PRUEBA DOCUMENTAL EN PODER DE LA CONTRAPARTE: ALCANCE DEL

TÍTULO:
ARTÍCULO 388 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
AUTOR/ES: Herrera, Julián
PUBLICACIÓN: Erreius on line
TOMO/BOLETÍN: -
PÁGINA: -
MES: Mayo
AÑO: 2017

JULIÁN HERRERA

PRUEBA DOCUMENTAL EN PODER DE LA CONTRAPARTE: ALCANCE

DEL ARTÍCULO 388 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN

EL TEXTO NORMATIVO
El artículo 388 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, bajo el rótulo de exhibición de
documentos, establece que “si el documento se encontrare en poder de una de las partes, se le intimará su
presentación en el plazo que el juez determine. Cuando por otros elementos de juicio resultare
manifiestamente verosímil su existencia y contenido, la negativa a presentarlo, constituirá una presunción en
su contra”.
La norma en cuestión se encuentra en el Capítulo V del Título II que versa sobre la prueba en el proceso
ordinario, Sección 2 que regula puntualmente la prueba documental.

ANÁLISIS DE LA NORMA

Cuando la prueba documental que se ofrece es denunciada como obrante en poder de la contraria, el
artículo 388 del Código Procesal señala que se le intimará a esta su presentación en el plazo que el juez señale,
pudiendo interpretarse su negativa, en conjunción con otros elementos de prueba de los que resulte
verosímilmente la existencia y contenido de aquella, como una presunción en su contra.(1)
Algún autor sostiene que, para que proceda la intimación prevista en este artículo, es indispensable que el
documento pertenezca a ambos litigantes, como serían los casos previstos por el artículo 323, incisos 3) a 5)
del Código Procesal. Otros, en cambio, entienden que el documento puede ser de exclusiva propiedad de una
de las partes.(2)
Abonando la segunda de las posturas expuestas, se ha dicho que no es posible minimizar el alcance de la
ley. Los artículos 387 y 388 solo exigen que se trate de documentos esenciales en poder de una de las partes.
Esos documentos pueden ser de propiedad de ambos litigantes, como cuando se trata del socio o comunero,
que tiene la documentación de la sociedad; puede tratarse de un instrumento privado hecho en doble
ejemplar, cuando uno de los litigantes ha perdido el suyo, como sería el caso de un boleto de compraventa; o
puede ser exclusivo del tenedor como, por ejemplo, si se intima al locatario la presentación de los recibos de
alquiler.(3)
De la norma transcripta se infiere que la exhibición de documentos que se encuentran en poder de las
partes configura, para estas, una carga, y no un deber procesal, ya que el silencio o la negativa del requerido
solo lo expone al riesgo eventual de que se engendre una presunción adversa a su posición procesal, pero no
autoriza la utilización de medidas compulsivas encaminadas a la apropiación física del documento ni la
aplicación de sanciones de ninguna naturaleza.(4)
Es decir, se trata de una carga procesal que puede ser desoída sin incurrir en desacato, pues solo se corre
el riesgo de que la falta de presentación del documento cree una presunción en contra.(5)
En similar sentido, se ha sostenido que entre las partes la exhibición de los documentos que obran en
poder de una de ellas no constituye una obligación ni un deber. Si se tratara de lo primero, el juez podría
disponer las medidas de coacción necesarias para que se agregara el documento; si se tratara de lo segundo,
el incumplimiento podría constituir desobediencia. Como no es lo uno ni lo otro, la negativa a presentar la
documentación solo constituye una presunción en contra del intimado, cuando por otros elementos de juicio
resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido.(6)
Se advierte aquí la inaplicabilidad del principio del nemo tenetur edere contra se, pues si bien las partes no
están sujetas a un deber (de cuyo incumplimiento se derivaría una sanción) o a una obligación (cuyo
cumplimiento podría exigirse coactivamente por parte de su beneficiario), están, sin embargo, constreñidas por
un imperativo procesal, carga procesal, de colaboración en la producción de la prueba, en el caso de exhibición
de la que pudiera hallarse en su poder, de cuyo incumplimiento podrían válidamente extraerse indicios o
presunciones en su contra.(7)
El tenedor o dueño del documento que actúa como parte en juicio está vinculado a la justicia por los
múltiples ligámenes jurídicos que constituyen la relación procesal. Tiene los deberes jurídicos de lealtad,
probidad y buena fe. En nombre de esos deberes debe prestar su colaboración a la demostración de la verdad.
La exhibición forma parte de la contribución que como litigante debe a la obra de la justicia. (8)
Así, se ha decidido que en muchas hipótesis el demandado tiene el deber moral y jurídico de allegar a la
causa los elementos que permitan definir lo justo concreto, pudiendo configurar su conducta omisiva un factor
importante de valoración, al punto que la omisión del interesado puede llegar, por mandato de la ley, a
constituir una presunción en su contra.(9)
Ahora bien, excepcionalmente puede ocurrir que los documentos resulten imprescindibles para resolver la
causa, en cuyo caso, el juez puede intimar su presentación y ordenar simultáneamente el secuestro y
allanamiento de lugares en pos de localizarlos(10), tal como ocurriría -a título de ejemplo- con la historia clínica
labrada en un nosocomio en el marco de un juicio de mala praxis médica.
