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PÉRDIDADEUNACHANCE.
SUINDEMNIZACIÓNENLAJURISPRUDENCIACHILENA
LOSS OF A CHANCE.
ITS COMPENSATION IN CHILEAN JURISPRUDENCE
PERTE D’UNE CHANCE:
VOTRE RÉMUNÉRATION DANS LA JURISPRUDENCE CHILIENNE
INTRODUCCIÓN
Existen casos de responsabilidad civil en que se desconoce si la negligencia cau-
sóefectivamenteeldaño,perosísesabequealmenosdestruyóunaoportunidad
deevitarlo.Aestedañoseledenominaenelderechocomparadopérdidadeuna
oportunidadodeunachance(elvocablo“chance”esungalicismoaceptadopor
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
elDiccionariodelaRealAcademiaEspañola)1.
Porejemplo,elabogadoqueomitepresentarunrecursoyhaceperderalcliente
lachancedeganareljuicio;elnotarioqueolvidacertiicarundocumento,haciendo
perderalclienteunaoportunidaddenegocio;eltransportistaquelesionaalcaballo
antesdelacarrera,haciendoperderasupropietariolaposibilidaddeaccederal
premio;elaccidentequeimpideaunestudianterendirunexamenytitularse;el
actodecompetenciadesleal(comounapublicidadcomparativaengañosa)que
impideauncompetidoraumentarsuclientela;elmédicoqueomiteunexamen,
privandoalpacientedelaoportunidaddesometerseauntratamiento,ocuando
sin ajustarse a la lex artisnosesanaunaherida,perdiendoelpacientelaschances
deevitarunainvalidez;elretrasodelvuelodeunavión,quehaceperderalcliente
laposibilidaddecerrarunnegocio;etcétera.
En todas estas hipótesis existe para la víctima un bien aleatorio que se en-
contrabaenjuego(ganarelproceso,cerrarelnegocio,recobrarlasalud,evitarla
muerte,obtenerunpremio,accederaunaprofesión,etcétera)yelagentedestruyó
*
Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile. Máster en Derecho
Privado y Doctor © en Derecho Universidad Paris-Est Créteil Val de Marne,Francia.ProfesordeDerecho
CivilyDirectordelDepartamentodeDerechoPrivado,FacultaddeDerecho,UniversidaddeChile.
1
SobrelaevolucióndelapérdidadeunaoportunidadenFrancia(dedondeprovieneeldesarrollodeesta
teoría),losestudiosdeCHABAS, François(1991)“Laperted’unechanceendroitfrançais”.Coloquiosobre
los Développements récents du droit de la responsabilité civile,Ginebra,Centred’étudeseuropéennes,pp.131
yss.;CHABAS, François(1996).“Laperted’unechancedansledroitfrançaisdelaresponsabilitécivile”.
Responsabilità civile e previdenza,2,pp.221yss.;y,CHABAS,François(2009).Cien años de responsabilidad
civil en Francia[Centansderesponsabilitécivile].TAPIA RODRÍGUEZ,Mauricio(Trad.),Santiago:Flandés
Indiano,1ªEdición,EdiciónfrancesaParís:vanDierenEditeur,2004.
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esepotencialdeoportunidadesconsuacciónuomisiónnegligente(olvidóapelar,
descuidócertiicarundocumento,omitióunexamenmédico,accidentóalcaballo,
lesionóalpostulante,etcétera).
Seestimaqueesunbienaleatorio–yestoesrelevanteparadiscernirsurégimen
jurídico–porquedetodasformas,aunsinhabercometidoelagentenegligencia
alguna,lavíctimapodríanohaberobtenidoelbeneiciooevitadoelperjuicio(se
pudohaberrechazadolademandaporotrascausas;elnegociosepudofrustrarpor
desistimientodelacontraparte;elpacientepudohaberdetodasformasperecido;
elpostulantepudofracasarenelexamen;etcétera).
