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CRISTIAN O. WERLEN(*)
I - INTRODUCCIÓN
La pérdida de chance y la interferencia al proyecto de vida son dos categorías que el nuevo Código receptó
dentro de la sección referida al “Daño resarcible”. Resulta interesante comprobar este fenómeno legislativo por
el que se otorga carta de ciudadanía normativa a figuras que tenían un cierto grado de reconocimiento en la
doctrina autoral y judicial, aun con posiciones encontradas y ciertas polémicas que analizaremos en este
ensayo. Este es el alcance que debe darse a la expresión nuevos daños, que se utiliza para identificar a rubros
que aparecen por primera vez en la legislación de fondo nacional, pero lejos están de constituir una novedad
para la dogmática jurídica nacional.
En general, cuando aparece un nuevo daño, los autores son conscientes de que tienen frente a sí “la
necesidad imperiosa de resolver el triple problema de identificarlo, categorizarlo y cuantificarlo”(1). Agregamos
otra cuestión que tiene su campo específico en los daños extrapatrimoniales o personales y que es la vinculada
a la legitimación activa. Es decir, en primer término, nos deberíamos preguntar qué son cada uno de estos
daños, para lo cual es imprescindible precisar su contenido y deslinde conceptual. A continuación, corresponde
determinar si tendrán autonomía o si corresponde subsumirlos en alguna de las categorías existentes. Al difícil
interrogatorio del cuánto que impone asignarle un valor pecuniario -independiente o integrativo de los géneros-
, se suma otra pregunta: ¿quién? y que se responde con la legitimación que el ordenamiento otorga a ciertas
personas para reclamar su resarcimiento (ahora, en un régimen polifuncional, agregamos la prevención).
Para empezar a responder estos interrogantes respecto de las construcciones que analizaremos en este
trabajo, acudimos en forma prioritaria al nuevo Código Civil y Comercial (CCyCo.), que distingue claramente el
concepto de daño-lesión (art. 1737) de las indemnizaciones-consecuencias derivadas del perjuicio base (art.
1738) y menciona en esta última norma la pérdida de chance dentro de los rubros que comprenden la
indemnización al lado de las otras categorías tradicionales del daño material: “la pérdida o disminución del
patrimonio de la víctima” (el clásico daño emergente) y “el lucro cesante en el beneficio económico esperado
de acuerdo con la probabilidad objetiva de su obtención”. Por ello, en el cuerpo codificado de reciente entrada
en vigencia, el procedimiento de categorización determina que podrán solicitarse tres especies de
indemnizaciones por daño patrimonial: el perjuicio emergente, el lucro cesante y la pérdida de chance.
La misma norma citada enumera a continuación otros supuestos de indemnizaciones, pero ya
pertenecientes al género de las no patrimoniales, derivadas de la violación de los derechos personalísimos, la
lesión a la integridad personal, a la salud psicofísica, a las afecciones espirituales legítimas y las interferencias
en el proyecto de vida. Destacamos esta última categoría porque algunos autores observan en ella la expresión
personal de la pérdida de chance, encuentran puentes que la comunican en un intento de asimilación que
merecerá una particular reflexión en este trabajo. Este novedoso rubro se encuentra apoyado en los cimientos
del Título Preliminar del Código patrio, que contiene principios y valores, y son estas expresiones del daño
resarcible las que confirman su adhesión a una visión integral de la persona humana (mencionada
prioritariamente en el art. 1737), reforzada por el expreso reconocimiento de su inviolabilidad (art. 51), el
extenso e indispensable listado de los derechos personalísimos tutelados, cuya lesión habilita acciones
preventivas y resarcitorias (art. 52).
Asimismo, se ratifica el principio de la reparación plena consagrado en el artículo 1740 pero, para
salvaguardar el necesario equilibrio y la mesura que debe existir, el nuevo texto establece los requisitos para la
procedencia de la indemnización por pérdida de chance, ya que solo será indemnizable “en la medida en que
su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador” (art.
