TEORÍA DE LA LEY

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CAPÍTULO I. EL DERECHO Y EL DERECHO CIVIL

I. DEFINICIÓN DE DERECHO

1. Derecho objetivo y derecho subjetivo.

Derecho objetivo: es el conjunto de normas imperativas que, para mantener

la convivencia pacífica y ordenada de los hombres en la sociedad, regulan las
relaciones de ellos determinadas por esas mismas normas.

De la definición transcrita se desprende que la finalidad del derecho objetivo es

mantener el orden y la paz social, disciplinando, para lograr esta finalidad, las
relaciones de los hombres que viven en sociedad, o sea, el Derecho establece
las reglas conforme a las cuales deben desenvolverse las relaciones de los
coasociados, no todas, sino las que las mismas normas del Derecho
determinan. Las relaciones que el Derecho disciplina o regula se llaman
relaciones jurídicas.

TEORÍA DE LA LEY Derecho subjetivo: es el señorío o poder de obrar reconocido u otorgado por
el Derecho objetivo a la voluntad de la persona para la satisfacción de los
propios intereses jurídicamente protegidos.

Todo Derecho subjetivo encierra un interés jurídicamente protegido.

Por interés se entiende, en este caso, el provecho o la utilidad que para un

sujeto tiene el gozar de algo material o inmaterial. También se dice que interés
es la utilidad o provecho que para un sujeto tiene el disfrutar de una situación
dada.

Al Derecho subjetivo corresponde siempre un deber o una obligación de otra u

otras personas. Tal deber u obligación puede tener por objeto una acción o una
abstención.

El Derecho objetivo y el subjetivo no son conceptos antitéticos, sino aspectos

diversos de una misma esencia, pues el Derecho subjetivo existe gracias a que
lo otorga o reconoce y protege el Derecho objetivo.

2. Caracteres particulares de las normas jurídicas.

Apunte realizado en base al texto “Teoría de la Ley”, del profesor Joel González Los hombres que viven en sociedad no sólo están regidos, al realizar sus
Castillo, más textos complementarios de Francisco González Hoch (El derecho como actos, por normas jurídicas, sino también por otras de muy diferente clase:
ordenamiento) y Carlos Ducci Claro (Derecho Civil Parte General)
Material en revisión. 1
morales, religiosas, de uso social (prácticas de cortesía, de etiqueta, de
respeto a la dignidad ajena), etc. Necesario es entonces determinar los rasgos
peculiares que distinguen a las normas jurídicas de todas las demás. Estos
caracteres son:
1) Finalidad. El fin de las normas jurídicas es mantener el orden y la paz
social. Este objetivo es el carácter más relevante del Derecho y bastaría
para definirlo, pues no hay ningún otro sistema normativo que persiga
como propio de su esfera dicha finalidad.
6) Generalidad. Las normas jurídicas además de abstractas, son generales.
2) Imperatividad. Las normas jurídicas son imperativas porque expresan una
orden, un mandato, y no un ruego, un consejo o una sugerencia. Se dirigen
a los miembros de la comunidad, que están obligados a acatar el mandato
por la conveniencia de hacerlo o por temor a las sanciones que, por lo
general, trae la violación o desobediencia de la orden.
Si las normas jurídicas no fueran obligatorias y quedaran a merced de la
sola voluntad de los individuos, sobrevendría el caos y la anarquía.
Hay normas que permiten ellas mismas dejar de lado su mandato (normas
de orden privado); en esta hipótesis el mandato se reduce a los casos en
que los particulares no descarten la aplicación de la norma. Es como si ésta
dijera que si sus destinatarios no expresan algo distinto de lo establecido
por ella, impera y obliga su mandato.
3) Heteronomía. Las normas jurídicas, con relación a los hombres a los
cuales se dirigen, son heterónomas porque se siguen o adoptan no por
propia voluntad de éstos, como las morales o religiosas, sino por imposición
de una voluntad ajena exterior, la del creador de la norma.
Así, pues, las normas jurídicas son heterónomas en contraposición a las
religiosas y morales, que son autónomas, porque los individuos las siguen o
adoptan no por imposición de otro, sino por la propia voluntad, escuchando
la voz de sus conciencias.
4) Alteridad o bilateridad. La norma jurídica no es una regla de conducta
para el individuo aisladamente considerado, no rige el comportamiento de
la persona en sí mismo, sino en relación con el de los otros, sus
semejantes. Este carácter se conoce con el nombre de bilateralidad,
intersubjetividad, socialidad o alteridad, palabra esta última derivada del
latín alter, que significa el otro, el no yo, y efectivamente no se dan para el
hombre en soledad sino para sus relaciones con otros hombres, entre los
cuales establecen derechos y deberes, al revés de las normas morales y las
de uso social que sólo crean deberes.
7) Coercibilidad. Las normas jurídicas son coercibles en el sentido de que
5) Abstracción. El carácter abstracto es también un rasgo de las normas
jurídicas. No prevén ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen
las normas de derecho, por ejemplo que la deuda que tiene Primus con
Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a
indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple
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exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de
indemnizar los daños que de ello se sigan al acreedor.
La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica
cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o
esquema suyo, desencadenándose entonces los efectos que la norma
prevé. En el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una
persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los
perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligación.
Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el
tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por ellas previstas. En tales
hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional,
como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene
derecho a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 Nº
3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan
las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada
por un terremoto; e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista una
sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que
se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada
ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el
mandato tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse a
cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.
La generalidad de las normas jurídicas responde al principio de igualdad
ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar
determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminación
arbitraria.
¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una
persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a
cierta persona años de servicios prestados en una repartición estatal; las
que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia,
conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele
darse a estas leyes con nombre y apellido es que, en verdad, no
constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el
poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la
persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada
norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia
la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto
administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las
condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorífico.
admiten la posibilidad del cumplimiento forzoso cuando es necesario y
factible. Tal posibilidad no se da en las normas morales, cuyo cumplimiento
depende sólo de la conciencia o voluntad del sujeto. Si éste desprecia un
principio o una norma puramente moral nadie podrá forzarlo a respetarla y
no tendrá otra sanción que el remordimiento, si es capaz de sentirlo, o la
 reprobación ajena. Principio ético y religioso es, por ejemplo, que el rico
ayude al indigente, pero si no lo hace nadie podrá obligarlo a prestar ese
auxilio.
x El Estado crea o reconoce las normas obligatorias generales, esto es,
8) Carácter estatal. La doctrina da a esta expresión dos significados.
iguales para todos a cuantos afecte, como quiera que aspira mediante
tales normas a realizar la justicia. El Estado es el que “habla o dice” el
x El segundo significado de la “estatalidad” es el de que el Estado
derecho.
garantiza el respeto o la observancia del ordenamiento jurídico. Y es
explicable: sólo él se halla en condiciones de cautelar el orden y de
poner a su servicio los medios coactivos para conservarlo.
Hay normas que emanan de otras fuentes, como la costumbre y las
convenciones de Derecho Internacional; pero su eficacia dentro del
ordenamiento de un Estado sólo surge cuando él les presta su conformidad
o aprobación.
Es preciso considerar, en la época contemporánea, la tendencia
internacional de ciertos organismos formados por varios Estados que,
después de una convención o aprobación inicial de éstos, dirigen mandatos
directos a las personas, empresas o entes que los componen, sin necesidad
de que sean ratificados por los gobiernos de los países miembros. Así
sucede con los Reglamentos de la Unión Europea.
3. Normas de orden público y normas de orden privado.
Normas de orden público: son aquellas a las cuales, en sus relaciones, los
sujetos deben ceñirse ineludiblemente, no pudiendo modificarlas ni sustituirlas
por otras de su creación.
Las normas de orden público envuelven un predominante interés colectivo y,
por ende, es lógico que sean el patrón común y uniforme de todas las
relaciones a que ellas se refieren y no se alteren por la voluntad de las partes.
Ejemplos típicos de estas normas son las que establecen solemnidades para
algunos actos, como la escritura pública en la compraventa de bienes raíces;
las que fijan la capacidad de las personas; las que protegen a los terceros de
buena fe, etc.
Normas de orden privado: son las que, en sus relaciones, las partes pueden
modificar o sustituirlas enteramente por otras elaboradas por ellas mismas. En
consecuencia, estas normas que envuelven un puro interés de los sujetos de la
relación, rigen cuando ellos no disponen otra cosa. Son, pues, supletorias de la
voluntad de las partes. Ejemplo de norma de orden privado es la que prescribe
que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del
deudor; pero las partes, como no hay comprometido ningún interés social o de
terceros, pueden dejar de lado esta regla y convenir que dichos gastos sean
solventados por el acreedor o a medias.
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Suele decirse que las normas de orden público son irrenunciables, y
renunciables las de orden privado. Con esto se quiere significar que la
aplicación de las primeras no puede descartarse, y sí la de las segundas.
Lo mismo quiere manifestarse cuando se afirma que las normas de orden
público son inderogables por las partes, y derogables por ellas las normas de
orden privado. No debe creerse, por lo tanto, que la palabra derogación en
estos casos se toma en el sentido técnico de privar en todo o en parte la
vigencia de una ley, porque las normas jurídicas sólo pueden perder su
vigencia por obra del poder público que les dio vida. Lo único que desea
expresarse es que las partes, para su relación, descartan la aplicación de la
respectiva norma.
4. Derecho público y derecho privado
El Derecho (objetivo) es uno solo, pero, al igual que un árbol, presenta varias
ramas. Estas divisiones o ramas se configuran por la diversidad que presentan
ciertos grupos de normas respecto de otros.
Dos distinciones combinadas forman el cuadro más general del Derecho: por
un lado está la distinción entre el derecho internacional y el derecho nacional,
y por otro, la distinción entre derecho público y derecho privado.
La distinción entre derecho público y privado se hace tomando en cuenta
copulativamente tres factores:
1. el interés preponderante que tutelan,
2. los sujetos de las relaciones
3. y la calidad en que ellos actúan.
El derecho público tutela preponderantemente un interés colectivo, y el
derecho privado un interés particular, individual.
De acuerdo con el criterio señalado, el derecho público se define como el
conjunto de normas que, mirando a un preponderante interés colectivo,
regulan la organización y actividad del Estado y demás entes públicos menores
(como las municipalidades, por ejemplo), sus relaciones entre sí o con los
particulares, actuando el Estado y dichos entes en cuanto sujetos dotados de
poder soberano o público.
Dentro del derecho público los particulares actúan en un plano de
subordinación frente a las entidades que obran en nombre de la soberanía
nacional.
Derecho privado es el conjunto de normas que, considerando un
preponderante interés individual, regulan las relaciones de los particulares
entre sí o la de éstos con el Estado o los demás entes políticos en cuanto los
últimos no actúan como poder político o soberano, sino como si fueran
particulares, o, por fin, las relaciones de estos mismos entes políticos entre sí
en cuanto obran como si fueran particulares y no como poder político o
soberano.
En el derecho privado se considera que las relaciones se establecen entre
sujetos que intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como
entidad soberana. Si el Estado expropia un terreno a un particular, actúa como
poder político y la norma que rige este acto es de derecho público; pero si el
Estado compra o toma en arriendo una casa a un particular o a una
municipalidad, el derecho que disciplina la relación es el privado.
Para estos efectos es relevante tener en cuenta el artículo 19 N° 21 CPR, que
señala en su inciso 3:
El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales
o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por
motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de
quórum calificado.
El hecho de que el Estado y los demás entes políticos actúen, a veces, como
poder público y otras como si fueran sujetos privados no significa que tengan
doble personalidad, una de derecho público y otra de derecho privado, pues su
personalidad, en cualquiera órbita que actúen, es la de derecho público; sólo
quiere decir que en un caso obran con atributos de superioridad y en el otro
no.
Característica fundamental de las normas de derecho privado es que ellas
contemplan preponderantemente el interés particular de los sujetos de la
relación jurídica.
Una segunda característica de las normas de derecho privado es que éstas
miran a las partes de la relación que gobiernan en un plano de igualdad o
paridad, como quiera que fijan límites a los intereses de cada una de ellas.
5. No coincidencia entre las distinciones de normas de derecho público
y de derecho privado y la distinción de normas de orden público y de
orden privado.
Estas dos distinciones no coinciden, porque atienden a factores diferentes. La
distinción entre normas de derecho público y de derecho privado se hace
considerando las personas que intervienen en la relación regulada y la calidad
en que obran; en cambio, la distinción entre normas de orden público y de
orden privado está fundada en la posibilidad o no de ser “derogadas” por las
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partes de la relación que se regula: las de orden público, por implicar
preponderantemente un interés colectivo, no pueden ser descartadas o
alteradas por dichas partes, y sí lo pueden ser tratándose de normas de orden
privado.
Los textos legales (Constitución Política, Códigos, leyes en general) se califican
de derecho público o de derecho privado, según tengan uno u otro carácter la
gran mayoría (no todas) de las normas que contienen.
En un texto de derecho público puede haber normas de orden privado. Por
ejemplo, la Constitución Política contempla la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, pero entre las normas que la regulan hay
una de orden privado, como es la que establece la obligación del Estado de
indemnizar al expropiado (artículo 19, Nº 24 inciso tercero). Esta norma es de
orden privado porque no cabe poner en duda que el derecho a ser indemnizado
puede renunciarse por el expropiado. Asimismo, en un Código privado se
encuentran a menudo normas de orden público que representan un interés
prevalentemente colectivo; por ejemplo es de orden público la norma que
establece la nulidad absoluta de un acto o contrato porque no puede sanearse
por la ratificación de las partes (C. Civil, art. 1683).
No siempre las normas de orden público proclaman su carácter al establecer
ellas mismas su inderogabilidad, por lo que cuando no sucede así toca al
intérprete determinar si la norma es de orden público o de orden privado que,
como advierten los autores, no siempre es asunto fácil.
6. Diferencias entre el derecho público y el derecho privado
Diversos criterios se han propuesto para diferenciar el derecho público y el
derecho privado; todos han merecido serios reparos. A la postre, la diferencia
esencial es la que resulta de las definiciones que hemos dado de ambos
derechos:
- Mientras el público regula relaciones en que interviene el Estado u
otro ente político menor como titular de la soberanía o de un poder
público,
- El derecho privado regula relaciones en que sólo intervienen
particulares o, si lo hace el Estado o alguno de los entes políticos
menores, actúa como si fuera un sujeto particular.
II. DERECHO CIVIL
1. Generalidades.
Civil es palabra que deriva del latín civilis, de civis: ciudadano. En
consecuencia, etimológicamente, derecho civil quiere decir derecho
concerniente al ciudadano; traducido en el lenguaje jurídico más exacto de hoy
significa el derecho propio de los nacionales de un país o Estado.