En tal sentido, se ha dicho que la exhibición de documentos en calidad de prueba anticipada se erige ahora
en un verdadero deber u obligación procesal en tal etapa, y no en una sencilla carga, pues se faculta al juez
para ordenar la exhibición de los documentos en poder de las partes, su secuestro o exhibición compulsiva. Se
advierte otra excepción en los casos en los que existe un deber de exhibición dispuesto por la ley sustancial, y
no tan solo una mera carga procesal, por lo que ante su incumplimiento injustificado debería disponerse el
allanamiento de lugares y el secuestro de documentación, dando ello lugar, incluso, a la posible comisión del
delito penal de supresión de instrumento.(11)
Por otro lado, cabe señalar que para que la negativa a presentar la documentación constituya una
presunción en contra del requerido no bastan los elementos de juicio inicialmente aportados por el interesado
en la exhibición, sino que se requiere la producción de otras pruebas corroborantes acerca de la existencia y
contenido del documento.(12)
Esta derivación del acto omisivo que concreta quien resiste la orden judicial, no es suficiente para
configurar el derecho a la sentencia favorable, desde que se trata de una presunción judicial que admite
prueba en contrario.(13)
De lo hasta aquí desarrollado se desprende que quien es requerido a aportar documentación existente en
su poder no está obligado a hacerlo, aunque la falta de cumplimiento puede generar un indicio que, sumado a
otros elementos, pueden conducir a una presunción en contra de dicha parte.
Al respecto, se ha decidido que la negativa a acompañar la denuncia de siniestro genera un indicio que,
sumado a la prueba testimonial rendida en la causa, permiten tener por acreditada la existencia del accidente
en las circunstancias de tiempo, espacio y modo descriptas en la demanda.(14)
También se ha resuelto que, sin perder de vista que la citada en garantía fue intimada a presentar la
denuncia de siniestro, frente a lo cual guardó silencio, tal circunstancia constituiría una presunción en su contra
(art. 388, Código Procesal). Empero, dicha presunción debe apoyarse en otros elementos para tener entidad
suficiente a fin de llevar a la convicción de que el accidente existió, lo que no sucede en el caso. (15)
El artículo 388 del Código Procesal dispone en su segunda parte que, cuando por otros elementos de juicio
resultare manifiestamente verosímil la existencia y contenido del documento, la negativa a presentarlo
constituirá presunción en contra de quien la formula.(16)
La jurisprudencia también ha dicho que para que constituya una presunción en contra de aquel al que se
le requiere la presentación de documentos y omite hacerlo, el artículo 388 del Código Procesal exige que “por
otros elementos de juicio resultare manifiestamente verosímil su existencia y contenido”, extremos que no se
encuentran reunidos en la causa.(17)
En aplicación de esta norma, se ha sostenido que la carga probatoria incumbe a ambas partes y,
principalmente, a la que está en posición de mayor facilidad para producirla, configurándose una presunción en
contra de la parte que retacee la información necesaria.(18)
Ahora bien, puede ocurrir que, emitida la intimación a exhibir una determinada documentación, el
requerido se negara a su agregación a la causa judicial de manera fundada.
Recibida la orden de exhibición la parte puede negarse a esta alegando los perjuicios que le irrogaría o la
circunstancia de importar la medida la violación de un secreto, en cuyos supuestos el juez debe decidir lo que
corresponda de acuerdo con las modalidades del caso.(19)
Desde ya que las previsiones de esta norma no se aplican cuando la parte requerida desconoce la
existencia del documento. Vaya a modo de ejemplo la situación en la que la aseguradora citada en garantía es
intimada a acompañar la denuncia de siniestro efectuada por el asegurado y aquella manifiesta que tal
instrumento no se labró. En tal caso, le corresponderá a la parte oferente de la prueba demostrar que tal
documento existe a fin de tornar aplicables las previsiones del artículo 388 del ordenamiento adjetivo. Dicha
demostración, claro está, deberá efectivizarse a través de otro medio probatorio, por ejemplo -en el caso
hipotético aquí planteado- a través de una pericia contable sobre los libros de la compañía de seguros que
alegó la inexistencia de la denuncia de siniestro.
Asimismo, cabe señalar que es en oportunidad en que se dicte la sentencia definitiva cuando el juez debe
analizar la negativa a adjuntar la documental y sus alcances a los fines de la correcta decisión de la causa.
 Vale decir que la aplicación de esta norma queda librada al prudente arbitrio del juzgador siendo
necesario, entre otros recaudos, que el contenido de la documentación en poder de la contraria resulte
manifiestamente verosímil.(20)
Corresponde, también, al juez mensurar las razones de la negativa puesto que la parte puede alegar que
la documentación requerida no está en su poder por razones no imputables a ella (vgr. fue robada o destruida
sin su culpa). En tal supuesto, se exigirá a esa parte la demostración de tales extremos, en cuyo caso no
debería tornarse operativo el apercibimiento contenido en la disposición legal bajo estudio.
En definitiva, el análisis que cabe al juzgador deberá efectuarse no en forma aislada, sino en conjunto con
el restante plexo probatorio existente en la causa y aplicando, claro está, las reglas de la sana crítica.

