sobre el tema;
pues nuestra finalidad no es cumplir una tarea enciclopédica, ni nos proponemos
allegar todo el conocimiento necesario para atender el asunto, sino solamente dar
las orientaciones esquemáticas que permitirán encontrar las vías prácticas de
solución en un tema tan vasto como éste.

Por lo general nos limitaremos a señalar líneas de argumentación, las que

ulteriormente tendrán que ser profundizadas por los encargados del problema
concreto.

Nuestra consideración del tema se basa, además, en los siguientes supuestos:

a) Que la nacionalización decretada no violente los principios generalmente

reconocidos del Derecho Internacional Público actualmente vigente. Es importante
la precisión de que se trata del derecho que está "actualmente" vigente, porque en
este punto las doctrinas y los principios han evolucionado notablemente, al punto
de que solamente en el curso de los doce últimos años se ha ido desde la
presentación transaccional que aparece en la Resolución número 1803 (XVII) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1962, pasando
por la Resolución tan avanzada que lleva el número 3171 (XXIII) de la misma
Asamblea, hasta llegar a la actual formulación de la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de los Estados, aprobada por la misma Asamblea el 12 de diciembre
de 1974. Como hemos tenido oportunidad de demostrarlo, el actual Derecho
Internacional Público se satisface con que la nacionalización sea decretada por
razones de alta conveniencia nacional del Estado que la dispone y que ella no sea
discriminatoria en contra de extranjeros. (8) No existe, en el momento, ningún
principio ni norma claramente asentados acerca del monto de una indemnización
que haya de pagarse al extranjero afectado por la medida de nacionalización ni rige
exigencia alguna para que el pago de ella deba ser previo. En estos puntos la
práctica de los países y la doctrina de los tratadistas son enormemente divergentes,
aun cuando muy decididamente se hayan orientado hacia el reconocimiento de la
plena facultad del Estado nacionalizador para resolver sobre la materia. En suma,
no tiene vigencia en el Derecho Internacional la exigencia norteamericana de que
sólo puede nacionalizarse con pago "pronto, adecuado y efectivo".

Es importante consignar que en la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los

Estados se dispone expresamente que serán las leyes y los tribunales del país
nacionalizado! los que tendrán competencia propia para decidir las controversias
que puedan suscitarse con motivo de la indemnización que reclame el extranjero
afectado.

b) Que tratamos de aquellos casos en los que firmas extranjeras que explotaban
dentro del país correspondiente recursos naturales o empresas de índole
económica, se han visto privadas de la empresa en su conjunto por el Estado que
nacionaliza, con el fin de que éste mismo (o los órganos estatales adecuados que
para este fin el cree) continúe la explotación, pero ya por cuenta de los intereses
nacionales. Esto es, solamente nos referimos a casos en que importantes medios
de producción salen del poder de empresarios extranjeros para ser aprovechados
como tales por el Estado que efectúa la nacionalización. Justamente, la finalidad de
este trabajo es ayudar a que ese Estado que ha nacionalizado pueda defender
mejor en el extranjero su derecho sobre los productos que bajo su administración
empieza a producir la empresa nacionalizada.

c) Que nos referimos a juicios entablados ante tribunales extranjeros por las
empresas afectadas por una nacionalización, con el fin de negar al Estado
nacionalizador o a sus organismos propios el derecho de comerciar en el exterior
los productos que empieza a producir y remesar la empresa nacionalizada,
invocando la nulidad o falta de eficacia jurídica de la nacionalización y sosteniendo
que subsisten sus derechos de antiguos dueños sobre los productos exportados por
ese Estado o que ellas conservan el derecho de hacer efectivas en esos productos
las reclamaciones que afirman tener pendientes en contra de la nacionalización
realizada. Interesa subrayar que estas acciones están dirigidas en contra de o
afectan a bienes (productos de la empresa nacionalizada) que fueron exportados
como productos propios por el Estado nacionalizador, por sus organismos
subordinados o por terceros que los adquirieron de ellos. En consecuencia, se trata
de productos que no existían como tales al momento de decretarse la
nacionalización o que en ese momento se encontraban, cuando más, en la forma
de puras materias primas o de recursos naturales aún no explotados.

d) Aunque ya haya sido expresado -conviene en esta materia la más diáfana

claridad- ha de tratarse de productos que fueron producidos o elaborados por el
Estado nacionalizador o por sus organismos propios. En consecuencia, no tratamos
de la suerte de los bienes que las empresas, que fueron objeto de la nacionalización,
poseían en el extranjero al momento de ella (por ejemplo, valores, depósitos
bancarios, etcétera).

5. Plan a seguir

Nuestro plan se inicia con una breve explicación sobre las normas jurídicas
internacionales que se encuentra en el siguiente párrafo de este capítulo
introductorio.

Un segundo capítulo está destinado a puntualizar en forma muy sintética lo que el

actual Derecho Internacional Público dice acerca de la nacionalización, con el objeto
de recordar su concepto, requisitos y consecuencias como institución jurídica.

Más adelante explicamos las jurisdicciones que existen en materia internacional y

delimitamos las competencias que en ese ámbito corresponden a los tribunales
internos de cada Estado.

En seguida puntualizamos que una nacionalización no puede ser juzgada por los
tribunales internos de otro país, atendida su naturaleza, y luego se da cuenta de la
teoría correcta, llamada del "acto de Estado".

El capítulo quinto versa sobre el problema del conflicto de leyes desde el punto de
vista del Derecho Internacional Privado y da información acerca de una de sus
soluciones, llamada estatuto real, por ser la que vincula más directamente a las
controversias acerca de una nacionalización.

En el siguiente capítulo se examina la doctrina del "orden público", principal apoyo

de los tribunales que se consideran capacitados para examinar la licitud de una
nacionalización extranjera.

El séptimo capítulo trata de las reglas jurídicas que permiten establecer a quién
corresponde el dominio de los productos originados en la explotación de la empresa
nacionalizada, después que ésta entró en la propiedad colectiva.
Sigue otro capítulo destinado a analizar la situación legal del que adquirió de la
empresa ya nacionalizada los productos que ésta empieza a producir.

El capítulo noveno estudia los problemas que una nacionalización trae a las
sociedades que eran propietarias de la empresa que el Estado nacionaliza.

Un capítulo final abarca un conjunto de otros problemas menores que conviene

examinar para una presentación más cabal de los argumentos que pueden apoyar
al Estado nacionalizador.

En esta forma tratamos de ordenar las materias comenzando por los conceptos
básicos, para luego continuar con los aspectos más amplios y generales y terminar,
finalmente, con algunas cuestiones más específicas.

Esperamos así, dentro del mayor orden que sea posible en materia tan vasta y
compleja, ir presentando el repertorio más completo de los argumentos de defensa
que pueden ser opuestos a la acción judicial de las firmas que fueron afectadas por
una nacionalización.

6. Generalidades sobre las reglas jurídicas internacionales

Cada Estado se da a sí mismo una legislación que tiene por finalidad organizar
internamente sus autoridades y servicios, reconocer derechos a quienes habitan en
su territorio e imponer un determinado orden de convivencia dentro de éste. Pero
esta legislación, que llamamos nacional o interna, cualquiera que sea el ámbito que
toque, solamente tiene por finalidad regular las situaciones y relaciones que se
producen dentro de ese Estado.

Sin embargo, el Estado no es algo aislado. Convive con numerosos otros Estados
en un mundo en el que las relaciones se extienden cada vez más fuera de las
fronteras propias. Las relaciones que sobrepasan el propio territorio se multiplican
por diversas razones: los medios de transporte y comunicación llevan personas,
mercaderías e información de un país a otro, las clases variadas de bienes que cada
uno produce lleva al intercambio comercial recíproco, los acuerdos políticos o
económicos entre los Estados promueven entre ellos vinculaciones amistosas o
hacen surgir diferencias, las discusiones limítrofes o afanes expansionistas de
algunos originan dificultades y controversias, etcétera. Hay innumerables motivos
en virtud de los cuales los diversos Estados y sus ciudadanos se interrelacionan
entre sí.

Algunas de estas relaciones surgen entre los Estados mismos; otras se producen
entre los particulares de diferentes Estados, bien sea con motivo de sus relaciones
personales y de familia, bien sea con motivo de bienes que trasladan de un país a
otro, bien sea con motivo de actos o contratos jurídicos celebrados entre ellos. Para
regir tales vinculaciones y para resolver las controversias que de ellas puedan
originarse se necesitan normas jurídicas especiales destinadas a reglar estas
relaciones internacionales.
Nacen de este modo dos importantes ramas del derecho: el Derecho Internacional
Público y el Derecho Internacional Privado.

El primero está destinado a reglar la conducta de los Estados en relación con los
otros Estados. Pero como no existe en el mundo una autoridad superior a los
Estados que en él conviven, este Derecho Internacional Público no se impone a los
Estados por una jerarquía supraestatal sino que brota del consenso de los Estados
mismos. En esta forma y pese a que una pequeña parte de las reglas de este
derecho consta de tratados bilaterales, multilaterales o colectivos suscritos entre los
Estados, la enorme mayoría de ellas consiste en reglas no escritas, cuya existencia
deriva de la conducta uniforme que siguen prácticamente los Estados en sus
relaciones entre sí, con la idea de que esa conducta corresponde a un debido orden
internacional. También se incluyen en esas reglas principios no escritos que son
generalmente reconocidos como bases jurídicas de las relaciones internacionales,
sea que ellos se funden sobre soluciones consuetudinarias, convencionales o
jurisprudenciales, sea que deriven de pura deducción racional.

Este Derecho Internacional Público no puede ser impuesto obligatoriamente a los

Estados mediante decisiones de un tribunal, precisamente porque no existe ninguna
autoridad superior a ellos, tampoco en el plano jurisdiccional (de juzgamiento). Sin
embargo, los Estados resuelven muchas veces sus controversias aceptando
someterse a arbitraje o admitiendo la intervención de la Corte Internacional de
Justicia, órgano jurisdiccional reconocido en la Carta de las Naciones Unidas.

El otro conjunto de reglas internacionales, llamado Derecho Internacional Privado,

está destinado a reglar y resolver las situaciones y controversias entre particulares,
propias del derecho privado, que por cambio de nacionalidad, por traslado de ellos
de un país a otro, por operaciones de comercio internacional, entre otras, quedan
situadas en plano internacional. Atendida su naturaleza, esas situaciones y
controversias deberían ser resueltas por el derecho privado interno de un país; pero
como ellas han pasado a un plano internacional por las circunstancias expuestas,
llamadas "factores o elementos de conexión", (9) se produce a su respecto una
concurrencia o interferencia de legislaciones nacionales de más de un Estado. Esto
obliga a resolver, cuál de esas legislaciones nacionales debe regir el asunto. Es
cierto que en esta materia podría haber, y de hecho hay, tratados internacionales
entre dos o más países que resolverán la legislación, reglas y tribunales que deben
aplicarse o intervenir en cada caso, pero esos tratados son escasos y dejan abierto
un amplio campo de incertidumbre y de vacío. De ahí que, cuando se presenta una
dificultad de esta clase, deba entrarse a examinar la legislación interna de los varios
Estados, que de alguna manera interfiere o concurre, con el objeto de decidir cuál
corresponde aplicar o cómo debe ser resuelta la posible pugna de las dos o más
legislaciones nacionales que quieren intervenir en la solución jurídica de un mismo
asunto. La dificultad se aprecia mejor si se tiene en cuenta que las legislaciones
internas o nacionales de los Estados difieren en alto grado, con lo que la solución
que se adopte en cuanto a la legislación aplicable al asunto puede significar que
éste pueda ser decidido de muy diferente manera. Si a lo anterior se agrega que
también habrá duda sobre el tribunal de uno u otro país que tendrá competencia
para conocer del asunto, puede advertirse la dificultad en toda su magnitud. En
consecuencia estas materias sobre derecho internacional privado quedan,
generalmente, entregadas a la decisión de los tribunales internos de alguno de los
países envueltos, los cuales la imponen obligatoriamente a los interesados
haciendo gravitar el poder material del Estado al que pertenecen.

De lo anterior se deduce que las reglas jurídicas internacionales son bastante

inciertas en su contenido y se hallan mucho más sujetas a discusión que las reglas
jurídicas nacionales. Las de Derecho Internacional Público, porque rara vez están
formuladas por escrito, lo que facilita discrepancias sobre existencia o sobre un
exacto tenor, y las de Derecho Internacional Privado porque las diferencias
sustanciales entre las legislaciones que pueden concurrir y la falta de una regla
superestatal que decida los criterios que permitirán determinar aquella que debe ser
aplicada, introducen una gran confusión.

7. Enunciación del problema

El tema concreto que procuramos dilucidar en este trabajo cae ciertamente dentro
de la clase de controversias que corresponde resolver, en primer término, mediante
aplicación de las reglas jurídicas internacionales a las que hemos hecho referencia.
No obstante, su desarrollo nos mostrará cómo tienen también cabida para la debida
protección de los intereses del Estado nacionalizador diversas otras ramas del
derecho interno de éste o de otros países.

Hemos de referirnos al caso de un Estado que en uso de su potestad propia ha

nacionalizado recursos naturales o una industria de importancia económica nacional
de propiedad de extranjeros. Consumada la nacionalización y asumida la
explotación de la empresa nacionalizada, bien sea directamente por el Estado, bien
sea por un organismo estatal creado especialmente con este objeto, se inicia la
exportación de los productos de la empresa nacionalizada. Este comercio exterior
de los productos puede estar a cargo del mismo Estado que nacionalizó, o del
organismo al cual éste ha encargado la explotación o de otro organismo que ese
Estado haya creído conveniente establecer para tales exportaciones. Cuando los
productos se hallan fuera del Estado nacionalizador y en el territorio de otro Estado,
la firma extranjera, que perdió sus bienes o derechos sobre los recursos naturales
o industria en virtud de la nacionalización, puede reclamar derechos sobre dichos
productos ante los tribunales nacionales del lugar en que los productos se
encuentran, alegando que ha sido indebidamente despojada de esos recursos o de
la industria que los produce mediante una nacionalización a la cual no debe
reconocerse eficacia jurídica.

Surge así un litigio en el que interviene como actor (parte demandante) la firma que
fue afectada por la nacionalización, en el que va a figurar como demandado la
entidad que explote la empresa nacionalizada por cuenta del Estado o la que haya
sido encargada por éste de la exportación de sus productos, o también, si estos
productos habían sido transferidos ya a un adquirente, este mismo adquirente. El
objeto material de la acción judicial podrán ser los productos de la empresa
nacionalizada o, eventualmente, el precio o valor de ellos que va a pagar su
adquirente. (10)

Así planteadas las cosas, hay muchas cuestiones que surgen en el campo jurídico,
todas de orden muy variado. Solamente con el ánimo de hacer una primera
aproximación a ellas podemos reducirlas fundamentalmente a las siguientes:

¿Es competente el tribunal del país extranjero en el cual se encuentran (en tránsito
o como punto final de destino) los productos reclamados, para conocer de un litigio
de esta clase?

Supuesto que sea competente ¿debe ese tribunal al resolver la contienda reconocer
y aplicar la legislación conforme a la cual se llevó a efecto la nacionalización en el
país de origen de los productos reclamados?

¿Puede ese tribunal extranjero entrar a pronunciarse sobre la validez o eficacia de

la nacionalización que dispuso otro Estado dentro de su territorio?

Suponiendo que la nacionalización objetada no cumpla con los requisitos jurídicos

que debe llenar ¿se sigue de ello que los productos elaborados por el Estado que
nacionalizó (o por organismos dependientes de él) con recursos humanos y
económicos ajenos a los de la firma demandante, aunque aprovechando los bienes
y medios de producción que fueron de ésta, sean de propiedad de esa firma
demandante?

Notas:

3. Las empresas extranjeras afectadas y los gobiernos de los cuales ellas son nacionales no se
miden cuando se trata de presionar al gobierno nacionalizador y de inducirlo a retroceder en su
determinación. En la sentencia de la Corte Suprema de Aden que resolvió la reclamación sobre
petróleo exportado por Irán después de la nacionalización, aparece que un avión de guerra británico
habría sobrevolado al barco petrolero Rose Mary, que llevaba la carga, obligando a su capitán a
refugiarse en Aden. Ver sentencia de 9 de enero de 1953 de la Corte Suprema de Aden, dada en el
caso Anglo Iranian Oil Co. Ltd. con Jaffrate y otros, publicada en International Law Reports, 1956,
pp. 316-328.

4. Con motivo de las acciones judiciales promovidas por Braden Copper Co. ante el Tribunal de la
Gran Instancia de París, reclamando el embargo del precio de una importante partida de cobre
chileno vendido a una firma francesa, el embajador uruguayo ante la Junta de Comercio y Desarrollo,
señor Héctor Gros Espiell propuso el 9 de octubre de 1972, y su moción fue acogida por el organismo
correspondiente, una declaración para reafirmar el derecho inalienable de los países sobre sus
recursos naturales, para sostener que corresponde a las jurisdicciones y leyes nacionales resolver
todo lo relativo al aprovechamiento de recursos naturales de un país y para exhortar a los demás
Estados a respetar esos derechos y a abstenerse de todo acto que los obstaculice.

Debe recordarse, asimismo, que importantes sindicatos franceses manifestaron con actos positivos
su apoyo a la nacionalización chilena, llegando hasta a acordar no descargar el cobre al que se
refería la acción judicial. También pueden mencionarse declaraciones públicas formuladas por
partidos políticos, intelectuales y altos dirigentes sociales franceses en la misma oportunidad.

5. Las acciones que se interponen son casi siempre acciones reales, dirigidas a perseguir el producto
que las empresas nacionalizadas envían al extranjero, como puede verse en el caso de la
nacionalización irania del petróleo y del tabaco indonesio, entre otras. Ver sentencias de la Corte
Suprema de Aden mencionada en la nota 3; de la Corte Suprema de Tokio y la precedente del
Juzgado de Tokio, en 1953, publicadas en International Law Reports, 1956, pp. 305-316; de los
tribunales de Amsterdam y de Bremen, sobre tabaco indonesio, comentadas por Martín Domke en
"Indonesian natíonalization measures before foreing courts", American Joumal of International Law,
april 1960, vol. 54, núm. 2, pp. 305-323, y del Tribunal de Roma de 13 de septiembre de 1954, dada
en el caso "Anglo Iranian Oil Co. Ltd. con Soc. S. U. P. O. R.," publicada en Rewe Critique de Droit
International Privé, vol. XLVII, año 1958, pp. 519-534.

6. Un caso de acción judicial dirigida contra el valor de venta de los productos lo encontramos en la
iniciada por Braden Copper Co., ante el Tribunal de la Gran Instancia de París, en septiembre de
1972, respecto del precio de una partida de cobre chileno vendido a una firma francesa, a cuya
sentencia se hace referencia en la nota 42.

7. Puede suponerse que toda la gama de reacciones está perfectamente prevista y catalogada por
las empresas transnacionales, porque ellas se repiten en forma sugestivamente semejante en todos
los grandes casos. Asi puede comprobarse en el caso del petróleo mexicano en la obra de Lorenzo
Meyer, México y los Estados Unidos en el Conflicto Petrolero (1917-1942), Colegio de México, 1972,
pp. 321-327 y 359-389; en el caso de las nacionalizaciones argelinas en el estudio de Jean Touscoz,
"La Nationalisation des Societés Pétroliéres Francaises en Algerie et le Droit International", en Revue
Belge de Droit International, vol. VIII, 1972, p. 488; y en el caso de la nacionalización chilena del
cobre en el libro del autor que se menciona en la nota 1.

8. Eduardo Novoa Monreal, Nacionalización y Recuperación de Recursos Naturales ante la Ley

Internacional, Fondo de Cultura Económica, México, 1975, pp. 67-106.

9. Martín Wolff, en Derecho Internacional Privado, Editorial Labor, Barcelona, 1936, pp. 69-71 indica
minuciosamente los factores o conceptos de conexión.

10. Ver notas 5 y 6. Los casos más conocidos en los que se han promovido acciones judiciales de
esta clase son los de las nacionalizaciones mexicana, irania, indonesia, cubana, libia y chilena.

Capítulo II

EL DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO VIGENTE

1. Concepto de nacionalización

Aun cuando el tema relativo a las reglas de Derecho Internacional Público aplicables
a una nacionalización corresponde a un estudio separado (11), es importante
recordar aquí brevemente cuál es la actual condición de esta institución dentro de
la rama jurídica señalada.

Insistimos en que se trata de recordar las reglas hoy vigentes, porque la

nacionalización es una categoría jurídica nueva, nacida después de la Primera
Guerra Mundial y desarrollada después de la segunda, que debe tenerse por
esencialmente diversa de la tradicional "expropiación por causa de utilidad
pública" (12), noción con la cual sus enemigos se esfuerzan por confundirla. Por
tratarse de un concepto jurídico nuevo, no puede sostenerse que le sean aplicables
antiguas normas jurídicas (13), anteriores a la década de los treinta y concebidas para
aquella expropiación, según lo pretenden las naciones exportadoras de capital
como una manera de disminuir riesgos para sus inversiones en el extranjero (14).

La nacionalización surge en un mundo moderno compuesto por muchísimos (casi

un centenar y medio) Estados que tienen entre sí marcadas diferencias políticas,
jurídicas, económicas, sociales, religiosas y culturales; para buena parte de ellos la
propiedad privada ha perdido su carácter inviolable y sagrado (15), porque por sobre
el derecho del propietario particular se reconoce como preponderante la potestad
del Estado para ordenar la economía nacional en forma que ella pueda satisfacer
mejor los intereses de la colectividad a su cargo (16). Es un hecho que parte
importante de Estados buscan en la propiedad colectiva de los medios de
producción (a la que conduce la nacionalización) y no en la propiedad privada de
ellos el sistema económico más apropiado para sus pueblos (17).

Ésta es la razón por la cual el mayor número de los nuevos tratadistas de Derecho
Internacional reconoce ahora que ya no es posible proclamar la existencia dentro
de este derecho de una regla generalmente reconocida que establezca el respeto
absoluto de la propiedad privada y de los derechos adquiridos de extranjeros (18). Y
esto se ve confirmado por la posición de la mayor parte de los Estados del mundo,
según puede apreciarse en votaciones muy recientes ocurridas en el seno de la
Organización de las Naciones Unidas, a las que más adelante nos referiremos.

Por nacionalización debe entenderse un acto gubernativo de alto nivel, destinado a

un mejor manejo de la economía nacional o a su restructuración, por el cual la
propiedad privada sobre empresas de importancia (19)es transformada de manera
general e impersonal en propiedad colectiva y queda en el dominio del Estado (bien
sea directamente, bien sea a través de órganos especiales que lo representan), a
fin de que éste continúe la explotación de ellas según las exigencias del interés
general (20).

2. La nacionalización como instituto del Derecho Internacional Público

Una de las más importantes características de esta nueva institución jurídica

moderna que es la nacionalización es que ella se inscribe de lleno en el campo del
Derecho Internacional Público. Esta circunstancia permitirá deducir más adelante
muy importantes consecuencias que favorecen al Estado que nacionaliza, por lo
que debe ser cuidadosamente retenida.

Ya el concepto mismo de nacionalización consignado al fin del párrafo precedente

recalca que ella consiste en "un acto gubernativo de alto nivel", que se dirije a cubrir
"las exigencias de interés general" (21) y que se cumple mediante una modificación
importante de la estructura económica del país. Todo ello denota un contenido que
sobrepasa largamente un enfoque de Derecho Privado, apto para considerar
únicamente situaciones, medidas o problemas que toquen al interés de los
particulares.

Un conjunto de resoluciones de la mayor importancia, aprobadas por la Asamblea

General de Naciones Unidas con abrumadoras mayorías, confirma que la
nacionalización entra de lleno en el campo del Derecho Internacional Público.

La Resolución 1803 (XVII), de 14 de diciembre de 1962, la considera como un

derecho del Estado, directamente vinculado a su facultad de libre determinación y
de independencia económica, ligándola al "derecho que tienen los pueblos y las
naciones de disponer de sí mismas".

La Resolución 3171 (XXIII), de 17 de diciembre de 1973, es más explícita aún, pues

la mira como un derecho inalienable de cada Estado y entrega a éste la plenitud de
la potestad para decidirla, fijar sus condiciones y resolver las controversias que
origine.

La Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, Resolución 3281

(XXIX), aprobada por dicha Asamblea General el 12 de diciembre de 1974, la sitúa
indiscutiblemente en el campo del Derecho Internacional Público, porque: a) esa
Carta constituye por sí misma un instrumento de regulación de la conducta de los
Estados en relación con otros Estados; b) tiene como antecedente un Programa de
Acción sobre el Establecimiento de un Nuevo Orden Económico Internacional
(Resolución 3202, de 18 de mayo de 1974); c) se basa en "la igualdad soberana, el
beneficio mutuo y equitativo y la estrecha interrelación de los intereses de todos los
Estados", como asimismo, en "el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales, el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones y la
realización de la cooperación internacional en la solución de problemas
internacionales de carácter económico y social", conceptos todos que pertenecen
al Derecho Internacional Público; d) sienta como fundamento de sus preceptos,
principios de soberanía, integridad territorial e independencia política de los
Estados, de no agresión y no intervención, de coexistencia pacífica, de igualdad de
derecho y libre determinación de los pueblos, etcétera, todos los cuales pertenecen
también a la mencionada rama jurídica; e) señala a la nacionalización como un
derecho del Estado como tal; f) dispone que el Estado que nacionaliza tiene libertad
para considerar las circunstancias que han de influir en el monto de la
indemnización; g) admite que las controversias que suscite una nacionalización
deben ser resueltas "conforme a las leyes nacionales del Estado que nacionaliza y
por sus tribunales ..."

Después de la aprobación de esta Carta por 120 votos a favor, 6 en contra y 10

abstenciones, no podrá discutirse la naturaleza pública del acto de nacionalización
y su consiguiente y exclusiva subordinación a las reglas jurídicas públicas.

Podría sostenerse que los términos de todas las resoluciones internacionales que
se han citado son aplicables tan sólo a las nacionalizaciones que afectan
específicamente a recursos naturales y no a las nacionalizaciones en general. En el
párrafo siguiente podremos verificar que aunque los dos primeros de esos
instrumentos se refieren a los recursos naturales y a la soberanía permanente que
sobre ellos tienen los Estados, su fundamento es más amplio y se apoya en la
libertad de cada país para decidir sobre su organización económica y su sistema
político y social. Por su parte la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los
Estados, deja expresa constancia del derecho de cada Estado a resolver
soberanamente sobre tales aspectos.

3. La nacionalización como manifestación de la soberanía estatal

La más importante razón que sitúa a la nacionalización en el campo del derecho

público consiste en que ella corresponde al ejercicio de la potestad general del
Estado de regir en forma autónoma e independiente su propia organización y la
sociedad civil que le está subordinada, dentro de los límites que le marca su propio
territorio (22). Se trata de ese poder supremo que algunos denominan la soberanía
del Estado (23). En ejercicio de esa potestad el Estado crea y garantiza el derecho
positivo que ha de imperar dentro del país.

Es precisamente esa condición de soberanos que tienen los Estados, con plena
atribución de decisión, acción y mando, lo que hace que en el mundo aparezca una
pluralidad de voluntades soberanas sin las cuales el Derecho Internacional es
impensable (24). De allí que esa suprema potestad decisoria y efectiva del Estado se
proyecte al interior del mismo como poder de mando y también al exterior, como
presupuesto ineludible de un Derecho Internacional Público.

La Carta de las Naciones Unidas coloca a la igualdad, a la independencia y a la

soberanía de los Estados como el cimiento de la organización jurídica actual de la
comunidad internacional de naciones. (25)

Ya en 1922, el 6 de enero, la conocida Declaración de Cannes sentó que "las

naciones no pueden, de ninguna manera, invocar el derecho de dictarse las unas a
las otras los principios sobre los cuales deben estar fundadas las reglas aplicables
en materia de propiedad, de economía interna y de gobierno" (26), lo cual importaba
una explícita admisión del poder de cada Estado de dar las reglas jurídicas que
estimara adecuadas en esas materias, sin tener que considerar objeciones o
reparos que procedieran de otros Estados (27).

Las Resoluciones 1803 (xvn) y 3171 (xxvin) de Naciones Unidas, presuponen la

plena soberanía de todos los Estados, su facultad de libre determinación, su poder
de completa independencia económica y el derecho a su desarrollo económico por
medio de la modificación de su estructura interna y la adopción del sistema
económico y social que libremente consideren más favorable para ese desarrollo.

En el artículo 1º de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados se

dispone que: "Todo Estado tiene el derecho soberano e inalienable de elegir su
sistema económico, así como su sistema político, social y cultural, de acuerdo con
la voluntad de su pueblo, sin ingerencia, coacción ni amenaza externas de ninguna
clase." (28) Y en el artículo 2 se reconoce a todo Estado el ejercicio libre de soberanía
plena y permanente sobre la posesión, uso y disposición de toda su riqueza,
recursos naturales y actividades económicas, con una amplitud total que
evidentemente sobrepasa los linderos de los puros recursos naturales, puesto que
llega hasta a "reglamentar y ejercer autoridad sobre las inversiones extranjeras
dentro de su jurisdicción nacional..." y hasta la nacionalización de la propiedad de
bienes extranjeros (29).

No puede haber, por ello, duda alguna acerca de que un Estado soberano tiene la
plena atribución de dictar las leyes internas que estime convenientes en materia de
régimen de propiedad, organización económica y sistema de inversiones, y que
esas leyes alcanzan también con su efecto a los bienes extranjeros situados dentro
de su territorio (30). Esto como ejercicio libre de su soberanía y en uso de una
potestad que solamente puede ser regida por el Derecho Público, sea éste nacional
o internacional. Por consiguiente, el derecho del Estado para nacionalizar bienes
extranjeros se inscribe abiertamente en el campo del Derecho Público.

4. Requisitos de una nacionalización

El fundamento jurídico de una nacionalización deriva de la potestad soberana que

tiene el Estado para adoptar dentro de su territorio todas las medidas que exije el
mejor gobierno de la comunidad humana de la cual el Estado es la expresión
jurídicamente organizada (31). Esa potestad la ejerce el Estado, desde el plano
internacional, libremente. Basta que él estime que una nacionalización de bienes de
extranjeros es conveniente para el bienestar de su pueblo para que tenga la facultad
de disponerla (32).

Pero el que su potestad sea discrecional, en cuanto a que la apreciación que

determina su ejercicio no está sujeta a reglas preestablecidas, no significa que
pueda llegar a lo arbitrario. El Estado puede disponer una nacionalización en tanto
con ello decida un medio apropiado para satisfacer las necesidades económicas y
sociales de su comunidad, pero no puede valerse de ella para fines que no son
propios de la institución, como sería tomar represalia o perseguir injustamente y
fuera de procedimientos regulares a los propietarios afectados. Por consiguiente,
una nacionalización cuya finalidad propia de bien público sea distorsionada para
buscar a través suyo objetivos diversos o injustos, no es sino una apariencia de
nacionalización que no puede ser tenida como un acto de soberanía regular y
debidamente ejercitado. Tampoco puede admitirse una nacionalización que sea
discriminatoria en contra de los extranjeros, por el solo hecho de serlo (33).

En consecuencia, una nacionalización regular y legítimamente dispuesta desde el

punto de vista del actual Derecho Internacional, presupone que ha sido decidida por
finalidades de alto interés público; además, no debe ser discriminatoria para los
extranjeros. Cumplido esto, la nacionalización no puede ser impugnada.

Juristas que apoyan las desvanecidas tesis de los países exportadores de capital
agregan a lo anterior que la nacionalización necesita contemplar el pago de una
determinada indemnización en favor del propietario de los bienes que son objeto de
la nacionalización. Este aspecto será tratado en el párrafo siguiente.

5. La indemnización en la nacionalización

En lo concerniente a pago de indemnización, las prácticas internacionales, las tesis

de los Estados y las opiniones de los tratadistas difieren mucho.

Las nacionalizaciones soviéticas se realizaron sin pago alguno y muchas de ellas

fueron reconocidas por los tribunales occidentales. La enorme mayoría de las
nacionalizaciones posteriores a la Segunda Guerra Mundial tuvieron lugar mediante
el pago de indemnizaciones exiguas, incluso algunas que fueron dispuestas en
países capitalistas como Gran Bretaña y Francia (34). El que en numerosas
oportunidades se haya llegado a acuerdos de pago de Estado a Estado para
resolver las discrepancias producidas, no añade mucho en sentido jurídico, porque
esos pagos tampoco alcanzaron al valor de los bienes afectados y se cumplieron
por el país nacionalizador sin reconocer obligación jurídica de cubrirlos y solamente
como manera de normalizar relaciones comerciales o políticas estimadas
indispensables (35).

La URSS y los países socialistas han sostenido en las discusiones de las Naciones
Unidas que "el Derecho Internacional no prevé ninguna indemnización obligatoria"
cuando se trata de una nacionalización de bienes de extranjeros y que el pago de
ella debe ser decidido con arreglo a la legislación nacional que adopta la medida,
porque "toda restricción al derecho de nacionalizar limita el principio de soberanía
..." Esta tesis se impuso el 17 de diciembre de 1973, al aprobarse por 108 votos a
favor, uno en contra (Reino Unido) y 16 abstenciones (entre ellas, las de los Estados
Unidos, Alemania Federal, Francia, Italia y Japón) por la XXVIII Asamblea General
de las Naciones Unidas el texto de la Resolución 3171, en la que se acepta la
nacionalización como expresión de la soberanía de los Estados, mediante una
indemnización que no es obligatoria sino solamente posible, la cual será
determinada en su monto y modalidades de pago por el Estado que nacionaliza.

En cuanto a los internacionalistas más reputados, hay algunos que desde antiguo
afirman que es el Estado que nacionaliza el que decide soberanamente si debe
pagarse indemnización (36). Otros afirman que debe contemplarse el pago de una
indemnización, pero que ésta no necesita ser completa, por no existir regla de
Derecho Internacional que establezca su monto (37). Hoy día son los menos los que
se pliegan a la tesis norteamericana de que una nacionalización exige el pago de
una indemnización "pronta, justa y efectiva".

Muy importantes tratadistas, tomando en cuenta las condiciones en que

actualmente se impone a los Estados la necesidad de las nacionalizaciones, llegan
a la conclusión de que si se exigiera un pago total de los bienes nacionalizados, los
países que por sus deficientes condiciones económicas reclaman la medida, no
estarían en la posibilidad de adoptarla (38). Por esto piensan que un pago total no
puede ser señalado como un requisito indispensable (39) y que serán las
posibilidades económicas del Estado nacionalizador más que el monto del perjuicio
causado al particular las que deberán ser consideradas en la determinación del
monto.(40)

Éste parece haber sido el criterio prodominante en los redactores de los términos
definitivos en que quedó concebido el precepto de la Carta de Derechos y Deberes
de los Estados concerniente a nacionalización, porque en él se consigna una
obligación de pagar indemnización "apropiada" (expresión lo bastante fluida como
para no determinar un monto obligatorio), pero la determinación de ese monto la
hará el Estado "teniendo en cuenta sus leyes y reglamentos aplicables y todas las
circunstancias que... considere pertinentes".

Ante tanta divergencia en las prácticas, las tesis de los diferentes Estados y el
criterio de importantes tratadistas es perfectamente ajustado a la lógica jurídica
concluir, que si bien el Derecho Internacional vigente reconoce el derecho de los
Estados de nacionalizar, no contiene regla uniformemente aceptada que resuelva
lo concerniente a si el pago de indemnización es obligatorio o no (41). uando menos,
atendido un volumen muy amplio de opiniones doctrinarias, debería entenderse que
en cuanto al monto de la indemnización debida por una nacionalización no habría
regla jurídica que lo determinara (42), por lo que ese monto debería ser

señalado en cada caso por el mismo Estado que nacionaliza, atendiendo a las
circunstancias que él considere pertinentes. (43)

6. Forma de pago de la indemnización

Algunas antiguas legislaciones (por ejemplo, el artículo 545 del Código Civil francés)
contenían reglas que exigían que el pago de indemnización debía ser previo en el
caso de expropiación. Fue la indebida asimilación de la noción moderna de
nacionalización a una expropiación la que condujo a la errónea conclusión de que
la indemnización que correspondiera por una nacionalización debía ser pagada en
forma previa.

Hoy día esa posición no tiene prácticamente sostenedores (44), salvo cuando consta
de un convenio internacional expreso. En los propios países en que la regla sigue
vigente respecto de la expropiación, se han dictado leyes de nacionalización que no
contemplan el pago de indemnización previa. (45)

Las mismas razones que se dan para negar la necesidad del pago de una
indemnización equivalente al valor total de la cosa nacionalizada y para admitir
pagos de monto inferior a él, abonan la aceptación de un pago posterior y
fraccionado, conforme a plazos y momentos que hagan posible el cumplimiento por
el Estado nacionalizador. (46) Pues las posibilidades económicas de dicho Estado
podrán llevar a que se acepten pagos así diferidos.

Se agrega, además, que el objeto de las nacionalizaciones son empresas muy

importantes y valiosas, las que son adquiridas por el Estado como universalidades.
Eso dificulta y dilata el cálculo del valor de los bienes, puesto que tal cálculo se
transforma en una compleja operación técnica que requiere de un tiempo que el
Estado nacionalizador no tiene por qué esperar para incorporar la empresa a su
administración y explotación.(47)

Hasta se ha llegado a sostener por muy prestigiosos tratadistas que basta con que
la ley de nacionalización contemple una promesa seria de indemnización para que
deba entenderse que la nacionalización no merece objeción jurídica. (48)

En cuanto a que la indemnización sea pagada en medios de pago fácilmente

reducibles a moneda de curso internacional o en moneda de la nación a que
pertenezca el propietario de la empresa (que es lo que constituye la exigencia del
"pago efectivo"), no se insiste ya mucho en ello. En el hecho muchas
nacionalizaciones se han pagado con bonos estatales que se deprecian. Por las
mismas razones ligadas a las posibilidades económicas del Estado que nacionaliza,
esta exigencia ha adquirido una gran flexibilidad. (49)

7. Efectos de una nacionalización irregular por lo que respecta al dominio

Nadie duda que una nacionalización enteramente ajustada a las normas jurídicas
internacionales constituye para el Estado que nacionaliza (o para el órgano estatal
que obra por su cuenta) un título adquisitivo originario indisputable.

Las dificultades comienzan cuando se trata de una nacionalización que quebranta

esas normas.

Vimos en el párrafo 4 de este capítulo que una nacionaliación solamente aparente,

que es pretexto para disfrazar un acto irregular enteramente extraño a los fines de
bien público en que se basa la institución, o una nacionalización discriminatoria para
extranjeros, se apartan de los requisitos del Derecho Internacional.

Sin embargo, el juicio acerca de la realidad o regularidad de una nacionalización

queda sustraído, según lo veremos más adelante (capítulo ni, párrafo 2), a la
competencia de los tribunales extranjeros (50). Se trata de una materia que queda
librada a la legislación del propio Estado que nacionaliza o que, cuando más, sólo
podrá decidir un tribunal de rango internacional, capacitado para pronunciarse sobre
responsabilidades del Estado infractor.

Con todo, una opinión generalizada en Derecho Internacional sostiene que una
nacionalización que contraviene las exigencias de esa rama no pierde su
potencialidad de dar dominio al Estado que nacionaliza, sin perjuicio de que el acto
viciado constituya un delito internacional que lo obligue a pagar todos los perjuicios
ocasionados a los afectados. (51)

Con mayor razón, cuando se trata simplemente del no pago de indemnización,

dentro de las corrientes doctrinarias que afirman que ese pago debe ser realizado
total o parcialmente, la tesis mejor fundada afirma que la falta de pago no invalida
la nacionalización ni le resta eficacia jurídica (52). Por consiguiente, ella confiere título
válido de dominio sobre la o las empresas nacionalizadas al Estado que adopta la
medida. El único efecto jurídico de esa omisión de pago es hacer nacer en favor de
los expropietarios afectados el derecho de reclamar el pago. Esto, en razón de que
el pago de indemnización no constituye, como erróneamente lo consideran algunos,
un requisito de validez de la nacionalización, sino una mera consecuencia jurídica
que ésta produce en favor de los particulares afectados. Por consiguiente, el que el
Estado no quiera pagar indemnización no resta eficacia a la nacionalización como
título de dominio para él, sino que a lo más, haría nacer en su contra una
responsabilidad internacional de pagarla y concedería al particular afectado el
derecho de cobrarla.

8. Valor jurídico de las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones

Unidas

La repetida referencia e invocación de resoluciones adoptadas en materia de

nacionalización por la Asamblea General de las Naciones Unidas obliga a un breve
examen del valor jurídico que a ellas pueda asignarse.(53)

Los juristas que sostienen las tesis favorables a los grandes países industriales y
exportadores de capital acostumbran a afirmar que dichas resoluciones no
contienen textos de índole jurídica sino que proclamaciones políticas en las que se
expresa la pugna entre países capitalistas y países pobres (54). Tal rebajamiento del
auténtico carácter de esas resoluciones no puede ser compartido por un jurista.

Es cierto que una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas no

puede ser equiparada en valor jurídico a un tratado internacional celebrado entre
dos o más Estados. En un tratado los Estados participantes contraen un
compromiso formal con clara intención vinculatoria en todo lo que aparece de su
texto, redactado con mucho rigor. La aprobación de un tratado, por lo mismo que
liga jurídicamente a la nación en sus términos, está sujeta por las normas
constitucionales respectivas a la exigencia de que los órganos representativos
populares le den su ratificación. En cambio, las resoluciones de la Asamblea citada,
aunque preparadas en su redacción por comisiones especializadas, son el resultado
de debates multitudinarios y se aprueban con el voto de representantes de cada
país designados comúnmente por el solo Poder Ejecutivo.

Pero de aceptar que el contenido de una resolución de la Asamblea no tiene la

fuerza vinculante plena de un tratado, a negarle todo alcance en el plano jurídico,
hay una distancia que no puede ignorarse so pena de caer en grueso error.

Lo razonable es considerar que las resoluciones de la Asamblea General de las

Naciones Unidas, pese a carecer de la fuerza obligatoria de un tratado regularmente
celebrado, expresan un consenso mundial --especialmente si han sido aprobadas
por tan fuertes mayorías como es el caso de las resoluciones invocadas-- por lo que
ellas confirman o fortalecen precedentes existentes en el Derecho
Internacional. (55) Al emanar del órgano representativo de la más vasta de las
organizaciones jamás concebida por la humanidad, ellas tienen que tener un
alcance considerable en el desarrollo de esta rama del Derecho (56). Mediante ellas
se reconocen o confirman prácticas generalizadas o principios legales, los cuales
en esa virtud pueden ya ser admitidos como principios generales de derecho (57).

Las palabras mismas de las Resoluciones 1803, 3171 y 3281 indican que ellas
abordan temas jurídicos con el propósito de esclarecer reglas que han sido objeto
de controversia a lo largo de mucho tiempo y de dejar claramente fijados los
términos de las normas que han de tenerse como vigentes. El sentido de la Carta
de Deberes y Derechos Económicos de los Estados, particularmente, es
absolutamente jurídico. Ella fue elaborada con la finalidad precisa de "fortalecer los
precarios fundamentos legales de la economía internacional", mediante la creación
de "obligaciones y derechos que protejan a los pueblos débiles" a fin de que se
salga entre los Estados "del ámbito de la buena voluntad para cristalizarla en el
campo del derecho". Mediante ella se cumple "la urgente necesidad de establecer
normas obligatorias que rijan en forma sistemática y universal las relaciones
económicas entre los Estados", por la vía de "proteger debidamente los derechos
de todos los países y en particular de los países en desarrollo". El contenido de los
preceptos de la Carta, en especial de los artículos 1º y 2, directamente
concernientes a la nacionalización, demuestra, por otra parte, su nítido alcance
jurídico, pues en ellos se consignan y se precisan determinadamente ciertos
"derechos de los Estados" y se indican las consecuencias jurídicas que el ejercicio
de ellos puede imponer.

Tan indubitable es el valor jurídico de tales resoluciones que varios tribunales

nacionales han invocado su contenido como manera de determinar los principios de
derecho uniformemente reconocidos por las naciones.(58)

Hay, finalmente, un argumento decisivo. Cualquiera que sea el juicio que se tenga
sobre el valor jurídico de esas resoluciones, nadie podría admitir que lo contrario de
lo que ha sido aprobado por medio de aplastantes mayorías en el seno de una
asamblea que representa el sentir de la casi totalidad de las naciones que existen
en el mundo, puede ser tenido como una costumbre internacional o por un principio
generalmente admitido de Derecho Internacional. Por consiguiente, aun negado que
esas resoluciones constituyan reglas jurídicas obligatorias o que confirmen reglas o
principios jurídicamente válidos, tendría que convenirse que el principio contrario (el
derrotado en la votación) tampoco puede ser presentado como regla vigente. Siendo
así, habría que concluir que el Derecho Internacional no contiene regla limitante en
la materia y que el principio de soberanía del Estado recupera en este punto su más
amplia dimensión; con lo que el Estado que nacionaliza queda facultado para
señalar las normas con arreglo a las cuales será llevada a efecto la nacionalización
de bienes de extranjeros.

Notas:
11. Ese estudio separado es el que hemos realizado antes en la obra indicada en la nota 8.

12. La diferencia jurídica esencial entre nacionalización y expropiación por causa de utilidad pública
es reconocida hoy en forma general por tratadistas de muy variada procedencia. Entre otros
podemos citar a: S. Petren, en "La Confiscation des Biens étrangers et les Reclamations
Internationales auxquelles elle peut donner lieu" publicado en Recueil de Cours de 1'Académie de
Droit International (en adelante, R. C. A. D. I.) año 1963. vol. II. pp. 494, 495, 536, 545 y 553; Suzanne
Bastide, en "Les nationalisations et la proprieté privée", publicado en Revue de Droit Contemporain,
París, Sirey, 1959, p. 109; C. Berezowski, en La reconnaissance international des différents régimes
de proprieté, Editions A. Pedone, Paris, 1961, p. 23; Charles de Visscher, en Théories et Realités en
Droit International Public, 4éme édition, Paris, 1970, p. 219; Ahmed Sadeck El-Kocheri, en "Les
nationalisations dans les pays du tiers monde devant le juge occidental", publicado en Revue Critique
de Droit International Privé, tome LVI, 1967, núm. 2, avril-juin, p. 250; Eugéne Schaeffer, en el artículo
"Nationalisation" de la Encyclopedie Dalloz 1968, números 1, 3 y 4, en la p. 346 de dicha
enciclopedia; G. Fouilloux, en La Nationalisation et le Droit International Public, Paris, 1962, p. 152;
Albert de La Pradelle, en "Effets Internationaux des Nationalisations", Institut de Droit International,
1950, Rapports et projets des résolutions, pp. 28 y 87. Hasta en el proyecto sobre "Responsabilidad
de los Estados por lesión a intereses económicos de extranjeros", preparado por la Universidad de
Harvard, publicado en American Journal of International Law, july 1961. vol. 55, núm. 3, se indican
diferencias entre las tomas de propiedad que hace el Estado para ejecutar programas generales de
reformas económicas y sociales y las expropiaciones corrientes. También la sentencia de 21 de
agosto de 1959 dictada por el Oberlandgericht de Bremen en el caso del tabaco indonesio, según
consta en la obra de M. Domke citada en la nota 5, deja constancia que existen nacionalizaciones
que se apartan de las expropiaciones individuales de tipo convencional, porque tienen por objeto
cambiar la estructura social del país.

13. Nicholas R. Doman, en "Postwar nationalization of foreign property in Europe", publicado

en Columbia Law Review, vol. 48, 1948, p. 1128, expresa: "Las nacionalizaciones postbélicas
significan un desarrollo revolucionario y sería fútil intentar asociarlas con viejos conceptos legales.
En su lugar deberían ser vistas como cosas sui generis y ser tratadas consecuentemente."

14. Ver S. Petren, op. cit., p. 553. Ver también la obra del autor, que se menciona en la nota 8, en
pp. 44-51.

15. G. Fouilloux, op. cit., p. 55, expresa que el derecho de propiedad no es ya inviolable y sagrado.

16. Mismo autor y obra citados en nota precedente, pp, 178, 179, 197, 198 y 199.

17. El artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos aprobada por la Asamblea

General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, considera que la propiedad puede ser
individual o colectiva. Es esta última la que en los Estados socialistas corresponde a los recursos
naturales y los medios de producción, según puede verse en C. Berezowski, op. cit., p.15

18. Con expresiones variadas muchos juristas comprueban este cambio, originado en nuevas
concepciones y prácticas económico-sociales y, especialmente, en la propagación de las
nacionalizaciones. Entre ellos podemos mencionar a: R. Sarraute y P. Tager, en "Hier et aujourd'hui.
Les effets en Planee des nationalisations étrangéres", publicado en Journal de Droit International
(Clunet), 1952, p. 520, los cuales dicen: ". .. en ninguna época de la historia moderna ha sido puesta
tan a prueba la propiedad privada como después de la guerra de 1939": C. Berezowski, op. cit., nota
12, p. 22, quien expresa: "sería un error sostener, en el estado actual del desarrollo de las relaciones
internacionales y del derecho de gentes, que el principio de la inviolabilidad de la propiedad es
reconocido generalmente"; Charles de Visscher, op. cit., en nota 12, p. 217 y 218, quien señala que
los principios relativos al respeto de la propiedad privada se debilitan y que las nacionalizaciones
acarrean una "serie de consecuencias que derogan gravemente al principio del respeto de los
derechos de los extranjeros"; S. Petren, op. cit., en nota 12, p. 27, el cual comprueba que la
protección constitucional del derecho de propiedad privada se va haciendo "considerablemente más
débil" que antes; F. Münch, en "Les Effets d'une Nationalisation á 1'étranger", publicado en R. C. A.
D. I., 1959, vol. III, p. 10, quien admite que existen medidas en contra de la propiedad que aparecen
como "una derogación al derecho común y tradicional que, en los países civilizados hasta la Primera
Guerra Mundial, estaba basado en la propiedad individual y le daba serias garantías"; G. Fouilloux,
op. cit., nota 12, p. 85, el cual afirma que "desde el fin de la Segunda Guerra Mundial, la libertad de
apropiación individual y la propiedad privada están en todas partes en retroceso de una manera
indiscutible"; B. Chenot, en Organisation Economique de L'Etat, Dalloz, 1965, Paris, p. 364, quien
asevera que "la noción de propiedad ... no es más el derecho inviolable y sagrado, anterior y superior
al Estado, que no cedería sino por excepción a las exigencias del interés público mediante una justa
y previa indemnización"; E. Jiménez de Aréchaga, en "Fundamentos del Deber de Compensar las
Nacionalizaciones de Propiedades Extranjeras", publicado en Anuario Uruguayo de Derecho
Internacional, año 1962, p. 64, conclusión 6, el que dice que "no es posible proclamar conforme al
Derecho Internacional general o común la existencia de una regla que establezca el respeto de la
propiedad privada, desde que éste no es ya un principio general de derecho reconocido hoy por los
Estados civilizados"; y L. Focsaneanu, en "Les conséquences internationales des natíonalisations",
publicado en Politique Etranger, 1953, pp. 35 y ss., quien expresa que las medidas de
nacionalización han traído consigo "el derrumbe del principio del respeto de los derechos adquiridos".

19. El hecho de que la nacionalización recae sobre empresas, como unidades de producción, o sobre
el conjunto de bienes que las conforman, aparece señalado por numerosos autores modernos, entre
ellos: Suzanne Bastide, op. cit., en nota 12, p. 102; Henri Batiffol, en "Problémes Actuéis des
Nationalisations en Droit International Privé", publicado en Travaux du Comité Francais de Droít
International Privé, 1962-1964, pp. 173-193. en la p. 174; B. Chenot, op. cit., en nota 18, p. 367; Yvon
Loussouarn, en "Le sort du passif des entreprises francaises victimes des mesures de dópossession
algériennes", publicado en Jurís Classeur Périodique, de 1968, vol. I, núm. 2140, párrafos 21 y 54; y
A. S. El-Kocheri, op. cit., en nota 12, pp. 250 y 263.

20. E. Novoa Monreal, op. cit., en nota 8, p. 50.

21. Ch. de Visscher, op. cit., nota 12, p. 216; dice que las razones que inspiran a las
nacionalizaciones son variadas, "pero todas se vinculan, en el espíritu de quienes las dictan, al
interés superior de la colectividad". Por su parte E. Schaefrcr, en op. cit., en la misma nota, párrafo
4, manifiesta que "la nacionalización tiene un fin económico, es decir social, y de política general
(operación de "alta política" según el proyecto definitivo de De La Pradelle...)".

22. Según C. Berezowski, op. cit., en la nota 12, p. 24, "en la doctrina de los países no socialistas se
acepta como principio incontestable que un Estado es libre de disponer sobre su territorio del derecho
de propiedad, opinión que comparte I. Seidl-Hohenveldern, en Internationales Konfiscations und
Enteígnungsrecht, Tu-bingen, 1952, p. 7. Según Berezowski, cada Estado posee el derecho de
nacionalizar, derecho que deriva del principio de igualdad soberana.

23. En el informe final, de 17 de abril de 1942, emitido por la Comisión Mixta de Expertos Estados
Unidos-México acerca de la nacionalización mexicana del petróleo se afirma que "la expropiación
(debiera decir nacionalización) y el ejercicio del derecho de dominio eminente en virtud de las
constituciones y leyes respectivas de México y Estados Unidos, son una característica reconocida
de la soberanía de todos los Estados".

R. Savatier, en su nota a la sentencia de la Corte de Casación francesa de 5 de marzo de 1928 (caso

la Ropit), opina que "los decretos de nacionalización son actos de soberanía y no actos de gestión
patrimonial".

24. Cfr. Peter Behrens, en "Rechtsfragen im Chilenischen Kupferstreit. Eine Fallstudic", publicada en
Rabeis Zeitschrift für auslündisches und internationales Privatrecht, 37 Jahrgang, 1973, Heft. 2-3, p.
404.
En apoyo de la teoría consensual como base del derecho internacional, a falta de una instancia
supramundial situada por sobre los Estados, ver el caso Lotus, fallado en 1927 por la Corte
Permanente de Justicia Internacional.

25. Carta de Naciones Unidas, arts. 1, 2 y 55. Ver también la Resolución núm. 1514 (XV), de 14 de
diciembre de 1960, de la Asamblea General de esa Organización.

26. Ver Saxon Milis, The Cenoa Conference, p. 12 (extracto de trabajos de la Comisión de Derecho
Internacional, diciembre, A/CN 4/1952, anexo II).

27. Rudolf Bystricky en su ponencia al VI Congreso de la Asociación Internacional de Juristas

Demócratas celebrado en Bruselas en 1956, decía: "resulta de la noción de soberanía que cada
Estado tiene el derecho de reglar, según lo entiende, las condiciones económicas y sociales en su
territorio ... Siendo iguales en soberanía los Estados, es al derecho interno y no al Derecho de Gentes
al que corresponde reglar las relaciones de propiedad", A. I. J. D., Trabajos de la Comisión de
Derecho Internacional Privado, Bruselas, 1956.

En el Coloquio de Roma, organizado por la Asociación Internacional de Ciencias Jurídicas, en 1958,

bajo los auspicios de la UNESCO, el relator general Manfred Lachs expresó: "una legislación
soberana puede determinar la extensión de las atribuciones en el campo de la propiedad privada,
puede eliminar de la circulación diversas clases de objetos y dejarlos como res extra comercium,
puede también hacer de las riquezas naturales y de los recursos del país la propiedad de la nación".
R. I. D. C., 1958, pp. 378 y 379.

28. Este principio fue acogido también por el Congreso de Helsinki, celebrado en los últimos días de
julio y primeros de agosto de 1975 en la capital de Finlandia, con asistencia de todas las naciones
europeas con la sola excepción de Albania y, además, de Estados Unidos y Canadá. Para muchos
entendidos, este Congreso es el más importante que haya habido en el orden internacional desde
1815, en que se celebró el Congreso de Viena. Según los informes de prensa, el Congreso de
Helsinki aprobó que: "en virtud del principio de igualdad de derecho de los pueblos y del derecho
que éstos tienen a disponer de sí mismos, todos los pueblos tienen siempre el derecho, en completa
libertad, de determinar, cuando y como lo deseen, su estatuto político interno y exterior, sin
ingerencia externa, y proseguir a su manera el desarrollo político, económico, social y cultural".

29. La carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados fue aprobada como Resolución
núm. 3281 (XXIX) por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 12 de diciembre de 1974.

30. C. Berezowski, op. cit., nota 12, p. 22, dice: "del hecho del reconocimiento recíproco de diferentes
regímenes de propiedad se puede deducir que, desde el punto de vista internacional, cada Estado
es libre de reglamentar el derecho de propiedad, de restringirlo y aun de suprimirlo". Y P. Behrens,
op. cit., nota 24, p. 402, explica que hay unanimidad acerca de que el Estado puede estatizar el
patrimonio de personas privadas de cualquier clase, aunque sean extranjeras y cita en apoyo de
esta aseveración, entre otros autores, a I. Seidl-Hohenveldern, en Volkerrecht, 2a edición, 1969, p.
1069, y a Hyde, en "Permanent Sovereignity over natural wealth and resources", A. J. I. L., vol. 50,
1956, pp. 854-862.

31. Ver mismos autores y obras citados en la nota precedente. Para C. Berezowski el derecho de
nacionalizar deriva del principio de la igualdad soberana, p. 24. Para Behrens, ella es un atributo de
la soberanía del Estado, p. 402.

32. Ch. de Visscher, op. cit., nota 12, p. 216, expresa que las nacionalizaciones tienden a organizar
la vida económica en un plan nacional, pero que, sean cuales fueren las razones que las inspiran,
"los gobernantes son los únicos jueces de ellas".
Según el Tribunal de Roma mencionado en la nota 5, el tribunal del foro que conoce de un reclamo
respecto de bienes que fueron objeto de nacionalización por un gobierno extranjero, no puede
indagar sobre los eventuales motivos del legislador extranjero, internos, subjetivos, no revelados por
el texto legislativo y en contradicción con los datos objetivos.

Touscoz, op. cit., nota 7, p. 496, reconoce en forma expresa que el Estado tiene un poder discrecional
para nacionalizar.

H. Rolin sugería para el proyecto del Instituto de Derecho Internacional sobre nacionalizaciones un
precepto que dijera: "Corresponde a cada Estado apreciar libremente, ajeno a toda presión exterior,
si el interés público exige nacionalizaciones" ("Rapport et pro jet de résolutions de 1'Institut de Droit
International", Annuaire, 1950, vol. 43, p. 59).

33. Según Ch. de Visscher, en su misma obra indicada en la nota anterior, no hay nacionalización,
sino apropiación ilícita y enriquecimiento injusto cuando, a despecho de ciertas apariencias, las
medidas dictadas respecto de extranjeros no tienen relación con los fines de utilidad pública que
podrían justificarlas. Y agrega: "tal sería el caso si apareciera que estas medidas, en lugar de entrar
en el cuadro de una reforma de estructura o de utilidad general, han sido determinadas por un
sentimiento de xenofobia o con el fin de ejercer presión política sobre el Estado al cual pertenecen
los extranjeros que son sus víctimas", p. 216.

P. Behrens menciona la opinión de Alenfeid acerca de que si toda una rama de industrias de un país
se halla en manos de extranjeros de una misma nacionalidad no podrían dictarse a su respecto
medidas de nacionalización; pero Behrens manifiesta una opinión contraria en este punto, pues, a
su juicio, la prohibición de discriminación ha de entenderse como una prohibición de arbitrariedad y
ésta no existiría si un Estado quiere nacionalizar, en tal caso, por exigencias de bien público, toda
esa rama. Op. cit., nota 24, pp. 407 y 408.

También El-Kocheri se ocupa de las nacionalizaciones que se dirijcn contra propietarios de la misma
nacionalidad, cosa que ocurre especialmente en países colonizados que han recuperado su
independencia y concluye que "poner término a la situación privilegiada del país colonizador por
medio de nacionalizaciones no es una discriminación, sino la forma de romper una desigualdad rota
anteriormente en favor de la antigua metrópoli". Op. cit., nota 12, p. 260.

En el caso del tabaco indonesio, los tribunales holandeses estimaron que la nacionalización era
discriminatoria, pues se decretaba para apoyar las pretensiones sobre Nueva Guinea Occidental
rechazadas por Holanda y se dirigía exclusivamente contra empresas holandesas. Los tribunales
alemanes, conociendo de un caso enteramente análogo, no consideraron, por el contrario, que en
este caso hubiera una violación del principio de igualdad, pues "igualdad significa solamente que los
iguales deben ser tratados igualmente y que trato diferente para desiguales es admisible" y basta
"que la actitud de los antiguos pueblos colonizados sea diferente en relación con sus antiguos amos
coloniales en comparación con otros extranjeros" (ver sentencias de los tribunales de Amsterdam y
de Bremen, respectivamente, en el trabajo de M. Domke que se cita en la nota 5).

34. Se refieren a lo disminuido del pago en el caso de las nacionalizaciones británicas y francesas,
entre otros, los autores siguientes: Konstantin Katzarov, en Théorie de la Nationalisation, Neuchatel,
1960, pp. 417 y 418; G. Fouilloux, op. cit., nota 12, p. 426; B. Chenot, op. cit., nota 18, párrafos 432
a 437, pp. 374-377; R. Bindschedler, en "La Protection de la Proprieté Privé en Droit international
Public", publicado en R. C. A. D. I., año 1956, vol. II, p. 252, y Georges Ripert, en Le Déclin du Droit,
París, 1949, párrafo 67, pp. 210 a 214.

35. Ver: Eduardo Novoa Monreal, op. cit., nota 8, pp. 38 y 39.
36. Fischer-Williams, en "International Law and Property of Aliens" British Year Book of I. L., 1928.
pp. 1 y ss.

Hay otros autores que piensan que el único límite del derecho del Estado de expropiar bienes de
extranjeros, conforme al Derecho Internacional, está en que no deje a éstos en condición inferior a
los nacionales que pueden ser afectados, según puede verse en Strupp, en Das Volkerrechtische
Delikt, Stuttgart, 1920 pp. 118 y ss.; Phillimore, en "Droits et Devoirs des États", publicado en R. C.
A. D. I., 1923, p. 65; Weiss, en Manuel de Droit International Privé, 8 eme éditíon, p. 526; Marburg,
en Wórterbuch des Volkerrechts, ni, pp. 824, 829 y 1123, y ss.; Friedmann, en Expropriation in
International Law, London, 1953, pp. 220 y ss. Es también la opinión de los juristas Bartín,
Barthélemy, Rolin, Descamps, Sibert y Duguit, con motivo del estudio que hicieron a pedido del
gobierno de Rumania sobre la reforma agraria implantada en ese país y que fue publicado como un
conjunto de trabajos con el nombre de La Reforme Agraire en Roumanie.

37. La gran mayoría de los estudiosos del Derecho Internacional actuales están en esta posición,
según puede leerse respecto de G. White, A. de La Pradelle, Ch. de Visscher, L. Delbez, Ch.
Chaumont, L. Oppenheim, P. Guggenheim, G. Fouilloux, H. Rolin, H. Lauterpacht, Kaeckenbeek, De
Nova y otros autores en nuestra obra citada en la nota 8, en sus pp. 90-93.