Porquesóloexistecerteza–yrelacióndecausalidad–respectodelapérdidade
oportunidadesgenerada,laindemnizaciónsereduceaunaestimacióndelvalor
deesachancedesaparecida.Usualmente,seexpresaesevalorenunporcentajede
oportunidadesperdidas,quesemultiplicaráporelvalortotaldelbienenjuego.
se caliican como conjeturas (daño eventual) o se analizan como lucro cesante
imperfecto(conunaprobabilidadbajadeocurrenciay,portanto,excluidosdela
reparación).
Unejemplopuedeserilustrativodeltratamientoclásico:unpadrequedemandó
indemnizaciónporlassumasquesuhijo(unjovende24añosquehabíaegresado
conbuenosresultadosdeingeniería,peroquenopercibíarentasaún),lepudo
haberaportadodenohaberocurridoelhechoilícito.Enestecaso,laCortede
ApelacionesdeConcepción,ensentenciade19deagostode1965,airmóquesi
el“accidenteocurreenunapersonaque,desdeelpuntodevistaeconómico,podría
llamarseimproductiva,aquellaindemnizaciónnotendríarazóndeser”2.
Enotroscasoslaincertidumbreesmáspatente(omásbien,laprobabilidadde
accesoalbeneicioesmásbaja).Así,enelcasodeunjovenydestacadoestudiante
muertoenunaccidente,sedemandaronlosingresosquehabríarecibidotrabajando
(lefaltabandosañosdeestudios),tomandoencuentasuscapacidades,relaciones
socialesylaesperanzapromediodevida.LaCortedeApelacionesdeSantiago
rechazólareparacióndeese“lucrocesante”,porconsiderarquesetratabande
“merasconjeturas”,faltandoantecedentesciertossobresucapacidaddetrabajoy
susposiblesactividadesfuturas3.
2
Lafrasecorrespondeaunatranscripcióndelaopinióndeunautorespañol,queestaCortehizosuya.
V.CortedeApelacionesdeConcepción,19deagostode1965,Revista de Derecho de la Universidad de
Concepción,136,pp.85yss.
3
Corte de Apelaciones de Santiago, 26 de mayo de 1944, Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XLI,
p. 41.
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Vinculado a lo anterior,comoseexpondrá,lajurisprudenciachilenahatendido
arechazarmayoritariamentelaindemnizacióndelosingresosfuturosdeltrabajador
muertoatítulodelucrocesante.
Noobstante,existeuninteresanteantecedentebastanteanterior,unasentencia
de1904,quevalelapenaexaminar4.Enestecaso,laCorteSupremaconirmó
unadecisiónqueconcedióindemnizacióndeperjuiciosporlosrecursosqueenel
futurohabríapodidoexigirunamujerviudarespectodesuhijoestudiante,quienal
momentodelaccidente,yporsusméritos,habíasidoadmitidoalaEscuelaMilitar
(“4º Que la demandante con la muerte de su hijo ha sufrido un daño real y efectivo,
pues se ve privada, de los recursos que tenía derecho a exigir como madre viuda a su
hijo. 5º. Que en autos consta que Ordenes, distinguido alumno de la Escuela de Clases,
había sido llamado, por excepción y atendido sus méritos, a incorporarse a la Escuela
Militar”)5.Ladecisiónessumamenteescuetaynojustiicasiquieraaquétítulo
seconcedelaindemnización(nocaliicaeldañocomopatrimonialomoral).No
obstante,parecieraestimarcomounantecedenterelevante,comosedacuentaen
losconsideradostranscritos,laprobabilidadelevadadequeaccedieraaunempleo
remunerado,dadossusméritosylaconvocatoriaquehabíarecibidoparaintegrar
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
lamencionadaEscuela.Talexpectativasecaliicade“realyefectiva”,utilizando
(premonitoriamente) expresiones cercanas a las que se emplean en el presente para
denominarlaschancescuyapérdidamerecenserreparadasconindemnización
(chances“serias”y“reales”).