2. Definición.
Hoy el derecho civil puede definirse sintéticamente como el derecho privado
común y general; en forma descriptiva, como el conjunto de normas sobre la
personalidad y las relaciones patrimoniales y de familia.3. Contenido.
El contenido del derecho civil moderno lo forman las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado que se refieren a todas las
personas, sin distinción de su condición social, profesión, etc. Estas
instituciones son la personalidad, la familia y el patrimonio.
1) Las normas sobre la personalidad miran a la persona en sí misma, con
prescindencia de sus relaciones familiares o patrimoniales con los demás.
Disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas físicas y
morales o jurídicas.
2) Las normas sobre la familia rigen la organización de ésta y, dentro de ella
definen el estado de cada uno de sus miembros: cónyuge, hijos matrimoniales
y no matrimoniales, etc.
3) Las normas sobre el patrimonio, es decir, sobre el conjunto de derechos
y obligaciones valuables en dinero, regulan los derechos siguientes:
a) Los derechos reales y los derechos sobre bienes inmateriales (obras
literarias, marcas de fábrica, etc.). Algunos autores comprenden ambas
clases de derechos bajo el nombre común de derechos de exclusión,
porque ellos excluyen del goce de las cosas corporales o incorporales a
toda otra persona que no sea el titular de los derechos que sobre ellas
recaen.
b) Los derechos de obligación, en virtud de los cuales una persona
(acreedor) está facultada para exigir de otra (deudor) una prestación en
interés de la primera. Tradúcese la prestación en una acción positiva
(dar, hacer) o en una abstención (no hacer). Hay, pues, obligaciones de
dar, de hacer y de no hacer.
c) Los derechos de sucesión por causa de muerte, que regulan la
transmisión de los bienes o patrimonio de una persona por causa de la
muerte de ella.
4. Ubicación del Derecho Civil dentro de las ramas del Derecho
El Derecho Civil se ubica dentro de las ramas del derecho privado. Es el
derecho privado general y común.
8 9
x Es general porque gobierna las relaciones jurídicas ordinarias más
generales del ser humano en cuanto tal, con prescindencia de cualquiera
otra circunstancia (nacionalidad, profesión, etc.)
x
Es también común el derecho civil, porque todas las relaciones jurídicas
privadas de los hombres que no están disciplinadas por otra rama
especial o autónoma del derecho, son regidas por el derecho civil, y es
común, asimismo, porque sus principios o normas generales suplen los
vacíos o lagunas de las ramas especiales del derecho privado. Estas
últimas con respecto al derecho civil son especiales porque, en su
ámbito respectivo, derogan o modifican las normas civilistas. Pero
cuando un derecho especial carece de regulación propia sobre una
materia o situación, mantiene su imperio general el derecho civil. Así,
por ejemplo, el Código especial llamado Código de Comercio declara que
cuando sus preceptos no resuelven especialmente un caso se apliquen
las disposiciones del Código Civil (art. 2º).
5. Importancia del Derecho Civil
La importancia del Derecho Civil radica, en:
1) Su vasto contenido, porque a pesar de los desmembramientos sufridos
continúa siendo la disciplina mayor, pues abarca todas las relaciones jurídicas
no comprendidas en los ordenamientos especiales.
2) Generalidad de su aplicación; sus normas suplen los vacíos de los derechos
especiales. Este carácter supletorio erige al Derecho Civil en un elemento de
unidad y cohesión de todas las ramas del derecho privado.
3) Técnica de sus principios, afinada durante siglos; ella informa o sirve de
pauta a la de los derechos especiales.
4) Sus teorías fundamentales, sobre las personas, los bienes, los hechos y
actos jurídicos en general, proporciona a los derechos especiales, los cuales
adoptan esas teorías con o sin modificaciones.
III. ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL.
El Código Civil chileno comprende:
- Un título preliminar
- Cuatro libros, seguidos del
- “Título final”.
- Cada libro se divide en títulos y muchos de estos en párrafos.
- Por último, el Código se distribuye en artículos desde el 1° al 2524,
más el artículo final.
El “Título preliminar” trata:
- Todo lo relativo a la ley (concepto, promulgación, obligatoriedad,
efectos en el tiempo y en el espacio, su derogación e interpretación)
- Da la definición de varias palabras de uso frecuente en las leyes:
“Consigna nociones y definiciones que se refieren igualmente a todas
las ramas del Derecho. Se las ha colocado en este Código por ser el
más general y porque fue el primero que se dictó entre nosotros”.
- También, en los arts. 14 a 18 contiene normas fundamentales de
Derecho Internacional Privado.
El libro I se titula “De las personas”. Habla de las personas naturales en
cuanto a su nacionalidad y domicilio; del principio y fin de su existencia; del
matrimonio; de las diferentes categorías de hijos; de las pruebas del estado
civil; de la emancipación, de las tutelas y curatelas; de las personas jurídicas,
etc.
El libro II se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.
Ocúpase de las variadas clases de bienes, del dominio o propiedad, de los
diversos modos de adquirir ésta, de la posesión de los bienes, de las
limitaciones del dominio (propiedad fiduciaria, derecho de usufructo, derechos
de uso y habitación, las servidumbres prediales), la reivindicación, y de las
acciones posesorias.
El libro III se denomina “De la sucesión por causa de muerte y de las
donaciones entre vivos”. Trata de la sucesión intestada, o sea, señala quienes
heredan los bienes del difunto cuando éste no ha hecho testamento, de los
testamentos, de las asignaciones testamentarias, de las asignaciones forzosas,
de los ejecutores testamentarios, de la partición o reparto de los bienes del
difunto, del pago de las deudas hereditarias y testamentarias, de las
donaciones entre vivos.
El libro IV, titulado “De las obligaciones en general y de los contratos”, habla
de las diferentes clases de obligaciones; del efecto de ellas; de los modos de
extinguirlas (pago efectivo, novación, remisión, etc); de su prueba; de las
convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal, de la separación de
bienes y del régimen de participación en los gananciales; de las diversas clases
de contratos (compraventa, arrendamiento, sociedad, etc.), de su
interpretación; de los cuasicontratos; de los delitos y cuasidelitos civiles; de la
fianza; de la prenda; de la hipoteca; de la anticresis; de la transacción; de la
prelación de créditos, y de la prescripción.
El título final consta de un solo artículo que se refiere a la observancia del
Código.
10
III. PRINCIPIOS QUE INSPIRAN EL CÓDIGO CIVIL.
Los principios generales del Derecho Civil; son ideas inspiradoras relevantes
que explican el fundamento de la generalidad del las normas del Derecho
Privado y permiten una adecuada armonía y vinculación entre ellas.
Sin bien muchos de estos principios no están expresamente textualizados en
alguna disposición normativa especifica, igualmente se presentan inversos en
muchas de ellas, desprendiéndose de ciertas deducciones lógicas.
No es fácil dar una enumeración acabada de estos, por lo cual no limitaremos a
señalar algunos de ellos, los que a nuestro parecer tienen una especial
importancia.
Los principios fundamentales que inspiran el Código Civil chileno son:
1) La propiedad privada y la libre circulación de la riqueza.
Fruto de las ideas postuladas en la Revolución Francesa y recepcionadas por
el código napoleónico. Se concibe a la propiedad privada libre de
gravámenes, permitiendo una libre circulación de la riqueza. En nuestro
Código Civil el derecho de propiedad constituye uno de los pivotes de la
estructura social, dedicando gran parte del Código a su regulación, teniendo
como punto de partida el libro II, que trata precisamente de los bienes, su
dominio, posesión, uso y goce. El Derecho Civil promueve un flujo de bienes
mediante un tráfico jurídico libre y sin trabas, lo que se traduce en el
principio de la libre circulación de la riqueza.
Mientras a más manos acceda, mayor es la riqueza que proporciona y por
ende mayor el beneficio social que la propiedad tiene de por sí.
Recogen estos principios los siguientes artículos del Código Civil.:
- El art. 582: al definir el dominio o propiedad;
- El art. 745: al prohibir los fideicomisos sucesivos;
- El art. 769: al prohibir los usufructos sucesivos o alternativos;
- El art. 1126, que en principio, establece la ineficacia de la
prohibición de enajenar, impuesta al legatario, a menos que
comprometa derechos de terceros;
- El art. 1317: al establecer que siempre podrá pedirse la partición de
la comunidad;
- El art. 1964, en el arrendamiento, que faculta al arrendador para
enajenar el bien arrendado, incluso habiendo estipulado con el
arrendatario prohibición de hacerlo;
- El art. 2031, que faculta al dueño de la finca gravada con un censo,
para enajenarla;
11
 - El art. 2415, que deja en claro que el dueño de la finca hipotecada,
siempre podrá volver a hipotecarla o derechamente enajenarla, aún
habiendo obligado a no hacerlo.
Otras manifestaciones del principio de la propiedad privada es la protección
de ésta, la cual puede ser;
a. Protección Directa:
i. Acciones que eliminan perturbaciones ya consumadas: Acción
reivindicatoria.
ii. Acciones que previenen un daño: Acciones o interdictos
posesorios de denuncia de obra nueva y obra ruinosa. Acciones de
demarcación y cerramiento.
b. Protección Indirecta:
i. Acciones posesorias.
ii. Acción publiciana.
iii. Tercería de posesión.
c. Acciones personales:
i. Ejemplo: Acción de restitución en el comodato o en el
arrendamiento (derivada de la obligación personal que emana del
contrato).
2) Protección a la buena fe: (y consecuencialmente el castigo de la
mala fe).
Este principio se encuentra en el trasfondo de todas las instituciones, sin
estar expresado en una fórmula general. Juega un rol fundamental
respecto de todos los actos jurídicos, ya que, la buena fe rige todas las
etapas del acto, desde la formación del concurso real de voluntades hasta
su ejecución. Cierto es que se ha puesto el énfasis en el cumplimiento de
los contratos fundado en el art. 1546. Sin embargo, ello no excluye la
manifestación de la buena fe en otras etapas del acto jurídico, anterior,
coetáneo y posterior a él.
La buena fe conlleva una idea querer obrar con rectitud. Bajo la
denominación de buena fe, distinguimos dos situaciones:
x En sentido objetivo la buena fe es el correcto comportamiento en las
relaciones con otros sujetos (actuar de buena fe). La norma general de la
buena fe como conducta se encuentra en el art. 1546 al establecer “Los
contratos deben ejecutarse de buena fe”.
x En sentido subjetivo es la creencia sincera o firme persuasión de conocer
una situación jurídica, estando basada tal creencia o persuasión en un error
de hecho (estar de buena fe). En homenaje a la convicción sincera el
legislador protege al que en tales condiciones ha incurrido en error; lo
12
protege contra las consecuencias del acto en que se ha obrado con dicho
conocimiento erróneo.
Ejemplo:
- art. 706 que define la buena fe en materia posesoria como “la
conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio”;
- Otro ejemplo es el del matrimonio putativo, es decir, el matrimonio
nulo que produce los mismos efectos civiles del válido respecto del
cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo,
supuesto, sí, que el acto se hubiere celebrado ante oficial del Registro
Civil (art. 122).
La buena fe en el Derecho civil se presume, el Código parte del concepto de
que los particulares están y actúan de buena fe en sus relaciones jurídicas.
Por eso el art. 707 del Código Civil establece al respecto un principio
general: “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse”.
La presunción consagrada en la disposición citada, es de carácter
simplemente legal (recordemos son aquellas que sí aceptan prueba en
contrario, debiendo probarse en todos los casos la mala fe).
Las presunciones de mala fe son escasas; así en materia posesoria, el
inciso final del art. 706 establece; “el error en materia de derecho no
constituye prueba en contrario”. Otras presunciones de mala fe las
encontramos; art.94 Nº 6º respecto del que ha sabido y ocultado la
verdadera muerte del desaparecido, y el art. 1468 que dispone: "No podrá
repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a
sabiendas”.
3) Reconocimiento de la Autonomía de la Voluntad:
Este principio descansa en que las personas en el ámbito del derecho
privado gozan de la libertad para crear sus propios actos jurídicos, según la
conveniencia de sus propios intereses, siempre que no vayan contra la ley,
el orden público, y las buenas costumbres. El autor del acto jurídico o las
partes de la convención podrán en consecuencia dar el contenido negocial
que deseen a sus actos jurídicos, modificar las normas establecidas para
determinados actos o contratos, o contratar incluso sobre materias no
contenidas en el Código Civil. Por eso se suele señalar que la voluntad es la
fuente y medida de los derechos y obligaciones de los actos jurídicos.
Tal principio permite que los individuas al actuar ante el derecho civil
tengan la facultad de auto determinarse, pero es dable señalar, que no
operara de manera uniforme en todas sus materias. Ya que la
13
autodeterminación se plasma en el Derecho Civil Patrimonial y en el
Derecho Civil Extrapatrimonial de distinta manera, ya que éste último rige
derechos fundamentales irrenunciables, donde la libertad del individuo se
va ver menoscabada para la disposición de ellos, como por ej. el derecho a
la vida o el derecho de alimentos.
Se suelen señalar como manifestaciones al principio en cuestión, el art.
1444 CC, establece la facultad de las partes de modificar las cosas de la
naturaleza de un contrato o agregarle cosas accidentales por medio de las
cláusulas especiales emanadas de su voluntad. Por otra parte, una vez
perfeccionado el contrato, el art. 1545 dispone que, “el contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino
por su consentimiento mutuo o por causales legales”.
Esta disposición establece toda la fuerza de la declaración de la voluntad.
Este acuerdo celebrado entre las partes tiene el carácter de una verdadera
ley para ellos. Si bien esta ley no tiene la ejecutoriedad general como la
que sí posee el art. 1º del CC, tiene completa validez en el ámbito de sus
relaciones reciprocas. Tal es el alcance que se le ha dado a la ley del
contrato, que si se infringe o desconoce este por parte del juez, es
aceptado de modo uniforme por nuestra Corte Suprema la procedencia del
recurso de casación en el fondo.
Se ha sostenido que la autonomía de la voluntad en el Derecho Civil se esta
desvaneciendo, que cada día más existe tendencia del derecho privado a
transformarse en público, la cantidad de normas que imponen regulaciones
de carácter irrenunciable y no supletorio a la esfera privada. Pero estas
regulaciones vinculantes contenidas en la ley pública no afectan el carácter
de privado de la normas de nuestro Código Civil, sino sólo establecen
limitaciones por diferentes razones a las personas que al momento de
realizar sus actos jurídicos, deben respetar so pena de ineficacia de los
mismos. La autonomía de la libertad siempre ha tenido límites,
precisamente porque el derecho es un freno a la libertad individual en
garantía de la libertad de todos.
Tales limitaciones son:
i. La Ley, ésta limitación se presenta en dos aspectos:
• Un acto voluntario no puede transgredir la ley.
• Dicho acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley
declara irrenunciables. Hacemos referencia al art. 12, ya que la prohibición
de renuncia fuera de no respetarla constituirá una infracción legal dentro
del contexto que hemos analizado sobre tal precepto.
ii. La protección del orden público y a las buenas costumbres:
El legislador nunca a dado un concepto de orden publico, se a definido
como “la organización considerada como necesaria para el buen
funcionamiento general de la sociedad”. Nuestro Código Civil se refiere a él
en cinco de sus disposiciones en los arts. 548 y, 880, 1461, 1467 y 1475.
14
Con relación a las buenas costumbres el Código Civil se refiere a ellas en los
arts. 548, 1461, 1467, 1475 y 1717. Corresponde a aquellos usos
uniformes que la sociedad considera en un momento dado como normas
básicas de convivencia social. No se trata de usos cuya contravención esté
penada por la ley, porque entonces nos encontraríamos en presencia de
una infracción legal. Es un concepto difícil de precisar y que cambia de una
sociedad a otra o dentro de la misma por el transcurso del tiempo.
iii. La protección de los derechos legítimos de terceros:
La autonomía de la voluntad tiene una clara y amplia limitación en cuanto
no puede atentar contra los derechos legítimos de los terceros. Un claro
ejemplo de ello, lo encontramos en el art. 582, que al definir el dominio.
4) Reparación del enriquecimiento sin causa:
En términos generales es aquel el enriquecimiento que se produce en el
patrimonio de una persona, en desmedro de otro, sin una causa legítima
que lo justifique. El derecho no sanciona que una persona se enriquezca
sino lo que el derecho busca reparar que una persona se empobrezca sin
motivos o por motivos injustos.
Tendrá causa legítima, por ejemplo, en la venta, donación, una asignación
por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el enriquecimiento sea
ilegítimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se paga lo
que en realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin
causa. Para reparar esta injusta lesión, análoga a la ocasionada por un
delito o cuasidelito, la ley proporciona a la víctima una acción para obtener
la reparación contra el injustamente enriquecido. Esta acción se denomina
de in rem verso.
La doctrina ha enunciado en términos generales los requisitos que hacen
procedente la acción in rem verso, tales son;
1) Que una persona se haya enriquecido.
El enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral. De
igual forma, el enriquecimiento podrá consistir no solamente en la
obtención de una ganancia, sino también en la economía de un desembolso.
Ejemplo; Pepito le enseña a Juanito una ciencia, y este último se enriquece
intelectualmente con lo conocimientos adquiridos, y Pepito sufre un gran
degaste físico y a demás pierde muchas horas de su valioso tiempo
enseñándole a su pupilo.
2) Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido.
No siempre se requiere acreditar una pérdida o empobrecimiento material,
una efectiva disminución patrimonial. También experimentará un
empobrecimiento el que prestó un servicio o efectuó un trabajo que no fue
remunerado. Ejemplo; continuando con el anterior, Pepito dejo de hacer
15
muchas clases a otros alumnos por enseñarle a Juanito, y también utilizó
valiosos instrumentos para que éste aprendiera tal ciencia.
3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa.
El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique, como la
venta, la asignación hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento
tenga una causa justificada, deberá probarse su ausencia por quien deduce
la acción in rem verso. Ejemplo entre Pepito y Juanito nunca se consintió
ningún acto jurídico, pero siempre se supo que Pepito no realizaba su
trabajo por caridad o mera liberalidad.
4) Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para
obtener la reparación. Pepito carece de acción ya sea emana de un
contrato de arrendamiento de servicios profesionales, entro otros.
De lo expuesto se establece que esta acción es de carácter subsidiario. Sólo
puede interponerse cuando la víctima carece de otro medio para obtener
que se repare el perjuicio.
En cuanto a los efectos de la acción, la finalidad que persigue es la
obtención del reembolso de aquello en que el demandado se ha
enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor
que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el
reembolso no podrá exceder del monto del empobrecimiento,
correspondiendo la diferencia al demandado.
Al igual que los otros principios ya estudiados el Código Civil, no consagra
ninguna norma general que establezca como fuente de las obligaciones al
enriquecimiento sin causa, sin perjuicio a ello, son variadas las instituciones
que se fundan en la necesidad jurídica de repararlo estableciendo una
solución. Dentro de ellas destacamos:
1) Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges
y por éstos a la sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un
enriquecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro. Art. 1725 y
siguientes.
2) Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor
vencido. Art. 904 y siguientes.
3) Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre
los bienes de la mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad
personal de la segunda, y hasta concurrencia del beneficio que se obtenga.
Art. 1751 entro otros.
16
4) Regla del art. 1688, que declarada la nulidad de un contrato, se obliga al
incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico.
5) En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las
del pago de lo no debido y en la comunidad, es decir en materia de
cuasicontrato.
5) Igualdad:
El Derecho Civil clásico resguarda la igualdad de las personas, en forma
directa en un doble sentido. Por una parte, consagrando la igualdad entre
chilenos y extranjeros en la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla el código y, por la otra, mediante el establecimiento de incapacidades
generales -absolutas o relativas- o de incapacidades especiales o
prohibiciones. Así sucede en las guardas, en los actos patrimoniales, en el
matrimonio, en la filiación y en el testamento, todas ellas fundadas en el
resguardo del interés general o en el estado o calidad de las partes.
Este principio también es una consecuencia de los postulados, en la época
en que se redacta el Código recientes, de la Revolución Francesa, entre
ellos, el principal: todas las personas nacen iguales, “en dignidad y
derechos”, como reza nuestra Constitución Política.
Se recepciona el principio en los siguientes arts. del Código:
- en el art. 14.
- En el art. 33, el establecer que la ley considera iguales a todos los
hijos;
- En el art. 55, al definirse a las personas naturales;
- En el art. 57, al establecerse la igualdad entre chilenos y
extranjeros, en cuanto a la adquisición y goce de los derechos
civiles;
- En el art. 75, en cuanto a la protección del que está por nacer;
- En el artículo 982, al establecerse que en la sucesión intestada no se
atiende al sexo ni a la primogenitura;
- En el artículo 997, al establecerse que los extranjeros son llamados
de la misma manera que los chilenos, a las sucesiones abintestato
abiertas en nuestro país;
- En el art. 2497, al disponer que las reglas relativas a la prescripción
se aplican igualmente a favor y en contra de todas las personas
naturales capaces y personas jurídicas de derecho público o de
derecho privado;
6) Responsabilidad: Puede definirse en términos generales como el juicio
normativo que permite atribuir efectos patrimoniales en un sujeto cuando
ha provocado daño en la persona o patrimonio de otro.
17
En términos más específicos, puede definirse como la obligación de
constituirse en garante del daño causado ya sea por el incumplimiento de
una obligación (responsabilidad contractual) o por la ejecución de un hecho
(responsabilidad extracontractual).
La ley es un precepto emanado del Estado y lleva aparejada una sanción.
La más general de estas sanciones, ya sea porque se infrinja o no se
cumpla un precepto legal, ya sea porque se desarrolle una conducta
antijurídica, es la responsabilidad.
Esta responsabilidad puede significar:
- una pena cuando se ha cometido un delito,
- o bien, indemnizar un perjuicio o resarcir un daño, como sucede en la
responsabilidad civil.
En materia de Derecho Civil, suele distinguirse dos campos de
responsabilidad en relación al hecho ilícito generador de la obligación
preparatoria o indemnizatoria, entre:
- Responsabilidad Civil Contractual: aquella se genera frente al
incumplimiento del contrato por parte de una de las partes, incumplimiento
que puede ser total o parcial, y deberse a negligencia, imprudencia, culpa o
dolo. Relevantes en este sentido, son por el momento los arts. 1556 y 44.
Cuando se genera el incumplimiento unido a otros requisitos legales, el
acreedor de la obligación y por lo mismo titular del crédito o derecho
personal (art. 578) recordando la definición de obligación como un vínculo
jurídico que en este caso nació de la fuente “contrato” tiene una serie de
mecanismos para obtener el cumplimiento de la obligación en forma
forzosa, ya sea en naturaleza ya sea en equivalencia. Cuando se produce el
cumplimiento por equivalencia, estamos frente a la responsabilidad civil
contractual, es decir aquella que emanó del incumplimiento de la obligación
contractual.
- Responsabilidad Civil Extracontractual: aquella que se configura a través
de la comisión de un delito o cuasidelito civiles que los arts. 1437 y 2284
señalan como fuente de las obligaciones. La obligación que de ellos nace es
precisamente indemnizar el daño causado. Por provenir de la ejecución de
un hecho ilícito, doloso o culpable, no supone la existencia de ningún
vínculo jurídico previo, sino solo el deber jurídico de no causar daño a otro.
Se encuentra reglamentada en el titulo cuarto de nuestro Código, en los
arts. 2314 y siguientes.
7) Otros principios del Derecho privado;
Si bien los principios analizados son los que don Andrés Bello tuvo en
presente al momento de redactar el Código Civil, han surgido otros
principios que deben tenerse presente, éstos son consecuencia de nuevas
leyes complementarias o modificatorias que se han dictado en materia de
18
Derecho Civil y de los Tratados Internacionales ratificados por Chile.
Algunos de estos principios son;
a. El interés superior de los hijos, y en particular de los no
emancipados.
Este principio se instauró en nuestro Derecho con la ratificación de la
Convención Sobre los Derechos del Niño (publicada en el Diario Oficial de
fecha 27 de septiembre de 1990), y en el Código Civil, a consecuencia de la
reforma que a sus normas introdujo la Ley número 19.585, de 26 de
octubre de 1998. En este sentido, el Código Civil, alude a este interés en
diversos artículos, como por ejemplo 147, 201, 222, 225, 229, 234, 236,
242, 244, 245, 254, 255, 321, 1792-21, etc.
Por ello, bien podemos afirmar que hoy, es uno de los principios
fundamentales del Código Civil chileno. Cabe advertir que este principio no
está circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la
mayoría de las normas que lo consagran se refieren a ellos.
b. Protección al cónyuge más débil.
Este principio se recoge en diversas materias de la Ley de Matrimonio Civil.
El art. 3º de este cuerpo legal, establece “Las materias de familia reguladas
por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés
superior de los hijos y del cónyuge más débil”. Así, en el marco de esta ley,
opera el principio en materias tales como la necesidad de presentar
acuerdos regulatorios, tratándose de la separación de hecho, de la
separación judicial, del divorcio, o de la nulidad, así como en lo
concerniente a la compensación económica a que tiene derecho el cónyuge
más débil, tratándose del divorcio y de la nulidad.
c. El derecho a la identidad y a la dignidad personal.
Se manifiesta fundamentalmente en el derecho a nacer, propiciado por el
reconocimiento a la existencia natural y legal, el derecho a conocer su
verdadera filiación o investigación de la paternidad o maternidad, el
derecho a la nacionalidad, el derecho al domicilio y el derecho a la
capacidad de goce.
19
 CAPÍTULO II. LAS FUENTES DEL DERECHO.
I. CONCEPTOS GENERALES.
El derecho en cuanto fenómeno cultural se encuentra determinado por las
circunstancias históricas en que se desarrolla.
Concepto de fuente de derecho: toda constancia escrita o verbal que
permita captar la existencia de normas jurídicas. Se refiere al nacimiento de
sus normas y evoca dos cuestiones diferentes:
a. Fuentes materiales: aluden a los factores y elementos que explican el
nacimiento y determinan el contenido de las normas jurídicas, constituyendo
incluso elementos importantes para su interpretación. Ejemplo: artículo 2314
tiene como fuente material el Código Civil francés, juristas de la ilustración,
principios técnicos del racionalismo o al casuismo del derecho romano. Además
del sustento valórico de la libertad de las personas. Son las manifestaciones
escritas o verbales que no establecen normas jurídicas, sino que aportan
elementos para el conocimiento de ellas.
b. Fuentes formales: el concepto se refiere al origen inmediato de las
normas, lo que determina la forma como estas se expresan. Las normas
adquieren forma jurídica por diversas vías dependiendo del momento. Por
ejemplo mediante la costumbre, las sentencias judiciales y la ley. Los tres
primeros artículos del Código Civil revelan que la ley tiene una condición por
completo determinante, la costumbre se subordina a ella y las sentencias se
limitan a los casos en que se pronuncian. Están expresadas y referidas en una
forma.
El análisis comparado de las fuentes muestra que la ley y la costumbre son los
principales tipos de fuentes en la historia del derecho y en el derecho
comparado.
A modo de introducción, podemos señalar que:
- La ley tiene la ventaja de ser la más dinámica y eficiente en cuanto el
cambio. Puede ser derogada, modificada y sustituida con rapidez
siguiendo los procedimientos preestablecidos. Además se sabe el
momento exacto del comienzo y término de su vigencia. Produce mayor
seguridad jurídica y puede invocarse con facilidad.
- La costumbre tiene su origen en la repetición constante, uniforme y
antigua de ciertos modos de conducta, unida al convencimiento colectivo
de que obedecen a una necesidad jurídica. Tiene la ventaja de estar
apegada al espíritu jurídico espontaneo. Es válida porque la gente
20
estima que su contenido es justo y obligatorio. Su cambio es mucho más
lento que la ley.
El derecho chileno tiene una fuerte vocación legislativa por las influencias
ideológicas de la ilustración y por razones históricas: luego de la
Independencia, la manera más eficaz de crear un derecho nacional fue
mediante la legislación.
Entre nosotros, la fuente fundamental es la ley. La equidad es un elemento de
integración de la ley. Esta misma y el espíritu general de la legislación son
base de la interpretación de la ley.
El término ley como fuente formal encierra dos acepciones:
(1) Externa: precepto dictado por el Estado con carácter obligatorio.
(2) Interna: prescripción de conducta que encierra el precepto, y que es la
norma jurídica.
II. LA LEY.
1. CONCEPTO.
Concepto doctrinario de ley: es una fórmula precisa dictada por órganos
soberanos especiales; es un mandato expreso que proviene de la voluntad del
legislador, formulado en palabras determinadas y a través de un procedimiento
establecido.
La CPol regula la (1) materia, (2) formación y (3) alcance de la ley. El primer
límite a este alcance está en las garantías constitucionales.
Definición de Planiol: la ley es una regla social obligatoria, establecida en
forma permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza.
2. CARACTERÍSTICAS DE LA LEY EN CUANTO A SU CONTENIDO.
1) Es una regla social, una norma de conducta exterior.
2) Emana de la autoridad pública.
3) Debe ser cumplida, no es facultativo para los individuos acatarlas o no.
4) Es sancionada por la fuerza.
5) Es general y abstracta.
6) Es permanente, dura desde su promulgación hasta su derogación. Pero no
es perpetua: hay leyes temporales y leyes transitorias.
7) Es cierta, no necesita ser acreditada.
21
 3. DEFINICIÓN DEL CC. Orden público: conjunto de reglas esenciales para el mantenimiento de la
sociedad.