38. Louis B. Sohn, en Proceedings, A. J. I. L., 1960, p. 112, sostiene que la tesis norteamericana de
un pago total apoya implícitamente la revolución, por el hecho de que un país pobre que necesita
hacer reformas sociales no tiene la posibilidad de pagar una indemnización pronta y adecuada por
los bienes incautados a inversionistas extranjeros en el proceso de reforma de la propiedad de la
tierra. Con este fundamento recomienda una "transacción" que elimine la inconsecuencia y que
permita acuerdos para el pago de compensaciones según las condiciones financieras del país. Ese
criterio del profesor de Harvard se exterioriza en el proyecto sobre responsabilidad de los Estados
por lesión a intereses económicos de extranjeros, que preparó la Escuela de Derecho de Harvard y
que publican dicho profesor Sohn y Richard R. Baxter en The American Journal of International
Law (A. J. I. L.) de julio de 1961, vol. 55, núm. 3.

A. de La Pradelle, en su trabajo citado en la nota 12, sostiene que una nacionalización, a la que
distingue jurídicamente de una mera expropiación por causa de utilidad pública, sería prohibitiva si
exigiera una indemnización justa y previa al igual que esta expropiación; por ello postula que basta
una indemnización basada en las posibilidades del deudor (el Estado que nacionaliza),
razonablemente consideradas, con un pago escalonado dentro de un plazo normal.

También H. Rolin, en "Avis sur la validité des mesures de nationalisation décrétées par le
gouvernement indonésien", publicado en N. T. V. I. R., 1959, pp. 260-277, afirma que el monto de la
indemnización por una nacionalización depende de las posibilidades financieras del Estado
nacionalizador.

R. de Nova, en "L'esproprio in diritto internazionale", publicado en II Político, 1953, pp. 261-274,

opina que cuando se trata de la ejecución de un vasto programa de reforma social y las condiciones
financieras del Estado expropiante son tales que solamente permiten el pago de una indemnización
más limitada en su monto, la reducción puede ser considerada, como asimismo, puede graduársela
en el tiempo.

P. Behrens, op. cit., nota 24, p. 430, explica que según la jurisprudencia alemana que cita, "la
indemnización por expropiación debe ser el resultado de un balanceo de intereses y no de un mero
reconocimiento unilateral de los intereses del afectado ni tampoco del solo reconocimiento de los
intereses de la colectividad", lo que resulta de interpretar la Constitución alemana como ajena a la
imposición de una indemnización rígida, orientada sólo por el valor de mercado. Esto hace
improcedente el pago de un equivalente del total de lo que se ha tomado al expropiado y permite al
legislador, según las circunstancias, fijar una indemnización total pero también una que no alcance
el pleno valor.
El Oberlandgericht de Bremen, en sentencia de 21 de agosto de 1959, comentada por M. Domke en
su obra citada en la nota 5, expone que cuando se trata de una expropiación realizada por una
antigua colonia después de su independencia, con el objeto de cambiar su estructura social, bajo la
forma de una expropiación general, la indemnización debe ser regulada de acuerdo "con las
condiciones reinantes en el Estado expropiante", puesto que "a los países subdesarrollados debe
otorgárseles la posibilidad de usar sus propios recursos naturales".

39. El análisis del tema de la obligación de indemnizar no ha sido estudiado todavía de manera
exhaustiva a la luz de los principios del "estado de necesidad", aspecto que ciertamente es muy
pertinente desde el punto de vista del Estado que nacionaliza. Puede recordarse que en el caso
"Lipke", el tribunal de primera instancia de Berlín expresó: "una expropiación sin indemnización
hecha a ciudadanos en proveclio del Estado, en tiempo de guerra o en presencia de un estado de
necesidad, no puede ser considerada como contraria a las buenas costumbres en general, según la
concepción del derecho alemán" (ver: Clunet, 1929, p. 184).

40. No consideramos, en este momento, la posibilidad de que el Estado que nacionaliza reduzca el
monto de la indemnización que va a pagar invocando créditos suyos en contra del propietario
afectado por la medida. De esta materia se tratará en el capítulo x, párrafo 3.

41. Isi Foighel, en "Nationalization, a study in the protection of aliens Propcrty in International Law",
publicado en N. T. V. I. R., 1956, núm. 2-4, pp. 89 y ss., declara que "sobre la sola base de la práctica
convencional no es posible dar una respuesta definitiva a la cuestión de saber si una nacionalización
lleva consigo la obligación de pagar una indemnización a los extranjeros afectados".

J. L. Brierly, en Law of Nations, Oxford, 1963, 69 edición, declara: "los precedentes son indecisos,
pero puede admitirse que Fisher está en lo correcto al concluir que no hay, y no es tampoco deseable
que la hubiera, una regla absoluta que prohiba la incautación de una propiedad ajena por el Estado
sin ninguna compensación".

W. Bishop, en "General Course of Public International Law", publicado en R. C. A. D. I., 1965, vol. n,
p. 265, concluye que no está establecida la ley internacional en lo concerniente a la obligación de
pagar compensación por la expropiación de propiedades de extranjeros.

H. Rolin, en sus observaciones al proyecto sobre nacionalizaciones presentado por A. de La Pradelle

a la sesión de Batli del Instituto de Derecho Internacional, sostuvo que "aun en lo que concierne a
bienes que pertenecen a extranjeros el orden público internacional no impone a los Estados (la
obligación) de asegurar a los expropiados una indemnización justa y previa" (Annuaire de 1'Institnt
de Droit International, 1950, vol. 43, I, p. 100).

42. M. Wolff, op. cit., nota 9, expresa en su nota 9 de la p. 30, que "es aún muy discutible que el
Derecho Internacional General (a diferencia del particular) admita ya un principio semejante" (que
cuando se priva a propietarios extranjeros de propiedades inmuebles, debe procedcrse mediante
una plena indemnización).

Steinbach, en Untersuchungcn zum Internationales Frcmdenrecht, Bonn, 1951, pp. 84 y ss.,

manifiesta que no existe norma internacional según la cual el extranjero deba ser plenamente
indemnizado cuando hay utilidad pública, y que lo único que el Derecho Internacional no admite es
una confiscación de bienes extranjeros que tenga por fin directo el enriquecimiento del Estado que
adopta la medida.

Ph. Kahn, en su comentario a la sentencia de 29 de noviembre de 1972, dictada por el Tribunal de

la Gran Instancia de París, en el caso "Corporación del Cobre con Braden Copper Corporation y Soc.
Le Groupement d'importation des Méhmx", publicada en Clunet, 1973, 100, pp. 227-236, dice: "...el
Derecho Internacional no contiene regla alguna firme acerca del cálculo de la indemnización ..." y
cita en su apoyo a M. Ryziger, en su obra "Le probléme de 1'indemnization en cas de nationalisation
d'entreprise", aparecida en Les investissements et le dévelopliement économique des pays du Tiers-
Monde, París, 1968, p. 214, en la parte en que este autor señala la ausencia de acuerdo sobre este
punto.

El Tribunal de Roma, en su sentencia de 13 de septiembre de 1954, que se cita en la nota 5, se

conforma con que la medida de nacionalización fije una indemnización y piensa que no pueden ser
aceptadas las opiniones que demandan una indemnización proporcionada al valor de los bienes,
pues basta, a su juicio, que haya una indemnización que no sea aparente o ilusoria, sin que sea
posible poner exigencias acerca de su monto.

43. Tal es la solución que se da en el art. 2, apartado 2, letra c) de la Carta de Derechos y Deberes
Económicos de los Estados.

44. En su comentario a la sentencia de 23 de abril de 1969, dictada por la Corte de Casación francesa
en el caso "Cié. francaise de crédit et de banque c. consorts Atard", publicada en Revue Critique de
Droit International Privé, 1969, p. 717;

E. Schaeffer recuerda (ver párrafo 27, p. 732) que hasta entonces la Corte de Casación había tenido
como criterio la exigencia de una indemnización "justa y previa", tal como lo señala el art. 545 del
Código Civil francés, pero que en razón de los acuerdos de cooperación económica y financiera
celebrados entre Francia y Argelia y atendiendo a opiniones que reclamaban una suavización de la
exigencia, la Corte cambia su criterio y empieza a exigir "una indemnización equitativa y determinada
previamente".

Ph. Kahn, en su comentario indicado en nuestra nota 42, manifiesta que "desde 1949 la Corte de
Casación (francesa, vuelve a tomar incansablemente la fórmula de una indemnización 'equitativa' y
fijada previamente".

Es de notar la importancia del cambio, pues al sustituir "justa" por "equitativa" se emplea un término
que otorga una mayor flexibilidad. Por eso Touscoz, en su trabajo mencionado en la nota 7, p. 499,
declara que una indemnización equitativa es la determinada según un procedimiento que ofrezca
garantías y calculada con forme a ciertas reglas, pero que en estos dos aspectos "el Derecho
Internacional general aporta solamente respuestas imprecisas y controvertidas".

Y al sustituir "indemnización previa" por "indemnización determinada previamente" se admite que no

es necesario un pago anterior a la dcsposesión, sino que simplemente basta que al decretarse la
privación de dominio estén dadas las reglas que permitan determinar el monto de la indemnización
que será pagada.

P. Behrens, op. cit., nota 24, p. 425, sigue el curso de la evolución de la doctrina y jurisprudencia
francesas, que ha sido de gradual "aflojamiento", ya que después de haber exigido inicialmente que
la indemnización fuera "justa y previa", pasó a reclamar una indemnización "equitativa y fijada
previamente", para luego admitir la que era "prevista y determinada de antemano", y llegar a
satisfacerse con una indemnización seria. Cita en cada caso las sentencias francesas que así lo
establecen y consigna que "el concepto de equitativa es menos rigoroso que el de justa", al mismo
tiempo que supone que la indemnización no tiene que ser completa. Incluso, menciona opiniones
acerca de que deben considerarse las posibilidades económicas del Estado.

F. Münch está de acuerdo en que la indemnización no necesita ser "previa, inmediata o al contado",
op. cit., nota 18, p. 468.

S. Bastide afirma que el principio de la indemnización previa ha sido dejado de lado totalmente, op.
cit., nota 12, p. 109.
45. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 556, dicen que la mayor parte de los tribunales franceses
no habla de indemnización previa desde que fue dictado en ese país el decreto-ley de 8 de agosto
de 1935, sobre expropiaciones de utilidad pública.

Chenot, op. cit., nota 18, p. 374, recuerda que las ordenanzas francesas de 13 de diciembre de 1944
y de 12 de octubre de 1945, sobre hulleras del norte y del Paso de Calais, se remitían a disposiciones
legislativas posteriores en lo relativo a la fijación de las indemnizaciones para los antiguos
propietarios y preveían, a la vez, un inventario detallado y descriptivo y una estimación de los bienes.

Schaeffer, en su artículo mencionado en la nota 12, párrafos 20 y 21, concuerda en que para ciertos
tribunales franceses la indemnización puede no ser previa y que la ley francesa de 2 de diciembre
de 1945, sobre nacionalización de bancos, no menciona esta exigencia.

Por esto es que Y. Loussouarn, en su trabajo citado en nota 19, párrafo 34, expresa que es difícil
consagrar la exigencia de que la indemnización o la fijación de ella debe ser previa, porque en las
nacionalizaciones francesas ella no ha sido siempre previa y ni aun ha sido previamente determinada
en algunos casos.

46. Ver El-Kocheri, op. cit.. nota 12, p. 262.

47. H. Batiffol en su trabajo citado en nota 19, pp. 176 y 177.

48. H. Batiffol en su trabajo mencionado en la nota precedente, mismas páginas y en su Droír

International Privé, 5ª edición, Paris, 1970, tomo II, p. 151, dice:

"la tendencia actual es la de no exigir una indemnización previa, sino un compromiso, que presente
ciertas garantías de seriedad, de que se ha de pagar una indemnización, si no estrictamente
adecuada, por lo menos seria". En ambos lugares citados recuerda decisiones del Tribunal
Administrativo de Austria que apoyan su parecer.

49. B. Chenot, op. cit., nota 18, p. 375, menciona leyes francesas de nacionalización con pagos a 50
años plazo en títulos negociables.

G. Fouilloux, op. cit., nota 12, p. 444; I. Foighel, op. cit., nota 41, pp. 120 a 123; E. Jiménez de
Aréchaga, op. cit., nota 18, p. 39, y L. Delbez, en Les Príncipes Généraux du Droit International
Public, 39 edición. París, 1964, p. 209, mantienen ese criterio.

Recordemos que en el proyecto sobre Responsabilidad internacional del Estado por daño causado
a extranjeros, preparado por la Universidad de Harvard, se admiten facilidades de pago en el caso
de ciertas expropiaciones generales que comportan cambios de estructura y que L. B. Sohn sostiene
la misma tesis (ver notas 12 y 38).

50. I. Seidl-Hohenveldern dice en Journal de Droit International (Clunet), 1956, 83, p. 380 que existe
un "principio básico de Derecho Internacional Público, conforme al cual un Estado no debe enjuiciar
los actos de otro Estado".

51. La posición de G. Fouilloux, op. cit., nota 12, es particularmente clara. Según él la facultad de un
Estado de disponer de los bienes que se hallan en su territorio, aun cuando pertenezcan a
extranjeros, emana de la soberanía y no puede ser negada en cuanto a su eficacia para transferir el
dominio al Estado que nacionaliza, aun cuando ella se realice en contravención del Derecho
Internacional. Sin embargo, el principio internacional del respeto de la propiedad privada y de los
derechos adquiridos de los extranjeros, que él reconoce, permite a éstos que se haga efectiva la
responsabilidad dclictual del Estado que ha infringido sus obligaciones internacionales. Esta
responsabilidad delictual se liace efectiva mediante la obligación de indemnizar los perjuicios
causados que contrae el Estado infractor. Ver sus pp. 178, 179, 215, 221, 222, 230 y 305, entre
otras.

H. Rolin sostuvo ante el Instituto de Derecho Internacional que la transferencia de los bienes al
Pastado es siempre válida, aun cuando la nacionalización no esté justificada ante el Derecho
Internacional, según puede leerse en el Anuario de dicho instituto, año 1952, tomo 44, vol. n, p. 286.

Por su parte, Ch. de Visscher recuerda que la Comisión Preparatoria de la Conferencia de

Codificación de 1930 había planteado la cuestión en estos términos, en su trabajo "Responsabilidad
de los Estados: bases de discusión", pp. 30 y ss.: "La afirmación de la responsabilidad internacional
del Estado no afectará la eficacia, en el orden interno, de la medida adoptada; no cabe discutir los
motivos que él puede tener para poner fin a una concesión o a la ejecución de un contrato, sino
solamente obligarlo a reparar el perjuicio que él cause poniéndole fin contrariamente, se supone, a
las disposiciones del acto de concesión o a las estipulaciones del contrato".

El Landgericht de Bremen, al conocer de las acciones que los antiguos propietarios holandeses
intentaron sobre el tabaco indonesio nacionalizado llegado a Alemania, según el comentario de M.
Domke citado en la nota 5, declaró que "aun cuando la nacionalización fuese contraria al Derecho
Internacional, ello no implicaría nulidad de las medidas, sino solamente una acción de perjuicios que
podría ser ejercida por el Estado del ciudadano en contra del Estado nacionalizante". Según Domke,
el Oberlandgericht, al confirmar esta apreciación, citó a Hans Baade en su obra "Die Anerkennung
im Ausland volzogener Enteigungen", 3 Jahrbuch für Internationales Recht, 133, 134 (1954)

52. Torsten Gihl, en "Two cases concerning confiscation of foreign property", publicado en Líber
Amicorum of Congratulations to Algot Bagge, Estocolmo, 1956, pp. 56 y ss., expresa que un tribunal
jamás puede declarar nula una confiscación (término que emplea para referirse a una nacionalización
que se realiza sin pago de indemnización) o deshacerla u ordenar la restitución de la cosa al
afectado. Tampoco podría el tribunal declarar que los bienes confiscados no han dejado de
pertenecer al antiguo dueño que fue despojado de ellos sin pago de indemnización. Por injusto que
sea el procedimiento que emplea el gobierno nacionalizador, no deja de convertirlo en dueño de los
bienes nacionalizados. El único derecho que podría invocar aquél a quien pertenecieron los bienes
que fueron objeto de nacionalización, sería el de obtener la reparación de los perjuicios causados.

Similar es el criterio de El-Kocheri, op. cit., nota 12, pp. 254, 255, 265 y 272, pues expresa que
aunque la nacionalización sea decretada con violación de las reglas del Derecho Internacional, ella
es capaz de producir todos sus efectos y de realizar la transferencia de la propiedad; su ilegalidad
no implica como resultado sino una reparación que debe cubrir la integridad de los perjuicios sufridos
por los propietarios desposeídos.

Ch. de Visscher liga el problema con un necesario equilibrio entre la libertad del Estado de
organizarse a su voluntad y la seguridad de las relaciones internacionales, entendiendo que desde
la Declaración de Canncs se llegó a la fórmula: no intervención, pero indemnización. Esto significa
que el derecho de nacionalizar no puede ser discutido por otros Estados ni en su principio ni en sus
motivos, y que éstos hacen de la negativa a la indemnización adecuada el fundamento de una
responsabilidad que generalmente será delictual (ver op. cit., nota 12, pp. 217 y 218).

J. Touscoz, op. cit., nota 7, p. 497, enfoca el problema con alguna diferencia, pero con iguales
conclusiones prácticas, pues afirma que el derecho del Estado de nacionalizar, que es inalienable y
discrecional, acarrea la obligación de indemnizar, pero esta obligación no limita el ejercicio de la
competencia estatal, sino que es una simple consecuencia de ella.

R. Bindschedler, en su trabajo cit. en nota 34, cree que el pago de indemnización es una
consecuencia de la nacionalización, la cual debe de ser cumplida por el Estado que nacionaliza y,
en caso de no cumplirse, origina únicamente el derecho a cobrarla (pp. 187, 245 y 246). En cambio,
si la nacionalización es ilegal (por contravenir otras normas internacionales diversas del pago de
indemnización), debe ser dejada sin efecto y origina una obligación de restitutio in integrum (pp. 187
y 245).

Aun B. A. Wortiey, en "The General Principies of Private International Law", publicado en R. C. A. D.

I., 1952, n, pp. 85-260, pese a que analiza el problema desde el punto de vista privatista, dice en su
p. 207 que cuando no se hace el pago de una adecuada compensación y la incautación no puede
ser justificada como válida por el Derecho Internacional, el resultado es que el tribunal competente
no tiene una obligación de reconocer el título de adquisición, por lo que podría desechar el reclamo
del propietario que fue confiscado. En otras palabras, admite que hay libertad para desechar el título
en caso de violación del Derecho Internacional Público, pero no establece una obligación de
desconocer el título así viciado.

El Oberlandgericht de Bremen, en el mismo caso aludido en la nota precedente, apoyándose en las

doctrinas de Seidl-Hohenveldern concluye que "aun suponiendo que la ley de nacionalización violara
en diversos aspectos principios generalmente reconocidos del Derecho Internacional, ni aun así
podría decirse que en el estado actual de la doctrina del Derecho Internacional y consuetudinario la
ley indonesia de nacionalización puede considerarse como nula . . ." ni que el tribunal del foro, al
reconocer una ley de nacionalización dictada con infracción del Derecho Internacional, estaría
cometiendo, a su vez, una violación de este derecho. Apoya esta apreciación, además, en la opinión
de Georg Dahm, en "Volkerrecht", 1958, p. 268, para el cual ésta es la opinión jurídica prevaleciente,
y en Fredc Castberg, en "De 1'effet extraterritorial des dócrets d'expropriation et de requisition",
publicado en Sfudí in Onore di Tomaso Perassi, vol. i, Milán, 1957, p. 339.

El Landgericht de Hamburgo, en su sentencia de 22 de enero de 1972, dictada en el caso Soc.

Minera el Teniente S. A. con Norddcutsche Affinerie y otro, sobre medidas precautorias solicitadas
por la empresa que fue propietaria de los derechos mineros e industria extractiva de cobre afectados
por la nacionalización chilena del cobre, declaró que "no existe en el Derecho Internacional moderno
ningún principio universalmcnte reconocido conforme al cual el juez nacional esté obligado, en virtud
del Derecho Internacional, a considerar como nulo de pleno derecho un acto de soberanía extranjera
contrario al Derecho Internacional o según el cual el reconocimiento de actos extranjeros contrarios
al Derecho Internacional . . . viole a su vez el Derecho Internacional". Y agregó: "Aun en el caso en
que la expropiación (debió decir nacionalización) tenga lugar en condiciones discriminatorias o en
que sea decretada sin indemnización, ella conservará su validez si, al momento de ella, una parte
de los bienes se encontraba en el Estado en que tuvo lugar (aunque éstos) hayan sido llevados más
tarde al extranjero." Para apoyar aquella afirmación la sentencia cita la opinión de Soergel (Kegel),
B. G. B., VII. 1ª edición, 1970. (Un resumen de esta sentencia se publica en Robéis Zeitschrift für
auslandisches und Internationales Prívatrecht, 37 Jahrgang, 1973, Heft 2-3, pp. 579-584.)

P. Behrens, en su comentario a esta sentencia, publicado en la misma revista R. Z., p. 427, anota
que dentro de la jurisprudencia alemana está claro ahora que la nacionalización que viola el Derecho
Internacional no es considerada por ello ineficaz dentro de territorio alemán, independientemente de
cuál sea el punto de Derecho Internacional vulnerado. Cita en apoyo de esta posición el trabajo de
Mecssen, "Die Verstaatlichung des Kupferbergbaus in Chile vor deutschen Gerichten", publicado en
A. W. D., 1973, p. 177. Alude a la opinión contraria de F. A. Mann, pero recuerda que éste está solo.

La Corte Suprema de Tokio, en su sentencia de 1953 dada en el caso "Anglo-Iranian Oil Company
c. Idemitsu Kosan Kabushiki Kaisha" decidió que, aunque a su juicio Irán estaba obligado a pagar
una indemnización a los demandantes, "de ello no puede concluirse que la ley de nacionalización
del petróleo de Irán sea nula y sin valor . . . por lo que la premisa de éstos de que no han perdido.
su propiedad no puede ser aceptada".

53. Sobre el valor jurídico de las resoluciones de las Naciones Unidas puede consultarse:
Jorge Castañeda, El valor jurídico de las Resoluciones de Naciones Unidas, El Colegio de México,
1967; F. Blain Sloan, "The binding force of a recommendation of the General Assembly of the United
Nations", XXV British Yearhook of International Law, 1948, pp. 1-34; D. H. N. Johnson, "The Effect
of Resolutions of the General Assembly of the United Nations", XXXII British Yearbook of International
Law, 1955-1956, pp. 97-123; M. Virally, "La valcur juridique des recommandations des organisations
internationales", en Annuarie Francais de Droit International, vol. n, 1956, pp. 66-97. y A. J. P.
Tammes, "Decisions of International Organs as a source of International Law", en R. C. A. D. I., vol.
i, 1958, pp. 261-364.

54. Gillian Fisher, en su trabajo "La souveraíneté sur les ressources naturelles" publicado en A. F. D.
J., 1962, pp. 517, 520 y 527.

55. Para Oliver Lissitzyn, en El Derecho Internacional en un Mundo Dividido, Montevideo, 1965, p.
109, las declaraciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, si bien no son formalmente
obligatorias, tienen la apariencia de expresar un consenso mundial y "no pueden ser ignoradas...
(pues ellas) confirman y fortalecen precedentes existentes o inician nuevas tendencias en el Derecho
Internacional".

56. Para Wolfgang Friedmann, en Nouveaux Aspects du Droit International, París, 1971 (es la
traducción francesa de The Changing Structure of International Law), p. 102, "la Asamblea General
desempeña un papel importante en la elaboración y desarrollo del Derecho Internacional ... Es
posible que estas resoluciones no estén formalmente previstas en los procedimientos de elaboración
del Derecho Internacional. Sin embargo, emanando del órgano más representativo de la más vasta
de las organizaciones que haya sido jamás concebida por la humanidad, ellas tienen con toda
evidencia un alcance considerable sobre el desarrollo del derecho".

57. Según J. Castañeda, op. cit., nota 53, pp. 170 y ss., las declaraciones generales de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, si bien no tienen una fuerza creadora de derecho, expresan un
carácter recognoscitivo y declaratorio, bien sea de normas consuetudinarias, bien sea de principios
generales de derecho. Y en tal sentido fijan, aclaran y precisan tales normas y principios y se
convierten en elementos indicativos de derecho.

P. Behrens cree dudoso, en su obra mencionada en nota 24, p. 405 que las resoluciones de las
Naciones Unidas deban ser reconocidas per se como reglas obligatorias de Derecho Internacional.
Agrega que los Estados en vías de desarrollo están por la afirmativa, pero que los Estados
industrializados frecuentemente las consideran tan sólo como indicio de una convicción jurídica que
puede llevar a la fundamentación de nuevas reglas de Derecho Internacional.

58. El Tribunal de Tokio, en su sentencia de 27 de mayo de 1953, dada en el caso señalado en la

nota 52, invocó la Resolución núm. 626 (VII) de la Asamblea General de Naciones Unidas y apoyó
en ella su decisión. Igual sucedió con la sentencia de 13 de septiembre de 1954, de la Corte de
Roma, citada en la nota 5. Ha habido casos en los que tribunales norteamericanos han
fundamentado sus decisiones en la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la
ONU, como ocurrió en el caso "Fujii c. The State", en 1950, de parte del Tribunal de Distrito de
Apelación de California y en el caso "Wilson c. Hacker", de que conoció la Corte Suprema de Nueva
York.

LAS JURISDICCIONES INTERNACIONALES

1. Tribunales que resuelven controversias internacionales

Así como en el capítulo I, párrafo 6, distinguíamos dentro de las reglas jurídicas

internacionales a aquellas que forman parte del Derecho Internacional Público,
relativas principalmente a las relaciones que se dan entre los Estados mismos, y a
las que forman parte del Derecho Internacional Privado, relativas a las relaciones
de índole privada que nacen entre particulares que se hallan o se vinculan en
diferentes Estados, así también en lo relativo a los tribunales que se encargan de
resolver controversias internacionales es preciso distinguir entre los que deciden
controversias jurídicas entre los Estados y los que fallan controversias jurídicas que
se producen entre particulares.

Los diferendos jurídicos entre Estados (59) no pueden ser sometidos a la decisión de
un tribunal sino con la voluntad de todos los Estados en conflicto (60). La razón de
ello es que cada Estado es independiente y soberano y no tiene por encima de él a
ningún poder o autoridad, ni siquiera del orden judicial, que pueda arrogarse la
facultad de juzgarlo o de forzarlo a aceptar sus sentencias. En consecuencia, el
fundamento de toda jurisdicción relativa a los Estados como tales es el
consentimiento de ellos.

El juzgamiento de los Estados es, por ello, algo que se da raramente en el campo
del Derecho. Los Estados prefieren --y los que han suscrito la Carta de las Naciones
Unidas están obligados a ello-- arreglar sus controversias por medios pacíficos de
entendimiento, como son las negociaciones directas, la mediación y la
conciliación (61).

Cuando los Estados aceptan someterse a la decisión de un tribunal pueden acudir

al arbitraje, caso en el cual ellos mismos designan a una o varias personas de su
elección encargadas de

resolver, o bien sujetarse a la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia,

instituida en el artículo 93 de la Carta de las Naciones Unidas, en reemplazo de la
antigua Corte Permanente de Justicia Internacional, que se originó en el Pacto de
la Sociedad de las Naciones (62). Conforme al citado precepto, "todos los miembros
de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional
de Justicia". Sin embargo, esto último no significa que los Estados miembros estén
obligados a someterse a la jurisdicción de la referida Corte; siempre será necesaria
su aceptación (63).

De ello se desprende que en las actuales condiciones de desarrollo del Derecho, no

hay tribunal que pueda juzgar a un Estado sino con su consentimiento previo.

Enteramente diferente es la solución cuando se trata de controversias

internacionales privadas que surgen entre particulares. Respecto de ellas, cada
Estado tiene sus propias reglas de competencia, en las que indica los casos y
materias de que deben conocer sus tribunales; pero estas reglas no indican qué
tribunal extranjero debe conocer de aquéllos que éstas descartan (64).

Puede ocurrir que haya controversias que queden sometidas a la jurisdicción

nacional de uno o varios de los Estados envueltos, pues la falta de una regla
internacional que defina las jurisdicciones hace que a veces varios de los tribunales
nacionales posibles se arroguen la facultad de conocer de ellas. Esto supone que
la voluntad de uno o de todos los interesados, el país en que se hallen, el lugar en
que se encuentren las cosas disputadas u otras circunstancias contingentes pueden
hacer que el asunto litigioso quede sometido en la práctica a un tribunal determinado
de entre los varios tribunales nacionales que conforme a su legislación propia
podrían conocer de él.

Se advierte, entonces, que cuando se trata de controversias privadas entre

particulares la incertidumbre alcanza tanto a cuál será la legislación de un
determinado Estado conforme a la que deberán ser resueltas, como a cuál será la
nacionalidad del tribunal interno (que no necesariamente debe coincidir con el
Estado cuya legislación se aplica) que deberá entrar a juzgar (65).

Lo que se acaba de decir es sin perjuicio de que las partes puedan haber pactado
su sumisión a una ley o a tribunales determinados, o hayan acordado someter sus
diferencias a tribunal arbitral, o convengan posteriormente someterse a un arbitraje.
Les será lícito hacerlo siempre que la materia de que se trate admita esta clase de
convenciones.

2. Los tribunales del foro en una controversia sobre productos de empresas

nacionalizadas

Como el problema que nos interesa concierne a la reclamación que un particular

puede hacer respecto de productos que una empresa nacionalizada envía y
comercia con el exterior, queda en claro, con lo expuesto, que se tratará de una
controversia jurídica que normalmente será propuesta ante un tribunal nacional
extranjero, mirando esta relación respecto del país en el cual fue dispuesta la
nacionalización. Y como la materia sometida a juicio será una disputa sobre el
dominio de esos productos o sobre derechos que sobre ellos o sobre su valor
correspondan a la firma que quedó privada de la empresa en virtud de la
nacionalización (66), podemos suponer que la demanda judicial será promovida ante
un tribunal extranjero del orden civil o mercantil, vale decir ante una jurisdicción de
índole privada.

Una primera anormalidad pone una nota de duda sobre la regularidad de semejante
acción judicial: si la demanda se presenta ante el tribunal extranjero en el cual se
encuentra la mercadería, podrán entablarse demandas semejantes ante todos los
tribunales de los varios países extranjeros hacia los cuales son exportados o
enviados los productos; pero como cada Estado tiene sus propias reglas legales
internas y éstas difieren entre sí, así como difieren también los principios jurídicos
conforme a los cuales sentencian sus tribunales, resultaría que el mismo problema
jurídico (que se repetiría ante cada tribunal) podría ser resuelto en forma diversa y
aún contradictoria por diferentes tribunales internos. No parece ajustada a equidad
ni a Derecho una posibilidad de esta clase.

Enseguida surge otro inconveniente. De proponerse la o las acciones judiciales a

tribunales del orden privado se estaría suponiendo, muy equivocadamente, que un
tribunal civil o mercantil de cualquier parte del mundo es apto para apreciar y juzgar
una materia en la cual va envuelto un juicio acerca de la eficacia o validez de un
acto cuyo fundamento es el ejercicio de la soberanía de un Estado extranjero (el
que nacionalizó), acto que por su propia naturaleza está regido por el Derecho
Público, tanto interno como internacional (ver párrafo 2 del capítulo II). Esto significa
que la cuestión jurídica relativa a la privación de los derechos de un particular por
un Estado independiente y soberano, en virtud de un "acto gubernativo de alto
nivel", destinado a satisfacer exigencias de interés general en beneficio del pueblo
de ese Estado, en el cual se consideran factores internos de orden variado, entre
ellos, económicos, políticos, sociales, etcétera, podría ser ponderado jurídicamente
por un tribunal apto para resolver contiendas privadas entre particulares, cuya tarea
jurisdiccional lo habitúa a examinar disputas que tienen lugar entre sujetos situados
en el mismo nivel de libertad y jerarquía, que se reclaman unos a otros intereses
privados y que deben quedar sujetos a leyes privadas que se inspiran casi
exclusivamente en una justicia conmutativa. La impropiedad de ello es evidente,
puesto que, como se ha visto, en el planteamiento mismo del problema a resolver
se está pidiendo al tribunal del foro que haga una apreciación, ya sea conforme al
Derecho Internacional Público, ya sea conforme a las bases mismas de su
legislación propia, ya sea conforme a principios jurídicos que se declaran
fundamentales a "las naciones civilizadas" o a un sistema jurídico dado, sobre una
orden de autoridad de un Estado extranjero independiente y soberano (67). Bastaría
conocer la deformación de criterio a que conduce el ejercicio repetido de la
jurisdicción en materia privada y la falta de conocimientos que de ordinario exhiben
en lo concerniente al Derecho Público quienes en ella se especializan, para apreciar
que el camino seguido no es el recomendable. Y eso constituye, por cierto, otro
indicio de que no puede ser él la solución genuinamente jurídica.

El capítulo IV estará destinado a demostrar lo que en este párrafo solamente se

insinúa: que los principios jurídicos no admiten que un tribunal extranjero pueda
entrar a conocer y ponderar actos soberanos de autoridades de otro país. En todo
caso, en el presente capítulo se mostrarán argumentos que, aparte de lo expresado,
impiden en ciertos casos que el tribunal del foro pueda conocer o juzgar sobre la
materia en examen.

3. La inmunidad de jurisdicción

Si el Estado que ha nacionalizado conserva en su poder los productos de la

empresa nacionalizada, no sería admisible que un tribunal interno extranjero
tramitara una acción judicial en su contra, destinada a perseguir esos productos por
parte del particular que se vio desprovisto de su empresa en virtud de la
nacionalización. Esto en virtud de la inmunidad de jurisdicción de que goza todo
Estado (68). Y si la demanda ha sido admitida a tramitación erróneamente, bastará
que el Estado demandado oponga esta inmunidad para que el tribunal se declare
impedido de continuar el procedimiento (69).

Un Estado extranjero (nos referimos al que dispuso la nacionalización) no puede ser

sometido a juicio ante un tribunal nacional de otro Estado, en razón de su
independencia y soberanía (70). El funcionamiento de sus órganos y de sus servicios
públicos debe quedar independiente de jurisdicciones extranjeras. Hay autores que
invocan también la "cortesía internacional" como fundamento de ello (71).

Esta inmunidad alcanza también al Estado extranjero no reconocido (72).

Algunos autores tienden a excluir de la inmunidad de jurisdicción los juicios que

versan sobre bienes inmuebles situados en el territorio del tribunal del foro, caso
que no interesa al presente estudio (73).

Los hechos históricos han ido estrechando el campo de la inmunidad de

jurisdicción (74). Por una parte, muchos Estados han asumido por sí mismos tareas
económicas de producción y de distribución de bienes, con lo que se ha estimado
que abandonaban su solio de poder soberano para descender a actividades
industriales o comerciales que han de colocarlos al mismo nivel de los particulares
que se dedican a ellas. (75)Principalmente se razona en abono de esta tesis que de
otro modo estos últimos quedarían desprovistos de protección jurídica cuando
negociaran con esos Estados, al ver impedida toda posibilidad de acudir ante los
tribunales ordinarios para obtener el respeto de sus derechos (76). Por otra, la
personalidad del Estado se ha diversificado en numerosos organismos estatales
autónomos encargados de tomar a su cargo una parte limitada, y por lo general, de
mucho contacto y negociación con los particulares, de las actividades de bien
general que el Estado cree conveniente promover o someter a su función.

En el primer caso, muchos juristas piensan que el Estado que así procede retorna
al derecho común y queda equiparado a los particulares con los cuales entra en
contacto de negocios. Para estos efectos hacen una distinción dentro de las
actividades del Estado entre aquellas que corresponden a sus actos de autoridad
(o jure impertí o actos de función), respecto de los cuales el Estado quedaría a
resguardo de cualquier litigio ante tribunal extranjero en virtud de su soberanía y de
su correspondiente inmunidad de jurisdicción, y los actos que corresponden a sus
actos de gestión (jure gestionis), esto es, actos de índole civil o comercial que el
Estado realiza equiparándose a los particulares, los que quedarían sometidos a la
legislación privada común y que sí permitirían someterlo a juicio ante tribunales
extranjeros, sin la posibilidad de interponer en tal caso la inmunidad de
jurisdicción (77). Esta clase de distinciones se funda, notoriamente, en una
concepción de lo que son las funciones del Estado que si bien imperó hasta las
primeras décadas de este siglo, ha experimentado una gran modificación, pues en
muchos países del mundo los Estados creen hoy que les corresponde explotar y
administrar todos o parte de los medios de producción, sin que con ello pierdan nada
de su carácter de autoridad pública, sino, por el contrario, en obedecimiento a las
tareas que como tales les corresponden dentro de una concepción más avanzada.

Autores de prestigio expresan sus dudas sobre el acierto de la distinción enunciada

y de sus consecuencias (78).
En todo caso, cuando un Estado que ha nacionalizado una industria envía sus
productos al exterior, puede apoyar el dominio que sobre éstos le corresponde en
un acto típico de autoridad o de imperio, como lo es la nacionalización (79) y, en tal
caso, aun cuando se aceptara la distinción señalada, correspondería acoger su
excepción de inmunidad de jurisdicción tanto para impedir que se persiga su
responsabilidad por la nacionalización, como para que no se objete su calidad de
beneficiario de ella (80).

En el segundo caso, pese a alguna opinión que considera que una persona jurídica
de derecho público no es un Estado soberano y no goza de inmunidad alguna, (81) se
advierte una tendencia a reconocer la inmunidad de jurisdicción a los organismos
públicos autónomos que obran por orden y cuenta de un Estado, en tanto el hecho
que origine el litigio constituya un acto de poder público o haya sido realizado en el
interés de un servicio público (82); esto aún en el caso de que ellos gocen de una
personalidad jurídica diferente de la del Estado, pues se reconoce que en los
momentos actuales en muchos Estados se crean organismos dotados de
autonomía en lo jurídico, pero que en lo político o lo económico son meros
instrumentos de la acción del Estado en el ámbito de la función pública que a éste
compete (83). En todo caso, el esclarecimiento de esta circunstancia deberá ser
hecho mediante examen del derecho nacional de dichos organismos. (84)

Hay jurisprudencia francesa reciente que asigna importancia en la calificación del

acto como de autoridad o de gestión, cuando se trata de contratos suscritos por un
Estado extranjero o por organismos que obran por su orden o por su cuenta, al
hecho de que éstos tengan por objeto la ejecución de un servicio público o que
contengan cláusulas anómalas (exorbitantes) al derecho común y que se vinculen
a las prerrogativas de autoridad pública de dicho Estado. En este sentido, hasta los
términos del contrato, en cuanto ellos se alejen de las formas normales del Derecho
Privado o contengan cláusulas de aquéllas que interesan a una autoridad, pueden
tener importancia. (85)

La inmunidad de jurisdicción dentro de estos casos límite --Estado que realiza

operaciones industriales o comerciales u organismos estatales autónomos a los
cuales ellas se le confían--, que para alguno parece superada (86), para otros recobra
nuevo vigor ligándola con una inmunidad secundaria o ratione materiae (87), que
impediría al tribunal del foro juzgar actos que conforme a su naturaleza propia y
según su finalidad, constituyen actos de autoridad pública, puesto que no tienen el
carácter de acto comercial y no pueden ser revisados por un tribunal ajeno a la
nación que los emitió. Esta inmunidad secundaria podría beneficiar a personas
diferentes del Estado nacionalizador, pero que deriven de él su derecho (88).

Esta inmunidad está fundada en la naturaleza de la actividad y no en la calidad del

que la ejerce, ha dicho la Corte de Casación de Francia (89). Algunos Ya llaman
también inmunidad de atribución (90).

Se ha resuelto que la inmunidad de jurisdicción, no obstante su carácter de orden

público internacional puede ser renunciada por el Estado al cual beneficia (91), a
pesar de que en derecho interno y por aplicación del principio constitucional de
separación de los poderes los tribunales ordinarios son absolutamente
incompetentes para inmiscuirse en materias del orden administrativo y ésta
incompetencia no es renunciable y debe ser declarada aún de oficio (92). La renuncia
del Estado demandado a su inmunidad de jurisdicción debe provenir de un "acto
cierto y regular", pero no necesita ser expresa (93). Habrá renuncia tácita cuando el
Estado demandado comparece al juicio sin invocar su inmunidad (94). También habrá
renuncia tácita en los casos en que un Estado nacionalizador entable él mismo una
acción civil ante un tribunal extranjero, por ejemplo, a fin de obtener la restitución de
bienes afectados por la nacionalización (95).

4. La inmunidad de ejecución

Un Estado no solamente puede oponerse a ser juzgado por el tribunal interno de

otro, también puede oponerse a que se efectúe una ejecución judicial sobre bienes
de su propiedad (96). Es lo que se llama inmunidad de ejecución, la cual es
independiente de la anterior.

Esta inmunidad es mucho más amplia que la de jurisdicción y es, además, de

carácter absoluto (97). Su amplitud deriva de que es mayor el agravio que recibe el
Estado extranjero si se le priva judicialmente de sus bienes por el tribunal del foro,
que si éste pronuncia solamente una sentencia a su respecto. Esto hace que deba
ser aplicada con más rigor. Su carácter absoluto consiste en que no desaparece
esta inmunidad por el hecho de que el crédito de cuya ejecución se trata se haya
originado en actos de gestión de ese Estado, cuya regulación quede sujeta al
Derecho Privado (98). Esta inmunidad absoluta ampara, por consiguiente, a todos los
bienes del Estado, tanto los que provienen del ejercicio de la soberanía como los
que provienen de una actividad asimilable a la de un particular. Ella puede ser
invocada por el Estado propietario y también por otra persona distinta de él.

Así como en el plano interno un tribunal no puede admitir una ejecución forzada
sobre bienes de su propio Estado, tampoco debe aceptarla respecto de otro Estado
soberano. En efecto, una ejecución conlleva la posibilidad de recurrir a la fuerza
pública, cuyo empleo respecto de un Estado extranjero constituye un acto contrario
al Derecho de Gentes y a su soberanía. (99)

Hasta podría ocurrir que un particular obtuviera del tribunal del foro una sentencia
civil condenatoria en contra de un Estado extranjero, en virtud de las limitaciones a
la inmunidad de jurisdicción ya señaladas en el párrafo anterior, que algunos
aceptan. Pues bien, ni aun en ese caso podría admitirse que esa sentencia puede
ser ejecutada sobre bienes de ese Estado. Esto significa que el rechazo de la
inmunidad de jurisdicción no impide oponer, en todo caso, la inmunidad de
ejecución.

La inmunidad de ejecución se extiende también al embargo de bienes del Estado

extranjero. El boqueo de fondos de un Estado extranjero reviste el carácter de una
medida de ejecución a su respecto (100). Tratándose de dineros de propiedad de un
Estado extranjero soberano, cualquiera que sea su origen o destino, no puede
aplicarse a su respecto medida alguna de embargo.

La renuncia de la inmunidad de jurisdicción no envuelve la renuncia de la inmunidad

de ejecución, por ser ésta independiente y obedecer a exigencias diferentes. (101)

Como consecuencia de todo lo anterior, si el Estado que ha nacionalizado lleva los

productos de la empresa respectiva al exterior bajo su propio dominio y la inmunidad
de jurisdicción le es desechada por el tribunal del foro, debe favorecerlo la
inmunidad de ejecución y no podrían esos productos ser el objeto de ejecución
judicial ni trabarse sobre ellos secuestro o embargo, en todos aquellos casos en que
la propiedad de los productos no fuera objeto de discusión o pudiera ser presumida
seriamente en favor del Estado. También podría ese Estado invocar la inmunidad
de ejecución si la acción judicial no versa directamente sobre los productos sino,
por ejemplo, sobre las sumas que por ellos se han pagado o se adeudan a dicho
Estado nacionalizador.

En el caso de que el demandado sea un organismo público autónomo, la inmunidad

de ejecución solamente podrá ser opuesta si se demuestra que ese organismo,
pese a su personalidad jurídica independiente de la del Estado, cumple las
funciones reales de un servicio público o su patrimonio se origina en fondos públicos
y su resultado financiero es absorbido por las arcas fiscales. Pues en tal caso
aparecería evidente que en el hecho ese organismo obra por orden y cuenta del
Estado, en cumplimiento de una función propia de éste, por lo que sus bienes
aparecen separados del patrimonio del Estado únicamente por razones formales,
dirigidas a un mejor ordenamiento contable de sus actividades o a una más expedita
actuación en el campo económico.

En todo caso, interesa recordar que los fondos y bienes del Estado gozan de la
inmunidad de ejecución aunque se encuentren bajo la administración o en el poder
de otra entidad o persona.

5. Incompetencia del tribunal del foro según los principios de Derecho

Internacional

En el capítulo u señalamos las reglas de Derecho Internacional Público que rigen

en materia de nacionalización, destacando el mérito que para precisarlas y
determinarlas tienen las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones
Unidas que se han aprobado respecto de ellas. Principalmente mencionamos las
Resoluciones 1803 (XVII), 3171 (XXVIII) y 3281 (XXIX), esta última más conocida
como Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados.

El último párrafo de dicho capítulo II estuvo destinado justamente a determinar la

fuerza jurídica de estas Resoluciones. Y es sobre la base de las consideraciones
allí hechas que estimamos que en el Derecho Internacional de hoy pueden tenerse
por reafirmadas ciertas competencias judiciales específicas en materia de
nacionalización. Para conocer su exacto alcance es necesario recorrer la historia de
dichas Resoluciones.

La Resolución 1803 estatuyó que si se producen litigios relativos a la indemnización

que debe pagarse por una nacionalización, las partes deben primeramente agotar
la jurisdicción nacional del Estado que dispuso la medida. (102)

La Resolución 3171 prescribe que toda controversia que pueda surgir con motivo
de una nacionalización debe ser resuelta "de conformidad con la legislación
nacional de cada uno de los Estados que apliquen tales medidas". (103)

Como se advierte, esas reglas difieren entre sí en más de un aspecto.

Pero en 1974 se llega por un número incontrarrestable de países de todos los

continentes a la fórmula contenida en la Carta de Derechos y Deberes Económicos
de los Estados, de claro contenido jurídico según se demostró, en la que aparece
una regla de competencia judicial bien delimitada: si en una nacionalización se
produce controversia sobre la cuestión de la compensación, ella debe ser resuelta
"conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales", salvo
un acuerdo libre y mutuo de las partes de resolverla por otros medios pacíficos. (104)

Nótese que la regla de competencia se refiere única y exclusivamente a los litigios

suscitados con motivo de la "cuestión de la compensación", por lo que no cabe
extenderla a los casos en que la nacionalización sea impugnada por ser
discriminatoria o por otra causa. Enseguida, la regla ordena que la controversia
deberá ser resuelta no solamente por los tribunales del Estado que nacionaliza sino,
además, con arreglo a las leyes de éste.

Es legítimo entonces que una acción judicial que se genere en un país extranjero
con motivo de la exportación o comercio de productos de una empresa que fue
nacionalizada, sea detenida mediante una excepción de incompetencia del tribunal,
en todos aquellos casos en que su fundamento esté constituido por la falta de pago
de una indemnización o por una insuficiencia de ésta en su monto o en su forma o
en su oportunidad. Pues ha de entenderse que existe principio generalmente
reconocido de Derecho Internacional que entrega el conocimiento de esas materias
a los tribunales del país que decretó la nacionalización, y por cierto que la excepción
será procedente aun cuando no sea el mismo Estado nacionalizador el que haya
llevado los productos al exterior o los tenga allí en su poder.

Naturalmente, esa incompetencia podrá ser promovida, desde un punto de vista

procesal, tanto como una declinatoria de jurisdicción que se propone al tribunal
extranjero, como bajo la forma de una inhibitoria que se plantea al tribunal
competente del país nacionalizador, a fin de que éste requiera al otro tribunal para
que se abstenga de continuar su actuación.

Aparte de esa regla de incompetencia, los tratadistas de Derecho Internacional

insinúan otra que se viene abriendo paso desde antiguo y que es útil proponer. Ella
se origina en la idea de que no son los tribunales de un país extranjero los
encargados de imponer el respeto de los derechos privados de un individuo que los
considera vulnerados por la acción injusta de un Estado soberano, como sería una
nacionalización decretada por éste en supuesto perjuicio de los derechos del
particular de otra nacionalidad que con motivo de ella se vio privado de bienes que
le pertenecían. (105)

Se considera que litigios que se basen en apreciaciones de un extranjero de haber

sido perjudicado injustamente mediante actos de autoridad de otro Estado deben
ser solucionados "de Estado a Estado", para lo cual el Derecho Internacional
reconoce a todo individuo el derecho de pedir protección diplomática a su propio
gobierno, en el caso en que por hechos o actos de otro Estado haya sido víctima de
desconocimiento o menoscabo de sus derechos privados. (106) Esta vía excluiría la
acción judicial del afectado ante los tribunales domésticos de su propia nación o
ante los de un Estado diverso de aquél al cual se atribuye el acto ilícito, pues se
hallaría obligado a agotar previamente todos los recursos judiciales o de otro orden
ante los tribunales y autoridades del Estado nacionalizador. (107)

Todavía más, hay autores que demuestran preocupación hacia el hecho de que las
apreciaciones efectuadas por tribunales de otro país, aun dentro de los límites de
una supuesta competencia

indiscutida, respecto de la conducta de un Estado diverso, pudieran perturbar las

relaciones entre las dos naciones. De aquí brota la idea de que razones de cortesía
internacional deben llevar a los tribunales internos de un Estado a abstenerse de
censurar o criticar los actos de autoridad de un Estado extranjero. (108)

6. La competencia de acuerdo con el Derecho interno del tribunal del foro

Parecería superfluo indicar de partida que en presencia de una acción judicial de la

naturaleza de la que nos ocupa, el primer deber del abogado defensor del Estado
nacionalizador, después de utilizar todos los anteriores elementos de juicio, ha de
ser el de cerciorarse si el tribunal del foro es aquel al cual correspondería conocer
del litigio conforme a las reglas de competencia local o interna previstas en su propia
legislación. Pues en materias tan discutidas o discutibles como las que van
envueltas en esta clase de juicios, puede constituir una ventaja decisiva para el
demandante el que, mediante aplicación torcida de esas reglas, se haga intervenir
a un tribunal cuyo criterio favorable le sea conocido a éste de antemano. (109)

Pero, aparte de ello, es necesario atender a otras circunstancias que podrían

permitir una declaratoria de incompetencia del tribunal ante el cual se promueve la
acción.

Una de ellas será, desde luego, la que impida absolutamente a dicho tribunal
conocer de la controversia internacional privada suscitada ante él, lo cual va a
depender por entero de la legislación interna correspondiente. Como ejemplo
apropiado puede mencionarse un fallo francés que se declara incompetente para
conocer de un litigio en razón de que falta un vínculo entre éste y Francia, atendida
la nacionalidad extranjera de las partes y la circunstancia de que los hechos que lo
fundan han ocurrido en el exterior. (110)

Otra circunstancia podrá consistir en que entre el Estado nacionalizador y el

particular que se ha visto privado de sus bienes haya mediado, desde antes de la
nacionalización, una convención o contrato, sea de concesión de explotación de
recursos naturales, sea de formación de una sociedad mixta para administrar y
explotar la empresa que después es nacionalizada, etcétera, en los cuales se hayan
acordado cláusulas especiales acerca de determinados tribunales que habrán de
conocer de las dificultades o controversias que surjan entre las partes. Esas
cláusulas pueden referirse a prórroga de jurisdicción, cuando de antemano se
determina un tribunal ordinario que habrá de conocer de las dificultades o
controversias, dentro de las reglas sobre competencia relativa de los tribunales, o
bien podrán constituir una cláusula compromisoria o de constitución de un arbitraje
especial a fin de excluir a los tribunales ordinarios y encargar la decisión a un arbitro.
Si estas cláusulas se mantienen dentro del ámbito que la ley aplicable a esos
contratos o convenciones permite a las partes acordar libremente en este punto,
obligarán a dichas partes y constituirán para ellas la obligación de someterse en sus
diferendos a un tribunal especial.

Subsistirá, sin embargo, la duda de si tales cláusulas especiales serían aplicables

a un acto desligado del contrato, superior a él y que normalmente lo destruye, como
es una nacionalización, con todas las consecuencias jurídicas que ella impone al
Estado correspondiente y al particular afectado por ella. El problema habrá de ser
resuelto, en definitiva, mediante una interpretación de lo pactado, con el fin de
determinar sí su alcance llega hasta el caso de una eventual nacionalización.

Podrían agregarse otras excepciones que, aunque quedan fuera de la

incompetencia, constituyen, al igual que ésta, obstáculos jurídicos que impiden al
tribunal del foro iniciar legalmente su actuación, aun cuando a veces sea tan sólo
temporalmente.

Una de ellas sería el no agotamiento por el demandante de los recursos y acciones

judiciales posibles ante los tribunales del Estado que dispuso la nacionalización (111).
Hemos visto que se trata de una exigencia impuesta por la Resolución 1803 (XVII)
de la Asamblea General de las Naciones Unidas como requisito para que el antiguo
dueño de los bienes nacionalizados pueda intentar acciones judiciales destinadas a
debatir la cuestión de la indemnización. Hoy esa exigencia debe considerarse
superada por la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, la cual
reconoce competencia para estas materias únicamente a los tribunales del Estado
que nacionaliza (112). Sin embargo, ella puede tener importancia respecto de países
que, como los Estados Unidos, apoyaron con su voto la Resolución 1803 pero no la
Carta citada. Al menos para ellos sería difícil negarle valor en el caso de que
quisieran discutir la eficacia de la Carta.
La otra sería la excepción de litispendencia, la cual podría ser opuesta por el
demandado en el caso de que el demandante tuviera acciones judiciales
actualmente pendientes ante los tribunales del país en que se decretó la
nacionalización con el objeto de discutir materias que se repiten en el juicio ante
tribunal extranjero (113). Esta excepción se basa en que los principios jurídicos no
admiten que si se ha elegido una vía jurídica pueda intentarse otra mientras aquélla
esté pendiente. Algunos autores, sin embargo, piensan que la litispendencia no está
muy firmemente asentada en el Derecho Internacional Privado. (114)

Hay que considerar, finalmente, dentro de un orden de ideas análogo al antes

propuesto, la posibilidad de invocar la llamada "cláusula Calvo". Ella fue
desarrollada por el internacionalista argentino de este nombre y consiste en que en
contratos de concesión, principalmente, suscritos entre un Estado y una firma
extranjera, se incluye una cláusula conforme a la cual queda prohibido al contratante
extranjero reclamar protección diplomática a su gobierno o se estipula por
adelantado la improcedencia de toda reclamación internacional que éste pudiera
intentar a. posteriori (115). Esta cláusula no tiene acogida de parte de muchos países
capitalistas, los cuales la consideran nula o, en su defecto, tienden a limitar sus
efectos, especialmente haciéndola inoponible al gobierno que puede dar protección
diplomática al contratante que es su nacional, o descartándola en forma absoluta
en el caso de denegación de justicia (116). También se estima que un Estado que
nacionaliza la empresa comienza por violar dicha cláusula o que ella tiene valor
solamente para la ejecución del contrato de concesión, pero no para su terminación
o desconocimiento. (117)

Notas:

59. Charles Rousseau, en su Droit Intemational Public, Dalloz, 9éme éditíon, 1970, París, p. 281,
distingue entre los diferendos de orden jurídico entre Estados (justiciables) y los diferendos de orden
político (no justiciables) entre ellos.

60. Ibid., p. 299.

61. Ibid., p. 296.

62. Ibid., pp. 328 y ss.

63. Esta necesidad de aceptación debe entenderse sin prejuicios de la llamada "cláusula facultativa
de jurisdicción obligatoria" que se contiene en el artículo 36, inciso 2 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, conforme a la cual los Estados signatarios de un protocolo adicional
declaran aceptar por anticipado, de pleno derecho y sin convención especial, la competencia
obligatoria de la Corte para el juzgamiento de litigios jurídicos.

64. Ver: Martín Wolff, op. cit., nota 9, pp. 14 y 19 y ss. También Henri Batiffol, en Droit International
Privé, 5éme éditíon, París, 1970, tome II, p. 346.
65. Ver: Paúl Lerebours-Pigeonniére et Yvon Loussouam, en Droit International Privé, Dalloz, 9éme
édition, París, 1970, pp. 331.332 y 523-524. También H. Batiffol, op. cit., nota precedente, tomo II, p.
349.

66. Ver las notas 5 y 6.

67. A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, p. 253 califica de "dominio altamente politizado, que toca a la
vez intereses públicos y privados" el campo en que debe obrar un tribunal interno ante el cual se
proponga una acción de esta clase. Le falta a este autor señalar que esos intereses contrapuestos
no se equiparan entre sí, como quedará explicado infra, capítulo IV, párrafo 1.

68. E. Schaeffer, en su artículo sobre "Nationalisation" en la Encyclopédie Dalloz, 1968, párrafo 8,

expresa que: ".. . en virtud de la inmunidad de jurisdicción de los Estados soberanos extranjeros, un
Estado que ha decidido una nacionalización en su provecho dentro de su territorio no podrá ser
llevado ante una jurisdicción extranjera, ni en razón de su responsabilidad por la decisión
eventualmente expoliatoria, relativa a la nacionalización, ni en tanto beneficiario de la operación . . ."
Y P. Bourel, en su artículo sobre "Inmunités" del Repertoire du Droit International, párrafo 74,
manifiesta: "Varias decisiones han admitido que la nacionalización o la requisición de naves, que es
un acto de poder público, justifican la inmunidad del Estado extranjero autor del acto." Ambos citan
jurisprudencia francesa que apoya sus aseveraciones.

Uno de los casos más importantes en los cuales tocó a los tribunales franceses declarar la inmunidad
de jurisdicción de un Estado extranjero fue el de "De Keller c. Maison de la Pensée Francaise",
relativo a una colección de cuadros de Picasso que fueron llevados desde la URSS a París para una
exposición y que un pretendido antiguo dueño intentó reivindicar. Por sentencia de 12 de julio de
1954, dictada por el Tribunal Civil del Sena, que publica Gazette Du Palais, 1954, V semestre, p.
124, se levantó una medida precautoria en atención a ser incompetentes los tribunales franceses
para juzgar un asunto en que el demandado legítimo lo sería la URSS. El 31 de octubre de 1947 el
Tribunal de Comercio de La Rochelle se había declarado incompetente también para conocer de una
acción relativa a barcos requisados por el gobierno de los Países Bajos, con fines de interés político
(en caso "Etienne c. Gobierno de los Países Bajos"). Nótese que en ninguno de los casos recién
mencionados se trata de productos originados en una industria nacionalizada.

En los Estados Unidos, en el caso "Wulfsohn c. URSS". (234 NY 372, 138 NE 24) el tribunal no entró
al fondo del asunto porque el demandado, si bien era un Estado que no había sido reconocido
entonces por los Estados Unidos, gozaba de inmunidad como tal Estado soberano.

Georges van Hecke, en su trabajo "Les effets des mesures de confiscation, d'expropriation et de
réquisition émanant d'une autorité étrangére", publicado en Revue de Droit Intemational et de Droit
Comparé, tome XXVI, Bruxelles, p. 62, explica que los tribunales belgas se declaran incompetentes
y acogen la inmunidad de jurisdicción "cuando el bien reivindicado se encuentra en el patrimonio del
Estado extranjero que ha efectuado la expropiación".

69. H. Batiffol, op. cit. en nota 64, tomo n, p. 393, sostiene que la naturaleza jurídica de la excepción
que opone el Estado demandado cuando invoca la inmunidad de jurisdicción es controvertida. La
calificación de excepción de incompetencia que ha sostenido Niboyet es combatida hoy por la mayor
parte de los autores, los cuales estiman que en las hipótesis de inmunidad es en verdad el poder de
jurisdicción, y no solamente la competencia, lo que le falta al tribunal del foro, lo que, a su juicio, tiene
importancia respecto del procedimiento.

70. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 388.
La Corte Suprema de Austria, en sentencia de 10 de mayo de 1950, publicada en Clunet de 1950,
p. 749, declaró que: "Los Estados extranjeros no están exentos de la jurisdicción de los tribunales
nacionales conforme al Derecho Internacional, sino en cuanto se trata de su derecho de soberanía."

La Corte de Apelaciones de París, en sentencia de 14 de abril de 1938, dada en el caso "Hertzfeld

c. Estado Ruso", publicada en J. C. P., 1938, tomo II, p. 887, consignó que el principio de "la
independencia de los Estados se opone a que uno de éstos sea sometido a la jurisdicción de otro,
porque ello sería un atentado a su soberanía". En ese mismo caso, en la primera instancia, el
Tribunal del Sena, con fecha 19 de octubre de 1933, había dejado constancia de que la inmunidad
de jurisdicción se basa en la independencia y soberanía de los Estados y es un principio de orden
público internacional (sentencia publicada en Revue Critique de Droit International Privé, 1934, p.
157, con nota de Niboyet).

Para G. Hecke, op. cit., nota 68, p. 62, la inmunidad encuentra su fundamento en la independencia
recíproca de los Estados; Lerebours-Pigeonnicre, op. cit., nota 65, p. 539, la apoya en la soberanía.

J. P. Niboyet, en un artículo titulado "Inmunidad de Jurisdicción e incompetencia de atribución",

publicado en Revue Critique de Droit International Privé, 1950, p. 139, afirma que "el acto de función
de una administración extranjera no puede ser censurado por una jurisdicción francesa". Este autor
hace aplicable y traspone al plano internacional la regla de derecho interno, admitida comúnmente
en todos los países, acerca de que los tribunales ordinarios no tiene competencia en materia
administrativa. Por este motivo, así como no pueden pronunciarse sobre los actos administrativos
de su propio gobierno, tampoco pueden hacerlo respecto de los actos emanados de un gobierno
extranjero.

En H. Batiffol, obra ya citada, tomo n, pp. 389-390 se encuentra una indicación relativa a la condición
de los Estados que forman parte de una federación.

71. El principio de la "cortesía internacional" fue sustentado por la Escuela holandesa de Derecho
Internacional Privado y suele invocarse por algunos fallos al decir de Sarraute y Tager, op. cit., nota
18, p. 1156 y de Lerebours-Pigeonniére, op. cit., nota 65, p. 539 (menciona dos sentencias
francesas).

72. "En el caso "Wolfsohn c. URSS", mencionado en la nota 68, se acogió la inmunidad de
jurisdicción antes que el Estado demandado hubiera sido reconocido por los Estados Unidos.

En Francia, en el caso "Clerget c. Representación comercial de la República de Vietnam y otros",

tanto el Tribunal de la Gran Instancia, por sentencia de 15 de marzo de 1967, como la Corte de
Apelaciones, por sentencia de 7 de junio de 1969, determinaron que un Estado que no ha sido
reconocido por el gobierno correspondiente al tribunal del foro, tiene también derecho a la inmunidad
de jurisdicción, si ejerce poderes de tal, pues la inmunidad está fundada en la independencia y
soberanía del Estado y no en su reconocimiento y, a su vez, la personalidad de un Estado es
independiente, en su efectividad, de su reconocimiento por los otros Estados. La Corte de Casación
desechó recursos de casación en contra de estas decisiones con fecha 2 de noviembre de 1971.

73. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 433; Lerebours-Pigeonniére et Loussouaro, op. cit., nota 65, p. 538,
y II. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo n, p. 392.

74. Sarraute y Tager anotan, op. cit; nota 18, p. 1156, el cambio que las nuevas funciones asumidas
por el Estado moderno ha traído a la noción de inmunidad de jurisdicción.

Ph. Kahn, en su comentario a la sentencia de 14 de febrero de 1966, dictada en el caso "Statni Banka
et Banque de 1'État tchécoslovaque c. Englander" advierte que el principio de inmunidad de
jurisdicción concebido en sentido absoluto recibe críticas desde que el Estado se dedica a múltiples
actividades al igual que podría hacerlo una persona privada.

P. Chauveau, en su comentario a las sentencias de 14 de abril de 1938 y de 11 de mayo del mismo

ano, dictadas por la Corte de París y por el Tribunal Civil de Marsella, respectivamente, en los casos
"Hertzfeld c. Estado Ruso" y "Oficina del Aceite c. Domenech", publicadas en J. C. P., 1938, vol. II,
p. 887, recuerda también que los Estados desarrollan actualmente actividades cada vez más
desbordantes, mediante intervención en ámbitos "hasta ahora reservados a la actividad y a la
economía privada".

75. J. P. Niboyet, en su comentario a la sentencia de 19 de octubre de 1933, dictada por el Tribunal

del Sena en el caso "Hertzfeld c. URSS" (Revue Critique de Droit International Privé, 1934, p. 157),
comprueba que tratándose de la actividad de Estados extranjeros "se ha intentado distinguir la
actividad verdaderamente estatal de aquella que, por el contrario, no siendo puramente
gubernamental, importaría una vuelta al derecho común".

76. En la sentencia del caso "Oficina del Aceite c. Domenech", citada en la nota 74, el tribunal civil
de Marsella decide que cuando "el Estado extranjero cumple un acto de comercio, no tiene derecho
a la inmunidad de jurisdicción, por el doble motivo que no ha ejercido su potestad pública y que ha
renunciado implícitamente a la inmunidad de que se trata" ... (de otro modo) "el Estado extranjero
podría perseguir a sus co-contratantes ante las jurisdicciones francesas, sin poder ser perseguido
por éstos ante ellas".

77. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, pp. 1158 y 1160, citan a M. Gros en sus conclusiones acerca
de que la competencia de los tribunales ordinarios franceses respecto de los Estados extranjeros
debería obedecer a los mismos principios que la competencia de esos tribunales ordinarios respecto
del Estado francés. Para este fin transcriben que "el Consejo de Estado no ha vacilado en admitir,
desde 1914, que los servicios públicos no exigen siempre el empleo de procedimientos de gestión
que pongan en juego los derechos de poder público. Procedimientos de gestión privada, contratos
de derecho común, por ejemplo, reemplazan en la gestión de los servicios públicos los
procedimientos ordinarios de derecho público ... el empleo simultáneo de los dos procedimientos de
gestión pública y de gestión privada no trae perjuicio alguno a la unidad del Estado ... ni implica una
disminución de su independencia ... Esto significa simplemente que el Estado no interviene siempre
con sus derechos de poder público en sus relaciones con los particulares y que él puede, usando de
contratos privados, hallarse en igualdad con sus co-contratantes".

Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, pp. 390-392, retoma esa idea, que la atribuye a la jurisprudencia
francesa contemporánea y que se funda en la separación c independencia de las autoridades
administrativas y judiciales. Recuerda que la Corte de Casación francesa afirma que la inmunidad
está fundada en la naturaleza de la actividad y no en la cualidad del que la ejerce, debido al desarrollo
moderno de la actividad de los Estados que los lleva a realizar también actos comerciales "que no
difieren sustancialmente de los de los particulares". Solamente respecto de los actos de poder
público sería posible acoger la inmunidad de jurisdicción.

Lerebours-Pigeonniére et Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 538, señalan que la doctrina propone
varias distinciones: actos en el ejercicio de la soberanía, actos con ocasión de la función soberana,
actos de poder público, actos de gestión del ámbito privado, actos civiles o de comercio.

La sentencia dictada por el Tribunal de Comercio de Marsella en el caso "Oficina de Aceite c.

Domenech" mencionada en nota 74, distinguió entre los actos de poder público y los actos de
comercio. Otro tanto hizo el Tribunal Civil del Sena en la sentencia dictada en el caso "Hertzfeld c.
URSS", mencionado en la misma nota.
78. Ver: Lerebours-Pigeonniére et Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 538; Batiffol, op. cit., nota 64, pp.
390 y 392, y Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, pp. 1156, 1160 y 1162.

79. Ver la cita de Bourel que se hace en la nota 68.

Este autor menciona jurisprudencia francesa en la que se fundamenta la incompetencia de los

tribunales de esta nacionalidad en el carácter soberano del acto de nacionalización o requisición
cumplido por una administración extranjera.

Aparte de esa jurisprudencia puede mencionarse también la sentencia dictada en el caso "Hertzfeld
c. Estado Ruso", aludida en la nota 78, en la cual se expresó que una "nacionalización, (es) operada
por el hecho de un acto de poder público que beneficia de la inmunidad de jurisdicción y no en virtud
de un acto de comercio apto para hacer justiciable por las jurisdicciones francesas al Estado ruso".
En la primera instancia de la misma causa, con fecha 19 de octubre de 1933 (sentencia mencionada
también en la nota 70), se había expresado que "admitiendo que (la nacionalización) haya sido
ordenada, una medida de esta especie constituye un acto de poder público cumplido por un Estado
soberano, el que, como tal, escapa a la competencia de los tribunales franceses".

80. Según G. Hecke, op. cit., nota 68, p. 63, "las medidas de expropiación son actos cumplidos jure
impertí, que proceden directamente del poder de mando del Estado. La apreciación de estas medidas
está sustraída a los tribunales nacionales. En virtud de la inmunidad de los Estados soberanos el
litigio es traspuesto a otro plano, el del derecho de gentes, donde él podrá eventualmente, originar
responsabilidad internacional".

Se hace cargo también Hecke de una distinción efectuada por el internacionalista belga Wigny, al
cual cita, conforme a la cual si el Estado extranjero cumple una requisición en tiempo de guerra ella
estaría justificada, aunque fuera hecha sin pago de indemnización; pero el mismo Estado perdería
el beneficio de la inmunidad si confiscara un bien sin indemnización, en cumplimiento de actos de
gestión. Pues bien, Hecke rechaza esta distinción, arguyendo que "la destinación ulterior dada al
bien expropiado no puede modificar esta situación".

Hecke se refiere a jurisprudencia belga emanada de la Corte de Apelaciones de Bruselas, según la

cual "las medidas de desposesión dictadas por un Estado extranjero, que afecten a una cierta
categoría de ciudadanos, constituyen evidentemente una medida de soberanía cuya regularidad no
pueden apreciar los tribunales belgas" (sentencia de 24 de mayo de 1933, publicada en Belg. Jud.,
1933, p. 460). También cita Hecke otra sentencia de la misma Corte de Apelaciones, de fecha 18 de
febrero de 1937, publicada en Kechtskundig Weekblad, 1936-1937, p. 1065, que revocó un fallo dado
por el tribunal civil de Amberes en relación con una requisición sin indemnización que dispuso el
gobierno republicano español respecto de naves que se hallaban en Bilbao y que luego se
trasladaron a Amberes. Al revocar la decisión por la que se declaraba que no se había probado la
regularidad de la requisición ante la ley española, la Corte de Apelaciones expresó que una
requisición ordenada en tiempo de guerra es indiscutiblemente un acto fure imperii y que en virtud
de la inmunidad de que goza el Estado extranjero, los tribunales belgas no pueden acoger una
demanda que critique esta medida (mismo trabajo, p. 62).

E. Schaeffer, en su artículo sobre "Nacionalización" de la Encyclopedie Dallos (ver nota 12), en su

párrafo 8, dice: "Pero, en virtud de la inmunidad de jurisdicción de los Estados soberanos extranjeros,
un Estado que ha decidido en su beneficio una nacionalización sobre su territorio, no podrá ser
llevado ante una jurisdicción extranjera, ni en razón de su responsabilidad en la decisión,
eventualmente expoliadora, que envuelve la nacionalización, ni en tanto beneficiario de la
Operación." Luego cita jurisprudencia francesa que apoya esta tesis.

81. Ernst Mezger, en su comentario a la decisión de 2 de diciembre de 1950, dictada en el caso "De
Keller c. Maison de la Pensée Francaise", sobre medida de secuestro, (ver nota 68), expone que
"una persona jurídica de derecho público que no es un Estado soberano no se beneficia de ninguna
inmunidad".

82. H. Batiffol. op. cit., nota 64, tomo II, pp. 390 y 392. En sentencia de 14 de febrero de 1966, dictada
por la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence, en el caso "Statni Banka et Banque d'Etat
tchécoslovaque c. Englander", (ver nota 74), el tribunal reconoció calidad para oponer una inmunidad
al Statni Banka en razón de haber sido creado por ley y erigido en Banco del Estado checoeslovaco
con el fin de asegurar la ejecución de todas las funciones concernientes a la moneda y al sistema
financiero y por hallarse, a este título, encargado de efectuar los pagos del Estado checoeslovaco
en los países extranjeros. En el comentario que hace de esta sentencia Ph. Kahn, apoya la
procedencia de la inmunidad, aunque fuera opuesta no por el Estado checoeslovaco sino por un
banco, una persona jurídica independiente. En su concepto, la personalización de un organismo del
Estado se decide comúnmente por razones más de comodidad que de gran significación política;
por ello un organismo estatal personalizado puede participar más de cerca en el ejercicio del poder
público que un servicio no personalizado, por lo que es más exacto examinar "si la actividad de que
se trata se liga a la actividad del Estado, según la organización de este Estado, antes que la
naturaleza del servicio que ejerce la actividad". Debemos notar que en este caso se trataba de una
inmunidad de ejecución y no de jurisdicción, pero las razones pueden trasponerse sin dificultad.

El mismo Ph. Kahn, en su comentario a la sentencia del cobre chileno mencionado en la nota 42,
resume la jurisprudencia francesa más moderna sobre la materia, dando cuenta de las vacilaciones
en que ella se sume y vuelve a subrayar su idea de que la personalización o no personalización de
un servicio público mira más a la ciencia administrativa que a la filosofía del Estado. Y tratándose de
la Corporación del Cobre de Chile, muestra como ella, pese a tener personalidad jurídica y patrimonio
propio, debe de ser considerada como un servicio público del Estado.

83. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, pp. 524 y 526, se refieren a entidades dotadas de personalidad
jurídica que se crean en las democracias populares para tomar a su cargo las empresas
nacionalizadas, muy semejantes a los trusts soviéticos, y expresan que "desde el punto de vista
económico y político, estas personas jurídicas no son sino instrumentos en las manos del Estado...
las funciones "regulatrices" pertenecen al Estado; las "funciones operativas", a las empresas del
Estado". No obstante ello, dichos autores concluyen que son independientes del Estado, por tener
un patrimonio separado y estar dotadas de personalidad jurídica, razón por lo que les atribuyen una
naturaleza netamente comercial (ver nota que sigue).

84. No obstante lo que se indica en la nota precedente, los mismos autores, Sarraute y Tager, en
misma obra, p. 534, manifiestan que es el derecho nacional de cada empresa, creada para la gestión
de los bienes nacionalizados, el que determinará si ellas se confunden con el Estado nacionalizador
o pueden ser consideradas como personas morales independientes.

En materia de condición jurídica de entidades estatales autónomas dedicadas a la gestión de

empresas, puede verse el estudio de Fouad A. M. Riad, titulado "L'entreprise publique et semi-
publique en Droit Internatíonal Privé", publicado en R. C. A. D. í., 1963, vol. I, pp. 561-668. Es preciso
advertir, sin embargo, que este estudio enfoca el problema principalmente con relación a las
exigencias e intereses del comercio internacional, motivo por el cual tiende a obtener que los litigios
que surgen sobre las actividades de la empresa pública sean sometidos a los tribunales del foro.
Esta posición lo lleva hasta a recomendar que los Estados renuncien a invocar toda inmunidad para
sus empresas, a fin de favorecer una expansión del comercio internacional.

85. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, pp. 391 y 392 su nota 39 ter., se refiere a estas cláusulas
exorbitantes y a la jurisprudencia producida en torno a ella.

La sentencia de 29 de noviembre de 1972, dictada por el Tribunal de la Gran Instancia de París, en

el caso del cobre chileno mencionado en la nota 42, publicada en Clunet núm. 100, 1972, pp. 227-
236, desecha la inmunidad de jurisdicción reclamada por un organismo estatal chileno, debido a que
éste opera en sus transacciones internacionales "siguiendo únicamente modos y formas de derecho
privado", que excluyen todos los recursos y procedimientos que se conectan habitualmente con el
poder público.

86. La Corte Suprema de Austria, en sentencia que se menciona en la nota 70, estimó que la doctrina
clásica de la inmunidad parece superada en razón de que las actividades económicas de los Estados
extranjeros pasan a menudo a un plano comercial.

87. Es P. Adriaanse, en Confiscation in Private International Law, La Haye, 1956, el que se refiere a
esta inmunidad secundaria o ratione materiae.

Münch se allega a esta noción de inmunidad ratione materiae, mediante la cual un causa-habiente
del Estado podría obtener que el tribunal del foro se abstuviera de intervenir. Ver op. cit., nota 18,
pp. 432 y 434.

88. Ver F. Münch, op. cit., nota 18, p. 432.

89. Sentencia de 25 de febrero de 1969, relativa a los ferrocarriles iranios, publicada en Revue
Critique de Droit International Privé, 1970, p. 102.

90. En la sentencia de la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence, de 14 de febrero de 1966, citada

en la nota 74, el tribunal habló de inmunidad de atribución, refiriéndose a la falta de competencia de
una jurisdicción francesa para emitir una decisión cuyos efectos serían contrarios a las
prescripciones de la legislación checoeslovaca. Al comentar este fallo, Ph. Kahn habla de
"incompetencia de atribución", concepto que estima introducido por Niboyet, y explica que aun
cuando la inmunidad de jurisdicción no existiera, un tribunal francés no puede tener plenitud de
jurisdicción respecto de entidades extranjeras, en materias que miran a la competencia
administrativa de éstas.

91. Sentencia del Tribunal Civil del Sena en el caso "Hertzfeid c. URSS", mencionada en la nota 70.

92. Esto hace decir a J. P. Niboyet en su comentario a la sentencia mencionada en la nota

precedente, que la inmunidad de jurisdicción es menos fuerte que la separación interna de poderes
del Estado, porque ésta no puede ser renunciada.

93. Misma sentencia mencionada en la nota 91. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota. tomo II, p. 394.

94. Cfr. H. Batiffol, ibid., y Lerebours Pigeonniére y Loussouam, op. 65, p. 538.

95. Cfr. H. Batiffol, ibid.

96. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, p. 393.

97. Sentencia de 7 de junio de 1969, de la Corte de Apelaciones de París, dictada en el caso "Clerget
c. Representación comercial de la República democrática de Vietnam del Sur", que se cita en la nota
72. También sentencia de la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence citada en la nota 82, de fecha
14 de febrero de 1966, en la cual se expresa que "la inmunidad de ejecución es absoluta" ... "las dos
inmunidades (de jurisdicción y de ejecución) no están ligadas".

98. Ver sentencia dictada en el caso "Clerget c. Representación comercial de la República

democrática de Vietnam del Sur", que se cita en la nota precedente. En el mismo sentido: H. Batiffol,
op. cít., nota 64, tomo n, p. 393 y C. Berczowski, op. cit., nota 12, p. 16.
99. Ver sentencia de la Corte de Apelaciones de Aix-en-Provence que se cita en la nota 82, y
sentencia de la Corte de Apelaciones de París que se cita en la nota 72

100. Ver la sentencia primeramente citada en la nota precedente.

101. Cfr. C. Berezwski, op. cit., nota 12, p. 17; H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 394.

102. Punto 4 de la Resolución mencionada.

103. Punto 3 de la Resolución aludida.

104. Artículo 2, inciso 2, letra c de la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados.

105. F. Münch expone que en el caso norteamericano "Wulfsohn c. URSS" (234 NY 372, 138 NE
24), se dio como una de las razones para no intervenir, el que no son los tribunales quienes pueden
ayudar a un individuo respecto de un gobierno extranjero, sino solamente el departamento político.

En el famoso caso "Banco Nacional de Cuba c. Sabbatino" (376 US 398), la Corte Suprema de los
Estados Unidos estableció, con fecha 23 de marzo de 1964, que son las ramas políticas las que
pueden asegurar, a través de una variedad de técnicas, la protección del interés nacional respecto
de un Estado que obra indebidamente en contra de tos derechos de los ciudadanos norteamericanos.
Agregó que los poderes de los tribunales aparecen necesariamente circunscritos si se les compara
con los de las ramas políticas.

106. En el caso "Shapleigh c. Mier" (299 US 468), el mismo tribunal había determinado que daños
derivados de actos contrarios al Derecho Internacional, que perjudican a nacionales, causados en el
extranjero conforme a la ley vigente en el lugar, deben ser remediados mediante los canales de la
diplomacia.

Y en el caso Sabbatino, mencionado en la nota precedente, se agregó que si un país perjudica a los
nacionales de otro, el método usual que sigue el individuo que desea reparación es utilizar primero
exhaustivamente los recursos locales y, luego, dirigirse a las autoridades ejecutivas de su propio
Estado para persuadirlas de que lleven adelante su reclamo por vía diplomática o ante un tribunal
internacional, citándose en apoyo de esto el caso "United States c. Diekelman" (92 US 520, 524).
Por ello concluye que "el Ejecutivo recurre a la diplomacia para asegurar que los ciudadanos de
Estados Unidos que han sido agraviados, sean compensados justamente".

El Juzgado del Distrito de Tokio, en su sentencia de 1953, recaída en el caso "Anglo Iranian Oil Co.
c. Idemitsu Kosan Kabushiki Kaisha", expresó que si bien una confiscación sin compensación puede
considerarse contraria al Derecho Internacional, "es algo totalmente diverso resolver si los tribunales
de un país que resulta tercero en la materia, tienen o no competencia para declarar invalidado el
acto confiscatorio o para privar de efectos a dicho acto" (ver International Law Reports, vol. 20, pp.
305-317).

El Landgericht de Bremen, en 1959 (ver la obra de Martín Domke citada en la nota 5) expresó que
"aun cuando la nacionalización (indonesia) fuese contraria al Derecho Internacional, ello no
implicaría nulidad de las medidas, sino solamente una acción por perjuicios para ser presentada por
el Estado del ciudadano contra el Estado que nacionalizó".

En el plano doctrinario, Ch. de Visscher concluye que la única vía jurídica practicable, en los casos
en que un particular quiere hacer valer sus derechos frente a una nacionalización dispuesta por un
Estado extranjero, aparte de hacer valer sus derechos individualmente ante sus tribunales internos
y acudir a la protección diplomática, está en el sistema de negociaciones gubernamentales que
tienen por objeto tanto una indemnización individual como también indemnizaciones globales, pues
no es dudoso que los intereses públicos de los Estados tienen mayor lugar que una exacta
reparación de los perjuicios sufridos por los particulares.

Sobre protección diplomática y sus requisitos puede verse a Ch. Rousseau, op. cit., nota 59, pp. 109-
119.

107. Louis B. Sohn y Richard R. Baxter, en su estudio sobre el proyecto sobre "Responsabilidad de
los Estados por lesión a intereses económicos de extranjeros", Citado en la nota 12, señalan que
cualquier reclamación a nivel internacional en contra de un Estado exige el haber agotado
previamente las vías legales internas del Estado violador.

108. En el muy antiguo caso "Hudson c. Guestier" (4 Cranch 293 y 294) el presidente (del tribunal)
Marshall declaró que una investigación por los tribunales norteamericanos acerca de la validez de
un acto del funcionario de un Estado extranjero, no solamente era muy difícil, sino que podría resultar
hasta "altamente ofensiva para el Estado en cuestión".

En el caso Sabbatino, citado en la nota 105, se contiene una consideración semejante, pues se alude
a que "si los actos implicados se declarasen inválidos, la sentencia resultaría probablemente ofensiva
para el gobierno expropiador", por lo que decisiones de esta clase, que implican la probabilidad de
una afrenta para otro Estado, pueden interferir seriamente con las negociaciones que pueda realizar
el Ejecutivo.

En el caso "Oetjen c. Central Leather Co." (246 US 297), la Corte Suprema de los Estados Unidos,
después de consagrar que la conducta de un gobierno independiente no puede ser discutida con
éxito ante los tribunales de otro Estado, invocó finalmente "las consideraciones más altas sobre
cortesía internacional", y el peligro de "dañar las relaciones amistosas entre gobiernos y de trastornar
la paz de las naciones".

El Oberlandgericht de Bremen, en el caso del tabaco indonesio (ver el trabajo de M. Domke citado
en la nota 5), estimó que al mostrar el tribunal del foro "el debido respeto por un acto de Estado
extranjero, se evitarían nuevas tensiones entre las naciones y se lograrán mejor los ajustes
económicos entre Estados y, con la ayuda mutua entre ellos, se lograrán más fácilmente dichos
objetivos, que mediante una intensa interferencia en gran escala de los tribunales nacionales".

La Corte Suprema de Tokio, en el caso del petróleo iranio que se menciona en la nota 106, consideró
que "resulta más adecuado para nuestro país observar los principios de la cortesía internacional" y
se negó a pronunciarse sobre la ilicitud de la nacionalización reclamada.

Puede verse, también, la nota 71.

109. Nos referimos, por cierto, a un caso de incompetencia relativa. "o Sentencia del Tribunal de la
Gran Instancia de París, de 14 de febrero de 1970, dictada en el caso "Soc. Intrabank c. veuvc Beidas
et autres". en que el tribunal se declara incompetente por comprobar la ausencia de un lazo de
conexión entre el litigio y Francia.

110.

111. Ver nota 107.

112. Esto no significa que antes de la Carta aludida fuera admisible que los particulares afectados
por una nacionalización pudiesen acudir en reclamación ante tribunales internos extranjeros. Sobre
la materia, ver mi libro citado, nota 8, p. 118.
113. Lerebours-Pigeonniére et Loussouarn, en su obra citada en la nota 65, p. 532, nota suya 3, se
refieren a una tendencia de la jurisprudencia francesa más reciente de permitir al juez acoger la
excepción de litispendencia originada en litigios tramitados en otros países.

114. Los autores citados en la nota precedente expresan su parecer contrario a la aceptación de la
litispendencia (pp. 531 y 532 de la misma obra). La misma posición tiene H. Batiffol en su obra citada,
nota 64, tomo II, pp. 383 y 384.

115. Ver Ch. Rousseau, op. cit., nota 59, p. 119.

116. Ibid

117. Ver F. Münch, op. cit., nota 18, p. 473.

LA NACIONALIZACIÓN NO ES MATERIA DE LA QUE CORRESPONDA

CONOCER A TRIBUNAL EXTRANJERO

1. Rangos diversos en que se sitúan el Estado y un particular

Después de habernos ocupado en el capítulo precedente de aspectos

principalmente formales o de procedimiento, a través de los cuales mostramos
varios argumentos que ya en ese plano impiden que un tribunal nacional extranjero
entre a conocer de acciones judiciales intentadas por un particular respecto de los
productos exportados por una empresa nacionalizada, toca tratar de los aspectos
sustantivos o de fondo. Pero éstos no podrán ser bien captados si previamente no
discernimos acerca de los niveles jurídicos tan diversos en que deben tenerse por
situados el Estado que nacionaliza y los particulares que reclaman contra su
decisión. Es posible que en el olvido de ello radique la parte más considerable de
los impedimentos que algunos tienen para arribar a una conclusión acertada.

El Estado que nacionaliza lo hace considerando razones de alto interés nacional,

que miran al beneficio actual o futuro de toda la comunidad humana que de él
depende. En cambio, el particular que asume la protección de su patrimonio, por
importante o cuantioso que éste sea, solamente obra en defensa de algo que
concierne a uno o varios individuos particulares (118). No puede desconocerse que
si la propiedad de éste o de éstos ha sido legítimamente adquirida, en principio
tienen derecho a que se les respete; pero este derecho solamente podrá ser
aquilatado jurídicamente dentro del marco más amplio y completo de los intereses
y derechos en juego.

Desde antiguo se proclama que salus populi suprema lex est y que propter
privatorum commodum non debet communi utilitate praeiudicare, sustentándose
con ello la primacía del interés colectivo por sobre el interés privado. (119)

Ese principio, que es el pivote central para cualquier solución jurídicamente bien
cimentada sobre la materia, fue recogido de manera expresa en la Resolución 1803
(XVII) de las Naciones Unidas en su punto 4, con la aprobación de casi todos los
países exportadores de capital, (120) en los términos siguientes: "...(las) razones o
motivos de utilidad pública, de seguridad y de interés nacional, ... se reconocen
como superiores al mero interés particular o privado tanto nacional como
extranjero."

Precisamente, porque ese principio ha sido advertido y valorado con mayor o menor
precisión por muchos internacionalistas modernos, es que les ha sido posible
comprender que la solución privatista de pleno e irrestricto amparo al derecho de
propiedad particular no puede ser mantenida actualmente y que por razón jurídica
de prevalencia del interés general es necesario entrar a admitir limitaciones a ese
derecho en una medida variable pero muy real. (121)

Todos estos autores se dan cuenta cabal de que una buena solución jurídica del
problema no puede prescindir de las consideraciones siguientes:

1º Que se dan condiciones de dependencia económica, de neo-colonialismo o de

subdesarrollo, muy altamente perjudiciales al interés de determinados pueblos, de
las cuales éstos no pueden salir si no toman a su cargo el control directo de algunas
industrias básicas.

2º Que las mismas condiciones antes mencionadas, al colocar al Estado

correspondiente en muy desfavorable situación económica, le hacen imposible
poder abordar la nacionalización de tales industrias sobre la base de cumplir con
los deseos de compensación de los capitalistas extranjeros que las poseen.

3º Que de ajustarse el Estado que debe nacionalizar a dichos deseos, quedaría

impedido de llevar a efecto la nacionalización, y su pueblo se vería condenado a no
salir jamás de su situación de inferioridad económica.

4º Que por ello -y en esta parte del razonamiento se produce el reconocimiento

expreso o tácito de que el interés general de todo un pueblo debe ser tenido como
superior al interés de los. particulares, nacionales o extranjeros, por muy legítimo
que sea éste- si no se admite que una situación de esa clase autoriza a sacrificar
derechos o intereses, aun legítimos, de rango inferior,. no hay solución posible para
que esos pueblos puedan superar su. deprimida situación económica. (122)

5º Que como conclusión necesaria de lo anterior, debe aceptarse que si a un pueblo

le es enteramente conveniente la apropiación colectiva de recursos naturales o de
medios de producción importantes que se hallan en manos de particulares
extranjeros, ha de reconocérsele el derecho a hacerlo aun. cuando no exista la
posibilidad de dar indemnización completa, pronta y efectiva a los propietarios
privados afectados en sus legítimos derechos.

6º Que de aquí se sigue que en materia de nacionalización, dentro del plano jurídico
público en que ella está situada y de los altos fines de interés general que persigue,
es posible llevar a efecto la medida aun cuando el Estado que la cumple carezca de
bienes o pueda cubrir solamente una parte reducida del monto de la indemnización
o pueda pagana únicamente en plazos largos o con instrumentos de pago que
carezcan de un valor adquisitivo equivalente.

7º Que conforme a principios tradicionales e indiscutidos de Derecho Internacional,

la apreciación de lo que conviene a los intereses generales de un pueblo queda
librada al juicio privativo del Estado que lo rige soberanamente, con exclusión de la
ingerencia de cualquier otro Estado.

8º Que, por consiguiente, es de toda evidencia que una resolución de

nacionalización no puede ser fiscalizada, criticada ni censurada por otro Estado, ni
mucho menos por los órganos internos de éste, como es el caso de sus tribunales
domésticos; tanto más cuanto que muy probablemente estos tribunales carecerán
de la capacidad y experiencia para juzgar un acto de éste género, que no puede ser
valorado acertadamente ni con criterio privatista ni con aplicación de principios de
justicia conmutativa.

Si queda sentada así la primacía del interés general por sobre el interés particular,
no puede haber dudas ni vacilaciones en la debida solución jurídica de la materia
de que tratamos.

Como hemos dicho en otra ocasión:

se olvida que mientras una empresa privada representa tan sólo una unidad
económica productora, todo lo importante que se quiera, formada con el capital de
uno, de varios o aun de miles de accionistas que han buscado en ella seguridad
económica para sus ahorros o inversiones, una nación es algo cualitativamente
mucho más grande y trascendente, ajeno a cualquier comparación de cantidades
numéricas. Porque ésta representa tradiciones, historia, cultura, comunidad
espiritual y aspiraciones al futuro, no tan sólo de desarrollo y de bienestar
económico; porque representa, en suma, la vida, el destino y la esperanza de
muchas generaciones actuales y futuras de hombres unidos por un territorio, origen
y costumbres comunes. Aún cuando desde el punto de vista de la mensuración
evaluativa material, uno y otro valgan monetariamente más o menos lo mismo, o
valga más la empresa industrial, no hay la posibilidad, en el plano humano, de
comparar cualitativamente sus contenidos. Por una parte, una organización para
producir bienes materiales y para permitir a grandes o pequeños inversionistas
multiplicar con seguridad sus ahorros; por la otra, una comunidad humana de
millones de hombres, con rasgos y valores propios, en busca de su pleno desarrollo
vital y mejores formas de vida para sí y sus descendientes, mediante el
aprovechamiento más apropiado de los recursos que la naturaleza le dio.
Organización económica contra vasta comunidad de seres humanos, con todo lo
que humano significa en realidades, posibilidades y trascendencias. (123)

No estará demás recordar, sin embargo, que la facultad que tiene un Estado para
apreciar libre y discrecionalmente la conveniencia y forma de nacionalizar recursos
y medios de producción, no significa que pueda llegar a lo arbitrario (124). Pero en tal
caso su responsabilidad deberá ser examinada internacionalmente desde el punto
de vista del Derecho Internacional Público (125) y delante de instancias especiales
propias de dicho nivel. (126)

2. Los tribunales internos de un país ante los actos de autoridades públicas

extranjeras

Numerosas resoluciones judiciales de muy diversos países del mundo han

consagrado el principio jurídico de que los tribunales domésticos o internos de un
país no pueden revisar, evaluar o criticar, y mucho menos juzgar, actos de la
autoridad pública de otro país, destinados a tener efecto dentro de su territorio, aún
cuando tengan por finalidad resolver sobre un nuevo sistema económico o un nuevo
régimen de propiedad o sobre nuevas causales, requisitos o condiciones para
adquirir, conservar o perder el dominio sobre cualquier clase de bienes, y esto,
incluso en el caso extremo de que se entienda que esos actos de autoridad pública
contradicen reglas comúnmente aceptadas del Derecho Internacional. Ese principio
ha recibido aplicación en casos en los que el tribunal a quo conocía de un caso de
nacionalización dispuesta por un Estado extranjero y había elementos de juicio
suficientes para estimar que esa nacionalización podía no ajustarse a las exigencias
del Derecho Internacional.

"Cada Estado soberano está obligado a respetar la independencia de todo otro

Estado soberano y los tribunales de un país no se constituirán en jueces de los actos
de gobierno de otro país llevados a cabo en el interior de su territorio", se decidió
en los Estados Unidos ya en 1897, en el caso Underhill c. Hernández, (127) sentencia
que fue seguida de muchas otras en las que se confirmó la misma tesis. (128) En
otros fallos se insistió con más precisión en los límites de la jurisdicción del tribunal
del foro, subrayando que "nuestra constitución, nuestras leyes y nuestro orden no
tienen efecto extraterritorial, salvo en lo que concierne a nuestros propios
ciudadanos, y lo que ha hecho otro país por vía de confiscación (nacionalización sin
indemnización) no podría ser aquilatado por nuestras jurisdicciones". (129) En esta
virtud, lo que otro gobierno soberano ha dispuesto en su territorio no puede ser
revisado por los tribunales norteamericanos (130) "por criticables que fuera a nuestros
ojos la conducta del gobierno extranjero". (131)

Semejante ha sido el criterio que ha imperado en los tribunales ingleses. Cuando

se trata de un decreto emanado de un gobierno extranjero, aún de facto y no
reconocido por el gobierno inglés, los tribunales ingleses no pueden desconocerlo
ni juzgar sobre su validez invocando consideraciones de moral o de justicia; se trata
de la expresión de una política que responde al interés superior de aquél país y
poco importa que el gobierno inglés no tenga la misma manera de verla, que las
leyes inglesas no la reconozcan o que la mayoría de los ciudadanos la
rechace. (132) Esto se aplica aún a los casos en que se trata de una nacionalización
sin indemnización, porque no puede excluirse el reconocimiento de sus efectos
territoriales. (133)

Se trata de la acogida amplia que los tribunales anglosajones dispensan a la idea

de que
cada Estado posee la jurisdicción y la soberanía exclusivas sobre las personas y los
bienes que se encuentran en su territorio. En consecuencia, cada Estado tiene el
poder de fijar con relación a él el estatuto civil y la capacidad de sus habitantes, y
ningún Estado puede ejercer directamente su jurisdicción y su poder sobre las
personas y sobre los bienes situados fuera de su territorio. (134)

En Italia, su Corte de Casación ha rechazado que un particular, que era acreedor

de un banco nacionalizado, haga efectivo su crédito en contra del gobierno
nacionalizador, porque la nacionalización es un acto de Derecho Público y es en
virtud de éste que el Estado se ha sustituido al banco. (135)

En Holanda, la jurisprudencia siguió una línea semejante a la explicada (136) hasta el

momento en que las nacionalizaciones indonesias afectaron la propiedad de
particulares holandeses; a partir de entonces se acudió a la doctrina del orden
público, (137) a la cual hemos de referirnos en detalle en el capítulo VI.

Los tribunales belgas, inspirándose en un fallo de 11 de junio de 1903 de la Corte

de Casación del país, (138) han resuelto que las medidas de desposesión de bienes
privados dictadas por un Estado extranjero, constituyen indiscutiblemente un acto
de soberanía cuya regularidad no puede ser aquilatada por los tribunales
belgas. (139) La regla se ha aplicado a la requisición sin indemnización ordenada en
tiempo de guerra y a la expropiación, tenidas ambas como un acto de jure imperii
que no puede ser controlado en su validez por esos tribunales (140). Particularmente
y como jurisprudencia constante, se ha sostenido que medidas de expropiación (o
nacionalización) proceden directamente del poder de mando del Estado y que, por
su calidad de actos de autoridad, su apreciación jurídica queda sustraída a los
tribunales belgas, ya que solamente puede originar, eventualmente, una
responsabilidad internacional del Estado respectivo y ésta debería ser hecha
efectiva conforme al Derecho de Gentes. El tribunal civil de Amberes, decidiendo
una acción judicial para secuestro del petróleo mexicano nacionalizado en 1938,
consideró que la relación jurídica afectada por ésta medida se hallaba en territorio
mexicano, pues el Estado mexicano ha obrado "... como poder soberano en su
propio territorio, respecto de uno de sus sujetos y relativamente a bienes producidos
por el suelo mexicano y que allí se encontraban", con lo cual desechó la petición. (141)

En Alemania Federal, la Corte de Apelaciones Hanséatica (Oberlandgericht), en

Bremen, (142) confirmó decisiones del Tribunal de Distrito de Bremen recaídas en
una controversia sobre un cargamento de tabaco venido de Indonesia, afectado por
las medidas de nacionalización decretadas en ese país, en las cuales se declaró
que la parte demandante perdió el dominio que tuvo sobre ese tabaco en virtud de
la ley de nacionalización indonesia, la cual debe ser reconocida por los tribunales
alemanes aunque fuera contraria al Derecho Internacional, pues esta circunstancia,
no podría anular la nacionalización según el estado actual de ese Derecho. (143)

La Corte Suprema japonesa, por su parte, ha expresado que no le es permisible a

los tribunales de un país examinar la validez o falta de validez de una ley de
nacionalización dictada por otro Estado, si ella ha sido correctamente promulgada
por éste conforme a su ordenamiento interno, porque no están establecidos
principios de Derecho Internacional universalmente aceptados que hagan posible
una tal declaración de falta de validez, ni aún en el caso de que se trate de
nacionalizaciones que nieguen a los particulares extranjeros afectados una
indemnización adecuada, efectiva e inmediata. (144) De aquí resulta, para ese alto
tribunal, que es necesario que esos tribunales tengan expresamente por válidas
esas nacionalizaciones.

Como se comprenderá, una posición jurídica tan extendida como ésta, que
concuerda en lo esencial con la tesis que venimos sustentando, tiene también
acogida en la doctrina de Derecho Internacional a través de prestigiados
tratadistas. (145)

Es preciso reconocer, sin embargo, que ella es impugnada en algunos países,

especialmente en Francia, por medio de una determinada forma de entender la
doctrina del orden público, según lo explicaremos en el capítulo VI. (146) También ha
sido desconocida en algunas sentencias aisladas, como es el caso de la Corte
Suprema de Aden y de los tribunales de Amsterdam. (147)

Es conveniente agregar que en algunas sentencias dictadas por tribunales

nacionales en las que se sostiene que éstos carecen de la facultad jurídica de
pronunciarse sobre la legitimidad o validez de los actos de autoridad emanados de
un Estado extranjero, se añade como un argumento corroborante, la verdadera
obstrucción que se produciría para un fluido comercio internacional si los diversos
tribunales internos se arrogaran la atribución de revisar por sí mismos la regularidad
de nacionalizaciones extranjeras. (148) Las realistas y muy poderosas exigencias del
comercio internacional que, según Sarraute y Tager, han obligado a plegar más de
una regla rígida de derecho interno, (149) llevaron a los jueces ingleses del caso Paley
a afirmar que ese comercio se haría imposible "si se debiera investigar en el mundo
entero, con ocasión de toda importación que provenga de un Estado nacionalizador,
a los propietarios afectados por la nacionalización". (150) Y la Corte Hanseatica, en
su fallo de 21 de agosto de 1959, afirmó que "la totalidad del comercio internacional
se vería afectada fuertemente y entorpecida" si todos los tribunales del mundo
concediesen la restitución de los bienes nacionalizados a sus antiguos propietarios
apoyándose en la no validez de la ley de nacionalización, puesto que así resultaría
un bloqueo del Estado nacionalizador, en lo que se refiere a su posibilidad de
comerciar los bienes expropiados, lo que obligaría a este Estado a tomar medidas
y además, no se ven probabilidades de que todos los tribunales fallasen
uniformemente el caso. (151)

En el desarrollo ulterior de la materia nos ocuparemos de precisar en qué medida

los efectos territoriales de los actos de nacionalización deben ser reconocidos en el
extranjero aun cuando los bienes afectados por ellos, que se encontraban dentro
del territorio respectivo al disponerse la nacionalización, hayan sido trasladados
posteriormente al extranjero. Porque tratándose de productos de una empresa
nacionalizada que los exporta, será exactamente allí donde podrá surgir alguna
duda.
En cuanto a la importancia que puede tener para la acertada resolución del
problema el que el reclamante de los bienes nacionalizados no sea ciudadano del
país que nacionalizó, recordemos que la sentencia de Aden antes mencionada
afirmó que la imposibilidad del tribunal para revisar la validez de un acto de
nacionalización extranjero estaba limitada al caso en que el desposeído por él fuera
ciudadano del país que decretaba la nacionalización, pero que ella no regía con los
extranjeros afectados por ésta. (152) Sin embargo, la doctrina y la justicia inglesa
criticaron esta tesis y resolvieron que la imposibilidad existía en cualquier caso,
fuera nacional o extranjero el afectado con la nacionalización sin indemnización
(confiscación). (153)

3. La doctrina del acto de Estado

Las tendencias jurisprudenciales y doctrinales señaladas en el párrafo precedente

han sido estructuradas teóricamente dentro de la doctrina de origen
anglonorteamericano llamada del acto de Estado o también "rule of
decisión", (154) conforme a la cual todo acto de autoridad emanado de un gobierno
extranjero para su ámbito territorial debe ser tomado en consideración como tal por
el tribunal del foro, el cual no podrá entrar a enjuiciarlo en su validez de acuerdo con
las reglas legales, principios de derecho o criterios morales o jurídicos a los que él
mismo se sujeta. (155) Esta doctrina se apoya tanto en la independencia y soberanía
del Estado del que emana el acto de autoridad, como también en los principios de
la cortesía internacional que llevan al tribunal del foro a abstenerse de analizar la
justicia o la moralidad de él. También se fundamenta en el viejo principio de la
competencia territorial, que los tribunales anglonorteamericanos han considerado
siempre como exclusiva y absoluta, (156) y que lleva a la imposibilidad de que un
tribunal interno pueda fiscalizar la validez de los actos de autoridad emanados de
los órganos de un Estado extranjero, pues con ello sobrepasaría abiertamente su
competencia territorial. (157)

En el fondo, la doctrina del acto de Estado podría ser considerada una verdadera
norma de Derecho Internacional Público que impondría a los órganos
jurisdiccionales de un Estado el reconocimiento de los actos de soberanía de
otro. (158) En este sentido, la doctrina del acto de Estado coincidiría con los criterios
que hemos venido sustentando y constituiría un correcto enfoque público de la
cuestión que nos ocupa. Sin embargo, algunos juristas tienden a examinarla tan
sólo como una regla interna originada en una concepción puramente
anglonorteamericana, (159) lo que nos parece erróneo.

El efecto de la doctrina del acto de Estado en relación con una nacionalización, es

obligar al tribunal del foro a reconocer esa medida y a inclinarse ante ella, aceptando
un reconocimiento extraterritorial de sus efectos territoriales, (160) con expresa
afirmación de que no le es posible entrar a pronunciarse sobre su validez; esto, en
la práctica, significa reconocerle una validez expresa.

La doctrina del acto de Estado ha recibido reiterada aplicación en Gran Bretaña y

en los Estados Unidos, (161) pero en este país culminó su aplicación en la sentencia
de la Corte Suprema de 23 de marzo de 1964, (162) en la que por el amplio margen
de ocho votos contra uno el tribunal rehusó considerar ilegítima una nacionalización
cubana, asilándose en la ausencia de principios jurídicos internacionales que
determinen la cuantía y las modalidades de la correspondiente indemnización, dado
que "en pocas materias de Derecho Internacional las opiniones parecen estar tan
divididas como en lo relativo a las limitaciones al poder del Estado para nacionalizar
bienes extranjeros". (163) Ante esta declaración, el Legislativo norteamericano
modificó la Foreign Assistance Act de 1964, mediante ley 88-633, de 7 de octubre
de 1964, en el sentido de que los tribunales norteamericanos no deberían negarse
a controlar la regularidad de toda confiscación o incautación de bienes
preponderantemente norteamericanos decretada por el gobierno extranjero con
fecha posterior al 1º de enero de 1959, conforme al Derecho Internacional,
especialmente en los principios sobre indemnización, (164) a menos que el presidente
de los Estados Unidos determine que la doctrina del acto de Estado debe ser
aplicada a un caso particular en razón de los intereses de la política exterior del
país.

Se aprecia fácilmente que esta enmienda legal coloca en manos del Poder Ejecutivo
norteamericano la posibilidad de que los tribunales puedan aplicar la doctrina
mencionada en el futuro. Esto conduce al fin definitivo de esta doctrina en los
Estados Unidos, porque ella no recibirá aplicación por razones jurídicas sino
políticas. (165) Pero al mismo tiempo la misma norma legal indica que la doctrina del
acto de Estado tiene valor y fundamento jurídico, puesto que solamente puede ser
excluida de su aplicación mediante un statute específico que obliga a los tribunales
norteamericanos a prescindir de ella. Lo cual significa que en otros países en los
que no hay prohibición expresa, debería recibir plena aplicación.

La doctrina del acto de Estado ha tenido acogida también de parte de tribunales del
sistema jurídico continental, como ocurre con varias sentencias que se mencionaron
en el párrafo precedente y con otras. (166) Una Corte de Apelaciones alemana ha
sostenido "su derecho a adherir a la opinión que, partiendo del efecto positivo del
principio territorial, permite a un tribunal nacional reconocer un acto de Estado
extranjero, aun cuando sea contrario al Derecho Internacional", opinión que estima
ser "sin duda, la prevaleciente actualmente, por lo menos en la jurisprudencia". (167)

Hasta en Francia, país que opone a la doctrina del acto de Estado una tesis
jurisprudencial contraria, basada en una forma especial de entender la noción de
orden público, existen fallos que envuelven una aceptación de aquélla,
especialmente tratándose de medidas adoptadas durante la Guerra Civil Española
por las autoridades de este país. En uno de ellos, emanado de la Corte de
Apelaciones de Poitiers, se sostuvo que

la jurisdicción francesa es incompetente para discutir la regularidad de un acto de

soberanía extranjero, porque eso sería juzgar este acto, y solamente las
jurisdicciones españolas tienen calidad para decidir si la requisición está conforme
a las disposiciones de la ley española; no corresponde a la justicia francesa
examinar si la requisición tuvo o no un efecto traslaticio de dominio; basta que haya
habido requisición y que no exista ninguna duda sobre su carácter de acto
gubernamental. (168)

Varios comentaristas asignan especial importancia a una sentencia del tribunal de

Rouen, de 27 de julio de 1943 con ocasión de la nacionalización mexicana del
petróleo. (169) Pueden mencionarse también algunas sentencias concernientes a
nacionalizaciones soviéticas. (170)

Cabría, tal vez, preguntarse sí la tesis doctrinaria de que tratamos en el párrafo dos
tiene alguna diferencia esencial con la doctrina del acto de Estado. La respuesta
tendría que ser negativa, porque ambas conducen a que deba tenerse por existente
y como válido en sus efectos jurídicos el acto de la autoridad extranjera. La
diferencia, un tanto sutil, que entre ellas pudiera apreciarse radica en que la primera
está caracterizada por una posición de abstención que se observa nítidamente en
la sentencia de la Corte Suprema de Tokio, pues allí se sostiene que no hay una
regla de Derecho Internacional que permita al tribunal del foro declarar la validez o
falta de validez del acto de autoridad extranjero, por lo que este tribunal debe actuar
como si el acto fuera válido. (171) En cambio, una aplicación rigurosa de la doctrina
del acto de Estado llevaría a que se admitiera el efecto territorial positivo de ese
acto de autoridad, por lo que el tribunal del foro debería reconocer su existencia
como tal, cualquiera que fuera su mérito jurídico conforme a las reglas nacionales
que se imponen para los enjuiciamientos internos. Por cierto que no es posible hacer
una separación tajante de líneas en uno u otro sentido en los numerosos fallos
judiciales que hemos mencionado, (172) pero nos ha parecido útil hacer una
diferenciación teórica a fin de clarificar lo más posible las tendencias que se
advierten, aun cuando muchas veces sus propios sostenedores no la perciban
claramente.

4. Caso de Estados extranjeros no reconocidos o con los cuales no hay

relación diplomática

Sea que la reacción de un tribunal nacional consista en considerar que no le está

permitido un pronunciamiento sobre la legitimidad o validez de un acto de autoridad
emanado de un Estado extranjero, sea que consista en estimar que dentro del
territorio de ese Estado el acto adquiere plena validez y surte los efectos que le son
propios, en todo caso es preciso analizar lo que sucede cuando el Estado extranjero
no ha sido reconocido por el gobierno del tribunal correspondiente o cuando éste no
mantiene con él relaciones diplomáticas.

Cuando el gobierno revolucionario soviético dictó, a partir de 1918, sus primeras

medidas de nacionalización sin reconocer indemnización alguna a los afectados,
muchos tribunales nacionales de diversos países se negaron a reconocerlas
basados en que dicho gobierno revolucionario no había sido reconocido por sus
respectivos gobiernos. Así ocurrió con tribunales ingleses, franceses y
norteamericanos, entre otros. (173)
Producido el reconocimiento de la URSS en 1924 por Gran Bretaña y Francia, se
empezó a aplicar en la primera la doctrina del acto de Estado, (174) y los tribunales
franceses se dieron a perfeccionar su particular interpretación sobre el orden
público, que impide que se reconozcan efectos en Francia a nacionalizaciones sin
indemnización decretadas por naciones extranjeras. (175) Esto sin perjuicio de que,
como antes se explicó, algunos tribunales franceses se inspiraron para sus
decisiones en la doctrina del acto de Estado. (176)

La verdad es que durante bastante tiempo se pensó que solamente podían ser
homologados por los tribunales de un país las leyes y actos de autoridad emanados
de Estados o de gobiernos reconocidos, por considerar que tan sólo estos Estados
o gobiernos podían ser considerados como partes de la comunidad
internacional. (177)

La cuestión tiene importancia si se trata de una nacionalización, pues muchas veces

éstas son obra de gobiernos revolucionarios que se han apoderado del poder
recientemente. Naturalmente que si la medida es dispuesta por un gobierno
revolucionario que no logra consolidarse y que cae al poco tiempo, no será ella
tenida por existente por los tribunales de otros Estados. Pero sí ese gobierno se
consolida, se demuestra capaz de imponer un orden jurídico efectivo y durable y
exhibe un ejercicio real del poder dentro del país, aunque se trate de un gobierno
de facto deberá ser considerado como una realidad jurídica internacional por los
demás Estados y sus tribunales. (178) Es lo que se denomina en Derecho
Internacional el principio de la efectividad, conforme al cual se reconoce
internacionalmente competencia para legislar dentro de un país al gobierno que es
capaz de imponer real obediencia a sus órdenes en el territorio que rige.

Sin embargo, la cuestión no es fácil de resolver, porque median factores de política

internacional que pueden considerarse privativos del gobierno y no de los
tribunales. (179) Por ello es que en los países anglosajones existe tendencia a que
sean los órganos políticos gubernamentales los que se pronuncien sobre el
reconocimiento. En cambio, los tribunales alemanes se sienten en plena libertad
para apreciar sí un Estado no reconocido por su gobierno tiene competencia
legislativa.

Pero dentro de todas estas consideraciones, vuelve a aparecer una idea que se ha
repetido mucho porque está en la base de numerosos problemas de índole
internacional: los Estados extranjeros no pueden ser jueces del valor jurídico que
tenga el advenimiento de un nuevo poder en un territorio extranjero autónomo que
se gobierna por reglas constitucionales y legales propias. (180) Por eso es que la
personalidad de un Estado, o la existencia de un gobierno en el concierto
internacional se fundan, desde el punto de vista de las demás naciones, en una
situación de hecho. (181)

Como una mera deducción de lo explicado, debe concluirse que los tribunales del
foro no pueden desconocer la existencia, legislación o actos de autoridad de otro
Estado, solamente porque el Estado al que pertenecen no mantiene relaciones
diplomáticas con ese otro Estado. (182)

5. Las leyes políticas (183)

Una doctrina internacional que parece ya superada (184), entendió que las leyes
extranjeras con carácter político no podían ser reconocidas ni aplicadas en el
extranjero, por considerar que las medidas de orden político tenían una aplicación
estrictamente territorial y quedaban fuera del Derecho Internacional Privado.
Cuando Francia reconoció a la URSS en 1924, algunos tribunales franceses, a falta
del argumento de gobierno no reconocido, intentaron desconocer el efecto de las
nacionalizaciones soviéticas arguyendo que se originaban en leyes de carácter
político. (185)

Si por leyes políticas se entendían aquéllas que contenían medidas de orden

represivo o sancionatorio por razón política y sin fundamentación en el interés
general de la nación, podría haber, tratándose de nacionalizaciones, razones para
impugnarlas debido a que ellas serían discriminatorias y no tenderían a resolver
materias de interés público. (186) Ya sabemos (capítulo II, párrafo 4) que una
nacionalización que no esté fundada en las altas necesidades públicas o que
discrimine entre los particulares a los que debe afectar, no es una verdadera
nacionalización sino una medida persecutoria disfrazada de tal.

Münch, que dedica extensas consideraciones a estas llamadas "leyes políticas",

llega a la conclusión de que corresponden a un concepto no suficientemente
aceptado, vago y difícil de definir, pues no se las puede identificar con el conjunto
del Derecho Público, en el cual existen leyes que pueden recibir aplicación en el
extranjero, ni tampoco pueden ser asimiladas a aquello que repugna al orden
público interno del foro. Piensa que ellas están próximas a las leyes penales y a las
leyes fiscales, las que en principio no son aplicables por el foro debido a que
atienden intereses exclusivos del Estado extranjero que las dicta. Recuerda que el
Instituto de Derecho Internacional desechó en 1954, por 31 votos contra 27, la idea
de definir tales "leyes políticas", pese al esfuerzo del relator Arminjon que había
propuesto definirlas como aquéllas que "sin ser necesariamente arbitrarias o
injustas, derogan el derecho común interno respecto de ciertas personas, sea con
el designio de favorecer a un partido, una clase social, ciertas ideas o creencias,
sea de perjudicarlas".(187)

En esta situación, parece razonable, como lo hace Batiffol, prescindir de esta

supuesta categoría de "leyes políticas", para decidir que debe prestarse especial
atención a las leyes de Derecho Público, las cuales deben ser tenidas en cuenta en
el extranjero en varios casos, como sería el del efecto para el tribunal del foro de los
derechos adquiridos en el extranjero en virtud de una ley de Derecho Público.
Agrega que no es exacta la afirmación, tantas veces hecha, de que las leyes
extranjeras de Derecho Público no tendrían per se aplicación fuera de su territorio,
y que la misma interpenetración creciente del Derecho Privado y del Derecho
Público lleva a poner en duda toda distinción al respecto. Estima que los tribunales
nacionales no pueden conocer actualmente de una regla administrativa extranjera
sino en la medida en que la administración intervenga en las relaciones entre
personas privadas. (188) En estas ideas la doctrina moderna acompaña a Batiffol. (189)

Lo anterior nos conduce a rechazar el enfoque de algunos estudiosos que creen ver
en las leyes políticas un extremo teórico contrario a la doctrina del acto de Estado,
que llevaría a buscar una solución intermedia.(190)

6. Situación jurídica de los particulares que desean objetar la nacionalización

En las demandas judiciales entabladas por antiguos propietarios desposeídos,

dirigidas a recuperar ante tribunales nacionales de otro país los productos de la
empresa nacionalizada que han sido llevados al exterior, generalmente se da como
fundamento de ellas, una impugnación de la nacionalización realizada, ante lo que
se invoca como los verdaderos y universalmente aceptados principios de Derecho
Internacional. Sin embargo, en la mayor parte de los casos no se propone al tribunal
que declare inválida la nacionalización decretada por el Estado extranjero, porque
ello sería demasiado burdo y hasta el más recalcitrante y convencido opositor a la
teoría correcta del acto de Estado temería, con justificada razón, que el tribunal se
percatara de su falta de jurisdicción para ello. (191)

Por esto es que las objeciones jurídicas de Derecho Internacional en contra de la

nacionalización se formulan en las consideraciones argumentativas, pero no en las
peticiones concretas que se someten al tribunal, al cual comúnmente se le solicita
que, reconociendo el antiguo dominio de los propietarios y negándose a aplicar
extraterritorialmente la nacionalización, ordene devolver a éstos los productos que
se hallan fuera del país nacionalizador. En esta forma, acogiéndose a un criterio
que ha recibido sanción de jurisprudencia francesa mayoritaria, a la cual haremos
la crítica en el capítulo vi, se orilla la dificultad de una manifiesta incompetencia,
presentando la acción judicial como una reclamación destinada a que no se apliquen
en el país del foro reglas legales de nacionalización que solamente tienen vigencia
territorial y aparentando que con ello no se pide al tribunal un pronunciamiento
directo sobre irregularidad de un acto soberano de Estado extranjero. (192)

Todo esto no constituye sino un disfraz del verdadero objeto" del litigio que,
conforme a su desarrollo y a su prueba, va a consistir, principalmente, en una
demostración de que la nacionalización decretada debe ser estimada como carente
de valor legal por contravenir el Derecho Internacional Público.

La distorsión practicada podrá no parecer censurable a quienes entiendan que el

eufemismo utilizado es la única manera de que un propietario injustamente
despojado de sus bienes por un Estado arbitrario y tramposo pueda encontrar un
amparo judicial a sus. derechos. Esto nos coloca en la obligación de precisar cuáles
serían conforme a una correcta posición jurídica los derechos que podría invocar un
propietario víctima de notoria injusticia de parte de un Estado que dice nacionalizar,
respecto de bienes que legítimamente le pertenecen.
Una nacionalización de bienes extranjeros (193) que no se ajuste a las exigencias
jurídicas propias de una medida de esta clase, las que, según vimos en el párrafo 4
del capítulo u, consisten en que la nacionalización sea decidida por finalidades de
alto interés público y que no sea discriminatoria, se convierte en un acto
jurídicamente ilícito ante el Derecho Internacional. (194) En tal carácter, constituye un
delito internacional del que es responsable el Estado que la decretó, delito del cual
éste debe responder conforme a los principios de Derecho de Gentes que
determinan la responsabilidad de los Estados.

No obstante, en el actual estado de desarrollo del Derecho Internacional Público no

se han determinado reglas precisas sobre la responsabilidad internacional de los
Estados. Por ello es que acudiendo a principios generales de Derecho solamente
podrían marcarse algunas líneas generales al respecto. (195)

Una responsabilidad internacional de un Estado envuelve normalmente la

obligación de éste de restablecer las cosas al estado en que se hallaban antes de
su violación o de indemnizar los perjuicios causados por ésta. El restablecimiento al
estado anterior no es procedente, sin embargo, desde un punto de vista jurídico,
cuando se trata de un acto ilícito en virtud del cual un Estado dispone de propiedad
extranjera, porque, como se ha visto, todo Estado es libre de organizar y decidir en
materia de bienes que se hallan dentro de su territorio, el régimen interno que le
parezca más apropiado (ver párrafo 7 del capítulo II) y un acto dispositivo de tales
bienes, aun cuando sea internacionalmente ilícito, no pierde su potencialidad de dar
al Estado el dominio de ellos. (196) En cambio, queda abierto el camino de reclamarle
la indemnización de los perjuicios causados al extranjero. Para que esta
reclamación pueda prosperar en plano internacional es menester que el perjudicado
haya agotado previamente las vías legales existentes en el Estado violador. (197)

El hecho de que conforme a estos lineamientos generales se reconozca el derecho

de pedir al Estado infractor la correspondiente indemnización de perjuicios, no
significa que sea siempre posible que lo ejerciten directamente los particulares
afectados por la nacionalización ilícita, sean éstos individuos o entidades privadas
colectivas (sociedades, corporaciones, etcétera).

Los particulares podrán actuar directamente para obtener que se les indemnicen los
perjuicios, cuando los reclamen ante un tribunal competente del Estado ofensor, o
bien cuando éste, desprendiéndose de su inmunidad de jurisdicción (ver párrafo 3
del capítulo III), acceda a que su actuación sea revisada por un tribunal arbitral.

Si el Estado no acepta convenir en un arbitro con los particulares o si éstos agotan

las vías judiciales disponibles ante los tribunales de ese mismo Estado, sin obtener
satisfacción, quedan clausuradas las posibilidades de una acción directa de los
particulares en contra del Estado ofensor. (198) Ello por la razón de que, aparte de
esos casos, un simple particular no tiene el derecho de enfrentar judicialmente a un
Estado como tal, mirado éste como ente internacional. La única alternativa restante
sería que el particular extranjero perjudicado con una nacionalización ilícita
solicitara al Estado del que es nacional la protección diplomática. (199) Si su Estado
acepta prestarle esta protección, la disputa sale de manos del particular y se sitúa
en el nivel de una controversia directa de Estado a Estado, la que podrá ser resuelta
por medios pacíficos o por arbitraje internacional o con uso de la fuerza, conforme
a las reglas que el Derecho Internacional Público prevé para esta clase de
controversias.

En el caso de que el particular impugne la nacionalización por falta de pago de

indemnización, debe recordarse que el Derecho Internacional vigente asigna
competencia especial para conocer de la cuestión a los tribunales del Estado que
ha nacionalizado, los cuales deberán resolverla conforme a sus leyes nacionales
(ver párrafo 5 del capítulo III). Aparte de ello debe recordarse que el actual Derecho
Internacional Público no contiene una regla uniformemente aceptada que resuelva
lo concerniente a la indemnización por una nacionalización y el monto de ésta (ver
párrafo 5 del capítulo II). Aún colocándose en la posición extrema -que hemos
demostrado es equivocada- de que el propietario extranjero desposeído en virtud
de una nacionalización, tuviera el derecho de reclamar para sí una determinada
compensación de parte del Estado nacionalizador, debe recordarse que la omisión
en el pago de ésta no invalida la adquisición de los bienes nacionalizados por el
Estado que adopta la medida (ver párrafo 7 del capítulo II) y que la única posibilidad
de ese propietario sería la de reclamar el pago de esa compensación ante los
tribunales nacionales de dicho Estado. (200)

En caso alguno podrá el simple particular que discute sobre compensación arrastrar
al Estado nacionalizador ante tribunales internacionales o forzarlo a someterse a un
arbitraje. Y la vía ante los tribunales nacionales de otro Estado, para reclamar
dominio sobre los bienes nacionalizados que allí se encuentren o para hacer
efectivo sobre ellos su reclamo de compensación, sería jurídicamente improcedente
por lo que se expresa en el párrafo 7 del capítulo II y por todo lo antes explicado en
este capítulo.

De todos modos, queda también en claro que los tribunales nacionales de Estados
extranjeros serán siempre absolutamente incompetentes para conocer de acciones
de cobro de perjuicios que se intentase ante ellos por los particulares afectados en
contra del Estado nacionalizador. (201)

7. Supuesta injusticia en la restricción de recursos judiciales al particular

afectado

Lo que se acaba de exponer pudiera llevar a la conclusión de que los particulares

extranjeros afectados en sus bienes por una nacionalización abusiva, quedan
injustamente disminuidos en el amparo de su derecho de propiedad de seguirse la
posición que queda propuesta en el párrafo precedente, debido a las numerosas
restricciones que se les imponen en cuanto a los recursos judiciales con que
cuentan para obtener protección. Esto podría ser utilizado como un argumento
destinado a restar valor jurídico a dicha posición.
Una apreciación semejante solamente se explica por una insuficiente o incompleta
consideración de la dificultad.

Las limitaciones que los particulares tienen para la defensa de sus derechos no
derivan de que el razonamiento expuesto en el párrafo precedente esté viciado, sino
de que el Derecho Internacional no ha adelantado lo suficiente como para cubrir con
sus normas todas las materias internacionales que requieren de regulación jurídica.
Faltan en esta rama jurídica reglas sobre responsabilidad de los Estados y sobre la
forma de hacerla efectiva y es necesaria la institución de tribunales internacionales
obligatorios; ante este vacío quienes sufren desmedro son precisamente los que
soportan actos ilícitos perpetrados por un Estado. Pero la manera de colmar esta
carencia de solución jurídica es dar los pasos tendientes a obtener el consenso de
los Estados sobre las normas indispensables, y no distorsionar otros ámbitos
suficientemente claros del Derecho Internacional, como son aquellos que consagran
la independencia y soberanía de los Estados, que ponen a éstos a resguardo de
ingerencias de otros Estados o de organismos de éstos y que impiden a los
tribunales nacionales de un país resolver o juzgar sobre actos de autoridad
producidos fuera de su territorio.