Noobstante,unaciertaevoluciónesperceptibleenlamateria,almenosenlos
últimosdiezaños.Yporello,convienereferirsealosprincipalesgruposdecasos
abordadosporlajurisprudencianacionalreciente:
(i) Accidentes laborales:Enhipótesisdeaccidentesdeltrabajo,yconindepen-
denciadelapensióndeinvalidezrecibidaporconceptodeseguroobligatorio,
laposicióntradicionalesrechazarlareparacióndellucrocesanteequivalentea
loquedejarádepercibirlavíctimahastaeltérminodelavidalaboral.Ello,por
cuantoconstituirían“merasconjeturas”respectoalasobrevidadelavíctima,
asícomoaladeterminacióndesusingresosyalapermanenciaeneltiempode
éstos6.
Ellucrocesanteconsisteenunagananciacierta,porcuantotieneunapro-
babilidadelevadadeocurrencia.Loscontratosdetrabajo,bienlosabemosenel
despiadadosistemaliberalchileno,estánsujetosamúltiples(yavecesindignas)
contingencias.
Pero,recientemente,variosfalloshancambiadodeopiniónyhanconcedido
indemnización por un concepto de lucro cesante que en verdad se encuentra
4
CorteSuprema,25deoctubrede1904,Revista de Derecho y Jurisprudencia,t.II,pp.141yss.
5
Considerandos4y5,sentenciadeprimerainstancia,19denoviembrede1903,ibíd.,p.143.
6
Porejemplo,portodos,CorteSuprema,27demayode2008,LegalPublishingNº39095.
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7
CorteSuprema,13dejuniode2006,Rol4514-2005.
8
Considerando 19, sentencia de primerainstancia,CuartoJuzgadodeLetrasdeSantiago,20demayo
de2004,Rol2356-2003.
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paralela,lamismaCorteexige,enlainmensamayoríadeloscasos,lapruebade
unaprobabilidadcercanaalacertezaparaindemnizarellucrocesante9.
El gran inconveniente de tratar estos daños como lucro cesante, es que se
terminarechazandolaindemnización(comoocurreenlamayoríadeloscasos)
oaceptándola(comoexcepcionalmenteocurrióenestecaso),yenambassitua-
cionesseincurreenunaabiertainjusticia:obienquedasinreparaciónalgunala
oportunidadperdida(que,yasehadicho,tieneunvaloreconómico),obiense
indemnizadeforma“completa”,comosiexistiesecertezadequeelilícitoprovocó
elresultadoinal(cuestiónque,comohemosvisto,estambiéninjusta).Unaconsi-
deraciónadecuadadelperjuiciodepérdidadeunaoportunidadpodríaconstituir
un camino más justo para superar estos inconvenientes, tal como se volverá a
mencionar más adelante.
CortedeApelacionesdeSantiago,23demarzode200710:Enestecasosetra-
taba de un accidente que ocasiona la muerte de un trabajador minero. La Corte
decideindemnizar,atítulodelucrocesante,unmontode$240millones,pues
estimaunaexpectativalaboralhastalos55años(ynohastalos65años,“porla
naturalezadelalaborrealizadaporlavíctima”)11,sobrelabasedeunsueldopro-
mediode1,2millones.
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
Nuevamentenosencontramosconsupuestoshipotéticos(o,incluso,conjetu-
ras),ybuenacuentadeelloesla“expectativa”laboraldelavíctimaquelaCorte
decideretener,sobreparámetrosquenisiquieramenciona.