Art. 1° CC. “La ley es una declaración de voluntad soberana que, manifestada en la Leyes que dicen relación con el orden público:
forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”
a) Leyes de derecho público (art 1462 CC).
b) Disposiciones de derecho privado que no pueden renunciarse por los
Críticas:
particulares.
c) Disposiciones que no pueden ser alteradas por los particulares. Ej.
1. Forma: la redacción parece indicar que la ley manda, prohíbe o permite por
Derechos y obligaciones de los cónyuges.
estar manifestada en la forma prescrita por la CPol, y no por ser voluntad
soberana.
Otros autores atienden a la naturaleza del vínculo entre la ley y el interés de la
sociedad. Son de orden público:
2. Fondo: no señala las características específicas de la ley, no señala que debe
ajustarse a ciertos principios de justicia natural. Sin embargo, el concepto
a) Leyes relacionadas con la organización política.
social de justicia varía de un momento y lugar a otro. Los principios
b) Leyes relacionadas con la organización económica (protección de
generales de justicia están en la Constitución, y si la ley los infringe, se
contratantes en inferioridad de condiciones, propiedad raíz, etc.)
puede alegar su inconstitucionalidad. No da una idea del objeto de la ley, ni
c) Leyes relacionadas con la organización social (familia, estado civil, etc.)
de lo que es en sí misma (Alessandri), esto puede deberse a que la
d) Leyes relacionadas con la organización moral (juegos de azar,
definición de ley de nuestro Código Civil es un concepto político de ley que
impedimentos dirimentes, etc.)
atiende sobre todo al acto de soberanía, a la legitimidad de su generación y
no a su justificación material.
Buenas costumbres: normas morales conforme a la cuales se procede en
forma concreta por la generalidad de las personas de una sociedad en una
época determinada.
4. CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES.
La sanción a estas leyes imperativas de interés general es la nulidad absoluta
si el acto tiene objeto o causa ilícita, o no cumple un requisito que la ley
Atendiendo a la clasificación tripartita del artículo 1 del Código Civil, las leyes
impone en atención a la naturaleza del acto. Es la nulidad relativa si es un
pueden ser imperativas, prohibitivas y permisivas.
requisito exigido en atención a la calidad de las partes.
Crítica: toda ley imperativa es prohibitiva. No se justifica la tercera categoría,
Pero la disposición puede señalar una sanción distinta (inoponibilidad,
porque lo que no está prohibido, está permitido, por el principio de libertad.
limitación de medios probatorios, etc.)

Para Vodanovic, los requisitos del acto jurídico son de interés particular.
a) Imperativas.
2. Disposiciones de interés particular: la sanción es la responsabilidad como
Son las que imponen la obligación de hacer algo (por ejemplo, artículos 1826,
norma general. Y si se trata del incumplimiento de una obligación contractual,
378, 1801-2 CC) o el cumplimiento de un requisito (Estas últimas reciben el
puede haber una sanción adicional como la resolución o terminación. Pero la
nombre de leyes “imperativas de requisitos”, como sería para parte de la
disposición puede establecer una sanción especial. Ej. Inoponibilidad.
doctrina, los números 3 y 4 del artículo 1464 CC.).

No tienen una sanción genérica determinada. Para determinar su sanción hay

b) Prohibitivas.
que distinguir:
Contienen el mandato de no hacer algo y no lo permiten en ninguna
1. Disposiciones de interés general: son aquellas que dicen relación con el
circunstancia. 2 aspectos:
orden público y las buenas costumbres.

22 23
1. El acto no debe poder realizarse bajo ningún aspecto ni en ninguna
circunstancia. Si la ley permite realizar el acto en determinadas condiciones, es
imperativa.
2. No es necesario que la ley emplee la expresión “se prohíbe”. También se
utilizan expresiones tales como “no vale” o “se tendrá por no escrita”.
Por regla general, la sanción por la infracción de una ley prohibitiva es la
nulidad (Art. 10, 1466 y 1682 CC). Pero hay excepciones, que se dan cuando
la propia norma prohibitiva señala una sanción diferente.
Art. 10 CC. Los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en
cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención.
Art. 1466 CC. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente,
de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos
de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.
c) Permisivas.
Confieren un derecho que queda entregado al arbitrio del titular. La sanción
consiste en darle al titular los medios para obtener el reconocimiento de su
derecho o la indemnización de los perjuicios que acarree su desconocimiento.
Los particulares pueden renunciar los derechos que les confieren las leyes
permisivas, siempre que miren al interés individual y no esté prohibida su
renuncia (artículo 12).
5. AUTORIDAD DE LA LEY.
La autoridad de la ley se basa en la presunción de su conocimiento. Desde la
fecha de su publicación la ley en el Diario Oficial se entiende conocida de todos
y es obligatoria (Art. 7° CC) y nadie puede alegar ignorancia de la ley después
de que entró en vigencia (Art. 8° CC).
24
Art. 7 CC. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial,
y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el
Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
Art. 8 CC. Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en
vigencia.
Pero la presunción del conocimiento de la ley no se ajusta a la realidad. Sólo
tiene el alcance lógico de su obligatoriedad. Para Vodanovic, el Art. 8° no es
una presunción, sino una ficción, es decir, la suposición de un hecho o
situación distinta de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas.
Esta ficción se justifica para la obligatoriedad de la ley.
Es distinta la situación del error de derecho y la influencia que puede ejercer
en los AJ. En esta materia, el Art. 1452 CC sigue la teoría clásica: el error
sobre un punto de derecho no vicia le consentimiento. En ciertos casos, el
error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no
admite prueba en contrario (art. 706 CC). Pero hay casos en que el error de
derecho es excusable, partiendo de la base de la buena fe. Ej. Matrimonio
putativo.
En consecuencia, la presunción implica que la ignorancia jurídica de una
persona no puede ser obstáculo para el cumplimiento de la ley, pero no señala
las consecuencias del conocimiento o desconocimiento de las leyes.
Ciertos funcionarios deben necesariamente saber el derecho, su ignorancia es
inexcusable. En esto se basa el hecho de que la ley no necesite ser probada: la
obligación de su conocimiento por quien debe aplicarla.
Respecto de los particulares, el desconocimiento de la ley no excusa su
cumplimiento, pero pueden eventualmente estar protegidos si hay error de
derecho y están de buena fe.
6. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO.
La regla general es que las leyes produzcan efecto desde su promulgación y
publicación en el diario oficial, hasta su derogación.
1. Vigencia inmediata:
El principio es que la ley inicia su vigencia en la fecha de su publicación.
25

Art. 6 CC. La ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la
Constitución Política del Estado y publicada de acuerdo con los preceptos que
siguen.
Art. 7 CC. La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial,
y desde la fecha de éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria.
Para todos los efectos legales, la fecha de la ley será la de su publicación en el
Diario Oficial.
Sin embargo, en cualquiera ley podrán establecerse reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.
En consecuencia la ley rige desde su promulgación y publicación.
La promulgación tiene por objeto dar existencia a la ley y fijar su texto, y se
efectúa mediante la dictación del decreto promulgatorio por el Presidente.
La publicación tiende a dar a conocer la ley y se realiza mediante la inserción
de la ley en el Diario Oficial.
Existen dos excepciones al principio de vigencia inmediata:
a. Vacancia legal: se produce cuando una ley comienza a regir en época
posterior a la de su publicación (artículo 7 inciso 3°) Esta situación se puede
deber a que la ley establezca un plazo o condición para su propia entrada en
vigencia.
Ejemplo de vacancia legal:
- El artículo final del Código Civil es un ejemplo de vacancia legal. El
decreto promulgatorio es de 14 de diciembre de 1855 y su artículo
final establece: “El presente código comenzará a regir desde el 1 de
enero de 1857”. Es usual en Chile que las leyes que alteran
fundamentalmente normas vigentes, contemplen una vacancia legal.
- En Chile hay, además, un caso de vacancia general: las leyes que
modifican impuestos entran en vigencia el primer día del mes
siguiente de su publicación (Código Tributario, artículo 3).
La vacancia legal de la ley nueva, produce como efecto reflejo la ultractividad
de la ley antigua, puesto que ésta sigue rigiendo en el período entre la
publicación de la ley nueva y su entrada en vigencia.
b. Retroactividad de la ley: ocurre cuando la ley señale una fecha de aplicación
anterior a su vigencia.
26
La vigencia de la ley dura hasta su derogación: supresión de la fuerza
obligatoria de una disposición legal, ya sea por su reemplazo o su eliminación.
La derogación corresponde al legislador. La única facultad de los particulares
es renunciar los derechos que la ley le confiere.
El legislador puede dictar leyes temporales, caso en el que la cesación de su
eficacia (derogación de la ley) está predeterminada en la propia ley. Otras
causas intrínsecas de cesación de eficacia de la ley es la realización del fin de
esa ley (ej. Cuando se realiza la expropiación que la ley expropiatoria ordena)
o el desaparecimiento de la institución jurídica que le servía de base (ej.
Eliminación de algún régimen matrimonial).
La derogación puede ser:
1. Expresa: la nueva ley dice que deroga la antigua, individualizándola.
2. Tácita: la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
la anterior. La incompatibilidad debe ser absoluta, pues quedaeja vigente todo
aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley. Además, la
primacía de la ley especial implica que la ley general posterior no deroga
tácitamente la ley especial sobre la misma materia.
Art. 52 CC. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.
Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con
las de la ley anterior.
La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Art. 53 CC. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la
nueva ley
3. Orgánica: la nueva ley regula toda la materia reglamentada por una o más
leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre disposiciones.
Una vez derogado el precepto legal, no revive sino por acto de legislación. Si
se deroga la ley derogatoria, el precepto primitivo no revive.
2. Irretroactividad y retroactividad de la ley:
El principio establecido por el Código Civil es que la ley sólo puede disponer
para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Art. 9 inc. 1 CC.
Ello con la sola excepción de las leyes interpretativas, que se limitan a declarar
el sentido de otras leyes, se entienden incorporadas en las leyes que
interpretan (y tiene efectivamente la fecha de vigencia de éstas), con la
reserva de que no pueden afectar en manera alguna los efectos de las
27
sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio (artículo 9 inc. 2
CC).
En consecuencia, la ley interpretativa es siempre y necesariamente retroactiva,
con 2 limitaciones:
a. Limitaciones constitucionales señaladas más adelante (penal y civil).
b. Limitación del Art. 9° inc. 2° CC en cuanto a no afectar sentencias
judiciales ejecutoriadas en tiempo intermedio.
Art. 9 CC. La ley puede sólo disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto
retroactivo.
Sin embargo, las leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se
entenderán incorporadas en éstas; pero no afectarán en manera alguna los efectos
de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio.
Sin embargo, es importante entender que este principio se encuentra
establecido en una norma de rango simplemente legal y no constitucional. Por
lo tanto, a pesar de lo categórico de sus términos, obliga únicamente al juez y
la aplicación que éste haga de la ley y no al legislador, quien podrá dictar
normas retroactivas, con los límites que a continuación se señalarán.
Las limitaciones que tiene el legislador en la dictación de normas retroactivas
son las siguientes:
1. En materia penal: Art. 19 N° 3 Constitución. Ante todo no pueden ser
retroactivas las leyes penales por cuanto está consagrado específicamente por
la Constitución el principio de irretroactividad. Así lo expresa el artículo 19 N°
3, cuyo inciso cuarto dispone “nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido
con anterioridad por ésta” (principio de la existencia previa del tribunal); y en
inciso séptimo que establece que “ningún delito se castigará con otra pena que
la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos
que una nueva ley favorezca al afectado” (principio de la legalidad de la pena).
En definitiva, la ley no puede ser retroactiva cuando es desfavorable al
inculpado; la ley favorable es siempre retroactiva.
2. En materia civil: debe respetar las garantías constitucionales,
especialmente el derecho de propiedad (Art. 19 N° 24 Constitución). Un
derecho garantizado por la Constitución no puede ser dejado sin efecto por una
ley posterior sino en los términos autorizados por la propia Constitución. En
efecto, la retroactividad de una ley afecta, como se verá, derechos que una
persona ya posee, de modo que si ese derecho afectado es establecido por la
Constitución, la ley retroactiva será inconstitucional por contraria a la ley
fundamental.
28
En circunstancias que el principio es la irretroactividad de la ley, en casos de
existir retroactividad, esto es, el efecto excepcional de que una ley rija hechos
acaecidos con anterioridad a su entrada en vigencia, es siempre de derecho
estricto y por consiguiente debe ser establecido por el legislador.
Debido a que la retroactividad afecta la seguridad jurídica, debe ser expresa y
su interpretación y aplicación deben ser restrictivas. Son normas de derecho
estricto, y con éstos criterios deberá ser aplicada por el juez.
La retroactividad es una institución excepcional que afecta la seguridad
jurídica. Altera el marco de previsiones que ha determinado nuestro actuar.
Por lo tanto, a menos que el legislador lo haya establecido, y atendido el
principio de irretroactividad de la ley, los jueces tienen el deber de interpretar
y aplicar las leyes de una manera que no resulte retroactiva.
Sin embargo, la experiencia mostró que formular el principio de
irretroactividad era más sencillo que aplicarlo en la práctica en casos de
cambio de legislación. Este hecho motivó al legislador, en los primeros años de
vigencia del Código a dictar una ley que se encargará de regir estas materias,
señalando al juez criterios para la aplicación del principio de irretroactividad.
La aplicación de esta ley, en todo caso, es inusual, pues la generalidad de las
leyes que se dictan contienen reglas transitorias sobre su aplicación, que
resuelven los conflictos temporales que pudiere desencadenar el cambio de
legislación.
TEORÍAS PARA DETERMINAR SI UNA LEY ES RETROACTIVA.
El primer problema que suscita la aplicación del principio de irretroactividad es
determinar cuándo una ley es retroactiva. Las principales doctrinas que han
sido desarrolladas para definir un criterio son la de los derechos adquiridos y la
de las relaciones jurídicas
1. Teoría Clásica o de los derechos adquiridos y las meras
expectativas.
Plantea que lo decisivo para definir la retroactividad son los derechos que
establecen las leyes, a cuyo respecto las personas se pueden encontrar en dos
situaciones
(a) Derecho adquirido: el derecho subjetivo ya está incorporado al patrimonio
de las personas (por un hecho o acto del hombre o ministerio de la ley) al
dictarse una ley posterior, para lo cual se tienen que haber cumplido todos los
antecedentes requeridos por la ley para su adquisición.
(b) Mera expectativa: derecho no incorporado al patrimonio o la facultad no
ejercida legalmente. Es decir, el sujeto sólo tiene la esperanza de adquirir un
29
derecho, pero aún no se han cumplido todos los requisitos que establece la ley
para la adquisición.
Una ley es retroactiva si lesiona los derechos adquiridos. Por el contrario, si
afecta meras expectativas no es retroactiva. La consecuencia normativa de
esta distinción es que respecto de los derechos adquiridos rige la ley antigua y
respecto de las meras expectativas rige la ley nueva. De ese modo queda,
según la doctrina, garantizado el efecto no retroactivo de la ley.
La Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes contiene normas que,
respectivamente, se refieren a las meras expectativas, que se ven afectadas
por la ley nueva, y los derechos adquiridos, cuya pasada adquisición no se ve
afectada.
- En cuanto a la extinción de una situación jurídica: se rige por la ley vigente
al momento en que esto ocurre.
Críticas:
- Toda relación privada lleva implícita alguna precariedad, al estar
permanentemente sujeta a la eventual intervención del legislador.
3. Diferencia entre ambas doctrinas.
Ejemplo: Préstamo ha sido contratado en 2011 a una tasa de interés anual del
20%, se supone que en 2012 una nueva disposición establece como interés
máximo una tasa de 12% y que el vencimiento de esta obligación es en 2015.

Esta doctrina está concebida desde un punto de vista subjetivo. Lo que importa
a la doctrina es que las posiciones jurídicas consolidadas (derechos subjetivos CONSTITUCIÓN EXTINCIÓN
[A] [B] [C]
ya adquiridos) no sean afectadas por la ley posterior. Inicio Vencimiento
Julio 2011 Mayo 2013 Julio 2015
Críticas: 20% Interés anual Nueva ley fija interés máximo
- La doctrina es extremadamente irretroactiva y provoca la ultractividad de le De 12% anual
ley antigua.
- Es extremadamente individualista, quien haya consolidado una posición - Si la ley de 2013 fuera extremadamente retroactiva afectaría hechos
jurídica en la forma de un derecho subjetivo, tiene certeza que ésta pasados, es decir, incluso las cuotas de intereses ya pagados anteriores a
permanecerá inamovible. mayo de 2013 estarían limitadas por el 12%.
- Dado que tiene un carácter eminentemente patrimonial y subjetivo del
concepto de derecho adquirido, no resuelve el problema con respecto a los - El grado intermedio de retroactividad coincide con el efecto estrictamente
derechos que no forman parte del patrimonio. Por ejemplo, los derechos que inmediato, esto es, sólo afecta los pagos correspondientes a cuotas que venzan
derivan de las relaciones de familia. después de la publicación de la nueva ley. Doctrina de la situación jurídica.

2. Teoría Moderna o de la situación jurídica de Roubier.
La relación jurídica es un vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual
emanan deberes y derechos.
La situación jurídica, es un concepto más amplio y se refiere a la posición que
ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica
inmediata.
Tiene un momento en que se crea, que produce efectos y que se extingue.
Distingue tres cuestiones fundamentales:
- En cuanto a la constitución de una situación jurídica: las relaciones jurídicas
constituidas bajo una ley persisten bajo la ley nueva aunque ésta fije nuevas
condiciones para dicha constitución.
- En cuanto a los efectos de una situación jurídica: se rigen por la ley vigente
al momento en que estos efectos se producen, de modo que los efectos
pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva.
30
- El grado mayor de irretroactividad consiste en que la ley no afecte en modo
alguno el contrato y se cumplan todos los efectos convenidos, aun bajo el
imperio de la ley nueva. Doctrina de los derechos adquiridos.
LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO (LERL).
Nuestra legislación sigue, según las materias, criterios eclécticos: respecto de
ciertas instituciones sigue la doctrina de los derechos adquiridos y respecto de
otras se acerca a los principios de la doctrina de la situación jurídica. Las
materias están planteadas con criterio casuístico y no teórico, considerando en
cada caso los bienes jurídicos en juego.
1. Alcances sobre la Ley sobre Efecto Retroactivo:
- No está construida sistemáticamente, es más bien un listado de soluciones
prácticas.
- Tiene un carácter supletorio, rige respecto de leyes que no regulan por sí
mismas sus efectos en el tiempo.
31
- El nombre de la ley es equívoco pues sus normas regulan el efecto
irretroactivo.
- La doctrina chilena ha considerado que la ley está construida sobre la base de
la doctrina de los derechos adquiridos pero diversas normas específicas
establecen criterios que no son enteramente interpretables bajo esta doctrina.
- En materia de contratos rige la teoría de los derechos adquiridos sin
restricciones. No se acepta que un derecho adquirido en virtud de la
celebración de un contrato se pierda o modifique por la dictación de una nueva
ley. Ello se explica por el lugar prevalente que tiene en todo contrato la
previsión del futuro que efectúa cada parte.
- El principio de los derechos adquiridos se consagra principalmente en:
Art. 7° inciso 1 LERL: las meras expectativas no constituyen derecho.
Art. 8° LERL: un derecho ya adquirido bajo la antigua ley, como es la capacidad de
ejercicio, se conserva bajo el imperio de una ley nueva, aunque ésta establezca
requisitos adicionales para su adquisición.
2. Materias que trata la Ley sobre efecto retroactivo:
1) ESTADO CIVIL (ARTS. 2° A 7° LERL):
- El estado civil adquirido conforme a la ley vigente al tiempo de su
constitución subsiste aunque ésta pierda su fuerza. Esta solución no se
explica por la Teoría Clásica, porque el estado civil no es un derecho
patrimonial. Pero sí por la Teoría Moderna, por cuanto el estado civil
adquirido sería una situación jurídica constituida.
- Las leyes que establecen nuevas o diferentes condiciones para la adquisición
del estado civil se aplican desde que comienzan a regir. Según la Teoría
Clásica, la adquisición del estado civil sería una mera expectativa, por lo que
la aplicación de la nueva ley no lo sería con efecto retroactivo. Según la
Teoría Moderna, debe aplicarse la nueva ley porque la situación jurídica no
se ha constituido.
- Los derechos y obligaciones anexos al estado civil se subordinan a la nueva
ley.
- Prevención: Con la entrada en vigencia de la Ley Nº19.585, que tuvo como
objetivo fundamental “sustituir el régimen de filiación del Código Civil y su
reemplazo por otro que estableciera un trato igualitario para todos los hijos”
y que se consagró expresamente en el artículo 33 del CC, se consagró en
Chile un solo estado civil derivado de la filiación, sea matrimonial o no
matrimonial: el estado civil de hijo. Ya no existen hijos legítimos, naturales
o simplemente ilegítimos.
32
2) CAPACIDAD (ARTS. 7° INC. 2°, Y 8° LERL):
- La capacidad de goce queda sujeta a la nueva ley. La LERL la considera
como una facultad legal no ejercitada.
- La capacidad de ejercicio obtenida no se pierde aunque la nueva ley exija
otras condiciones para ella. Es decir, la considera un derecho adquirido.
- El ejercicio y continuación de la capacidad se rigen por la ley nueva.
- La doctrina establece que en materia de capacidad de ejercicio la LERL se
aparta de la Teoría Clásica que considera a esta capacidad como una
facultad legal no ejercitada.
3) DERECHOS REALES (ARTS. 12 Y 15 A 17 LERL):
- El derecho real adquirido bajo una ley subsiste bajo la ley posterior.
- Sus goces, cargas y extinción se rigen por la nueva.
- El art. 12 ha sido objeto de innumerables críticas. Este artículo consagra el
principio del derecho adquirido con respecto al derecho real y, por tanto, es
irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, seles asimila a
facultades legales no ejercitadas, lo que podría transformar a la ley en
retroactiva, porque a través de ello se podrían modificar las facultades a tal
punto que se podría, en la práctica, privar al derecho de ellas , y nos
encontraríamos ante un derecho sin facultades, sin contenido.
4) POSESIÓN (ART. 13 LERL):
- El artículo 13 de la LERL dispone que “la posesión constituida bajo una
ley anterior no se retiene, pierde o recupera bajo el imperio de una ley
posterior, sino por los medios o con los requisitos señalados en ésta”.
- Sobre el real alcance de esta norma existen dos posiciones doctrinarias:
a) Para algunos, siguiendo la razón del art.12 LERL, las reglas serían las
siguientes:
Posesión constituida. Es un derecho adquirido, y, por lo tanto, la nueva
ley no lo afectaría.
Efectos. Se verían sujetos a la nueva ley, pues se trataría de facultades
legales no ejercitadas (derechos y obligaciones).
b) La otra posición entiende que debe aplicarse la ley nueva, tanto
respecto de los efectos como de los requisitos para ser poseedor. El
fundamento de esto está en que la posesión es un hecho que tiene cada
poseedor, no pudiendo calificarse como un derecho adquirido. Sólo
tendrá el carácter de poseedor aquel que cumpla con los requisitos que
impone la nueva ley: sería tan solo una mera expectativa)
- Debemos hacer presente que en esta situación, la irretroactividad de las
leyes posesorias es sólo una ilusión. Ello, porque si la nueva ley
establece mayores exigencias para conservar o retener la posesión, el
que ya la había adquirido, para no perderla, debería ajustarse al
mandato de la nueva ley, lo que confirmaría que las leyes sobre
posesión serían en cierta forma retroactivas.
33

