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Fundamentos
Si bien la pena de muerte no tiene historia porque ha nacido con la humanidad, la
doctrina distingue dos grandes fases en la historia de la pena capital que separa el Siglo
XVIII. Así, con anterioridad a éste, la pena de muerte era aplicada a una gran cantidad
de delitos y sus diversas formas de ejecución se caracterizaban no sólo por matar, sino
por hacerlo produciendo los mayores tormentos y sufrimientos a la víctima.1 Es con el
advenimiento de la ilustración, y con ello de los principios de dulcificación y humanidad de las
penas, que se contrapone a la pena de muerte aflictiva, o con tormentos, la pena de muerte simple.

A partir de la Ilustración hasta la actualidad, se hace evidente tanto una ostensible

disminución en las ejecuciones como un descenso en el catálogo de delitos que
sancionan la pena de muerte, que por lo general se reduce, en los países que la
reconocen, a los homicidios calificados, violaciones a menores o tráfico ilícito de
drogas. Los estados contemporáneos han pasado de una extensión desmesurada de la
pena capital a una aplicación excepcional, escasa y poco frecuente de la pena de muerte.
En esta nueva configuración han influido los principios democráticos de humanidad,
igualdad, fraternidad y la vigencia de los Derechos Humanos en la sociedad
contemporánea.

En nuestros días, el tratamiento jurídico de la pena capital varía entre un abolicionismo

extremo, por el cual no se aplica la pena de muerte a ningún delito (Alemania, Austria,
Dinamarca, Francia, Noruega, Países Bajos, Portugal, Uruguay y Venezuela), y un
moderado conservadurismo, que se caracteriza por restringir su aplicación, a un número
determinado de delitos (Arabia Saudita, China, EE.UU, Irán, Malasia, Nigeria,
Paquistán, Perú), pasando, previamente, por un conservadurismo excepcional, reservado
para delitos derivados de una situación de emergencia, como es el caso de guerra
exterior (España, Italia, Perú en el período comprendido entre 1979 y 1993) 2
CASTILLO ALVA, José Luis. Homicidio: Comentarios de las figuras Fundamentales. 2000.
p.385.

Junto a la regulación o prohibición expresa de la pena de muerte en la actualidad se

destaca que en algunos países en donde se mantiene constitucional o legislativamente la
pena capital surge un fenómeno que se caracteriza por un abolicionismo fáctico, que se
contrapone a lo establecido de manera específica en el Derecho positivo.

En la vigencia normativa de la tesis abolicionista o de la posición conservadora de la

pena de muerte, posee una honda influencia el sistema político o la opción de gobierno
que se tenga en un Estado determinado, aun cuando no sea una regla absoluta, admitida
unánimemente un gobierno o estado de corte totalitario que reconozca su supremacía
posibilita en gran medida la implantación de la pena de muerte, a diferencia de un
Estado democrático que, por el carácter inviolable de la dignidad de la persona
humana y de los derechos fundamentales, rechaza la conservación de la pena de
muerte o la extensión a un número mayor de ilícitos penales.

PRINCIPALES ARGUMENTOS QUE SE ESGRIMEN A FAVOR Y EN

CONTRA DE LA PENA DE MUERTE

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En la época contemporánea se señala el comienzo de la gran polémica doctrinaria en

torno a la necesidad y conveniencia sociales de la institución de la pena de muerte.

I. Tesis Conservadora de la pena de muerte.

Los argumentos que se esgrimen a favor de la pena de muerte tratan de demostrar

apelando a criterios racionales o emotivos, la conveniencia de su instauración o
conservación en un determinado sistema jurídico:

a) Origen Histórico. Se señala que la pena capital ha sido practicada por todos los
pueblos y en todos los tiempos y todavía hoy sobrevive en algunas naciones plenamente
desarrolladas como EE.UU. Su erradicación del catálogo punitivo no tendría sentido
pues la humanidad a lo largo de su historia se ha mostrado favorable a su aplicación. Se
apunta, además, que la restricción de la pena capital no implica forzosamente su
desaparición.