CortedeApelacionesdeSantiago,31dediciembrede200712:Enestenuevo
caso,laCortedecideotorgar$10millonesporconceptodelucrocesante,en
atenciónalosiguiente:“considerando la edad, remuneración y labores desarrolladas
por el actor al momento del accidente –jornalero de la construcción (fuente de sus
ingresos)–, corresponde proyectar las consecuencias de la incapacidad que sufriera,
por un período que resulte coherente con lo normal y previsible. Esta Corte lo fija en
20 años. Por lo tanto, las circunstancias de este caso permiten inferir que, a raíz del
accidente, el actor vio disminuidos los beneficios, que, en condiciones de normalidad,
obtenía de su trabajo. Así, partiendo de la base que su incapacidad alcanzó un 40%
–medida de la disminución– que su última remuneración ascendió a la suma de
$180.000 y que, en términos razonables, sus expectativas laborales se han fijado en
9
Elzigzagueojudicialenestamateria(comolamentablementeenotras)essimplementedesconsolador.
Porejemplo,sehafalladoquenoprocedelareparaciónporconceptodelucrocesantesiéstesefundaen
laimposibilidaddeejecutartrabajosesporádicos,alserdichapretensiónunameraexpectativadeganancia
eventualeincierta,ynounaprivacióndeunrealbeneicioeconómicoproductodelaslesionessufridas
(CortedeApelacionesdeValdivia,16dejulio2003,Fallos del MesNº532,sentencia11ª,p.691,Gaceta
JurídicaNº310,p.159,yLegalPublishingNº34181).
10
CortedeApelacionesdeSantiago,23demarzode2007,Rol5386-2005.
11
Considerando5º.
Corte de Apelaciones de Santiago, 31 de diciembre de 2007, Rol 1901-2007, LegalPublishing
12
Nº38095.
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13
CortedeApelacionesdeConcepción,12deenerode2000,Rol167-1999.
14
CorteSuprema,11deabrilde2007,Rol3291-2005,LegalPublishingNº36311.
15
Efectivamente,parecieraqueestadiscusiónseencuentrasuperada.V.alrespecto:JANA LITEZKY,Andrés
y TAPIA RODRÍGUEZ,Mauricio(2004).“Dañomoralenlaresponsabilidadcontractual.Apropósitodeun
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Lahipótesisesuncasoperfectodepérdidadeunachance:elabogado,consu
negligencia,nosesabesiprovocóelresultadoinalnegativoparasucliente(ser
condenadoalarestitucióndelos$26millones),perosíesciertoquealmenos
lo privó de oportunidadesde, en segunda instancia,obteneruna absolución o
unareduccióndelocondenadorestituir.Másaún,lademandadahabíatambién
interpuestounademandareconvencionaldeindemnizacióndeperjuicios,cuya
suertetambiénquedófrustradaporlaomisióndelprofesional.
ResultapeculiarlaformaenquelaCortedeterminalanaturalezadeestedaño,
puessinjustiicardequémaneralanegligenciadelabogadohabríaafectadoain-
teresesextrapatrimoniales,dedicaextensaspáginasajustiicarcómoeldañomoral
(quenoanalizaenlaespecie)seríaprocedente,enabstracto,comoconsecuencia
de un incumplimiento contractual. Cabe destacar que la sentencia de primera
instanciahabíaacogidolademandadelaactoracontraelabogado,condenándolo
apagarelmontototaldelasumaquelaprimeradebiórestituiralacompañía
aseguradora16.Porsuparte,lasentenciadesegundainstanciahabíadesestimadola
demanda,entendiendoquenoexistíadañoemergente(porcuantosetrataríade
larestitucióndeunasumapagadaindebidamente)yquenohabríatampocodaño
moral(quenoseríaprocedenteenmateriacontractual)17.