Esta carencia del Derecho Internacional se hace más sensible en épocas como la
presente, en que las actividades y las funciones de los Estados se ven bruscamente
incrementadas, particularmente en materia económica, pues el ejercicio de éstas
coloca a los Estados y a sus órganos en frecuente posibilidad de fricción o conflicto
con los intereses privados. Pues bien, ante este evidente y notable incremento de
la posibilidad de roces entre un Estado y los propietarios o inversionistas extranjeros
que tienen bienes en su territorio, el Derecho Internacional ha avanzado bien poco
en las materias que podrían resolverlos, evitarlos o juzgarlos. Aparte de la Carta de
los Derechos y Deberes Económicos de los Estados, recientemente aprobada por
la Asamblea de las Naciones Unidas, las realizaciones efectivas en el plano
normativo internacional son escasísimas.

Y esta insuficiencia es la que origina la falta de medios de defensa de los

particulares. Ellos se enfrentan ante un Estado soberano con toda la debilidad de
quien carece de las reglas que precisen sus derechos y de tribunales especiales
encargados de hacerlos respetar. En tanto esas reglas y tribunales no sean
establecidos podrá ocurrir, como sucede en otros ámbitos del Derecho, que haya
zonas en las que la protección jurídica no es satisfactoria.

Notas:

118. Ver la opinión de Ch. de Visscher que se cita en la nota 106.

119. Ver nuestro trabajo "La Renovación del Derecho", publicado en separata de la Revista de
Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, Concepción (Chile), 1968.
120. Con excepción de Francia. Además, Sudáfrica votó también en contra.

121. Kaeckenbeek, en "La protection international des droits acquis", publicado en R. C. A. D. I.,
1937, vol. I, p. 80, expresa: "el principio no obliga al legislador a hacer alto ante cada uno de los
derechos adquiridos; cuando él juzga estar obligado a sacrificar en favor del interés general los
derechos adquiridos, puede hacerlo, salvo obligaciones internacionales."

L. Delbez, op. cit., nota 49, p. 209, manifiesta que los derechos adquiridos "ceden ante el derecho
del Estado de determinar, en lo que parece ser el interés superior de la colectividad, una nueva
repartición de bienes".

G. Fouilloux, op. cit., nota 12, p. 301, piensa que los derechos adquiridos no impiden que el legislador
sea perfectamente competente para legislar como le convenga cuando deba resolver el conflicto del
interés general y del interés particular, pues no hay ningún cambio social, ningún progreso, que no
afecte a los derechos adquiridos.

A. de La Pradelle, op. cit; nota 12, p. 87, sostiene que la elevación de fines de la nacionalización, así
como su amplitud de medios y grandeza de perspectivas para realizar reformas de estructura, en la
progresión del bienestar humano, explican que la pérdida de derechos adquiridos que ella implica
pueda ser realizada en forma más accesible.

El gobierno de México, según carta expedida por el Secretario de Relaciones Exteriores Eduardo
Hay, fechada el 3 de agosto de 1938 y dirigida al gobierno norteamericano (publicada en International
Conciliation, núm. 345, p. 549), dijo que "la transformación de un país, vale decir, el futuro de la
nación, no puede ser detenido por la imposibilidad de pagar inmediatamente el valor de las
propiedades que pertenecen a un pequeño número de extranjeros que buscan sólo un fin lucrativo".

La Corte de Casación de Italia ha declarado, en su sentencia de 25 de abril de 1925, publicada en

Zeitschrift für Ostrecht, 1925, núm. 1, p. 178, que "los individuos que viven en sociedad deben
sacrificar sus intereses en la medida en que puede ser necesario para la existencia de la comunidad
... El derecho absoluto de uso y de disposición, que constituyen el contenido de la institución de la
propiedad, está a menudo en contradicción con el derecho social y debe ser limitado, puesto que los
intereses de la colectividad deben primar sobre los intereses privados".

122. Es esta clase de consideraciones la que pesa en el ánimo de la mayor parte de los autores que
admiten que pueda darse al propietario afectado por una nacionalización una indemnización inferior
al valor de sus bienes, caso que es el de los que se mencionan en la nota 37.

132. En nuestro libro mencionado en la nota 8, pp. 125 y 126.

124. Ver capítulo n, párrafo 4.

125. Cfr. Ch. de Visscher, op. cit., nota 12, p. 218. Este aspecto entronca con un tema importantísimo
del Derecho Internacional Público, que es el de la responsabilidad del Estado por sus actos, aun
cuando éstos puedan ser conformes a su ordenamiento jurídico interno.

126. Ver capítulo III, párrafo 1.

127. Corresponde a 168 US. 250. Y este mismo fallo agrega: "El resarcimiento derivado de tales
hechos debe ser obtenido a través de entendimientos entre los poderes soberanos"; esta
aseveración debe ser relacionada con lo que se expresa en el párrafo 5 del capítulo precedente y,
especialmente con lo que consta en las notas 105 y 106.
128. Entre ellas, "Oetjen c. Central Leather Co.", mencionada en nota 108, en la cual se sostiene:
"La soberanía de un gobierno extranjero debe ser respetada dentro de su jurisdicción y una revisión
de los actos del gobierno de una nación dentro de sus límites territoriales, por tribunales de otras
naciones, interferiría con las relaciones amistosas entre los gobiernos" (relacionar esta tesis con la
que menciona la nota 108). Otro caso es "Ricaud c. American Metal Co.", 246 US 304.

129. Caso "United States c. Belmont", 301 US 304.

130. Ver caso "Wulfsohn c. URSS", citado en nota 68.

En el caso "American Banana Co. c. United Fruit Co.", el juez Holmes explicó que la soberanía no
puede cometer un acto ilegal dentro de su propia jurisdicción territorial, "porque un acto soberano
dentro de sus propias fronteras es allí la ley" (213 US 247) (1909).

131. Ver caso "Dougherty c. Equitable Lite Assurance", 266 NY 71.

132. Ver casos "Luther c. Sagor", 3 KB 532, publicado en Chinet de 1924, p. 239; "Paley c. Weisz",
1 KB 718, publicado en Revue de Droit International Privé, 1929, p. 703.

133. Ver caso Helbert Wagg, 2 WLR 183 (1956) y 1 A 11 ER 129 (1956).

134. Ver, B. A. Wortley, R. C. A. D. I., 1939, vol. I, p. 403.

Según la Corte Suprema de los Estados Unidos, tribunal al que pertenece la casi totalidad de los
fallos norteamericanos citados en las notas precedentes: "Lo que ha sido realizado en otro país por
vía de confiscación, no puede ser apreciado por nuestras jurisdicciones internas" (sentencia de 3 de
mayo de 1937, en caso Belmont, citado en la nota 129).

G. C. Chesire, en Private International Law, Oxford, 1957, pp. 138 y ss., sostiene que según práctica
de tribunales ingleses, es la ley de nacionalización extranjera la que decide la propiedad sobre los
bienes que al momento de la nacionalización se encontraban en el territorio del Estado que
nacionalizó, y que esta regla rige también con los bienes que después de la nacionalización fueron
llevados a Gran Bretaña.

135. Ver caso "Pauer c. República Popolare Ungherese", en Rivísta di Diritto Internazionale, vol. 38,
1955, p. 584 y vol. 40, 1957, p. 248.

136. Ver A. S. El-Kocheri, en su obra mencionada en la nota 12, p. 270. Entre las sentencias
holandesas que se plegaron a las tesis que se están exponiendo pueden mencionarse, entre otras,
la de fecha 4 de diciembre de 1939, de la Corte de La Haya, dictada en el caso "Petroservice, S. A.
y Crédit Minier Franco-Roumain, S. A. c. Compañía Mexicana de Petróleo El Águila" (publicada en
Nederlandsche Jurísprudentie, 1940, núm. 27, pp. 43-44), en la que se dice que "un tribunal holandés
no debe entrar en un enjuiciamiento de la legalidad de los actos del gobierno mexicano, sino que
tiene que respetar la situación legal creada por las medidas adoptadas por ese país con respecto a
los bienes de una sociedad mexicana ubicada en tal país" (es de advertir que el demandante se
quejaba de haber sido despojado de sus bienes sin indemnización); la de 13 de agosto de 1938, del
Tribunal de Dordrecht, recaída en otra demanda en contra de la misma compañía mexicana
(publicada en Grotius, Annuaire International, 1939, pp. 119-120), en la que se expresa que "no
corresponde a un juez holandés apreciar la constitucionalidad de las leyes de un Estado soberano
... (ni) examinar si los decretos del poder ejecutivo de un Estado soberano son válidos en derecho
... tampoco puede aceptarse la tesis que pretende que la expropiación habría sido ficticia ... el tribunal
no es libre de juzgar que las disposiciones relativas a la expropiación, comprendidas aquellas
relativas a la indemnización prometida, estén en oposición con lo que es conveniente y lícito para un
legislador"; la de 2 de agosto de 1938, de la Corte de Distrito de Middelburg, recaída en el caso
"Estados Unidos Mexicanos c. Batsafsche Petroleum Maatschappij" (publicada en Annual Digest and
Reports of Public International Law Cases, 16 Supp., 1938-1940, pp. 16-19, caso 7), en la que se
dice: "La Corte no tiene facultades para examinar hasta qué grado y por qué razón los decretos del
Poder Ejecutivo de un Estado extranjero son legalmente válidos ... La Corte no se siente en libertad
para decidir que dichas disposiciones se apartan de lo que puede considerarse propio y permitido a
un cuerpo legislativo extranjero"; la de 31 de julio de 1939, de la Corte de Distrito de Rotterdam,
recaída en el caso "Davis and Co. New York c. El Águila" (publicada en el mismo Annual Digest
citado), en la que se manifiesta que el hecho de que el gobierno holandés haya reclamado de la
medida del gobierno de México (la nacionalización del petróleo) no importa que los tribunales
holandeses puedan censurar esa medida, pues "existe una profunda diferencia entre una nota
diplomática dirigida por un gobierno soberano a otro para pedir que éste revise una decisión tomada
en interés de sus nacionales y el pronunciamiento de una sentencia judicial en la que se ponga en
tela de juicio la buena fe de un gobierno extranjero por la ejecución de sus actos de derecho público"
. .. "la Corte no tiene otro camino que admitir por mientras la legalidad de esta medida".

137. Ver F. Münch, op. cit., nota 18, p. 456.

Las sentencias holandesas en que se cambia el criterio son las dictadas en el caso "Senembah
Maatschappij N. V. c. Republik Indonesie, Bank Indonesia and The Twentsche Bank N. V." por el
Presidente de la Corte de Distrito de Amsterdam con fecha 22 de diciembre de 1958 y por la Corte
de Apelaciones de Amsterdam el 4 de junio de 1959, que se publican en Nederlandse Jurisprudentie,
1959, núm. 73 y 350, pp. 218 y 855, respectivamente. Ellas son comentadas por M. Domke en su
trabajo citado en nota 5.

138. Publicado en Clunet, 1904, p. 417.

139. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Bruselas de 24 de mayo de 1933, citado por Hecke,
op. cit., nota 68, p. 63. Fue publicada en Belg. Jud., 1933, p. 460.

140. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Bruselas de 7 de julio de 1937, citada por el mismo
autor mencionado en la nota precedente. Fue publicada en Journ. Trib., 1938, p. 166.

141. Sentencia de 21 de febrero de 1939, dictada por el Tribunal Civil de Amberes en el caso
"Propetrol, Petroservice y Petrolest c. Compañía Mexicana de Petróleo y Tankage and Transport",
publicada como caso 12 en Annual Digest and Reports of Public International Law Cases de 1938-
1940, pp. 25-26.

142. Sentencia de 21 de agosto de 1959, comentada por M. Domke en su trabajo citado en nota 5.

143. Se trata de las sentencias de 21 de abril y de 16 de junio de 1959, dictadas por el Landgericht
de Bremen. Ver comentario a su respecto de M. Domke, op. cit., nota 5; si bien Domke critica estas
sentencias, II. W. Baade lo rebate en "Indonesian Nationalization measures before foreign courts, a
reply", publicado en American Journal of International Law, 1960, pp. 811 y ss.

144. Sentencia de la Corte Suprema de Tokio dictada en 1953 en el caso "Anglo Iranian Oil Company
c. Idemitsu Kosan Kabushiki Kaisha", que se cita en nota 52.

145. Entre otros puede citarse a Georg Dahm, op. cit., nota 52; Frede Castberg, op. cit., misma nota;
P. Adriaanse, op. cit. en nota 87, y Torsten Gihl, op. cit. en nota 52.

146. No faltan, sin embargo, sentencias francesas que apoyan la tesis que se sustenta, como son
las del Tribunal Civil del Sena, de 19 de febrero de 1941, que publica Caz. Pal. de 1941, vol. i, p.
528; del Tribunal de Comercio de Rouen, de 27 de julio de 1943, dictada en el caso de la Compañía
Mexicana El Águila, y de la Corte de Apelaciones de Poitiers de 20 de diciembre de 1937, publicada
en Clunet, 1938, p. 289.

147. La sentencia de la Corte Suprema de Aden ha sido citada en la nota 3 y la de los tribunales de
Amsterdam en la nota 137.

148. En la sentencia Sabbatino, citada en la nota 105, la Corte Suprema de los Estados Unidos se
refiere a que la tesis de los demandados, que tiende a que se declare ineficaz la nacionalización
cubana, "produciría títulos o derechos inciertos, con la consecuencia posible de una alteración del
flujo del comercio internacional".

149. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 550.

150. Sentencia citada en la nota 132.

151. Sentencia citada en la nota 5, dictada por la Corte de Apelaciones Hanseática en el caso del
tabaco indonesio, que es comentada por M. Domke en su obra ya mencionada.

152. Sentencia de la Corte Suprema de Aden, citada en la nota 3.

153. Ver comentarios al fallo de la Corte de Aden de K. Lipstein, "Case and comment on the Rose
Mary", Cambridge Law Journal, 1956, p. 138, y E. Lauterpacht, "Re Helbert Wagg: a further
comment", en International and Comparative Law Quarterly, 1956, p. 301. Ver el trabajo de T. Gihl
que se cita en la nota 52.

Fue la sentencia del caso "Helbert Wagg", que se menciona en la nota 133, la que rechazó la tesis
de la Corte Suprema de Aden.

154. Sobre la doctrina del acto de Estado pueden consultarse: Edward D. Re, en Foreign
Confiscations in Anglo-American Law, A study of the "Rule of Decision Principie", publicado por New
York Oceana Publications, 1951.

P. Adriaanse, en Confiscations in Private International Law, 1956.

F. A. Mann, en "The sacrosancity of the foreign act of State" publicado en Law Quarterly Review,
1965, p. 42.

J. Lipper, en "Act of state and conflicts of laws", publicado en New York University Law Review, 1960,
p. 234.

W. H. Reeves, en "Act of State and the rule of law", publicado en American Journal of International
Law, 1960, p. 141, y M. Zander, en "Act of State doctrine", publicado en Modern Law Review, 1964,
p. 588.

155. Históricamente, la doctrina del acto de Estado parece tener sus raíces en Inglaterra, en 1674,
caso "Blad c. Bamfield" (3 Swans. 604, 36 Eng. Rep. 992) y aparece en la jurisprudencia
norteamericana a fines del siglo xvm y comienzos del XIX en los casos: "Ware c. Hylton" (3 Dalí. 199,
230); "Hudson c. Guestier" (citado en nota 108); "The Schooner Exchange c. M'Faddon" (7 Cranch
116, 135, 136); "L'Invincible" (1 Wheat. 238, 253) y "The Santissima Trinidad" (7 Wheat. 283, 336)
hasta que alcanzó su consagración en "Underhill c. Hernández" (ver nota 127).
En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Hudson C. Guestier (ver nota
108), se decidió que la Corte no podía revisar la regularidad de una incautación de bienes realizada
por un gobierno extranjero dentro de su propio territorio, en uso de su soberanía.

En el caso "Ricaud c. American Metal Co." (ver nota 128) se expresa:

"cuando aparezca que el gobierno extranjero ha actuado de una manera dada en el punto central
del litigio, los detalles de dicha acción o el mérito de su resultado no pueden ser discutidos, sino que
deben ser aceptados por nuestros tribunales como una norma para su decisión."

Esta doctrina culmina con la sentencia del mismo alto tribunal de 23 de marzo de 1964, dictada en
el caso Sabbatino (ver nota 105), en la que se precisa que ella, "en su formulación tradicional impide
a los tribunales norteamericanos inquirir sobre la validez de los actos públicos que un poder soberano
extranjero realice dentro de su propio territorio ..." y que "los intereses nacionales y el progreso hacia
la meta de establecer una regla jurídica entre las naciones serán mejor servidos manteniendo intacta
la doctrina del acto de Estado dentro del área de su aplicación". Todo esto, no obstante que se tenga
a la ley cubana nacionalizatoria como "discriminatoria, arbitraria y confiscatoria".

Conviene agregar que en dicho caso Sabbatino el más alto tribunal norteamericano establece que
"si el Derecho Internacional no exige la aplicación de esta doctrina, tampoco prohíbe la aplicación de
ella, aun si se alega que el acto de Estado en cuestión viola el Derecho Internacional". De aquí
desprende que "la doctrina del acto de Estado es aplicable aun cuando ese acto viole el Derecho
Internacional".

Es importante señalar que Behrens (op. cit., nota 24, p. 421), anota tres limitaciones a la doctrina del
acto de Estado: la primera es que ella no sería aplicable si se trata de actos públicos extranjeros
contrarios al Derecho Internacional, pues este derecho, conforme a la Constitución norteamericana,
rige como derecho interno; sin embargo, admite que lo contrario se resolvió en el caso Sabbatino;
segundo, hay fallo de Corte de Apelaciones (caso "Bernstein c. N. V. Nederlandsche-Amerikaansche
Stoomvaart-Maatchappij" 210 F. 2d 375 -2d Cir. 1954) en el que no ha sido aplicada, atendiendo a
petición del Departamento de Estado; y, tercero, tampoco se aplica si el gobierno extranjero reclama
ante los tribunales norteamericanos por vía de reconvención (caso "National City Bank c. República
de China", 348 US 356).

156. Ver caso "Underhill c. Hernández" que se menciona en el párrafo 2 de este capítulo; caso
"Oetjen c. Central Leather Co." citado en la nota 128; caso "American Banana Co. c. United Fruit
Co.", citado en nota 130; caso "United States c. Belmont" mencionado en la nota 134; caso "Hudson
c. Guestier" que se señala en la nota 155, y caso Sabbatino, aludido en la misma nota recién
indicada.

157. No debe olvidarse, sin embargo, que también median en estas decisiones factores de "cortesía
internacional", como fue indicado en la nota 108, y argumentos relativos a que es al poder político y
no al poder judicial a quien toca defender el interés de los nacionales norteamericanos perjudicado
por actos públicos del Estado extranjero, según se indica en las notas 105 y 106.

158. «Así podría entenderse la sentencia de la Corte de Apelaciones dada en el caso "Salimoff and
Co. c. Standard Oil Co." (262 NY 220, 224, 186 NE 679, 681), en la que se declara: "Los tribunales
de un gobierno independiente no juzgarán sobre la validez de los actos de otro gobierno realizados
dentro de su propio territorio, aun cuando dicho gobierno incaute y venda la propiedad de un
ciudadano americano dentro de sus fronteras."

159. Ver A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, p. 257, quien cita en su apoyo a K. B. Simmonds, en "The
Sabbatino case and the act of state doctrine", publicado en International and Comparativo Law
Quarterly, 1965, p. 453; a R. A. Falk, en The role of domestic cowts in international legal order,
publicado en Syracuse, 1964, p. 9, y a E. Henkin, en The Aftermath of Sabbatino, New York, 1965,
p. 101.

160. Al hablar de "reconocimiento extraterritorial de los efectos territoriales" estamos adoptando la

terminología de F. Münch, que nos parece esclarecedora y lógica. Según este autor, en su obra
citada en nota 18, pp. 438 y ss-, es preciso distinguir entre los "efectos territoriales" de una
nacionalización, que son aquellos que ella produce en el interior del Estado que decreta la
nacionalización, el "reconocimiento extraterritorial de los efectos territoriales", constituido por la
aceptación, en cuanto a eficacia, que se dé a la medida por autoridades y tribunales extranjeros, y
los "efectos extraterritoriales", consistentes en que la medida podría alcanzar también a bienes que
están situados fuera del territorio del Estado que nacionaliza. Casi no hay quien niegue los efectos
territoriales de una nacionalización y no son muchos los que sostienen que ella puede producir
efectos extraterritoriales (ver capítulo v, párrafo 5). En cambio, la cuestión del reconocimiento
extraterritorial de sus efectos territoriales, que sostenemos afirmativamente, es impugnada por
algunos juristas, principalmente la doctrina francesa.

161. Ver las sentencias indicadas en las notas 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 155 y 158.

162. Se trata de la sentencia dictada en el caso Sabbatino, que se menciona en la nota 105.

163. Es de notar que la Corte de Distrito (193 F. Supp. 375), había estimado inaplicable al caso la
doctrina del acto de Estado, por considerar que un acto extranjero que es violatorio del Derecho
Internacional, no puede fundamentar derecho para una apropiación por el Estado nacionalizador. La
Corte de Apelaciones (307 F 2d 845), confirmó lo resuelto por el tribunal distrital, en cuanto a invalidar
la nacionalización, pero discrepó del tribunal inferior en cuanto a las razones de tal invalidez. Dicha
Corte de Apelaciones dio particular importancia al hecho de que el Departamento de Estado parecía
no tener objeción en que se discutiera judicialmente la validez de la nacionalización. Fue la Corte
Suprema Federal la que decidió que aun una nacionalización discriminatoria, arbitraria y
confiscatoria (sin indemnización) no debe ser examinada en su validez, si ha operado respecto de
bienes situados en el territorio del Estado nacionalizador, a falta de tratado u otro acuerdo especial
entre los países, por la rama judicial de los Estados Unidos; aun admitiendo que la doctrina del acto
de Estado no es obligatoria para los tribunales norteamericanos, sino simplemente facultativa y que
el Derecho Internacional no prescribe su aplicación ni la prohíbe. Tuvo en cuenta, principalmente, el
alto tribunal, que así lo requiere una distribución correcta de las funciones entre los poderes ejecutivo
y judicial, pues toca al primero de ellos adoptar las medidas necesarias para asegurar que los
ciudadanos de los Estados Unidos que han sido agraviados sean compensados justamente.

164. La enmienda legal fue impulsada por una Comisión de grandes empresas transnacionales y
llevó el patrocinio del senador Hickenlooper. Terminó su tramitación legislativa en un plazo muy
breve, de pocos meses, y es designada desde entonces como "enmienda Hickenlooper".

165. La primera oportunidad en que la cuestión sobre aplicación de la doctrina de acto de Estado en
relación con nacionalizaciones, se ha presentado a los tribunales norteamericanos, con posterioridad
a la vigencia de la enmienda Hickenlooper, ha sido el caso "First National City Bank c. Banco
Nacional de Cuba". En este caso la Corte de Apelaciones denegó una compensación de cuentas
entre los bancos litigantes, aplicando la doctrina del acto de Estado. Cuando el asunto se hallaba
sometido a la decisión de la Corte Suprema Federal, el Departamento de Estado envió a este tribunal
una nota en la que le hizo saber que le interesaba que no fuera aplicada la doctrina del acto de
Estado. Con este elemento, la Corte Suprema de los Estados Unidos (406 US 759-1972) rehusó
aplicar la doctrina del acto de Estado, en una decisión muy controvertida y mediante una votación
de 5 votos de mayoría contra 4 de minoría. Conviene hacer presente que los fundamentos de la
mayoría son divergentes, pues mientras 3 de sus votos siguen la doctrina aplicada en el caso
"Bernstein" (ver nota 155), otro se allega a la tesis del caso "República China" (ver misma nota);
solamente uno de los cinco miembros de mayoría rechaza directamente la doctrina del Estado.
Puede ser importante también, dejar constancia que la composición de la Corte Suprema Federal
había cambiado con respecto a la que existió en el caso Sabbatino, en virtud de la designación de
cuatro nuevos miembros de ella efectuada por el presidente R. Nixon.

166. Ver: sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Austria, de 19 de noviembre de 1958,

publicada en Aussenwirtschaftdienst des Betríeb Beraters, 1959, p. 128; sentencia del Tribunal de
Venecia, de 11 de marzo de 1953, publicada en Foro Italiano, 1953, vol. I, p. 719, y sentencia del
Landgericht de Hamburgo, de 22 de enero de 1973 que se menciona en la nota 52. Nos referimos a
la aplicación de los principios correspondientes antes que a la utilización de la "doctrina del acto de
Estado" por su nombre. Por ejemplo, en la última de las sentencias que se mencionaron, el tribunal
resuelve que "una expropiación que ha tenido lugar en el extranjero debe ser reconocida, en
principio, como formalmente eficaz. . . (pues) según el principio de territorialidad, internacionalmente
reconocido ... los bienes (afectados por la medida) están sometidos a la soberanía territorial del
Estado expropiador. En otros términos, una expropiación que haya tenido lugar en el momento en
que se decretan medidas de nacionalización o de socialización, es un asunto interno, propio del
Estado extranjero, en la medida en que ellas no afectan a bienes que se encuentren fuera de sus
límites territoriales ... No existe en el moderno Derecho Internacional ningún principio universi-mente
reconocido según el cual el juez nacional esté obligado, en virtud de regla de ese derecho, a
considerar como nulo de pleno derecho un acto de soberanía extranjero contrario al Derecho
Internacional..."

Pueden verse también las sentencias indicadas en las notas 79 y 146.

167. Sentencia de la Corte Hanseática de 21 de agosto de 1959, que se cita en la nota 151.

168. Sentencia de 20 de diciembre de 1937, publicada en Clunet, 1938, p. 289.

169. Esta sentencia fue publicada en S., Tables, Etranger, núms. 8-9 y es mencionada por F. Münch,
op. cit., nota 18, p. 442 y por Sarraute y Tager, op. cit., en la misma nota, p. 544. También mencionan
estos últimos autores una sentencia del Tribunal Civil del Sena de 19 de febrero de 1941, publicada
en Gaz. Pal., 1941, I, p. 528. Conviene ver, asimismo, las sentencias de la Corte de Bordéame, de
28 de marzo de 1938, publicada en Caz. Pal., 1938, I, p. 719, y del Tribunal de Comercio de La
Rochelle, de 31 de octubre de 1947, mencionada en la nota 68.

170. Principalmente puede mencionarse la sentencia de la Corte de Apelaciones de París, de 14 de

abril de 1938, en el caso "Hertzfeld c. Estado Ruso", que se cita en la nota 70. No debe olvidarse
tampoco el caso de los cuadros de Picasso, a que se alude en la nota 68.

171. Sentencia referida en la nota 62.

172. Por ejemplo, en el caso "Sabbatino", mencionado en la nota 10$ y también en la 163, la Corte
Suprema de los Estados Unidos dispone que los tribunales norteamericanos deben "abstenerse de
objetar la validez del decreto de expropiación cubano".

173. Cfr. F. Münch, op. cit., en nota 18, p. 427, y Sarraute y Tager, op. cit., en nota 18, pp. 504 y 506.

En Gran Bretaña, la sentencia de primera instancia dada en el caso "Luther c. Sagor" (1 KB 456-
1921) tiene ese fundamento, alterado después según puede verse en la nota 132.

En Estados Unidos pueden citarse algunas de la Corte de Nueva York que menciona F. Münch en
op. cit., p. 427, nota 1.
174. El cambio sobreviene justamente en la causa "Luther c. Sagor" al que se alude en la nota 132.
En los Estados Unidos la tesis correcta se aplica en el caso "Salimoff c. Standard Oil Co. of N. York"
que se cita en la nota 158.

175. Deben citarse, principalmente las sentencias dadas en los casos "La Ropit" (ver nota 23) y "Sté.
anón. Potasas Ibéricas c. Nathan Bloch", resuelto por la Corte de Casación el 14 de marzo de 1939
y que se publica en Caz. Pal., 1939, I, pp. 726-728.

176. Ver notas 79, 146 y 169.

177. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 308.

178. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 430 y 435.

Con expresiones muy semejantes falla la Corte de París en el caso "Clerget c. Representación
comercial de la República democrática de Vietnam", al que se hace referencia en la nota 72.

179. E. Schaeffer, en su artículo "Nacionalización" de la Encyclopedíe Dallos, que se cita en nota 12,
párrafo 10, explica que tratándose de nacionalizaciones realizadas por movimientos revolucionarios
o insurreccionales que han tomado el poder en países extranjeros, la jurisprudencia francesa prefiere
entregar la interpretación al gobierno francés en cuanto a reconocer la existencia de jure o de facto
de la autoridad extranjera.

180. cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 310. Según este autor lo único que debe tener en
cuenta un tribunal extranjero es que la autoridad esté instalada en forma continua, tranquila, pública,
no equívoca y a título de soberano.

181. Esto es lo que hace el tribunal en el caso "Clerget c. Representación comercial de la República
democrática de Vietnam", mencionado en la nota 178.

182. Así lo resolvió en el caso "Anglo Iranian Oil Co. c. Idemitsu Kosan Kabushil Kaisha", mencionado
en la nota 52, la Corte Suprema de Tokio, la cual explicó que como "tarde o temprano se
restablecerán las relaciones diplomáticas normales entre los dos países, resulta adecuado para el
nuestro observar los principios de la cortesía internacional".

183. Sobre el tema de leyes políticas y su efecto en Derecho Internacional Privado puede verse:
Torsten Gihl, en "Lois politiques et Droit International Privé", en R. C. A. D. I., 1953, vol. II.

184. Una antigua teoría, sostenida por P. Arminjon, en "Les lois politiques et le Droit International
Privé", publicado en Revue de Droit International Privé, 1930, p. 385, sostenía que jurídicamente
debía distinguirse una clase especial de leyes, denominadas "leyes políticas", cuyo alcance quedaba
limitado estrictamente al territorio dentro del cual eran dictadas. G. Hecke parece adherir a esta
posición, en su op. cit., nota 68, pp. 57 y 58.

F. Münch y A. S. El-Kocheri desechan esta teoría, pues niegan la existencia de esta clase de leyes
o entienden que ellas no se identifican con aquellas que repugnan al orden público del foro (ver sus
obras citadas en notas 18 y 12, en sus pp. 449 y ss., y 255 y ss., respectivamente). Es Münch quien
asegura que esa teoría "parece ser de una época pasada".

En opinión de T. Gihl, op. cit., nota 183, las leyes políticas extranjeras no son aplicables
imperativamente según las reglas del Derecho Internacional Privado.
La idea de las leyes políticas no ha tenido éxito ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, salvo algunos
fallos franceses que no fueron mantenidos, a los que se alude en el texto.

185. Sarraute y Tager exponen que cuando se dictaron las nacionalizaciones soviéticas, la primera
reacción judicial francesa consistió en desconocerles sus efectos en Francia en razón de originarse
en "leyes políticas". Mencionan dos fallos, uno de ellos corresponde al caso "La Ropit".

186. Es en este sentido como podría entenderse la referencia que se hace a las "leyes políticas" en
la sentencia del Tribunal de Roma, de 13 de septiembre de 1954, dictada en el caso "Anglo Iranian
Oil Co. c. Sté. S. ü. P. O. R.", a que nos hemos referido en la nota 5.

187. F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 443, 449, 450 y 468. Ver Annuaire de l' Institut de Droit
International, 1954, tomo 45, vol. II, p. 259.

188. Ver H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 303.

189. Ch. Freyria, en "La notion de conflit de lois en droit public", publicado en Travaux du Comité
Francais de Droit International Privé, 1962-1964, pp. 213 y ss.; P. A. Lalive, en Droit Public étranger
et orare public suisse, Eranion G. S. Marídalas, vol. III, Athénes, 1964, pp, 189 y ss.; K. Zweigert, en
"Droit International Privé et Droit Public", publicado en Revue Critique de Droit International Privé,
1965, pp. 645 y ss.; A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, pp. 255-256.

190. Esta idea de que la solución debe hallarse en el punto medio entre las dos tesis opuestas
aparece en A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, pp. 256 y 258.

191. Sin embargo, del texto de la sentencia de la Corte Suprema de Aden, mencionada en la nota 3,
relativa a la nacionalización irania del petróleo, aparece "que lo que le fue propuesto al tribunal fue
que declarara que "las leyes iranias de 1951 carecían de validez conforme al Derecho Internacional".

192. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 424 dice que: "en realidad los tribunales no aprecian la
regularidad (de los actos de gobierno extranjero) en relación con la ley extranjera o con el Derecho
Internacional; ellos solamente le rehúsan efecto en Francia en nombre de las concepciones
francesas .. ."

193. Es necesario precisar que el Derecho Internacional solamente se ocupa de medidas que privan
de sus bienes a extranjeros. Los nacionales habrán de invocar y sostener sus derechos conforme a
su legislación propia, sin perjuicio de lo que podría decirse acerca de protección universal de los
derechos humanos, campo en el cual, según S. Petren, op. cit., nota 12, p. 498, no hay hasta ahora
instrumentos jurídicos apropiados. H. W. Shawcross, en "The problems of foreign investment in
International Law", R. C. A. D. L, 1961, vol. I, pp. 339-363, se ocupa especialmente de los derechos
de los inversionistas extranjeros, desde un enfoque muy tradicional. En los proyectos sobre
responsabilidad del Estado solamente se trata de los casos en que ella emana de lesión a "intereses
económicos de extranjeros", según puede verse en el trabajo de L. B. Sohn y de R. R. Baxter que
se menciona en la nota 12.

Ver en el capítulo IX párrafo 6, los problemas que presenta la nacionalidad de las sociedades.

194. G. Fouilloux, op. cit., nota 12, pp. 178, 179, 215, 221, 222, 230 y 305, y R. Bindschedler, op.
cit., nota 34, pp. 245 y 246.

195. La Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 799 (VII), de 1953, decidió
impulsar la codificación de los principios de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los
Estados y solicitó a su Comisión de Derecho Internacional asumir esa tarea. Esta Comisión designó
como su informante al cubano Dr. F. V. García Amador, el cual sometió a la Comisión seis informes
sobre la materia (ver: Gen. ass., 8 ses. Versión oficial sup. 17, UN. Doc. A/2630, p. 52 y UN. Doc.
A/CN 4/96, 106, 111, 119, 125 y 134; 1956-1961). A sugerencia del Secretario de esta Comisión, se
encomendó a la Escuela de Derecho de Harvard revisar un proyecto de Convención sobre
Responsabilidad de los Estados por daños causados en su territorio a la persona o propiedad de
extranjeros, que había sido preparado por el Prof. Edwin M. Borchard para una Investigación de la
Universidad de Harvard sobre Derecho Internacional, en 1929 (ver A. J. I. L., Spec. Sup. 133, 1929).
Ha sido esta tarea la que ha sido asumida principalmente por los profesores de Harvard, L. B. Sohn
y R. R. Baxter, con la ayuda de un Comité Consultivo de alto nivel.

Diversos organismos de estudio sobre Derecho Internacional han elaborado también en diversas
épocas proyectos relativos a esta importante materia.

196. Ver supra el capítulo II, párrafo 7 y, especialmente, las notas 51 y 52, en las que se menciona
abundante doctrina que sostiene lo que se expresa. Se citan también en esas notas sentencias de
tribunales alemanes (casos del tabaco indonesio y del cobre chileno) y de un tribunal japonés (caso
del petróleo iranio) que confirman la tesis.

197. Así lo exige, expresamente, el proyecto de Harvard al que se alude en la nota 195.

198. Cfr. Ch. de Visscher, op. cu.. nota 12, p. 220.

199. Sobre protección diplomática y sus requisitos, ver Ch. Rousseau, op. cit., nota 59, pp. 109-119.
También, ver S. Petren, op. cit., nota 12, pp. 496-501.

En el caso "Sabbatino", citado en la nota 105, la Corte Suprema Federal declaró que "el método
usual que sigue un individuo que desea reparación o desagravio es utilizar exhaustivamente las vías
(recursos) locales y, enseguida, dirigirse a las autoridades ejecutivas de su propio país para obtener
de ellas que promuevan su causa por vía diplomática o ante un tribunal internacional", citando en
apoyo de esto la sentencia del caso "United States c. Diekelman" que se menciona en la nota 106.

200. Ver notas 51 y 52 que indican doctrina y jurisprudencia acerca de este punto.

201. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 432.

EL CONFLICTO DE LEYES Y EL ESTATUTO REAL

1. El conflicto de leyes

Después de haber propuesto en el capítulo anterior la solución correcta acerca de

la no ingerencia de los tribunales nacionales extranjeros en acciones judiciales que
supongan o envuelvan una apreciación acerca de la legitimidad o validez de una
nacionalización dispuesta por un Estado soberano, debiéramos pasar, lógicamente,
a explicar la doctrina contraría, constituida principalmente por la práctica
jurisprudencial francesa en materia de orden público. Sin embargo, antes de ello se
hace necesario retornar a cuestiones de índole más bien formal, como son las
disposiciones del conflicto de leyes y, en particular, una forma de resolver este que
tiene especial importancia en el caso de bienes nacionalizados: el estatuto real. La
razón que tenemos para ello es que hemos presentado como resolución correcta
una que se asienta básicamente en principios de Derecho Internacional Público; en
cambio, la doctrina opuesta se sitúa en el plano exclusivo del Derecho Internacional
Privado, lo que exige que para comprenderla bien sea indispensable referirse
brevemente al conflicto de leyes. En efecto, la noción de orden público no puede
ser captada si previamente no se da una explicación somera sobre el conflicto de
leyes, puesto que es dentro de éste que se inserta como una caracterizada
excepción a sus normas. Aparte de ello, será una de las soluciones del conflicto de
leyes, bajo la forma de aplicación del estatuto real, el mejor argumento para mostrar
el grave error que anida en la tesis del orden público, en cuanto procura impedir el
reconocimiento por el tribunal del foro de derechos reales adquiridos en Estado
extranjero conforme a las leyes de éste.

Cuando se trata de controversias entre particulares (esto es, entre sujetos de

derecho colocados al mismo nivel jurídico), en las que están envueltos elementos
internacionales, uno de los problemas más importantes que deben resolverse es el
de determinar cuál es la legislación privada que debe ser aplicada para
juzgarlas. (202) Esto es lo que generalmente se llama "conflicto de leyes", el cual se
origina por el hecho antes explicado de que varias legislaciones puedan ser
aplicadas o varias puedan disputarse el asunto. Para esto es necesario hacer una
adecuada calificación jurídica de la cuestión, y, luego, determinar la legislación,
aplicable, lo cual constituye el más difícil e importante tema de los que trata el
Derecho Internacional Privado. (203)

En principio, cada Estado tiene competencia legislativa y puede legislar solamente

para situaciones, hechos o relaciones que se producen dentro de sus límites
territoriales. De aquí deriva que, por regla general, para todo lo que sucede en su
territorio debe aplicar sus propias leyes. Sin embargo, es necesario considerar
casos especiales en los que resulta muy dudoso el lugar del asunto, o en el que
intervienen varios factores de conexión (204) o para los cuales pueden ser
recomendables otras soluciones; estos casos se presentan especialmente cuando
su contenido sobrepasa el campo aplicación clara de una sola legislación nacional.
Esto se debe, frecuentemente, a que dentro de un territorio actúa jurídicamente un
extranjero, o a que desde un país extraño se dispone de bienes situados en otro
territorio, o a que se celebran en un lugar actos o contratos destinados a tener efecto
en país extraño, etcétera. Para resolverlos cada país se vale de reglas propias sobre
conflicto de leyes. Hemos dicho antes que estas reglas varían de país a país (no
obstante que, por lo común, los sistemas sean semejantes en sus aspectos
fundamentales), lo que crea grandes dificultades de todo orden. (205)

Desde hace largo tiempo se han ideado teorías destinadas a justificar algunas de
esas reglas. Estas teorías han tenido variada acogida. Dentro de ellas es muy
importante recordar la que consideró que todos los problemas sobre conflicto de
leyes son en el fondo verdaderos conflictos que brotan entre las diferentes
soberanías y que lo que realmente se trata de resolver mediante sus reglas es cuál
es la soberanía que tiene primacía para conocer de un determinado litigio. (206) Su
interés deriva de que sitúa el problema prácticamente en el campo del Derecho
Internacional Público.
En relación con lo anterior, un enfoque moderno del Derecho Internacional Privado
piensa que, pese a que estas reglas de conflicto de leyes tienden a decidir la
legislación que será aplicable a una determinada controversia entre particulares y
pudieran estimarse, por ello, de naturaleza estrictamente privada, es indudable que
su alcance sobrepasa el puro interés de los particulares, porque envuelve el interés
de los Estados de que su propia legislación ampare lo más posible a sus ciudadanos
y a los actos que interesan a su pueblo. (207) Por eso es que se mezclan dentro de
ellas normas destinadas a facilitar el comercio y a cuidar de los intereses políticos
de los Estados, lo que, por cierto, corresponde a una apreciación nacional que
desborda el campo de lo puramente privado. Otro enfoque reciente, que en parte
vuelve a la teoría antigua mencionada en el acápite anterior, cree que el problema
del conflicto de leyes se vincula al ordenamiento internacional que rige las
relaciones constitutivas de la sociedad internacional, puesto que una de las primeras
nociones de ese ordenamiento es la repartición de las competencias como medio
de evitar la confusión que resultaría para los intereses en juego la competencia
simultánea o sucesiva de países diferentes. (208)

Para resolver el conflicto de leyes los países buscan diversos puntos de apoyo que,
principalmente, procuran localizar objetivamente las relaciones de Derecho Privado
que se trata de reglar. Estas relaciones se componen de varios elementos, de los
cuales los más constantes son sus sujetos, su objeto y su fuente jurídica.
Atendiendo a la importancia relativa que cada uno tenga en una determinada
relación, hay la tendencia a decidir que ésta quede resuelta por la ley vigente en el
lugar donde se encuentre, haya nacido o se desarrolle el más importante de esos
elementos. Por consiguiente, la base fundamental para resolver la legislación
aplicable mira siempre al lugar que corresponde a dicho elemento. (209) Lo cual, por
cierto, no excluye que el Estado que elabora una regla de conflicto incorpore en ella
su propio interés de asegurar la autoridad y homogeneidad de su propia legislación.

En términos muy generales, puesto que las diferentes legislaciones nacionales

carecen de uniformidad, puede decirse que los principios más frecuentemente
empleados para resolver el conflicto de leyes se enuncian, entre otras, en las reglas
siguientes: a) los bienes y los derechos reales constituidos sobre ellos se rigen por
la ley del lugar en que ellos se encuentran; b) los actos y contratos se rigen en su
forma por la ley del lugar en que se celebran y en su fondo por la ley que determina
la voluntad de las partes; c) que los actos ilícitos se rigen por la ley del lugar en que
fueron cometidos; d) que la capacidad de las personas y sus relaciones de familia
se rigen en ciertos casos por su ley nacional o por la de su residencia; (210) e) que
acerca del procedimiento se aplica en un litigio la ley del lugar en que éste se tramita.

Vemos con lo anterior que, en la medida de lo posible, se otorga preferencia a la ley

del lugar en que se encuentra la cosa o en el que se produce el hecho o la relación
jurídica correspondiente. (211)

Como el problema que nos ocupa es el de resolver las dudas que se originan con
motivo de una nacionalización y ésta recae directamente sobre bienes, de cualquier
clase que ellos sean, nos ocuparemos enseguida del llamado estatuto real, que da
la solución apropiada para determinar la legislación que debe regir en lo relativo al
dominio o derechos reales que sobre los bienes nacionalizados pueden pretender
su antiguo propietario o el Estado que mediante la nacionalización entiende
haberlos adquirido.

2. El estatuto real

El estatuto real, como regla de conflicto, recibe desde antiguo una aceptación muy
generalizada en el ambiente jurídico internacional; (212) ella es prácticamente
unánime si se trata de bienes inmuebles. Esta regla está destinada a decidir el
conflicto en lo referente al régimen de los bienes y dispone que, tratándose de
bienes, debe aplicarse la ley que rige en el lugar donde ellos se encuentran (lex rei
sitae). (213)

Como hablar de los bienes en sí mismos es una forma de expresión, pues lo que el
Derecho contiene son normas relativas a los derechos que se pueden ejercitar o se
ejercitan directamente sobre los bienes por los sujetos de derecho, debemos
concluir que la materia por excelencia del estatuto real es el régimen de los
derechos reales.

La ley de la situación se aplica también en lo que concierne a las cosas que son
susceptibles de propiedad, a los límites de la propiedad (propiedad del subsuelo o
del espacio aéreo superior), a la copropiedad y a las reglas sobre duración del
dominio. (214)

Los bienes admiten, entre otras clasificaciones, división entre bienes corporales y
bienes incorporables y entre bienes inmuebles y bienes muebles. Nos ocuparemos
primeramente de los bienes corporales y, dentro de éstos, de los bienes inmuebles.

Los bienes corporales inmuebles no presentan dificultad alguna, su situación es algo

simple y fácil de determinar. Ellos se rigen por la ley nacional que rige en ese
lugar. (215)

Para los bienes corporales muebles, que tienen gran importancia para el presente
trabajo, dedicado a los productos de empresas nacionalizadas, pareciera que no
debieran presentarse dificultades, salvo la necesidad de probar el lugar en que ellos
se encuentran en el momento que determina su adscripción a un determinado
sistema legal. Sin embargo, ellos ofrecen muchos problemas por el hecho de que
su situación está sujeta a cambios o pueden ser llevados a lugares en los que es
dudosa la ley que rige. (216) Pero, en general, se ciñen a aquella misma regla y se
rigen por la ley del lugar en que se hallan. (217)

Desde luego avancemos, no obstante, que es la ley de la situación la que decide

qué bienes son inmuebles y cuáles son muebles. (218)
Las naves y aeronaves se rigen, según una tendencia muy general, por la llamada
"ley del pabellón", o sea por la legislación del país en el cual obtuvieron su patente
de navegación y registro, por estimárseles parte integrante de la soberanía del
Estado cuyo pabellón portan. (219)

Para las mercaderías en transporte, cuyo caso puede ser el de los productos de
empresas nacionalizadas, algunos autores recomiendan la aplicación de la ley de
su destino (220) en los casos en que se trata de operaciones relativas a ellas que han
sido celebradas durante el transporte y desde larga distancia, pero esta solución
puede ser aplicada solamente al caso de transportes terrestres, porque en otro debe
considerarse que la mercadería se halla en el lugar del pabellón. Esto tiene el
inconveniente de que muchas veces ocurre que el destino sea cambiado durante la
ruta.

Los bienes transportados que se hallan en alta mar o en espacio aéreo no sometido
a soberanía de un Estado, se rigen siempre por la ley del pabellón. (221)

Esclarecido el principio de que los bienes corporales se rigen por la ley de su

situación, corresponde determinar el contenido y alcance con que esa ley rige a su
respecto. Es la ley del lugar la que debe determinar los modos de adquirir los
derechos reales que sobre ellos se constituyan y la extinción de éstos. (222) Por
consiguiente, en lo que respecta a los procedimientos y títulos para adquirir dominio
de bienes corporales y en lo que concierne a la pérdida o reducción de ese dominio,
la ley aplicable será la del Estado en que ellos se encuentran, la cual habrá de
determinar también las limitaciones reales con que el dominio es adquirido. (223)

De lo anterior se sigue que un derecho real adquirido sobre una cosa corporal
conforme a la legislación que rige en el lugar en que ella se encuentra al momento
de esa adquisición, es un derecho que deben tener por legítimamente constituido
los tribunales de otros países, por haberse convertido, conforme a un lenguaje muy
caro a los juristas tradicionales en un "derecho adquirido", y esto aunque la cosa
sea mueble y sea trasladada después a alguno de estos países, (224) sin embargo,
en este último caso la jurisprudencia francesa moldea la noción jurídica del conflicto
móvil, en forma de buscar argumentación para negarlo; todo ello dentro del conjunto
total del concepto de orden público, que hemos citado tantas veces y que será
desarrollado en el capítulo que sigue.

Esto nos demuestra que el punto crucial de todo el problema del conflicto de leyes,
cuando se trata de resolver la ley aplicable a la constitución de derechos reales
sobre bienes corporales o a la adquisición o pérdida del dominio sobre ellos, queda
resuelta a través de una correcta aplicación del principio lex rei sitae. (225)

Lo que ya hemos establecido permite deducir, como conclusión lógica, que por
aplicación del principio citado, cuando un Estado nacionaliza conforme a su propia
legislación bienes que se hallan dentro de su territorio, es esa legislación la que los
tribunales nacionales de los demás Estados deberán considerar aplicable al caso
para los efectos de un eventual conflicto de leyes y conforme a ella deberán resolver
el litigio. En consecuencia, por ser ley del lugar de la cosa, la ley de nacionalización
habrá operado su efecto de constitución de dominio en favor de todos los bienes
que estaban sometidos al imperio del Estado nacionalizador, esto es, aquéllos que
se hallaban dentro de su territorio. (226)

Esta conclusión tiene sin embargo, dos dificultades de las cuales nos haremos
cargo. Una de ellas es la del conflicto móvil, al cual destinaremos el párrafo 3 de
este capítulo y la otra es la del concepto francés del orden público, que será
examinado en el capítulo siguiente.

La situación de los bienes incorporales respecto del conflicto de leyes la dejaremos

para más adelante. Creemos simplificar el razonamiento si de momento tratamos
únicamente la de los bienes corporales.

3. El conflicto móvil

El que Bartin llamó "conflicto móvil" existe cuando un elemento de conexión que
determina la solución del conflicto está sometido sucesivamente a dos sistemas
jurídicos diferentes. Tratándose de bienes corporales muebles, se produce cuando
el bien cambia de lugar entre puntos que están sometidos a legislaciones distintas.

Para Pillet la solución, qué él apoya correctamente en la soberanía de los Estados,

es sencilla, porque si bajo la ley del primer Estado nació respecto de la cosa un
derecho real, este derecho, nacido bajo la ley del Estado en cuyo territorio se hallaba
entonces, debe tener valor para toda la comunidad internacional. (227) Por eso cree
que todo derecho regularmente adquirido sobre la cosa según la ley del país en que
ésta se encontraba, debe ser respetado por otros países a los cuales sea llevada la
cosa. (228)

Batiffol piensa que debe buscarse la solución asimilando el caso de la cosa que
pasa sucesivamente de un lugar a otro, siendo que entre ambos hay diferencia de
legislaciones, al caso de una cosa que es regida dentro de un mismo país primero
por una ley antigua y luego por una ley dictada recientemente. O sea, entiende que
el conflicto de leyes en el espacio, debe ser sometido a las mismas normas que
rigen la aplicación de la ley en el tiempo. (229)

Conforme a este criterio, cuando el bien sale del lugar en que regía una ley, para ir
a otro en que rige ley diversa, las dificultades sobre ley aplicable deben ser resueltas
igual que si el bien, sin salir del sitio original, hubiere sido sometido sucesivamente
a dos legislaciones dictadas en el mismo país, pero que contienen disposiciones
diferentes. Ahora bien, en Derecho interno el contenido de los derechos constituidos
conforme a una ley antigua queda sometido inmediatamente a la ley nueva; en
cambio, los modos de adquisición han de quedar sujetos a la ley en vigor el día en
que ellos operan y no pueden ser discutidos o negados por la ley nueva sin que ésta
incurra en retroactividad. Aplicado esto a los conflictos móviles, el resultado es que
la ley del país adonde el mueble es llevado puede regir sobre el contenido del
derecho, esto es, sobre las facultades de uso, goce y disposición de que la cosa
puede ser objeto, pero no sobre la existencia misma del dominio, si éste se originó
en el lugar de donde la cosa provino; pues el dominio se rige en cuanto a su
adquisición por la ley del lugar en que entonces se encontraba la cosa y no
desaparece por el hecho de que éste cambie. (230)

No obstante que toda esta lucubración envuelva un razonamiento imaginativo y que

la solución a que arriba sea, en definitiva, exacta, la consideramos inútil y artificiosa.
Si se admite que conforme a la ley en que primero se encontraba la cosa se
constituyó sobre ella dominio o algún otro derecho real, basta que así haya ocurrido
para que, como lo hace Pillet, y de acuerdo con el principio lex reí sitae deba
concluirse que ese dominio así adquirido no puede ser desconocido en otros países
con legislación diferente a los cuales sea llevada la cosa. En lo que se refiere a la
forma en que pueden ser ejercitadas las facultades que a su titular otorga ese
dominio, es posible afirmar, sin necesidad de insertarse en principios nacidos para
resolver problemas muy diversos, que ella debe regirse por la ley del lugar al que la
cosa es llevada posteriormente, puesto que es en este lugar donde van a
manifestarse los actos que constituyen tal forma de ejercer el dominio. Será siempre
el principio lex rei sitae el que regirá, pues, para los bienes muebles que se
transportan de un lugar a otro: la ley del lugar en que se constituyó derecho sobre
el bien mueble regirá en lo relativo a si el derecho existe o no, y la ley diferente del
otro lugar a que la cosa es llevada posteriormente regirá en lo relativo a la manera
de ejercitar el derecho, esto es, sobre lo que podrían denominarse el contenido o
las prerrogativas del derecho. Esto significa que cuando un derecho ha sido
adquirido conforme a la ley del lugar de la cosa, el traslado material de ésta no
puede alterar la situación jurídica, ya creada, en. cuanto a los derechos reales
constituidos sobre ella, pero sí puede afectar el ejercicio de las facultades que ellos
otorgan a su titular. (231)

El traslado de cosas muebles nada tiene que ver con la dictación sucesiva, en el
mismo país, de leyes distintas entre sí, y resulta arbitrario querer regir aquél por las
reglas dadas para este otro caso. Tanto es así, que la del primero podría ser más
reciente en el tiempo que la ley del segundo lugar al que se trasladara la cosa.

Así pues, el tribunal del foro no puede prescindir de lo que pasó originalmente en el
lugar en que antes estuvo la cosa mueble. Por el contrario, él debe partir de los
derechos que se hayan constituido sobre ella en aquel lugar y no le está permitido
revisar esa situación, pues se trata del efecto que leyes extranjeras tuvieron en el
territorio para el cual ellas fueron dictadas. (232)

Puede apreciarse, con ello, que los resultados a que conduce la aplicación del
principio lex rei sitae son convergentes a aquellos a que conduce la aplicación de la
doctrina del acto de Estado explicada en el párrafo 3 del capítulo anterior. (233)

Sin embargo, es necesario tener presente que la jurisprudencia francesa dominante

y la generalidad de los autores franceses, pese a llegar, por vías variadas, a una
correcta conclusión en materia de regla aplicable al caso de conflicto móvil sobre
esta clase de bienes, estiman que la ley extranjera competente no puede ser
aplicada por el tribunal francés si ella contraviene al orden público. (234) Esto significa
que esta noción del orden público viene a ser transformada, según se verá en el
capítulo próximo, en una excepción a la regla de conflicto que resulta correctamente
aplicable.

4. Los bienes incorporales y la situación de las empresas

Los bienes incorporales provocan problemas debido a la dificultad de localizarlos en

un lugar determinado. Por esta razón en esta materia existen tratados especíales
que se ocupan de dar solución en caso de conflicto de leyes.

Los derechos de propiedad industrial, ya consistan ellos en marcas, patentes de

invención o modelos industriales, quedan regidos por la ley del lugar en que están
registrados o protegidos, puesto que su nacimiento supone su registro ante una
autoridad pública o la obtención de una patente que es emitida en un lugar
determinado. (235)

Los créditos contractuales deben entenderse localizados en el lugar que indique el

respectivo contrato y, a falta de acuerdo expreso de las partes, en el domicilio del
deudor, regla ésta que concuerda con la sumisión general de las obligaciones
convencionales a la ley del lugar de su ejecución. (236) En cambio, los créditos
extracontractuales se consideran localizados en el lugar del hecho que los
engendra. (237) Los créditos pueden ser objeto de nacionalización por parte del
Estado por cuya ley se rigen.

Algunos autores estiman que hay casos de nacionalización de una empresa en que
la transferencia del pasivo de ella al Estado que nacionaliza es un elemento
inherente; (238) otros creen que la transferencia del pasivo es de la esencia misma
de toda nacionalización de empresa (239) y que, en consecuencia, el Estado habría
de quedar a cargo del pago de sus obligaciones a los correspondientes acreedores.
Pero no es ésta una opinión general, ya que es el Estado el que soberanamente
decide los bienes que el interés público exige nacionalizar. Si estima del caso no
cubrir las deudas, debe distinguirse entre el caso en que la empresa afectada por la
nacionalización se extingue como tal por consecuencia de ésta, y el caso en que se
trata de una firma que posee otras empresas o de una empresa multinacional, que
tiene operaciones, sedes o sucursales en otros países diferentes, que subsisten,
pese a la nacionalización. En el primer caso convendría que en el acto
nacionalizatorio se estableciera un pago a los acreedores con cargo a la
indemnización que se regule. En el segundo, los acreedores no correrían riesgo por
la suerte de sus créditos por cuanto, en principio, podrían hacerlos efectivos sobre
otros bienes de la firma afectada por la nacionalización. (240) En todo caso en que
los acreedores no pudieren hacer efectivo el cobro de sus créditos, podría estimarse
que la nacionalización ha afectado también a estos acreedores.

Los efectos al portador deben estimarse situados en la sede de su deudor y, si

representan cuotas sociales, en la sede de la respectiva persona jurídica. (241)
Los establecimientos comerciales se encuentran en situación especial. Ellos
consisten en un conjunto de cosas corporales y de bienes y elementos incorporales
que forman una unidad por su origen o por su destino comercial, lo que hace de
ellos verdaderas universalidades. (242) Esto plantea el problema de su localización,
porque en el hecho sus elementos pueden encontrarse en lugares diferentes.

Se tiende a considerar que la situación del establecimiento mercantil corresponde

al lugar donde se halla la mayor parte de los bienes que lo componen. (243)

Dentro de este orden de ideas merece una referencia especial aquello que se
denomina empresa. La empresa es una unidad económica que sobrepasa la idea
de establecimiento comercial o industrial, porque en ella se incluyen también los
elementos humanos que laboran material y técnicamente y el conjunto de
conocimientos necesarios para llevar adelante la función económica asignada. La
empresa no existe en tanto concepto jurídico en la mayoría de las legislaciones;
siendo así, jurídicamente no existe como universalidad dotada de personalidad
jurídica y con bienes, derechos y obligaciones que compongan un conjunto
patrimonial que deba serle atribuido. (244) En su origen no es ella sino un lazo de
naturaleza económica que une a todo un conjunto de elementos dispuestos para la
producción o distribución de bienes o servicios. Sin embargo, pese a su falta de
existencia jurídica, la empresa se abre paso a la vida jurídica debido a su pujante
realidad y hay algunas disposiciones que se refieren a ella o que la suponen.

Hay varios autores que creen que una nacionalización solamente puede recaer
sobre empresas como tales y que, por consiguiente, ella no es para el Estado un
título de adquisición de bienes o derechos aislados y determinados, sino de todo el
conjunto que la empresa comprende. (245)

Ante la dificultad de dar regla de conflicto para la nacionalización de empresas como

universalidades, algunos entienden que al no haber regla de conflicto que trate de
la transferencia de una universalidad de hecho, como es el caso, es necesario llegar
a determinar las reglas atendiendo a los bienes determinados que componen ese
conjunto económico, cuando menos en los casos en que se trata de una empresa
individual. (246)

Si una empresa tiene sucursales en varios países, cada uno de éstos puede
nacionalizar los bienes que se hallan en su territorio. (247) Batiffol estima que el
cumplimiento en cada país de los correspondientes requisitos de publicidad permite
entender en tal caso que la distribución local de bienes expresa la adscripción a
diversos sistemas jurídicos. (248) No es necesario el raciocinio, porque para que un
Estado pueda nacionalizar bienes de cualquier clase basta con que ellos se
encuentren en su territorio y que sean aptos para que el Estado los adquiera con el
fin de continuar su explotación.

5. El efecto extraterritorial de una nacionalización

Estrechamente vinculada a los problemas de la regla de conflicto y del estatuto real,
se halla la cuestión del efecto extraterritorial de una nacionalización.

De cuanto hemos explicado anteriormente, se desprende que todo Estado puede

nacionalizar bienes que sirvan para la producción o la distribución de bienes o
servicios que se encuentren dentro de su territorio. La nacionalización, como acto
de autoridad emanado de un poder soberano, surte efectos dentro del territorio del
Estado que la ordena, respecto de los bienes que se encuentran dentro de él. Esto
es lo que se llama el efecto territorial de la nacionalización, considerando éste en
su aspecto positivo, puesto que se trata de un imperativo dado en un territorio por
autoridad competente, para tener efecto en él y sobre los bienes que allí están.

Parte importante de los autores ha considerado que a ese principio de la

territorialidad ha de seguir necesariamente un aspecto negativo, conforme al cual la
nacionalización que un Estado decreta no debe tener efecto respecto de los bienes
que pertenezcan al particular cuya propiedad se nacionaliza y que se hallen en el
extranjero. (249) Esto significaría una prohibición de la extraterritorialidad de los actos
de nacionalización, en cuanto a que los efectos de ésta no pueden alcanzar los
bienes de la entidad nacionalizada que se encuentren en el extranjero. (250) Esto
frustraría cualquier intento del Estado que dicta la medida, para reivindicar bienes
de las empresas nacionalizadas que se hallen en el territorio de otro Estado. (251)

El Estado soviético, al dictar sus nacionalizaciones al término de la Primera Guerra

Mundial, obrando con un criterio muy realista, entendió que ellas tenían efecto
únicamente respecto de los bienes situados dentro del territorio, fueran ellos de
nacionales o extranjeros. (252) En virtud de ello no reclamó los bienes de las
empresas nacionalizadas que estaban en el exterior.

Sin embargo, los países anglosajones no siempre se ciñen a la negación de la

extraterritorialidad. El ejemplo más mencionado lo constituyen los fallos
norteamericanos que se dictaron después del acuerdo Roosevelt-Litvinov, conforme
a los cuales se reconoció que las nacionalizaciones soviéticas habían modificado la
situación jurídica de bienes situados en los Estados Unidos al momento en que ellas
fueron ordenadas. (253)También se aceptó en Gran Bretaña y Estados Unidos la
extraterritorialidad en la aplicación de medidas de incautación de bienes adoptadas
por los gobiernos holandés y noruego después de la invasión alemana, las que
expresamente pretendían un efecto extraterritorial (254). También se sostiene, con
pleno fundamento, que si el Estado extranjero en que se encuentran los bienes
acepta que la medida nacionalizatoria de otro Estado tenga allí efecto, debe
reconocerse el efecto extraterritorial. (255)

En todo caso, es importante subrayar que el tema específico de este trabajo, la

propiedad pública sobre los productos que exporta una empresa nacionalizada, no
queda afectado en caso alguno por la negación del efecto extraterritorial, por cuanto
no se trata en nuestro caso de bienes que en el momento de la nacionalización se
encontraban fuera del territorio. Por el contrario, se trata de bienes que fueron
producidos después de la nacionalización y, por ello, que salieron del territorio con
posterioridad a ella.