b) Efecto Preventivo. Frente a la comisión de ilícitos y crímenes graves se postula la

aplicación inmediata, indiferible y pronta de la pena capital con el objeto de restablecer
la confianza normativa de la sociedad en las normas jurídicas y el Derecho. Ejecutando
al culpable la sociedad se restablece de la conmoción producida por la perpetración de
los delitos y los potenciales delincuentes quedan intimidados y persuadidos acerca de
las consecuencias que puede traer su actuar criminal. La severidad de la sanción posee
un doble efecto; por un lado permite que la sociedad reavive su confianza en las normas
y renueve su fe en el Derecho, y por otro lado ayuda a infundir temor a todos que
pretenden cometer ilícitos penales.

c) Criterios de Justicia o Retributivos. Este postulado señala que la pena capital se

justifica en base a razones de justicia que se resumen, según el planteamiento de Kant,
en un imperativo categórico: “Has dado muerte a un hombre, luego debes morir". La
pena, según este criterio, no tiene un sentido preventivo, sino fundamentalmente
retributivo que se impone por el crimen realizado. Haciéndose válido el principio
punítur ubi peccetur - castíguese por donde pecó - . Ya Santo Tomás de Aquino
señalaba que del mismo modo que el cirujano debe amputar el brazo para impedir que
la infección se extienda al resto del organismo; así también se debe eliminar al
delincuente para evitar que contamine a la sociedad.

d) Criterio de Utilidad. Conforme a este criterio, la pena capital favorece al delincuente,

al fisco y a la sociedad. El delincuente se beneficia porque se le provee de una muerte
rápida e inmediata en vez de transcurrir su vida “sepultado vivo” en un presidio. La
supuesta utilidad al fisco queda manifiesta en el alto costo que representa el
mantenimiento del malhechor que se contrapone con la menor suma del costo de la
ejecución. El beneficio social se lograría, en relación con los criterios preventivos,
cuando la sociedad se libra de la presencia peligrosa del criminal, contrarresta la
inclinación al delito.

II. Tesis Abolicionista de la pena de muerte.

La ciencia penal contemporánea, salvo rarísimas excepciones y pronunciamientos

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aislados, como la mayoría de las legislaciones del mundo se declara abiertamente a

favor de un absoluto abolicionismo de la pena de muerte de la mano del principio
de humanidad. Frente a la tesis conservadora de la pena de muerte se plantean las
siguientes objeciones:

a) Respecto del argumento histórico a favor de la pena de muerte se alega que en el

siglo XXI el desarrollo no sólo se debe contemplar por el avance tecnológico y material
de las forma de vida, sino principalmente por el progreso de las ideas en el ámbito de la
cultura y el espíritu de cuya fuente es expresión la humanización de las sanciones
jurídico-penales, que trae como corolario la expulsión de la pena de muerte del
catálogo punitivo. Como apunta Mir Puig: "en la actualidad la tendencia histórica ha
cambiado de signo, y apunta claramente en la mayoría de países cultos hacia la
abolición de la pena de muerte. ¿Por qué habría de tener mayor fuerza argumental la
historia de tiempos ya pasados y de concepciones ya superadas que la historia reciente y
su tendencia de futuro?" MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. 1996. p. 691.

4 SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino. T. II. p. 368.

b) El argumento de la función preventivo-general que respalda la conservación de la

pena capital es objeto de refutación, pues no se puede afirmar que la introducción de la
pena de muerte disminuye la criminalidad. Las variaciones de criminalidad -como
apunta correctamente Soler- no son explicables por la relación con la severidad de las
penas. Las estadísticas arrojan que en los países en que se ha abolido la pena de
muerte no se ha visto incrementado por ello la comisión de los delitos antes
castigados con dicha pena.5 BARBERO SANTOS, Marino. La Pena de Muerte. p. 145 y ss.

Debemos tener en consideración que, como afirma Claus Roxin en su obra Derecho
Penal, “no una agravación de las amenazas penales, como se exige una y otra vez en el
carácter público, sino más bien una intensificación de la persecución penal puede tener
éxito en cuanto a la prevención general.”

El principal inconveniente preventivo que arrastra la pena capital es su

incompatibilidad con la prevención especial que justamente busca rehabilitar,
asistir y resocializar al delincuente. Es un absurdo lógico, jurídico y humano
pretender conciliar la pena de muerte con los fines preventivos especiales.

c) Los que fundan la pena capital sobre criterios retributivos, o de supuesta justicia,
olvidan que la retribución implica proporción ideal entre delito pena y no requiere una
identidad de suplicio. La metáfora de Santo Tomás de Aquino, descrita líneas arriba,
respecto a la necesidad de amputar un brazo (el hombre) para impedir que la infección
se extienda al resto del organismo, se censura cuando la curación es posible con un
procedimiento menos radical, como la cadena perpetua o una larga pena privativa de la
libertad.