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
Losfundamentosdeldañomoralalquesecondenóenestecasodebenen-
contrarseenlasentenciadeprimerainstancia,quehacereferenciaalaangustia
quehabríasufridolavíctimaproductodeestasituación.Entalsentido,nodebe
extrañarestasolución,puesloscontornosdeldañomoralsonobjetoenelpresente
deunaextensiónbastantediscutibleydesordenadaenlajurisprudencianacional,
yenverdadcualquierafecciónpsíquicasepuedeplantearcomotal18.Únicamente
seseñalaráquelainvocacióndeldañomoralsirvióenestecasoparacondenara
unareparación“parcial”.Probablemente,laCortevisualizólainjusticiadecon-
denarporelmontototaldeladeuda,oabsolvercompletamente,cuestiónquees
el sustrato de la pérdida de una oportunidad.
Unúltimocomentarioacercadelaformademedirlaentidaddelaoportu-
nidaddestruidaconelilícitoenestecaso.Usualmente,enmateriadeejercicio
delaabogacía,paradeterminarlaentidaddelaschances,esnecesarioevaluarlas
probabilidadesdeéxitoestadísticodeaccionesjudicialesodefensadeesanatu-
raleza.Así,porejemplo,noeslomismoalegarcomodefensalaimputaciónde
incumplimientosrecíprocos(cuyaexistenciaeimportanciadebenprobarseyse
encuentransujetosalaapreciaciónjudicial),aalegarlaexcepciónobjetivadeque
ApelacionesdeAntofagasta,7deabrilde2008,LegalPublishingNº38694.
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ladeudaestáprescritaporeltranscursodeltiempo.Delamismaforma,unanálisis
estadísticodelasdemandasacogidas(orechazadas,segúnseaelcaso)deesamisma
naturalezaenesaCorte,puededarunacuentadelaentidaddelaoportunidad
destruidaconlanegligenciadelprofesional.
CorteSuprema,27deoctubrede200819:Elcasosefundabaenunadefensa
laboral por despido injustificado encargada por un trabajador a un abogado de
laCorporacióndeAsistenciaJudicial,quienhabíadelegadopoderenunodelos
postulantes.Productodelainactividaddelabogadoydelpostulante,sedeclaró
elabandonodelprocedimiento.Comonoseapeló,talresoluciónquedóejecu-
toriada.
Lasentenciadesegundainstancia,pronunciadaporlaCortedeApelacionesde
Valdivia,confecha26dediciembrede2006,20razonaexpresamenteentérminos
depérdidadeunaoportunidad:“Que, en el caso de autos, para determinar si existe
un daño, y si dicho daño es cierto; esto es, de que se haya producido realmente como
presupuesto indemnizatorio se puede utilizar el expediente acuñado por la doctrina
francesa de la perte d’une chance (pérdida de una chance). En otras palabras, la ex-
pectativa más o menos cierta de ganar o perder. Ello supone, en el caso de marras, la
reconstrucción mental hipotética de lo que habría sucedido si el juicio laboral hubiere
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
19
CorteSuprema,27deoctubrede2008,Rol1021-2007.
20
CortedeApelacionesdeValdivia,26dediciembrede2006,Rol1084-2006.
21
Considerando5º.
22
Considerando 6º.
23
Considerando 6º.
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quesefundaba,noobstante,enunerrorcometidoenlaredaccióndelademanda
laboral(alseñalarunafechaequivocadadetérminodelcontrato),“situación en
la cual no reparó la propia parte”;y,ensegundolugar,porquequesetrataría,“en
esencia, del evento incierto de la litis”24.