F. Münch distingue varias situaciones, cuando se trata de los efectos espaciales de

una nacionalización, y su clasificación contribuye a aclarar muy bien las ideas. Habla
en primer término de su efecto territorial, con el que designa aquél que se produce
dentro del territorio del Estado que la ordenó; es evidente que mientras los bienes
permanecen en ese territorio y están regidos por su legislación, debe reconocerse
que la nacionalización tiene pleno efecto jurídico ante los ojos de ese Estado. Luego
se refiere al efecto extraterritorial, del que acabamos de hablar; conforme a lo
expresado, la tendencia dominante no reconoce efectos a una nacionalización
respecto de bienes que en el momento de dictarse están fuera del territorio. Pero
queda un tercer caso que es, precisamente el que provoca las dudas y origina gran
discusión, que es saber si la nacionalización dictada en un país, respecto de bienes
que allí se encuentran, debe ser acatada por los tribunales de otros países cuando
ante ellos se impugne la validez del acto y se afirme que no debe ser reconocido
como apto para conferir dominio de los bienes nacionalizados al Estado que
nacionalizó. Este planteamiento se produce principalmente acerca de bienes
muebles que en el momento de la nacionalización se encontraban en el territorio del
Estado nacionalizador, pero que después son trasladados al extranjero, porque a
su respecto es donde surge controversia sobre si la nacionalización debe ser
reconocida por los tribunales domésticos del nuevo lugar. Esto es lo que Münch
llama el reconocimiento extraterritorial del efecto territorial. (256)

Hemos visto que, según nuestra tesis, una nacionalización dispuesta en un Estado
tiene que ser reconocida por los tribunales nacionales de otros Estados. En
consecuencia, el problema del reconocimiento extraterritorial del efecto territorial
viene a originarse únicamente dentro de la doctrina francesa del orden público a
que nos referiremos en el capítulo siguiente, puesto que implica la posibilidad --
negada por nosotros-- de que un efecto territorial interno pueda ser separado de su
reconocimiento externo por tribunales extranjeros.

6. La aplicación de la ley extranjera

La regla del conflicto y, en especial, el estatuto real, pueden llevar a que el problema
de que conoce el tribunal del foro deba ser resuelto por aplicación de una ley
extranjera, principalmente, la ley que norma los derechos constituidos sobre una
cosa que, en el momento de producirse la relación jurídica, se hallaba en el
extranjero. (257)

Corresponde, por ello, examinar la forma en que la ley extranjera debe ser aplicada
por ese tribunal del foro.

La doctrina debate varios puntos en relación con esto.

En primer lugar se discute si para el juez del foro la ley extranjera se considera como
un hecho o es una norma legislativa. Batiffol sostiene la primera tesis y recibe apoyo
de jurisprudencia de varios países. (258)Yasseen defiende vigorosamente la segunda
y anota que muchos juristas participan de este criterio. (259)

Para sostener que la ley extranjera debe tenerse como un hecho se dan como
fundamentos, principalmente, que debe ser invocada por las partes y probada por
ellas y que su violación no autoriza la casación. (260) En sentido contrario se
argumenta que la necesidad de probar la ley extranjera se origina en necesidades
prácticas que tienen su explicación en que el juez del foro está obligado a conocer
solamente su propio derecho; se agrega que el que su infracción no autorice
casación se explica porque este recurso tiene por finalidad asegurar la unidad en la
interpretación de la ley nacional. No obstante, se dice, de eso no se sigue que la ley
extranjera pierda el carácter de imperativo que le es propio, razón por la cual debe
entenderse que es aplicada como ley por el tribunal del foro. (261)

Se dan diversas explicaciones para justificar que una ley extranjera entre a ser
aplicada por el tribunal de otro país, como es el tribunal del foro. En principio, una
ley extranjera no tiene eficacia alguna para ser tenida en cuenta en un ordenamiento
jurídico diferente, a menos que éste la acoja y la valide. Es la voluntad expresa del
otro legislador la que lo puede ordenar. Esto es lo que se llama recepción. La
recepción puede ser material si el contenido de la ley extranjera se inserta en y pasa
a formar parte del ordenamiento nacional. En cambio, hay recepción puramente
formal si la ley extranjera, aun cuando sea aplicada por el tribunal del foro, conserva
el sentido y el valor que le atribuye el sistema para el cual ella fue
creada. (262) Yasseen califica de artificiosas ambas direcciones, por estimar que ellas
no se concilian ni con la letra ni con el espíritu de la regla de conflicto y se basan en
una concepción absoluta del exclusivismo del orden jurídico; a su juicio, la ley
extranjera se aplica simplemente como ley extranjera. (263)

La doctrina y la jurisprudencia anglo norteamericanas tienden a explicar la

aplicación de la ley extranjera por sus tribunales, invocando los vested rights
(derechos adquiridos), en la forma que aparece explicado en los párrafos 2 y 5 de
este capítulo, en lo tocante a los bienes. (264)

Cuando el tribunal del foro debe aplicar la ley extranjera es necesario que verifique
previamente si se trata de una verdadera ley. Por esto, un examen de la regularidad
formal de la ley, especialmente en relación con las reglas constitucionales que
determinan su formación, es generalmente admitido. (265) Si la ley no fue realmente
aprobada por el Parlamento o no fue promulgada, realmente no podrá entenderse
que existe como tal.

Enseguida, si la ley fue declarada inconstitucional en su país de origen, no parece

haber dificultad para que el tribunal del foro no la tenga en cuenta. (266)

Mucho más controvertida es la facultad del tribunal del foro para resolver por sí
mismo la inconstitucionalidad material de una ley extranjera. Batiffol y Yasseen se
inclinan a negarla. (267) Otros autores piensan que se puede reconocer esa facultad
al juez del foro si el derecho al cual pertenece la ley extranjera se la da a sus propios
tribunales. (268)

En general, la jurisprudencia de tribunales nacionales es contraria a asumir el

control de la constitucionalidad material de la ley extranjera. (269)

La jurisprudencia italiana, en cambio, se arroga esa facultad. (270) En esta materia

Münch distingue varios casos: a) países en los que no existe el control de la
constitucionalidad y el juez debe, simplemente, obedecer la ley impugnada; b)
países en que el control es ejercido por órganos ajenos a la judicatura; c) aquellos
en que ha habido previamente decisiones de carácter judicial a favor de la
constitucionalidad de la ley en su país de origen; d) aquellos en que no ha habido
esa decisión y se reconoce al juez, en el país de origen, la posibilidad de decidir
sobre la constitucionalidad. En los dos primeros casos, el tribunal del foro no puede
declarar la inconstitucionalidad de la ley extranjera; en el tercero, debe someterse a
lo resuelto, y en el último, puede examinar la constitucionalidad en tanto sea
cuestión de puro derecho. (271)

El problema de la constitucionalidad de la ley extranjera adquiere importancia

tratándose de nacionalizaciones, porque la forma más típica de realizarlas es
mediante leyes. (272) En el caso de que se trate de decretos del Poder Ejecutivo que
sean impugnados por contravenir su propio ordenamiento jurídico, el juez debe
atenerse, principalmente, a la efectividad de ellos en su país de origen. En todo
caso, si el poder judicial del país de origen no puede desconocer el decreto tachado
de ilegal, el juez del foro no podría anegarse el control de su legalidad. (273) En otros
aspectos pueden aplicarse consideraciones semejantes a las del control de
constitucionalidad.

En lo que toca a la interpretación de la ley extranjera, deben aplicarse las reglas de

interpretación contenidas en su propio ordenamiento, por ser esto lo que mejor se
ajusta a la regla de conflicto (274). Naturalmente el juez del foro debe tomar en cuenta
la forma como los propios tribunales de su país aplican de manera estable y
sostenida la ley extranjera. (275)

Está vedado al tribunal del foro, porque hacerlo sería violentar la independencia y
soberanía del Estado extranjero, entrar a verificar o calificar intenciones torcidas
que pensara pueden atribuirse a los órganos internos de éste que competentemente
ordenaron una nacionalización. Por el contrario, debe atenerse a las declaraciones
e interpretaciones efectuada por altos organismos del Estado
nacionalizador. (276) No corresponde al tribunal del foro poner bajo sospecha las
verdaderas intenciones de un Estado extranjero, ni intentar restituir a sus actos
soberanos una realidad diferente de las intenciones expresadas por el o contraria al
texto de sus decisiones. (277)

Notas:
202. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 300 dice: "solamente en Derecho Privado las reglas de
conflicto prevén la aplicación de leyes extranjeras."

203. A tal punto que en muchos países se identifica Derecho Internacional Privado con conflicto de
leyes. Cfr. ]. P. Niboyet, en Principios de Derecho Internacional Privado (selección de la segunda
edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet, traducida y adicionada con legislación
española por Andrés Rodríguez R.), V edición, Editorial Reus, Madrid, s/f, p. 196.

204. Sobre los factores de conexión, ver M. Wolff en lugar que indica nota 9 y también Werner
Goldschmidt, en Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1970, pp. 132-136.

205. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 425.

206. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 318, expresa: "Los autores del siglo pasado admitían casi
unánimemente que el conflicto de leyes constituía un conflicto entre Estados o un conflicto de
soberanías, porque se trata de delimitar el campo de aplicación de las leyes de los diferentes
Estados. . ." Por esta razón se consideraba que "había que pedir al Derecho Internacional Público
los principios de solución del problema". Pero la pobreza de los datos positivos del Derecho
Internacional Público en la época, alejaron de esta vía a los estudiosos, según informa Batiffol.

No obstante, la tesis vuelve a plantearse con fuerza en tiempos más recientes.

Desde luego, A. Pillet, en su "Traite Pratique de Droit International Prive", Grenoble-Paris, 1923,
después de declarar (como se verá con mayor extensión en el párrafo siguiente) que uno de los
objetos principales del Derecho Internacional Privado es asegurar de un país a otro el respeto de los
derechos adquiridos, piensa que ese respeto se afirma, directamente, en la noción de soberanía (pp.
119 y ss.).

En la obra de Niboyet-Pillet, mencionada en la nota 203, se dice que "las reglas de solución de los
conflictos, aun en el caso de que resuelvan conflictos entre leyes de Derecho Privado, son siempre
reglas de Derecho Público ... en efecto, su objeto consiste en determinar el imperio de las leyes que
intervienen en la cuestión . .. separar, en cierto modo, los poderes soberanos respectivos. .." (pp. 30-
31). Y agrega, más adelante: "los conflictos de leyes son conflictos de soberanía y la solución de los
mismos debería inspirarse en la regla del respeto máximo de las soberanías en conflicto, una de las
reglas del Derecho de Gentes" (p. 40).

Un autor tan actual como el mismo Batiffol, opina que "parece difícil que el conflicto de leyes
concierne al orden internacional. .." "Una de las primeras nociones del orden internacional es, en
efecto, la repartición de las competencias" ... "entre las competencias reconocidas a los Estados, la
más fundamental es, sin duda alguna, la que consiste en legislar". Luego concluye que "el carácter
internacional de la relación privada que engendra la competencia simultánea o sucesiva de tribunales
de países diferentes, cuestiona el orden internacional en su elemento fundamental de repartición de
las competencias legislativas" (misma obra y tomo citados al comenzar esta nota, pp. 318-319).

Esto nos conduce a concluir que el problema central del conflicto de leyes reside en resolver qué es
lo propio y permitido a un legislador extranjero, que es justamente la posición de dos tribunales
holandeses en fallos que se citan en la nota 136.

207. Cfr. H. Batiffol, op. cit., en nota 64, tomo I, pp. 322-324.

Lerebours et Pigeonniére y Loussouam adhieren a este criterio, que expresan, son los que animan
también a Maury y a Savatier, así como a L. Lucas (op. cit., en nota 65, p. 370).
208. Aparece esta idea en las palabras de Niboyet-Pillet y de Batiffol que hemos transcrito en la nota
206, en cuanto en ellas se habla de la necesidad de "determinar el imperio de las leyes que
intervienen en la cuestión ... en separar los poderes soberanos respectivos..." y de "repartir las
competencias legislativas".

209. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo i, p. 322, subraya la necesidad de una localización objetiva
por el orden internacional y espera una convergencia en la apreciación del elemento esencial que
terminará en una repartición de competencia.

210. J. P. Niboyet manifiesta en Traite de Droit International Privé Franjáis, Recueil Sirey, Paris,
1947, tomo V, p. 240: "La cuna tradicional de la extraterritorialidad está constituida por el estatuto
llamado personal, compuesto de dos elementos: el estado y la capacidad de las personas." Luego
se ocupa, en las pp. 242 y 243, de la residencia o el domicilio, como bases para la aplicación
extraterritorial.

211. Según J. P. Niboyet, op. cit., nota precedente, tomo IV, p. 2, el principio básico es siempre el
de la territorialidad. Por su parte, Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 323, cree que "la tendencia
secular a la 'realidad' de las leyes, expresa el sentimiento de que la mejor localización de una relación
jurídica es aquella que indica su objeto material, si lo hay".

212. Para J. P. Niboyet-Pillet, en su obra mencionada en nota 203, p. 215, son reales los estatutos
que tienen por objeto las cosas y personales los que tienen por objeto las personas.

213. F. Münch atribuye a la lex rei sitae el alcance de una regla general para los bienes; menciona
como una excepción curiosa el art. 300 del Código Civil austríaco, que dispone que los muebles
deben seguir la ley personal del propietario o poseedor, pero los comentaristas creen que el Derecho
Internacional Privado se sobrepone a ese precepto (ver op. cit., nota 18, pp. 446 y 447).

J. P. Niboyet, en su Tratado que se cita en nota 210, tomo IV, declara que en materia de inmuebles
rige sin discusión la lex rei sitae (pp. 198 y ss.) y que "se admite universalmente que los muebles,
considerados a título singular, están sometidos a la lex rei sitae" (pp. 359 y ss.), aun cuando en el
antiguo derecho se les considerara regidos por la ley de la persona que los poseía (pp. 361 y ss.)

A. Pillet, op. cit., nota 206, dice en p. 690 que en la propiedad inmueble la influencia de la ley territorial
es evidente y reconocida de todos y que, tratándose de muebles, la antigua escuela italiana propuso
someterlos a la máxima mobilia lequuntur personam (p. 693). Agrega que los redactores del Código
Civil francés tuvieron la intención de poner la regla mobilia sequntur personam, pero que, finalmente,
dejaron libertad al intérprete para decidir (p. 701), lo que ha producido vacilaciones en la doctrina
francesa (p. 727). Sin embargo, expresa que la doctrina más generalizada considera los muebles
desde dos puntos de vista: como objetos particulares, sometidos a la ley de la situación, y como
comprendidos en una universalidad (sucesión), sujetos, entonces, a la ley del domicilio de su
propietario.

El Código Bustamante, sobre Derecho Internacional Privado, dispone en su art. 105: "Los bienes,
sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación."

214. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II p. 140.

215. Ver opinión de Niboyet y de Pillet en nota 213. También Martín Wolff participa de este criterio,
op. cit., nota 9, p. 264.

216. Cfr. M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 264.

217. Niboyet y Pillet dicen, op. cit., nota 203, p. 480, que "la competencia de la ley de la situación
está admitida para todos los muebles corporales", añadiendo en la página siguiente que "la regla
mobilia sequuntur personam... ha quedado siempre limitada estrictamente a las sucesiones". En p.
481 justifican la aplicación de la regla lex rei sitae tanto para inmuebles como para muebles.

En la nota 213 hemos señalado la opinión de J. P. Niboyet en su Tratado, en el mismo sentido, y la

de Pillet, también concordante.

Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 635, manifiestan que "no hay razón alguna
para distinguir los muebles de los inmuebles, de manera que es legítimo transponer a la materia
mobiliaria todas las reglas establecidas para la delimitación del ámbito del estatuto real inmobiliario".
Sin embargo hacen expresa salvedad respecto del caso de conflicto móvil, al que se hará referencia
en el párrafo siguiente de este capítulo.

El Código Bustamante, sobre Derecho Internacional Privado dispone en su art. 106: "Para los efectos
del artículo anterior, se tendrá en cuenta, respecto de los bienes muebles corporales y para los títulos
representativos de créditos de cualquier clase, el lugar de su situación ordinaria o normal."

No debe olvidarse que en el antiguo derecho y en algunas legislaciones aisladas» los muebles se
rigen por la ley de su poseedor o propietario. Ver, al respecto, la nota 213.

218. Así lo dispone el art. 112 del Código Bustamante. M. Wolff, entre otros, se manifiesta también
en este sentido.

Niboyet, admite que la opinión dominante entrega a la ley del lugar la determinación de la
clasificación entre muebles e inmuebles, op. cit., nota 203, p. 487; pero personalmente cree que
debe hacerse esa determinación conforme a la ley del foro.

219. Cfr. M. Wolff, op. cit., nota 9, pp. 268-270; W. Goldschmidt, op. cit., nota 204, p. 278; Niboyet-
Pillet, op. cit., nota 203, p. 498, y H. Batiffol, op. cit., en nota 64, tomo II, p. 131.

220. Cfr. Niboyet-Pillet, op. cit., nota 203, p. 506.

221. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo n, p. 134.

222. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo n, p. 148.

El art. 140 del Código Bustamante ordena que: "Se aplica el derecho local a los modos de adquirir
respecto de los cuales no haya en este código disposiciones en contrario."

El Landgericht de Hamburgo, en la sentencia correspondiente al cobre chileno que se cita en la nota

52, dijo textualmente: "El Derecho Internacional Privado alemán no contempla reglas que resuelvan
la colisión de normas respecto de los bienes. En virtud del derecho consuetudinario, es la lex rei
sitae la que está en vigor para muebles e inmuebles. Esta norma se pronuncia sobre el nacimiento,
transmisión y extinción de los derechos reales." Citó en su apoyo doctrina y jurisprudencia alemanas.

223. cfr. M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 270.

Para Niboyet-Pillet, op. cit., nota 205, p. 484, la lex rei sitae debe ser aplicada a los modos voluntarios
y legales de adquirir la propiedad y a los derechos reales.

W. Goldschmidt, op. cit., nota 204, p. 271, recomienda distinguir entre la ley aplicable al modo de
adquisición de la cosa y la ley aplicable al título de adquisición.
Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 540, estiman que en el sistema del derecho internacional
privado francés, el régimen de los bienes está regido por la ley del Estado en que se encuentran,
tanto respecto del modo de adquisición como de su transferencia, importando poco que se trate del
efecto real de los contratos o de las consecuencias de actos legislativos, administrativos o judiciales;
en vista de lo cual, la apropiación que hace un Estado de un bien situado sobre su territorio, le
confiere un título de propiedad suficiente desde el punto de vista nacional y debiera ser reconocido
también desde el punto de vista internacional; pero se opone a esta idea la jurisprudencia francesa
que aplica la doctrina del orden público, adoptando una posición que ha quedado totalmente aislada.

Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 148, expresa que: "La tradición no vacila en someter a la ley de
la situación de los bienes los modos de adquirir propios de los derechos reales, esto es,
esencialmente, la ocupación, la posesión, la publicidad real... hay, por el contrario, más dificultades
por los modos comunes a los derechos reales y a los créditos: convenciones y sucesión por causa
de muerte." Y añade: "Admitiendo que una lógica estricta quiera clasificar los modos de adquisición
de los derechos en el estatuto de los actos o hechos jurídicos, reservando al estatuto real el contenido
de los derechos, hay que observar que aquí el acto se produce normalmente en lugar de la situación
del bien."

El art. 10 del Horei japonés dispone que la adquisición o pérdida de la propiedad de bienes muebles
e inmuebles se determinará por la ley del lugar en que ía cosa se encuentre en la época en que se
realicen el hecho o hechos que constituyan la causa de la pérdida o adquisición de la propiedad.

El art. 23 de las disposiciones preliminares del Código Civil italiano manda que la posesión, la
propiedad y los otros derechos sobre cosas muebles e inmuebles son reglados por la ley del lugar
en el cual se encuentran las cosas.

224. Ha sido principalmente A. Pillet, op. cit., nota 206, el que ha realzado la importancia de que
sean respetados internacionalmente los derechos adquiridos que se han constituido conforme a la
ley del país en que el bien se hallaba. El problema consiste, según este autor (pp. 11 y ss.), en la
posibilidad de que puedan ser invocados en el extranjero los derechos que un sujeto ha adquirido
sobre ciertos bienes, conforme a la ley del lugar, después que el acto ha sido consumado. Su
conclusión, enteramente favorable, la asienta en el reconocimiento de la soberanía del país en que
el derecho se constituyó, la que debe ser respetada en sí misma y en su consecuencia, que son los
derechos adquiridos que ella permitió constituir. Según su parecer, esta regla, indispensable en la
práctica, se encuentra también de acuerdo con la teoría (pp. 119 y ss.) En definitiva, estima que
"cuando un derecho ha sido adquirido en alguna parte, en conformidad a las leyes competentes,
debe ser tenido como existente y válido en todo país" (ibid.).

Niboyet declara afiliarse a esta doctrina de Pillet, que se basa en el "principio indiscutible del respeto
de las soberanías", que transforma a la noción de derechos adquiridos en "la piedra angular del
edificio del Derecho Internacional Privado" y mediante el cual "todas las dificultades desaparecen";
ver en sus Principios, citados en la nota 203, pp. 237, 238, 253, 262 y 266.

Para que opere el principio de los derechos adquiridos, según esta posición, es necesario: a) que el
derecho haya sido adquirido en virtud de una ley competente, según la ley internacional competente;
b) que se hayan cumplido todas las condiciones prescritas por la ley que fue competente, para
adquirir el derecho. Con estos requisitos, el "efecto de los derechos adquiridos es que el derecho ya
adquirido debe producir en los demás países los mismos efectos que en el país de origen" (ibid., pp.
269 y ss., 280 y 284).

En su Tratado, Niboyet aclara mejor aún su idea, aplicándola al caso de la nacionalización de bienes
y expresa: "Las expropiaciones por causa de utilidad pública, las requisiciones y las
nacionalizaciones no son sino una emanación del imperio del país de la situación de los bienes y
nadie podría discutir su competencia. No hay ninguna razón para que estas medidas no sean
reconocidas en los otros países adonde estos bienes sean transportados ulteriormente, desde el
momento en que ellas se han desarrollado bajo el signo de la equidad" (op. cit., tomo iV, p. 412).

Es cierto que Niboyet, en la parte final del desarrollo de sus ideas, se niega a aceptar que una
nacionalización efectuada sin pago de indemnización haya de ser reconocida en otros territorios (op.
cit; tomo iV, pp. 412, 435 y 439), pero esto se debe a que él, como jurista francés, se pliega a la
doctrina del orden público, que hemos de criticar en el capítulo siguiente. Pero mientras se mantiene
en plano de razonamientos jurídicos destinados a examinar el conflicto de leyes en relación con la
adquisición de bienes que posteriormente salen del país en que alguien adquirió su dominio, su tesis
es correcta y se apoya en los grandes principios básicos que estamos explicando; éstos son la
primacía de las normas de Derecho Internacional Público y el respeto de la soberanía de cada país.

También B. A. Wortley, en "The General Principies of Private International Law", publicado en R. C.

A. D. I., 1952, II, pp. 85-260, recalca el valor de la lex situs en lo relativo a la constitución de títulos
de dominio sobre las cosas (pp. 193-194).

El Landgericht de Hamburgo, en el caso del cobre chileno, según sentencia citada en nota 52,
después de su afirmación que hemos transcrito en nota 222, agregó, haciéndose cargo del problema
que ofrece el transporte posterior de la cosa fuera del territorio: "Un hecho perfeccionado bajo la
soberanía del antiguo estatuto, es igualmente reconocido por el nuevo estatuto real, después que
tuvo lugar el cambio de territorio."

El Tribunal de Venecia, en su sentencia de 11 de marzo de 1953, citada en la nota 166, al resolver

la cuestión del traslado fuera del país de bienes muebles (petróleo iranio), aun sin fundamentación
doctrinaria expresa, razona en los términos siguientes: "El petróleo en disputa fue apropiado en Irán
por el Estado de ese país, al aplicar la ley de nacionalización, y fue transferido en su mismo territorio
a S. U. P. O. R. (el demandado), mediante un contrato de compraventa; todo esto, de acuerdo al
sistema legal del Estado iranio, dentro de cuyo territorio esos actos (nacionalización y venta) fueron
realizados y produjeron todos sus efectos legales y de hecho"; sobre esa base, reconoce que los
efectos de esa adquisición operan en Italia como un hecho ya consumado.

El Tribunal de Roma, en su sentencia de 13 de septiembre de 1954, dictada también en el caso del

petróleo iranio, que se cita en la nota 5, declara que "el transporte de una cosa mobiliaria a otro lugar,
que se produce después de la conclusión del contrato de transferencia, no altera las relaciones ya
válidamente constituidas sobre la base del principio lex rei sitae". Fundamenta este principio, basado
en el respeto de los derechos adquiridos, en la doctrina de una sentencia italiana de casación de 22
de julio de 1952.

225. La solución de lex rei sitae es aceptada aun por los tribunales y tratadistas franceses, pese a
que en el caso de las nacionalizaciones sin indemnización suficiente busquen argumentos fuera de
ella, acudiendo al conflicto móvil y al orden público, para negarle que opere también en ellas. Así lo
muestran Sarraute y Tager, op cit., nota 18, p. 540, y lo comprueba la Encyclopedie Dalloz, citada
en nota 12, en su párrafo 29, al expresar: "Un mueble corporal, para ser válidamente transferido por
vía de una nacionalización regular (esto es, con pago de indemnización debida), debe encontrarse
en el territorio del Estado que nacionaliza en el momento en que opera la medida."

F. Münch sostiene que la jurisprudencia de muchos países se hace eco del imperio absoluto de la
lex rei sitae y que esta teoría ha encontrado partidarios fervientes en la doctrina, entre los cuales
menciona a I. Seidl-Hohenveldern (op. cit., nota 18, pp. 440 y 441).

La gran mayoría de los estudiosos, como se ha visto, estima innecesario entrar a distinguir entre el
modo de adquirir y el contrato de transferencia de la cosa, cuando éstos tienen lugar en el mismo
lugar en que la cosa se halla.
T. Gihl, op. cit., en nota 52, trata especialmente de los productos de bienes nacionalizados que han
sido adquiridos en el territorio del Estado que nacionalizó y opina que debe aplicarse la lex rei sitae
al contrato y a sus efectos. Rechaza él la posibilidad de hacer excepción a la solución dada por la
regla de conflicto, en razón del orden público; en efecto, la adquisición deriva de la ley de
nacionalización y nadie pide que esta ley sea aplicada en el territorio extranjero adonde la cosa
puede ser llevada.

En el caso del tabaco indonesio, los tribunales de Bremen (ver sentencias que se citan en las notas
142 y 143) resolvieron que el derecho aplicable para los efectos de determinar a quién correspondía
el dominio de la mercadería era el del lugar en que ella se encontraba en el momento de la supuesta
adquisición de dominio, esto es, el del lugar de la nacionalización; por ello declararon que la validez
de la ley de nacionalización solamente podía ser analizada sobre la base de la lex rei sitae.

226. Ver la jurisprudencia alemana sobre tabaco indonesio e italiana sobre petróleo iranio en las
notas 225 y 224, respectivamente.

Es de notar que en el Congreso de la Academia de La Haya, celebrado a comienzos de agosto de

1950, se aprobó una conclusión según la cual; "Se debería dejar a la apreciación de los tribunales
de cada país el resolver si su orden público reconoce o no el título de propiedad de un bien situado
sobre el territorio del Estado que realiza una confiscación, aunque un tercero lo haya adquirido de
tal Estado." Este acuerdo revela claramente un propósito de dar más flexibilidad a la posición de los
impugnadores de la tesis que se sustenta.

227. Ver en nota 224 las opiniones de Pillet y Niboyet, este último adhiere a la doctrina de aquél.

228. Ibid.

229. Ver H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 380, 382 y 383 y tomo II, p. 134.

Pero la misma idea la encontramos en Niboyet, op. cit., nota 210, tomo IV, p. 378.

230. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 382-384 y J. P. Niboyet, op. cit., nota 210, tomo IV,
p. 378.

231. Ver la información consignada en la nota 224.

232. cfr. Peter Behrens, op. cit., nota 24, p. 427, al explicar b posición de la jurisprudencia alemana.
Este autor cita en su apoyo, en esta parte, a Soergel (Kegel).

233. Esta convergencia es admitida por F. Münch, op. cit., nota 18, 442 y 443.

234. Es la posición de Niboyet, op. cit., nota 210, tomo IV, pp. 412, 435 y 439, y de H. Batiffol, op.
cit., nota 64, tomo I, p. 382.

235. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 469, y H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo u, p. 158. No obstante,
en el caso "Hardmutli", publicado en CIunet 79, 1952, p. 1200, la Corte de Apelaciones de París,
declaró que la propiedad industrial se regía por la ley de la sede de la empresa; la doctrina considera
que este fallo se aparta de la corriente dominante.

Ver también, sobre la materia, los arts. 108 y 115 del Código Bustamante.

236. Cfr. F. Münch, op. cit.. nota 18, p. 469. Ver también el Código Bustamante art. 107.
237. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 175.

238. Es el caso de Schaeffer, en su artículo citado de la Encyclopedie Dalloz, en la nota 12, párrafos
36, 73 y 78.

239. Es el caso de Yvon Loussouarn, en su trabajo Le sort du passif des entreprises irancaises
victimes des mesures de dépossession algériennes, publicado con el núm. 2140 en J. C. P., 1968, i,
donde se expresa que como "la transferencia del pasivo es de la esencia misma de toda
nacionalización de empresa, poco importa que el legislador la haya previsto expresamente o no
dentro del decreto de nacionalización". En opinión de este autor, la nacionalización recae
necesariamente sobre los elementos del activo y del pasivo de la empresa, en atención a que ésta
constituye una unidad económica.

240. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 190.

241. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 469. Ver también el art. 106 del Código Bustamante.

242. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 167.

243. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 167. Sin embargo, si no existe disposición expresa
aplicable puede ser admisible una discusión acerca de esta solución.

244. Cfr. Georges Ripert, en Aspects juridiques du capitalisme moderne. París, 1946, pp. 14-16. 48-
50, 142, 259, 261, 262, 274 y 275, y en Le régime démocratique et le Droit Civil moderno, Paris, 2ª
edición, 1948, p. 38.

245. Sería posición de A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, pp. 250 y 263, pues expresa que la
nacionalización, como noción jurídica distinta de la expropiación y de la confiscación "versa
necesariamente sobre el conjunto de una empresa... (y) ... sustrae a la apropiación privada empresas
completas".

246. Ver opinión de E. Schaeefer, citado en la nota 12, párrafo 41 de su trabajo allí mencionado.

247. J.P. Niboyet, op. cit., nota 210, tomo IV, pp. 632-633.

248. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 169.

249. I. Seidl-Hohenveldern, en Internationales Konfiskations und Enteignungsrecht, Berlin-Tubingen,

1952; Engéne Schaeffer, en su artículo mencionado en la nota 18, de la Encyclopedie Dalloz, párrafo
46 (el cual cita abundante doctrina de varias nacionalidades diversas), y Sarraute y Tager, op. cit;
nota 18, pp. 1140 y ss.

250. En el caso "Sté. anón. Potasas Ibéricas c. Nathan Bloch", fallado el 14 de marzo de 1939, por
la Corte de Casación francesa, que hemos citado en nota 175, aparece de las consideraciones de la
sentencia que el cargamento en litigio había sido transportado a Francia antes que España
procediera a la nacionalización de las minas; sin embargo, la sentencia no se detiene en este
aspecto, sino que decide sobre la base de que la privación de un derecho de propiedad sin
indemnización justa y previa contraviene el orden público.

251. Para que pueda plantearse jurídicamente el problema de la extraterritorialidad es necesario que
la ley de nacionalización se refiera en forma clara a bienes situados en el extranjero, afectándolos a
la nacionalización. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 439.
252. En su circular núm. 92, emitida en 1922, el Comisario del Pueblo para la Justicia (de la URSS),
decía: "La legislación de cada país, que establece para él un sistema determinado de derechos
patrimoniales, opera únicamente dentro de los límites del territorio de este país, pero dentro de estos
límites ella rige todas las relaciones de derechos patrimoniales, cualquiera que sea la nacionalidad
del sujeto de ellas. En consecuencia, el sistema de derechos patrimoniales establecido por los
decretos del poder soviético ruso no rige sino las relaciones de derechos patrimoniales dentro del
territorio de la URSS. En cuanto a las relaciones de derechos patrimoniales que versan sobre objetos
que se encuentran fuera del territorio de la URSS, ellas no pueden ser apreciadas conforme a las
leyes rusas y están sometidas a la legislación (extranjera) local, cualquiera que sea la nacionalidad
de los sujetos de estas relaciones, incluso si ellos son ciudadanos rusos" (cita de Pereterski,
publicada en Études sur le Droit International Privé de la URSS, 1925, que mencionan Sarraute y
Tager, op. cit., nota 18, pp. 1140 y 1142).

253. Sentencias dictadas por la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos en los casos "US. c.
Bchnont", citado en la nota 129 y "US. c. Pink", 315 US 203.

254. Sentencias de los casos "Anderson c. Transandine Handelmaat-schappij", 43 NE 2d 502

(norteamericana), y "Lorentzen c. Lydden and Co. Ltd.", 2 KB 202 (1942) (británica). Estas sentencias
son citadas por F. Münch, op. cit., nota 18, p. 441.

255. C. Berezowski, op. cit., nota 12, p. 42, recuerda que en definitiva la ley de 1956 dictada por
Egipto, que nacionalizó el Canal de Suez, tuvo efectos extraterritoriales, pues afectó a bienes
situados en el extranjero y en el acuerdo de 13 de julio de 1958, que solucionó el conflicto, esos
efectos fueron implícitamente reconocidos por las partes.

256. F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 438 y ss.

257. Es preciso entender que aquí nos referimos al caso en que un tribunal del foro debe conocer
de problemas concernientes al dominio de bienes que al momento de operar una nacionalización se
encontraban dentro del territorio del Estado que nacionaliza; vale decir, que se trata de una aplicación
del efecto territorial de una nacionalización. No obstante, en el texto el problema es propuesto en
términos más generales para los efectos de razonar jurídicamente.

258. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 391 y 392. Está de acuerdo con esta posición las
jurisprudencias anglosajona, francesa, española, argentina y chilena, entre otras.

259. M. K. Yasseen, en "Problémes relatifs á 1'application du droit étranger", publicado en R. C. A.

D. I., 1962, vol. II, pp. 508-523. Yasseen cita en apoyo de su tesis a los autores siguientes: Bartin,
Maury, David, Lerebours, Pillet, Lauren, Asser, von Bar, Rabel y Wolff.

260. Ver H. Batiffol, op. cit., nota 64. tomo I, p. 392 y M. K. Yasseen, op. cit., nota precedente, p. 513.
También puede verse la obra de H. Batiffol denominada "Aspects Philosophiques du Droit
International Privé", París, 1956, p. 111, donde expresa: "Cuando se dice... que la ley extranjera
aparece como un elemento de hecho, se quiere decir que ella se presenta al juez que conoce del
asunto, por una parte como exterior a las órdenes del legislador en cuyo nombre hace justicia, por
otra parte, como que hace abstracción del elemento imperativo que ella conlleva en el extranjero. No
se niega su naturaleza de proposición general aplicable a casos particulares, no se niega su
naturaleza imperativa en el extranjero pero se comprueba que le falta en el país de que se trata un
elemento integrante de la noción de derecho, el de constituir una orden del poder."

261. Cfr. M. K. Yasseen, op. cit., nota 259, pp. 515 y 517.

262. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 391, y R. Ago, en Teoría del diritto internazíonale
privato, 1934, p. 111.
La sentencia de 13 de septiembre de 1954, expedida por el Tribunal de Roma, que se cita en nota
5, expresa que la doctrina que prevalece (en Italia) estima que "la regla extranjera se inserta en el
orden jurídico italiano no como un simple contenido, sino con la forma, la significación y el valor que
ella tiene dentro de su orden propio".

263. M.K. Yasseen, op. cit., nota 259, pp. 522-525.

264. Cfr. H. Batiffol, op. cit, nota 64, tomo I, pp. 388 y 399.

265. M. K. Yasseen, op. cit., nota 259, p. 567.

266. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 436, y H. Batiffol. op. cit., nota 64, tomo I, p. 397.

267. Ver: H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 397-398 y M. K. Yasseen, op. cit., nota 259, pp.
569-570.

268. M. K. Yasseen, op. cit., nota 259, menciona entre ellos a Niboyet, Maury y Nussbaum (ver p.
568).

En los fallos del tabaco indonesio dictados por los tribunales de Bremen (ver notas 142 y 143), se
entiende que no cabe una revisión de la validez de la ley indonesia de nacionalización, debido a que
el Derecho indonesio no contempla una revisión de esa clase.

269. Según E. Schaeffer, en su artículo mencionado en la nota 12, la jurisprudencia francesa no se

estima competente para verificar la legalidad de una nacionalización desde el punto de vista del
derecho constitucional o de la legislación interna.

Los tribunales holandeses, en el caso del petróleo mexicano, se plegaron al mismo criterio. Es así
como el Tribunal de Middelburg, en su sentencia de 2 de agosto de 1938, recaída en el caso "México
c. Batsafsche Petroleum Maatshappij", declaró que "un tribunal holandés no está autorizado para
someter a las leyes puestas en vigor por el actor a una prueba de su constitucionalidad" (publicada
en Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, 16 Supp., 1938-1940, pp. 16 a 19)
y otro tanto afirmó el Tribunal de Dordrecht, en su sentencia de 13 de agosto de 1938, que se publica
en Grotius Annuaire International, 1939, pp. 119-120.

Según P. Behrens, op. cit., nota 24, p. 427, los tribunales alemanes no rechazan en principio la
posibilidad de verificar la constitucionalidad de las leyes extranjeras, pero no está claro el alcance
de esta revisión, salvo que el tribunal alemán no puede ir en ella más allá que los tribunales del
Estado al que ellas corresponden.

270. En la sentencia del Tribunal de Roma de 13 de septiembre de 1954, que se cita en la nota 5,
se expresa que "para nuestras leyes internas el juez tiene el poder y el deber de controlar la
constitucionalidad (de la ley extranjera)".

R. de Nova, critica el fundamento que se invoca en la sentencia anterior, pues a su manera de ver,
la misión de verificar la constitucionalidad de la ley extranjera no es conferida a los tribunales italianos
por las leyes procesales o constitucionales, sino que resulta, indirectamente, del sistema italiano de
derecho internacional privado (ver comentario a la sentencia del Tribunal de Roma, precedentemente
citada, en Revue Critique de Droit International Privé, 1958, núm. 1, p. 535).

271. Ver F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 435 y 436.

272. Sobre el tema del control de constitucionalidad de leyes extranjeras puede consultarse:
R. de Nova, en "Legge straniera e controllo di costítuzionalitá", publicado en II Foro Padano, 1955,
parte IV. col. 1 y ss.; Morelli, en "Controllo di costituzionalitá di norme stranieri", publicado en Scritti
di diritto internazionale in onore di Tomaso Perassi, vol. II, pp. 171-183, Milán, 1957, y J. P. Niboyet,
en ¿Qu'est-ce que la loi étrangére aux yeux des juges d'un pays determiné?

273. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 457.

274. Cfr. M. K. Yasseen, op. cit., nota 259, pp. 574-575.

275. Cfr. M. K. Yasseen, op. cit., nota 259, p. 577.

Además, es el indicado el criterio que ha adoptado la Corte Permanente de Justicia Internacional,

según puede verse en la sentencia que publica Clunet, 1929, p. 1027.

276. La Corte Suprema de Tokio, en su sentencia recaída en el caso del tabaco indonesio, que se
cita en la nota 52, sostuvo que "resulta aconsejable (para un tribunal de un país que resulta tercero
en la cuestión), mostrar una gran estimación por la interpretación establecida por el gobierno iranio,
desde el punto de vista de la cortesía internacional".

La Corte de Apelaciones de París, en sentencia de 16 de mayo de 1960, dictada en el caso "veuve

Maurice Potocki et Fondation Potocki c. Wiel et veuve Candela Martin", sostuvo que "la Corte no
podría, sin faltar a las reglas de la cortesía internacional, tener por vana la interpretación dada por la
más alta instancia judicial de Polonia". Posición semejante había adoptado en la primera instancia el
Tribunal Civil del Sena, en su sentencia de 26 de febrero de 1958, publicada en Gaz. Pal., 1958, 1º
sem., p. 332.

277. El Tribunal de Dordrecht, en su sentencia de 13 de agosto de 1938, que se cita en la nota 269,
decía: "nosotros no podemos aceptar la tesis de la demandada que pretende que la expropiación
habría sido ficticia".

El Tribunal de Roma, en su sentencia de 13 de septiembre de 1954 (caso del petróleo iranio), a que
nos hemos referido en la nota 5, dejó constancia que "la investigación de eventuales motivos del
legislador, internos, subjetivos, no revelados por el texto legislativo y en contradicción con los datos
objetivos, sería en toda forma imposible para el tribunal"; como fundamento da el de que es imposible
para el tribunal controlar la causa del acto legislativo extranjero.

LA DOCTRINA DEL ORDEN PÚBLICO

Casos y formas en que opera el orden público

Estima Batiffol que la aplicación de la ley extranjera a la que toca tener como norma
según la regla de conflicto, solamente queda excluida, aparte de razones procesales
que no interesan al caso:

a) por razón del orden público; y b) por fraude a la ley imputable a las
partes. (278) Entendiendo que en la materia que nos ocupa puede desecharse la
segunda alternativa, tendríamos que según el tratadista señalado, no
correspondería aplicar la ley extranjera, no obstante que la regla de conflicto le
atribuyera competencia, si esta ley fuera contraria al orden público del foro. Ésta es
la posición general de la jurisprudencia y autores franceses; además varias otras
legislaciones aluden también la noción de orden público. Esto nos lleva a examinar
el orden público.

Todo lo que concierne al efecto territorial de una nacionalización y al reconocimiento

de sus efectos por los tribunales extranjeros (reconocimiento extraterritorial de su
efecto territorial), a fin de que éstos tengan al Estado nacionalizador o a sus órganos
designados para este efecto como los legítimos adquirentes de los bienes
nacionalizados, es materia que puede ser resuelta por el conflicto de leyes y que es
regulada en definitiva por el principio lex rei sitae, explicado en el capítulo
precedente. (279) Esto, sin perjuicio de soluciones más radicales basadas en
principios de Derecho Internacional Público, que hemos desarrollado en otros
capítulos anteriores.

Ahora bien, la doctrina del orden público entra a ser aplicada solamente cuando se
hace un enfoque privatista del problema (que a nuestro juicio no es el adecuado),
se intenta resolverlo dentro del marco del Derecho Internacional Privado y se llega
a la conclusión de que sería pertinente aplicar la ley extranjera conforme a la regla
de conflicto. Una vez decidido que debería aplicarse la ley extranjera, la doctrina
referida declara que puede darse una causa excepcional que impida aplicar esa ley,
transformada en ley competente por la regla de conflicto; esa causa excepcional,
que se presenta como un obstáculo o impedimento para la aplicación de la ley
extranjera competente, es el orden público. (280) Luego, si la regla de conflicto no
impone la aplicación de la ley extranjera, aspecto que habrá de ser resuelto
previamente, no puede entrar a operar el orden público como un obstáculo a su
aplicación. (281)

2. Origen y concepto de orden público

El orden público es un concepto especial, específico del Derecho Internacional

Privado y diferente de la idea de orden público que se maneja dentro del derecho
interno de los países. (282) Se trata de un concepto que ha sido elaborado con. el fin
de justificar que una ley extranjera, a la cual estaría sometida la solución del asunto
con arreglo al juego normal de las reglas de conflicto, deje de ser aplicada en ciertos
casos. Su finalidad es, por consiguiente, excluir la aplicación de la ley
extranjera. (283) Para distinguirlo del orden público interno, algunos lo denominan
orden público internacional. (284)

Tiene su origen en una doctrina empírica aparecida en la Edad Media, según la cual
los estatutos odiosos debían quedar restringidos en su aplicación a su propio
territorio, sin que pudieran ser aplicados en el extranjero. (285) Posteriormente se lo
vinculó a las leyes imperativas internas de orden público, que no podrían ser
sustituidas por leyes extranjeras. (286)

Se lo fundamenta en la idea de la existencia de una comunidad. de civilización de

los pueblos de occidente, asentada en el cristianismo y en el Derecho
Romano, (287) la que conduciría a que preceptos extranjeros que pugnen con los
principios básicos de esa civilización no deben recibir aplicación por los tribunales
del foro-ni aun en el caso de que la regla de conflicto de leyes imponga su
aplicación; (288) pues esos principios reflejarían la moral y la justicia objetivas y no
podrían ser vulnerados ni preteridos por la vía de admitir la aplicación de preceptos
extranjeros que los desconocen, por el efecto perturbador y profundamente
disociador que esto tendría sobre el ordenamiento jurídico interno. Esto significa
que para que las reglas de conflicto jueguen plenamente y sin excepción, es preciso
que entre los países exista una comunidad jurídica a base de normas que no se
contrapongan en ciertos principios básicos.

No es fácil entrar en mayores precisiones del concepto. De atenernos a las

expresiones de los tratadistas franceses modernos debiéramos agregar que el
orden público se opone a la aplicación de una ley extranjera "que pugne con las
disposiciones sociales o jurídicas francesas a tal punto que el tribunal rehuse
aplicarla" en atención a que vendría a constituirse en "un elemento perturbador"
(Batiffol); (289) o que "entre en contradicción grave con los principios esenciales del
derecho francés" (Münch); (290) o que esté en desacuerdo con aquellos "principios
comunes a las naciones civilizabas ... (que son) ... expresión de la moral y la justicia
objetivas" (Lerebours-Pigeonére y Loussouarn); (291) o que contraríe "principios
ligados de tal manera a la civilización del país, que el juez debe rechazar"
(Savatier). (292) En otros casos se da como apoyo del orden público la existencia de
"principios de la justicia universal" (293) o "las buenas costumbres o la
justicia", (294) con expresiones que traen remembranzas de la idea de Derecho
Natural. (295) Lagarde, en posición absolutamente técnica, considera que su
fundamento es la incompatibilidad en la combinación coherente de dos sistemas
jurídicos diversos. (296)

Lo que sí está claro es que el orden público es una "reacción de defensa", (297) que
"protege el orden jurídico interno del país y sus intereses vitales", (298) evitando
"elementos perturbadores" (299) extraños e impidiendo un debilitamiento profundo del
orden establecido. Con él se persigue que la aceptación de la ley extranjera no
constituya un "salto a lo desconocido" (300) o que vaya a ser un giro "con firma en
blanco", (301)apto para acoger aun preceptos antagónicos a las bases fundamentales
de las instituciones sociales propias. (302)

Para decidir si una ley extranjera contraviene el orden público no se la examina en

abstracto, sino que se aprecia el resultado concreto que su aplicación traerá dentro
del país, pues en relación con los actos de ejecución que ella provoca es que se
determinará la oposición. (303) Todo esto se aprecia en relación con el momento
mismo del juicio y atendiendo a un precepto concreto, sin mirar al derecho extranjero
en su conjunto. (304) Esto no impide ponderar los efectos combinados que puedan
tener preceptos independientes, porque hay veces en que reglas aisladas no
resultan chocantes, pero sí lo son cuando se las relaciona con otras. (305)

La exclusión de la ley extranjera normalmente competente sólo se producirá en

tanto las exigencias del orden público lo impongan y en esa parte; en lo demás, ella
debe recibir aplicación. (306) Esa exclusión en virtud del orden público significa en
Francia que será la ley francesa la que vendrá a aplicarse en reemplazo de la
foránea. (307)

La jurisprudencia francesa ha declarado de manera uniforme que el artículo 545 del

Código Civil francés, que dispone: "nadie puede ser obligado a ceder su propiedad
si no es por causa de utilidad pública y mediando una justa y previa indemnización",
es un texto que, "inserto en la codificación y afirmado por las sucesivas
Constituciones, constituye una de las bases fundamentales de las instituciones
sociales, que no podría ceder en consideración a disposiciones extranjeras, sin
turbar profundamente el orden establecido en el territorio de la
República". (308) Como ha dicho Rousseau, en esta forma ese precepto queda
transformado en una verdadera "superlegalidad francesa". (309)

Es sobre la base de considerar ese artículo 545 --que históricamente está referido
únicamente a la expropiación clásica, la cual ha sido modificada en sus garantías,
por lo demás, por la nueva legislación francesa-- como un principio de orden público
internacional, que los tribunales franceses han declarado que el título de dominio
que a un Estado que nacionaliza confiere una ley de nacionalización que no
contemple el pago de una indemnización justa y previa, no debe ser reconocido en
Francia, no obstante que, como antes se ha demostrado, tal nacionalización puede
no contravenir el Derecho Internacional. (310) Con ello tienen, además, como
inexistentes desde el punto de vista del Derecho Internacional todas las
transferencias que ese Estado haya hecho posteriormente de los bienes
nacionalizados. Claramente se advierte que dentro de esta línea no se respeta el
carácter público internacional de la nacionalización, se rehúsa la aplicación de la
competente lex rei sitae y se da a la ley francesa una eficacia que desborda el
ámbito del territorio francés. Con ello se niega a un acto de nacionalización
emanado de un Estado soberano, que dispone de bienes situados dentro de su
territorio, el reconocimiento extraterritorial de sus efectos territoriales.

Más adelante volveremos sobre este último punto.

3. El orden público fuera de Francia

No existe en Francia precepto legal alguno que permita fundar directamente la

doctrina del orden público. Ésta es, por consiguiente, una creación propia de la
jurisprudencia de ese país.

En cambio, en otros países existen normas positivas expresas concernientes al

orden público, las que son entendidas y aplicadas, generalmente, con alcance
diferente, o cuando menos más mesurado que la tesis jurisprudencial francesa.

En Alemania Federal, el artículo 30 de la Ley de 1896, Introductoria al Código Civil,

permite descartar la aplicación por los tribunales de una ley extranjera si ésta es
contraria a las buenas costumbres o a la finalidad de una ley alemana. (311) Sin
embargo, la doctrina y la jurisprudencia alemanas tienden a aplicar esta regla en
forma cauta y restringida, (312) limitando la exclusión de la ley extranjera competente
tan sólo a los casos en que se trata de una oposición "intolerable y chocante" con
el propósito de las leyes alemanas, de modo que una eventual aplicación de ella
"trastornaría los fundamentos de la vida nacional y económica" del país. (313) Cuando
los tribunales alemanes descartan la aplicación de una ley extranjera en
obedecimiento del artículo 30 antes citado, deciden el asunto de que conocen
acudiendo a otra ley extranjera que no sea objetable, por estimar que la regla del
conflicto le defiere la solución a esa legislación y no a la nacional. (314) En Austria,
Seidl Hohenveldern afirma que solamente debe negarse aplicación a aquella ley
extranjera que sea "bárbara y monstruosa". (315)

En Italia el artículo 31 de las disposiciones de la ley preliminar del Código Civil

ordena que en caso alguno las leyes y los actos de un Estado extranjero, los
reglamentos y los actos de una institución o de una entidad cualquiera podrán tener
efecto sobre el territorio si son contrarios al orden público y a las buenas
costumbres. La jurisprudencia italiana ha interpretado esta regla en el sentido que
ella no se refiere al orden público interno, sino al interés fundamental de naturaleza
moral y social que, identificándose con la esencia de esta civilización de la cual el
Estado italiano participa, vale no solamente para éste último, sino también para
todos los pueblos civilizados. (316)

En Japón el artículo 30 del Horei (Ley núm. 10 de 1898, que contiene las normas
de Derecho Internacional Privado reconocidas por Japón) expresa: "En la aplicación
de una ley extranjera --en virtud de los anteriores artículos de esta ley-- se cuidará
de no aplicar las disposiciones que sean contrarias al orden público o a las buenas
costumbres." Pero allí, la Corte Suprema de Tokio ha entendido correctamente que
una nacionalización extranjera no puede ser juzgada en su validez o invalidez por
el tribunal del foro, por lo que al reconocerla, aunque ella haya operado sin pago
previo alguno de indemnización, no se viola el citado artículo del Horei. (317)

Cuando se trató de nacionalizaciones que afectaban a no holandeses, como lo

fueron las medidas mexicanas de 1938 relativas al petróleo, los tribunales
holandeses no invocaron el orden público (318). Pero con motivo de las
nacionalizaciones indonesias de 1958, que afectaron a sus firmas nacionales, esos
tribunales las declararon contrarias a los principios de la moralidad holandesa y
violatorias del Derecho Internacional, por ser discriminatorias y por no haberse
efectuado mediante el pago de una efectiva indemnización. (319) En esta virtud
estimaron que esas nacionalizaciones estaban en contradicción con el orden
público holandés y desconocieron sus efectos. Uno de los fallos primeramente
mencionados contiene una apreciación del orden público muy novedosa, que
entronca a ese concepto con los principios públicos de soberanía e independencia
del Estado que decreta la nacionalización, al afirmar que el Tribunal

no se siente en libertad para decidir que las disposiciones nacionalizatorias

mexicanas --impugnadas por los reclamantes por ser contrarias al orden público
holandés en razón de insuficiencia de la indemnización-- se apartan de lo que puede
considerarse propio y permitido para un cuerpo legislativo extranjero. (320)
Según esto, podrían ser declarados contrarios al orden público internacional
solamente aquellos actos legislativos extranjeros que sobrepasaran la facultad
legislativa del respectivo Estado soberano,. lo que parece una solución correcta.

En Bélgica ha habido sentencias encontradas en lo concerniente al orden público.

Reclamos planteados a propósito de la nacionalización mexicana fueron
desechados con el argumento de que el acto de autoridad extranjera no podía ser
impugnado en un tribunal belga invocando violación de los principios del orden
público belga. (321) En cambio, van Hecke recuerda sentencias de la misma época
en las que se descartó la lex reí sitae, por declararse contraria al orden público belga
una nacionalización sin indemnización, a la cual se le debía negar todo efecto
creador de derecho en territorio belga. (322) Es manifiesta, en estos últimos casos, la
influencia de la jurisprudencia francesa sobre orden público.

Para los países americanos que lo han ratificado, el Código de Derecho

Internacional Privado, aprobado en la Sexta Conferencia Internacional Americana
de La Habana de 1928 con el nombre de Código Bustamante, contiene una regla
concerniente al orden público, en el sentido internacional con el que aquí se le trata.
Es el artículo 8, que dice: "Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este
Código tienen plena eficacia extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que
se opusiere a alguno de sus efectos o consecuencias una regla de orden público
internacional."

Hemos visto que en el derecho anglonorteamericano se admite, en general, el

efecto de los actos de autoridad extranjeros, en virtud de la doctrina del acto de
Estado. Sin embargo, también los juristas de ese sistema mencionan a veces el
concepto de public policy, que algunos creen que podría identificarse con la noción
del orden público. La verdad, como lo señala Graveson, es que en Gran Bretaña la
public policy es considerada como un instrumento más apropiado para el legislador
que para el juez, por su peligro, y que no se usa para negar efectos a leyes o actos
de autoridad extranjeras, sino más bien para apoyar la conveniencia de su
reconocimiento, como medio para preservar las relaciones internacionales. En los
Estados Unidos el mismo autor comprueba que los tribunales se ven enmarcados
en este aspecto dentro de sus principios constitucionales, principalmente por el
artículo IV, sección i de la Constitución, según el cual los Estados deben dar plena
fe y crédito a los actos públicos, archivos y actuaciones judiciales de los demás;
aunque esto no impone que el Estado haya de sacrificar sus propios conceptos
sobre public policy. (323)

Muchos autores entienden, y la doctrina alemana lo exige expresamente, que para

que pueda operar la excepción del orden público es absolutamente necesario que
el cumplimiento o ejecución de la regla legal extranjera en discusión vaya a producir
en el país del foro algún efecto perturbador para éste, desde el punto de vista de
sus concepciones sociales y jurídicas. Esto significa que se requiere que estén
comprometidos de alguna manera los intereses del país del foro en caso de
admitirse la aplicación de la regla extranjera impugnada. (324) Tratándose de una
nacionalización ello significa que de alguna manera la medida dictada en el
extranjero llegaría a producir algún efecto en el territorio del foro.

Es de notar que aun en Francia se ha admitido que

el Derecho Internacional Privado de cada país no tiene el poder de pronunciarse

sino sobre situaciones jurídicas que han afectado su esfera de interés; ... (pues) el
sistema de conflicto del foro no debe intervenir respecto de situaciones que se han
establecido en el extranjero, se han desarrollado ahí y han agotado sus efectos,
cuando ellas no presenten relación alguna con el foro. (325)

4. Aplicación desbordada del orden público en Francia

En el párrafo 2 de este capítulo señalamos los fundamentos un tanto imprecisos

que la doctrina francesa ha buscado para justificar la excepción del orden público.
Es importante dejar constancia que la jurisprudencia francesa ha empleado de
manera muy arbitraria la noción del orden público, al punto que Bourel testimonia
que frecuentemente se dirije a sus jueces "el reproche de abusar de ella". (326) El
orden público ha sido utilizado en Francia no solamente para rechazar leyes
extranjeras que manifiestamente no vulneraban ningún principio de Derecho Natural
ni se oponían a los fundamentos políticos y sociales de la civilización
francesa, (327) sino aún para excluir leyes de países cuya civilización es muy próxima
a la francesa, (328) a veces por el mero hecho de aparecer ellas al tribunal como
inconciliables con una determinada política legislativa del país. (329) Es lo que ocurre
a menudo cuando se confiere a los jueces una facultad excesivamente amplia por
su indeterminación: ella se usa para exteriorizar discrepancias éticas, políticas y
sociales muy personales, pero que bien poco se vinculan a las bases objetivas de
aquélla.

Un comparatista tan prestigioso como Rene David comprueba que lo que hace el
juez francés es analizar la ley extranjera y compararla, luego, con la solución que
da el derecho francés, con el fin de determinar su conformidad con el orden público
francés. Dicho jurista lamenta este procedimiento, que conduce a una extensión
excesiva de la noción de orden público. (330) En efecto, con él podría rechazarse
cualquier ley extraña que no coincidiera con la legislación del foro, lo que es
absolutamente ajeno a los principios del conflicto de leyes.

En esta forma es bien comprensible que se atribuya a la jurisprudencia francesa en

la materia el estar plegada a una "posición extrema", (331) el que ella "ha quedado
totalmente aislada" (332) y el que "todos los días se reduzca la excepción del orden
público y su alcance práctico llegue a hacerse casi inexistente". (333) Esto también
explica la preocupación de Lagarde por limitar al máximo los casos en que pueda
intervenir el orden público en Francia. (334)

La desmedida aplicación jurisprudencial del orden público en Francia se hace

todavía más inquietante cuando ella incide en materia de nacionalizaciones, puesto
que "la doctrina francesa es el tipo mismo de la concepción individualista del
Derecho, basada en un respeto absoluto de la propiedad privada", (335) concepción
que hoy se halla en plena retirada en el mundo. (336) Por ello se ha dicho que la
noción de orden público es actualmente "el único medio concebible que pueden
utilizar los tribunales occidentales en su papel de guardianes de los intereses
capitalistas" (337)

La verdad es que la noción de orden público se generó para resolver en materia de

familia conflictos de legislaciones que se basaban en principios enteramente
diferentes; por ejemplo, entre los países occidentales que reconocen el matrimonio
monógamo y los países musulmanes que aceptan la poligamia. Su campo propio
de aplicación parecía ser el de estas relaciones de familia, como ser, aceptación o
no aceptación del divorcio, admisión o no de la investigación de la paternidad,
reconocimiento o no de derechos a ciertas clases de hijos concebidos fuera del
matrimonio, etcétera. (338) Debe considerarse, en consecuencia, impropia y muy
peligrosa su extensión a problemas de índole puramente económico, como son las
nacionalizaciones, especialmente si se considera que ya existe acuerdo unánime
en el mundo acerca de que cada Estado es libre y soberano para resolver sobre su
sistema económico interno y sobre su régimen de propiedad privada o colectiva. (339)

La peor tacha que se puede formular al concepto, pretendidamente jurídico, de

orden público, tal como él es aplicado en Francia, es su vaguedad e indefinición,
admitida aun por los juristas que son partidarios de mantenerlo. (340) Un tratadista de
la talla de Batiffol, después de considerar al orden público un "elemento perturbador
en la solución de conflictos" porque "hace fracasar de manera imprevista el juego
normal de las reglas recibidas", (341) explica que la jurisprudencia no ha elaborado
jamás^ una definición de las materias que le conciernen y hace notar el carácter
"incierto y difícilmente previsible" de la intervención del orden público, (342) lo que
deriva de la "naturaleza emocional" del rechazo de las leyes extranjeras, "rebelde a
la previsión y al análisis". (343) Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn estiman que el
concepto de orden público "repugna a dejarse encerrar dentro de fronteras
precisas" (344) y que la ausencia de un criterio abstracto en su formación conduce a
"una conclusión decepcionante pero ineludible, a saber, la imposibilidad de toda
enumeración, de toda delimitación", (345) cosa que lo convierte en algo "móvil e
imprevisible". (346) Lagarde ve en el orden público una "incertidumbre y
flexibilidad" (347) que hacen de él "uno de esos imponderables que escapan al
análisis del jurista". (348) Münch subraya su relatividad, derivada de que es imposible
encontrar una fórmula que limite la tolerancia de la ley del foro respecto del derecho
extranjero. (349)

Todo esto conduce a que las soluciones jurisprudenciales que se apoyan en tan
indefinible y fluida noción, aparezcan como confusas, contradictorias y hasta
caprichosas. Una sentencia francesa ha afirmado que el orden público "depende en
mucha medida de la opinión que prevalece en cada momento en Francia"; (350) un
comentarista de la misma nacionalidad, en la nota de otro fallo, anota el subjetivismo
que en él se introduce y teme que "la simpatía o antipatía que (los jueces) pudieran
sentir respecto de un régimen político extranjero, arriesga llegar a ser un elemento
de apreciación..." (351) Otro comentarista critica una larga serie de fallos dictados con
motivo de problemas creados por las nacionalizaciones argelinas, porque en ellos
se construye un concepto de orden público --conforme al cual se niega cualquier
efecto jurídico en Francia a una desposesión de bienes realizada por el Estado
argelino sin que previamente se fijara una indemnización equitativa-- sobre la base
de un texto de los Acuerdos de Evian de 1962, destinados a reglar las relaciones
económicas y financieras franco-argelinas (al que se reconoce valor de tratado),
siendo que se trata de un texto específico para tales relaciones y no de un criterio
general como el que habría de servir de base a la noción de orden público. (352)

Basta lo expresado para poner de manifiesto que la noción de orden público ha

adquirido en Francia un carácter político más bien que jurídico. El trastorno que ello
puede significar cuando se trata de nacionalizaciones extranjeras es muy grande,
porque su imprecisión y su carácter huidizo e inasible pueden permitir que las
atribuciones que el actual Derecho Internacional Público reconoce en la materia a
los Estados soberanos, sean desconocidas por parte de magistrados que, en su
mayoría, responden a una formación privatista muy conservadora.