Vinculado hondamente a la base retributiva de la pena de muerte se encuentra la crítica

respecto a la irreparabilidad del error judicial cuando media una ejecución de la
condena a muerte. La enmienda frente a tamaña equivocación es más simbólica que
real, por cuanto el ejecutado no puede ser resucitado. La justicia humana, a diferencia

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de la divina, está expuesta a errores permanentes. En este sentido tendríamos que

cuestionarnos si ¿vale la pena entonces, una muerte que pudo no producirse por un
error, si es que no se hubiese dispuesto la consagración legislativa de la pena
capital?

d) Frente al criterio de utilidad se puede llegar a respaldar la famosa afirmación de

Carnelutti que consideró a la pena capital como una “expropiación de la vida por
utilidad pública". En realidad ni el supuesto beneficio del reo, ni la utilidad del fisco
puede justificar la imposición de la pena de muerte pues, desde un punto de vista ético y
jurídico, nunca todo el dinero del mundo u otro valor puede estar por encima de una
sola vida humana. Tampoco existe con la privación de la vida una utilidad social, pues
como apunta Maggiore: "ninguna sociedad ha dejado de existir por el único hecho de no
castigar el homicidio con la muerte o por haber abolido la pena de muerte y, menos
todavía, por haber perdonado la vida, condonándole la pena, al que se ha manchado las
manos con sangre.” MAGGIORE, Giusseppe. Derecho Penal. T. II p. 283.

Desde una perspectiva práctica, que tenga en cuenta un postulado político-criminal, la

pena de muerte no tiene mayor eficacia intimidatoria y útil que la prisión perpetua. La
utilidad de una pena, incluida la de muerte, se alcanza cuando se convierte en necesaria.
Es así que: “No se trata, entonces, de reaccionar contra el que ya cometió un delito, sino
de detener a quien está cometiéndolo” CURY URZÚA, Enrique. Derecho Penal. T. II p. 329.

El mayor impedimento que no logra superar el fundamento utilitario de la pena de

muerte es el principio de la dignidad de la persona humana, por el cual ningún acto
del Estado puede dejar de reconocer la indudable importancia de los derechos
inherentes al ser humano; de tal manera que cualquier acción que vulnere y quebrante
uno de estos derechos, como la privación de la vida en la pena de muerte, será
evidentemente ilegítimo. El ilustre jusfilósofo español, Legaz y Lacambra en su
filosofía del Derecho sostenía: “que el respeto a la dignidad de la persona tiene que
manifestarse en el Derecho como respeto a la vida [ ... ] aunque no todas las vidas son
igualmente dignas, desde el punto de vista moral, todas tienen una dignidad
fundamental que las hace regularmente dignas de respeto para el Derecho". Legaz y
Lacambra realiza, además, la siguiente acotación: “la pena de muerte no tiene
justificación jurídico-filosófica porque no expresa un punto de vista de justicia “

e) La abolición de la pena de muerte no es tan sólo jurídico o sociológico, sino, también

político. Radbruch señalaba, que “la pena de muerte es incompatible con la idea
fundamental de toda concepción individualista del Estado; sólo una concepción jurídica
supraindividualista puede justificar la pena de muerte, sólo ella puede reconocer al
Estado un derecho sobre la vida y la muerte”. RADBRUCH, Gustavo. Filosofía del Derecho.
p. 222 y ss.

9 Un estado que todavía mantenga la pena de muerte, aún más si la amplía, realiza una confesión
de autoritarismo, tal vez no efectivo, pero sí potencial. Como afirma Maurach: “la posibilidad de la
renuncia a la pena de muerte constituye un parámetro de la integridad social y jurídica de un ente
colectivo y de su estado de desarrollo político-criminal en la humanización de la persecución
penal.” MAURACH - ZIPF- Gossel. Derecho Penal. p. 638.

Ningún Estado que se precie de democrático y de defensor de los Derechos

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Humanos puede dar protección jurídica a la pena de muerte, pues de ser así
estaría contradiciendo su propio programa garantista.

TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL Y EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DE LA

PENA DE MUERTE EN EL PERÚ

El Derecho peruano ostenta una tradición no siempre uniforme en el tratamiento de la

pena de muerte tanto en a nivel constitucional como en la legislación positiva.

La Constitución de 1826 en su artículo 122 establecía: “Queda abolida toda

confiscación de bienes y toda pena cruel de infamia trascendental. El código criminal
limitará en cuanto sea posible la aplicación de la pena capital».

La Constitución de 1856 prohibió la pena de muerte, igual disposición se establecería

años más tarde en el artículo 15 de a Constitución de 1867.

La Constitución de 1860 establece la pena de muerte sólo en caso de homicidio

calificado: artículo 16. “La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión; y
no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado”.

La Constitución de 1920 establecía en su artículo 21, la pena de muerte para el delito de

homicidio calificado y el delito de traición a la patria en los casos que la ley lo haya
determinado. El Código Penal de 1924 optó, sin embargo, por un criterio opuesto, no
considerándola en el catálogo de penalidades. Fundaba su criterio en una situación de
hecho que se basaba en la repugnancia del país a la aplicación de esa pena, más aún si
era enérgico el rechazo de la voluntad popular peruana a la pena de muerte. Por otro
lado, la seguridad jurídica podía obtenerse con otros medios compatibles que no
impliquen el quitar la vida a los criminales.

La Constitución de 1933 en su artículo 54 establecía que “la pena de muerte se

impondrá por delito de traición a la patria y homicidio calificado y a todos aquellos que
señala la ley.” De esta manera, se hizo posible la extensión de la pena de muerte a casi
cualquier delito. Jorge Basadre, nos explica que la tesis imperante en opinión de la mayoría
parlamentaria fue, que se trataba de un punto básico de la política del gobierno y de quienes forman
el partido de éste, los cuales debían subordinar los principios humanitarios al alto interés nacional
sino querían incurrir en cobardía. BASADRE, Jorge. Historia del Perú Republicano. T. XIV p.
278.

Es de resaltar que en 1931, antes de la vigencia de la Constitución, se expidió el

Decreto Ley No 7060 el cual imponía la pena de muerte para los delitos de rebelión,
sedición y motín. En el tiempo comprendido entre 1933 y 1979 el Perú asistió a
períodos de crisis política como levantamientos populares, la lucha de guerrillas y
conmociones sociales que condujeron a la imposición ciega e irreflexiva de la pena de
muerte para los delitos de mayor gravedad. Este material punitivo de contenido
mortícola o conservador de la pena de muerte, se generó comúnmente durante los
gobiernos autoritarios pertenecientes a la dictadura de las fuerzas armadas, como es el
caso de los gobiernos de Odría, Velasco Alvarado o Morales Bermúdez.

La Constitución de 1979, que marcaría el advenimiento de la democracia, consagró en

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su artículo 235 que: “No hay pena de muerte sino por traición a la patria en caso de
guerra exterior.” El texto político en comentario fue de una clara inclinación
abolicionista, reduciendo a un solo supuesto la posibilidad de imponer la pena capital,
descartando su aplicación de manera absoluta en las épocas de paz o normalidad social.
Su sanción se reservó a los casos de guerra exterior siempre y cuando exista traición a
la patria.

El Código Penal de 1991, promulgado estando en vigor la Constitución de 1979, no

estableció a la pena de muerte como una modalidad la sanción jurídico-penal a pesar
que podía incorporarla expresamente.

La Constitución de 1993, desligándose de sus precedentes, prescribe en el artículo 140

que "la pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso
guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es
parte obligada". Como es de verse el cuerpo político vigente extiende la aplicación de la
pena de muerte al delito de terrorismo. La nueva regulación de la pena de muerte en
la Constitución vigente representa una notoria involución jurídica que desconoce e
ignora el planteamiento penal garantista fijado por la Constitución de 1979. PEÑA
CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal (Estudio Programático). p. 664.

PENA DE MUERTE Y TRAICIÓN A LA PATRIA EN CASO DE GUERRA

Tanto la Constitución de 1979 como la de 1993 regulan la aplicación de la pena de

muerte cuando se incurra en traición a la patria en caso de guerra. La diferencia radica
en que la Constitución de 1979 se hacía referencia a una guerra exterior y en la
Constitución de 1993 se menciona únicamente al supuesto de guerra.