Talesconsideracionesparecenporcompletodiscutibles.Antetodo,esefectivo
quesehabíainterpuestounaexcepcióndecaducidadcontralaacciónlaboral,pro-
ductodelerrorenlaredaccióndelademanda,peroellonopuedeserimputable,
comoairmalasentencia,al“patrocinado”.Resultainsólitoqueseatribuyaaun
noexperto(patrocinado)losefectosdeunaredaccióndefectuosadeunescrito
judicial que es encargado a un experto (abogado patrocinante y apoderado). Ello
equivaldríaasostener,porejemplo,queunerrordediagnósticoenmateriamédica
podríaseratribuiblealpacientequenorevisóexhaustivamentelasconclusiones
delmédico.Enverdad,laconsideracióndeestefactorpermitíaconcluirqueenla
especieyanosetratabadeladiscusióndelapérdidadeunaoportunidad,sinode
undañoemergentepuroysimple,enconexióncausaldirectaconlanegligencia
cometida. En otros términos, la negligencia profesional (mala redacción de la
demanda)ysuconsecuencia(laexcepcióndecaducidadinterpuesta)nodebería
evaluarsecomounfactorquetransformaraenpocoserialachance,sinomásbien
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
comounanegligenciaprofesionalqueprovocaríainevitablementelapérdidadel
proceso para el patrocinado.
Porotraparte,elquesetrateenestoscasosderesponsabilidadprofesionalde
ladeterminacióndel“eventoinciertodelalitis”,nopasadeserunaconstatación
evidente,peroquenodestruyelaseriedaddelaoportunidadperdida.Entodo
casodepérdidadeunachancepornegligenciasprofesionalesenelámbitodeuna
defensajudicialsedebemedirel“eventoinciertodelalitis”.Porello,lorelevante
esanalizarcuáleseraslasposibilidadesdeéxitodelaacción,estoes,laschances
quesedestruyerondeobtenerunasentenciafavorable.
LaCorteSuprema,sinexaminarendetallelaprocedenciadelanálisisdeeste
dañocomo“pérdidadeunaoportunidad”,conirmóladecisión,porqueensu
opiniónnoexistiría“undañociertoyefectivo”25.
(iii) Pérdida de oportunidades de negocios: La pérdida de oportunidades de
negocios también es un ámbito clásico para el análisis en términos de pérdida de
una oportunidad.
En el derecho nacional existe al menos un caso relevante reciente, fallado
porlaCorteSuprema,el4dejuliode201126.Setratabadeunademandade
responsabilidad contractual interpuesta por un cliente contra su banco. Este úl-
timohabíacastigadounadeuda,informándolaalboletíncomercial,peseaestar
24
Considerando 6º.
25
Considerando 14º.
26
CorteSuprema,4dejuliode2011,Rol137-2010,LegalPublishingNº49550.
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nosesanaunaherida,perdiendoelpacientelaschancesdeevitarunainvalidez.
Enlamateria,existeunaimportantedecisióndelaCortedeApelacionesde
Valparaíso,de11dediciembrede200828,conirmadaporlaCorteSupremael
20 de enero de 201129,decisiónquepuedeerigirseenunprecedenteimportante
en los juicios de responsabilidad civil30.
Enestejuiciosedemostróqueelmédicohabíacometidounerrordediagnós-
tico(unabiopsiarealizadaconimpericia)nodetectandounmelanomamaligno.
Duranteunañolapacientenorecibiótratamientoadecuado,sufriendoluego
fuertesdoloresyunabortoespontáneo,quelamentablementelacondujerona
lamuertealañosiguiente.LaCortedeApelacionesconsideróquenosepodía
atribuircausalmentelamuertealerrordediagnóstico(aparentemente,existía
unadiseminaciónpreviadeltumorynohabíantratamientosefectivosparadis-
minuirlamortalidaddelaafección),yporellonosepodíacondenarderecha-
menteporlamuertealmédico(delpacienteyelfeto)31.Pero,almismotiempo,
27
Considerando15º,sentenciadereemplazo.
28
CortedeApelacionesdeValparaíso,11dediciembrede2008,Rol776-2008.
CorteSuprema,20deenerode2011,Rol2074-2009.V.unmuybrevecomentario:TAPIA RODRÍGUEZ,
29
FacultaddeDerechodelaUniversidaddeChile,incansableinvestigadorenestamateria.