5) Derechos condicionales (Art. 14 LERL): el plazo para considerarla fallida es
el de la ley antigua, a menos que exceda el establecido por la nueva a contar
desde su vigencia.
6) SUCESIONES (ARTS. 19 A 21 LERL):
- Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente a la época de su
otorgamiento.
- Las disposiciones testamentarias, incapacidad o indignidad de los herederos,
desheredaciones, etc. se rigen por la nueva ley (ley vigente al momento de
la muerte).
- No dice nada de los requisitos internos (capacidad y voluntad del testador),
pero la mayoría opina que se rigen por la ley vigente al tiempo de otorgarse
el testamento.
- En la sucesión intestada, la representación se rige por la ley bajo la cual se
abre la sucesión.
- La adjudicación o partición de la herencia se rige por la ley vigente al tiempo
de su delación.
7) CONTRATOS (ARTS. 22 Y 23 LERL):
- En todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de
su celebración. Las leyes vigentes al tiempo de la celebración determinan tanto
los requisitos de validez, de fondo y de forma, como el alcance de los derechos
y obligaciones a que el contrato da lugar. No se plantea un problema de
retroactividad si no de supervivencia de la ley.
Excepciones:
1. Leyes concernientes a reclamar en juicio los derechos que resultan de
ellos.
2. Leyes que señalan penas para el caso de incumplimiento.
- Los contratos se pueden probar por los medios vigentes al tiempo de su
celebración, pero la forma de rendir la prueba se rige por la nueva ley.
8) PROCEDIMIENTO JUDICIAL (ARTS. 22 N°1 Y 24 LERL):
- Las leyes procesales rigen in actum.
- Los términos que han empezado a correr y las actuaciones ya iniciadas se
rigen por la ley vigente al tiempo de su iniciación.
9) PRESCRIPCIÓN (ARTS. 25 Y 26 LERL):
- El prescribiente puede escoger entre el plazo de la ley antigua o la nueva,
pero si elige la nueva, el plazo comienza a correr desde que ella empieza a
regir.
34
- Si una ley declara algo imprescriptible, no puede adquirirse bajo su
vigencia.
7. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS.
El principio que rige en cuanto a los efectos de la ley respecto de las personas
es el de la territorialidad de la ley chilena.
Art. 14 CC. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros.
En consecuencia, el ámbito personal de aplicación de la ley chilena se extiende
a todos los habitantes; no sólo a los domiciliados sino también a los residentes
e incluso a los transeúntes.
Son chilenos:
Art. 56 CC. Son chilenos los que la constitución del Estado declara tales. Los demás
son extranjeros.
Art. 57 CC. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
Art. 58 CC. Las personas se dividen, además, en domiciliadas y transeúntes.
Por lo tanto, chilenos y extranjeros están sometidos a la ley chilena y se
asimilan en materia de derechos civiles, lo que tiene excepciones.
(1) Ante todo, de acuerdo a los principios de derecho internacional, la ley
chilena reconoce a los agentes diplomáticos y a los estados y
organizaciones internacionales inmunidad de jurisdicción, en virtud de lo
cual no pueden ser llevados a tribunales chilenos.
(2) Por otro lado, en diversas leyes se distingue entre chilenos y
extranjeros respecto de ciertos derechos que obedecen a principios de
reciprocidad:
i. La propia Constitución reconoce la ciudadanía sólo a los nacionales.
Los derechos políticos están reservados, por regla general, exclusivamente
para ellos.
ii. El DL 1939 de 1977 impone restricciones a los extranjeros para la
adquisición de bienes raíces en zonas fronterizas.
35
 iii. Hay ciertas actividades que se encuentran reservadas para los
nacionales, como la pesca, la navegación respecto a puntos al interior del
país, las telecomunicaciones, etc.
iv.En ocasiones la ley impone ciertas limitaciones a los extranjeros no
domiciliados en Chile (transeúntes, de acuerdo con el artículo 58) respecto
al ejercicio de ciertos derechos. Así:
- El artículo 497 les impide ejercer una tutela o curatela.
- El artículo 1012 no les permite ser testigos en un testamento solemne
otorgado en Chile.
8. EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO A LAS PERSONAS.
El territorio del Estado está delimitado por sus fronteras, pero la autoridad del
Estado comprende todo el territorio terrestre, con su espacio aéreo y subsuelo,
el mar territorial (definido por el artículo 593) y la zona económica exclusiva
(definida por el artículo 596)
™ El principio general es nuestro derecho es la territorialidad de la ley
(aplicación de la ley dentro de los límites del territorio del Estado); la
extraterritorialidad es excepcional.
La territorialidad está establecida en los Arts. 14 y 16 inc. 1° CC.
Art. 14 CC. La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, inclusos
los extranjeros.
Art. 16 inciso 1 CC. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
En consecuencia, la ley es obligatoria para todos los habitantes de la
República, incluso los extranjeros, y los bienes situados en Chile se rigen por la
ley chilena.
Art. 17 CC. La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento.
La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de
haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que
en los tales instrumentos se exprese.
36
Del Art. 17 CC se desprende que la forma de los actos otorgados en Chile se
rige por la ley chilena.
™ Extraterritorialidad de la ley chilena.
(a) Aplicación de la ley extranjera en Chile.
a.1 Son válidas en Chile las estipulaciones de los contratos otorgados
válidamente en el extranjero (Art. 16 inc. 2° CC), es decir, tendrá
aplicación la ley extranjera en Chile por aplicación del principio de la “ley
del contrato”. Pero esto está limitado por el Art. 16 inc. 3° CC, que dice
que los efectos de estos contratos, para cumplirse en Chile, se sujetan a
la ley chilena.
Art. 16 inc. 1 CC. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Inc. 2. Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas
en los contratos otorgados válidamente en país extraño.
Inc. 3. Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse
en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.
a.2 La sucesión se rige por la ley del domicilio en que se abre, por lo
tanto se regirá por la ley extranjera si se abre en el extranjero (Art. 955
inc. 2° CC).
Art. 955 CC. La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su último domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados.
Inc. 2. La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las
excepciones legales.
Pero esto tiene dos excepciones:
Art. 16 inc. 1. Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Art. 998: En la sucesión abintestato de un extranjero que fallezca dentro o fuera del
territorio de la República, tendrán los chilenos a Título de herencia o de alimentos, los
mismos derechos que según las leyes chilenas les corresponderían sobre la sucesión
intestada de un chileno.
Los chilenos interesados podrán pedir que se les adjudique en los bienes del
extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesión del
extranjero.
Esto mismo se aplicará en caso necesario a la sucesión de un chileno que deja bienes
en país extranjero.
37
(b) Aplicación de la ley chilena en el extranjero:
Art. 15 CC: A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en
país extranjero.
Esta disposición es doblemente excepcional:
1. En cuanto a las personas a quienes afecta: sólo a los chilenos.
2. En cuanto a las leyes a que queda sujeto el chileno: sólo las que
taxativamente señala, que son las siguientes:
a. Las que se refieren al estado de las personas, es decir, a la
constitución, derechos y obligaciones inherentes al Estado
Civil y a su terminación. La excepción a esta norma viene
dada por los efectos que emanan del estado civil, ya que
los derechos y obligaciones solo regirán respecto a
cónyuges y parientes chilenos.
b. La capacidad del chileno en el extranjero queda afecta a la
ley chilena, solo en cuanto vaya a ejecutar un acto que
haya de tener efecto en Chile.
c) Leyes relativas a los actos:
Para la ley chilena, el problema es el relativo al acto celebrado en el extranjero
y que produce efectos en Chile. Hay que distinguir:
a. Requisitos externos:
De acuerdo con el principio locus regit actum, se rigen por la ley del país en
que el acto se realiza. La forma de los instrumentos públicos se determina por
la ley del país en que se otorgan (Art. 17 CC), pero el principio se aplica
también a los instrumentos privados (16 inc. 2º CC).
Pero hay excepciones. Ejemplos.
- Si la ley chilena exige que se otorgue instrumento público, no tiene valor la
escritura privada otorgada en el extranjero, aunque tenga pleno valor en el
país en que se otorgó (Art. 18 CC).
38
Art. 18 CC. En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que
hubieren sido otorgadas.
- Asimismo, sólo tiene valor en Chile el testamento otorgado en el extranjero
si lo ha sido por escrito; el testamento verbal no tiene validez, aunque la tenga
en el país en que se otorgó (Art. 1027 CC).
Art. 1027 CC. Valdrá en Chile el testamento escrito, otorgado en país extranjero, si
por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
país en que se otorgó, y si además se probare la autenticidad del instrumento
respectivo en la forma ordinaria.
b. Requisitos internos:
En general, la ley del país en que se otorgó el acto rige sus requisitos internos,
o sea, la capacidad y voluntad o consentimiento de los que lo otorgan, y el
objeto y la causa del acto, con la limitación del Art. 15 N° 1 CC (en lo relativo
al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que
hayan de tener efecto en Chile).
Art. 15 CC. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país
extranjero.
1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos
actos, que hayan de tener efecto en Chile;
2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero sólo
respecto de sus cónyuges y parientes chilenos.
c. Efectos:
Los efectos, es decir, los derechos y obligaciones que emanan del acto, quedan
sujetos a la ley chilena.
9. INTERPRETACIÓN DE LA LEY.
Interpretación de la ley: fijar su verdadero sentido y alcance (elemento
abstracto), incluyendo la actividad indispensable para aplicar el derecho
(elemento concreto).
39
Según si la legislación establece o no normas de interpretación, ésta se interpretar libremente dentro del margen de la ley, sin recurrir a principios
denomina reglada o no reglada. El CC ha adoptado la interpretación reglada, rectores.
estableciendo normas de interpretación de la ley (principalmente Arts. 19 a 24
CC). (2) Interpretación por vía de autoridad.

Según de quien emane la interpretación, se divide en interpretación por vía de
doctrina o privada, y por vía de autoridad.
(1) Interpretación doctrinal.
La realizan los jurisconsultos, abogados y otros. No tiene fuerza obligatoria; su
importancia depende del prestigio de la persona de quien emana.
Hay diversos métodos de interpretación:
Es la que emana del legislador o del juez, pero existen otros organismos
autorizados para interpretar las leyes relativas a la función que se les
encomienda.
i. Interpretación por el legislador.
La interpretación legal, llamada también auténtica, es la que realiza el
legislador, y tiene fuerza obligatoria general (Art. 3° CC). No está sujeta a
reglamentación alguna.

1. Escuela de la exégesis en derecho civil (comentaristas del Código de Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente
Napoleón, Laurent): se caracteriza por el culto del texto de la ley, el obligatorio.
predominio de la búsqueda de la intención del legislador (infalible), y el respeto
a las autoridades y los precedentes. La ley es la única fuente de las decisiones
La interpretación legal se efectúa por medio de la ley interpretativa. Como la
jurídicas.
ley interpretativa es necesariamente retroactiva, la interpretación legal tiene
Este criterio impide la evolución y progreso del derecho.
un límite:
a. no puede modificar los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo
2. Teoría de la libre investigación científica (Geny): método libre para llegar a
intermedio.
las fuentes reales de las normas, que contienen un elemento racional (noción
b. Tampoco puede transgredir las garantías constitucionales.
del derecho) y uno experimental (aspiración a la armonía colectiva). La
interpretación procede cuando hay dudas sobre el sentido de la ley. Alessandri:
ii. Interpretación judicial.
el intérprete debe tomar como criterio general de orientación la idea de justicia
y fundarse en la naturaleza real de las cosas.
La interpretación judicial es la que realiza el juez en las causas sometidas a su
conocimiento, y tiene fuerza obligatoria relativa exclusivamente al litigio en
3. Escuela histórica del derecho (Savigny).
cuestión. Debe sujetarse a las normas de interpretación del CC.

x
4. Escuela del derecho libre (Kantorowicz): frente al derecho estatal hay un
Integración de la ley.
derecho libre, que surge espontáneamente de la conciencia social y
espontáneamente también es aplicado (Alessandri). Estos pueden o no
Frente a un caso específico, el juez puede encontrarse en la situación de que
coincidir. La jurisprudencia no puede sólo basarse en el primero. Alessandri: el
no exista una norma precisa del ordenamiento positivo que resuelva la
intérprete debe prescindir de la ley cuando su texto no es claro y se convence
materia.
de que el legislador no habría resuelto el conflicto en el sentido que lo hace la
ley.
Los Arts. 76 inciso 2º de la Constitución y 10 COT establecen el principio de
inexcusabilidad: reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su
5. Doctrina teleológica (Ihering): busca la finalidad práctica de la ley. A partir
competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aun por falta de
de esta doctrina se desarrolla el método de la jurisprudencia de los intereses:
ley que resuelva la contienda.
el intérprete debe decidir el conflicto de intereses dando preeminencia a los
que han sido preferidos por el legislador.
Asimismo, el Art. 170 N° 5 CPC establece dentro de los requisitos de las
sentencias, la enunciación de los principios de equidad en que se funda.
6. Teoría del derecho puro (Kelsen): todo derecho deriva de la voluntad del
Estado y no hay más derechos que el derecho positivo. El juez puede