Una guerra se caracteriza por la alarma política y por la alteración del clima social tanto
a nivel de los militares, ciudadanos y magistrados, situación que hace distinta la
valoración de los hechos respecto a su percepción en tiempos de paz. Dicho ambiente
de inestabilidad aconseja no imponer penas extremas, como la pena de muerte, sino sólo
penas severas cargadas de sensatez y conciencia. La aplicación de las sanciones
jurídico-penales en tiempos de guerra es consecuencia de factores emotivos, como un
exceso de patriotismo u odio al enemigo, que hacen perder la ponderación en la
administración de justicia. Asimismo, las condenas suelen dictarse en procesos
sumarísimos en donde falta precisamente el respeto a las garantías ciudadanas
más elementales y se echa de menos un correcto control de las decisiones
judiciales. Si una guerra trae consigo el costo de la pérdida irremediable de vidas en la
lucha con el enemigo, resulta un mal agravado cuando el Estado, haciendo uso de una
discutible violencia estatal, impone la pena de muerte.

La vigencia de los derechos humanos es absoluta, por lo que rigen permanentemente y

sin excepciones, incluso en tiempos de guerra. Es más, si alguna virtualidad e
importancia tienen los derechos humanos es el exigir su respeto en épocas anormales, o
de exaltada temperatura social y política, más que en tiempos de paz. Es en estas
circunstancias cuando el Estado demuestra, realmente, su proximidad al garantismo
penal, puesto que aún en las peores coyunturas, en donde los derechos individuales
peligran, él se encarga de defenderlos con una sólida decisión jurídica.

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La defensa de las garantías personales, como el derecho a la vida, conculcado por la

pena de muerte, es un triunfo de la racionalidad, propia de los Derechos Humanos,
frente a la irracionalidad de la guerra.

PENA DE MUERTE Y DELITO DE TERRORISMO

.La Constitución Política de 1993 en su artículo 140 incorpora al delito de terrorismo

como una modalidad criminal más, susceptible de merecer la pena de muerte. Hoy la
pena capital en el Perú, según el texto constitucional vigente, se impone tanto al delito
de traición a la patria en caso de guerra exterior como al delito de terrorismo.

La ampliación de la pena de muerte para el delito de terrorismo, se basó en razones de

coyuntura histórico-política derivada de la presencia de grupos armados como el MRTA
y Sendero Luminoso, que sembraron un ambiente social de inseguridad ciudadana y
tensión interna. El Perú sufrió la violencia subversiva tanto en el campo como en la
ciudad, cometiendo asesinatos selectivos contra las autoridades y miembros de las
fuerzas del orden, colocando coches-bombas y artefactos explosivos. El fenómeno
subversivo llegó a ser, por un largo período de tiempo, el problema más grave que
agobiaba al Perú. Los problemas generados por el terrorismo desencadenaron una
enérgica respuesta en el ámbito jurídico, mediante el endurecimiento de las sanciones
penales y - como corolario de esta reacción punitiva extrema - la instauración de la pena
de muerte en el art. 140 de la Constitución de 1993 para este delito.

Establecer la pena de muerte para el delito de terrorismo fue un error puesto que: por un
lado, vulnera los derechos humanos más elementales y, por otro , más que detener y ser
remedio eficaz contra los grupos alzados en armas los incentiva a seguir combatiendo.
La pena de muerte impuesta a un terrorista más que un castigo es una motivación para el resto del
grupo revolucionario que no ve en la ejecución una sanción legítima sino un sacrificio injusto. La
pena de muerte no cumple aquí función alguna: a la comunidad le genera un sentimiento de
solidaridad y simpatía

con el ejecutado y al grupo subversivo le fomenta a seguir luchando, pues el muerto se convierte en
mártir y nadie dudaría en entregar su vida siguiendo el mismo ejemplo. Una vez más se
comprueba que la violencia genera más violencia. Creemos que la política criminal en
materia de sanciones para el delito de terrorismo no debe descuidar la severidad de las
penas, pero sin llegar a una sanción extrema como la pena capital, y debe reparar en la
necesidad de buscar actos de colaboración que conduzcan a capturar a otros miembros o
cabecillas del grupo terrorista. Los beneficios descritos desarrollan mejor los fines
preventivos del Derecho Penal.