1739). La norma es rigurosa desde lo técnico al imponer estas dos pautas de valoración: la razonabilidad y el
nexo adecuado de causalidad, que constituye la aplicación al caso específico de la teoría plasmada en el
artículo 1726 del Código como norma general del sistema. Estos eran presupuestos ya reconocidos por autores
extranjeros, quienes condicionaban su reparación a que el dañado demuestre la existencia de un nexo causal
entre el hecho y la razonable probabilidad del acaecimiento.(2)
Por último, dentro de la misma sección, el Código prevé una hipótesis específica del rubro que analizamos:
“la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos” [art. 1745, inc. c)], como
integrante de la denominada indemnización por fallecimiento, asignando legitimación también a quien tenga la
guarda del menor fallecido. La referencia merece algunas aclaraciones, porque en lo legislativo -como lo
anticipábamos- se regula otro supuesto reconocido por la tradición jurídica nacional, se plasma una
indemnización ya aceptada por la mayoría de la dogmática; sin embargo, esta consagración no debe llevarnos
a pensar que la mención de esta especie excluye numerosas aplicaciones de la pérdida de chance (ahora, como
nueva categoría de daño indemnizable) vinculada a otros casos especiales de responsabilidad (mala praxis
profesional, daños deportivos, etc.).
Orientados por las preguntas con las que iniciamos este comentario, abordaremos a continuación el
análisis autónomo de los aspectos sustanciales de cada uno de los dos rubros que integran el título de este
trabajo, pero destacando también los problemas y las aristas comunes que pueden existir entre ellos.
II - PÉRDIDA DE CHANCE
II - 1. Nociones conceptuales
La reciente sanción del nuevo Código y la reiterada invocación de esta particular categoría en su articulado
nos compelen a recordar en pocas líneas sus orígenes y penetrar en la esencia y requisitos de esta concreta
clase de perjuicio. La expresión -una vez más- fue tallada por la doctrina francesa, que definió la pérdida de
chance como la “desaparición de la probabilidad de un suceso favorable”(3); el perjudicado pierde la expectativa
de conseguir o tener un bien (material o inmaterial) o evitar un mal. El recurso de una metáfora para describir
el suceso fáctico lesivo puede resultar útil y así afirmamos que el daño se configura cuando el sujeto afectado
emprende un camino que lo llevaría a obtener una ganancia o eludir una pérdida, pero ese sendero resulta
injustificadamente interrumpido por el hecho antijurídico de un tercero.
En agudas palabras de Zannoni, en la pérdida de chance coexisten “un elemento de certeza y un elemento
de incertidumbre”(4). La seguridad aparece cuando se comprueba que, de no mediar el evento dañoso, el
damnificado conservaría la esperanza de obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. En línea
paralela se vislumbra la incertidumbre, definitiva ya, que se traduce en la siguiente duda: de mantenerse la
situación de hecho o de derecho que era el presupuesto de la chance, ¿se habría obtenido la ganancia o
suprimido la pérdida?
El debate alcanza el análisis semántico del sintagma pérdida de chance, nos recuerda Juan Prevot al
comentar un fallo de la Justicia Federal(5), que si bien resulta ajeno a nuestra lengua, es absolutamente
dominante en la doctrina y jurisprudencia universal; no obstante, existen quienes bregan por utilizar en su
reemplazo la expresión “pérdida de una probabilidad”(6), argumentándose entre otros motivos que la palabra
“chance” de origen francés equivale en español a “ocasión” u “oportunidad”(7). En el contexto normativo del
nuevo Código, pensamos que la chance puede extenderse más allá de la probabilidad y comprender aquellos
supuestos en los que se frustra una posibilidad razonable, que además se encuentra en adecuado nexo causal
con el hecho que la interrumpe.
Estos son los presupuestos que ahora impone el derecho positivo nacional, ya que el uso de los vocablos
puede inducir a errores. La chance es cierta, su existencia no debe provocar dudas; no obstante, para que
resulte resarcible su aniquilamiento, la posibilidad de conseguir ventajas o de evitar pérdidas debe ser
razonable. Acreditado este extremo, estamos convencidos de que algunos de los cuestionamientos que se
realizaron sobre esta figura parten del desconocimiento de que lo que se indemniza en realidad es la chance,
por lo que no es cierto que en este rubro desaparezcan los requisitos del daño resarcible (como analizaremos
con mayor profundidad en el apartado que sigue), sino que estos se predican respecto de esa posibilidad
razonable, no ya de la ventaja o pérdida en su integridad.
La jurisprudencia sigue el criterio expuesto al entender por chance la probabilidad de una ganancia que
resulta frustrada por el incumplimiento del deudor(8). Para su resarcimiento, debe acreditarse la existencia de
un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, razón por la cual no es admisible el
reclamo si versa sobre un daño puramente hipotético(9). Esta es la doctrina de la Corte Nacional, que también
exigió, para que la chance sea indemnizable, que exista un interés actual del interesado, lo que se verifica solo
si “quien se pretende damnificado llegó a emplazarse en la situación idónea para obtener la ganancia o evitar
la pérdida”(10). Y en este punto precisamente es donde se encuentra la razonabilidad reclamada, porque quien
invoca la desaparición de esa posibilidad debe estar en condiciones, tener las aptitudes y oportunidades
necesarias para conseguir la ventaja que finalmente se frustró.