5. Las limitaciones de la doctrina

Como si todas las indeterminaciones del concepto de orden público fueran pocas,
se le atribuye además una "intensidad variable", en cuanto

la reacción contra una disposición de orden público no es la misma según ella ponga
obstáculo a la adquisición de un derecho en Francia, o según se trate de dejar
producir con ella en Francia los efectos de un derecho adquirido sin fraude en el
extranjero, en conformidad con la ley que tenga competencia en virtud del Derecho
Internacional Privado francés, (353)

como lo ha establecido la Corte de Casación francesa. (354)

Es una forma de morigerar el desconocimiento de la ley extranjera competente

efectuado con invocación al orden público. Pero esta variabilidad es tan imprecisa
como este último concepto; además, se le ha negado aplicación en los asuntos
relativos a nacionalizaciones, que son los que nos interesan.

Se trata de una verdadera restricción al orden público, la cual desde la sentencia de

casación francesa de 7 de enero de 1964 se conoce con el nombre de "efecto
atenuado del orden público". (355)

Nació, al igual que aquel concepto, con motivo de conflictos de leyes concernientes
a relaciones de familia. Mediante ella, por ejemplo --pese a la oposición del orden
público a la poligamia-- se acepta que una de las mujeres de un extranjero que
contrajo el vínculo matrimonial en su país conforme a la regla allí aplicable, pueda
demandar en Francia alimentos a su marido.
La tesis es que el juez podrá admitir los efectos en Francia de una situación creada
en el extranjero, aun en los casos en que él se habría opuesto, en nombre del orden
público, a que esa misma situación pudiera generarse en Francia. Ello, en razón de
que la constitución de derechos fuera de las fronteras acarrea consecuencias de
hecho cuyo desconocimiento vendría a importar, poco más o menos, la negación
de una realidad existente. (356)

Esta restricción parece tender a excluir del orden público a los derechos constituidos
o adquiridos en otro país, puesto que ellos solamente vienen a operar dentro del
territorio en cuanto a los efectos de su ejercicio; pero esta restricción, que se
justificaría por el deseo de no desconocer los derechos adquiridos, es rechazada
por varios autores precisamente en aquellos casos de conflicto móvil a que nos
referíamos en el párrafo 3 del capítulo anterior, (357) los cuales serían sin duda
alguna aquellos en los que mejor fundada podría estar una no aplicación del orden
público en razón del respeto debido a los derechos adquiridos en el extranjero. (358)

En todo caso, el efecto atenuado constituye una limitación a la doctrina del orden
público, limitación aceptada hoy en forma unánime por la doctrina y la jurisprudencia
francesas. Nos importa consignarla en cuanto podría marcar una evolución que
aproximara a la doctrina francesa a una solución jurídica correcta en materia de
conflicto de leyes sobre bienes y, particularmente, en el conflicto móvil. (359) Según
vimos oportunamente, la condición jurídica de los bienes se rige por la ley de su
situación; si conforme a ésta un bien mueble fue adquirido en dominio en país
extranjero y luego es llevado al territorio del foro, los tribunales de éste no tienen
sino que admitir que hubo adquisición de dominio y reconocer al propietario así
constituido su legítima calidad de tal. Si, finalmente, el efecto atenuado del orden
público va a llevar a los tribunales franceses a esta acertada solución, podríamos
darle una bienvenida jurídica, pese a lo retorcido del camino que sigue.

Otra limitación a la doctrina del orden público, que ha recibido aceptación de la

doctrina francesa, es que no puede declararse contraria al orden público una ley
extranjera que dispone medidas equivalentes a las que ha admitido la legislación
del foro, (360) puesto que sería ilógico reprochar a un Estado extranjero el haber
tenido un comportamiento análogo al que algunas veces ha sido adoptado por el
Estado del foro. (361)

"Una facultad (otorgada por una ley extranjera) no puede ser considerada como
contraria a nuestro orden público, si este último la reconoce también", ha dicho el
Tribunal de Roma. (362)

Sobre esta base parece conveniente recordar a la judicatura francesa, tan reacia a
aceptar incautaciones o nacionalizaciones efectuadas en el extranjero sin pago de
indemnización justa o al menos equitativa (pues este término parece menos riguroso
a algunos), (363) y en ocasiones sin pago previo de ella, que en su propia patria se
han dictado leyes que nacionalizaron bienes sin indemnización adecuada o sin que
ésta hubiera de pagarse previamente. Es así como las ordenanzas de 13 de
diciembre de 1944 y de 12 de octubre de 1945, sobre las hulleras del norte y del
Paso de Calais, solamente se remitían a disposiciones legales posteriores que
fijarían las indemnizaciones debidas a los antiguos explotadores. Diversas leyes
francesas de nacionalización no han dispuesto indemnizaciones ni prontas ni
efectivas, pues han previsto pagos en títulos negociables con amortización en
cincuenta años. Estas medidas han originado múltiples reclamos ante el Consejo
de Estado. (364) Puede citarse también la ley 47-1413, de 30 de julio de 1947,
destinada a resciliar contratos de explotación de servicios públicos o de interés
público otorgados por colectividades departamentales, comunales, o
establecimientos públicos. Esa resciliación es decretada unilateralmente por
decreto dictado sobre informe conjunto de los ministros del interior y de finanzas y
el ministro de obras públicas y transportes o solamente de los primeros de ellos; en
el decreto se ordena una indemnización provisional y en su virtud opera la
transferencia de la propiedad de los bienes. Si el concesionario no presenta el
inventario de los bienes en un plazo breve, pierde el derecho a toda indemnización.
La ruptura del contrato no da lugar por sí misma a ninguna indemnización para los
concesionarios. Los pagos se efectúan en obligaciones públicas amortizables a
treinta años y con la tasa del 3½ % de interés. La indemnización definitiva es fijada,
a falta de entendimiento amistoso, por el consejo de prefectura interdepartamental
y puede ser reclamada al Consejo de Estado. (365)

6. El verdadero significado del orden público francés

El concepto de orden público, tan amplia e ilimitadamente aplicado en Francia, se

apoya en un imperialismo jurídico y cultural que parece estar implícito en algunos
juristas franceses, según se advierte con bastante claridad en aquellos que lo
apoyan con más entusiasmo. Tal es el caso de Lerebours-Pigeonniére y
Loussouarn. (366)

Ellos se refieren expresamente a los "Estados de civilización inferior o radicalmente

diferente", con los cuales hay que mostrar "extrema circunspección". (367) A este
propósito recuerdan, en forma altamente reveladora, el antiguo sistema de las
capitulaciones. Su argumentación discurre, luego, sobre la necesidad de "proteger
nuestra civilización occidental contra el factor de debilitamiento que para ella
resultaría de una penetración de las costumbres de los orientales establecidos en
Europa o de la asimilación por los europeos de las costumbres orientales". La
conclusión, sobre la base de esas premisas, es inevitable: se trata de "declarar
inaplicables... las instituciones brotadas de otra civilización, que podrían corromper
o desnaturalizar la nuestra". (368) Poco importa que, enseguida, se busquen otros
fundamentos algo más generales a la noción del orden público, porque con lo ya
reproducido basta para formarse una clara idea del más decisivo.

Se trata, manifiestamente, de una posición de superioridad europea occidental, que

se exterioriza en un menosprecio de las costumbres de otros pueblos,
especialmente los orientales. Ese sentimiento de superioridad aparece centrado, en
los textos reproducidos, en los aspectos morales. Se da por obvio que las
costumbres francesas superan en alta medida las costumbres chinas, hindúes o
persas, desde el punto de vista ético.
Todo esto resulta tan fuera de lugar en el estado actual del desarrollo humano que,
realmente, basta exponerlo para convencer de lo deleznable que es.

Un irracional y equivocado sentimiento de superioridad, imposible de sustentar

seriamente en un ambiente moderno medianamente ilustrado, está, por
consiguiente, en la base de la desbordada tesis francesa del orden
público. (369) Mediante él se busca evitar que "la intensidad del comercio mundial,
que empuja al cosmopolitismo, arriesgue adormecer la conciencia francesa y
hacerla perder el sentido de los imperativos franceses". (370)

Quien lea lo anterior podría dudar que esas ideas pudieran ser sustentadas por tan
distinguidos juristas. Pero hemos reproducido frases textuales que, debidamente
seleccionadas, ponen sobre la verdadera pista de tan oscuro problema.

En consecuencia, para la judicatura y algunos autores franceses, no vivimos hoy en

un mundo en que las relaciones y los vínculos de todo orden entre los Estados y los
pueblos de la más variada condición se han estrechado, haciendo de casi todo el
mundo un ámbito humano pluralista, en el que se reconocen, se aceptan y se toleran
diferencias culturales, religiosas, políticas, sociales, económicas y jurídicas, con
espíritu de respeto mutuo y de aprecio, en todo su valor, de caracteres diferentes
pero no por ello inferiores. No, es preciso situar en un pedestal más alto a la cultura
francesa y europea occidental y relegar a la condición de pueblos bárbaros e
inferiores culturalmente a los demás.

Sí el distingo se cifrara en las relaciones de familia, tan influidas en su regulación

jurídica por conceptos religiosos o de moral sexual, pase; a pesar de que ni aun en
ese plano podría admitirse. Pero el que se le extienda, con una desorbitada
expansión del orden público, a convertir los diferentes criterios en materia de
organización económica o de régimen de propiedad en aspectos que, aunque
desarrollados en el extranjero, amagarían los "intereses vitales" del pueblo francés,
hay una distancia tan grande, que cuesta pensar que el sutil pensamiento jurídico
de muchos de sus tratadistas no lo hayan captado.

Hoy carece de sentido hablar con jactancia de civilización europea occidental,

porque el mundo entero vive afanes de conocimiento recíproco, de interpenetración
cultural, de respeto de valores morales ajenos y de aprecio por el imperio de un
auténtico pluralismo humano, que eleve y destaque lo bueno que existe en muchas
culturas que no estuvieron siempre bajo el foco resplandeciente de la historia oficial
de occidente o que quedaron absolutamente fuera de él. Vivimos en un mundo
variado y complejo y hemos de acostumbrarnos a admitir que no todo lo ajeno es
malo ni todo lo propio, bueno; nuestra tarea debe ser lograr la convivencia y ésa no
se obtiene mediante exteriorizaciones de equivocada soberbia sino mediante una
disposición comprensiva y fraterna hacía otros pueblos.

Toda esa argumentación, que hemos exhibido para que de sus propios términos
emane su repudio, corresponde a una etapa histórica hoy superada.
No solamente se trata de que han cambiado los conceptos dominantes en el mundo
de los estudiosos y de los científicos; también han cambiado los hechos. Hoy la vida
normativa del ser humano sufre impulsos que reconocen la intervención de ideas y
de doctrinas a veces bien diversas de aquéllas en que el hombre occidental nació y
se desarrolló. Es cierto que las nacionalizaciones se originaron, en su etapa más
decisiva, en la Unión Soviética; pero también es cierto que ellas han sido aplicadas
en una parte considerable del mundo, aun europeo occidental, al punto que en Gran
Bretaña y Francia mismas se las decretó y que el concepto jurídico correspondiente
aparece ya en la Constitución Política francesa. (371)

¿Podría, en esta situación, un magistrado francés, consciente de la alta

responsabilidad de su función, sostener que una nacionalización extranjera que se
presenta con las particularidades que para ella admite el actual Derecho
Internacional Público, es una disposición que contradice la moral y la justicia, que
destruye los fundamentos sociales y jurídicos del ordenamiento francés y que
corrompe la civilización europea?

¿No será, más bien, que un inconsciente afán político de proteger un determinado
sistema político-social, y no preocupaciones de justicia y moral, impulsan su
decisión?

La frase de El-Kocheri es dura, (372) pero parece expresar una parte importante de
la verdad.

7. El orden público no puede ser obstáculo para reconocer el dominio

asignado por la nacionalización

En la práctica, la aplicación de la doctrina del orden público implica que un tribunal

nacional, después de criticar y formarse juicio adverso a la forma como ha sido
decretada o cumplida una nacionalización en el extranjero, se niega a darle, dentro
del lugar del foro, el reconocimiento que cabría respecto de actos soberanos
extranjeros. Esto significa, en el fondo, un juzgamiento negativa sobre su validez.

En vano se empeñan los sostenedores de la doctrina francesa del orden público por
elaborar sutiles distingos para negarlo. Afirman que la decisión judicial nacional no
rechaza el efecto que esa nacionalización extranjera debe tener dentro del territorio
del Estado que la decretó, ni se inmiscuye en un juicio sobre su validez jurídica, sino
que simplemente, por contradecir las bases fundamentales de las instituciones
sociales del país y turbar profundamente su orden interno, declara que no debe
recibir aplicación ni puede surtir efectos dentro de él. (373)

Claramente se advierte, sin embargo, que de lo que se trata, sustancialmente, es

de tener por no efectuada en el lugar del foro una nacionalización decretada dentro
de territorio extranjero, con relación a bienes que se hallan en ese momento dentro
de él, por un poder soberano e independiente.
Esto contraviene, en primer término, principios de Derecho Internacional Público,
porque la nacionalización, aunque afecte a bienes privados, es ante todo una
determinación de una autoridad soberana, adoptada en razón de intereses
nacionales o de necesidades públicas que sólo a ella compete apreciar. Cualquiera
que sea el apoyo que quiera darse a un particular al cual se suponga tratado
injustamente, ese apoyo no puede llegar a negar el efecto adquisitivo de dominio
que ella tuvo para el Estado nacionalizador y sus órganos, aun en el caso de que la
nacionalización no hubiere cumplido con los requisitos que pueden exigirse
jurídicamente (ver capítulo II, especialmente su párrafo 7). La potestad de todo
Estado de dictar las normas sobre sistema económico y régimen de propiedad
dentro de sus fronteras es materia que hoy no tiene discusión (ver capítulo II,
especialmente sus párrafos 2 y 3).

Contraviene, en segundo lugar, las reglas más universalmente aceptadas sobre

conflicto de leyes en lo relativo a los bienes, puesto que éstos deben considerarse
sometidos a las leyes del lugar en que se encuentran, y en los litigios que sobre
ellos se promuevan ante tribunales extranjeros, éstos habrán de atenerse a esas
leyes (ver capítulo V, especialmente sus párrafos 2 y 3).

Finalmente, la doctrina del orden público, en tanto sea aplicada con el alcance
deformado que la jurisprudencia francesa le asigna, en materia de
nacionalizaciones, se contrapone a indiscutidos principios jurídicos universalmente
reconocidos, puesto que un derecho de propiedad constituido en territorio
extranjero, conforme a la ley que allí impera y respecto de bienes que allí están
situados, es algo que la conciencia universal admite como título regular
suficiente. (374) Mal puede considerarse la medida como contraria a principios
jurídicos o sociales fundamentales de un país extraño, por consiguiente, aun cuando
después de constituido ese título todos o parte de los bienes sean llevados a este
último país. Mucho menos puede estimarse que una nacionalización, realizada en
la misma forma que decenas de nacionalizaciones decretadas por países de muy
variadas características políticas, económicas, culturales y jurídicas, por razones de
supremo interés nacional, pueda ser contraria a las buenas costumbres, ni siquiera
de aquellas que imperan en el mundo occidental. Y sería un despropósito,
conociendo el enorme número de nacionalizaciones decretadas y sus condiciones,
calificar cualquier medida nacionalizatoria como "bárbara o monstruosa".

Lo anterior demuestra que en materia de nacionalizaciones la doctrina privatista del

orden público no tiene la solución jurídica correcta del problema.

Notas:

278. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 413.

279. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 446.

280. Cfr. Paúl Lagarde, en Recherches sur l'ordre public en Droit International Privé, París. 1959, pp.
3, 4, 102, 109, 125. 154, 188 y 236; J. P. Niboyet, op. cit., nota 210, tomo III, núm. 1020; H. Batiffol,
op. cit., nota 64, tomo I, pp. 421-423; mismo autor, prólogo a la obra de P. Lagarde antes citada, p. i
y n; Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, pp. 496, 504 y 505; E. Schaeffer, en
artículo sobre "Nacionalización" citado en la nota 12, párrafo 16, y W. Wengler, en The General
Principies of Private International Law, publicado en R. C. A. D. I., 1961, vol. III, p. 433.

281. Cfr. E. Schaeffer, en su comentario a las sentencias de la Corte de Casación francesa, de 23

de abril de 1969, dictadas en casos de nacionalizaciones argelinas, que publica Revue Critique de
Droit International Privé, 1969, pp. 722-737, en su párrafo 10, expresa que el "orden público, en tanto
que es obstáculo para la aplicación de una ley extranjera normalmente competente, no debe ser
invocado por el tribunal, sino en el caso de que ya haya comprobado la competencia de la ley
extranjera para regir el problema".

Yvon Loussouarn, en comentario a la sentencia de 25 de enero de 1966, dictada por la Corte de

Casación francesa en el caso "Soc. Koninkiigke Nederlandsche Petroleum Maatschappij c. Cassan",
se expresa en términos muy parecidos, al sostener que las medidas adoptadas por el gobierno
holandés "no eran, pues, aplicables en virtud de las reglas normales del conflicto de leyes a títulos
situados en Francia, por lo que el problema del orden público no debía ni siquiera plantearse".

282. Cfr. Lerebours-Pigeonnióre y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 493 y H. Batiffol, op. cit., nota 64,
tomo I, p. 433.

La sentencia de 13 de septiembre de 1954 del Tribunal de Roma, citada en la nota 5, hace la

distinción entre el orden público en el sentido interno, que es el que concierne a aquellas leyes que
tienen fuerza imperativa por sobre la voluntad de los particulares y que éstos no pueden modificar
en razón de que está de por medio la salvaguardia de un interés público y el orden público en el
sentido del derecho internacional privado.

M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 105, denomina a esta idea del orden público en materia de derecho
internacional privado, como "cláusula de la reserva" (Vorbe-haltskiausel) siguiendo el criterio de la
doctrina alemana que denomina así a la excepción de la aplicación de la regla del conflicto que
contempla el art. 30 de la Ley Introductoria al Código Civil alemán.

283. Cfr. M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 105; R. de Nova, en su comentario citado en la nota 270, y P.
Bourel, en su comentario a la sentencia de la Corte de Casación francesa de 30 de mayo de 1967,
correspondiente al caso "Kieger c. Amigues", que se publica en Revue Critique de Droit International
Privé, 1967, p. 728.

284. El nombre de "orden público internacional" le es dado por el Tribunal de-Roma en la sentencia
aludida en la nota 282, pero es rechazado por varios autores, entre ellos, J. P. Niboyet, op. cit., nota
203, p. 407.

H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 434-435, declara que no encuentra feliz la expresión orden
público internacional y propone que, en su reemplazo, se adopten las de "orden público en el sentido
del Derecho Civil interno" y "orden público en el sentido del Derecho Internacional Privado".

285. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 420, y Lerebours-Pigeonniére-y Loussouarn, op. cit.,
nota 65, p. 491.

286. Cfr. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 6$, p. 493, y Sarraute y Tager, op. cit.,
en nota 18, pp. 506 y 507.
287. Cfr. Savigny, en Tratado de Derecho Romano, vol. VIII, p. 35, y P. Lagarde, op. cit., nota 280,
p. 177.

288. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 424, y Lerebours-Pigeonniére-y Loussouarn, op. cit.,
nota 65, p. 496.

289. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 420-421.

290. Münch, op. cit., nota 18, p. 453.

291. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 500.

R. David en su Traite Elémentaire de Droit Civil Comparé, París, 1950, p. 57, expresa que el orden
público francés interviene "solamente en el caso excepcional en que la regla de derecho extranjero
choque profundamente con nuestro sentido moral".

292. Comentario de R. Savatier a la sentencia de 5 de marzo de 1928, de la Corte de Casación

francesa, pronunciada en el caso "La Ropit", que se menciona en la nota 23.

293. Así lo hizo la Corte de Casación francesa en su sentencia de 25 de mayo .de 1948, que publica
Revue Critique de Droit International Privé, de 1949, p. 89.

294. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 501.

295. P. Lagarde tiene constantemente presentes las vinculaciones entre la noción de orden público
y el Derecho Natural, según puede verse en, op. cit., nota 280, pp. 44, 45 y 238.

296. P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 182, 188, 238 y 239.

297. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 425.

298. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 501.

299. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 421.

300. L. Raape, en Internationales Privatrecht, 5ª edición, 1961, p. 90, habla de Sprung in Dunkel,
esto es, salto en la obscuridad.

301. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 421.

302. Esta preocupación, de defender "las bases fundamentales de nuestras instituciones sociales",
está presente en la Corte de Casación francesa en su sentencia de 5 de marzo de 1928, expedida
en el caso "La Ropit", que se menciona en la nota 23.

303. Cfr. P. Lagarde, op. cit., nota 280, p. 159; M. Wolff, op. cit., nota 9, P. 108; Y. Loussouarn, op.
cit., nota 239, párrafo 40, y Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 552.

R. David, op. cit., nota 291, p. 57, expresa que el tribunal francés no debe indagar de manera
abstracta si la ley extranjera es contraria a los fundamentos de la sociedad francesa o si ella choca
con el sentimiento de justicia del pueblo francés, sino que debe preguntar si la aplicación que está
llamado a hacer en las circunstancias concretas del litigio pugna con aquello. No se trata de una
cuestión abstracta, añade, sino de los problemas particulares que deben ser resueltos.
304. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 421 y 432; P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 157,
158, 164 y 189, e Y. Loussouarn, op. cit., nota 239, párrafo 40.

305. Ver P. Lagarde en su comentario a la sentencia de la Corte de Casación francesa, de 15 de

mayo de 1963, dictada en el caso "Patino c. Patino", que se publica en Revue Critique de Droit
International Privé, 1964, p. 532.

306. Ibid

307. P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 211-213 y 217.

308. Corte de Casación de Francia en la sentencia a que se alude en la nota 302.

309. Citado por Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 508.

310. Dicha jurisprudencia puede encontrarse en la nota que se publica al pie de la sentencia de 14
de marzo de 1939, de la Corte de Casación, correspondiente al caso "Sté. anón. Potasas Ibéricas c.
Nathan Bloch", que se menciona en la nota 175; en el trabajo de Sarraute y Tager citado en la nota
18, p. 508-510, y en la Encyclopedie Dalloz, citada en la nota 12, párrafo 18.

311. Es la llamada cláusula de reserva, según se explicó en nota 282. Puede verse en M. Wolff, op.
cit., nota 9, pp. 107-110, una explicación del contenido del art. 30 de dicha ley y la aplicación que de
él hace la jurisprudencia alemana.

312. Ver M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 111.

313. Según el Oberlandgericht de Bremen, en su sentencia de 21 de agosto de 1959, dictada en el

caso del tabaco indonesio (ver notas 142 y 143), la aplicación de la cláusula de reserva se limita a
graves violaciones que son "intolerables" o "chocantes" y cita en su apoyo la opinión de Gerhard
Kegel, en Kommentar zum Bürgerlichen Cesetzbuch, de Soergel, p. 299, nota II, 3ª al art. 30 (8»
edición de 1955); Martín Wolff, en Das Internationale Privatrecht Deutschiands, 3ª edición de 1954,
p. 62, y Schnitzer, en Handbuch des Internationales Privatrechts, 49 edición de 1958, p. 233.

En su traducción al español, citada en la nota 9, M. Wolff exije que la ley extranjera "ataque
directamente las bases de la vida política o social alemana" (P. 110).

P. Behrens, op. cit., nota 24, p. 428, explica que es necesaria una diferencia muy marcada de los
resultados de la aplicación de la ley extranjera con los principios fundamentales de la regulación
alemana y con las ideas de justicia subyacentes a ella, o sea, que la ley extranjera pueda estimarse
como "intransferible"; en consecuencia, no basta cualquier desviación de las disposiciones alemanas
de orden público.

Para W. Wengler, op. cit., nota 280, pp. 431-432, no basta para que entre a regir la cláusula de
reserva que haya diferencia en el contenido de las reglas, sino que es necesario un elemento
cuantitativo que haga decisiva esa diferencia, pues se requiere una desviación que alcance un grado
muy grande. Por esto se refiere a un grado de divergencia insoportable.

314. Cfr. P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 201, 204 y 207.

315. En la sentencia del Oberlandgericht de Bremen, que se menciona en la nota 313, se cita a I.
Seidl-Hohenveldern, en su obra Internationales Konfiscations und Enteignungsrecht, pp. 48 y 58
(citada en nota 22), en cuanto estima que la cláusula de reserva debe ser aplicada solamente si el
reconocimiento de la ley extranjera conduce a algo "monstruoso y bárbaro".
316. Sentencia del Tribunal de Roma, de 13 de septiembre de 1954, dada en el caso del petróleo
iranio, que se menciona en la nota 5.

En la especie, el tribunal italiano consideró que no se atentaba contra el orden público o las buenas
costumbres en una nacionalización en la que se contemplaba el pago de una indemnización,
prescindiendo del monto de ella.

317. Sentencia de la Corte Suprema de Tokio, dada en el caso del tabaco indonesio, citada en la
nota 52.

318. Pueden verse las sentencias dictadas por el tribunal de Rotterdam, de 1º de septiembre de
1938, en el caso "Petroservice and Cródit Minier Franco-Roumain c. Compama El Águila"; del mismo
tribunal, de 31 de julio de 1939, en el caso "Davis and Co. of New York c. Compañía El Águila"; el
fallo de segunda instancia dado por la Corte de La Haya en el primero de los casos citados, de 4 de
diciembre de 1939, y la sentencia dictada por el tribunal de Arnhem, el 19 de septiembre de 1939,
en el caso "Petroservice c. Compañía Mexicana de Petróleo El Águila". Dichas sentencias han sido
publicadas en Annual Digest and Reports of Public International Law Cases, 1938-1940, 16 Supp.,
pp. 16-19, los tres primeros casos, y en Nederlandsche Jurisprudentie, 1940, números 27 y 20, los
dos últimos.

319. Ver la obra de M. Domke que se cita en la nota 5, y V. Münch, op. cit. nota 18, p. 456.

320. Sentencia de la Corte de Distrito de Middelburg, fechada el 2 de agosto de 1938, dictada en el

caso "Estados Unidos Mexicanos c. Batsafsche Petroleum Maatschappij", que se menciona en la
nota 269. Ver también la nota 206.

321. Sentencia de 21 de febrero de 1939, dictada por el Tribunal Civil de Amberes, en el caso
"Propetrol, Petroservice y Petrolest c. Compañía Mexicana de Petróleos y otros", que se cita en la
nota 141.

322. Se trata de las sentencias dictadas en los casos "Eismann c. Melzer" y "Lowi c. Banque de la
Societó Genérale", la primera de 9 de junio de 1938,. publicada en Bel. Jud., 1938, p. 563 y la
segunda citada por Wigny en Belg. cia, el orden público no interviene si la situación litigiosa no tiene
que producir

323. Ver: Ronald H. Graveson, en "Comparative Aspects of the General Principies of Private
International Law", trabajo publicado en R. C. A. D. J., 1963, vol. II, pp. 38-45.

324. W. Wengler, ofi. cit.. nota 280, pp. 433 y 434. Es la llamada Inlandsbexiehung o
Binnenbeziehung.

P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 56 a 73, explica que, conforme a esta exige Jud., 1939. p. 605.

efectos en el país del tribunal del foro, pues "significa que el carácter chocante de la ley extranjera
no alcanza a un grado crítico sino cuando ésta debe tener efecto en el territorio del foro". Ella permite
al sistema alemán eliminar en la práctica numerosas intervenciones del orden público; en todo caso,
elimina numerosas más intervenciones del orden público de lo que permite el sistema francés, si se
aplica éste de manera absoluta.

Expone Lagarde que esta doctrina del Binnenbeziehung ha sido adoptada en muchos otros países,
entre los que cita a Suiza y Países Bajos, e informa que hasta ha sido llevada a los Estados Unidos
por los autores alemanes que han emigrado allí, los cuales han pretendido encontrar la confirmación
de un lazo con el territorio en el funcionamiento del orden público.
325. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 386, nota 70, se refiere a la sentencia de la Corte de París,
de 19 de marzo de 1965, correspondiente al caso "Banco Otomano", que se publica en Journal de
Droit International, 1966, p. 118, en la que se resolvió lo que antes se indica. Es de advertir que dicha
sentencia no se refiere a un caso de nacionalización.

En el caso "Herzfeld c. URSS", a que nos hemos referido en la nota 70, el Tribunal Civil del Sena,
resolviendo acerca de una nacionalización soviética, expresó: "en la causa actual la URSS no
pretende asegurar en Francia la ejecución de esta medida (de nacionalización), que en tal caso (no
pago de indemnización) podría ser juzgada como contraria al orden público francés (pues) se limita
a sostener, con razón, que la nacionalización no es en absoluto un acto de comercio susceptible, en
esta calidad, de hacer justiciable a ese Estado ante una jurisdicción extranjera". Esta tesis, conforme
con lo que antes hemos argumentado, distingue entre los efectos territoriales de la nacionalización,
que conceden al Estado nacionalizador el dominio sobre los bienes que se hallaban dentro de su
territorio, lo que obliga a los demás Estados a reconocer esos efectos, y una pretensión de efectos
extraterritoriales, que no tiene por qué producirse y que tampoco se reclama por el solo hecho de
invocar los efectos territoriales de ella.

Durante la defensa del interés nacional chileno en relación con el litigio al que se hace alusión en la
nota 42, la defensa jurídica chilena opuso en 1973 como una excepción a la intervención del tribunal
francés el que: "Los hechos que originan la demanda de Braden ocurrieron en Chile y no hay en ellos
nada que autorice la ingerencia de un tribunal francés." Luego, se agregaba que: "las partes no
tienen domicilio en Francia... los actos impugnados tuvieron lugar fuera de Francia, se relacionan
con bienes que en ese momento no estaban en Francia y afectaron a entidades no francesas. . .
Codelco (una de las demandadas) no pide aplicar en Francia las normas chilenas sobre
nacionalización ..."

Sarraute y Tager, op. cit; nota 18, p. 552, manifiestan que la jurisprudencia francesa, como regla
general, no rehúsa la aplicación de una ley extranjera contraria al orden público, aunque se trate de
proteger derechos adquiridos, "sino en cuanto el ejercicio de estos derechos en territorio francés sea
suceptible de turbar profundamente las concepciones esenciales y jurídicas del país".

Sin embargo, P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 64 y 65, agrega que en varias sentencias francesas
se establece claramente un vínculo entre el juego del orden público y la relación del litigio con el
territorio francés, pero que esta tendencia no ha alcanzado a la Corte de Casación, la cual muestra
"nítidamente un desprecio total y soberano por esta noción" (del Inlandsbeziehung).

Knapp, en "Essai sur la sauvegarde de 1'ordre public et la protectíon des faibles en Droit International
Privé", publicado en Mélanges Guisan, Lausanne, 1950, citado por Lagarde, dice que: "Los abusos
suceptibles de originarse de una utilización del orden público pueden ser eliminados por la teoría
representada en la doctrina según la cual el orden público no se puede invocar sino si el hecho que
juega tiene una conexión con el foro."

326. P. Bourel, en su comentario a la sentencia de 30 de mayo de 1967, de la Corte de Casación

francesa, dictada en el caso Kieger v. Amigces, que se cita en la nota 283, expresa que "se ha
reprochado a menudo a los tribunales franceses por abusar de la noción de orden público".

Hasta Lerebours-Pigeonniére y Loussouam, que son fervientes partidarios de la noción de orden

público, se ven en la necesidad de admitir que ella "inspira ciertos abusos", op. cit., nota 65, p. 501.

327. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 426 y 427.

328. Así lo comprueban M. Wolff, op. cit., nota 9, pp. 106 y 107, y H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo
I, p. 424.
329. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 424 y 426, y M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 27, donde dice
este último que un "chauvinismo jurídico" ha llevado a la jurisprudencia francesa, en muchos casos,
a invocar la aplicación del orden público de manera "poco equitativa".

330. R. David, op. cit., nota 303. p. 57.

F. Münch, op. cit., en nota 18, pp. 452 y 453, también declara extremada la posición de la
jurisprudencia francesa, la que procede mediante una comparación, de manera abstracta, entre la
ley extranjera y los principios esenciales del derecho francés, bastándole constatar una grave
contradicción para operar la exclusión de la ley extranjera en razón del orden público.

Debe recordarse, como aparece de la nota 303, que David es de parecer, al igual que otros juristas
franceses, que la intervención del orden público quede reducida a aquellos casos en que la aplicación
al caso concreto de la ley extranjera, según las circunstancias del litigio, contradiga los fundamentos
de la sociedad francesa o choque con el sentimiento de justicia del pueblo francés; no basta con que
la sola ley extranjera los contradiga de manera abstracta.

Tampoco M. Wolff silencia "la extensión extraordinaria que la jurisprudencia francesa ha dado al
orden público internacional", relacionándola con "los peligros que encerraba la doctrina de Mancini,
al desplazarla de su posición de excepción (que le había dado Savigny)".

331. Como la llama F. Münch, op. cit., nota 19, p. 452.

332. Así se expresan Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 540.

333. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 560.

334. Cfr. P. Lagarde, op. cit., nota 280, p. 178.

335. Opinión de Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 498.

336. Ver supra el capítulo II, párrafo 1, especialmente la nota 18.

337. A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, p. 270.

338. Cfr. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, pp. 496-499;

P. Lagarde, op. cit., nota 280, pp. 47, 48, 86 ss., y 139, y H. Batiffol, op. cit., en nota 64, tomo I, p.
428.

339. Ver supra, capítulo II, párrafo 3, especialmente las notas 22, 23, 27, 28 y 30.

340. Según M. Wolff, op. cit., nota 9, p. 106, a la noción de orden público (cláusula de reserva) "se
le reprocha su gran imprecisión y es considerada como subterfugio para facilitar el triunfo de la
vanidad nacional, del 'chauvinismo jurídico' ".

341. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 421

342. Ibid.

343. H. Batiffol, misma obra recién citada, tomo I, p. 425.

344. P. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, ofi. cit., nota 65, p. 492.

345. Mismos autores indicados en nota precedente, en la misma obra, p. 502.

346. Mismos autores y obra mencionados en nota 344, p. 503. Por su parte, Sarraute y Tager, op.
cit., nota 18, p. 554, califican al "orden público francés como algo "móvil y cambiante, según las
circunstancias".

347. P. Lagarde, op. cit., nota 280, p. 177.

348. Mismo autor y obra citados en la nota precedente, p. 174. Es de notar que Lagarde, en su obra
ya citada en nota 280, de las 240 páginas de que ella consta, dedica únicamente unas 20 al
esclarecimiento de lo que debe entenderse por "orden público".

349. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 454, quien agrega que no hay una definición que sea al mismo
tiempo "auténtica y precisa".

350. Se trata de la sentencia de 22 de marzo de 1944, dictada por la Corte de Casación francesa,
publicada en Sirey, 1945, p. 77, que citan II. Batirfoll, op. cit., nota 64, p. 427 y Lerebours-Pigeonniére
y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 503.

351. Y. Loussouarn, en comentario a la sentencia de la Corte de Casación francesa de 25 de enero

de 1966, que se cita en la nota 281.

352. E. Schaeffer, en su comentario a las sentencias de la Corte de Casación francesa, de 23 de

abril de 1969, recaídas en asuntos concernientes a nacionalizaciones argelinas, que se ha citado en
la nota 281.

353. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 514. Por su parte, P. Lagarde, op. cit.,
nota 280, p. 43, habla de una "diferencia de grado" en la noción de orden público.

354. Sentencia de la Corte de Casación francesa de 17 de abril de 1953, dictada en el caso Riviére
v. Roumiantzeff. que se publica en Revue Critique de Droit International Privé, 1953, p. 412. Es de
notar que esta sentencia se refiere a un caso de divorcio.

355. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 436, y P. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op.
cit., nota 6$, pp. 513 y 514.

356. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 435 y 436. En el mismo sentido, Lerebours-
Pigeonniére y Loussouarn, op. cit, nota 65, pp. 513 y 514, donde expresan que: "La noción de la
justicia y de las buenas costumbres francesas son menos afectadas por la eficacia del acto realizado
en el extranjero, de lo que lo serían por la libertad de cumplir entre nosotros en la vida internacional,
lo que está prohibido en la vida interna." Por ello, la excepción del orden público es admitida más
difícilmente "en contra de la eficacia de situaciones establecidas (constituidas) fuera de nuestras
fronteras".

357. Tal es el caso de: P. Lagarde, op. cit., nota 280, p. 28; F. Münch, op. cit., nota 18, p. 457; H.
Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 436, y E. Schaeffer, en su artículo citado en la nota 12, párrafos
18 y 52.

358. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 436, se esfuerza por justificar su posición, argumentando
que el "efecto atenuado no trata de excluir la intervención del orden público en materia de
consecuencias en Francia de derechos adquiridos en el extranjero; sino que se trata de un efecto
atenuado, esto es, que se manifiesta en los casos más graves". Es por ello, a su juicio, que la
jurisprudencia decide bien que no puede prevalecer en Francia un título sobre un mueble que fue
adquirido en el extranjero por expropiación sin indemnización.

359. Así lo insinúa F. Münch, op. cit., nota 18, p. 442.

360. Se trata de una posición muy constante entre los autores franceses, como puede verse en
Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 552; H. Batiffol, op. cit., en nota 64, tomo i, p 423, y Christian
Gavalda, en "Problémes de droit bancaire international poses par Farfaire Intrabank", publicado en
Revue Critique de Droit International Privé, 1968, pp. 1-15. Es también la opinión de F. Münch, op.
cit., en nota 18, p. 445.

361. Y. Loussouarn, en su trabajo mencionado en la nota 19, párrafo 34, admite que sería "ilógico
reprochar a un Estado extranjero haber tenido un comportamiento análogo a aquel que algunas
veces ha sido adoptado por el Estado francés".

362. Sentencia de 13 de septiembre de 1954, que se cita en la nota 5, en su p. 528.

363. Schaeffer, en su artículo mencionado en la nota 12, párrafo 23, declara que el término
"equitativa", que ha venido a reemplazar al calificativo tradicional de "justa" que se exigía para la
indemnización (con el significado de reparación total), parece a algunos menos riguroso.

364. Cfr. B. Chenot, op. cit., nota 18, pp. 372-377. Ver, también, la nota 34.

365. Artículos 1, 4, 1, 11, 12 y 18 de dicha ley.

366. Así puede deducirse de lo que estos autores expresan, op. cit., nota 65, p. 500, 501 y 502

367. Ibid p 500

368. Ibid

369. No es, ciertamente, el caso de la cláusula de reserva que rige en Alemania en virtud de texto
expreso de ley y que los tribunales alemanes aplican con moderación. Tampoco es, manifiestamente,
la forma como se aplica el principio en Italia y Japón, según se ha visto por la jurisprudencia citada.

370. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, p. 501

371. Es el art. 34 de la Constitución francesa de 1958, actualmente vigente.

372. Es la frase que se consigna en el párrafo 4 de este capítulo.

373. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 424, según expresiones que se copian en la nota 192.

374. Parece importante, para los efectos de apoyar lo que expresa el texto, reproducir palabras de
M. Wolff que, aunque generales, expresan una idea de interés:

"Un principio hay, sin embargo, que se basa en la idea de la comunidad de Derecho Internacional:
todo Estado ha de mantener su Derecho Internacional Privado dentro de unos límites compatibles
con el espíritu de la comunidad internacional. Se consideraría abusiva una ordenación jurídica que
no se propusiera llegar a un reparto equitativo de competencias entre todos los Estados, sino que
respondiera más bien al deseo de dar al Derecho material del propio Estado una esfera de vigencia
más amplia de la que en igualdad de circunstancias se reconoce al Derecho de otros Estados" (en
su obra citada en nota 9, pp. 24 y 25).

CAPITULO VII

LA ESPECIAL SITUACIÓN JURÍDICA DE LOS PRODUCTOS

1. Particularidades de los productos

Supuesto que todos los argumentos jurídicos proporcionados anteriormente

fracasaran ante un determinado tribunal del foro, todavía podrían hacerse valer
otros, derivados del derecho común interno, que permitirán sostener con éxito en el
correspondiente estrado judicial la imposibilidad en que se halla la empresa
afectada por una nacionalización concreta de perseguir dominio o de reclamar
derechos sobre los productos que la nueva explotación nacional envía al exterior.

Esto significa que aun cuando el tribunal del foro se sienta autorizado para
considerar contraria a derecho la nacionalización, o aun cuando se crea facultado
para sostener que es la antigua empresa particular afectada por la nacionalización
la que continúa siendo dueña de los bienes nacionalizados, por no reconocer efecto
jurídico alguno a la medida soberana, o aun cuando deseche las inmunidades de
jurisdicción y de ejecución, o aun cuando se niegue a aplicar la lex rei sitae o aun
cuando haga una aplicación distorsionada del orden público respecto de la
nacionalización, en todo caso habrá la posibilidad de demostrar jurídicamente que
los productos originados en la explotación nacionalizada no corresponden a los
antiguos propietarios privados de la empresa. Dicho en otras palabras, la suerte de
los productos enviados al exterior por la empresa estatal surgida del acto de
nacionalización se ciñe a reglas jurídicas propias, diferentes de las que,
eventualmente, podrían aplicarse a la empresa misma nacionalizada. (375)

Esto es explicable, porque nos referimos a los bienes producidos por la empresa
nacionalizada bajo la tuición del Estado y estos bienes o productos no existían al
tiempo del acto nacionalizatorio, puesto que fueron originados después. Siendo así,
no puede extrañar que su suerte jurídica dependa en buena medida de reglas
legales diferentes de las que antes consumaron la nacionalización de la
empresa. (376) Pues podría ocurrir que, pese a tenerse por inválida o sin efectos
jurídicos la nacionalización, las reglas legales pertinentes concedieran mayor
importancia, para decidir sobre el dominio de los productos posteriores, al trabajo
puesto para su producción o a la transformación industrial que se ha producido en
las materias primas por obra de los agentes del Estado. (377)

Causa extrañeza que estos aspectos jurídicos particulares, que conciernen a los
productos elaborados después de la nacionalización, no hayan sido analizados por
los autores que se ocupan de las nacionalizaciones, de los efectos que ellas tienen
sobre los bienes afectados, o de las controversias judiciales a que dan lugar. Salvo
el caso de Münch, que les destina breves consideraciones, (378) en otros
encontramos apenas una referencia meramente tangencial a la situación de esos
productos. (379)

En cambio, la jurisprudencia interna de muchos países ha debido pronunciarse con

frecuencia sobre la situación jurídica de productos elaborados y exportados
después de la nacionalización, como sucedió con el petróleo mexicano, iranio y libio,
con el tabaco indonesio y con el cobre chileno. La verdad, empero, es que
solamente a propósito de este último se profundizó en las particularidades jurídicas
de los productos, por haberlo planteado así la defensa del Estado Chileno. (380)

En todo caso, tiene importancia hacer notar que si bien los tribunales nacionales de
países exportadores de capital se han negado a reconocer en algunos casos efectos
jurídicos a ciertas nacionalizaciones, por lo general han estado dispuestos a admitir
que tratándose de productos elaborados en la empresa con posterioridad a la
nacionalización, los antiguos dueños no tienen derechos que hacer valer respecto
de ellos. (381)

2. La posesión como argumento defensivo

Al examinar las reglas legales que podrían ser empleadas para rechazar una
pretensión judicial de los antiguos dueños de la empresa nacionalizada sobre los
productos preparados bajo la administración estatal, es preciso tener en cuenta que
únicamente es posible proponer principios jurídicos de carácter general, pues se
tratará de preceptos de derecho interno que en cada caso concreto van a variar de
país en país.

Pese a que normalmente esos preceptos van a ser los que se contienen en la
legislación positiva del Estado nacionalizador, porque tratamos del caso de
productos que adquirieron una determinada calidad jurídica dentro de ese Estado,
antes de su exportación y, en principio, como lo hemos demostrado, constituirán
bienes que han de ser regidos por la lex rei sitae, nos proponemos ejemplificar y
apoyar tales principios jurídicos en la legislación positiva de los principales países
europeos. Procedemos de esta manera, tanto porque esa legislación se ha
convertido de hecho en modelo para muchos otros pueblos, como porque a los
tribunales del foro les será más fácil entender y aceptar normas que concuerden
con su propia legislación. Y no debe olvidarse que es ante los tribunales nacionales
de esos países europeos donde frecuentemente se promueven las acciones
judiciales relativas a los productos exportados por el Estado nacionalizador.

Hecha esta advertencia, pasamos al examen del primero de los argumentos

jurídicos especiales que pueden oponerse a una acción judicial de los antiguos
dueños sobre los productos, aparte de los generales concernientes a las
nacionalizaciones en sí mismas. Es el de la situación privilegiada en que se halla,
en caso de ser demandado judicialmente, el poseedor de los productos.
La mayor parte de los códigos civiles caracteriza a la posesión como la situación de
hecho en que se halla el que tiene la cosa en su poder y se comporta a su respecto
como si fuera su dueño. (382)

Es una regla general, además, que quien reclama propiedad o derechos reales
sobre alguna cosa, principalmente mueble, que es poseída por otro, deba
proporcionar la prueba de su derecho o de el de sus causantes. De aquí resulta que
el solo hecho de que el Estado nacionalizador o una empresa estatal que de él
dependa o el que a ellos adquirió los productos, lleve a otros países los productos
elaborados por la empresa nacionalizada después de operada la nacionalización,
con el objeto de venderlos, transformarlos o disponer de ellos en cualquier forma,
ampara con una presunción de dominio en su favor, que corresponderá destruir al
antiguo dueño que reclama esos productos. (383) Y en tanto esa prueba de dominio
no sea producida en forma plena, el tribunal del foro habrá de desechar la
demanda. (384)

Todavía más, se acepta que basta detentar materialmente una cosa mueble para
que deba entenderse que se es poseedor de ella y esta posesión a su vez, hará que
se presuma que se es propietario de ella, a menos de prueba en contrario. Rige así
el principio possideo quia possideo. (385)

En consecuencia, ante la demanda del sedicente propietario de los productos, el

poseedor material de ellos está en situación favorecida y habrá de obtener sentencia
en su favor, a menos que el actor rinda prueba de dominio que satisfaga plenamente
al tribunal del foro.

3. Los productos en cuanto frutos de la empresa nacionalizada

En el párrafo precedente hemos considerado la posesión que los demandados

tienen sobre los productos en sí mismos. Pero también cabe analizar la situación de
esos productos como frutos de la empresa nacionalizada, la que en virtud de la
nacionalización es poseída por el Estado nacionalizador o por la empresa estatal
que aquél haya creado con el fin de continuar su explotación como propiedad social.

Se llaman frutos de una cosa aquello que ésta produce o que puede ser extraído de
ella conforme a su naturaleza o a su destino propio. Algunos hacen una distinción
entre los frutos, que es aquello que la cosa produce sin menoscabo de sí misma, y
los productos, que es aquello que ella puede dar pero que le impone un menoscabo.

En principio, en el caso de los frutos la cosa fructífera se repone o renueva a sí

misma en su condición productiva (caso de las plantas, árboles y rebaños, estos
últimos en cuanto una parte de las crías se dedican a reponer la masa productora),
por lo que, en sentido amplio, podrían asimilarse a los recursos renovables. En
cambio, serían considerados como productos aquellos que suponen detrimento de
la cosa que los genera, la cual, finalmente, podría agotar su posibilidad de seguir
dándolos; ellos tendrían cierta correspondencia con los recursos no renovables y
quedarían ejemplificados en yacimientos mineros, entre otros. Sin embargo,
muchas legislaciones dan para ambos las mismas reglas, por lo que la
diferenciación se mantiene, más bien, en plano teórico. (386) También se distingue
entre frutos naturales, que son aquellos que da la naturaleza, ayudada o no por la
mano del hombre, y los frutos civiles, que son las rentas o utilidades en dinero que
producen ciertos bienes o ciertos derechos, según su destino propio.

Los frutos, de cualquier clase que sean, pertenecen al dueño de la cosa que los
produce, a menos que en virtud de un derecho real o personal adquiera derecho
sobre ellos un tercero, en cuyo caso éste se hará dueño de ellos desde el momento
en que se hayan separado de la cosa principal. (387) El dominio del dueño de la cosa
fructífera sobre los frutos es obvio mientras éstos están, adheridos y forman parte
de aquélla; él se explica por el modo de adquirir llamado accesión una vez que esos
frutos han sido desprendidos, salvo la excepción antes prevista. (388)

Como la nacionalización recae sobre recursos naturales de cualquier clase, sobre

empresas extractivas o de transformación o sobre cualquier clase de bienes aptos
para producir bienes o productos, podemos considerar jurídicamente a todo el
conjunto de cosas objeto de la nacionalización como la cosa fructífera y a los
productos que ella genera, a los cuales está dedicado el presente estudio, como los
frutos producidos. Es sobre esta base que tienen cabida importantes consecuencias
jurídicas.

Por medio de la nacionalización, el Estado u órganos especiales de éste toman

posesión de los bienes afectados por ella, los que para este fin consideramos como
la cosa fructífera, y empieza a explotarlos, generando con ello los productos que
exporta y que suponemos el objeto de acciones judiciales de los antiguos dueños
privados ante tribunales extranjeros.

Como para el Estado soberano la nacionalización es un acto de autoridad destinado

a permitirle obtener el dominio de la cosa o empresa nacionalizada, no puede caber
duda alguna que, aun cuando se impugne la legitimidad de su dominio sobre ella,
cuando menos ha entrado a poseerla.

Si el Estado (o a la entidad estatal a la cual éste encargue la tarea) se transforma

en poseedor de los bienes nacionalizados, de ello se siguen efectos jurídicos que
obstaculizan cualquier acción de los antiguos dueños sobre los frutos que esos
bienes entran a producir durante tal posesión.

El primer efecto es que como el poseedor debe ser tenido como dueño de los bienes
que posee, mientras otro no justifique serlo, los frutos producidos por esos bienes
se considerarán también como de su dominio. Pero con esto no agregamos casi
nada a lo que ya habíamos explicado en el párrafo 3.

Lo que sí tiene gran importancia es que el particular que pretenda ser dueño o tener
derechos reales sobre los frutos producidos durante la explotación del Estado, no
podrá reclamar sus derechos sobre ellos, si conjuntamente no reclama su dominio
sobre la empresa o conjunto de bienes productivos que fueron objeto de la
nacionalización y que, para estos efectos, denominamos la cosa fructífera. Esto es
así, porque como el poseedor es reputado dueño y el Estado ha asumido la
posesión de la cosa fructífera, en tanto el demandante no promueva juicio para
reivindicar ésta, juicio en el cual deberá probar su dominio sobre esa cosa, el
tribunal, como una mera aplicación del principio de que las cosas producen para su
dueño, deberá tener también como dueño de los productos al Estado. Por esto,
mientras el particular demandante no pruebe su dominio sobre la empresa o
conjunto de bienes nacionalizados, no podrá sostener que le pertenecen los frutos
que ella produce.

De esta consecuencia se siguen otras que van a entorpecer seriamente la acción

judicial de los antiguos propietarios.

Por una parte, al estar necesitados de demandar no solamente los productos, sino
también la empresa o bienes nacionalizados y esto último como objeto principal de
la acción (dentro de la acción el reclamo de los frutos será una petición meramente
accesoria), va a ser muy difícil que puedan ser competentes para conocer del litigio
los tribunales extranjeros, ni aun conforme a su propia legislación interna. Si el
objeto principal de la acción es un conjunto de bienes, muchos de ellos inmuebles,
que están situados dentro del territorio del Estado nacionalizador, es bien probable
que sean los tribunales de este Estado los que hayan de conocer del juicio, y esto
por una simple aplicación de las reglas ordinarias de la competencia. (389)

Por otra parte, un principio de derecho ampliamente difundido, asigna derecho sobre
los frutos de la cosa que es poseída por otro que por el sedicente propietario, al
poseedor de buena fe de ésta, por lo menos hasta el momento en que el litigio se
inicia. (390) Por consiguiente, en tanto el Estado nacionalizador o la entidad estatal
que por él obre pueda invocar en su favor la buena fe, la demanda del particular
estará destinada al fracaso en lo que concierne a todos los frutos percibidos antes
del litigio, que son, precisamente, los que han originado su reclamación judicial.

El poseedor que tiene la cosa fructífera con ánimo de propietario está de buena fe
cuando tiene un título de dominio e ignora sus vicios. (391) Pero esa buena fe se
presume hasta tanto no se acredite por la parte contraria que el poseedor conocía
los vicios de su título o que ignoraba éstos en razón de culpa grave. (392) El que
comenzó a poseer de buena fe, se reputa seguir teniéndola.

Los anteriores son los conceptos de buena fe propios del Derecho Privado.
Tratándose del Derecho Público, como sería el caso de imputación de mala fe al
Estado nacionalizador, solamente cabría declararla a una jurisdicción internacional,
pues el tribunal nacional de otro país no tiene la facultad de imputar intención torcida
a un Estado soberano. En consecuencia, el tribunal del foro, como simple
consecuencia de las reglas de derecho común, tendría que entender, salvo
declaración en contrario de una sentencia internacionalmente válida, que el Estado
nacionalizador obró de buena fe.
Si el demandado no es el Estado mismo sino una entidad estatal u otro órgano
público que quedó en posesión de los bienes nacionalizados y de su explotación, la
situación es aún peor para el particular demandante. Porque esas entidades u
órganos estatales están en la obligación de acatar su legislación nacional y no
pueden discutir su aplicación ni aun a pretexto de que ella violaría el Derecho
Internacional, pues este derecho liga al Estado pero no a sus servicios o entidades
internas dependientes, los cuales no tienen la posibilidad de eludir la aplicación de
las leyes internas que aquél dicta. (393) Siendo así, no habría la posibilidad jurídica
de imputarles mala fe en razón de cumplir una norma legal sobre nacionalización
que es plenamente obligatoria para ellos, a menos que en su propio país se haya
declarado su invalidez. (394)

Por consiguiente, si el objeto de la nacionalización fueron tierras, derechos de

extracción de recursos naturales, industrias o bienes semejantes, capaces de
producir otros bienes, el antiguo propietario privado no podría reclamar estos
productos, sino en las circunstancias o con las limitaciones que hemos señalado,
todo ello sin perjuicio de los argumentos que en capítulos anteriores se dieron para
rechazar las objeciones a la nacionalización misma.

4. Particularidades de las nacionalizaciones mineras

Cuando la nacionalización ha recaído sobre derechos mineros, sean éstos relativos

a minas metálicas o no metálicas o a combustibles minerales o a sustancias fósiles
de cualquier clase, es necesario tener en consideración algunas particularidades
que facilitan la defensa de los productos exportados (cobre, hierro, petróleo,
etcétera) frente a las acciones judiciales de los antiguos productores.

Sabido es que existen diversos sistemas de propiedad minera en el mundo. Todos

ellos se insertan en una primera gran división: los que parten de la unidad de la
propiedad del suelo y del subsuelo y los que distinguen y separan la propiedad de
uno y de otro.

El primer grupo casi no tiene vigencia actualmente y se origina en un concepto

antiguo, amplio y absoluto, de la propiedad privada de la tierra, a la cual se
entienden incorporados el espacio aéreo superior y todo lo que se contenga en el
subsuelo. Corresponde a la expresión latina usque ad sideras et usque ad ínferos.

Dentro del segundo grupo se distinguen, a su vez, el que entiende que la riqueza
mineral del subsuelo es res nullius, de la que se puede hacer dueño quien la
descubra y la explote; el que atribuye el dominio de ella en propiedad plena al
Estado o al príncipe, y el que estima que esa riqueza corresponde al Estado
solamente en dominio eminente, pero que para los fines de su explotación el Estado
autoriza a los particulares para que la laboren, sobre la base del cumplimiento de
ciertas condiciones, que son, comúnmente, haberla descubierto y trabajarla. El
primero de ellos rigió en Alemania durante la Edad Media. Actualmente, las
legislaciones mineras del mundo se adscriben, generalmente, a los dos últimos
sistemas. (395)
Esto significa que los derechos mineros, o lo que también se llama la propiedad
minera, provienen del Estado. O bien se considera al Estado dueño absoluto (que
reúne en sí el dominio directo y el dominio útil) de los yacimientos mineros y se
entiende , que éste confiere a los particulares el derecho de explotarlos mediante
contratos especiales; o bien se considera que el Estado tiene sobre ellos un mero
dominio eminente que le permite, en uso de su función de gestión de los intereses
públicos, otorgar concesiones a los particulares que deseen explotarlos, sobre la
base de ceñirse a condiciones que aseguren que esa riqueza será útil para el
desarrollo de la economía nacional.

Lo que más interesa subrayar es que, cualquiera de estos últimos dos sistemas que
rija, aun cuando el primeramente indicado en el acápite anterior no lo exija en forma
necesaria, el Estado no se , desprende de su propiedad sobre las minas en sí
mismas, esto es, sobre la riqueza mineral que se halla depositada en el subsuelo,
sino que solamente otorga un derecho a extraer ésta y concede al particular que se
interesa por la explotación tan sólo el derecho de hacerse dueño de los minerales
que extraiga. Por consiguiente, lo que el Estado concede normalmente, es un
derecho de extracción, el que por constituirse sobre una cosa inmueble corporal
puede ser tenido como un derecho real inmueble, que no tiene como objeto sino
aquello que el titular del derecho saca de la tierra mediante sus faenas
extractivas. (396) En este sentido, muchos lo denominan un "derecho de actividad",
en cuanto que no tiene otro objeto que aquello que se obtiene con la actividad
extractiva del particular que adquiere el título minero.

Debe descartarse, sobre esta base, la idea de que la propiedad minera o los
derechos mineros confieran al particular al cual se le otorgan, un derecho de
dominio que alcance a la riqueza mineral que yace en el subsuelo, ni siquiera a
aquella que se encuentra dentro de los límites espaciales en los cuales está
facultado para realizar explotación minera. Esto significa que el titular de propiedad
minera no es dueño del mineral in situ sino que solamente se va haciendo dueño
del que extrae y a medida que lo retira de su lugar natural. (397)

De aquí resulta que cuando el Estado, como consecuencia de la nacionalización de

derechos mineros, toma posesión de la mina y toma a su cargo la explotación de
ella (por sí mismo o por medio de un órgano estatal especial), priva con ello al
antiguo titular no solamente de la posesión de su derecho minero, sino que le
impide, de hecho, que realice la faena de extracción que le permite hacerse dueño
de lo extraído. Por esto, ese antiguo dueño no puede reclamar jurídicamente un
dominio sobre los productos que en adelante proporcione la explotación minera,
aparte de otros argumentos ya conocidos, puesto que no ha operado de su parte el
mecanismo de extracción (actividad) que le permite adquirir título sobre ellos. (398)

Podría pensarse, tal vez, que si la nacionalización o la toma de posesión fueron

ilegítimas, correspondería a ese antiguo titular el derecho de reclamar en contra de
ellas. Ciertamente podrá hacerlo, pero para los fines de nuestro estudio interesa
consignar que ese reclamo podría, en el mejor de los casos, permitirle obtener una
indemnización por los daños y perjuicios causados por el acto ilícito del Estado, pero
en caso alguno le conferiría derechos de propiedad sobre los minerales que fueron
extraídos bajo la explotación estatal, que es el tema que nos ocupa. (399)

En efecto, sea que las relaciones del antiguo titular con el Estado hubieren estado
regidas por un contrato (que es lo que podría ocurrir, si se tiene al Estado por dueño
absoluto de las minas), sea que ellas estén regidas por una concesión minera
especial que le ha otorgado el Estado a ese titular, esas relaciones quedan
terminadas, según la opinión prevaleciente en el derecho administrativo interno,
cuando el Estado decide unilateralmente resciliar el contrato o revocar la
concesión. (400)

Y es indudable que una voluntad nacionalizatoria de derechos mineros por parte del
Estado es más todavía que una voluntad de resciliar el correspondiente contrato o
de revocar la respectiva concesión, aun cuando estas dos figuras jurídicas se
incluyen, generalmente, entre las disposiciones de nacionalización. Lo más que el
particular que tuvo la titularidad de derechos mineros puede obtener es que el
Estado le indemnice los daños y perjuicios ocasionados, pero la terminación del
derecho de explotar quedará a firme de todos modos. (401) Y, en cualquier caso, un
cobro de daños y perjuicios al Estado nacionalizador es algo radicalmente diverso
de las acciones judiciales tendientes a hacer valer derechos sobre los productos
exportados, que es el tema de este trabajo. (402)

Hacemos notar que ésta es la solución a la que se llega por simple aplicación de los
principios jurídicos administrativos de orden interno, porque si el análisis lo
trasladamos al nivel internacional, conforme a principios que ya hemos consignado,
los tribunales nacionales de otro país no pueden examinar ni fiscalizar, ni declarar
inválido un acto de autoridad emanado de un poder soberano extranjero; deben,
simplemente, atenerse a su existencia.

Debemos dejar establecido que aunque los minerales extraídos no son propiamente
frutos, puesto que salen de un depósito que se va reduciendo y que finalmente se
extingue, les son aplicables también las reglas de derecho común sobre frutos que
hemos señalado en los párrafos precedentes y que indicaremos más adelante en
este mismo capítulo.

Finalmente, conviene dejar en claro que un contrato celebrado entre el Estado y un

particular o una concesión que aquél otorgue a éste, en caso alguno podrían quedar
sujetos a los principios de derecho internacional que rigen los tratados ni, en caso
de violación, autorizar la ingerencia de jurisdicciones internacionales. Ellos son
actos jurídicos regidos por el derecho interno del respectivo país en que fueron
celebrados o por las reglas especiales que en ellos se hayan convenido. (403) Un
desconocimiento, aun ilegítimo, por parte del Estado de los derechos del contratante
o del concesionario no constituye una violación de Derecho Internacional, porque
tales actos son incapaces de originar una obligación de naturaleza internacional. (404)

5. Influencia de la elaboración o transformación de materias primas

Hay casos, especialmente si el objeto de la nacionalización ha sido una empresa
extractiva, en que los productos de ella son sometidos a un procesamiento,
elaboración o transformación antes de ser exportados. Con eso surge un nuevo
argumento para rechazar las pretensiones que sobre ellos quieran reclamar
judicialmente los antiguos dueños de la industria o de las materias primas; también
éste se apoya en principios de derecho común, por lo que puede ser opuesto a la
demanda en forma subsidiaria, para el caso de desecharse todos los argumentos
anteriores.

La legislación civil, al tratar del modo de adquirir llamado accesión, menciona una
forma de ella que permite obtener el dominio de una cosa mueble cuando a ella se
incorpora un trabajo que la transforma en una cosa nueva.

Esta forma especial de accesión es reconocida en la casi totalidad de las

legislaciones con el nombre de "especificación" y queda sometida a reglas
semejantes dentro de la generalidad de ellas.