NORMATIVIDAD INTERNACIONAL

Existe en el ámbito de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos una

extendida tendencia abolicionista de la pena de muerte que nos obliga como Estado
signatario.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Aprobado por el Perú mediante Decreto Ley No 22128, con instrumento de adhesión

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del 12 de abril de 1978, establece en su artículo 6:

“l.- El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará

protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.

2.- En los países que no hayan abolido la pena capital sólo podrá imponerse la pena de
muerte por los más graves delitos y de conformidad con leyes que estén en vigor en el
momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las disposiciones del
presente Pacto ni a la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de
Genocidio. Esta pena sólo podrá imponerse en cumplimiento de sentencia definitiva de
un tribunal competente.

[ ... ]

4.- Toda persona condenada a muerte tendrá derecho a solicitar el indulto o la

conmutación de la pena. La amnistía, el indulto o la conmutación de la pena capital
podrán ser concedidos en todos los casos.

5.- No se impondrá la pena de muerte por delitos cometidos por personas de menos de
l8 años de edad, ni se la aplicará a las mujeres en estado de gravidez.

6. Ninguna disposición de este artículo podrá ser invocada por un Estado Parte en el
presente Pacto para demorar o impedir la abolición de la pena capital”.

El Comité de Derechos Humanos, grupo de 18 expertos creado en virtud del Pacto para
que vigile la forma en que los Estados Partes cumplen las obligaciones que éste les
impone, afirmó que el artículo 6 se refiere también en forma general a la abolición [de
la pena de muerte] en términos que denotan claramente, que ésta es de desear. El
Comité llega a la conclusión de que todas las medidas encaminadas a la abolición deben
considerarse como un avance en cuanto al goce del derecho a la vida. COMITE DE
DERECHOS HUMANOS. Comentario general sobre el artículo 6 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. 1982.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos, suscrita el 22 de noviembre de 1969,

aprobada por Decreto Ley 22231 del 11 de julio de 1978, ratificada por la Decimosexta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución de 1979, establece en su artículo 4º:

“l.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede
ser privado de la vida arbitrariamente.

2.- En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por
los delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal
competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con
anterioridad a la comisión del delito.

Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente.

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3.- No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido.

4.- En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.

5.- No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la comisión del

delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta. ni se le aplicará a
las mujeres en estado de gravidez.

6.- Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o
la conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente».”

La Convención se aprobó en 1978 bajo la Constitución de 1933 que, en su artículo 54

establecía: “La pena de muerte se impondrá por delitos de traición a la patria y
homicidio calificado, y por todos aquellos que señale la ley.”

Es evidente, que el reconocimiento de la pena de muerte en esta norma era extenso y

permisivo.

La Constitución de 1979 en su artículo 235 estableció: “No hay pena de muerte, sino por
traición a la Patria en caso de guerra exterior.”

Con este artículo, se restringió el ámbito de aplicación de la pena de muerte sólo a este
delito y en esta circunstancia. En los términos de la Convención de San José, no podría
ampliarse los supuestos de aplicación de la pena capital. Sin embargo,” en el fragor de la
discusión política inmediatamente anterior al Congreso Constituyente de 1993, el tema
volvió a aparecer y el establecimiento de la pena de muerte contra el terrorismo se
convirtió en una bandera electoral y de identificación política para el gobierno.” RUBIO
CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de l993. T.V . p. 151.

Fue en esas circunstancias, que se aprobó el actual artículo constitucional sobre la pena
de muerte, el mismo que contraría el Pacto de San José de Costa Rica, en tanto amplía la
aplicación de la pena capital al delito de traición a la patria al caso de guerra interna, y al
delito de terrorismo. Asimismo, se establece en el artículo 140 de la Constitución que la
pena de muerte se aplicará según los tratados de los que el Perú es parte obligada. Sólo
esto ya hace aplicable el inciso 2 del artículo 4 de la Convención Americana y, por
consiguiente, impide que se amplíe la pena de muerte en los hechos.

Corte Interamericana de Derechos Humanos en Opinión Consultiva emitida en

diciembre de 1994, pronunciándose sobre el caso peruano aseveró que: “La expedición
de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al
ratificar o adherir a la Convención [Americana sobre Derechos Humanos], constituye
una violación de esta”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC
14/94 de 9 de diciembre de 1994.