40 41
Estas disposiciones establecen expresamente la facultad de integración de los
jueces, los que deben fallar aun frente a una falta de ley (laguna legal). Los
vacíos pueden existir en la ley, pero no en el derecho.
La analogía y el espíritu general de la legislación a que se refiere el Art. 24 CC
pueden sólo servir al juez para establecer la razón de equidad que sirve de
fundamento al fallo.
x
Finalidad de la interpretación.
Es buscar el sentido de la ley.
Art. 19 inc. 1º CC. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor
literal, a pretexto de consultar su espíritu.
Esto no significa la primacía de la aplicación de la ley de acuerdo al tenor
literal. La disposición se refiere a la claridad del sentido de la ley, no del tenor
literal. El tenor literal se aplica en cuanto refleje ese sentido.
El punto de partida de la interpretación es el elemento literal, pero no se
reduce a un análisis gramatical.
El que sea necesario determinar, en forma previa, si el sentido de la ley es
claro, significa que siempre debe realizarse un proceso interpretativo.
Hay leyes claras en su texto abstracto, pero que se vuelven oscuras frente a
situaciones concretas.
Alessandri: el sentido de la ley es claro no sólo cuando el precepto está
redactado en términos que no provoquen dudas; también es necesario que no
haya otro precepto que lo contradiga.
x
Criterios de interpretación.
1. Histórico o subjetivo: trata de reconstruir el pensamiento o voluntad del
legislador.
2. Normativo u objetivo: sostiene que la ley tiene una significación propia
independiente del pensamiento de sus autores.
Los autores modernos desechan el subjetivo por 3 razones:
a) No es posible determinar una voluntad subjetiva del legislador.
b) Si lo fuera, esa voluntad carece de sentido frente a la evolución.
c) La ley es la voluntad del Estado que se manifiesta por la ley misma, no por
la opinión de los que participaron en su formulación.
42
El CC es terminante en cuanto a que el sentido objetivo de la ley debe
buscarse en ella misma. No hay norma que permita buscar una supuesta
voluntad del legislador. La historia de la ley sirve sólo para buscar el sentido
objetivo de la misma.
x
Elementos de interpretación.
1. Elemento gramatical (Art. 19 inc. 1° CC): análisis de la semántica y
sintaxis del precepto.
a) Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio (Art. 20
CC): el que se le atribuye en el medio que la emplea (no necesariamente
diccionario de la RAE), según su uso general.
b) Las palabras que el legislador ha definido expresamente para ciertas
materias se les dará su significado legal (Art. 20 CC).
c) Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que
les den los que profesan esa ciencia o arte, a menos que aparezca claramente
que se han tomado en un sentido diverso (Art. 21 CC).
Art. 20 CC. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya
definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado
legal.
Art. 21 CC. Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido
que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca
claramente que se han tomado en sentido diverso.
2. Elemento histórico (Art. 19 inc. 2º parte final CC): se refiere a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley. Sirve para fijar su intención o espíritu
(de la ley, no del legislador), es decir, sus objetivos. Es un elemento
supletorio para fijar el alcance de la ley que no esté claramente manifestado
en ella misma.
Art. 19 CC. Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal,
a pretexto de consultar su espíritu.
Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su
intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia
fidedigna de su establecimiento
Alessandri: este elemento tiene por objeto la indagación del estado del derecho
existente sobre la materia a la época de la confección de la ley y el estudio de
los antecedentes que tomó en cuenta el legislador antes de dictarla.
43
 “Expresión oscura”: no puede entenderse absolutamente (ininteligible) o se
presta a más de una interpretación (ambigua).
3. Elemento lógico (Art. 19 inc. 2º y 22 inc. 1º CC): concordancia que debe
existir entre las diversas partes de la ley, pues es natural que éstas no sean
contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio.
Alessandri: este elemento se dirige a investigar la ratio legis (propósito
perseguido por la ley, la razón que la justifica) y la occasio legis
(circunstancias particulares que determinaron su dictación).
Art. 22 inciso 1 CC. El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una
de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y
armonía.
4. Elemento sistemático (Art. 22 inc. 2º CC): correspondencia de la
legislación que se busca más allá de la propia ley interpretada, analizando
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Alessandri: este elemento se basa en la interna conexión que enlaza a todas
las instituciones jurídicas y normas en una gran unidad.
Art. 22 inciso 2 CC. Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto.
5. Espíritu general de la legislación y equidad natural (Art. 24 CC): no son
sólo elementos supletorios. El espíritu general de la legislación se encuentra
implícito en el elemento sistemático, y la equidad no puede estar ausente en
ningún criterio de interpretación. Pero el juez no puede dictar una resolución
basada únicamente en la equidad; a eso se refiere con que no es sólo
supletorio.
Art. 24 CC. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación
precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que
más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural.
Además, el CC da las siguientes reglas: (Arts. 4, 13 y 23 CC).
Art. 4 CC. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del
Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este
Código.
Art. 13 CC. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares,
prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las
unas y las otras hubiere oposición.
44
Art. 23 CC. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se
determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación
precedentes.
Procedimientos de interpretación.
1. Interpretación extensiva: se aplica a una situación particular normas que
fijan reglas generales, o se deduce una norma generalizada de los ejemplos no
taxativos que contienen las disposiciones.
Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa menos de lo que fue
querido por el pensamiento legislativo. La ley se aplica a más número de casos
que los comprendidos en el tenor literal.
El argumento analógico supone una similitud en las situaciones (tanto en el
hecho como en el fin jurídico); de acuerdo con él, los hechos que tienen igual
valor jurídico implican las mismas consecuencias jurídicas. Se puede emplear
analogía como elemento de interpretación o como base de integración.
2. Interpretación restrictiva: el precepto no puede aplicarse extensivamente
ni servir de base para una interpretación analógica. Son de interpretación
restrictiva:
a) Las leyes penales, incluyendo todo tipo de sanciones. Las leyes tributarias
no permiten interpretación extensiva.
b) Las leyes de excepción, los preceptos prohibitivos, los que establecen
incapacidades y prohibiciones, etc.
Alessandri: implica comprobar que el precepto expresa más de lo que fue
querido por el pensamiento legislativo. La aplicación de la ley no se extiende a
un caso que, según el tenor literal, parece estar comprendido en ella.
Para Alessandri hay un tercer tipo: interpretación declarativa. Implica
reconocer que la fórmula o los términos literales coinciden exactamente con el
pensamiento legislativo, es decir, lo expresan con fidelidad y acierto. La ley se
aplica a todos los casos que expresan sus términos, ni a más ni a menos.
Los aforismos son formas que toman la argumentación o lógica jurídicas.
Alessandri: son reglas prácticas de interpretación, que no tienen valor absoluto
ni deben ser empleados de modo exclusivo. Ejemplos:
- Argumento a generale sensu: donde la ley no distingue no es lícito al
intérprete distinguir.
45
- Argumento a fortiori: son dos: A maiore ad minus (quien puede lo más,
puede lo menos) y a maiore ad maius (a quien le está prohibido lo menos, le
está prohibido lo más).
- Argumento a contrario sensu: incluida una cosa se entienden excluidas las
demás.
- Alessandri agrega el argumento a pari: argumento de analogía (donde
existe la misma razón debe existir la misma disposición).
II. LA COSTUMBRE.
1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.
En el fondo, la costumbre es anterior y determina el origen de la ley; la ley la
recoge, le da fijeza, claridad y fuerza obligatoria.
Tanto la costumbre como los principios se originan sin la intervención de un
acto explicito de voluntad.
En toda sociedad se practican usos sociales que son respetados en forma
espontánea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su
observancia.
No todo uso (repetición externa de una práctica social) constituye en sí mismo
una norma. El concepto de costumbre está reservado para esa categoría
específica de usos de carácter normativo, los que comportan el deber de
observar cierta conducta.
De aquí que se pueda definir a la costumbre como un uso normativo, en la
medida que importa:
i. La repetición constante y permanente de una determinada práctica
social (aspecto externo propio del uso).
ii. Un elemento de carácter interno (normativo) que transforma esa
práctica en deber.
Definición de Vodanovic: observancia constante y uniforme de una regla de
conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una
comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.
2. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE.
46
Requisitos de la costumbre para tener jurídicamente el carácter de tal:
1. Debe ser un uso social de carácter general.
2. Debe ser uniforme.
3. Debe ser constante.
4. Debe tener una cierta duración en el tiempo.
5. Debe tener un substrato jurídico (intención de obrar jurídicamente:
elemento subjetivo o interno).
El CC no define costumbre. El CCom dice que las costumbres mercantiles son
tales cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos,
generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y
reiterados por el largo espacio de tiempo (Art. 4 CCom).
3. EFICACIA DE LA COSTUMBRE.
En la tradición jurídica moderna, producto de la influencia del racionalismo de
la tecnificación del Estado y de los principios jurídicos de la soberanía, la
costumbre ha quedado subordinada a la ley. La fuente dominante ha pasado a
ser la ley positiva, entendiéndose que a ella corresponde determinar el valor
de la costumbre.
4. TIPOS DE COSTUMBRE Y VALOR.
En la tradición jurídica chilena se ha definido el valor de la costumbre en
atención a su relación con la ley.
(a) Según ley (secundum legem):
Es aquélla a la que el propio legislador hace referencia, ordenando que se
tenga por derecho. Consisten en maneras uniformes de interpretar y aplicar la
ley.
Regla: De acuerdo con la doctrina de la supremacía de la ley, la costumbre
tiene una fuerza delegada por el legislador:
Art. 2 CC. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella.
La doctrina nacional ha entendido, según esta norma, que la costumbre tiene
una importancia secundaria, referida sólo a los casos en que la ley la invoca.
47
Reglas específicas de remisión:
Dentro de las pocas referencias que hace el Código a la costumbre, algunas
dicen relación a ciertos contratos en particular, pero en otros casos se trata de
materias generales a todo el derecho privado, en normas por completo críticas.
Gran parte de las remisiones específicas a la costumbre son hechas por el
Código a propósito del contrato de arrendamiento.
x
El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta de convención, se
entenderá que es el que resulte de la naturaleza de la cosa, o de las
circunstancias del contrato, o de la costumbre del país (art. 1938).
x Las reparaciones locativas (aquellas que son de cargo del arrendatario) son
definidas en función de la costumbre del país (art. 1940).
x Los períodos de pago de la renta son determinados por la costumbre, a
falta de estipulación de las partes (art. 1944).
x La duración y término del contrato también se definen subsidiariamente de
acuerdo con la costumbre (art. 1951). En el contrato de mandato la
costumbre determina, a falta de convención, la remuneración del
mandatario (art. 2158).
Reglas generales de remisión:
Al margen de estas reglas precisas en que la ley invoca a la costumbre para
efectos específicos, existen normas que contienen remisiones generales a la
costumbre, que se encuentran ubicadas en el centro del derecho de
obligaciones. A continuación nos referiremos a las principales.
1. La costumbre determina el contenido de las obligaciones, y en particular
del contrato.
En virtud del artículo 1545 del Código Civil los contratos tienen obligatoriedad
de ley para los contratantes. A su vez el artículo 1546 señala que:
Art. 1546 CC. "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella".
Esta norma dispone que las partes de un contrato están obligadas más allá de
la literalidad del pacto. Además de lo expresamente convenido, las partes
están obligadas a la observancia de las otras normas dispositivas emanadas de
la ley o de la costumbre. La referencia a la naturaleza de la relación es también
48
una referencia a la costumbre: lo que constituye la naturaleza de la relación es
su entidad económica, en la forma que espontáneamente es entendida en las
prácticas sociales, conforme puede deducirse de las expectativas recíprocas e
implícitas de las partes.
A su vez, el art. 1444 dice que:
Art. 1444 CC. En todo contrato cabe distinguir las cosas que le son esenciales, las
de su naturaleza y las puramente accidentales. Son elementos de la naturaleza de
un contrato aquellos que, sin ser esenciales, se entienden pertenecerle sin
necesidad de cláusula especial.
La costumbre es elemento de la naturaleza de los contratos y por consiguiente
completa el contenido del contrato, precisando los derechos y obligaciones de
las partes, cuando éstos no han pactado una regla diversa.
Por su parte, también respecto a los contratos, el artículo 1563 inciso 2
complementa al 1546 al establecer que:
Art. 1563 inc. 2 CC. "Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se
expresen".
De esta manera los usos contractuales forman parte de los contratos sin
necesidad de expresarlos. Esta norma, ubicada entre las que establecen el
régimen de interpretación de los contratos, asigna a la costumbre un rol
implícito en la interpretación de los contratos. En la práctica comercial,
especialmente internacional, recibe esta regla particular aplicación.
En caso alguno la costumbre se sustituye en estas materias a lo que hayan
acordado las partes de un contrato. Estas reglas, respetando la autonomía
privada, sólo expresan la realidad de que el orden de contratos se encuentra
inmerso en prácticas sociales.
2. La costumbre define los límites de la autonomía privada.
La costumbre es también decisiva al momento de definir la ilicitud de los actos
jurídicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La autonomía privada o libertad
contractual tiene como límite las normas de orden público y las buenas
costumbres. Estas últimas se refieren a las convicciones espontáneas acerca de
los límites de lo lícito. Este límite está establecido por nociones espontáneas,
compartidas por el grupo social, que varían en el tiempo.
Así, por ejemplo, las percepciones acerca de lo jurídicamente ilícito han tendido
a desplazarse desde una moral referida a materias que recientemente quedan
radicadas en el juicio moral de cada cual, protegido por una norma que incluso
cautela la intimidad, hacia la idea de respeto recíproco. El respeto recíproco,
49
(esto es, la ilicitud del abuso), son considerados atentados contra las buenas
costumbres, más que las cuestiones tradicionales de moral sexual, cada vez
más radicadas en la esfera íntima y privada de las personas. Así, la evolución
de las costumbres desplaza los límites de la licitud contractual: lo contrario a
las buenas costumbres no es hoy lo mismo que a la dictación del Código.
En suma, la importancia relativa de la costumbre según ley es muy
considerable y excede en mucho el valor que le ha reconocido la doctrina civil
chilena hasta ahora. Su importancia en el campo de las obligaciones es de tal
amplitud que difícilmente pueda decirse que se encuentra subordinada a la
ley. 1
(b) En silencio de ley (praeter legem) o fuera de ley:
Es aquélla que actúa en caso que la ley no haya regulado ciertas materias, y a
falta de toda invocación que la haga obligatoria. En este sentido complementa
el derecho escrito.
1 - públicos,
Para otra parte de la doctrina, la costumbre, además, determinaría el estándar de
cuidado debido en las relaciones privadas.
La costumbre también se asocia a otra de las instituciones básicas del derecho
privado, como es la responsabilidad. Cuando una persona deja de cumplir por su culpa
un deber contractual o extracontractual, debe indemnizar los perjuicios provocados. El
criterio para dar lugar a la responsabilidad es haber actuado culpablemente
(referencias: art. 1547, por el cual se responde en materia de contratos en distintos
grados de culpa; arts. 2284 y 2314, en materia de responsabilidad extracontractual).
También en este punto tan crucial, el legislador ha recurrido a la costumbre para
conceptualizar la idea de culpa. La culpa está definida en torno a estándares de
cuidado. Así, actúa con:
- Culpa grave quien no maneja "los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las
personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios".
- Culpa leve si se falta a "aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios".
- Culpa levísima si se falta a "aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en sus negocios importantes" (art. 44).
Puede apreciarse que la culpa, que es antecedente de la responsabilidad contractual y
extracontractual, se basa en apreciaciones acerca de lo que puede esperarse, según
los casos, de un hombre negligente, de un hombre común (buen padre de familia) o de
un hombre diligente. Rara vez es la ley la que define el cuidado debido en las
relaciones privadas (lo hace, por ejemplo, en materia de tránsito), de modo que lo
usual es que el patrón de conducta debida esté determinado con arreglo a los
estándares sociales de conducta. Así, si bien no se invoca en forma expresa a la
costumbre, la referencia a modelos sociales de personas (buen padre de familia;
hombre diligente; hombre negligente) constituyen conceptos normativos extralegales,
que hacen referencia implícita a lo que es tenido socialmente por correcto. Y ello
inevitablemente contiene una referencia a las prácticas sociales tenidas por
obligatorias, esto es, a la costumbre.
50
Especialmente en materia comercial, la costumbre tiene una función
integradora del derecho, completando los vacíos de la ley. Los proyectos
originales del Código Civil aceptaban la costumbre en silencio de la ley, pero
finalmente fue excluida, quedando sólo aceptada la costumbre según ley (art.
2).
Art. 2. La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella.
En materia civil, entonces, la costumbre no es técnicamente una fuente formal
autónoma. La costumbre praeter legem no tiene valor de fuente formal en el
Derecho Civil.
Entretanto, en materia comercial expresamente se le otorga validez a la
costumbre en silencio de ley:
Art. 4 C. Com. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que la constituyen son:
- uniformes,
- generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad,
- y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará
prudencialmente por los Juzgados de Comercio" (Código de Comercio).
Esta norma acepta la tradición mercantil que asigna a la costumbre gran
relevancia como fuente.
(c) Contra ley (contra legem):
Es aquélla que se opone a un precepto legal. Lo deja sin aplicación o lo
infringe.
En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley
carece de valor.
Ello desde luego que vale frente a normas legales de orden público, que
claramente prevalecen sobre la costumbre.
Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, ésta
puede tener valor supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la
voluntad tácita o presunta de las partes mejor que una ley dispositiva, el juez
debería fallar según la costumbre. Ello es consecuencia de que las normas
legales supletivas integran el contrato reemplazando la voluntad común de las
partes, de modo que si una costumbre la interpreta mejor deberá estarse a
ella (arts. 1560, 1563, 1546).
51

Art. 1560 CC. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a
ella más que a lo literal de las palabras.
Art. 1563 CC. En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá
estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato. Las
cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.
Art. 1546 CC. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre
pertenecen a ella.
Por otra parte, la costumbre jamás deroga formalmente la ley. Como dice un
moderno texto de derecho civil francés: "el desuso mata las leyes, pero mejor
no lo digamos" (Marty y Reynaud).
5. PRUEBA DE LA COSTUMBRE.
La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la
ley tiene una fuerte ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta
problemas de prueba, pues para hacerla valer ante el juez, hay que demostrar
su existencia, a menos que a éste le conste.
En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por
eso, no hay restricciones para el uso de la prueba. Puede utilizarse cualquier
medio de prueba: testigos, presunciones, escrituras, cualquier documento
idóneo para que el juez se forme la convicción de que existe la costumbre
invocada. Sin embargo, la costumbre puede estar tan generalizada que sólo
baste invocarla por ser un hecho público y notorio. En tal caso le constará al
juez y no necesitará ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.
El Código de Comercio, al tratar de la prueba de la costumbre en silencio de la
ley, señala que la prueba de la costumbre sólo procede cuando no consta al
juez. Si le consta se aplicará la costumbre sin necesidad de prueba. Pero,
usualmente, será necesario probarla, en tanto al juez no le conste (art. 5 C.
Com.).
El mismo Código señala para tal caso dos reglas básicas (Art. 4 C. Com.) para
la prueba de la costumbre:
(1) por vía de dos sentencias judiciales que aseveran la existencia de la
costumbre y se pronuncien conforme a ella; o,
52
(2) por medio de tres escrituras públicas en que las partes, al celebrar un acto
jurídico, den por aceptada la costumbre, y que sean anteriores a los hechos
que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.
6. LA CASACIÓN Y LA COSTUMBRE.
El recurso de casación en el fondo ha sido creado para anular sentencias
dictadas con infracción de ley. El propósito que persigue es hacer efectivo el
principio de supremacía de la ley en el sistema de fuentes del derecho.
Mediante la casación se propende a preservar la uniformidad en la
interpretación de la ley.
La infracción de una norma consuetudinaria queda, en principio, excluida de
éste recurso. Sin embargo, indirectamente la Corte Suprema ha entrado a
conocer de la costumbre a propósito de estos recursos, cuando se alega la
infracción de alguna de esas normas que invocan o se remiten a la costumbre
(por ejemplo, el art. 1546).
III. LA JURISPRUDENCIA.
Las sentencias judiciales tienen un rol aparentemente reducido como fuentes
del derecho chileno. Tal es uno de los postulados básicos de la tradición
jurídica de la codificación. La sentencia vale como decisión judicial que
resuelve un asunto particular, cuyo efecto vinculante se limita al caso
particular.
Por otra parte, la jurisprudencia (entendida como doctrina emanada de las
sentencias de los tribunales) lleva consigo la idea de generalidad, porque
tiende a transformarse en una práctica.
Alcance de la sentencia judicial:
El Código Civil en sus primeros artículos precisa la extensión que corresponde
a la ley, a la costumbre y a las resoluciones judiciales en el esquema de
fuentes del derecho.
Art. 3 CC. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren.
Dos son las conclusiones que pueden extraerse de este artículo: la sentencia
judicial produce sólo efectos relativos y, en consecuencia, la jurisprudencia no
es fuente formal de normas generales.
53

1. En primer lugar, la sentencia sólo tiene fuerza obligatoria
respecto del caso particular en que se dicta. El juez establece
simplemente una norma particular de conducta que no tiene otro alcance fuera
de ese caso. El principio, en consecuencia, es el de los efectos relativos de la
sentencia. Ni aún en caso que la propia Corte Suprema conozca de un asunto
su decisión se extiende fuera de los límites de ese preciso negocio y por lo
tanto no puede afectar a personas distintas de quienes han participado en el
juicio, sea como partes, o como terceros.
Excepcionalmente la sentencia produce efectos erga omnes, es decir contra
todos, quienesquiera que sean.
Ejm:
- Es el caso de la sentencia que resuelve en materia de legitimidad
de un hijo (art. 315)
- y en general en cuestiones de estado civil,
- así como la que se pronuncia acerca de la calidad de heredero de
una persona (art. 1264).
La fuerza obligatoria de la sentencia (restringida a las partes) se materializa en
la institución de la cosa juzgada. En virtud de ella se producen dos efectos:
Acción de Cosa Juzgada: la fuerza obligatoria de la sentencia permite a quien
ha obtenido en un juicio exigir que se cumpla lo resuelto, esto es, que se
ejecute el fallo, incluso con el auxilio de la fuerza.
Excepción de Cosa Juzgada: a las partes que intervinieron en un juicio se les
reconoce el derecho de impedir que se vuelva a ventilar ante la justicia el
mismo asunto que ya ha sido objeto de un pronunciamiento.
Art. 174 CPC. Producen cosa juzgada las sentencias ejecutoriadas, esto es, aquellas
en contra de las cuales no procede recurso alguno, sea porque se han interpuesto y
han sido fallados, sea porque ya han vencido los plazos para hacerlo, sea porque
simplemente el legislador los ha hecho improcedentes.
Límite subjetivo de la cosa juzgada: identidad de personas.
Límites objetivos: cosa pedida y causa de pedir.
La eficacia de la sentencia puede alcanzar a terceros que no son partes del
litigio, no en razón de la cosa juzgada (falta la identidad de personas), sino
porque la relación controvertida se conecta son situaciones jurídicas propias.
Estos son los efectos reflejos de la sentencia.
Sin embargo, existen sentencias que son absolutas, que más allá de la cosa
juzgada, afectan a todo el mundo. Hay que distinguir:
54
i. Sentencias declarativas: se limitan a reconocer una situación de derecho
creada anteriormente. A ellas se aplica la relatividad de la cosa juzgada.
Excepcionalmente hay algunas que producen efectos generales.
ii. Sentencias constitutivas: crean una situación jurídica nueva. Producen
efectos erga omnes, es decir, atañen a todo el mundo.
2. En segundo lugar, la sentencia judicial no es fuente de normas
generales. En este punto difiere fundamentalmente el sistema romano
continental con el del common law: en nuestra tradición jurídica el precedente
no es suficiente para justificar un fallo. Las sentencias judiciales no pueden
fundarse sólo en otra sentencia previa. Pueden hacerlo indirectamente, en la
medida que se invoque en apoyo de una decisión fundada en la ley, la
costumbre o un principio.
Precisando el alcance de este precepto (art. 3 inc. 2), la Corte Suprema ha
declarado que "no tiene otro alcance que establecer, como principio general, el
de que la sentencia dictada en una causa no puede ser invocada para resolver
otros juicios en que se discute la misma cuestión o derecho, o en que el juez
tenga que aplicar el mismo precepto legal".
Por eso, la jurisprudencia es en Chile una fuente auxiliar o de autoridad y no
una fuente formal 2.
Función lógica de la jurisprudencia: fuente de autoridad
Aunque carezca de fuerza obligatoria general (lo que impide calificarla de
fuente formal), la jurisprudencia constituye una importante fuente auxiliar,
cuyo valor reside en su autoridad. Los argumentos basados en la autoridad
invocan el prestigio de quien sostuvo una determinada opinión, el respeto que
inspira. No se aduce un poder formalmente atribuido para resolver cierto tipo
de casos, sino un poder derivado de la convicción o sugestión que produce su
decisión.
La autoridad de la jurisprudencia no radica en la parte decisoria de la
sentencia (obiter dictum) ni mucho menos en la expositiva, sino en el
razonamiento que le sirve de fundamento, en los considerandos, aquello que
en la tradición anglosajona se conoce como ratio decidendi.
Es propio de la autoridad que sirva para sostener un argumento. La
jurisprudencia, por ello, apoya ciertas argumentaciones, desempeña un
poderoso rol de convicción respecto de los propios jueces, tanto por la bondad
2
La circunstancia descrita ha tendido a cambiar en nuestro medio, por la incorporación
de recursos judiciales que basan su procedencia en la existencia de sentencias
contradictorias respecto a un mismo asunto (por ejemplo, en el recurso de nulidad en
materia penal).
55
intrínseca de los argumentos que comprende como por la especial estructura
del sistema judicial chileno.
La jerarquía de los tribunales termina siendo un factor que potencia la
influencia de las decisiones de los tribunales superiores, al ser ellos quienes
controlan el correcto desempeño de los jueces inferiores. El recurso de
casación en el fondo, que es de competencia exclusiva de la Corte Suprema,
ha sido ideado para mantener una cierta uniformidad en la aplicación e
interpretación del derecho, y por consiguiente su finalidad es discernir el
derecho. Por su intermedio la Corte Suprema ejerce su función de control de la
jurisprudencia y, necesariamente, expande la autoridad que emana de sus
decisiones. El reciente fortalecimiento de la casación (mediante la eliminación
de los recursos de queja y la creación de salas especializadas en la Corte)
contribuirá a fortalecer esta función.
El carácter de mero argumento de autoridad de la jurisprudencia se muestra
especialmente en la función de casación de la Corte Suprema: cuida de la
observancia de la ley pero no está ligada por sus propios fallos. A diferencia
de ello, el principio del stare decisis del common law vincula incluso al propio
tribunal que dictó la decisión (aunque últimamente se advierte un aflojamiento
del principio). En ello se muestra que en nuestro derecho la sentencia sólo
produce un efecto relativo, y no general como en la tradición anglosajona.
Funciones institucionales:
1. Desarrollo del derecho
2. Consolidación del derecho
Digesto. La idea detrás de tal prohibición es que la dictación de la ley pone fin
a la doctrina. La proscripción de los comentarios va más allá de la mera
prohibición: se ordena que los casos dudosos sean informados al propio
legislativo para que se dicten las leyes interpretativas que correspondan (art. 5
inc. primero). Como fenómeno natural, a la codificación sigue un deterioro
significativo de la doctrina.
Sólo en un período posterior, cuando surgen problemas de interpretación o
vacíos y se hace necesario reordenar la exposición, la doctrina tiende a
recuperar su lugar.
2. VALOR NORMATIVO
La doctrina es hoy universalmente aceptada sólo como una fuente de
autoridad: es antecedente para apoyar la interpretación de una norma, pero no
puede fundamentar directamente una decisión.
La importancia de la doctrina como autoridad es variable, pues puede
depender:
(a) Del valor que se le asigne a la ciencia en la respectiva tradición jurídica.
En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Supremo resuelve los casos difíciles con
apego a la doctrina más destacada. Algo similar ocurre en Italia o en los
estados escandinavos. En Inglaterra, por el contrario, el desarrollo del derecho
ha sido tradicionalmente tarea de los propios jueces y no de una doctrina
autónoma.