31
Considerando9º,sentenciadesegundainstancia:“nosehaacreditadoqueentrelamuertededoñaKaren
Ojedaylarealizacióndeunabiopsiaenformanegligenteexistaunnexocausalquepermitademandar
indemnizaciónporsufallecimiento”.
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concluyóqueelerrordediagnósticoleimpidiópormásdeunañoaccedera
untratamientoadecuado,mejorarsucalidaddevida(disminucióndeldolor)e
incluso prolongarla32,cuestiónquelegeneróuna“pérdidadechance”aellaya
sus parientes cercanos33.
Sibienlamentablementehayescasauniformidadenmateriadecuantiicación
deldañoennuestrosistema,enestecasoparecenhaberseconcedidosumascer-
canasaunaindemnizacióncompleta($20millonesparacadapadreyviudo;$10
millones para cada uno de sus dos hermanos).
Entodocaso,ladecisiónesdestacable.Antetodo,porqueenladeterminación
delachanceperdidatomaencuentafactoresquesonlosesencialesparamedir
este daño: el carácter irreversible de la enfermedad, la posibilidad de paliar el
dolorylaexistenciadeposibilidadesdeprolongarlavida.Todas,comoseentien-
de,oportunidadesrealesyserias.Luego,porqueefectivamenteenestoscasosno
existenantecedentesquepermitanatribuirelresultadoinalalerrormédico,pero
síantecedentesquepermitenconcluirdemaneraciertaquetalacciónleprivóde
oportunidades.Quizáloúnicoquepodríacuestionarse(másalládelosmontos
concedidos)esnohaberefectuadouncálculodelasprobabilidadesdeprolongación
devidaconuntratamientooportuno,cuestiónqueenlacienciamédicaesobjeto
COMENTARIOSDEJURISPRUDENCIA
deapreciacionesbastantecerterasfundadasenlaexperienciaencasossimilaresy
los tratamientos disponibles.
CabemencionarquelaCorteSuprema,alconirmarestadecisión,validaindi-
rectamenteelrazonamientodelaCortedeApelacionesdeValparaíso–enmateria
depérdidadeunachance–,aludiendoala“pérdidadeposibilidadesdeunmejor
tratamientoyunamayorsobrevidadelavíctima”34.
Porúltimo,debetenersepresentequeexistenalmenosdosprecedentesan-
teriores,enmateriamédica,dondelajurisprudenciasehabíanegadoarazonar
entérminosdepérdidadeunaoportunidad,adiferenciadeloquehizoeneste
fallo.
Enelprimerodeellos,falladoporlaCorteSuprema,el18dejuliode2004,
elServiciodeSaluddeConcepciónhabíasidocondenadoenprimerainstancia
(confirmada en apelación)35 por las intervenciones quirúrgicas que le causaron la
Considerando11º,sentenciadesegundainstancia:“Queenrelaciónalacircunstanciadehabersepri-
32
vado a la paciente tanto de la posibilidad de haber tenido una mejor calidad de vida si hubiera recibido la
medicaciónadecuadaparaestoscasos,duranteeltiempoquenosupodesuenfermedad,comotambién
delaposibilidaddehaberaccedidoauntiempodevidasuperioralquetuvo…”.
33
Considerando13º,sentenciadesegundainstancia:“…habiéndoseleprivadotambiéndehaberpodido
aspiraraunasobrevida,auncuandoinexorablementeporlaenfermedadquepadecióibaamorir,todolo
cualpermiteconcluirqueenlaespecieexistióparaellaunapérdidadechance”.Considerando14º,sentencia
desegundainstancia:“Quenocabedudaqueestapérdidadechance,queconstituyeelperjuiciosufrido
directamenteporlavíctimatambiénalcanzaasuspadres,maridoyhermanos”.
34
Considerando8º.
35
CortedeApelacionesdeConcepción,31deoctubrede2003,Rol322-2001.