CONCLUSIONES

Sobre la base del análisis efectuado es menester destacar que, para que se torne aplicable esta norma, no
resulta necesario que la documental en cuestión pertenezca a ambas partes.
El texto legal ninguna alusión hace a esta cuestión, por lo que debería aplicarse el consabido adagio ubi lex
non distinguit nec nos distinguere debemus. Es decir, si la ley no establece específicamente que los
instrumentos deben ser de propiedad de ambos litigantes, ninguna distinción cabe formular al intérprete.
Además, corresponde concluir que la situación reglada en el artículo 388 del Código Procesal no impone
una obligación ni un deber en cabeza de la parte requerida, sino que establece una carga procesal.
De ello se colige que -salvo situaciones de excepción- no está obligada a exhibir la documentación y no
puede ser sancionada por ello, aunque tal negativa podría generar un indicio desfavorable a la postura asumida
en el proceso.
En la medida en que la negativa a exhibir importa un indicio, deben existir otros elementos en la causa
para que se configure una presunción en contra del renuente.
El Código Procesal exige una serie de requisitos para que las presunciones simples o judiciales puedan
constituir prueba. El primer requisito consiste en que los hechos e indicios tomados como punto de partida se
encuentren debidamente comprobados. La presunción debe ser grave; esto es, que debe generar un grado de
certeza acerca de la existencia del hecho. Asimismo, la presunción debe ser precisa lo cual requiere no solo
que entre el hecho probado y el deducido medie una acción directa sino que aquel sea susceptible de
interpretarse en un sentido único, y además los indicios deben ser concordantes formando entre si un conjunto
armonioso y coherente. El artículo 163, inciso 5), del Código Procesal alude al número de presunciones como
elementos a computar para dotarlas de fuerza probatoria; empero, la pluralidad debe entenderse referida no a
las presunciones sino a los indicios sobre los cuales se basan.(21)
Entonces, será el juez quien deberá analizar en el caso concreto si dicho indicio, en consonancia con las
restantes pruebas, es susceptible de generar una presunción en contra de quien se negó a aportar la
documentación.
Solo excepcionalmente el magistrado puede ordenar la exhibición coercitiva de los instrumentos de que se
trate, siempre y cuando su compulsa resulte estrictamente necesaria e indispensable para el idóneo dictado de
la sentencia definitiva.
Por lo demás, la aplicación de esta norma no importa una violación al derecho de defensa en juicio ni
implica obligar a una parte a declarar contra sí mismo. Ello así, en la medida en que no existe una obligación o
deber de dar cumplimiento con la requisitoria sino tan solo la eventual perspectiva de constituir una presunción
en contra de quien se niega a aportar al proceso la documentación que se encuentra en su poder.
En definitiva, la pertinencia de este medio probatorio radica en los deberes de lealtad, probidad y buena fe
que deben imperar en el proceso civil.