16 En la Resolución 1998/8, aprobada el 3 de abril de 1998, la Comisión de Derechos Humanos de

la ONU formuló un llamamiento a todos los Estados que aún mantienen la pena capital para que

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consideren la posibilidad de suspender las ejecuciones, con miras a abolir completamente la pena
de muerte.

Los tratados referentes a derechos humanos, sobre todo cuando han sido ratificados,
tienen rango constitucional en el Perú. En consecuencia, obligan y no pueden ser
incumplidos unilateralmente - como en realidad ningún convenio puede serlo- . Por lo
que, el Perú no puede restablecer la pena de muerte a delitos que no les era aplicable.
Por lo demás, el soporte moral que antes tuvo la pena de muerte se ha erosionado
grandemente en los últimos años. En el ámbito Internacional, se reconoce cada vez con
mayor énfasis la necesidad de abolir la pena de muerte por ser contraria a la dignidad
del hombre.

LA PENA DE MUERTE EN LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO PERUANO

VIGENTE

La consagración de la pena de muerte en la Constitución de 1979, y su extensión en la

Constitución de 1993, no sólo es equivocada desde una perspectiva humanista, sino que
incurre en una inconstitucionalidad intrasistemática; dado que vulnera los principios
que son pilares fundamentales del orden constitucional y jurídico peruano.

Parece paradójico considerar una “Inconstitucionalidad dentro de la constitución"; sin

embargo si se reconoce que aún en un texto político existen normas rectoras, sobre las
que se levantan el entramado jurídico vigente, no es difícil aceptar la tesis glosada, pues
tanto las demás leyes y el cuerpo orgánico de la constitución son emanaciones de dichos
principios superiores y fundacionales. No reviste de mayores inconvenientes el percibir
que si la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y el Estado, tal como prescribe el artículo primero de la Constitución, la
fórmula política y jurídica de la pena de muerte es un quebrantamiento de aquélla . No
puede ser compatible jurídicamente el respeto a la dignidad humana contenido en el
artículo 1º y la pena capital prevista en el artículo 140º - que es claramente su negación-
.

Si el Estado establece como principio rector, la dignidad humana, cuyo

presupuesto ontológico básico es la vida, no puede, al mismo tiempo, consagrar la
pena de muerte, sanción que justamente vulnera la dignidad humana, por medio
de la eliminación de la vida de una persona. Debemos tener en cuenta que la
Constitución vigente al aceptar el principio humanista de la dignidad de la persona, por
el cual se considera al ser humano como fin supremo de la sociedad y el Estado, por
encima de cualquier otro interés, fin u organización supraindividual, resulta inaceptable
que dentro del mismo texto constitucional se extinga la dignidad del hombre – mediante
la eliminación del derecho a la vida que le es inherente- , a través de la aplicación de la
pena capital cuando concurran circunstancias especiales: traición a la patria en caso de
guerra o terrorismo.

Resulta imprescindible eliminar la manifiesta incompatibilidad existente en el texto

constitucional que enfrenta al artículo 1º con el 140º. Para ello, es necesario reconocer
la superioridad axiológica de la dignidad humana frente a la pena de muerte. La
dignidad humana aparece, así, como un principio jurídico que dirige y encauza la
actividad estatal, mientras que la disposición que impone la pena de muerte aparece

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derogando dicho principio. Nunca una coyuntura social política, interna o externa,
puede quebrantar un principio rector fundamental, el cual debe imperar, incluso, en
situaciones de grave emergencia. “Resulta inconcebible, por lo absurdo y paradójico, que un
Estado como el Perú haya proscrito la tortura, la mutilación y el trato inhumano y humillante, y
todavía conserve formas punitivas más graves que la tortura: la pena de muerte.” CASTILLO
ALVA, José Luis. Op. Cit. p. 400.

La pena capital contraviene, además, los principios del Título Preliminar del Código
Penal, que tienen rango de normas materialmente constitucionales, cuando disponen -
en concordancia con 139 inciso 22 de la Constitución- ,en sus artículos: VIII, IX que: la
“pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho”; “Ia pena tiene función
preventiva, protectora y resocializadora”.

El artículo 140 de la Constitución infringe también un deber primordial del Estado

como es garantizar la plena vigencia de los Derechos Humanos – artículo 44-. No se
puede concebir, la protección de los Derechos Humanos si el mismo Estado es quien
quita la vida a sus ciudadanos mediante la pena capital. La pena de muerte, refleja un
evidente autoritarismo estatal que contradice la esencia de la República del Perú que es,
entre otras cosas, "democrática y social" – artículo 43-.