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amputacióndeunamanoydelantebrazoalavíctima.Enelrecursodecasación,el
ConsejodeDefensadelEstadoalegóquenosehabíaacreditadoquelanegligencia
médica hubiese causado la amputación y que se estaba condenando en verdad por
“pérdidadeoportunidaddeuntratamientodiverso”36opor“pérdidadelachance
o de la opción”37. La Corte Suprema, sin pronunciarse sobre este argumento,
estimó que se encontraba suficientemente acreditada la relación causal entre la
negligenciayeldaño38.
El segundo caso se trataba también de una demanda contra el Servicio de
SaluddeConcepción,quienfuecondenadoensegundainstanciaalpagodeuna
indemnizaciónporlamuerteprovocadaporunerrordediagnóstico(nodetección
oportuna de una hemorragia cerebral)39.Enelrecursodecasaciónenelfondo,
nuevamente el Servicio de Salud de Concepción argumentó que se le estaría
“condenandoporundañonocontempladoennuestroordenamientojurídico,
comoloesloqueladoctrinahadenominadolapérdidadelachance”40. La Corte
Suprema,el23dejuniode200941,revocóelfallo,porconsiderarquenoexistiría
relacióncausalentrelanegligenciaeneldiagnósticoyelresultadofatal,“yaque
dadalanaturalezadelaenfermedaddetodasformasexistíalaposibilidaddeque
falleciera”42.Endeinitiva,adiferenciadelcasoanterior,enéstelaCorteestimó
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quenohabíacausalidadrespectoalresultadoinal,peroigualmentesindetenerse
aanalizarlapérdidadeoportunidadesdesobrevivir(prolongarlavida)dequese
habíaprivadoalavíctima43.
Comoesevidente,elfallomencionadode20deenerode2011,representa
unaclaraevoluciónrespectodeestoscasos,puesasumedirectamenteladiscusión
de la pérdida de una oportunidad de sanar o sobrevivir en el caso de la responsa-
bilidad médica.
Ensíntesis,deloexpuestopuedeconcluirsequelapérdidadeunaoportunidad
constituyeunperjuicioqueimplícitaoexplícitamenteestásiendoreconocidoen
nuestroderecho,porlajurisprudenciadescrita.
36
Considerando7º,CorteSuprema.
37
Considerando12º,CorteSuprema.
38
Considerandos16ºy18º,CorteSuprema.
39
CortedeApelacionesdeConcepción,23deseptiembrede2006,Rol3530-2004.
40
Considerando3º,CorteSuprema.
41
CorteSuprema,23dejuniode2009,Rol6274-2007.
42
Considerando5º,CorteSuprema.
43
Aestoscasosdeberíaagregarseuntercero(tambiénreciente)enelquelavíctimaargumentóentérminos
depérdidadeunachance.Setratabadeunjugadordefutbolquesufrióunalesiónenunentrenamiento,
quenohabríasidodebidamentediagnosticadaytratada,yquedemandólareparacióndelapérdidade
unachanceporlaprivacióndeaccederaunacarrerafutbolística.Noobstante,seestimóquenosehabía
coniguradoelilícitoporpartedeldemandado,noentrandoenladiscusiónacercadelaprocedenciade
estedaño.V.CorteSuprema,28deoctubrede2010,Rol7147,LegalPublishingNº46893.
RevistadeDerecho·EscueladePostgradoNº2,diciembre2012
Páginas251-264
PÉRDIDA DE UNA CHANCE. SU INDEMNIZACIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA 263
Lapreguntaessidebeonoavanzarsehaciaunreconocimientomásexplícito,
quesehagacargodeloselementosqueconiguranestedañoydelasformasde
cálculodesuindemnización(laavaluacióndeldañocomoelcostodelaoportu-
nidadynoenrelaciónalresultadoinal).Dadaslasdesigualdadesqueenfrenta
sutratamientojurisprudencialactual,inorgánicoydesarticulado,parecieraque
existenrazonesdejusticiaqueasílojustiicarían.
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