Cuando la chance implica una posibilidad suficiente de beneficio económico que se ve aniquilada por culpa
del responsable, se convierte en un daño actual resarcible; por ello, la indemnización debe ser de la chance
misma y no de la ganancia estimada en forma matemática, por lo que debe ser apreciada judicialmente y de
acuerdo con las circunstancias de cada caso(11). En síntesis, como se indicó en ilustrativas palabras contenidas
en una sentencia, la pérdida de chance confronta dos extremos: por un lado, aquello que podría calificarse
como castillos en el aire y, del otro, la predecible -por lo razonable- expectativa de contar con determinada
utilidad.(12)
II - 2. La controversia sobre el requisito de la certeza del daño y la respuesta en la extensión del
resarcimiento
Al analizar los presupuestos para que un daño sea resarcible, los autores clásicos no dudan en colocar en
el trono a la “certeza”(13), también lo hace el CCyCo. (art. 1739) de reciente entrada en vigencia. En la
actualidad no existe una conclusión uniforme, ya que los presupuestos se relativizan con la aparición de
particulares perjuicios que se contentan con la probabilidad, en virtud de que su propia esencia excluye la
seguridad de aquel grado de conocimiento (entre ellos, el modelo paradigmático del daño ambiental).
El problema es claro, como quedó expuesto, ya que, tratándose de una situación en la que el
comportamiento antijurídico de un tercero interfiere en el curso normal de los acontecimientos, nunca se podrá
saber con certeza absoluta si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una
pérdida de no mediar aquel. Sí es correcto lo que afirman los autores del país que acunó la figura, cuando la
ubican en “una zona gris, limítrofe, situada a mitad de camino entre lo cierto y lo puramente eventual (o
hipotético)”(14). Como el primero (el perjuicio cierto), y a diferencia del segundo (la mera conjetura), concluye
Chartier que la chance “es reparable”.(15)
Incluso, el CCyCo. establece el estándar de la probabilidad objetiva como requisito para la procedencia del
lucro cesante, por lo que deberíamos ser cuidadosos y técnicamente precisos para delimitar su frontera
respecto de la pérdida de chance, en la que es indudable que aquella certidumbre del daño “aparece esfumada
o borrosa”(16), aunque se halle presente en la existencia de la posibilidad misma, pues de otro modo no se
trataría de un daño indemnizable. Una vez más, es importante acudir al derecho vivo de nuestros tribunales
para fijar esos límites difusos entre el lucro cesante y la pérdida de chance. La situación paradigmática es la de
los ascensos laborales cuando constituyen una posibilidad razonable que pierde el damnificado. De este modo,
existen precedentes que rechazaron la procedencia del lucro cesante como categoría resarcitoria para esas
situaciones lesivas argumentando que no existía una probabilidad objetiva que opere ese crecimiento
profesional, pero sí se admitió el daño bajo el rótulo de “pérdida de chance”, “ya que el accidente ha privado al
actor de la posibilidad futura de ascender y, por ende, de obtener los beneficios en cuestión”.(17)
En el afán de buscar precisiones, algún sector de la doctrina considera que la diferencia fundamental entre
la pérdida de chance, el lucro cesante y el daño emergente (es decir, las tres categorías que prevé el art. 1738
del Código en su primera parte) puede estar en una cuestión de grados de certidumbre, en el mismo orden
creciente en el que enumeramos estos ítems. Así, podría afirmarse también que la pérdida de una oportunidad
o chance constituye una zona fronteriza entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (18), pero de ningún
modo la reparación de la chance significaría (siempre que reúna los requisitos que impone nuestro Código)
vulnerar el principio de certeza del daño(19), porque precisamente es la chance en cuanto tal la que ostenta ese
requisito. Insistimos, la chance es cierta, pero en su esencia no deja de ser una posibilidad razonable.