(b) De la consideración relativa del propio autor en el respectivo sistema,

IV. LA DOCTRINA esto viene a ser determinado por la frecuencia con que los abogados o los
jueces lo invocan en sus argumentaciones.

1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
3. FUNCIONES DE LA DOCTRINA EN RELACIÓN CON EL DERECHO
VIGENTE.
Todo pueblo que alcanza un grado de desenvolvimiento tiende a desarrollar la
función social especializada de los expertos en derecho. El derecho,
abandonando los estadios arcaicos de desarrollo, pasa a ser demasiado 1. En la comprensión y precisión conceptual del derecho.
complejo y sus funciones demasiado delicadas como para desentenderlas del 2. En el desarrollo del derecho.
trabajo científico. 3. En la consolidación del derecho.
4. En el control de las decisiones.
Originalmente la tarea de los expertos se limitó simplemente a dar una opinión
versada, sobre casos concretos. Con el correr del tiempo se extendió a la
conceptualización y sistematización del derecho vigente.

Tras las codificaciones se miró con recelo y se llegó incluso a prohibir los
comentarios de las leyes. Ya Justiniano había hecho algo similar con su
56 57
 PERSONA

CAPÍTULO I. LOS SUJETOS DEL DERECHO

I. PERSONA Y RELACIÓN JURÍDICA

1. Introducción

En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del

derecho u objeto del derecho.

El término persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación

jurídica, y cuando la persona es sujeto de una relación jurídica se dice que es
titular de un derecho.

Todo ser capaz de tener derechos y obligaciones.

2. Clasificación de las personas.

PERSONA El art. 54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de
acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurídicas.

Las naturales las define el artículo 55 del CC, como todos los individuos de la
especie humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se
dividen en chilenos y extranjeros.

Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.

II. LAS PERSONAS NATURALES.

1. Concepto.

Son personas los hombres, el ser humano. Definición del CC acentúa la

igualdad de los hombres.

Art. 55 CC. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que
sea su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.

1
Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica
denomina personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o adquirir
derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de
personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad es
inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.
En ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas
personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta
reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de las
mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que
sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas personas
que se encuentran en una situación diferente.
2. Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
x
Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación (cuando
se unen las células sexuales masculina y femenina) y termina con el
nacimiento, que marca el inicio de la existencia legal.
x
Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte,
la que podrá ser legal o presunta.
EXISTENCIA NATURAL.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea
sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando nazca.
Sin embargo la ley le protege en diversos sentidos:
a.- Protección de la vida. Art.75 inc.1º CC.
Art. 75 CC. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algún modo peligra.
Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la
criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.
Este artículo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se
desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido.
Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.
2 3
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts. 85, 342 y 343 del CP.
Estas normas resguardan la vida de la criatura que está por nacer cuando la
madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de aborto
maliciosamente causado.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que
establezca la ley laboral para la mujer embarazada.
b.- Protección de los derechos. art.77 CC
Art. 77 CC. Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre
materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se
defirieron. En el caso del Art. 74, inciso 2., pasarán estos derechos a otras
personas, como si la criatura no hubiese jamás existido.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un
principio de existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y vivía
al momento de deferírsele los derechos. A través de esta ficción se pretenden
evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no
nacido, de manera que los actos ejecutados por estos terceros serán
inoponibles.
La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está
por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El art.343 se refiere a
esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se dan a los bienes
del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta
por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos
eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condición consiste
en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es decir, que
viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la
condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al
momento en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina,
argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto
jurídico, y el nacimiento es más que eso. En base a ello parece más
conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el legislador.
En realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho
si la persona no nace.
EXISTENCIA LEGAL.
Art. 74 CC. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de su madre.
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación
un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
El Nacimiento.
a. Requisitos del nacimiento.
1. Separación del hijo y de la madre.
2. Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:
a.) Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al
exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta por el cordón
umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente
independiente. La integridad del cordón umbilical no significa unión de
los dos cuerpos, pues dicho cordón es sólo un anexo que no pertenece al
cuerpo de la madre ni del niño.
b.) Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre
materno y además el corte del cordón umbilical, puesto que sólo con
estas dos circunstancias habría separación completa.
Se critica la última posición arguyendo que con esa postura se deja al
nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que
corta el cordón, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un acto
esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la
doctrina.
3. Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple
con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
1.- Cuando la criatura muere en el vientre materno.
2.- Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.
3.- Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.
4 5
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando
la criatura ha sobrevivido a la separación un momento siquiera, se han
planteado dos teorías:
a.) Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una
manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos, etc.
b.) Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la
aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea
viable.
La doctrina en general asevera que nuestra legislación exige una manifestación
de vida, lo que se podrá probar por los medios legales, o sea, la teoría de la
vitalidad.
Si la criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y
por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, más aun, se reputa no
haber existido jamás. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no se
inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que en un
registro especial, más bien estadístico, que lleva el Registro Civil.
Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir
a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe
a este respecto el examen de docimasia pulmonar hidrostática.
La concepción o fecundación.
Para que el derecho se adquiera por la criatura que nace viva, es menester que
haya estado concebida en el momento de la delación del derecho, art. 77 CC.
Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder
probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de la
fecundación. En todo caso a la ley le interesa fijar la época en que esto ocurre.
Para determinar la época de la concepción el Código Civil recurre a una
presunción de derecho, en el art.76 CC.
 Art. 76 CC. De la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la regla
siguiente:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos que
ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos, contados hacia atrás, desde
la medianoche en que principie el día del nacimiento.
El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la
concepción que es el hecho desconocido. Es éste un plazo de días cabales, no
de meses, pues estos pueden variar en su número de días, y se cuentan de
doce a doce de la noche.
Ej. Si el nacimiento se produjo el día 3 de abril a las 23 horas, debemos contar
desde la medianoche del día 3 de abril.
Por regla general los nacimientos se producen entre los 270 y 285 días
posteriores a la concepción, pero puede suceder que ocurra antes o bien
después.
Por este motivo la ley estableció la época de la concepción, fijando un tiempo
mínimo de gestación de 180 días cabales y de la gestación máxima 300 días
cabales, contados hacía atrás desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.
Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo
caso, en caso de impugnación de paternidad, se puede probar que no se tuvo
acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se produjo la
concepción (120 días).
Importancia del art.76 CC:
1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por
nacer.
2. Para determinar la filiación matrimonial del hijo, puesto que será hijo
legítimo aquel concebido durante el matrimonio verdadero de sus padres,
incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 35 inc.1º, 185 inc.1º).
3. La Muerte de las personas naturales.
Art.78 y sgtes del Código Civil.
Art. 78. La persona termina en la muerte natural.
6 7
Extinción de las personas naturales.
La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento
pone término a la persona, como señala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho jurídico, un
hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de
1982, referida a aquella circunstancia en que una persona es mantenida "viva"
sólo gracias a la intervención de aparatos especiales que mantienen
artificialmente ciertas funciones vitales.
d) Muerte según la ley 19.451, para efectos de la extracción de órganos: se
produce cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las
funciones encefálicas. Esta circunstancia se acredita cuando: no existe
movimiento voluntario alguno durante una hora, se presenta abnea luego de 3
minutos de desconexión del ventilador y existe ausencia de reflejos del tronco
encefálico.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de
defunción. Es la Ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo
esta inscripción, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso la
hora en que se ha producido la muerte. El art. 45 exige la consignación de la
fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurídica de este hecho.
Efectos jurídicos de la muerte
1. La sucesión se abre al momento de la muerte, y sólo pueden suceder los
que existan en ese momento.
2. El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cónyuges.
3. La muerte determina la extinción de los derechos intransmisibles.
4. Ciertos contratos se extinguen por la muerte de uno de los contratantes.
5. La oferta se extingue por la muerte del proponente.
6. La muerte determina la emancipación de los hijos.
7. Algunas instituciones terminan por la muerte del que las desempeña.
8. Por la muerte se extinguen determinadas acciones civiles.
 Los comurientes.
El art. 79 CC señala que si por haber perecido dos o más personas en un mismo
acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa
cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se
procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.
4. Muerte presunta.
Presunción de muerte por desaparecimiento.
La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas
legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora si
vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte de una
persona.
El art. 80 CC señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se expresan más
adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual
la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:
1.- Que la persona ha desaparecido.
2.- Falta de noticias acerca de ella.
3.- Transcurso de cierto tiempo.
Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto
a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presunción contenida en el art. 80 es simplemente legal.
Intereses en juego en la declaración de muerte presunta.
x Del ausente o desaparecido.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:
x De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o
x De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes
ausente.
del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Requisitos para que tenga lugar la declaración de muerte presunta
a) Que sea declarada por sentencia judicial.
8 9
b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del
procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su
domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.
Períodos de la muerte presunta.
En la muerte presunta se distinguen 3 períodos:
1. Período de mera ausencia:
Desde que han dejado de tenerse noticias del ausente. Es un estado de hecho
en el cual el objetivo fundamental es proteger los derechos del ausente, para
lo cual se tiende a la administración de sus bienes.
Dura normalmente 5 años. Sin embargo, dura menos en los siguientes casos:
- En la pérdida de una nave o aeronave se redujo el término de 6 meses
por 3 meses con la dictación de la Ley 20.577 de 8 de febrero de 2012,
dictada tras el accidente de Juan Fernández (Art. 81 N° 8 CC).
- Si la desaparición se produjo en un sismo o catástrofe se redujo el
término de 1 año a 6 meses con la dictación de la Ley 20.577 pero esta
vez el propósito fue otorgar soluciones a las víctimas del terremoto y
tsunami del 27 de febrero (Art. 81 N° 9 CC)
Hay que advertir que no se modificó el plazo de un año para la disolución del
matrimonio que prevé el art. 43 inc. 3º de la ley Nº 19.947, Ley de Matrimonio
Civil, por lo que este seguirá vigente.
Los dos períodos siguientes son consecuencia de la declaración de muerte
presunta.
Requisitos de la declaración de muerte presunta (Art. 81 CC):
i. Prueba de la ausencia, lo que implica que no se hayan
tenido noticias y se hayan hecho las gestiones necesarias
para averiguar el paradero.
ii. Citación del desaparecido: 3 publicaciones en el DO.
iii. Oír al defensor de ausentes.
iv. Transcurso de los plazos señalados por la ley. La solicitud
se puede hacer luego de 3 meses de la última citación.
v. Publicación de la sentencia en el DO.
Día presuntivo del a muerte: El juez la fijará (Art. 81 CC):
a) Norma general: último día del primer bienio contado desde la fecha de las
últimas noticias.
b) En caso de herida grave en la guerra u otro peligro semejante: día de la
acción de guerra o peligro; si no es determinado, término medio entre principio
y fin de la época en que pudo ocurrir. Lo mismo en caso de pérdida de nave o
aeronave.
c) En caso de sismo, catástrofe o fenómeno natural: fecha de tal evento.
2. Período de posesión provisoria:
Es eventual, pues no existe en los casos los casos de guerra o peligro
semejante ni sismo, catástrofe o fenómeno natural recién señalados, en los
cuales se concede de inmediato la posesión definitiva. Ocurre lo mismo en el
caso de que, pasados 5 años desde las últimas noticias, se pruebe que han
transcurrido 70 desde el nacimiento del desaparecido.
Efectos del decreto de posesión provisoria:
a) Término de la sociedad conyugal o participación en
gananciales (Art. 84 y 1764 N° 2 CC).
b) Emancipación de los hijos (Art. 266 N° 1, 6 y 7 CC).
c) Apertura de la sucesión (Art. 84 CC): si hay testamento, se abre
o publica. Si no hay testamento se da la posesión provisoria a los
herederos presuntivos, si no los hay, se declara la herencia
yacente.
Este período termina porque el desaparecido reaparece, o porque se concede
la posesión definitiva.
3. Período de posesión definitiva:
El juez concederá posesión definitiva transcurridos 10 años desde la fecha de
las últimas noticias.
Efectos del decreto de posesión definitiva:
a) Disolución del matrimonio. En los casos en que no hay posesión
provisoria, los plazos son distintos: 1 año desde el día presuntivo
de la muerte en caso de sismo, catástrofe y pérdida de nave o
aeronave; 5 años desde las últimas noticias en caso de herida de
guerra u otro peligro o habiendo transcurrido 70 años desde el
nacimiento (Art. 43 LMC)
b) Todos aquellos que tengan derechos subordinados a la condición
de muerte del desaparecido podrán hacerlos valer (Art. 91 CC).
c) Apertura de la sucesión en caso de no haber posesión provisoria
(Art. 90 inc. 3º CC).
d) Cancelación de las cauciones constituidas por los herederos
provisorios y cesación de las restricciones impuestas a ellos (Art.
90 inc. 1º y 2º CC).
e) Puede procederse a la partición de los bienes.
Este decreto puede rescindirse si el desaparecido reaparece, a favor del
desaparecido, de sus legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su
cónyuge por matrimonio contraído en esa época (Art. 93 CC).
Pronunciada la rescisión, los herederos presuntivos deben restituir los bienes
los en el estado en que se encuentren, y son considerados poseedores de buena
fe. Respecto a los terceros, el reaparecido no tiene acciones (Art. 94 reglas 4ª
y 5ª CC). Ocultar la verdadera muerte o existencia del desaparecido constituye
mala fe (Art. 94 regla 6ª CC).
Ley N° 20.577
La ley 20.577, publicada el 8 de febrero de 2012, además de reducir el plazo
de espera para que el juez declare la muerte presunta y conceda la posesión
efectiva de los bienes del o de los desparecidos, introdujo en nuestro sistema
civil una nueva modalidad de comprobación de la defunción: el supuesto de
muerte cierta pero con desaparición del cadáver.
En este último aspecto la ley es más innovadora puesto que introduce, como
existe en otros ordenamientos (España, Argentina, Perú, Quebec), un supuesto
de muerte que es cierta, no meramente probable y presumible por el hecho del
desaparecimiento de alguien que no retorna, pero cuya comprobación no
puede hacerse mediante la prueba ordinaria que consiste en certificar la
defunción por el examen del cadáver o los restos mortales del difunto. Esta
nueva forma de comprobación de la muerte se inserta en el párrafo 4 del título
II del libro I, en los nuevos artículos 95 a 97, que originalmente regulaban la
muerte civil, derogada por la ley Nº 7.612, de 1943, y queda así patente que
no es un tipo de muerte presunta, sino de otra forma de acreditar la muerte
que ciertamente ha acaecido.
10 11
Según el nuevo art. 95, “toda vez que la desaparición de una persona se desaparición forzada de personas (art. 3 de la ley Nº 20.577). Si tuvo que
hubiere producido en circunstancias tales que la muerte pueda ser tenida como declararse expresamente la improcedencia de la aplicación a personas que
cierta, aun cuando su cadáver no fuere hallado, el juez del último domicilio que claramente desaparecieron antes de la entrada en vigor, es porque se entendía
el difunto haya tenido en Chile, a solicitud de cualquiera que tenga interés en que, de no haberse establecido la excepción, la reforma les era aplicable.
ello, podrá tener por comprobada su muerte para efectos civiles y disponer la
inscripción de la resolución correspondiente en el Servicio de Registro Civil e
Identificación”. Se agrega que “Igual regla se aplicará en los casos en que no III. ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD.
fuere posible la identificación del cadáver”. Como se ve, en estos casos, no
será necesario esperar ningún plazo para pedir la comprobación de la muerte, Concepto.
porque no se trata de que haya desaparecido una persona y de ello pueda
deducirse la muerte por un juicio de probabilidad basado en su no retorno Los atributos de la personalidad son las propiedades o características
durante un determinado plazo. Lo que ha desaparecido o no es posible inherentes a toda persona.
identificar es el cadáver, pero la muerte ha tenido lugar más allá de toda duda
razonable. La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y
obligaciones.
Un caso claro es el de los tripulantes del trasbordador espacial Challenger que
se desintegró en su lanzamiento el 28 de enero de 1986, y entre nosotros el de Luego, la personalidad dice relación con la posibilidad de la persona de tener
los pasajeros del Casa 212 que se estrelló en Juan Fernández el 2 de vínculos jurídicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran
septiembre de 2011. importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente
individualizados.
La comprobación se realizará a petición de un legítimo interesado y en un
procedimiento no contencioso. El juez deberá ser especialmente cuidadoso Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurídica, ciertos
para dictar la sentencia cuando efectivamente se haya demostrado la certeza atributos o condiciones.
moral del fallecimiento y la identidad de la persona fallecida, para evitar que la
Los atributos de la personalidad son propiedades o características inherentes a
nueva institución sea utilizada abusivamente. La ley exige que un extracto de
toda persona, que importan una serie de ventajas y prerrogativas, como
la resolución judicial se publique en el Diario Oficial como una medida de
también un cúmulo de deberes, molestias y obligaciones. Josserand decía que
publicidad y seguridad jurídica, aunque se olvida de condicionar la inscripción
todos somos prisioneros de nuestra personalidad, y de los corolarios jurídicos
en el Registro Civil de la sentencia al cumplimiento de esta medida.
que lleva aparejados.
Sobre la revocación de la resolución, ya sea por comprobarse que la persona
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como jurídicas, salvo
está viva o ha muerto en otra fecha, la nueva regulación se remite “al párrafo
ciertas variantes.
precedente” (art. 97), con lo cual alude a la rescisión del decreto de posesión
definitiva de la muerte presunta regulado en los arts. 93 y 94 del Código Civil. Estos atributos son:
La reforma omite aclarar un aspecto importante: su efecto en el tiempo. 1. Nombre
Ningún artículo dispone si se podrá aplicar esta normativa a personas que 2. Capacidad de goce
hayan desaparecido con anterioridad al 8 de febrero de 2012, fecha de su 3. Nacionalidad
entrada en vigencia. No obstante, existe una clara intención del legislador de 4. Domicilio
que ella opere con efecto retroactivo. En primer lugar, por cuanto la iniciativa 5. Estado Civil
tuvo como finalidad favorecer el trámite de inscribir las defunciones de los 6. Patrimonio
desaparecidos en el accidente de Juan Fernández y sería absurdo que no 7. Derechos de la personalidad
pudiera aplicarse a ellos. En segundo lugar, porque tratando de respetar la
sensibilidad de los familiares de las detenidos desaparecidos, se declaró
expresamente que no se aplicará la comprobación judicial de la muerte cierta
en los casos regulados por la ley Nº 20.377, sobre declaración de ausencia por

12 13
 1. EL NOMBRE. - Vía consecuencial o indirecta: por un cambio en una situación jurídica por
sentencia judicial. Ej. Filiación.
1. Concepto.
- Vía directa: La Ley 17.344 autoriza el cambio de nombre y apellidos. Se
Nombre: designación que sirve para individualizar a una persona en la vida puede solicitar una sola vez, por 3 órdenes de razones:
social y jurídica. a) Si menoscaban moral o materialmente a la persona.
b) Si la persona ha sido conocida por un nombre distinto en la vida civil
Está constituido por 2 elementos: durante más de 5 años.
c) Para que la inscripción no haga manifiesta una filiación no matrimonial o no
1. Pronombre o nombre propiamente tal (nombre propio o de pila): determinada (para agregar o cambiar apellidos).
individualiza a la persona dentro del grupo familiar.
Seudónimo: nombre imaginario que voluntariamente adopta una persona para
2. Apellido(s) o nombre patronímico o de familia: señala a los que pertenecen esconder o caracterizar su verdadera personalidad en una actividad
a un grupo familiar determinado. determinada. El CC no reglamenta ni se refiere al seudónimo. Pero sí se refiere
a él la Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual, para la cual el seudónimo
2. Formación del nombre. forma parte del derecho moral, y como tal, es un derecho extrapatrimonial.