Conforme a la especificación, si alguien trabaja una materia de la que no es dueño

y forma con ella una cosa de nueva especie, sea que la materia pueda o no retornar
a su forma primitiva, adquiere la propiedad de ella con tal que la mano de obra
sobrepase en mucho el valor de la materia empleada. Lo anterior, sin perjuicio del
derecho del propietario de la materia a que le sea pagado el valor de ésta. La
especificación supone la extinción de todos los derechos que existían sobre la cosa
empleada. (405)

La especificación tiene lugar preferentemente cuando la nacionalización recae

sobre recursos naturales o sobre fuentes productoras de materias primas que luego
sufren un proceso de elaboración antes de ser exportados. En tal caso, quien ha
efectuado ese proceso de transformación con su actividad propia o con la de
personal que obra bajo sus órdenes (caso de las empresas estatales que entran a
actuar en él) se hace dueño de la nueva materia que se obtiene, con tal que el
aumento de valor experimentado mediante la transformación sea considerable. (406)

Obviamente, este argumento jurídico no invalida ni los que se dieron en capítulos

anteriores y que provienen del Derecho Internacional Público y Privado, ni los que
se han dado antes dentro de este mismo capítulo, los cuales emanan de preceptos
jurídicos de derecho interno. Él constituye un plus defensivo que puede ser
agregado subsidiariamente a todos o a algunos de los anteriores según proceda.

6. Otros argumentos defensivos

Aparte de los ya examinados, pueden oponerse a la demanda de los antiguos

propietarios de la cosa nacionalizada, interesados en perseguir los productos de ella
que han sido exportados, otros argumentos de derecho interno que, según las
circunstancias y legislación, podrán ser o no aplicables.
Uno de ellos puede ser una restricción al derecho de reivindicar que establezca en
ciertas circunstancias la legislación del país del cual salieron los productos
exportados. Así como es frecuente en la legislación civil una prohibición al
propietario de reivindicar una cosa que el actual poseedor adquirió en una feria o
mercado o en establecimiento mercantil destinado a la venta de otras cosas de su
especie, (407) existen otras prohibiciones semejantes para casos específicos, que
pueden darse respecto de la mercadería exportada. (408)

Otro puede ser la imposibilidad de identificar los productos exportados con aquellos
que habían sido originados mediante la operación por el Estado de la empresa
nacionalizada. La acción reivindicatoria solamente puede ser dirigida, según la
mayoría de las legislaciones, en contra de cosas determinadas y perfectamente
identificables. Al no existir de hecho la posibilidad de tal identificación o pudiendo
confundirse los productos en litigio con otros de diferente procedencia, queda
excluida la posibilidad de perseguirlos judicialmente, al menos en la forma de que
tratamos. Uno de los sucesos prácticos que favorecen más esta alegación, consiste
en que los productos exportados hayan sido objeto, en el lugar de su llegada, de
transformaciones físicas o químicas que dificulten su identificación o que, más aún,
hayan sido objeto de manufactura industrial. En estos casos, aparte de la
imposibilidad de identificarlos, podría operar, ya no en el país que los exporta sino
en el que los recibe, una especificación, antes explicada en el párrafo 5 que
antecede, que permitiera a quien realizó la transformación invocar el dominio de la
nueva materia.

Notas:

375. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 470-473.

376. En el esquema preparado para la defensa de los intereses chilenos en Europa, la Agencia
Jurídica en Europa afirmaba en 1973 que "el cobre objeto de la reivindicación no existía al momento
de la nacionalización (chilena), razón por la cual su suerte jurídica es ajena a una discusión sobre la
forma y condiciones de esa nacionalización o su pretendida irregularidad".

377. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 471.

378. F. Münch, obra y lugar citados en nota 375.

379. A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, p. 271.

380. Ver P. Behrens, op. cit., nota 24, y sentencia del Landgericht de Hamburgo de 22 de enero de
1973 que se cita en nota 52.

381. Ha sido la tendencia general en la mayor parte de los casos en que se ha discutido el dominio
sobre productos exportados por una empresa nacionalizada, con excepción de las sentencias de
Aden y de Amsterdam a que nos referimos en las notas 3 y 5. En los demás casos, muy numerosos,
que se han citado en este estudio, se ha rechazado el reclamo de los antiguos dueños, como lo
comprueban entre otros, las sentencias holandesas, belgas y francesas en el caso del petróleo
mexicano, las sentencias de Tokio, Venecia y Roma, en el caso del petróleo iranio, las sentencias
de Bremen, en el caso de tabaco indonesio, la sentencia del Tribunal de Siracusa en el caso del
petróleo libio y el fallo del Landgericht de Hamburgo en el caso del cobre chileno (ver notas 5, 52,
136, 137, 141, 146, 166 y 269).

382. El art. 2228 del Código Civil francés dice: "La posesión es la tenencia o el goce de una cosa o
de un derecho que tenemos o ejercemos por nosotros mismos o por un tercero que la tiene o lo
ejerce en nuestro nombre."

El art. 854 del Código Civil alemán dispone: "La posesión de una cosa se adquiere por la obtención
del poder de hecho sobre ella ..."

El art. 1140 del Código Civil italiano manda: "La posesión es el poder sobre la cosa que se manifiesta
en una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de otro derecho real..."

383. El art. 2279 del Código Civil francés expresa: 'Tratándose de muebles, la posesión vale como
título."

El art. 1006 del Código Civil alemán, dice: "El que posee una cosa mueble es reputado propietario
de ella ..."

Por su parte, el Tribunal de Roma, en la sentencia de 13 de septiembre de 1954, que se cita en la

nota 5, declara que corresponde proporcionar la prueba de su dominio al que ejercita la acción de
reivindicación.

384. Es la posición del Landgericht de Hamburgo cuando resuelve sobre el levantamiento de la

medida de embargo que había sido decretada respecto de una partida de cobre chileno, en la
sentencia que se cita en la nota 52.

385. Es lo que sostiene el Tribunal de Roma en su citada sentencia de 13 de septiembre de 1954,

que se individualiza en la nota 5. Ver, también, a Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 1138.

386. El art. 99 del Código Civil alemán dispone: "Los frutos de una cosa son los productos de la cosa
y todo lo que se extrae de ella y se adquiere conforme a su destinación."

387. El art. 547 del Código Civil francés dice: "Los frutos naturales o industriales de la tierra, los
frutos civiles, el aumento de los rebaños animales, pertenecen a! propietario por derecho de
accesión."

El art. 953 del Código Civil alemán, dispone: "Los productos y otras partes constitutivas de una cosa
siguen perteneciendo, después de la separación, al dueño de la cosa, a menos que haya sido
dispuesto de otro modo por los arts. 954 a 9 57." Y el precepto siguiente expresa: "El que en virtud
de un derecho sobre la cosa de otro está autorizado para apropiarse de los productos o de otras
parte» constitutivas de la cosa, se hace propietario por la separación, salvo la aplicación de los arts.
955 a 9 57."

Conforme al art. 821 del Código Civil italiano: "Los frutos naturales pertenecen a! propietario de la
cosa que los produce, salvo que su propiedad sea atribuida a otro. En este último caso, la propiedad
se adquiere con la separación..."

388. Ver en nota precedente el art. 547 del Código Civil francés.
389. Por esta razón en esta clase de juicios la reclamación de los antiguos propietarios se verifica
irregularmente sólo sobre los frutos o productos, sin intentar acción sobre los bienes que los
producen, que muchas veces son inmuebles, como correspondería.

390. El art. 549 del Código Civil francés expresa: "El simple poseedor no hace suyos los frutos sino
en el caso de que posea de buena fe. En caso contrario, es obligado a restituir los productos con la
cosa al propietario que la reivindica; si dichos frutos no se encuentran en especie, su valor es
estimado a la fecha del reembolso."

El art. 955 del Código Civil alemán, ordena: "El que posee una cosa como propia adquiere por la
separación los productos de esta cosa y las otras partes constitutivas que forman los frutos, salvo
aplicación de los arts. 956 y 957. La adquisición no se realiza si el poseedor no está autorizado para
poseer como propia 0 si otra persona tiene la facultad de percibir los frutos en virtud de un derecho
sobre la cosa y el poseedor no estuviere de buena fe desde la adquisición de la posesión o que él
hubiera sabido desde antes de la separación que estaba sin derecho . .." Luego, los arts. 987 y 990
del mismo código confieren derecho sobre los frutos al poseedor de buena fe, hasta el momento de
la demanda.

El art. 1148 del Código Civil italiano, dice: "El poseedor de buena fe hace suyos los frutos naturales
separados hasta el día de la demanda judicial y los frutos civiles devengados hasta el mismo día ..
."

391. El art. 550 del Código Civil francés expresa: "El poseedor está de buena fe cuando posee como
propietario, en virtud de un título translaticio de propiedad del que ignora sus vicios. Cesa de estar
de buena fe en cuanto los vicios le son conocidos."

El art. 1147 del Código Civil italiano declara que: "Es poseedor de buena fe el que posee ignorando
que lesiona otro derecho. La buena fe no concurre si la ignorancia depende de culpa grave. La buena
fe se presume y basta que haya existido al tiempo de la adquisición."

392. Ver en nota precedente el art. 1147 del Código Civil italiano.

393. La responsabilidad en el plano internacional corre de cuenta del Estado soberano, cuando obra
como sujeto internacional en sus relaciones con otros Estados o en relación con ciertos derechos de
extranjeros. Un órgano interno del Estado puede comprometer en su actuación la responsabilidad
de éste, pero si tiene personalidad jurídica propia no puede ser responsabilizado por sí mismo ni ser
imputado de una violación del Derecho Internacional Público en plano internacional, puesto que, por
su calidad de subordinado del Estado, está en la obligación de obedecer las normas nacionales
internas. Esto es más claro aún en los países en los que el Derecho Internacional no rige
obligatoriamente como Derecho interno en virtud de regla expresa de la legislación nacional.

394. Una mala fe que se atribuya al Estado, desde el punto de vista internacional, no se traspasa a
sus órganos dependientes, regidos por el derecho interno

395. Ver: Julio Ruiz Bourgeois, en Instituciones de Derecho Minero, Santiago de Chile, 1962; mismo
autor: "Reflexiones sobre la Propiedad Minera", apartado del núm. 122 de la Revista de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, Concepción, Chile, pp. 12-16; Armando Uribe
Herrera, Manual de Derecho de Minería, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1960, V- edición;
Carlos Puyuelo, Derecho Minero, Editorial Revista de Derecho Privado de Madrid, 1954, pp. 5-15;
María Becerra G., Derecho Minero de México, Editorial Limusa, México, 1963, pp. 6-16.

396. Tanto el Juzgado de Distrito de Tokio, como la Corte Suprema de esta ciudad expresan en sus
sentencias recaídas en el caso que se cita en las notas 52 y 106, que los concesionarios petroleros
de Irán tenían solamente un derecho para extraer petróleo, para refinarlo y venderlo, derecho que
estaba regido por el Derecho nacional iranio. Aun cuando las explicaciones que se contienen en
dichos fallos no son extensas en esta parte, pareciera que dichos tribunales concuerdan con la tesis
que se expone en el texto.

397. De aquí que el concesionario minero no pueda afirmar, si se nacionalizan las minas, que en
virtud de la nacionalización ha sido privado de la riqueza constituida por el mineral in situ. La privación
que le afecta será la de la pérdida, hacia el futuro, del ejercicio de su derecho de actividad, esto, sin
perjuicio de que la nacionalización pueda ser extendida también a las instalaciones, maquinarias e
instrumentos de toda clase que sirvan para la extracción.

398. El Tribunal de Distrito de Tokio, en la sentencia sobre petróleo iranio que se cita en nota 106,
declara que en virtud de la nacionalización termina el contrato de concesión que tenía el antiguo
dueño y que "el petróleo extraído tras esta puesta en vigor de la ley de nacionalización no pertenece
a los actores".

399. En el esquema de defensa de los intereses chilenos preparados en 1973 por la Agencia Jurídica
(chilena) del Cobre en Europa, se decía: "La posibilidad de que el Estado revoque un derecho de
explotación sobre ciertas minas y lo entregue a un nuevo concesionario, no contraviene el orden
público italiano, ni permite al exconcesionario alegar dominio sobre el mineral que empieza a extraer
el nuevo concesionario, ni autoriza a ese exconcesionario para entablar acción alguna en contra del
nuevo concesionario ... si el exconcesionario estima que la revocación de su concesión fue arbitraria,
podría reclamar en contra del acto revocatorio del Estado que considera ilegítimo; pero éste no es el
caso propuesto por Braden en su demanda."

La situación no variaría si, por circunstancias derivadas de la legislación interna, un Estado

nacionaliza los derechos mineros de un particular, pues al hacerlo obra en ejercicio de su soberanía,
que le permite recuperar los recursos naturales del país;

en este caso no queda sujeta a discusión la pérdida del derecho del antiguo titular de ellos, sino que
la legitimidad de la medida en sí, ante el Derecho Internacional, la que, de ser declarada ilícita por
tribunal internacional competente, originará para el Estado respectivo una responsabilidad delictual
que se expresará en su obligación de reparar los perjuicios causados.

400. Ver Enrique Sayagués Laso, "Traite de Droit Administratif", Centre Franfttis de Droit Comparé,
traducción de S. Aicardi, tomo I, p. 396, donde expresa que "se afirma que cuando la ejecución del
contrato no corresponde ya a las necesidades generales, el poder de la administración para
pronunciar unilateralmente y en todo momento la rescisión está implícito y que el contratante debe
recibir indemnización"; luego explica que ésta es la solución afirmada sistemáticamente por la
jurisprudencia francesa y menciona como autores que concuerdan con ella a Jéze y Pequignot, en
Francia, y a Bercaitz y Álvarez Gendin en otros países.

P. de Visscher, en un estudio publicado en R. G. D. J. P., 1958, pp. 436-439, señala la precariedad

esencial de las concesiones públicas.

El Oberlandgericht de Bremen, en la sentencia sobre tabaco indonesio que se cita en la nota 5,

reconoce la facultad del Estado de revocar unilateralmente un permiso o concesión que permita a
un particular adueñarse de los productos que explota.

401. Puede verse el texto aprobado por el Comité Preparatorio de la Conferencia de Codificación de
1930, acerca de la "responsabilidad de los Estados", citado en la nota 51, donde se dice que la
afirmación de la responsabilidad internacional del Estado no afectará la eficacia de la medida
adoptada, en el orden interno, y que solamente se reduce a la obligación de indemnizar los perjuicios
causados.
402. En todo caso, entenderemos que el cobro de perjuicios solamente podría estar referido al daño
emergente, representado por la imposibilidad de aprovechar los capitales invertidos para la
explotación. En cuanto todas o parte de las instalaciones, maquinarias y elementos de explotación
puedan ser aprovechados por el propietario en otro destino, no cabría derecho a indemnización; todo
esto sin perjuicio del derecho del Estado a nacionalizarlos. No cabe reclamar lucro cesante por el
ejercicio de un derecho del Estado, como es el de recuperar los recursos naturales del país.

Ch. de Visscher, op. cit., nota 12, p. 219, expresa que: "La nacionalización propiamente dicha, a
diferencia de ciertas formas de estatización, cuestiona los contratos, especialmente el de concesión,
celebrados con extranjeros... hay antinomia entre el contrato, fuente de derechos privativos, y la
nacionalización, que tiene por objeto poner fin a toda participación del capital privado."

403. Sentencias japonesas a que se ha hecho referencia en la nota 396.

404. El punto fue debatido y resuelto ante la Corte Internacional de Justicia con motivo de una
reclamación que el gobierno británico interpuso en contra del gobierno iranio con motivo de la
nacionalización del petróleo decretada por este último en 1951. En su sentencia de 22 de julio de
1952, la Corte Internacional de Justicia rechazó la tesis británica de que pudiera nacer una
responsabilidad internacional con motivo de la supuesta violación de un contrato celebrado entre el
gobierno iranio y la Anglo Iranian Oil Co. En opinión del Tribunal internacional, un mero contrato de
concesión es incapaz de originar una obligación de naturaleza internacional. Ver Recueil des Arréts
de la Corte Internacional de Justicia, 1952, p. 112.

405. El art. 570 del Código Civil francés, dispone: "Si un artesano o una persona cualquiera ha
empleado una materia que no le pertenecía en formar una cosa de especie nueva, sea que la materia
pueda o no retomar su forma primera, el que era el propietario tiene el derecho de reclamar la cosa
que así ha sido formada, reembolsando el precio de mano de obra estimado a la fecha del
reembolso." Y el precepto siguiente, dice: "Sin embargo, si la mano de obra era de tal manera
importante que ella sobrepasara en mucho el valor de la materia empleada, la industria será entonces
reputada parte principal y el obrero tendrá el derecho de retener la cosa trabajada, reembolsando al
propietario el precio de la materia estimada a la fecha del reembolso."

El art. 950 del Código Civil alemán dice: "El que por elaboración o transformación de una o varias
materias, crea una cosa mueble nueva, se hace propietario de esta cosa, a menos que el valor del
trabajo sea notablemente inferior al de la materia empleada ... La adquisición de la propiedad sobre
la cosa nueva acarrea la extinción de los derechos existentes sobre la materia empleada." Y en el
art. siguiente, agrega: "Aquellos cuyos derechos se extingan por aplicación de los arts. 946 a 950,
pueden demandar una indemnización en dinero al que aprovecha de su extinción, de acuerdo a las
disposiciones relativas al enriquecimiento sin causa..."

El art. 940 del Código Civil italiano expresa: "Si alguien ha trabajado una materia que no le pertenece
para formar una nueva cosa, pueda o no retomar la materia su forma original, adquiere la propiedad
pagando al propietario el precio de la materia, salvo que el valor de la materia sobrepase
notablemente al de la mano de obra. En este último caso, la cosa pertenece al propietario de la
materia, el cual debe pagar el precio de la mano de obra."

406. En el esquema de defensa preparado por la Agencia Jurídica (chilena) del Cobre en Europa,
en 1973, para defensa de la nacionalización chilena del cobre, se decía: "El cobre blister producido
por la empresa estatal con el mineral bruto extraído de la mina es, en todo caso, del dominio de dicha
empresa estatal en virtud de especificación, aun cuando el mineral bruto hubiera pertenecido,
hipotéticamente, a la empresa privada anterior, porque: a) el mineral bruto está compuesto de sales
de cobre (óxidos o sulfures) que no constituyen más de un 1.5% del total del mineral extraído; b)
dicho mineral bruto debe ser sometido a una transformación física y química, consistente en los
procesos de concentración, fundición y refinación, que permiten, finalmente, obtener el cobre
metálico con un contenido del 99.3% de fino; c) el cobre blister así transformado, por medio del
trabajo metalúrgico realizado por la empresa estatal, es infinitamente más caro que el mineral bruto;
a) para tal caso el art. 662 del Código Civil chileno dispone que el que ha efectuado la transformación
de la materia pasa a ser propietario del producto final."

El argumento fue acogido por la sentencia de 22 de enero de 1972, del Landgericht de Hamburgo,
que se cita en la nota 52, a título subsidiario, pues se dijo allí en el apartado VI, 3: "SMET II (la
empresa estatal) ha elaborado los minerales que obtuvo, transformándolos en cobre blister. Aun si
se supone que la expropiación (nacionalización) fuera ineficaz y si se llega a la consecuencia de que
la demandante es propietaria de los minerales extraídos, esta propiedad habría sido perdida al
momento presente, en virtud de la elaboración del cobre; en la fundición de la empresa estatal".

407. Sería el caso del art. 2280 del Código Civil francés, según el cual: "Si el actual poseedor de una
cosa robada o perdida la ha comprado en una feria o mercado o en una venta pública o de un
comerciante que venda cosas semejantes, el propietario no puede obtener su devolución sino
reembolsando al poseedor lo que ella le costó."

408. La Agencia Jurídica (chilena) del Cobre en Europa, planteó en 1973 de la siguiente manera una
excepción subsidiaria: "Según la ley chilena, bajo la cual los compradores franceses adquirieron el
cobre, éste no puede ser objeto de acción reivindicatoria porque: d) el art. 133 del Código de Minería
de Chile impide la reivindicación de minerales que han sido adquiridos a personas que explotan
minas o que hacen comercio de minerales en la región; b) los compradores franceses han adquirido
en Chile el cobre producido por la empresa nacionalizada y vendido por Codelco, como encargada
de vender todo el cobre que producen las empresas nacionalizadas; c) lo que no era reivindicable
en manos del comprador en Chile, lugar de la adquisición, debe ser reconocido con la misma calidad
en Francia a los compradores, puesto que ellos lo adquirieron de esta manera; d) lo anterior es válida
aun cuando no fuera cierto que el Estado chileno sea propietario de las minas o aun cuando no fuera
cierto que la empresa nacionalizada pasó a ser dueña del cobre de que se trata."

LA SITUACIÓN ESPECIAL DE LOS TERCEROS ADQUIRENTES DE

PRODUCTOS

1. El contrato celebrado y sus efectos

Cuando los productos de que tratamos han sido adquiridos por un tercero, esto es,
por alguien ajeno al Estado nacionalizador o a sus órganos propios y ajeno también
a los antiguos propietarios privados de los recursos, bienes o empresa
nacionalizados, pueden surgir situaciones jurídicas que favorezcan su defensa.

Para examinar éstas es indispensable basarse en las cláusulas del contrato

traslaticio de dominio correspondiente, el que por lo común será una compra-venta,
pues serán ellas las que arrojarán | luz al respecto. Sin embargo, es posible fijar
algunos criterios generales capaces de orientar sobre su existencia y
aprovechamiento.

Recordemos, en primer lugar, que hay diferentes sistemas jurídicos según el efecto
que se concede a los títulos traslaticios de dominio. En el sistema francés, por
ejemplo, un simple contrato traslaticio, como es la compra-venta, opera la
adquisición del dominio para el adquirente. (409) En el sistema alemán, en cambio,
no basta el contrato, acto al cual se le asigna únicamente el carácter de un
antecedente necesario para operar la transferencia del dominio, porque es
necesario, para que esta transferencia se produzca, que ese contrato sea seguido
de la tradición, la cual constituye por sí misma la forma o modo de adquirir una cosa
mueble de otro que la transfiere. (410) Esto significa que si un contrato ha transferido
la propiedad de los muebles al adquirente, porque según la ley aplicable la
transferencia operaba por el simple acuerdo de voluntades generador del contrato,
esa propiedad no se pierde por el hecho de que los bienes se introduzcan
posteriormente a un país cuya legislación exija, aparte del título traslaticio de
dominio, de una tradición formal de la cosa. (411)

2. La ley que rije el contrato

Para determinar la ley que rije un contrato es necesario distinguir entre su forma y
su fondo. (412)

La forma de él, vale decir, todo lo que concierne a las exigencias materiales externas
a que debe sujetarse: otorgamiento por escrito, solemnidades, publicidad, etcétera,
debe ceñirse a la regla locus regit actum. Esto se justifica porque en el campo de
las relaciones privadas internacionales es conveniente que cualquier persona
pueda, dondequiera que se encuentre, celebrar un contrato, aunque éste deba
producir sus efectos en otro país. Es fácil para las partes conocer las formas
exteriores requeridas en el lugar y darles cumplimiento y, en ciertos casos, ellas
serán las únicas accesibles.

Si, por ejemplo, el acto reclama la intervención de un oficial público, serán las leyes
del lugar las que indicarán la clase de actos que él puede visar y las formalidades
con que debe hacerlo;

aunque el contrato haya de tener efectos en el extranjero, no sería posible obtener

de él que obrara conforme a las reglas externas diferentes que allá rijen, puesto que
su competencia y desempeño estarán regidos por la ley de su función. La regla, por
consiguiente, facilita y simplifica las relaciones jurídicas.

En algunas legislaciones la regla anterior tiene un carácter puramente facultativo,

especialmente si se trata de actos que se celebran privadamente por las partes, lo
que significa que los otorgantes pueden, si lo desean, sujetarse a las formalidades
reclamadas por la ley del país dentro del cual van a tener efecto, o por la legislación
que rige la ley de fondo aplicable.

En cuanto a las condiciones de fondo del contrato y a los efectos que le corresponde
producir, la tendencia general es dejarlas libradas a la voluntad autónoma de las
partes. Debe señalarse que la legislación aplicable al fondo o sustancia misma de
los contratos puede y debería tener vinculación con la jurisdicción que las partes
convengan para las controversias a que ellos den lugar. Esa autonomía de la
voluntad no puede sobrepasar, sin embargo, a las exigencias legales imperativas
del país en que el contrato se celebra y debe surtir sus efectos, (413) pues tales
exigencias, no dejadas al arbitrio de las partes, deben ser obedecidas por éstas. Si
son diferentes el país de celebración y aquél en que debe tener efectos, (414) no
podrán eludirse los requisitos de fondo reclamados por la legislación de este último,
en tanto sea ésta la que en la práctica va ser utilizada para asegurar los derechos
de las partes. En la doctrina no obstante, se proponen algunos criterios diferentes,
como el que estima que el contrato debe ser desmontado en sus varios elementos
para que cada uno quede regido por la ley más pertinente. (415) Así, regirían en
materia de vicios del consentimiento las leyes en que éste se manifestó, en materia
de tasa de interés las reglas del lugar en que el préstamo es realizado, etcétera.

La determinación de la ley aplicable al fondo de un contrato requiere considerar

tantos aspectos diversos y es resuelta de manera . tan variada por las diferentes
legislaciones y tratadistas, que lo que antes se ha expuesto podría ser tenido, a lo
más, como un criterio general orientador. (416) Por consiguiente, en cada caso
concreto que se presente será necesario analizar la situación, las complicaciones
que ella trae y las líneas que marcan las leyes nacionales diversas que podrían estar
en juego.

A título puramente ilustrativo de lo anterior, citamos algunos preceptos del Código

Bustamante que tienen atinencia a la materia de que se trata.

Artículo 166. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre
las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las
limitaciones establecidas en este código.

Artículo 175. Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer
pactos, cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y
la que prohíbe el juramento y lo tiene por no puesto.

Artículo 177. Se aplicará la ley territorial al error, la violencia, la intimidación y el

dolo, en relación con el consentimiento.

Artículo 180. Se aplicarán simultáneamente la ley del lugar del contrato y la de su

ejecución, a la necesidad de otorgar escritura o documento público para la eficacia
de determinados convenios y la de hacerlos constar por escrito.

Artículo 183. Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se sujetarán a la ley
de que la causa de nulidad dependa.

Artículo 184. La interpretación de los contratos debe efectuarse, como regla general,
de acuerdo con la ley que los rija.

Artículo 186. En los demás contratos y para el caso previsto en el artículo anterior,
se aplicará en primer término la ley personal común a los contratantes y en su
defecto la del lugar de la celebración.

Según la más alta jurisprudencia norteamericana, "la ley del país donde tiene lugar
la celebración y la ejecución de un contrato gobierna los derechos y obligaciones
que de él resultan" (417) y "los nacionales de un país extranjero están obligados por
el contrato que ellos han celebrado en su propio país para ser ejecutado allí mismo
conforme a las leyes del lugar". (418)

La jurisprudencia italiana reconoce plenamente los efectos que un contrato de

transferencia de dominio tiene para constituir propiedad sobre bienes muebles,
cuando él haya sido celebrado en el extranjero conforme a las leyes del respectivo
lugar y allí haya producido sus consecuencias jurídicas. El transporte posterior de
las cosas al lugar del foro no puede modificar las relaciones jurídicas válidamente
constituidas anteriormente, las cuales habrán de ser consideradas por el tribunal del
foro como situaciones ya producidas (419) (ver párrafo 3 del capítulo v y párrafo 5 del
capítulo vi).

Como lo explicamos en el párrafo 2 del capítulo v, la mercadería en viaje se rije por

la ley de su destino cuando se trata de

En la sentencia del tribunal de Venecia, dada también en el caso del petróleo iranio,
que se cita en la nota 166, se admite que si el petróleo fue transferido en Irán a la
demandada en virtud de un contrato de compraventa, todo de acuerdo con la
legislación irania, es necesario reconocer como plenamente operantes en Italia los
efectos jurídicos de ese acto, llevado a cabo y que produjo sus efectos legales y de
hecho en el territorio iranio.

transporte terrestre y los actos a su respecto han sido realizados a larga distancia.
Si se trata de transporte aéreo o marítimo, está sujeta, en cambio, a la ley del
pabellón de la nave o aeronave. -En cuanto la ley del lugar de la mercadería deba
ser aplicable a los contratos que versen sobre ella, serán aquellas leyes las que 3
deberán tenerse en cuenta.

3. Las estipulaciones especules contenidas en el contrato

Los contratantes pueden, dentro de la libertad que la ley les reconoce para ello,
incluir en el contrato algunas cláusulas especiales que modifiquen las reglas
generales que se han dado anteriormente.

Tratándose de contratos que tienen algún elemento que los hace internacionales,
como ser, nacionalidad extranjera de una de las partes, celebración de él fuera del
país en que debe tener sus efectos, u otra semejante, sucede a menudo que las
partes convengan en someterse en cuanto al fondo del contrato a una legislación
extranjera.

Esta cláusula es válida en tanto no estén sujetas las partes a una prohibición legal
para ello. En su virtud, por efecto de la voluntad de las partes, no será la legislación
determinada de acuerdo con los principios indicados en el párrafo precedente la que
deberá ser aplicada, sino aquella a la cual las partes convinieron sumisión. (420)
También en casos como ésos es frecuente que las partes designen a tribunales
extranjeros para que conozcan de las controversias que el cumplimiento o ejecución
del contrato puede suscitar. (421) Con la misma limitación, la cláusula habrá de ser
reconocida como válida y adquirirán competencia para conocer del litigio, aunque
naturalmente no la tengan, los tribunales designados en virtud de la prórroga de
jurisdicción. Esta sumisión podrá ser expresa o tácita. (422)

En tanto la materia sea susceptible de arbitraje, podrán también las partes convenir
en una cláusula compromisoria o designar arbitro para que conozca de eventuales
litigios, facultándolo para resolver conforme a derecho o en conciencia. (423)

Se discute si una cláusula que conviene la sumisión a una legislación extranjera

tiene al mismo tiempo el efecto de dar competencia para conocer de las
controversias a los tribunales extranjeros. correspondientes. Por la afirmativa se
dice que la ley a la cual las partes acuerdan someterse comprende también las
reglas de procedimiento que determinan la competencia de sus tribunales.. Hay
opinión de mayoría en contrario, sin embargo, porque la sumisión de un contrato a
una legislación extranjera debe ser entendida, salvo indicación que autorice una
interpretación en contrarío,-respecto de las reglas de fondo que rigen el contrato y
sus efectos. El que las partes elijan una ley aplicable no debe entenderse" referido,
en principio, sino a la ley aplicable al fondo y no a las normas de procedimiento, en
consecuencia. (424)

Muchas veces la voluntad de las partes de atribuir competencia a un tribunal

extranjero adquiere la forma de un acuerdo especial sobre domicilio convencional,
pues por lo común, será el domicilio de las partes el que podrá determinar los
tribunales competentes.

Aun cuando no se trate de una cláusula especial inserta en el contrato, pensamos

que es posible tratar también aquí los casos en que es el Estado el que vende los
productos, antes o después de exportarlos, en razón de haber adquirido conforme
a su legislación interna el estanco de ellos. En tal caso, cualquier controversia
acerca de la validez o eficacia de ese contrato de venta, que suscite un antiguo
propietario de los bienes que producen la mercadería objeto de él, habría de ser
seguido con intervención de ese Estado, el cual podría oponer, naturalmente, la
excepción de inmunidad de jurisdicción. Para los fines de tal inmunidad la
circunstancia de haber obrado el Estado en el ejercicio de un poder especial de
estanco que le fue conferido legalmente por altas razones de interés general, podría
facilitar la argumentación tendiente a que el tribunal del foro acoja tal excepción. (425)

4. Caso en que el vendedor no es dueño

Ocurrirá, a veces, que los productos exportados lleguen al extranjero bajo la

posesión de un particular que los adquirió en su país de origen al Estado que efectuó
la nacionalización o a alguna entidad estatal encargada de la explotación de la
empresa nacionalizada o de la venta de sus productos.
Los antiguos dueños de la empresa nacionalizada podrían intentar, en tal caso,
reivindicar esos productos de manos del tercero adquirente, alegando que éste no
ha podido ganar el dominio de ellos por haberlo obtenido de quien no pudo
transferirlo por no ser dueño. (426) Este razonamiento del non domino supondría, por
cierto, que han sido rechazados por el tribunal del foro todos los argumentos
previstos en los capítulos anteriores de este trabajo, destinados a demostrar una
legítima adquisición del dominio estatal sobre los productos. Y aun desechados
todos esos argumentos, todavía podría ese tercer adquiriente ampararse en su
calidad de poseedor de los productos, alegación que permitiría considerarlo como
titular de ellos en calidad de dueño, entre tanto el demandante no proporcionara
prueba completa del dominio que se atribuye a sí mismo. (427) Todo esto, sin perjuicio
de que el tercer adquirente pueda invocar en su favor el hecho de que la
transferencia tuvo lugar en el extranjero y que los tribunales del foro deben respetar
los efectos jurídicos de esa adquisición regularmente consumada en extranjero bajo
el imperio de la ley allí vigente. (428)

Münch, refiriéndose al respeto que merecen los adquirentes de buena fe de los

objetos nacionalizados, declara que nada impide tener en cuenta el derecho común
del Estado que nacionaliza o de otro Estado en el cual hubiera tenido lugar
posteriormente una transacción ... las leyes relativas a la protección de un
adquirente de buena fe forman parte de la lex rei sitae y cuando ellas no han sido
modificadas ad hoc es difícil imaginarse que puedan caer bajo el golpe del orden
público de un foro extranjero. (429)

En consecuencia, si la legislación del país en que el tercero adquirió los productos

protege al adquirente de buena fe que creyó comprar a quien tenía legítimo derecho
a disponer de ellos, negando en su contra la acción reivindicatoria, el tribunal del
foro habrá de respetar el dictado de esa legislación extranjera y desechar la acción
que el supuesto propietario promueva para recuperar las cosas de que se pretende
dueño.

5. Pretendidos propietarios de productos no pueden reclamar el precio de

venta

En el mismo caso de que el Estado nacionalizador o un causa-habiente suyo hayan

vendido los productos a un tercero que actualmente los posee, no estará permitido
al antiguo dueño, ni aun para el caso de que el tribunal del foro, desechando todos
los argumentos precedentes, entienda que aquel Estado no adquirió el dominio de
los productos, reclamar que le sea entregado el precio de venta que todavía esté
pendiente de pago.

Fue exactamente éste el caso que se promovió en París, ante el Tribunal de la Gran
Instancia por la empresa norteamericana que perdió sus derechos mineros e
instalaciones extractivas y de procesamiento con motivo de la nacionalización
chilena del cobre y que reclamó que el precio de un cargamento de barras de cobre
provenientes de su antigua industria minera, que debía pagar un tercer adquirente
de nacionalidad francesa, le fuera entregado por sostener que seguía siendo dueña
de esa industria y del metal producido. (430)

En situaciones como éstas el razonamiento apropiado para destruir la pretensión

del actor no ofrece dificultades. Como la hipótesis es que el contrato de compra-
venta fue celebrado por el Estado nacionalizador (o un causa-habiente) y un tercero,
la relación contractual se ha generado entre estas dos partes. Quien se pretenda
dueño de la cosa vendida, supuesto que pueda probar dominio sobre ella, tiene
derecho a perseguir la cosa mediante acción reivindicatoria de poder de quien la
posea. Pero si la cosa está en posesión de un tercer adquirente de buena fe y la
legislación aplicable niega en contra de éste la acción aludida, no puede ese dueño
reclamar en cambio el precio de venta, sea que él haya sido pagado al vendedor o
que se halle aún en poder del comprador que debe pagarlo.

La razón es simple, ese dueño no es parte en el contrato de compra-venta, es ajeno

a él y a su respecto ese contrato es res inter alios acta. Siendo así, no puede él
pretender que el precio de venta deba serle entregado, ni aun en el caso de que en
virtud del amparo legal al adquirente de buena fe esté impedido de obtener la
devolución de la cosa que éste posee. El único derecho del propietario en este caso
es, como lo ha dicho la Corte de Casación Francesa, "una acción de reparación de
perjuicios en contra del vendedor por cuyo hecho él fue despojado de la cosa ...
pero esto es algo muy diverso de una acción de restitución del precio estipulado en
un contrato de compra-venta respecto del cual él ha quedado extraño". (431)

El precio de venta que partes extrañas convinieron por la cosa, precio que
corresponde a un crédito personal surgido del contrato, no se subroga realmente al
derecho real que el propietario, ajeno a ese contrato, tiene sobre la cosa. Para que
tal subrogación existiera sería necesario, a falta de convención, que la ley previera
expresamente una subrogación real.

En consecuencia, el que afirma ser propietario solamente podría intentar una acción
de indemnización de perjuicios en contra del que, al vender a un adquirente de
buena fe, le imposibilitó la acción reivindicatoria de la cosa misma. Pero esto ya es
algo enteramente diverso de los litigios sobre productos exportados por las.
empresas nacionalizadas, que es el tema que nos ocupa.

Notas:

409. El art. 711 del Código Civil francés, dispone: "La propiedad de los bienes se adquiere y se
transmite, por donación entre vivos o testamentaria y por el efecto de las obligaciones."

410. El art. 929 del Código Civil alemán expresa: "Para transferir la propiedad de una cosa mueble
es necesario que el propietario haga tradición de la cosa al adquirente y que haya de una parte y la
otra, acuerdo de voluntades para operar la transferencia."
411. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo II, p. 136.

412. Sobre la materia puede consultarse a H. Batiffol, en Les conflits de Lois en matiére de Contrats,
Recueil Sirey, París, 1938.

413. Esto significa que no debe contravenir su orden público interno o sea, el orden público desde el
punto de vista del derecho civil interno.

414. Ha de tenerse presente, sin embargo, como lo observa Batiffol, que un mismo contrato puede
surtir efectos que ocurran en países diversos.

415. Cfr. Lerebours-Pigeonniére y Loussouarn, op. cit., nota 65, pp. 440 y 441.

416. Así puede comprobarse en M. Wolff, op. cit., nota 9, pp. 211, 214 y en la obra de H. Batiffol
citada en la nota 412.

417. Sentencia del caso "Salimoff and Co. c. Standard Oil Co." que se cita en la nota 158.

418. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Nueva York dada en el caso "Holzer c. Deutsche
Reichsbahngeselischaft", citada por Alexandroff en Clunet, 1940-1945, p. 325.

419. El Tribunal de Roma, en su sentencia de 13 de septiembre de 1954, sobre petróleo iranio, que
se cita en la nota 5, dispuso que: "Para establecer si la adquisición de una cosa mueble ha sido
hecha válidamente y si la transferencia de dominio se ha efectuado igualmente en forma válida, es
necesario tomar en consideración la ley en vigor en el momento de la celebración del contrato de
adquisición. El transporte de la cosa mueble a otro lugar, que ocurre después de la celebración del
contrato, no altera las relaciones ya válidamente constituidas sobre la base de la lex rei sitae."

420. Estima H. Batiffol, op. cit., en nota 64, tomo n, p. 368, que la cláusula de sumisión a una ley
determinada no envuelve la sumisión de las partes a los tribunales de ese lugar.

M. Wolff cree que las partes no tienen derecho a determinar arbitrariamente el Derecho al que deba
someterse su contrato, pues su facultad se limitaría a elegir entre aquellas ordenaciones Jurídicas
que puedan tenerse en cuenta como sede de la relación contractual (ver op. cit., nota 65, pp. 215 y
216).

421. El art. 318 del Código Bustamante dice: "Será en primer término juez competente para conocer
de los pleitos a que dé origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a
quien las partes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos, por lo menos, sea
nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga en él su domicilio y salvo el derecho
local contrario."

422. Los arts. 321 y 322 del Código Bustamante dicen, respectivamente: "Se entenderá por sumisión
expresa la hecha por los interesados renunciando clara y terminantemente a su fuero propio y
designando con toda precisión al juez a quien se sometan." "Se entenderá hecha la sumisión tácita
por el demandante con el' hecho de acudir al juez interponiendo demanda, y por el demandado con
el hecho de practicar, después de personado en el juicio, cualquier gestión que no sea la de proponer
la declinatoria. No se entenderá que hay sumisión tácita si el procedimiento se siguiera en rebeldía."

423. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo n, pp. 365-371, acepta que las partes pueden renunciar a la
competencia de los tribunales internos.

424. Cfr. H. Batiffol, op. cit; nota 64, tomo II, p. 368.
425. La Agencia Jurídica (chilena) del Cobre en Europa, planteó como argumentación subsidiaria de
defensa, en 1973, la que sigue: "A partir del 24 de octubre de 1972, es el propio Estado de Chile el
que vende el cobre al exterior en virtud de monopolio estatal de venta, a) Ante la amenaza que
significan para la economía chilena las perturbaciones que está sufriendo el comercio internacional
de su cobre, el gobierno chileno decretó el monopolio de venta por el Estado. b) Ese monopolio está
autorizado por una ley anterior a la nacionalización, ley que Braden no solamente no impugna sino
que en varias oportunidades ha reconocido como válida, c) Por consiguiente, las ventas efectuadas
después de la fecha del monopolio deben reputarse hechas por el Estado de Chile."

426. El art. 1153 del Código Civil italiano dice: "Aquél al cual se le han enajenado bienes muebles
de parte de quien no es propietario, no adquiere la propiedad mediante la posesión, aunque esté de
buena fe al momento del acto y subsista un título idóneo a la transferencia de la propiedad . . ."

427. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo n, p. 136. Debe recordarse lo que expresó el Tribunal de
Roma según nota 383 y el texto del art. 2279 del Código Civil francés que se reproduce en la misma
nota.

428. Ver las sentencias italianas mencionadas en la nota 419, y lo que se expresa en la parte final
del párrafo 2 y en el párrafo 3, del capítulo v.

429. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 458. Es de notar que Münch se refiere a cosas nacionalizadas y
no a productos, que es de lo que estamos tratando ahora; pero sabemos ya que la situación de los
productos es aún mejor que la de las cosas directamente nacionalizadas, desde el punto de vista de
los argumentos jurídicos.

430. Se trata del asunto que se menciona en la nota 42.

La Agencia Jurídica (chilena) del Cobre en Europa, en 1973, en su esquema para la defensa de los
intereses chilenos, expresaba: "Braden (la demandante) no puede demandar, como lo hace, el precio
de venta del cobre porque: a) Braden no es parte en ese contrato, ella es ajena a él y por lo tanto,
no puede intervenir ni inmiscuirse en el cumplimiento de relaciones estrictamente personales creadas
por el contrato entre el vendedor y el comprador. Para Braden este contrato es res inter alios. b)
Braden no discute la validez del contrato de compraventa y no podría discutirla, porque él fue
celebrado debidamente, en territorio y conforme a la legislación chilena, sin que exista nada en él
que se oponga a la ley francesa. c) Ningún precepto francés autoriza a Braden a demandar que le
sea pagado el precio de venta del cobre."

431. Sentencia de 25 de noviembre de 1969, dictada por la Corte de Casación, en el caso "Centre
Hospitalier Regional de Clermont-Ferrand c. Ponce", que se publica en Bull. Civ; IV, 1969, pp. 326 y
327.

CAPITULO IX

CASO EN QUE LA NACIONALIZACIÓN AFECTA A UNA SOCIEDAD

1. Análisis de algunas formas especiales de nacionalización

Dentro de su potestad soberana, el Estado que resuelve una nacionalización no

está limitado en cuanto a los procedimientos que haya de emplear. Puede valerse
de cualquiera que tienda al objetivo propio del acto, que es el de adquirir el dominio
de una empresa que se halla actualmente en poder de particulares con el fin de que
en adelante su explotación sea continuada conforme a las exigencias del interés
general por el Estado mismo o por un

-órgano especial que cree para este efecto. Así lo comprueban no solamente los
principios jurídicos, sino también las prácticas reiteradas producidas en diversos
países del mundo, de distinto signo ideológico y socio-económico.

Puede decirse, en términos generales, que el objeto de una -nacionalización es una

empresa o un grupo de empresas. Pero no hay que olvidar que la empresa es un
concepto económico y no jurídico; (432) lo que en ella predominan son los medios
materiales e inmateriales de cualquier clase destinados al cumplimiento de una
finalidad económica de producción o de distribución de bienes o de
servicios. (433) Desde el punto de vista jurídico, como lo ha -explicado Ripert, (434) la
empresa acude a diversos revestimientos legales para sustentarse, que son,
principalmente, el derecho de propiedad, el contrato de sociedad y el contrato de
trabajo. Pero puede haber empresas que pertenezcan a un solo capitalista y que -
no requieran presentarse, por ello, como sociedades.

El mecanismo que emplee el Estado para nacionalizar ese conjunto de bienes,

organización y actividades que constituyen la -empresa, va a depender
frecuentemente de dos factores: uno consistirá en los propósitos que animan al
Estado nacionalizador acerca de la estructura y organización futura de la empresa
que nacionaliza; el otro consistirá en la situación que dentro de la empresa privada
anterior presenten los bienes aptos para el tipo de explotación económica que el
Estado quiere tomar a su cargo por medio de la nacionalización. (435)

Si la empresa está constituida jurídicamente como sociedad y el Estado se interesa

porque toda la actividad de aquélla pase a manos del Estado (o de un órgano
especial suyo destinado a ello), sin que le parezca necesario introducir
modificaciones en su estructura o en su régimen de trabajo, el mecanismo de
nacionalización más sencillo será el de nacionalizar la empresa en sí misma, que
en el caso se sobrepone a la sociedad. Al nacionalizar la empresa, el Estado
adquirirá todo el patrimonio social.

También podría el Estado realizar la nacionalización adquiriendo las acciones de la

sociedad correspondiente o las cuotas pertenecientes a sus asociados; (436) de esta
manera la transición de la explotación capitalista a la empresa pública será fácil y
operará sin que se trastorne en forma alguna ni la estructura ni el funcionamiento
de la empresa; hasta el punto que podrá subsistir la misma personalidad jurídica.
Como observa Chenot, esta forma de nacionalización ha sido empleada en Francia,
tratándose del transporte aéreo comercial, de los seguros y de la usina Gnome y
Rhóne. (437)

En el primer caso la nacionalización recaerá sobre la empresa y todos sus

elementos; en el segundo, sobre las acciones o sobre los derechos de los
accionistas, con lo que se obtiene jurídicamente una adquisición en bloque de la
empresa. (438)
Si el Estado quiere introducir cambios en la organización de la empresa que le
interesa nacionalizar, bien puede proceder nacionalizándola en bloque, por la vía
de adquirir sus acciones y cuotas sociales, hecho lo cual le dará la nueva forma de
organización que estime adecuada, bien puede proceder nacionalizando
únicamente el conjunto de bienes materiales e inmateriales que la forman, con lo
cual quedará en aptitud para darle el régimen o estructura que le parezca más
conveniente. (439)

Desde que el objeto normal de la nacionalización es la empresa, a menudo será la

nacionalización de todos los elementos que forman la empresa la que será
necesaria, cualquiera que sea el procedimiento que se emplee para ello. (440)

Cuando el Estado opte por nacionalizar las acciones de la sociedad o las cuotas de
los asociados, podrá hacerlo respecto de una sociedad que era ya mixta, esto es,
constituida por una asociación del Estado y de los particulares, en cuyo caso, para
adquirirla, solamente habrá de nacionalizar las acciones o cuotas de estos
últimos. (441) El caso inverso, o sea, aquel en que el Estado toma para sí una parte
de las acciones o cuotas, para formar una sociedad mixta, no puede considerarse
que corresponda a lo que propiamente denominamos nacionalización. (442)

Puede suceder, también, que el Estado no se interese por el total de la actividad

industrial o de servicios que desarrolla la empresa correspondiente, sino solamente
por una rama especial de ella o por una sucursal suya. (443) De ser así, su acto
nacionalizatorio estará dirigido únicamente a aquel conjunto de bienes y elementos
aptos para que la rama o parte de su interés pase a dominio suyo. Será el Estado
quien, conforme a su propósito, determinará los bienes, derechos y aun
obligaciones que quedarán comprendidos en la nacionalización. Sobre esto no hay
criterios predeterminados, pese a que algunos autores dan reglas que creen que
deberían ser seguidas, pues el Estado queda en plena libertad para escoger los
bienes y elementos que le permitan "componer" su nueva empresa estatal. (444) Y es
de notar que esos bienes y elementos, que van a constituir una empresa destinada
a ser explotada estatalmente, hasta podrán ser extraídos de empresas diversas,
sea que ellas están comercialmente vinculadas entre sí o no. (445)

Esta última forma de nacionalizar fue empleada también en Francia respecto de las
minas, del gas y de la electricidad. (446)

Los autores que se ocupan de los procedimientos para nacionalizar" (447) suelen
mencionar otros. (448) A nuestro juicio, los anteriores cubren en forma amplia todos
los posibles.

2. Efectos jurídicos de los diversos procedimientos

Para determinar los efectos jurídicos que traen los diferentes procedimientos de
nacionalización antes explicados, es preciso distinguir entre ellos.
a) Si la nacionalización tiene por objeto todo el patrimonio de la empresa, sea que
ese total se capte mediante una expresión genérica, como por ejemplo: "se
nacionaliza la empresa X", sea que se capte acudiendo a un inventario detallado
pero completo de sus bienes, la sociedad que pudiera haber amparado
jurídicamente a la empresa se disuelve, en razón de que ha sido privada de todos
los medios para cumplir su finalidad social y de que el Estado ha resuelto asumir él
mismo el cumplimiento de ella, lo que impide que los particulares puedan intentarla.
La falta de medios y la falta de objeto posible hacen que la sociedad privada no
pueda subsistir. (449)

b) Si el Estado necesita para realizar la explotación por cuenta propia solamente

una parte de los bienes y elementos de la empresa privada, ya porque ésta abarque
varias tareas económicas, de las cuales hay sólo una o algunas que interesan al
Estado, (450) ya porque éste considere que para proseguir la explotación basta con
una parte de esos bienes y elementos, la sociedad que pueda amparar a la empresa
puede subsistir o no. Subsistirá si la privación de los bienes nacionalizados no le
impiden el cumplimiento de sus fines por bastar los restantes para ello. En caso
contrario, deberá tenérsela por disuelta en virtud de razones explicadas en la letra
anterior. (451)

c) Cuando la nacionalización se lleva a cabo mediante adquisición por el Estado de

las acciones sociales o de los derechos de los socios, la sociedad podrá subsistir
en calidad de estatal, (452) salvo que la misma ley nacionalizatoria disponga otra
cosa. (453) Hay, sin embargo, legislaciones que no admiten la existencia de una
sociedad cuando todas las cuotas o derechos se han reunido en una sola mano; en
este caso, el Estado.(454) Los accionistas o socios privados dejarán de serlo y en
reemplazo de sus derechos obtendrán el de percibir la parte proporcional de la
compensación que por éstos pueda pagar el Estado. El Estado, a través de los
derechos sociales adquiridos, se transformará en dueño de todo el patrimonio
social.

d) Si la sociedad que es base jurídica de la empresa tiene bienes, sucursales o

dependencias en el extranjero, sobreviene el problema de la extraterritorialidad de
la nacionalización, que antes hemos tratado (ver capítulo v, párrafo 5). (455) Si el país
extranjero en el cual se encuentran esos bienes admite el efecto extraterritorial de
la nacionalización, el Estado nacionalizador, en cuanto así lo disponga, se hará
también dueño de ellos. Pero, si como muchas veces ocurre, no se reconocen allí
efectos extraterritoriales a la nacionalización, esos bienes podrán ser
considerados res nullius o ser reconocidos por el Estado del territorio
correspondiente como bienes que pertenecen a los antiguos asociados privados,
los cuales deben liquidarlos y distribuirlos entre sí en proporción a sus respectivos
derechos. (456) Podría ocurrir que la ley del territorio en que esos bienes se
encuentran aceptara que con ellos los antiguos asociados privados pueden
continuar sus operaciones sociales. (457) Como se aprecia, en estos casos será la
ley del lugar de los bienes, la que habrá de decidir la cuestión. (458)
Es curioso observar cómo un apreciable número de juristas tradicionales, que
simpatizan poco con el concepto mismo de nacionalización, estima que el
procedimiento de nacionalizar acciones o cuotas sociales es un subterfugio que
tiende a que la nacionalización adquiera efectos extraterritoriales; en efecto, al
hacerse dueño el Estado de todo el patrimonio social, como consecuencia necesaria
de la adquisición de todas las acciones, aparece en el extranjero como el sucesor
de la antigua sociedad, que tenía allí una parte de sus bienes, y como el único
propietario de éstos. Censuran ellos este procedimiento, porque permitiría eludir el
efecto puramente territorial. (459)

En todo caso, una nacionalización, cualquiera que sea el procedimiento que se

emplee para realizarla, jamás puede producir dentro del territorio del Estado que la
decreta otros efectos jurídicos que los que él mismo previo dentro de su mandato.
La nacionalización no supondrá, por ello, el que el Estado tome a su cargo las
obligaciones de la empresa si él no lo desea. (460) Por cierto que los acreedores, en
el caso de que todo el patrimonio de la antigua empresa haya desaparecido, podrán
hacer efectivos sus créditos sobre la compensación que se pague por la empresa.
Si quedaran prácticamente sin acción posible respecto de los primitivos deudores,
podrán considerarse como afectados por la nacionalización y, en tal calidad,
gestionar el pago de una indemnización ante el Estado nacionalizador. (461)

3. La disolución y la liquidación de la sociedad afectada

Sea que la ley de nacionalización disponga la disolución de la sociedad que

correspondía a la empresa nacionalizada, sea que esa disolución sea el efecto
jurídico necesario de la imposibilidad en que quedará esa sociedad de cumplir sus
fines en virtud del hecho de la nacionalización, en muchos casos deberá
considerarse el término del contrato de sociedad, que se denomina jurídicamente
disolución. (462)

La disolución tiene efectos inmediatos diversos según las diferentes legislaciones.

Conforme a algunas, producida la disolución se extingue la personalidad jurídica y
la sociedad fenecida pasa a transformarse en una comunidad de bienes sobre la
cual los antiguos socios tienen copropiedad en proporción al porcentaje del interés
social que les correspondía. Según otras legislaciones, con la disolución de la
sociedad no se extingue su personalidad jurídica, la cual subsiste hasta que se
hayan practicado todas las operaciones que conduzcan a su total
liquidación. (463) Ocurre que se adopte la primera solución cuando se trata de
sociedades civiles y la segunda con las sociedades mercantiles.

Cuando el fin del contrato social provoca una comunidad de bienes entre los
asociados, han de seguirse las reglas legales propias de esta institución jurídica, la
cual, como es sabido, no goza de personalidad jurídica. (464) Esto no impide que,
para los efectos prácticos, muy comúnmente se considere que el patrimonio de la
sociedad fenecida conserva su unidad y se proceda a finiquitar las operaciones
sociales que estaban pendientes, con el fin de que los exasociados, hoy comuneros,
cuenten con un haber líquido divisible que repartir entre ellos.
Si se trata de sociedades cuya personalidad jurídica subsiste hasta que haya
finalizado su liquidación, es preciso proceder a ésta. En este caso, cesa la
representación que había sido otorgada a los socios administradores para obrar en
los negocios sociales en el nombre de toda la sociedad y comienza la actuación de
los liquidadores, los cuales deben proceder a dar término a esos negocios y a
determinar, luego de cobrados los créditos y pagadas las deudas, el saldo que
quede para una distribución entre los exsocios.

Para proceder a la liquidación debe estarse, en primer término, a las reglas y

personas que para este efecto designe el contrato social. Normalmente existen
reglas legales supletorias que indican, en defecto de ellas, la forma de proceder.
Estas reglas serán las del Estado cuya legislación rige como ley de fondo para el
contrato social. (465)

Producida la disolución son los liquidadores previstos y no los gerentes o

administradores que tuvo la sociedad, los que podrán actuar en nombre de ésta
para el cobro de los créditos o el pago de las deudas y para distribuir entre los
antiguos socios el saldo líquido que arroje el proceso liquidatorio. (466) Esto tiene
especial importancia cuando es una nacionalización la que causa la disolución,
porque de ser necesaria una liquidación en la forma dicha, los antiguos gerentes o
administradores no podrán ejercer los derechos de la sociedad afectada en relación
con la nacionalización, pues esa tarea corresponderá a los liquidadores. Con mayor
razón, no corresponderá derecho alguno a los exsocios para reclamar cobro de
indemnización o para discutir el monto de ésta, pues ellos solamente deben
atenerse al resultado que arroje la liquidación. En principio, por consiguiente, los
asociados en la sociedad afectada por una nacionalización no tienen otro derecho
que reclamar la parte que les toca dentro de la liquidación de ella. Esto, sin perjuicio
de lo que se va a expresar en el párrafo 5 de este capítulo.

4. Casos en que subsiste la personalidad jurídica de la sociedad afectada por

la nacionalización

Aun cuando no es propiamente la sociedad, sino la empresa a que ella se

sobrepone la que puede ser objeto de nacionalización, esto con todas las
precisiones que ya se dieron en el párrafo primero de este capítulo, no es una
licencia de lenguaje excesiva referirse a que la sociedad misma puede quedar
afectada por esa medida soberana, si se considera lo que antes, y especialmente
en el párrafo dos de este mismo capítulo, se ha expuesto.

Conforme a los principios ya examinados si una sociedad que tiene agencias,

oficinas o sucursales dependientes, que no gozan de personalidad jurídica propia,
en varios países extranjeros, como sucede a veces con las llamadas sociedades
internacionales, se ve privada, en virtud de una nacionalización producida en el
territorio que corresponde a la casa matriz, de los bienes que le permiten cumplir su
fin social o se ve impedida de proseguir éste porque el Estado se lo reservó para sí,
esa sociedad debe entenderse disuelta. (467)
Sin embargo, apareció en Alemania no hace muchos años, (468) una teoría llamada
"de la escisión" (Spaltungstheorie o Binnentheorie), conforme a la cual en tal caso -
repetimos, de sociedad matriz con agencias, oficinas o sucursales en países
extranjeros- la nacionalización no puede tener efecto disolutorio de la personalidad
jurídica sino dentro del territorio correspondiente, atendido el efecto exclusivamente
territorial de ella.(469) Esto significa que las agencias, oficinas o sucursales situadas
en países extranjeros se entendería que siguen amparadas por una personalidad
jurídica que ya desapareció en el país de origen. Esa personalidad cubriría las
ramas que se hallan fuera del territorio del Estado nacionalizador. Examinada con
alguna amplitud esta teoría podría no violar los principios antes recordados, por
corresponder, en cierta medida, a lo que se expuso en el párrafo dos de este
capítulo, bajo la letra d).

Pero a esta teoría se le ha dado, por algunos autores y jurisprudencia una latitud
aún mayor, dentro de la cual sí hay clara pugna con los principios referidos. Consiste
ella en sostener que las sociedades disueltas por una nacionalización continúan
existiendo, con su personalidad jurídica, en todo país extranjero en donde se
encuentre una parte de su patrimonio, por pequeña que sea esa parte. (470)

Es cierto que la teoría de la sociedad escindida ha sido objeto de numerosas

críticas, según lo reconoce Münch; (471) sin embargo, ella sigue imperando en la
práctica de varios países europeos en forma excesivamente amplia, de modo que
sobrepasa en mucho el único fundamento que para ella se da, el que no es otro que
la necesidad de limitar los efectos de las medidas nacionalizatorias al plano
estrictamente territorial del Estado que las adopta y de dar por subsistente el status
jurídico de los bienes sociales que están situados en el extranjero, y dentro de éstos,
de las oficinas o establecimientos subsidiarios. (472)

En cuanto sobrepasa su estricto fundamento jurídico, ella no ha de ser tenida por

una solución correcta, sino como una exteriorización del propósito de muchos
tratadistas y tribunales europeos, principalmente de países exportadores de capital,
que miran con resistencia a la nacionalización y que procuran en toda forma limitar
sus efectos, bien sean extraterritoriales, bien sea de reconocimiento extraterritorial
de su efecto territorial. Para ello algunas veces no trepidan en acojerse a verdaderas
distorsiones del derecho.

5. El derecho de los socios o accionistas de la sociedad afectada

Hemos visto ya que si la liquidación de una sociedad disuelta queda encargada a

personeros especiales (liquidadores) o si durante ella subsiste su personalidad
jurídica, mientras la liquidación perdure solamente pueden obrar en nombre de la
sociedad en liquidación quienes están facultados para representarla y no sus socios
o accionistas. Esto es una mera consecuencia de que existan personeros
especiales que tienen por misión ocuparse de los intereses sociales y de que se
mantenga con vida un ente jurídico cuya personalidad es distinta de la de esos
socios o accionistas. (473)
No obstante, también en este punto, tan claramente ajustado a los principios
jurídicos clásicos, suelen encontrarse criterios discrepantes. (474) Se trata,
curiosamente, de los mismos juristas tradicionales que procuran oponer a la
nacionalización cuanto puedan aprovechar en su contra dentro de dichos principios,
pero que rehúsan aplicar éstos si de ello se sigue un efecto que restrinja el derecho
de los particulares o que favorezca la defensa del Estado nacionalizador. (475)

Un ejemplo bien claro de un criterio de este orden se exteriorizó en los tribunales de

Alemania Federal con motivo de la nacionalización del cobre chileno. Esta
nacionalización afectó a una empresa mixta de nacionalidad chilena, encargada de
faenas extractivas y de procesamiento de cobre, de la cual era asociada minoritaria
una firma norteamericana. La empresa mixta quedó disuelta como consecuencia de
la nacionalización y debió precederse a liquidarla en la forma prevista en su estatuto
social. Sin embargo, el Landgericht de Hamburgo aceptó que la firma
norteamericana, asociada minoritaria, impulsara una acción reivindicatoria sobre un
embarque de cobre enviado a Alemania después de la nacionalización, sin otro
requisito previo que la designación judicial de un personero especial para la
empresa nacionalizada a la sola instancia de la firma norteamericana, personero
que hizo (como era de esperar) a nombre de la empresa chilena todas las
alegaciones que convenían a dicho socio norteamericano. Es de notar que la
empresa afectada por la nacionalización era indiscutiblemente de nacionalidad
chilena por haber sido constituida en Chile, conforme a la ley del país, por tener allí
su sede social, por estar sujeta al control de la autoridad chilena en virtud de leyes
aceptadas expresamente por el socio extranjero, por ser mayoritario un socio
chileno y por haber convenido los asociados, que el contrato social se regiría por la
ley chilena. Pese a todo eso, se aceptó que un asociado hiciera valer derechos sin
acudir al procedimiento de liquidación previsto en el estatuto social, procedimiento
que correspondería aplicar según la ley del contrato, puesto que quedó disuelta la
sociedad afectada en virtud de la medida nacionalizatoria. (476)

También se ha reconocido algunas veces derecho a actuar extra-judicialmente por

sí mismo a un accionista, no obstante tratarse de materias que interesan a la
sociedad como tal, tratándose de la institución de Derecho Internacional Privado
denominada amparo o protección diplomática. (477)

La protección diplomática expresa una forma de hacer efectiva la responsabilidad

internacional de un Estado autor de un hecho ilícito que afecta los derechos de un
individuo (persona natural o jurídica) extranjero. El particular afectado puede en tal
caso solicitar la protección diplomática del Estado del que es nacional, con tal que
haya agotado las vías legales internas en el Estado infractor y que su propia
conducta no ofrezca reparos. (478) Si el particular afectado por el hecho estatal -
contrario a derecho es una sociedad nacional, no puede ésta demandar protección
diplomática a ningún otro Estado. En cualquier caso, si la perjudicada es una
sociedad, no debería aceptarse que los miembros de ella que son extranjeros
demandasen tal protección a los Estados de los que son nacionales. Sin embargo,
se han dado casos en que este procedimiento irregular ha sido admitido y aun se
han celebrado convenciones internacionales en las que ya se le contempla. (479) La
Corte Internacional de Justicia, en un fallo reciente, se ha pronunciado en contra de
esta viciada práctica. (480)

6. Nacionalidad de las sociedades

Determinar la nacionalidad de una sociedad -o, en general, de una persona

jurídica- (481) tiene importancia dentro del tema que tratamos por varias razones: a)
porque la nacionalidad de ella se liga estrechamente a la determinación de la ley
que rige el contrato social; b) porque solamente podrá invocar protección
diplomática una sociedad que no sea nacional del Estado que nacionaliza; c) porque
solamente podrá invocar violación del derecho internacional una sociedad que sea
extranjera frente al Estado que adopta la medida; d) porque es preciso determinar
el Estado a cuyo control quedará sometida la sociedad.