En consecuencia, a nuestro entender, hay que desplazar el eje de la cuestión e instalarlo en una discusión
sobre la extensión del resarcimiento, pero no ya sobre su procedencia, que resulta innegable cuando se frustra
una posibilidad cierta, razonable y en adecuada relación causal con el hecho generador (art. 1739). Aquí se
ingresa al controvertido terreno de la pregunta de cuánto, porque es uno de los campos en que la prudencia
judicial es determinante al momento de la valuación. El juez tendrá el difícil pero loable propósito de cuantificar
la chance perdida, fijar la suma que permita volver las cosas al estado anterior a la frustración de esa
posibilidad. Como lo sostuvo la doctrina, en estos detrimentos, “la cuantificación del daño es una de las facetas
más complejas de la actividad de los magistrados judiciales”(20), sus alcances variarán según las características
del daño en el caso concreto, tallarán aspectos tan subjetivos como la experiencia y hasta la intuición del juez.
Pese a ello, siempre deberán buscarse las pautas objetivas para fundamentar la sentencia, en cuya faena los
abogados tendremos la misión de aportar el material probatorio necesario para acreditar la chance en toda su
extensión. La posición debe ser firme en descartar la discrecionalidad absoluta que se identifica con la
arbitrariedad, con un procedimiento vacío de los fundamentos que el Código impone como deber al dictar una
resolución (art. 3).
II - 3. Casuística
El ejemplo clásico de pérdida de chance es el del caballo de carrera que por culpa de su transportista o de
un tercero no pudo participar en una competencia; la pérdida de la posibilidad de ganar el premio asignado
ofrecido configura para su propietario un daño indemnizable, a título de pérdida de chance. Es el ejemplo de
los manuales de grado de las materias de Obligaciones o Derecho de daños, pero los casos se multiplican y se
extienden a otras hipótesis.
Por ello, los redactores del Código decidieron incluir una figura genérica y contemplar una hipótesis
normativa (no excluyente de otras, por vía de la remisión a esos principios generales), en la que podrán
subsumirse aquellos trágicos y dolorosos supuestos constituidos por la muerte de un hijo (en especial, cuando
se trata de un adolescente o menor de edad), lo que origina un perjuicio patrimonial cierto y que se concreta
en la pérdida de las esperanzas legítimas de ayuda futura de sus progenitores (21). La Corte Suprema de Justicia
Nacional -en fallos clásicos, anteriores a la sanción del nuevo Código- ya había resuelto que no podía negarse
la indemnización por la pérdida de chance derivada de la muerte de un hijo menor con el argumento de que es
imposible asegurar que la pérdida de esa vida cause un perjuicio. Con ese criterio, se resolvió que la exigencia
de certidumbre es extraña al concepto mismo del daño de cuya reparación se trata, cuya existencia, por otro
lado, no cabe excluir en función de la corta edad del fallecido, pues es dable admitir la frustración de una
posibilidad de futura ayuda y sostén para los progenitores, expectativa legítima y verosímil según el curso
ordinario de las cosas, particularmente en medios familiares de condición humilde.(22)
En el ámbito de la responsabilidad profesional, ahora específicamente regulada en el CCyCo. (art. 1768),
también se sustanciaron procesos que aplicaron la figura en análisis. Los casos de mala praxis en los que el
abogado pierde un pleito o el médico fracasa en la curación del enfermo, y en ambas hipótesis con la presencia
de los presupuestos de responsabilidad civil (antijuridicidad, factor de atribución y relación de causalidad), nos
trasladaban a la pregunta de ¿cuál es el daño resarcible? La jurisprudencia tiene resuelta la cuestión con cierto
consenso, porque reconoce que la pérdida del juicio por omisión imputable al abogado representa un daño
cierto, pero la indemnización no debe equipararse a la suma reclamada en la demanda, toda vez que, por
depender en alguna medida de circunstancias ajenas al profesional del derecho, se desconoce a ciencia cierta
si la sentencia hubiera reconocido la totalidad de lo reclamado, por tanto, el resarcimiento debe consistir en la
pérdida de una chance(23). Con similar criterio, en otra sentencia se declaró responsable a la apoderada que por
su culpa dejó prescribir la acción que se le encomendó promover, condenándola a indemnizar a su mandante el
importe equivalente a las costas del juicio perdido, más el valor de la chance de triunfo que tenía la acción
prescripta.(24)
En daños producidos en el ejercicio de otra disciplina científica pero con análogas pautas, se afirmó que, si
el proceder negligente privó al actor de obtener el tratamiento médico que resultaba específicamente adecuado
para el cuadro que presentaba, aun cuando no puede conocerse cuál hubiera sido el resultado obtenido, resulta
claro que el enfermo se vio privado de la chance de ser sometido al tratamiento aconsejable(25) para su
dolencia.