En este punto hay que distinguir en cuanto a la filiación del individuo: 5. Derecho al nombre.

a) La ley establece que en la inscripción deben figurar los nombres de
padre y madre. Art. 31 LRC. El reglamento del Registro Civil en su art. 226
señalan que llevaran primero el apellido del padre y luego el de la madre.
b) Tratándose del hijo adoptado, el art. 26 de la ley 19.620 señala que la
nueva inscripción de nacimiento del adoptado contendrá las indicaciones que
señala el artículo 31 de la ley 4.808.
c) En los casos de filiación desconocida, el reglamento no establece norma
alguna, desprendiéndose que tendrá los nombres y apellidos que señale quien
solicita la inscripción.
El CC no reglamenta el nombre. Pero muchas disposiciones se refieren a él, y
el CP lo protege en algunos delitos.
3. Características del nombre.
Como bien extrapatrimonial, es indivisible, irrenunciable, imprescriptible,
incomerciable, intransferible e intransmisible (salvo el derecho de los hijos de
usar el patronímico de sus padres), inembargable e inmutable (salvo ciertas
excepciones).
1) Calidad jurídica:
- Algunos sostienen que es un derecho subjetivo, no habiendo acuerdo sobre
si se trata de un derecho de la propiedad o de la personalidad.
- Otros sostienen que se trata de una institución de policía civil.
- Finalmente, hay quienes afirman que es ambas cosas.
2) Contenido:
- Usar el nombre.
- Vedar a los demás del uso indebido del nombre (usurpación del nombre,
delito penal).
2. LA CAPACIDAD 1.
Se distinguen en nuestro ordenamiento jurídico dos tipos de capacidad: una,
que consiste en la aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones,
denominada comúnmente capacidad de goce; y otra, que consiste en la aptitud
de las personas humanas para obrar por sí mismas en la vida civil,
denominada capacidad de obrar o, simplemente, de ejercicio.
1. Capacidad de goce.

4. Cambio del nombre. La capacidad de goce es consustancial al concepto de persona, toda vez que lo
que constituye en esencia la personalidad es la posibilidad jurídica de adquirir
El nombre se puede cambiar por dos vías: derechos y obligaciones. De modo que es inconcebible que pueda existir una

1
Texto base: La persona natural. Autor: ALBERTO LYON PUELMA. 2006. Pág. 172- 191.

14 15
persona que carezca de esta capacidad o que, teniéndola, carezca de
personalidad. En realidad uno y otro concepto se identifican. Y porque nadie
puede carecer de capacidad de goce, se ha preferido definirla más que como
una aptitud legal, que se puede tener o no, lo que implica negarla o concederla
de manera absoluta sin matices o instancias intermedias, como un grado de
aptitud legal para adquirir derechos y obligaciones, concepto que encierra una
idea relativa, puesto que admite la posibilidad jurídica de encontrarse una
persona inhabilitada para la adquisición de un derecho determinado, sin
perjuicio de conservarla para la adquisición y goce de los demás.
No hay, entonces, incapacidades de goce absolutas. Sólo existen en nuestro
ordenamiento jurídico incapacidades para adquirir un derecho en particular,
fundadas en principios de orden público o en consideraciones de índole moral.
Asimismo, y por aplicación de estos mismos principios, no todas las personas
tienen el mismo grado de aptitud para adquirir derechos y obligaciones,
aunque se debe reconocer que en la gran mayoría de los casos existe una
verdadera igualdad en relación a su capacidad de goce. La capacidad de goce
consiste, en esencia, en poder adquirir derechos y contraer obligaciones; en
poder usar y gozar de los derechos adquiridos; y, finalmente, en poder
disponer de los mismos. Los derechos se usan y se gozan ejerciendo su titular,
por si mismo o por quien haya designado, las facultades o potestades a que el
derecho autoriza, sea que consistan en hechos o actos jurídicos, sea que se
trate de la realización de hechos sin relevancia jurídica. Este ejercicio, que se
realiza sin el ministerio o autorización de otros, es lo que denominamos
capacidad de obrar. Es requisito esencial para entender que se está usando,
gozando o disponiendo de los derechos, la circunstancia de que aquel de lo
hace sea su propio dueño o alguien designado por él.
Quien no puede usar, gozar o disponer de un derecho por sí mismo, porque
hay un tercero que lo está haciendo por él, es obvio que tiene limitado el uso,
el goce y la disposición del mismo, puesto que, en el fondo, no es la voluntad
suya la que decide cómo y cuándo va a usar, gozar y disponer de él, sino es la
voluntad de un tercero que, precisamente, excluye la voluntad del dueño.
Podrán, ciertamente, haber razones para que el ordenamiento jurídico permita
tal actitud, pero no se puede sostener que la privación del derecho a
administrar los bienes no limita el derecho a usar, gozar y disponer, puesto
que hay otro que lo está haciendo para su dueño. Muy por el contrario,
precisamente por ello es que el dueño no puede usar, gozar y disponer de los
derechos que le pertenecen, a su arbitrio.
Ahora bien, hecha esta precisión, ciertos autores, como López Santa María
señalan que “tienen incapacidad de goce” aquellas personas a las cuales se
prohíbe la adquisición de ciertos derechos o el ejercicio de ciertos actos, por sí
o por otras personas. La incapacidad de goce está representada por todas
16
aquellas circunstancias que inhabilitan a la persona para ser sujeto de
derechos y obligaciones. En el Código Civil se establecen casos de
incapacidades de goce:
™ Incapaces para suceder ab intestato: son incapaces de suceder los que
en el momento de la apertura de la sucesión no estén todavía
concebidos (Art.809 CC). Figuran como incapaces para suceder aquellas
personas que han sido declaradas como indignos (Art.810 CC).
™ Incapaces para recibir por testamento y por donación: conforme al
artículo 840 CC, son incapaces para recibir por testamento las mismas
personas declaradas como incapaces para suceder sin testamento. En
los artículos 841, 844, 845, 846 y 847, se mencionan otras personas
que la ley declara incapaces de recibir por testamento. En relación con
los incapaces para recibir por donación, el artículo 1.436 establece que
no pueden adquirir por donación, ni aún bajo el nombre de personas
interpuestas, los incapaces para recibir por testamento.
™ Incapacidad del Tutor y del Protutor: por razón del cargo que ejercen
estas personas no pueden comprar bienes del pupilo ni tomarlos en
arrendamiento, ni hacerse cesionarios de créditos ni derechos contra él
y mientras ejerzan el cargo, tampoco pueden adquirir de terceras
personas los bienes del menor que hubieren enajenado (Art. 370, 397,
408 CC).
™ Incapaces en materia de Venta: el artículo 1.481 establece una
incapacidad para los cónyuges, en el sentido de que entre ambos no
puede haber venta de bienes.
2. Capacidad de ejercicio.
La capacidad de ejercicio, denominada también capacidad de obrar o de hecho,
es la aptitud de las personas humanas para obrar por sí mismas en la vida
civil. Pero esta aptitud está constituida por un requisito concreto que debe
concurrir en las personas, lo que la diferencia de la aptitud para ser titular de
derechos, que sólo requiere la atribución de personalidad por el ordenamiento
jurídico. Este requisito que supone o más bien constituye la capacidad de obrar
es la existencia real y concreta de una voluntad capaz de discernir con
responsabilidad y con la debida independencia o libertad cuales son los actos
jurídicos patrimoniales o extrapatrimoniales que desea realizar.
Como ha dicho Orgaz, ser capaz o ser incapaz son "cualidades o maneras de
ser objetivas de las personas". Y es en atención a este estado de carencia de
voluntad que el ordenamiento jurídico la protege estableciendo que es un
tercero el que debe obrar por ellas. No cabe, pues, concebir a una persona que
17
teniendo plena y libre voluntad, sea a la vez incapaz de ejercicio; esto es, que
no pueda administrar sus bienes.
Tal incapacidad supone más bien una limitación al pleno goce de los derechos,
según se ha visto.
El principio general establecido en nuestro Código Civil es que todas las
personas humanas son capaces, salvo aquellas que la ley ha declarado
expresamente incapaces. Así lo dispone el artículo 1.446 del Código Civil.
En consecuencia, la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción. Y el
principio legal precedentemente expuesto "significa, también, que cada
incapaz, de derecho o de hecho, lo es únicamente en la medida establecida por
la ley". Es por esta circunstancia que la incapacidad no puede extenderse por
analogía a otros supuestos no previstos en la norma.
3. Enumeración de los incapaces.
Art. 1446 CC. Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces.
Art. 1447 CC. Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los
sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Sus actos no
producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución.
Son también incapaces los menores adultos y los disipadores que se hallen bajo
interdicción de administrar lo suyo. Pero la incapacidad de las personas a que se
refiere este inciso no es absoluta, y sus actos pueden tener valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes.
Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
4. Incapaces absolutos.
™ Dementes
Nuestro Código Civil no define la demencia, pero con esa expresión se refiere a
la situación en que se encuentra una persona que, por alteración de sus
facultades mentales, carece de la aptitud necesaria para dirigir su persona o
para administrar sus bienes.
De esta manera, la decisión para considerar demente a una persona deberá
ser precedida de una investigación científica y práctica que tendrá siempre por
objeto establecer las siguientes circunstancias: a) Que la persona adolece de
una enfermedad mental; y b) Que esa enfermedad mental produce en el
individuo una ineptitud para administrar competentemente lo suyo.
Según lo dispone el artículo 456 del Código Civil, "el adulto que se halla en un
estado habitual de demencia, deberá ser privado de la administración de sus
bienes, aunque tenga intervalos lúcidos". De esta manera, el demente que es
18
privado por sentencia judicial del derecho a administrar sus bienes, se dice que
se encuentra interdicto por causa de demencia.
La sentencia que declara la interdicción de una persona por causa de demencia
produce dos efectos fundamentales: a) Priva al demente de la administración
de sus bienes y le nombra un curador general que vele por sus intereses; y b)
Trae como consecuencia que todos los actos del demente, posteriores al
decreto de interdicción, son nulos, aunque se alegue haberse ejecutado o
celebrado en un intervalo lúcido (artículo 465 inc. 1 CC).
En consecuencia, el adulto que no se halla en estado habitual de demencia sino
que le aqueja un pasajero estado de enajenación, no puede ser privado de la
administración de sus bienes y, por consiguiente, no puede ser declarado en
interdicción por demencia. Esto último, insistimos, no significa que la persona
no haya sido incapaz absoluto durante el estado de demencia porque el
demente es considerado incapaz absoluto, ya sea que obre en un estado
habitual o se trate de un estado transitorio.
™ Impúberes
Según el artículo 26 del CC se llama impúber al varón que no ha cumplido
catorce años y a la mujer que no ha cumplido doce años.
Pero dentro de los impúberes mismos se distingue entre aquellos que no han
cumplido siete años, llamados infantes o niños y aquellos que si lo han hecho.
Es de interés distinguir esta categoría de impúberes porque a los mayores de 7
años, el artículo 723 CC les reconoce cierta capacidad en materia posesoria al
disponer que sólo los infantes son incapaces para adquirir por su voluntad la
posesión, sea por sí mismos o por otra persona. Por otra parte, en materia de
responsabilidad extracontractual civil, el artículo 2.319 CC establece que no
son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete años.
™ Sordomudos que no se pueden dar a entender claramente
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.447 CC, es incapaz el sordo o
sordomudo que no puede darse a entender claramente. En consecuencia, el
sordo o el sordomudo que puede hacerlo no está privado de la administración
de sus bienes y es plenamente capaz.
Se fundamenta la incapacidad en que el sordo o sordomudo al no poder dar a
entender su voluntad, al estar impedido de expresar su voluntad, no es
imposible conocerla.
19
Según nuestro Código Civil, el sordo o sordomudo que no puede darse a
entender claramente, debe ser puesto en interdicción cuando ha llegado a la
pubertad (art. 470 en relación con el 457 del CC).
5. Cómo actúan en la vida jurídica los incapaces absolutos.
El absolutamente incapaz sólo puede actuar en la vida jurídica representado
por la persona que tiene su representación legal. Son representantes legales,
por ejemplo, el padre o madre bajo cuya potestad vive el incapaz y el tutor o
curador del pupilo (Art. 43 CC.).
Los actos que ejecute un absolutamente incapaz por sí mismo serían, en
estricto rigor, inexistentes, pues se supone que el incapaz absoluto carece de
voluntad o no puede expresarla.
Sin embargo, nuestra legislación civil sanciona expresamente los actos de los
absolutamente incapaces que actúan por sí mismos con la nulidad absoluta
(Art. 1682 inciso 2 CC). Esto significa que el acto que celebra el incapaz sin
estar debidamente representado existe, nace a la vida del derecho, pero con
un vicio que hace posible su declaración de nulidad. Finalmente, cabe tener
presente, que de conformidad con lo prescrito por el inciso 2 del artículo 1447
CC, los actos de los absolutamente incapaces no producen ni aún obligaciones
naturales y no admiten caución.
6. Incapaces relativos.
™ Menor adulto
Los menores adultos son aquellos que han dejado de ser impúberes y que no
han cumplido todavía 18 años de edad. En otras palabras, son menores
adultos las mujeres mayores de 12 años y los hombres mayores de 14, que no
hayan cumplido 18 años de edad.
Los menores adultos son incapaces relativos porque sus actos pueden tener
valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos.
La incapacidad relativa del menor se extiende a actos judiciales
extrajudiciales.
En efecto, el menor de edad no puede comparecer en juicio como actor sino
autorizado o representado por su padre (art. 258). Asimismo, en las acciones
civiles contra el hijo de familia deberá el actor dirigirse al padre, para que
autorice o represente al hijo en la litis (art. 264). Sin embargo, no es necesario
la intervención paterna para proceder criminalmente contra el hijo (art. 266).
En lo que se refiere a materias extrajudiciales, los actos o contratos celebrados
por el menor teóricamente son nulos relativamente por falta de capacidad, a
menos que hayan sido autorizados por su padre o por su curador, en su caso
(arts. 262, 1.447 y 1.682 CC). Sin embargo, como lo decíamos anteriormente,
la situación del menor adulto que ejerce o ha ejercido una profesión, industria
u oficio es bastante especial, pues no cabe hablar propiamente de una
incapacidad de ejercicio.
En lo que se refiere a los actos de familia, no puede decirse que existe una
regla definida. Puede contraer matrimonio válidamente y puede otorgar
testamento (art. 261). En lo tocante a la repudiación del reconocimiento de su
filiación el artículo 191 y 192 CC, exigen la mayoría de edad, y mientras el
menor de edad no llegue a la mayoría de edad nadie podrá repudiarla por él.
™ Interdicto por disipación
Disipador o pródigo es aquel que ha demostrado una falta total de prudencia
en la administración de sus bienes, desperdiciando y consumiendo su hacienda
o caudal en gastos inútiles y vanas profusiones.
La prodigalidad, es por consiguiente, un concepto relativo que requiere de la
concurrencia de dos elementos o requisitos:
a) Los gastos en que ha incurrido el supuesto disipador deben de ser
considerados excesivos atendido las particularidades de su patrimonio. En
efecto, la prodigalidad debe necesariamente ser apreciada en relación a los
recursos de que el sujeto dispone; pues lo que para algunos resulta excesivo
para otros será sólo un pequeño egreso injustificado; y
b) Debe tratarse de gastos que sólo tengan por causa el apego a una vida
desordenada, irracional y caprichosa;
Para que proceda la interdicción por causa de disipación debe tratarse de actos
y hechos repetidos y habituales. Así lo señala expresamente el artículo 445 CC
que dice: “La disipación deberá probarse por hechos repetidos que manifiesten
una falta total de prudencia”.
y Ahora bien, para que el disipador o pródigo pueda ser considerado incapaz, es
condición esencial que se haya dictado el decreto de interdicción por tal
motivo. De lo contrario, el disipador es plenamente capaz y los actos o
contratos que ejecute o celebre serán plenamente válidos.
La sentencia que declara la interdicción de una persona por causa de
prodigalidad, produce tres efectos fundamentales: a) Provoca la incapacidad
relativa del disipador; b) Priva al pródigo de la administración de sus bienes y
le nombra un curador; y c) Trae como consecuencia que todos los actos o
20 21
contratos del disipador posteriores al decreto de interdicción adolezcan de
nulidad relativa (art. 1.682 inc. 2 CC)
7. Cómo actúan en la vida jurídica los incapaces relativos.
Los relativamente incapaces pueden actuar válidamente en la vida jurídica
representados o autorizados por su representante legal. De este modo, el
contrato en que es parte un incapaz relativo puede haber sido celebrado
directamente por el representante legal, a nombre del incapaz, o directamente
por el incapaz relativo, autorizado por su representante legal.
Por excepción, la ley permite que los incapaces relativos ejecuten ciertos actos
sin necesidad de representación o de autorización: tal ocurre, por ejemplo, en
actos personalísimos como el reconocimiento de un hijo natural.
Los actos que ejecuten los relativamente incapaces sin la autorización o
representación del representante legal se sancionan con la nulidad relativa, en
conformidad con lo dispuesto por el artículo 1682 inciso final CC. Sin embargo,
y en atención a que la ley considera que los incapaces relativos tienen
suficiente juicio o discernimiento, las obligaciones contraídas por éstos tienen
la calidad de naturales y pueden ser caucionadas por terceros (Art. 1470 y
1472 CC). Sin embargo, el artículo 1470 N° 1 CC sólo menciona a los menores
adultos, siendo objeto de discusión doctrinaria si abarca también a los
interdictos por disipación, pues algunos consideran que están interdictos
precisamente por carecer de suficiente juicio y discernimiento.
Pero se debe advertir que el menor adulto es capaz para administrar su peculio
profesional, o industrial (artículo 251 CC). No obstante, debe recabar la
autorización judicial para enajenar o gravar los inmuebles que formen parte del
peculio profesional (Art. 254 CC).
La situación del menor adulto que ejerce o ha ejercido una profesión, industria
u oficio es bastante especial, pues no cabe hablar propiamente de una
incapacidad de ejercicio. Conforme a lo dispuesto por el artículo 260 CC, “los
actos o contratos del hijo no autorizados por el padre o la madre que lo tenga
bajo su patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, le obligarán
exclusivamente en su peculio profesional o industrial”. De esta manera, dichos
actos o contratos no son nulos ni absoluta ni relativamente. Lo que se dispone,
en verdad, no es más que una limitación de la responsabilidad individual del
hijo, puesto que al decir que esos contratos lo obligan solo en su peculio
profesional, se está diciendo que el hijo responde solamente hasta el monto de
dicho peculio. La afirmación anterior se ve corroborada por lo dispuesto en el
inciso 2 del mismo artículo que dispone: “Pero no podrá tomar dinero a interés,
ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin
autorización escrita de las personas mencionadas. Y si lo hiciere, no será
obligado por esos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya
reportado”. Todo lo cual indica, que el acto no es nulo sino solamente
22
inoponible al hijo en lo que exceda al monto indicado, con lo que se produce,
en el fondo, otra limitación de la responsabilidad individual del hijo.
8. Incapacidades especiales o prohibiciones legales.
El último inciso del artículo 1.447 CC establece que, además de las
incapacidades mencionadas, hay otras particulares que consisten en la
prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos. Estas incapacidades especiales o particulares de que habla la ley, se
encuentran establecidas para proteger a los incapaces o en consideración a la
moral, al orden público y a las buenas costumbres.
Se ha discutido qué clase de incapacidad es la que establece el inciso en
comentario. Eduardo Becquet y Avelino León H. estiman que las incapacidades
especiales a que se refiere el último inciso del artículo 1.447 CC son de goce y
no de ejercicio, por cuanto constituyen prohibiciones que impiden la
adquisición de ciertos derechos. Lo anterior, en la medida que la ley prohíba
absolutamente la celebración del respectivo acto o contrato. Claro Solar
entiende que se trata de una especie de incapacidades relativas, y por
consiguiente, sólo de incapacidad de ejercicio. Arturo Alessandri sostiene que
más que una incapacidad hay una prohibición, que acarrea la ilicitud del objeto
y la nulidad absoluta de acto.
9. Convenciones sobre capacidad.
Las convenciones sobre capacidad son nulas porque vulneran el orden público.
´
3. LA NACIONALIDAD.
1. Concepto.
Nacionalidad: vínculo jurídico que une a una persona con un Estado
determinado. Impone derechos y deberes tanto al sujeto como al Estado.
Son chilenos los que la Constitución declara tales; los demás son extranjeros
(Art. 56 CC).
2. Formas de adquirir la nacionalidad chilena
Artículo 10 CPR.- Son chilenos:
1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de
extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los
hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por
la nacionalidad chilena;
23
2º.- Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con
todo, se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o
segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo
establecido en los números 1º, 3º ó 4º;
3º.- Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalización en conformidad a
la ley,
4º.- Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley.
Existen causales de pérdida de la nacionalidad. Pese a que la nacionalidad
debe ser una, se permite la doble nacionalidad. (Art. 11 CPR)
La ley no reconoce diferencias entre el chileno y extranjero en cuanto a la
adquisición y goce de los derechos civiles que regla el CC (Art. 57 CC).
Art. 57 CC. La ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto
a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este Código.
Pero hay ciertas excepciones y distinciones. Ej. No puede ser testigo de un
testamento solemne un extranjero no domiciliado en Chile (Art. 1012 N° 10
CC).
4. EL DOMICILIO.
1. Concepto.
Domicilio: residencia, acompañada, real o presuntivamente, del ánimo de
permanecer en ella. Se divide en (Art. 59 CC):
Art. 59 CC. El domicilio consiste en la residencia, acompañada, real
presuntivamente, del ánimo de permanecer en ella.
Divídese en político y civil.
2. Domicilio político y domicilio civil.
(1) Domicilio político: relativo al territorio del Estado en general. El que lo tiene
es miembro de la sociedad chilena, aunque sea extranjero. (Art. 60 CC)
Art. 60 CC. El domicilio político es relativo al territorio del Estado en general. El que
lo tiene o adquiere es o se hace miembro de la sociedad chilena, aunque conserve la
calidad de extranjero.
La constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.
Art. 61 CC. El domicilio civil es relativo a una parte determinada del territorio del
Estado.
(2) Domicilio civil: se refiere a una parte determinada del territorio; es una
determinación del domicilio político. Al domicilio civil corresponde mejor la
definición legal de domicilio. Función: ubicación de la persona de manera
regular para efectos jurídicos.
3. Elementos del domicilio.
a) Físico: residencia.
b) Psicológico: ánimo de permanecer en ella. Es el elemento más importante.
4. Domicilio, residencia y habitación.
Hay que distinguir 3 conceptos:
x
Habitación o morada: relación de hecho de una persona con un lugar
donde permanece y generalmente pernocta, pero puede ser ocasional o
transitoria.
Importancia:
(i) la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República (Art. 14
o CC)
(ii) hace de domicilio si no se tiene nada más.
x Residencia: permanencia física de una persona en un lugar determinado
en forma permanente o habitual. No es ocasional, implica la idea de algo
estable.
Importancia:
(i) hace de domicilio si no se tiene en otro lado (Art. 68 CC),
Art. 68 CC. La mera residencia hará las veces de domicilio civil respecto de
las personas que no tuvieren domicilio civil en otra parte.
24 25
 (ii) el impuesto a la renta deben pagarlo los domiciliados y residentes en
Chile.
x
Domicilio: intención de la persona de tener el lugar de su residencia
como asiento de su vida social y jurídica.
4. Presunciones de domicilio.
1. Presunciones positivas:
a) Art. 62 CC. “El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.”
En el fondo es la norma general que reconoce la situación corriente de las
personas en cuanto al domicilio.
b) Art. 64 CC: se presume el ánimo de permanecer en un lugar por el hecho
de abrir en él tienda, fábrica, escuela u otro establecimiento durable, para
administrarlo en persona.
c) Art. 64 CC: rige la misma presunción por el hecho de aceptar en el lugar
un cargo concejil, un empleo fijo de los que regularmente se conceden por
largo tiempo, u otras circunstancias análogas.
2. Presunciones negativas:
a) Art. 63 CC: no se presume el ánimo de permanecer por el sólo hecho de
habitar un individuo casa propia o ajena, si se tiene en otra parte su hogar
doméstico o por otras circunstancias aparece que la residencia es accidental.
b) Art. 65 CC. El domicilio civil no se muda por el hecho de residir el individuo
largo tiempo en otra parte, voluntaria o forzadamente, conservando su familia
y el asiento principal de sus negocios en el domicilio anterior.
5. Clasificación del domicilio.
Además de la distinción entre domicilio político y civil, se distingue:
1. General y especial:
a) Domicilio general: el normal de una persona para todas sus relaciones
jurídicas.
b) Domicilio especial: se refiere sólo a ciertas relaciones determinadas. Es
generalmente convencional.
2. En atención al origen: legal, convencional y real.
26
a) Domicilio legal: el impuesto por la ley a determinadas personas, en atención
a su situación de dependencia respecto de otros o al cargo que desempeñan.
Ej. Los menores que viven bajo patria potestad tienen el domicilio paterno o
materno, según el caso (Art. 72 CC). Se presume el domicilio por el hecho de
aceptarse en el lugar un cargo concejil o un empleo fijo (Art. 64 CC).
Art. 64 CC. Al contrario, se presume desde luego el ánimo de permanecer y
avecindarse en un lugar… por el hecho de aceptar en dicho lugar un cargo concejil,
o un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras
circunstancias análogas”.
Art. 72 CC. El que vive bajo patria potestad sigue el domicilio paterno o materno,
según el caso, y el que se halla bajo tutela o curaduría, el de su tutor o curador.
b) Domicilio convencional: en un contrato se puede establecer, de común
acuerdo, un domicilio civil especial para los actos judiciales y extrajudiciales a
que dé lugar el contrato (Art. 69 CC). Es limitado tanto en la materia como en
el tiempo. Es unilateralmente inmutable mientras dure el contrato. Pero existe
una subsistencia general del domicilio en todo contrato, aplicable también al
domicilio real (Art. 1589 CC: si el acreedor o deudor cambia de domicilio, el
pago se realiza en el original).
Art. 69 CC. Se podrá en un contrato establecer de común acuerdo un domicilio civil
especial para los actos judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el mismo
contrato.
Art. 1589 CC. Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la
celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa
mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra
cosa.
c) Domicilio real: norma general, corresponde a la definición legal de domicilio.
El cambio de domicilio se produce cuando hay un cambio real y efectivo de sus
elementos constitutivos.
Prueba del domicilio (real): como existe la presunción del Art. 62 CC, debe
probar el domicilio quien alega su falsedad o cambio; o el interesado si se le
asigna uno que no es verdadero o ha sido cambiado. Se admiten todos los
medios probatorios.
27