Al asumir una postura abolicionista de la pena de muerte, no se pretende una encubierta

impunidad. Por el contrario. Sólo aspiramos a que la defensa de la sociedad y del
Estado pueda lograrse a través de medios menos drásticos, sabiendo que un Estado
garantista y respetuoso de la dignidad humana ha de minimizar la violencia punitiva y
maximizar la tutela de los derechos a todos los ciudadanos.

Efecto de la Vigencia de la Norma sobre la Legislación Nacional

El presente proyecto de reforma constitucional que propone abolir la pena de muerte
derogando el artículo 140º de la Carta magna y modificando el inciso 1 del artículo 2º
del mismo texto, incidirá sobre todo el Ordenamiento jurídico. Se logrará eliminar la
contradicción existente en el texto constitucional que reconocer, por un lado, el derecho
a la vida de todo ser humano y, a su vez, establece la pena de muerte que no es más que
la negación del mismo. Asimismo, a través de esta reforma se busca reafirmar el
postulado humanista contenido en el artículo 1º que establece la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el estado.
La Reforma de la Constitución se llevará a cabo, derogando el artículo 140º de la
Constitución Política y modificando el inciso 1 del artículo 2º de la Carta Magna,
cuyos textos originales son los siguientes:

“Artículo 140.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la
patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los
que el Perú es parte obligada.”

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. “

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El inciso primero del artículo segundo quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El
derecho a la vida es inviolable. No existe pena de muerte.

Analisis Costo Beneficio

De ser aprobada esta propuesta legislativa, no generaría ningún gasto al Erario nacional;
sin embargo sería de gran beneficio en la reafirmación del derecho a la vida como
inalienable y de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la
sociedad y el Estado.

Formula Legal
Texto del Proyecto
El Congresista de la República YONHY LESCANO ANCIETA, ejerciendo el derecho
de iniciativa legislativa conferido por los artículo 107° y 206° de la Constitución
Política del Perú, presenta el siguiente:

CONSIDERANDO:

Que, el artículo 1º de la Constitución Política establece que la defensa de la persona

humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.

Que, el inciso 1) del artículo 2º de la Constitución Política establece entre otros

derechos el derecho a la vida, el mismo que junto con el derecho a vivir son bienes
jurídicos indisponibles conforme los principios del jus cogens.

Que, el artículo 140º de la Constitución implica un verdadero retroceso constitucional y

nos ubica entre los países mortícolas a contrapelo con las tendencias humanistas acerca
de la pena.

Que, la tendencia humanista del derecho penal contemporáneo exige la derogación de

normas que atentan contra la dignidad humana.

Que, el Estado es una creación social destinada a servir al hombre y la vida humana es
el valor supremo, anterior y superior al Estado, por lo que éste no puede disponer de la
vida de nadie.

Que, conforme el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución el régimen penitenciario

tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.

Que, si se ha logrado la abolición de la esclavitud, la prohibición de la tortura y la

necesidad de proteger al prisionero de guerra es evidente que el último paso para teñir
de civilización y justicia al Derecho es abolir la pena capital.

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Que, el artículo 4º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el

derecho a la vida y restringe la aplicación de la pena de muerte;

Que, la dignidad de la persona humana tiene su base ontológica y normativa en la vida

humana. En vista de ello, no se puede decretar, por un lado, el respeto a la dignidad, y,
por el otro, menoscabarla con la instauración de la pena de muerte, sin incurrir en
contradicción, situación que nos lleva a plantear la falta de legitimidad de ésta pena.
POR LO TANTO EL CONGRESO HA DADO LA SIGUIENTE LEY:
LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE LA ABOLICION
DE LA PENA DE MUERTE

ARTÍCULO PRIMERO.- Deróguese el artículo 140 de la Constitución Política del

Perú de 1993.

ARTÍCULO SEGUNDO.- Modifíquese el inciso primero del artículo segundo de la

Constitución Política del Perú, el mismo que queda redactado en los siguientes
términos:

Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre

desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece. El
derecho a la vida es inviolable. No existe pena de muerte.

YONHY LESCANO ANCIETA

CONGRESISTA DE LA REPUBLICA

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