Notas:
(1) Kielmanovich, Jorge L.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado” - 6ª. ed. - Ed.
AbeledoPerrot - 2013 - T. II - pág. 1045
(2) Fenochietto, Carlos E. y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado
con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” - Ed. Astrea - 1993 - T. 2 - N° 2 - págs.
363/4
(3) Arazi, Roland y Rojas, Jorge A.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y Concordado
con los Códigos Provinciales” - Ed. Rubinzal - Culzoni Editores - 2001 - T. II - pág. 389
(4) Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil” - Ed. AbeledoPerrot - 1977 - T. IV - N° 425 - Ap. c - págs. 427/8
(5) Fassi, Santiago C. y Maurino, Alberto L.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y
Concordado” - Ed. Astrea - 2002 - T. 3 - N° 2 - pág. 512
(6) Fenochietto, Carlos E. y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado, Anotado y
Concordado con los Códigos Provinciales” - Ed. Astrea - 1993 - T. 2 - N° 2 - págs. 364/5
(7) Kielmanovich, Jorge L.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado” - 6ª. ed. - Ed.
AbeledoPerrot - 2013 - T. II - págs. 1045/6
(8) Fenochietto, Carlos E. y Arazi, Roland: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado
con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires” - Ed. Astrea - 1993 - T. 2 - N° 2 - pág. 364
(9) En autos “A., M. M. c/OSECAC y otros” - Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. - Sala II - 29/4/2013, voto del Dr. Ricardo
Víctor Guarinoni - ED 254 - 109
(10) Gozaíni, Osvaldo A.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado” - LL - 2002 - T. II -
N° 1 - pág. 387
(11) Kielmanovich, Jorge L.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado” - 6ª. ed. - Ed.
AbeledoPerrot - 2013 - T. II - pág. 1047
(12) Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil” - Ed. AbeledoPerrot - 1977 - T. IV - N° 425 - Ap. c - pág. 428
(13) Gozaíni, Osvaldo A.: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado” - LL - 2002 - T. II -
N° 2 - pág. 388
(14) En autos “C., A. y otro c/O., H. D. y otro” - Cám. Nac. Civ. - Sala A - 18/4/2017, L. 112064/2010/CA001, voto
del Dr. Ricardo Li Rosi
(15) En autos “S., G. A. c/E. V. G. S. J. SRL y otro s/daños y perjuicios” - Cám. Nac. Civ. - Sala A - 9/2/2015, L. en
expte. N° 19915/2004, voto del Dr. Sebastián Picasso
(16) En autos “A., G. R. c/M., I. y otro” - Cám. Nac. Civ. - Sala G - 27/2/2009, voto de la Dra. Beatriz A. Areán - LL
Online
(17) En autos “C. A. E. c/R., E. O.” - Cám. Nac. Com. - Sala C - 31/3/2009, voto del Dr. Bindo B. Caviglione Fraga - LL
Online
(18) En autos “C., K. c/A., I. y otros” - Cám. Nac. Com. - Sala A - 9/10/2003, voto del Dr. Julio J. Peirano - JA - 2004-
II - 615
(19) Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil” - Ed. AbeledoPerrot - 1977 - N° 425 - Ap. c - pág. 428
(20) De la Colina, Pedro Rafael en Marcelo López Mesa (Dir.) y Ramiro Rosales Cuello (Coord.): “Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación Comentado, Concordado con los Códigos Procesales de las Provincias Argentinas y Anotado
con Jurisprudencia de Todo el País”, - LL - 2012 - T. III - N° 1 - pág. 1045
(21) Palacio, Lino E.: “Derecho Procesal Civil” - Ed. AbeledoPerrot - 1977 - T. V - N° 665 - Ap. B - Pto. b - págs.
452/3