Esta materia, como casi la totalidad de las que cubre el derecho internacional
privado, está sujeta a intensa controversia y ni los autores ni la jurisprudencia de los
diversos países la resuelven en forma pareja.

La discusión empieza acerca de si una entidad ficticia, como es una persona

jurídica, puede tener nacionalidad. (482) En estricto rigor jurídico es difícil hablar de
nacionalidad de algo ficto, pero la práctica hace conveniente que se atribuya a la
sociedad una nacionalidad, especialmente para fines de control jurídico de sus
actividades, para designar la ley que ha de regirla y para que haya un Estado que
asuma su protección.

Se debate también acerca del fundamento que ha de permitir determinar la

nacionalidad de la persona jurídica. (483) Para unos será la nacionalidad
predominante entre las personas físicas que formen parte de ella, para otros, el
lugar en que desarrolla su actividad. Estos criterios, sin embargo, no gozan del favor
de los juristas, los cuales prefieren buscar otros que permitan determinar una ley
única e invariable que rija el contrato social.

Porque la verdad es que cuando se habla de la nacionalidad de una sociedad se

trasponen a ésta las reglas del estatuto personal, razón por la cual se concluye que
ella queda sometida a su ley nacional. Con ello la determinación de la nacionalidad
lleva envuelta la determinación de la ley a que está sometida la sociedad. (484)

En los países anglosajones se adopta el sistema de la incorporación, según el cual

la sociedad tiene la nacionalidad del lugar en que fue constituida y se cumplieron
sus formalidades de constitución. (485) Es un criterio que favorece a los países
exportadores de capital, porque la sociedad conserva la protección del Estado que
se elije por sus fundadores, cualquiera que sea el país en que actúe o en que tenga
su explotación. (486)

En Europa continental predomina el criterio de que la sociedad tiene la nacionalidad

del país en el que está radicada su sede social de manera real y seria. (487) La sede
social se sitúa en el lugar donde se ejerce la dirección de la sociedad y donde
residen sus órganos jurídicos (administradores, asambleas, etcétera). Si estos
órganos están repartidos, se atiende al lugar en que opera la dirección social
superior. (488)

Sin embargo, este criterio ha sido complementado por el del control. Especialmente
a raíz de las guerras mundiales, se ha apreciado la necesidad que tienen los
Estados de adoptar medidas de control y aun de intervención sobre sociedades que
operan en su territorio y tienen allí su sede social, pese a que la mayor parte de sus
socios son extranjeros. Este elemento práctico ha hecho pensar a algunos que el
control del Estado debe predominar sobre la sede social, en tanto que los más
prefieren atenerse al lugar de la sede social y tener el criterio del control como un
factor puramente complementario. (489) Niboyet ha propuesto que para determinar la
ley aplicable a la sociedad debería seguirse el criterio de la sede social y que el
control se aplique únicamente en lo relativo al goce de derechos por parte de la
sociedad y a las obligaciones a que ella está sujeta.

Es de tener presente que una sociedad, al igual que una persona natural, puede
cambiar de nacionalidad. (490)

Notas:

432. Cfr. B. Chenot. op. cit.. nota 18, p. 367.

433. Ver el capitulo v, párrafo 4, y, especialmente, la nota 244.

434. Ver la nota 244.

435. Cfr. B. Chenot, op. cit., nota 18, p. 369.

436. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 474; B. Chenot, op. cit., nota 18, pp. 368 y 369; E. Schaeffer, en
Encyclopedie Dalloz, citada en nota 12, párrafos 57 y 58, y Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 528.

437. Chenot, op. cit., nota 18, p. 367.

438. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 479.

439. Cfr. S. Bastide, op. cit., nota 12, p. 107.

440. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 528.

441. Ver en el capítulo x, párrafo 1, parte final, la aplicación del principio venire contra factum
proprium.

442. Sarraute y Tager parecieran entender el problema de manera diferente, de atenerse a lo que
expresan en op. cit., nota 18, p. 528.

443. B. Chenot, op. cit., nota 18, p. 369.

444. Ibid.

445. Ibid.

446. Ibid.

447. Son los autores que mencionamos en la nota 436.

448. F. Münch, op. cit.. nota 18, pp. 474, 480-481.

449. Cfr. E. Schaeffer, en su artículo de la Encyclopedie Dalloz mencionado en la nota 12, párrafo
62; Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 538, y F. Münch, op. cit., nota 18 p. 474.

450. A. S. El-Kocheri propone el caso de que el Estado nacionalice una sucursal local de una
empresa extranjera, op. cit; nota 12, p. 267.

451. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 538.

452. Cfr. S. Bastide, op. cit., nota 12, p. 107.

453. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 474, 479

454. Para evitar el problema es posible crear dos o más entes estatales que pasen a actuar como
socios.

455. Cfr. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, pp. 1144 y 1146.

Es conveniente relacionar esto con lo que se expresa en el párrafo 4, infra.

456. Ver: F. Münch, op. cit., nota 18, p. 477, y E. Schaeffer, en su artículo de Encyclopedie Dalloz,
citado en nota 12, párrafo 65.

457. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 475; E. Schaeffer, en su artículo mencionado en nota 12,
párrafo 66, y Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 512.

458. Según el art. 35 del Código Bustamante: "La ley local se aplica para atribuir los bienes de las
personas jurídicas que dejan de existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos,
cláusulas fundacionales o en el derecho vigente respecto de las sociedades."

J. P. Niboyet, op. cit., nota 210, tomo IV, números 652-633, dice que: "En virtud del fenómeno de las
fronteras, que viene a intercalarse entre la sede y las diversas sucursales, cada país podrá dictar
una reglamentación diferente para los establecimientos que se encuentran situados en su suelo y le
están conectados. La universalidad de los fondos de comercio no puede realizarse sino cuando todos
los elementos están en el mismo país. De otro modo se asiste a un verdadero desmigajamiento
jurídico."

459. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 479, y E. Schaeffer, en su artículo de Encyclopedie Dalloz. citado
en nota 12, párrafo 58.

460. E. Schaeffer, en su artículo mencionado en la nota 12, párrafo 73, expresa que una
nacionalización que recae sobre la sociedad en sí misma, supone que se toma a cargo el pasivo,
pues de otro modo la persona jurídica deudora o los acreedores sufrirían una expoliación. Si lo que
entiende este autor es que se trata de la nacionalización de una sociedad por la vía de adquirir el
total de sus acciones, su conclusión parece correcta. Lo importante es no suponer que tal efecto de
asumir el pasivo haya de producirse necesariamente cuando el Estado se limita a nacionalizar una
empresa.

Ver el párrafo 4 del capítulo v, y, especialmente, sus notas 238 y 239.

461. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, p. 528.

462. F. Münch, op. cit., en nota 18, pp. 474 y 477; Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, pp. 536-538; y
E. Schaeffer, en su artículo citado en nota 12, párrafo 60.

Es de recordar que ante las nacionalizaciones soviéticas, varios tribunales franceses admitieron que
ellas tenían el efecto de disolver las sociedades afectadas, aun cuando no aceptaron que el Estado
soviético pudiere considerarse su dueño, en razón de no haber pagado indemnización. Pueden
mencionarse las sentencias de la Corte de Apelaciones de Bordeaux, de 2 enero de 1928, publicada
en Clunet, 1929, p. 115; de la Corte de Apelaciones de París, de 13 de junio de 1928, publicada
también en Clunet, 1929, p. 119, y de la Corte de Casación, de 29 de julio de 1929, publicada
en Revue de Droit International Privé, 1931, p. 342. En opinión de Sarraute y Tager, esta
jurisprudencia se inspira en sentencias del Tribunal Federal Suizo de 10 de diciembre de 1924 y de
4 de junio de 1926, publicadas en Clunet, 1925, p. 788 y 1928, p. 219.

463. Ver art. 35 del Código Bustamante, citado en nota 458.

464. El art. 118 del Código Bustamante dispone: "La comunidad de bienes se rige en general por el
acuerdo o voluntad de las partes y en su defecto por la ley del lugar. Este último se tendrá como
domicilio de la comunidad a falta de pacto en contrario." Y el precepto siguiente dice: "Se aplicará
también la ley local, con carácter exclusivo, al derecho de pedir la división de la cosa común y a las
formas y condiciones de su ejercicio."

465. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 475.

466. Cfr. Sarraute y Tager, op. cit., nota 18, pp. 536 y 538.

467. Corresponde a la situación que se explicó supra, en el párrafo 2 de este capítulo, bajo la letra
d.

468. Según F. Münch, op. cit., nota 18, p. 475, el cambio se produce después de la Segunda Guerra
Mundial.

469. Cfr. F. Münch, op. cit., nota 18, pp. 475 y 476. Ver también A. S. EI-Kocheri, op. cit; nota 12, pp.
267 y 268.

470. Parecería ser el caso de F. Münch, de estarse a sus palabras de su op. cit., nota 18, p. 476. En
todo caso, el Landgericht de Hamburgo, en su sentencia dictada el 22 de enero de 1973, en el caso
del cobre chileno, citada en la nota 52, atribuyó subsistencia en Alemania Federal a una sociedad
chilena, regida por la ley chilena según sus estatutos, cuyos bienes y su dirección estuvieron en
Chile, no obstante que conforme a la ley chilena debía tenérsela por disuelta, en razón de que en
Alemania conservaba vigencia una inscripción de propiedad industrial, que, en relación con el activo
total de la empresa, tenía un valor absolutamente insignificante.

471. F. Münch, op. cit., nota 18, p. 476.

472. Parece ser la posición de A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, p. 267.

473. En su esquema de defensa de los intereses chilenos, la Agencia Jurídica del Cobre en Europa,
afirmaba, en 1973, que: "Braden (la demandante) carece de derecho a interponer la acción que ha
deducido: a) SMETSA (la sociedad mixta que fue objeto de la nacionalización chilena) es una
sociedad que se formó en Chile, con socio mayoritario chileno (Braden, el socio norteamericano, era
socio simplemente minoritario), regida por la ley chilena y con domicilio en Chile;

b) Las partes están de acuerdo en que SMETSA ha quedado disuelta; c) Según la legislación chilena,
cuando una sociedad anónima se disuelve, no se produce una comunidad de bienes entre los que
fueron socios, sino que subsiste la personalidad jurídica de la sociedad para los efectos de su
liquidación y esta última queda regida por sus estatutos (art. 114 de la ley chilena sobre sociedades
anónimas); d) Durante la liquidación de la sociedad anónima ésta es representada por el o los
liquidadores, los cuales son los únicos que pueden ejercitar las acciones judiciales que corresponden
a la sociedad en liquidación (arts. 410, 416 y 465 del Código de Comercio chileno); e) La cláusula
48 del estatuto de SMETSA indica expresamente la forma como se procede a la liquidación, quiénes
obran como liquidadores y cómo se administra la sociedad entretanto se concluye la liquidación de
ella; f) Por consiguiente, Braden, como ex-asociada minoritaria de la sociedad disuelta y en
liquidación, no puede representar a ésta en juicio ni ejercitar sus acciones. Tampoco se ha producido
una comunidad de bienes como ella lo pretende, que le permita reclamar derechos en forma directa,
sino que subsiste la sociedad con personalidad jurídica separada de la de sus socios, mientras no
termina su liquidación."

474. Sarraute y Tager comprueban que la Corte de Apelaciones de París admitió la supervivencia
de los derechos de accionistas de empresas que habían sido nacionalizadas en la URSS, no
solamente en casos en que se trataba de accionistas que vivían en Francia o que allí tenían sus
títulos, sino aun en casos de accionistas que eran ciudadanos soviéticos y que jamás habían
abandonado su país. Se trata de la sentencia de 13 de julio de 1943, inédita.

475. Por ejemplo, F. Münch, deseoso de encontrar un "argumento" que permita admitir acciones
judiciales de parte de los accionistas, en el caso de sociedades anónimas nacionalizadas, las cuales,
por su diferente personalidad jurídica, debieran actuar judicialmente mediante sus órganos propios,
concluye que Il faut percer le voile de la personnalité juridique (hay que rasgar el velo de la
personalidad jurídica) para llegar a captar las personas naturales que son, por así decirlo, la
sustancia social" (ver op. cit., nota 18, p. 478).

También S. Petren, op. cit., nota 12, p. 509, acepta que el Estado de los accionistas puede reclamar
por hechos que afectan a una sociedad extranjera, si la sociedad tiene la nacionalidad del Estado
reclamado.

Por consiguiente, aunque la sociedad tiene una personalidad jurídica separada y distinta de la de
sus asociados, si se tocan los derechos patrimoniales de éstos, este autor y quienes lo acompañan,
proponen que nos olvidemos de que hay una persona jurídica diferente y que "rasgando el velo"
admitamos la ingerencia de asociados que. jurídicamente, no son propietarios de los bienes que
componen el activo de la sociedad, ni pueden arrogarse la representación de la sociedad.

476. Se trata del asunto judicial a que se refiere la sentencia que se cita en la nota 52. Ver, además,
las notas 470 y 473.

477. P. de Visscher, en "La protection diplomatique des personnes morales", publicado en R. C. A.

D. J., 1961, vol. I, pp. 399-513, proporciona una sutil y elaborada presentación para justificarlo. En
efecto, tratándose de la situación del accionista de una sociedad, empieza por distinguir entre dos
casos diversos: primero, aquel en que el hecho del Estado (nacionalización, por ejemplo) afecta
directamente los derechos de los accionistas (como sería el caso en que el Estado nacionalizara las
acciones de ellos, según se explicó en el párrafo 2 de este capítulo, letra c), y, segundo, aquel en
que el hecho del Estado daña los derechos propios de la sociedad (por ejemplo, nacionalización de
los bienes de la sociedad sin pago de indemnización). En este último caso, reconoce De Visscher
que no es el accionista el lesionado, sino la sociedad; el accionista queda afectado solamente "de
rebote", en cuanto disminuye el valor de su derecho sobre el activo. Para este segundo caso. De
Visscher declara que "en principio" el accionista debe seguir la suerte de la sociedad, pues ésta,
como persona jurídica autónoma, ha sido alcanzada en sus derechos propios y dispone por sí misma
de medios para obtener la reparación del daño que ha sufrido (p. 464). Proclama De Visscher, en
este instante, que el accionista, que aprovecha de la distinción de patrimonios y de personalidad,
debe aceptar tanto los inconvenientes como las ventajas, con lo cual se mantiene dentro de los
principios jurídicos comúnmente aceptados.

Sin embargo, agrega este mismo autor, esta regla, que no sufre verdadera excepción, reconoce
límites y esto ocurre cuando la justificación racional que le sirve de soporte es contradicha, de hecho.
Y continúa, en la p. 465: "Si en principio los accionistas deben seguir la suerte de la sociedad, es
porque la persona jurídica es un sujeto de derechos capaz de defender por la acción social los
intereses que los accionistas han comprometido allí.. . ", pero esto no significa, en manera alguna,
que los accionistas hayan sido despojados de su personalidad propia. Por ello, fallida esta
justificación racional -lo que en su concepto ocurre cuando la sociedad es de la nacionalidad del
Estado que adopta la medida que la afecta- la personalidad jurídica de la sociedad no es más que
una ficción vacía de todo sentido, dentro de cuyo fondo no pueden verse sino derechos individuales.

A su juicio, la jurisprudencia evoluciona en el sentido de que un Estado puede dar protección

diplomática a los accionistas de su nacionalidad, que formaban parte de una sociedad de otra
nacionalidad, que fue objeto de medidas que la lesionaban de parte del Estado nacional de esta
sociedad (que es el caso en que la personalidad social autónoma se convierte -a su modo de ver-
en una ficción vacía).

Por consiguiente, acepta que, en principio, no puede negarse la admisibilidad de la protección

diplomática de los accionistas por su Estado individual, entendiendo que el accionista no puede
beneficiar de la protección por perjuicios indirectos sufridos por la sociedad, sino cuando toda
protección diplomática en favor de la sociedad es jurídicamente imposible, caso que se presenta
cuando la sociedad lesionada tiene la nacionalidad del Estado que toma la medida. Llega hasta el
extremo de que acepta la protección diplomática del accionista por el Estado nacional, aun en el
caso de que la sociedad sea nacional de un tercer Estado, si puede suponerse que éste no defenderá
a la sociedad ante el Estado que adoptó la medida que afecta a ésta. Agrega que si el acto ilícito
estatal provoca la disolución de hecho o de derecho de la sociedad, debe permitirse a los accionistas
extranjeros ejercitar sus derechos por sí mismos, porque la desaparición de la personalidad jurídica
suprime la posibilidad de ejercer recursos internos y de agotarlos (pp. 472-474).

478. Sobre el concepto de protección diplomática, ver el párrafo 7 del capítulo IV y, especialmente,
la nota 199.

479. P. de Visscher, op. cit., nota 477, cita jurisprudencia que ha acogido la protección diplomática
de los accionistas en varios litigios internacionales. Pero debe reconocer que no es una
jurisprudencia unánime, pues hay otros fallos que se ligan a la "antigua concepción" (o sea, aquella
que es consecuente con el reconocimiento de la sociedad como un sujeto de derecho diverso de sus
asociados). Es importante señalar que toda la jurisprudencia, afirmativa y negativa, es bastante
antigua, algunos fallos son del siglo pasado y los más recientes datan de casi medio siglo (ver pp.
466-471).

Ch. Rousseau cita convenciones internacionales en que ha sido admitida la protección a los
accionistas por lesión a los intereses sociales, op. cit., nota 59, pp. 113 y 114.
En su reunión de San Salvador, en abril de 1965, el Consejo Interamericano de Jurisconsultos
preparó un informe que procura reflejar la contribución de los países americanos para la formación
del Derecho Internacional en materia de responsabilidad del Estado, especialmente en relación con
los extranjeros. En el principio IV que se contiene en ese informe, se dispone que el Estado queda
exonerado de toda responsabilidad internacional si el extranjero había renunciado contractualmente
a la protección diplomática de su gobierno o si la legislación interna sujeta al contratante extranjero
a la jurisdicción local o si lo asimila al nacional para todos los efectos del contrato. Los Estados
Unidos no aprobaron este criterio y pidieron la confección de un informe suplementario.

480. Sentencia de la Corte Internacional de Justicia dictada en el conocido caso "Barcelona

Traction", con fecha 5 de febrero de 1970 y publicado en el Recueil des Arréts del mismo año, por la
que se deniega una reclamación interpuesta en nombre de accionistas belgas, que tenían derechos
sobre una sociedad canadiense.

481. Pueden verse sobre esta materia los trabajos de Paúl de Visscher, citado en la nota 477 y de
Yvon E. Loussouarn, "La condition des personnes morales en Droit International Privé, publicado en
R. C. A. D. I., 1959, vol. I, pp. 447-552.

482. Ver Y. Loussouarn, op. cit., nota precedente, pp. 453-459.

483. En el caso "Nottebohm", la Corte Internacional de Justicia, por sentencia de 6 de abril de 1955,
contenida en el Recueil des Arréts, declaró que un vínculo de nacionalidad establecido según los
criterios del derecho interno de un país no es suficiente para ser invocado como conexión bastante
que haga admisible una reclamación internacional contra un Estado extranjero. Pues para que una
demanda de protección diplomática sea oponible internacionalmente a un Estado extranjero es
preciso que la nacionalidad del protegido concuerde con un vínculo efectivo entre él y el Estado que
lo ampara. En esta forma dicho Tribunal Internacional consagró la teoría de que la nacionalidad
requiere de un lazo sustancial y que no bastan criterios puramente formales que a veces adoptan
las legislaciones internas. Según esa Corte, la nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene en su
base un hecho social de contacto, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses, de
sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y de deberes. Ese fallo se publica en Petit Manuel
de la Jurisprudence de la Cour Internationale de Justicie, editado por P. M. Eisemann y otros, Editions
Pedone, Paris, 1970, p. 48. Dicha sentencia se refiere a una persona natural, pero sus argumentos
pueden trasponerse sin dificultad alguna a las personas jurídicas.

484. Cfr. Y. Loussouarn, op. cit., nota 481, p. 461.

El Código Bustamante en sus arts. 33 y 34 dispone: "Salvo las restricciones establecidas en los dos
artículos anteriores, la capacidad civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado
o reconocido", y "Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles, mercantiles
o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de sociedad."

485. Cfr. Y. Loussouarn, op. cit., nota 481, p. 460, y H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I p. 239.

486. S. Petren, op. cit., nota 12, pp. 499-509.

487. Cfr. Y. Loussouarn op. cit., nota 481, pp. 474-480; H. Batiffol, op. cit.,. nota 64, tomo I, pp. 238-
246, y S. Petren, op. cit., nota 12, p. 499.

488. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 238 y 240

489. Y. Loussouarn, op. cit., nota 481, p. 481, expresa que: "El control es polimórfico, puede ser
sobre los asociados, sobre los dirigentes y sobre los capitales. Todos esos elementos pueden ser
tomados en cuenta. El legislador aplica control en leyes especiales diversas."
490. Cfr. Y. Loussouarn, op. cit; nota 481, pp. 489 y ss.

OTROS PROBLEMAS

1. Casos en que el Estado nacionalizador había renunciado a nacionalizar

En el presente capítulo hemos de ocuparnos de algunos problemas finales que no

han encontrado incorporación fácil dentro de los temas incluidos en los capítulos
anteriores.

Primeramente veamos el caso en que el Estado que nacionaliza había adquirido

antes el compromiso de no nacionalizar. Un compromiso semejante puede tener
validez jurídica solamente si se contrae con otro Estado. Un simple particular no es
un par del Estado y no es un interlocutor válido para estos efectos. (491)

Frente a un particular, sea éste persona natural o persona jurídica, un compromiso

de esa clase no podría tener efecto limitativo alguno. En efecto, un Estado soberano
no puede poner como materia de un pacto con un particular una abdicación o
restricción de su potestad pública como tal. El poder del Estado proviene de su
naturaleza, fines y características propios y éstos no son materia jurídicamente
posible de una estipulación con un individuo privado, nacional o extranjero, para
reducirlo, cederlo o declararlo extinguido. Por consiguiente, aunque se invocara el
principio pacta sunt servando, la convención sería radicalmente inválida y no podría
producir efecto jurídico alguno. (492)

Si la estipulación ha sido convenida con otro Estado, hay que distinguir. En cuanto
un Estado puede llegar a acuerdo con un igual sobre materias que conciernen a su
calidad de tal y puede renunciar a potestades, aun públicas, que le corresponden,
el pacto podría ser tenido, en principio, como jurídicamente admisible. Pero sí el
objeto concreto del acuerdo es una limitación de la facultad soberana de
nacionalizar por parte de uno de ellos, puede sostenerse con fundamento que no
debería reconocérsele validez jurídica. (493) La razón es que el derecho de
nacionalizar es inalienable, por lo que no puede ser ni renunciado ni cedido, ni aun
mediante tratado. (494) Esta tesis fue sostenida por Argelia ante Francia (495) y ha
encontrado acogida en las Resoluciones 1803 (XVII) y 3171 (XXVIII) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, las que en forma expresa afirman el carácter
inalienable de ese derecho, calificativo que supone precisamente que su titular no
puede desprenderse de él ni aun consintiéndolo. Aunque esas Declaraciones
solamente se refieran a la nacionalización de recursos naturales y no a una
nacionalización de cualquier empresa productora de bienes y servicios, nos parece
que puede extenderse legítimamente su alcance también a estas últimas, por
aplicación del principio de que donde existe la misma razón debe existir la misma
disposición. (496)

Es cada Estado el que soberanamente aprecia las necesidades y exigencias de bien

público de su pueblo. Si un Estado en un momento dado admitió que podría
prescindir de nacionalizaciones en un ámbito determinado de actividades
económicas y llegó a acuerdo en ese sentido con el Estado del cual eran nacionales
los inversionistas extranjeros en dicha actividad, no queda impedido posteriormente
para mudar de criterio y considerar que estas actividades deben ser nacionalizadas
por exigencias de supremo bien público nacional. El cambio de criterio en materia
de esta clase debe ser asimilado a un cambio fundamental de circunstancias
objetivas (cláusula rebus sic stantibus) (497) por cuanto la apreciación de aquello que
conviene al interés público nacional únicamente queda librada al juicio del Estado
correspondiente y no es materia que pueda ser resuelta por otro, ni aun por una
jurisdicción internacional, salvo que se compruebe fraude o simulación de
necesidad pública.

Es cierto que muchos tratadistas sostienen lo contrario. (498) Pero su conclusión

favorable a un respeto del pacto celebrado, no podría ir más allá de considerar que
el quebrantamiento del pacto obliga al Estado infractor a indemnizar perjuicios, sin
que con ello se llegue a dejar sin efecto la nacionalización decretada, en cuanto
ordena pasar el dominio de los bienes nacionalizados a poder del Estado. Esto por
razones semejantes a las que expusimos en el capítulo II, párrafo 7.

Los razonamientos anteriores nos llevan a pronunciarnos contra la llamada "regla

del estoppel", según la cual un Estado que ha estimulado la instalación de una
industria determinada, invitando a hacer inversiones en ella a una empresa privada,
no podría posteriormente nacionalizarla en razón de que con ello contradeciría sus
actos propios anteriores e incurriría en un venire contra factum proprium. (499) En
efecto, si hemos llegado antes a la conclusión de que un compromiso directo de
parte del Estado con un particular no lo priva de su potestad soberana para
nacionalizar, a fortiori hemos de rechazar también que actos implícitos suyos
puedan tener la virtud contraria.

2. Caso de disposiciones retroactivas

Muchos tribunales internos miran con malos ojos las leyes con efecto retroactivo y
se ven inclinados a buscar soluciones que les nieguen efectos jurídicos en el
extranjero. (500) Sucede muchas veces que normas sobre nacionalización contienen
preceptos de carácter retroactivo precisamente para asegurar la efectividad de la
medida, lo que nos lleva a examinar el punto.

Puede afirmarse, en principio, que la retroactividad de la ley no es en sí misma

contraria a los principios jurídicos, salvo cuando opera en materia penal en perjuicio
del reo. (501) Prueba de ello es que únicamente esta excepción figura en la
Declaración Universal de Derechos Humanos.

La posición jurisprudencial tradicional afirma, en cambio, que medidas retroactivas

que afecten el patrimonio de un particular no pueden ser admitidas en tanto surtan
efecto respecto de derechos adquiridos. (502) En otros casos esa posición
jurisprudencial se formula en términos menos rigurosos, sosteniendo que la simple
retroactividad de una ley extranjera no es por sí misma contraria al orden público
internacional, pues a esa propia ley le toca determinar sus condiciones de aplicación
en el tiempo; solamente si la retroactividad conduce a resultados injustos puede ser
descartada aquella ley de su aplicación por el tribunal del foro. (503)

La doctrina aprueba esta última tendencia, repitiendo que la retroactividad de una

ley extranjera no es por sí misma inaceptable desde el punto de vista
jurídico. (504) Para que así se le considere será necesario que los resultados de su
aplicación sean particularmente chocantes, según opinión de los tratadistas
franceses. (505)

La casi totalidad de las legislaciones tienen y aplican preceptos retroactivos en

materia no penal. No puede tacharse, por ello, a la retroactividad en sí misma.
Solamente cuando a la retroactividad se agreguen otros elementos --Batiffol alude
al fundamento, al contenido o a los resultados de la ley extranjera-- (506) podría
suscitarse discusión acerca de su aceptación por el tribunal del foro.

No está demás agregar que hoy día surgen críticas en el campo jurídico teórico
respecto de la doctrina de la irretroactividad de la ley no penal, por considerarse que
ella no responde a verdaderos principios jurídicos sino a dictados puramente
político-económicos, que buscan conservar lo más inalterado posible el actual orden
social que impera en la mayoría de los países occidentales. Se piensa por muchos
que el principio básico de la potestad soberana, que unánimemente se reconoce a
todo Estado, potestad que le permite legislar en la forma que tenga por más
apropiada para resolver sobre el ordenamiento político, económico, social y jurídico
del país, dentro del cual se incluye el régimen de propiedad interno y lo concerniente
a la adquisición, conservación y pérdida de los bienes, hace posible al Estado poner
término hacia el futuro a los derechos que habían adquirido los particulares, sin otra
limitación que la de no obrar arbitrariamente, limitación esta última que se confunde
con la de legislar con miras al interés social que el Estado tiene a su cargo. (507) Sin
embargo, el pensamiento jurídico tradicional no acepta que una nueva ley pueda
alterar en su sustancia o extinguir derechos ya adquiridos.

Si el tribunal del foro, acogiéndose a la tesis tradicional, desecha la aplicación de

una ley extranjera retroactiva, por estimar que lesiona derechos adquiridos o que
produce otro efecto chocante, debería aplicar en su reemplazo la ley extranjera
antigua que regía la materia. (508)

3. Créditos que el Estado nacionalizador puede invocar contra la empresa

afectada

Dentro de las prácticas internacionales ha sucedido varias veces que el Estado que
nacionaliza se pretenda acreedor de la empresa nacionalizada. Esta situación
conducirá frecuentemente a que la indemnización que aquel Estado reconozca en
favor del afectado por la nacionalización pueda verse extinguida total o parcialmente
por su compensación con el crédito que éste adeuda al Estado.

Operaría en tal caso el modo de extinción de las obligaciones denominado

compensación, que permite dar por desaparecidas obligaciones recíprocas líquidas
que tengan entre sí dos diferentes sujetos jurídicos, hasta concurrencia de sus
valores.

Cuando Perú nacionalizó su petróleo en 1968, invocó en contra de la empresa

concesionaria una cantidad elevada que ésta le adeudaría en razón de impuestos
evadidos. (509) Por su parte, al nacionalizar Chile las grandes industrias extractivas
de cobre, dispuso que de la indemnización correspondiente fueran deducidas las
rentabilidades excesivas que aquellas industrias habían obtenido en los últimos 15
años. (510)

Esta limitación de las utilidades de las empresas que son objeto de nacionalización
se da dentro de un contexto de aspiraciones de los países subdesarrollados a que
las grandes empresas extranjeras no obtengan dentro de ellos ganancias
desmesuradamente superiores a las que pueden lograr en su propia patria o en
países industrializados. (511) Con ello esos países subdesarrollados quieren obtener
una reparación histórica del hecho de que, por falta de una regulación adecuada
sobre las inversiones que los países ricos hacen en los países pobres, son estos
últimos los que en definitiva afectan la economía de aquéllos --mediante la remesa
de tasas de ganancias tan altas que, ciertamente, vulneran la equidad y aceleran
su empobrecimiento-- al permitir que su riqueza sea aprovechada en su mayor parte
por grandes y poderosas empresas privadas transnacionales." (512)

La deducción chilena de rentabilidades excesivas no es algo aislado. Tiene

precedentes en la nacionalización del petróleo de Irán de 1952, en la
nacionalización del Canal de Suez por Egipto, en 1956, y estuvo implícita en la
nacionalización por Libia de su petróleo, en 1972. En países altamente
industrializados se han aceptado criterios semejantes. (513) Por ejemplo, en Estados
Unidos se han aprobado impuestos gravosos sobre utilidades excesivas, aun con
efecto retroactivo, (514) y se ha considerado ilegítimo que un proveedor del Estado
obtenga mediante un contrato conmutativo una utilidad superior al 20% del monto
total de la operación; (515) en Gran Bretaña la Comisión de Monopolios ha deducido
retroactivamente ganancias extraordinarias a ciertas empresas engrandecidas por
sus alianzas económicas. (516)

Existen criterios diversos en la doctrina sobre el tratamiento jurídico que debe darse
a estos créditos que invoca el Estado nacionalizador contra la empresa que
nacionaliza. Algunos los consideran al tratar del monto de la indemnización que se
regule, como una deducción que debe efectuarse sobre ella. (517) A nuestro juicio
ese enfoque dificulta la defensa del Estado que adopta la medida nacionalizatoria,
porque refunde en un solo concepto dos materias que, tratadas en la forma
separada que demanda su autonomía, pondrían de manifiesto ventajas en favor de
aquel Estado.

Postulamos que cuando un Estado sustenta la existencia de estos créditos es

conveniente y clarificante examinar por separado la regularidad de la
nacionalización y la del fundamento del crédito invocado. (518) En lo relativo a
nacionalización hemos puntualizado todo lo que puede decirse para obtener un
respeto de ella ante tribunales extranjeros. En cambio, el problema del crédito
estatal será una materia que habrá de ser analizada independientemente,
considerando las amplias facultades de legislar con que cuenta todo Estado
soberano, la equidad de la determinación que origina el crédito, las prácticas
internacionales que apoyan medidas que lo originen y el deber de todo tribunal
interno de no inmiscuirse en el ejercicio de las potestades soberanas de otro Estado
y de no calificarlas jurídicamente.

En caso alguno podrá admitirse, como lo expresamos en la parte final del capítulo
v, párrafo 6, que un tribunal del foro se arrogue el derecho de suponer intenciones
a otro Estado independiente y de concluir, por ejemplo, que el crédito invocado en
contra del particular que pretende indemnización ha sido creado ficticiamente con
el fin de no pagar indemnización por la nacionalización o de pagar una
indemnización reducida.

En efecto, si no corresponde a un tribunal interno entrar a pronunciarse sobre la

validez o invalidez de un acto soberano extranjero, mucho menos se puede tolerar
que califique móviles de un Estado independiente o que le atribuya intenciones
diversas de las manifestadas. Esto constituiría una acusación inadmisible contra un
Estado extranjero, que no puede ser aceptada a un tribunal de esta clase ni dentro
del contenido de sus resoluciones decisorias y ni siquiera dentro de las
consideraciones destinadas a fundamentar una decisión para la cual tenga
competencia propia. Una intromisión de esa clase habría de ser tenida como un
verdadero atentado en contra de la soberanía del Estado extranjero y como una
ingerencia indebida en las decisiones públicas que él adopta. (519)

4. Litigio sobre productos que existían desde antes de la. nacionalización

Lo que hemos explicado antes dentro de este trabajo se refiere a productos que
fueron extraídos o elaborados en la empresa nacionalizada después que tomó
posesión de ella el Estado y prosiguió su explotación por sí mismo o por medio de
alguna empresa estatal especial. Puede suceder, no obstante, que la discusión ante
tribunales extranjeros se suscite en relación con productos que fueron extraídos o
elaborados cuando el antiguo dueño privado estaba aun a cargo de la empresa,
esto es, antes que se hiciera efectiva la nacionalización de ésta. (520)

Resolver a quién corresponde el dominio de los productos generados antes de la

nacionalización es algo que toca exclusivamente a la ley nacionalizatoria. Aun
cuando en principio la nacionalización tiene por objeto medios de producción, podrá
darse el caso en que productos no extraídos totalmente, ni plenamente procesados
o cuya elaboración no ha concluido, puedan ser incorporados al conjunto de bienes
que ella abarca.(521) O, en otros casos, para continuar la producción podrá ser
necesario contar con una cantidad de productos ya plenamente extraídos y
elaborados. Decidir si ellos quedan comprendidos en la adquisición de bienes que.
hace el Estado solamente puede ser resuelto mediante el examen de los preceptos
que dispusieron la nacionalización.
Si en éstos no aparece clara una voluntad en contrario, habrá de entenderse que
los productos terminados no han salido del dominio del empresario privado que los
produjo. (522)

En todo caso, para así resolverlo será necesario que esté suficientemente probado,
como un hecho, que esos productos fueron extraídos y elaborados antes de la
nacionalización. En otro caso, se les aplicará lo que se explicó antes de este párrafo.

5. Reconvención por daños y perjuicios

De lo que se ha expuesto se desprende que proponer la discusión de un acto de

nacionalización ante un tribunal interno de otro país no tiene asidero jurídico y que
los antiguos propietarios que así proceden intentan aprovechar más bien la gran
complejidad de la materia, las vacilaciones de alguna doctrina y jurisprudencia o las
preferencias políticas personales de algunos jueces para obtener, en verdadero
golpe de suerte, una sentencia definitiva en su favor. Pero, antes que eso, que exige
plazos largos y muy dilatadas discusiones, lo que pretenden es entrabar mediante
medidas cautelares que pueden adoptarse judicialmente respecto de los productos
objeto del litigio, el libre comercio exterior de ellos por parte de los órganos del
Estado nacionalizador. Perturbar ese comercio, inquietar a los clientes extranjeros
y desplazar a la empresa estatal nueva del mercado internacional, son las metas
inmediatas, de gran eficacia como arma de presión en contra de aquel Estado

Puede contemplarse, por consiguiente, la posibilidad de que los? demandados que

comercian los productos en el extranjero pudieran perseguir, a su vez, la
responsabilidad de esos antiguos propietarios por el acto doloso e ilícito que
cometen con su acción reivindicatoria carente de justos fundamentos jurídicos.

Salvadas todas las dificultades que significa dejar en claro ante el tribunal del foro
que la demanda carecía del menor asidero jurídico y de que su interposición estuvo
animada por el torcido propósito de menoscabar el comercio y clientela de los
productos de la empresa nacionalizada en el exterior, queda abierta a los
demandados la posibilidad de accionar judicialmente en contra de los primitivos
demandantes, para obtener de ellos la indemnización de los daños y perjuicios
causados. (523)

Tratándose de una acción destinada a perseguir responsabilidad extracontractual,

para el éxito de ella deberán estar demostrados los extremos siguientes: a) que el
proceso judicial malintencionado fue provocado por las personas a las cuales se
quiere responsabilizar; b) que los principios y normas jurídicos no admiten una
acción de esa clase, destinada a que el tribunal del foro invalide o desconozca un
acto soberano de nacionalización dispuesto por un Estado independiente, respecto
de bienes que entonces se hallaban en su territorio; c) que las personas a las cuales
se responsabiliza obraron a sabiendas de la ilegitimidad de la acción reivindicatoria
o, a lo menos, temerariamente; a) naturaleza y monto de los perjuicios
efectivamente ocasionados por la acción reivindicatoria o por las medidas judiciales
cautelares obtenidas con motivo de ella.
Hay legislaciones que aceptan que una contra demanda de esta clase sea ventilada
ante el mismo tribunal del foro que conoce de la demanda original, por vía de una
reconvención que se tramita conjuntamente con el proceso a que ella da lugar.
Otras, exigen que haya concluido definitivamente la primera acción y que en los
actos judiciales que le ponen término haya quedado establecido que los actores
procedieron dolosa o culpablemente.

Si es el Estado nacionalizador el que entabla la reconvención o la contra-demanda,

es preciso tener en cuenta que su actividad con motivo de ellas podría ser estimada
como una renuncia tácita a su propia inmunidad de jurisdicción. (524) Sin embargo,
la cuestión es dudosa.

México, D. F., 31 de octubre de 1975

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INDICE DE JURISPRUDENCIA

La cifra indica la nota en que aparece citada cada sentencia, individualizada por el
caso en que fue dictada o por su fecha y el tribunal correspondiente.

ALEMANIA FEDERAL
Lipke, 39
N. V. Verenigde Deli-Maatschappijen and N. V. Sencmbah Maatschappij c. Deutsch
Indonesische Tabak Handelgeselischaft m.b.H, 5, 12, 33, 38, 51, 52, 106, 108, 142,
143, 151, 167, 225, 268, 313, 315, 400.
Soc. Minera El Teniente, S. A. c. Norddeutsche Affinerie y Corporación del Cobre,
52, 166, 222, 224, 380, 381, 384, 406, 470, 476.

AUSTRIA
De 10 de mayo de 1950, de la Corte Suprema, 70, 86.
De 19 de noviembre de 1958, de la Corte Suprema, 166.
Tribunal Administrativo de Austria, 48.

BÉLGICA
Eismann c. Melzer, 322.
Lowi c. Banque de la Societé Genérale, 322.
Propetrol, Petroservice y Petrolest c. Compañía Mexicana de Petróleo y Tankage
and Transport, 141, 321.
De 11 de junio de 1903, de la Corte de Casación, 138.
De 24 de mayo de 1933, de la Corte de Apelaciones de Bruselas, 80, 139.
De 18 de febrero de 1937, de la Corte de Apelaciones de Bruselas, 80.
De 7 de julio de 1937, de la Corte de Apelaciones de Bruselas, 140.

ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMÉRICA

American Banana Co. c. United Fruit Co., 130, 156.
Anderson c. Transandine Handelmaatschappij, 254.
Bernstein c. N. V. Nederlandsche-Amerikaansche Stoomvaart-Maatschappij, 155,
165.
Dougherty c. Equitable Lite Assurance, 131.
First National City Bank c. Banco Nacional de Cuba, 165.
Fujii c. The State, 58.
Hudson c. Guestier, 108, 155, 156.
Holzer c. Deutsche Reichsbahngeselischaft, 418.
National City Bank c. República China, 155, 165.
L'Invencible, 155.
üetjen c. Central Leather Co., 108, 128, 156.
Ricaud c. American Metal Co., 128, 155.
Sabbatino (Banco Nacional de Cuba c. Peter L. F. Sabbatino), 105, 108 148, 155,
156, 162, 163, 165, 172, 199. Salimoff and Co. c. Standard Oil Co., 158, 174, 417.
The Santísima Trinidad, 155.
The Schooner Exchange c. McFaddon, 155.
Shapleigh c. Mier, 106.
Underhill c. Hernández, 127, 155, 156.
US. c. Belmont, 129, 134, 156, 253.
US. c. Diekelman, 106, 199. US. c. Pink, 253.
US. c. Bethlehem Steel Corporation, 515.
Ware c. Hylton, 155.
Wilson c. Hacker, 58.
Wulfsohn c. URSS, 68, 72, 105, 130.

FRANCIA
Banco Otomano, 325.
Braden Copper c. Corporación del Cobre y otro, 4, 6, 42, 82, 85, 325, 430.
Centre Hospitalier Regional de Clermont Ferrand c. Ponce, 431.
Cié. Francaise de Crédit et de Banque c. consorts Atard, 44, 281, 352.
Clerget c. Representación Comercial de la República de Vietnam y otros, 72, 97, 98,
99, 178,181.
De Keller c. Maison de la Pensée Franíaise, 68, 81, 170.
Etienne c. Gobierno de los Países Bajos, 68, 169.
Ferrocarriles iranios, 89.
Hardmuth, 235.
Hertzfeid c. URSS, 70, 74, 75, 77, 79, 91, 93, 170, 325.
Kieger c. Amigues, 283, 326.
Oficina del Aceite c. Domenech, 74, 76, 77.
Patino c. Patino, 305.
Potocka c. Potocki, 503.
Potocki et Fondation id. c.
Wiel y Martín, 276, 503.
Riviére c. Roumiantzeff, 354. R. O. P. I. T, 23, 175, 185, 292, 302, 308.
Soc. Intrabank c. veuve Beidas y otros, 110.
Soc. Koninkiigke Nederlandsche Petroleum Maatschappij c. Cassan, 281.
Sté. anón. Potasas Ibéricas c. Nathan Bloch, 175, 250, 310, 502.
Statni Banka et Banque de L'État tchécoslovaque c. Englander, 74, 82, 90, 97, 99,
100.
De 2 de enero de 1928, de la Corte de Apelaciones de Bordeaux, 462.
De 13 de junio de 1928, de la Corte de Apelaciones de París, 462.
De 29 de julio de 1929, de la Corte de Casación, 462.
De 20 de diciembre de 1937, de la Corte de Apelaciones de Poitiers, 146, 168.
De 28 de marzo de 1938, de la Corte de Apelaciones de Bordeaux, 169.
De 19 de febrero de 1941, del Tribunal Civfl del Sena, 146, 169.
De 13 de julio de 1943, de la Corte de Apelaciones de París, 474.
De 27 de julio de 1943, del Tribunal de Comercio de Rouen, 146, 169.
De 22 de marzo de 1944, de la Corte de Casación, 350.
De 25 de mayo de 1948, de la Corte de Casación, 293.
De 26 de febrero de 1958, del Tribunal Civil del Sena, 276.

HOLANDA
Davis and Co. of New York c. Compañía Mexicana de Petróleo El Águila, 136, 318.
Estados Unidos Mexicanos c. Baatsafsche Petroleum Maatschappij, 136, 269, 320.
Petroservice y Crédit Minier Franco-Roumain c. Compañía El Águila, 136, 318.
Petroservice c. Compañía Mexicana de Petróleo El Águila, 522.
Petroservice c. Compañía Mexicana de Petróleo El Águila, 318.
Senembah Maatschappij N. V. c. Republiek Indonesio, Bank Indonesia y
De Twentsche Bank N. V., 5, 33, 137, 147, 381.
De 13 de agosto de 1938, del Tribunal de Dordrecht, 136, 269, 277.

INTERNACIONAL
Lotus, Corte Permanente de Justicia Internacional, 24.
De 1929, de la Corte Permanente de Justicia Internacional, 275.
Reino Unido c. Irán, de la Corte de Justicia Internacional, 404.
Nottebohm, de la Corte de Justicia Internacional, 483.
Barcelona Traction, de la Corte de Justicia Internacional, 480.

ITALIA
Anglo Iranian Oil Co. c. S. U. P. O. R., 5, 32, 42, 58, 186, 224, 262, 270, 277, 282,
284, 316, 362, 381, 383, 385, 419, 427, 428, 492.
Anglo Iranian Oil Co. c. S. U. P. O. R. (Miriella), 166, 224, 381, 419, 428, 492.
Pauer c. República Popolare Ungherese, 135.
De 25 de abril de 1925, de la Corte de Casación, 121.
De 22 de julio de 1952, de la Corte de Casación, 224.

JAPON
Anglo Iranian Oil Co. c. Idemitsu Kosan Kabushiki Kaisha, 5, 52, 58, 106, 108, 144,
182, 276, 317, 381, 396, 398, 403, 520, 521.

REINO UNIDO
Blad c. Bamfield, 155.
HelbertWagg, 133, 153.
Lorenzen c. Lydden and Co. Ltd., 254.
Luther c. Sagor, 132, 173, 174.
Paley c. Weisz, 132.

OTROS
Anglo Iranian Oil Co. c. Jaffrate y otros, del Tribunal de Aden, 3, 5, 147, 152, 191,
381.
De 10 de diciembre de 1924, del Tribunal Federal Suizo, 462.
De 4 de junio de 1926, del Tribunal Federal Suizo, 462.
De 11 de agosto de 1972, del Tribunal Constitucional de Chile, 519.
Notas:

491. Ver: E. Novoa Monreal, op. cit., nota 8, p. 78.

492. La Anglo Iranian Oil Co. celebró el 29 de abril de 1933 un convenio con el gobierno iranio
conforme al cual (art. 21) la concesión de extracción de petróleo no sería anulada por el gobierno y
los términos del mismo no serían alterados en el futuro mediante leyes especiales o generales ni a
través de medidas administrativas ni actos de ninguna otra especie de las autoridades ejecutivas del
país. Pese a ello ni el Tribunal de Venecia ni el de Roma, en sus sentencias citadas en las notas 5 y
166, admitieron que el gobierno iranio estuviera impedido de nacionalizar los derechos de extracción.
Por el contrario, el Tribunal de Roma dijo expresamente:

"El orden jurídico italiano prevé, por lo demás, la facultad de expropiación aun respecto de aquellos
inmuebles que la administración se ha comprometido a no expropiar en virtud de un contrato."

En todo caso, es menester recordar que la violación de un contrato celebrado entre un Estado y una
empresa privada no puede originar responsabilidades de carácter internacional para el primero,
según quedó establecido en el párrafo 4 del capítulo vil. Sobre este punto conviene ver las notas 403
y 404.

No han faltado tampoco en esta materia intentos de buscar "teorías jurídicas" que permitan sostener
que el Estado queda obligado a nivel internacional en esos casos. Verdross, por ejemplo, en
Protection of private property under quasi-international agreements, publicado en Mélanges J.
Francois, Leiden, 1959, pp. 355 y ss. trata de introducir una nueva categoría de quasi-international
agreements y Lord Me Nair procura invocar cierta clase de contratos "directamente sometidos a los
principios de Derecho Internacional generalmente reconocidos por las naciones civilizadas", en "The
General Principies of law recognized by civilized nations", publicado en British Year Book of
International Law, 1957, p. 1.

493. A. S. El-Kocheri acepta, sin embargo, un compromiso internacional verificado mediante un

tratado entre Estados, concluido después de obtenida la independencia de uno de ellos, que
contenga una promesa formal de no nacionalizar durante un cierto periodo. En consecuencia, pone
una doble restricción, por una parte ha de figurar en un tratado de independencia y, por otra, ha de
ser de duración limitada (ver op. cit; nota 12, p. 259).

494. Cfr. Jean Touscoz, op. cit, nota 7, p. 496.

495. Ibid.

496. Ver: E. Novoa Monreal, op. cit., nota 8, p. 78.

497. La Convención de Viena, sobre derecho de los tratados, admite que un cambio fundamental de
circunstancias objetivas autoriza la modificación de un tratado ya concluido. En su art. 62 permite
que la modificación opere aun cuando el cambio fundamental haya sido debido a la parte que lo
invoca, con tal que no haya sido provocado por un acto internacionalmente ilícito.

498. Wolfgang Friedmann, en El Derecho en una sociedad en transformación, México, Fondo de

Cultura Económica, 1966, p. 467; A. S. El-Kocheri, op. cit., nota 12, p. 259 (con las restricciones
señaladas en la nota 493); y Ch. de Visscher, op. cit., nota 12, p. 219. Es de notar que H. W.
Shawcross, op. cit., nota 193, pp. 350-353, cree, contra lo que antes se manifestó, que el Estado
queda obligado a respetar el pacto de no nacionalizar aún cuando lo haya celebrado con un
inversionista extranjero.
499. Ver: E. Novoa Monreal, op. cit., nota 8, p. 77, nota 14.

500. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, pp. 398 y 399.

501. Ver: E. Novoa Monreal, en El Derecho como obstáculo al cambio social, México, Siglo XXI,
1975, pp. 152-155.

502. En el caso "Sté. anón. Potasas Ibéricas c. Nathan Bloch", citado en nota 175, con fecha 14 de
marzo de 1939, la Corte de Casación francesa declaró: "El carácter retroactivo de tal disposición no
podría, desde el punto de vista de la legislación francesa, producir efecto en contra de derechos
adquiridos."

503. En el caso "Potocka c. Potocici", fallado el 26 de febrero de 1958, el Tribunal Civil del Sena,
ocupándose de un texto extranjero retroactivo decía: "esta retroactividad no sería contraria al orden
público internacional.. . porque solamente si la ley debiera conducir a resultados injustos debería ser
descartada la ley retroactiva" (Caz. Pal., 1958, I sem., p. 333).

504. Christian Gavalda, en su estudio mencionado en la nota 360, expresa que "se sabe que la
retroactividad de una ley extranjera no es, según la jurisprudencia, en sí contraria al orden público
francés" (p. 6).

505. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I. p. 399.

506. Ver: H. Batiffol, op. cit.. nota 64, tomo i, p. 399.

507. Ver nota 501.

508. Cfr. H. Batiffol, op. cit., nota 64, tomo I, p. 399.

509. Leopoldo González Aguayo, en La nacionalización de bienes extranjeros en. América Latina,
UNAM, México, 1969, tomo II, pp. 13-21.

510. La ley de nacionalización chilena es de reforma constitucional y lleva el número 17.450, de 16

de julio de 1971. En materia de rentabilidades excesivas, declaradas deducibles de la indemnización
por esa ley chilena, puede verse: a José Echeverría Yáñez, en "Enriquecimiento Injusto y
Nacionalización", publicado en Revista Mensaje, núm. 207, marzo-abril de 1972, pp. 111 y ss. y a E.
Novoa Monreal, op. cit., nota 1, pp. 208 y ss. y 275 y ss.

511. Cfr. Peter Behrens, op. cit., nota. 24, p. 413.

Debe recordarse que conforme al art. 37 de la Decisión núm. 24, adoptada por el Acuerdo de
Cartagena, el 31 de diciembre de 1970, los inversionistas extranjeros que aportan capitales a los
países del Pacto Andino, solamente podrán transferir al exterior en divisas libremente convertibles
utilidades netas comprobadas que provengan de su inversión directa, que no sobrepasen el 14% de
ésta.

512. En el Decreto Supremo núm. 92, de 28 de septiembre de 1971, en el que el presidente Salvador
Allende determinó las rentabilidades excesivas que debían serle descontadas de su indemnización
a las empresas del cobre afectadas por la nacionalización, se dieron los siguientes fundamentos,
entre otros:

"Las relaciones económicas internacionales que ha sufrido nuestro pueblo se basan sobre una
estructura constitutivamente injusta, que impone a los países dependientes decisiones adoptadas
unilateralmente por los hegemónicos. Unilateralidad que, violando incluso compromisos
públicamente contraídos, ha venido perjudicando gravemente los intereses económicos de
Latinoamérica y de Chile en particular."

"Contra semejante situación se rebela hoy, con ímpetu vehemente, la conciencia que de su propia
personalidad, de sus derechos y esperanzas, están alcanzando los pueblos relegados de todo el
mundo, haciendo que entren en conflicto abierto los intereses egoístas de empresas y carteles
poderosos y las aspiraciones libertadoras de los pueblos secularmente sometidos."

"Que la Constitución establece un procedimiento para fijar la indemnización en favor de las aludidas
empresas. Rectificando un pasado histórico que permitió la explotación de los recursos naturales
básicos de la Gran Minería del Cobre por parte de inversionistas particulares, sin una adecuada
legislación que preservara para el Estado su derecho a recibir los beneficios de tal explotación, la
Constitución ha dispuesto que se pueden deducir los excesos de rentabilidad obtenidos por las
empresas extranjeras, como una manera de restituir al país la legítima participación que éste debió
obtener de dichos recursos naturales. Esta declaración corresponde a la voluntad de reconocer, por
sobre los intereses privados, ya sean éstos nacionales o extranjeros, que el patrimonio nacional
formado por los recursos naturales básicos debe estar al servicio de los intereses nacionales."

"Que el atraso y la pobreza que afectan a numerosos pueblos de la Tierra no son fenómenos que
puedan analizarse fuera del contexto de las relaciones económicas internacionales entre países
pobres y países ricos. La inversión extranjera es uno de los mecanismos que --se afirma-- pueden
contribuir a la elevación de los niveles de vida y al aumento de las tasas de crecimiento de los países
subdesarrollados. En el hecho, sin embargo, tal mecanismo se ha convertido en un elemento más
que, junto a la dependencia financiera y el intercambio desigual, configuran la subordinación de las
naciones atrasadas frente a las económicamente poderosas."

"Que tanto en Chile como en el resto de América Latina, los ingresos provenientes de aportes de
capital foráneo son muy inferiores a los egresos correspondientes a utilidades de inversiones ya
efectuadas. La inversión extranjera no ha sido hasta ahora, por falta de regulación adecuada, un
mecanismo en virtud del cual los países ricos aportan al desarrollo de los países pobres --y con ello
a la paz y convivencia internacional-- sino, a la inversa, un mecanismo por el cual estos últimos
aportan a la economía de aquéllos."

"Que una de las razones fundamentales que explican la magnitud de este fenómeno es la condición
excepcionalmente favorable tolerada en el pasado al inversionista extranjero, especialmente por las
elevadísimas tasas de rentabilidad que alcanzaban."

"Que las empresas The Anaconda Company y Kennecott Copper Corporation, que han operado en
la Gran Minería del Cobre, constituyen sociedades que actúan internacionalmente con numerosas
inversiones, tanto en los Estados Unidos como en el resto del mundo. Si se comparan las
rentabilidades de las empresas que operaron en Chile --calculadas como la razón entre las utilidades
netas anuales y el valor de libro-- con la rentabilidad de la matriz en el conjunto de sus operaciones
internacionales, la obtenida en Chile es muy superior. Este fenómeno ocurre sea que la comparación
se haga con los resultados alcanzados por la respectiva sociedad en su conjunto de operaciones,
incluidas las agencias chilenas, sea comparando, como resulta más pertinente, con la lograda en el
conjunto de las operaciones de The Anaconda Company y Kennecott Copper Corporation, excluidas
sus filiales chilenas."

"Que se han considerado las rentabilidades obtenidas por esas compañías respecto de sus valores
libro, en el conjunto de sus operaciones internacionales; la rentabilidad de otras empresas mineras
norteamericanas en Estados Unidos de Norteamérica y Canadá; los casos de límite de rentabilidad
de libre disposición que el Estado de Chile ha fijado para inversionistas extranjeros, y otros casos de
rentabilidad de inversiones en los países desarrollados y subdesarrollados."
513. Cfr. P. Behrens, op. cit., nota 24, p. 414.

514. Ver J. Echeverría en trabajo mencionado en nota 510 y E. Novoa, op. cit., nota 1, p. 218.

515. En causa "United States c. Bethlehem Steel Corporation" (315 US 289), la Corte Suprema
Federal norteamericana desechó por mayoría de votos una acción entablada por el gobierno de los
Estados Unidos en contra de una constructora de barcos, demandada por haber obtenido ganancias
que se estimaron desusadamente altas, porque llegaban al 22% del total de la operación. Este juicio,
que manifiesta el criterio con que el gobierno norteamericano enfoca internamente los problemas de
ganancias excesivas, fue tramitado a lo largo de 25 años, a partir de la Primera Guerra Mundial y fue
apoyado, por consiguiente, por sucesivos gobiernos y por sucesivos procuradores generales. El
gobierno norteamericano sostenía que la tasa de ganancias admitida para esa clase de negocios
era de solamente el 10% y que al convenirse un contrato que permitía obtenerlas en monto mucho
mayor, debían los tribunales anular la estipulación.

516. Cfr. Behrens, op. cit; nota 24, p. 414, explica que la deducción de rentabilidades excesivas
existió también en la nacionalización irania de 1951, aceptada, como se ha visto en las notas
pertinentes, por los tribunales italianos y japoneses, y en la nacionalización del Canal de Suez.
Agrega este autor que una deducción de rentabilidad excesiva parece haber estado implícita en la
nacionalización libia según Wesley; que en los Estados Unidos el concepto de excess profits es
aplicado aún con efecto retroactivo, y que en Inglaterra la Comisión de Monopolios ha deducido
ganancias extraordinarias en forma retroactiva a empresas dominantes.

Por su parte, Ph. Kahn, op. cit., nota 42, p. 233, expone que "en principio la noción de beneficio
excesivo no parece una noción desconocida en el derecho francés: ha existido toda una legislación
que sancionaba las utilidades ilícitas hechas durante la guerra".

517. Este es el caso de P. Behrens, op. cit., nota 24, p. 413.

518. Ph. Kahn, op. cit., nota 42, p. 234, exterioriza el criterio de que el problema de las rentabilidades
excesivas debe ser examinado separadamente del problema de la indemnización.

519. En su esquema de defensa de los intereses chilenos, la Agencia Jurídica (chilena) del Cobre
en Europa, sostenía: "La nacionalización chilena reconoce el derecho a una indemnización
adecuada, porque: d) el texto constitucional reconoce el derecho a indemnización, regula la manera
de determinarla y establece una jurisdicción para conocer de las reclamaciones consiguientes: b) el
derecho de la indemnización está consagrado en la norma y si no hay pago efectivo de ella, es
porque dicha indemnización queda absorbida por un crédito del Estado por las utilidades excesivas
de las empresas; c) las utilidades excesivas constituyen una medida jurídica diferente de la
nacionalización, que no tiene con ésta sino una coincidencia cronológica y de ocasión (así lo resolvió
el Tribunal Constitucional el 11 de agosto de 1972); d) el Derecho Internacional no prohíbe exigir la
restitución de rentabilidades excesivas percibidas más allá de los límites normales del comercio; los
Estados Unidos han aceptado la legitimidad del concepto de utilidades excesivas; e) el tribunal del
foro no está autorizado para atribuir al Estado chileno el propósito de disfrazar una intención de no
pago de indemnización valiéndose del recurso de descontar utilidades excesivas, porque aparte de
la gravedad de formular un juicio semejante en contra del Estado de Chile, cosa que el tribunal del
foro no está facultado para hacer dentro de su jurisdicción, en caso alguno podría arrogarse tal
facultad sin antes oír al Estado chileno así imputado; f) en todo caso, el tribunal del foro no posee la
facultad de resolver si las autoridades chilenas hicieron buen o mal uso de las atribuciones que les
fueron concedidas por la reforma constitucional en materia de rentabilidades excesivas o para
fiscalizar la manera como estas autoridades han ejercido sus atribuciones. El tribunal francés,
conforme a la doctrina imperante en Francia, solamente puede dejar de aplicar una ley extranjera en
el caso en que la aplicación de ésta se intentara dentro de Francia y perturbara gravemente las
concepciones francesas fundamentales de orden jurídico y social, lo que no se produce en la
especie."
520. Es lo que parece haber ocurrido respecto del petróleo iranio, sobre cuyo dominio se discutió en
Japón, de acuerdo con lo que se expresa por el Tribunal Civil de Tokio, en su sentencia citada en la
nota 106.

521. En el mismo caso anterior, la Corte Suprema de Tokio estimó que no estaba claro si el petróleo
disputado estaba o no extraído en el momento en que entró en vigor la ley irania de nacionalización.
Sobre este punto expresó: "Si el petróleo en cuestión había sido ya extraído cuando se puso en vigor
la ley de nacionalización, resulta, como ya se explicó, que forma parte de las propiedades
expropiadas por Irán al amparo de esa ley y, por consiguiente, los demandantes perdieron sus
derechos sobre ese petróleo. Si, por el contrario, dicho petróleo fue extraído después de la puesta
en vigor de la ley ... no puede considerarse que sea de propiedad de los demandantes, en tanto se
considere válida la ley de nacionalización."

522. En el caso sobre petróleo mexicano seguido ante el Tribunal de Arnhem, por "Petroservice c.
Cía. Mexicana de Petróleo El Águila", la sentencia de 13 de junio de 1939, publicada en
Nederlandsche Jurisprudentie, 1940, pp. 26 y 27, se examinó precisamente si el petróleo en disputa
correspondía o no a existencias que la demandante tenía desde antes de la expropiación.

523. Hipotéticamente, también podría fundamentarse una acción en contra del demandante, en esta
clase de juicios, en una competencia desleal provocada por él en contra de otros vendedores de
productos; análogos a los que comercia.

524. Ver capítulo III, párrafo 3, parte final