Art. 62 CC. El lugar donde un individuo está de asiento, o donde ejerce
habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad.
No siempre el cambio de domicilio tiene efectos jurídicos, como sucede
respecto del pago en un contrato (Art. 1589 CC) o en relación al juicio (Art. 49
CPC referido al domicilio designado en la primera gestión judicial).
6. Pluralidad de domicilios.
El CC la acepta, lo que concuerda con la posibilidad de tener un domicilio
convencional (que puede ser ficticio). Puede tener especial importancia
respecto a las personas jurídicas. Art. 67 CC.
Art. 67 CC. Cuando concurran en varias secciones territoriales, con respecto a un
mismo individuo, circunstancias constitutivas de domicilio civil, se entenderá que en
todas ellas lo tiene; pero si se trata de cosas que dicen relación especial a una de
dichas secciones exclusivamente, ella sola será para tales casos el domicilio civil del
individuo.
7. Importancia del domicilio.
1. Fija para las personas el lugar donde habitualmente deben ejercer sus
derechos y cumplir sus obligaciones. Ej. Pago entre deudor y acreedor (Arts.
1587 a 1589 CC).
2. Determina el lugar en que se abre la sucesión y la ley aplicable a ella (Art.
955 CC).
3. En materia procesal, es importante para determinar la competencia (Art.
134 COT).
4. La posesión notoria de estado civil debe haberse desarrollado ante el
vecindario del domicilio (Art. 200 y 310 CC).
5. Las inscripciones en el Registro Conservatorio o en el Registro civil deben
consignar el domicilio de las partes o comparecientes.
5. EL ESTADO CIVIL.
1. Concepto.
Art. 304 CC. El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para
ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles.
28
Esta definición es deficiente porque:
1. No señala a qué calidad se refiere.
2. La habilidad a que se refiere puede ser muy diversa, aunque el estado civil
permanezca invariado. Por ejemplo un mayor de edad, soltero tiene plena
capacidad de ejercicio pero si cae en demencia su capacidad desaparece,
aunque no varíe su estado civil.
Por esto, se define el estado civil como la calidad permanente que un individuo
ocupa en la sociedad y derivada de sus relaciones de familia. No es exacto que
sea permanente, pues puede variar.
2. Características.
1. El estado civil es uno e indivisible en cuanto se atienda a una sola clase de
relaciones de familia (en cuanto a su fuente): filiación o matrimonio. Por
ejemplo, atendiendo al matrimonio, se es soltero, casado o viudo; y ahora con
la nueva ley de matrimonio civil se agrega el estado civil de divorciado.
2. El estado civil da origen a derechos y cargas u obligaciones. Por ejemplo
obligaciones patrimoniales entre los padres y los hijos y entre cónyuges.
3. Todo lo relativo al estado civil es de orden público; su regulación escapa a
la autonomía de la voluntad particular. Por ejemplo aunque el matrimonio es
un acto voluntario, las consecuencias que de él se derivan están establecidas
en la ley, salvo las escasas estipulaciones posibles en las capitulaciones
matrimoniales (Art.1715 CC).
4. El estado civil es personalísimo. Es por ello que:
a) En los actos de estado civil no se admite representación legal, sino sólo
voluntaria.
b) Las acciones judiciales para adquirirlo o protegerlo son estrictamente
personales: nos intransferibles, intransmisibles e intransables (Art. 2450 CC).
c) Ciertos derechos patrimoniales inherentes estados civiles son
inembargables. Ej. Usufructo del padre sobre los bienes del hijo (Art. 2466
CC).
5. El estado civil es imprescriptible, ya que el artículo 2498 CC dice que se
gana por prescripción el dominio de los bienes que están en el comercio
humano. Además del argumento del artículo 320 CC.
29
3. Fuentes del estado civil.
1) La ley: por ejemplo, el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se
haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII
del Libro I del Código Civil.
2) La voluntad de las partes: por ejemplo, las personas que contraen
matrimonio adquieren el estado civil de casados.
3) La ocurrencia de un hecho, por ejemplo, la muerte de uno de los
cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo.
4) La sentencia judicial, por ejemplo, la sentencia judicial que declara el
divorcio de los cónyuges hace adquirir a éstos el estado civil de
divorciados.
En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que derivan
de las relaciones de familia y del parentesco, básicamente dichos hechos son
los siguientes: nacimiento, muerte y matrimonio.
4. La familia y el parentesco.
Las relaciones de filiación y matrimonio dan origen al parentesco.
Familia: conjunto de personas unidas por un lazo de parentesco o matrimonio.
El parentesco puede ser:
1. Por consanguinidad: se produce entre dos personas que descienden una de
otra o tienen un antepasado común (Art. 28 CC).
Art. 28 CC. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas
que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados.
2. Por afinidad: se produce entre una persona que está o ha estado casada con
otra y los consanguíneos de ésta (Art. 31 inc. 1º CC).
Art. 31 CC. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que está o
ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer.
La línea y el grado de afinidad de una persona con un consanguíneo de su marido o
mujer, se califican por la línea y grado de consanguinidad de dicho marido o mujer
con el dicho consanguíneo. Así, un varón está en primer grado de afinidad, en la
línea recta, con los hijos habidos por su mujer en anterior matrimonio; y en
segundo grado de afinidad, en la línea transversal, con los hermanos de su mujer".
30
En el parentesco hay que distinguir:
a) Línea: serie de parientes que descienden unos de otros (línea recta), o de
un antepasado común sin descender uno del otro (línea colateral). (Art. 27 inc.
2º CC)
b) Grado: número de generaciones que separan a los parientes (Art. 27 inc.
1º CC). Así, el padre es pariente de primer grado en la línea recta del hijo y de
segundo grado en la línea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente común y
subir hasta él para bajar después hasta el otro pariente. Así, por ejemplo, dos
hermanos son parientes en segundo grado y dos primos lo son en cuarto
grado.
Art. 27 CC. Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el
número de generaciones. Así el nieto está en segundo grado de consanguinidad con
el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí.
Cuando una de las dos personas es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en
línea recta; y cuando las dos personas proceden de un ascendiente común, y una de
ellas no es ascendiente de la otra, la consanguinidad es en línea colateral o
transversal.
¿Hasta qué grado podemos considerar que los colaterales son parientes? La ley
no da una respuesta directa, pero en las reglas de la sucesión intestada se
establece que hasta el sexto grado (los que en lenguaje corriente son primos
de segundo grado, Art. 992 regla 2ª CC). Se considera iguales a los colaterales
de simple conjunción (parientes por parte de madre o de padre) y los de doble
conjunción (por parte de madre y de padre).
La línea y el grado de afinidad con un consanguíneo del marido o la mujer, se
califican por la línea y grado de consanguinidad del dicho marido o mujer con
ese consanguíneo (Art. 31 inc. 2º CC).
5. Importancia del parentesco.
1. Genera derechos y obligaciones entre los padres y los hijos (Título IX Libro I
CC).
2. Genera el deber de alimentos frente al cónyuge y parientes (Art. 321 CC).
31
3. Determina quiénes son llamados a la guarda legítima de una persona (Art.
367 CC).
4. Los órdenes de sucesión (en la sucesión intestada) se establecen en
atención a la cercanía del parentesco.
5. Determina quiénes deben dar el asenso para el matrimonio (Art. 107 CC).
6. Determina impedimentos para contraer matrimonio (Art. 6º LMC).
7. Hay disposiciones que se refieren al parentesco en puntos específicos. Ej. Es
nula la compraventa entre el padre y el hijo.
6. Efectos del estado civil.
Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de
él derivan. Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue
en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Ejemplo: del
estado civil de casado derivan los derechos-deberes de fidelidad, ayuda mutua,
socorro, etc.; y del estado civil de padre derivan los derechos-deberes de la
autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos, los derechos
hereditarios, etc.
7. Prueba del estado civil.
La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el Código Civil
establece en los artículos 304 a 313, que deben aplicarse con preferencia a las
contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la Prueba de las Obligaciones”, sin
perjuicio de que ellas se apliquen en aquellas materias no previstas en las
reglas particulares sobre la prueba del estado civil.
A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación en cuanto a
la prueba del estado civil es la siguiente:
a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (Art. 305
CC).
b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre
la prueba del matrimonio (artículo 309, inciso 1º CC) y la prueba de la filiación
(artículo 309 inciso 2 CC).
32
Medios de prueba principales:
Los medios de prueba principales, como señalamos anteriormente, están
constituidos por las respectivas partidas del Registro Civil.
Art. 305 CC. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo,
y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las
respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo.
El estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la
correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo
judicial que determina la filiación.
La edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de
nacimiento o bautismo, y de muerte.
Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará” en forma
diferenciada. Con esto se quiere significar que las partidas cumplen una doble
función:
1) Sirven de prueba de la filiación en juicio, y
2) Sirven de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier
requerimiento del quehacer jurídico.
Medios de prueba supletorios:
Respecto a los medios de prueba supletorios del estado civil, es menester
distinguir las siguientes situaciones:
1) Prueba supletoria del matrimonio:
De acuerdo al inciso 1º del artículo 309 CC, “la falta de la partida de
matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones
de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto
de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”.
En consecuencia, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba
principal puede ser reemplazado:
(a) Prueba del matrimonio por otros documentos auténticos: En general
la doctrina ha entendido que cuando el artículo 309 CC hace referencia a
“otros documentos auténticos”, se está refiriendo a otros instrumentos
públicos, puesto que el artículo 1699 CC, al definir el instrumento
público, equipara ambos términos (Somarriva). Ejemplo: una inscripción
de defunción que deje constancia que el difunto era casado con una
persona determinada. Una doctrina minoritaria estima que la ley no ha
33
 determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos
auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige
solamente que sean auténticos (Fueyo).
(b) Prueba del matrimonio por testigos presenciales: El artículo 309 del
Código Civil admite también como medio supletorio “la declaración de
testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio”. Por
tanto, se exigen testigos presenciales, quedando excluidos los testigos
de oídas.
(c) Prueba del matrimonio por la posesión notoria: Finalmente, según el
mismo artículo 309 CC también es procedente la prueba de la posesión
notoria del matrimonio. Este medio de prueba consiste en gozar del
estado civil a la vista de todos, en forma pública, y sin protesta o
reclamo de nadie. De acuerdo al artículo 310 CC, la posesión notoria del
estado de matrimonio consiste, principalmente: 1) en haberse tratado
los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones
domésticas y sociales (nombre y trato); y 2) en haber sido la mujer
recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el
vecindario de su domicilio en general (fama). Según lo preceptuado en
los artículos 309 a 313 CC, los requisitos de la posesión notoria para que
sirva de prueba del estado civil de casado son los siguientes:
- La posesión tiene que ser pública, no clandestina.
- Debe ser continua.
- Debe haber durado diez años continuos a lo menos (Art. 312 CC)
Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313 CC. El
artículo 313 CC establece que “la posesión notoria del estado de
matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo
establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no
explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida,
o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse”.
2) Prueba supletoria de la filiación:
La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o
probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya
determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo
deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los
medios previstos en el Título VIII del Libro I del Código Civil (artículo 309,
inciso 2º CC). De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación,
matrimonial o no matrimonial, sólo podrá probarse por los instrumentos
auténticos mediante los cuales se haya determinado. Ejemplo: se puede
34
probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 del
CC, esto es, por acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, por
escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimiento; o
con el acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad en el
reconocimiento voluntario provocado. A falta de estos instrumentos auténticos,
según la ley, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el
correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el
Título VIII del Libro I del Código Civil.
8. Sentencias en materia de estado civil.
La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre
las partes que han litigado (artículo 3º, inciso 2º CC). Esta regla sufre una
importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa
la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 CC señala que tales
fallos no sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio,
sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o
maternidad acarrea.
Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala, es decir, rige
exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o
maternidad. Así lo señala este precepto cuando hace referencia al Título VIII
del Libro I del Código Civil, que se refiere a las acciones de filiación, lo que
queda confirmado con el artículo 317 del CC que precisa quiénes son los
legítimos contradictores en esos juicios. Es necesario tener presente que la
regla del artículo 315 del CC, como señala el profesor René Ramos Pazos, “sólo
se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de
carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción”.
El artículo 316 CC señala los requisitos que deben cumplirse para que los fallos
a que se refiere el artículo 315 del mismo cuerpo legal produzcan estos efectos
absolutos. Dichos requisitos son los siguientes:
1) Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada: La cosa juzgada es el
efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes y ejecutoriadas por
considerarlas como expresión de la verdad. Debe darse la triple
identidad de la cosa juzgada.
2) Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor: Según el inciso
1º del artículo 317 CC, “legítimo contradictor en la cuestión de
paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la
cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el
hijo”. La norma agrega, en su inciso 2º, que “son también legítimos
contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de
quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los
herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción
35
 iniciada por aquel o decidan entablarla”. La norma del artículo 317 del
CC debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 del mismo
Código, que establecen los casos en que los herederos del padre o
madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación
de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de
herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En
esta materia, el artículo 318 CC establece que “el fallo pronunciado a
favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica
a los coherederos que citados no comparecieron”. De modo que si
fallece el legítimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a
sus herederos, para continuar con la tramitación del juicio.
3) Que no haya habido colusión en el juicio: Esto significa que las partes no
deben haberse puesto de acuerdo, o sea, el fallo debe haberse obtenido
legítimamente. Al respecto, el artículo 319 CC señala que “la prueba de
colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años
subsiguientes a la sentencia”.
9. El Registro Civil (Ley N° 4.808).
Las inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos
y contratos relativos al estado civil se deben hacer en el Registro Civil, que
tiene 3 libros:
1. Libro de Nacimientos: en él se anotan los nacimientos, la repudiación, la
emancipación, etc.
2. Libro de Matrimonios: sólo los matrimonios.
3. Libro de Defunciones: las defunciones y las sentencias de muerte presunta.
Además, deben subinscribirse las sentencias ejecutoriadas que dispongan la
rectificación de cualquier partida. Ej. En el registro de matrimonios se
subinscriben los instrumentos y sentencias que alteren el régimen de bienes.
6. EL PATRIMONIO 2.
1. Concepto.
Patrimonio: conjunto de derechos y obligaciones de una persona susceptibles
de estimación pecuniaria.
En consecuencia, en el patrimonio no sólo entran los derechos, los bienes, los
créditos sino también las deudas. Cuando estas últimas, en un momento dado,
2
Texto base: Tratado de Derecho Civil: Partes Preliminar y General. Autores: Arturo
Alessandri Rodríguez, Manuel Somarriva Undurraga y Antonio Vodanovic H. Pág. 476 y
siguientes.
36
son más que las relaciones activas, se dice que el patrimonio tiene un pasivo
mayor que el activo.
En el patrimonio sólo entran los derechos que pueden apreciarse
económicamente; los que no admiten semejante estimación quedan fuera, y
por eso se llaman extrapatrimoniales. Tienen este carácter, por ejemplo, los
derechos políticos, los derechos de la personalidad, los derechos de familia.
Todos ellos en sí mismos carecen de valor pecuniario, sin perjuicio de que el
daño que derive de su violación sea indemnizable en dinero.
2. Activo bruto, pasivo y activo neto del patrimonio.
La suma de todos los elementos positivos del patrimonio (bienes y derechos de
valor pecuniario) forman su activo bruto y la suma de todos sus elementos
negativos (deudas y cargas pecuniarias) constituyen su pasivo. Cuando el
activo es mayor que el pasivo, la diferencia recibe el nombre de activo neto.
Por ejemplo, si una persona tiene bienes que en total valen 20 millones de
pesos y deudas que suman 6 millones de pesos, el activo neto es igual a 14
millones de pesos.
Una minoría de autores identifica el patrimonio con el activo bruto.
3. Utilidad del concepto de patrimonio.
1) El concepto de patrimonio es el que hace posible la responsabilidad
del deudor por sus obligaciones civiles.
De acuerdo al derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465
CC), el deudor responde de sus obligaciones no con los bienes que tuvo
al tiempo de contraerlas, sino con los bienes que existan en su
patrimonio al tiempo de exigirse el pago. Esto ocurre porque es el
patrimonio el que responde (no en sí mismo, sino sus bienes).
Por lo mismo, los acreedores no pueden perseguir los bienes que han
salido del patrimonio, salvo en el caso de la acción pauliana (Art. 2468
CC), y los créditos no pueden hacerse valer en un patrimonio distinto del
obligado.
La responsabilidad del patrimonio se ejerce indistintamente sobre los
bienes que contenga, no sobre bienes determinados. Cuando hay
garantías reales, puede perseguirse en primer término el bien gravado,
pero si no alcanza, el saldo se hace efectivo indeterminadamente sobre
los demás bienes.
2) El concepto de patrimonio hace concordante y orgánica la regulación
de la sucesión por causa de muerte.
En nuestro ordenamiento el patrimonio es transmisible; pasa del
causante a sus herederos, lo que está establecido en los Arts. 951 y
1097 CC.
37
 3) El fundamento de la personalidad jurídica adquiere, a través del
concepto de patrimonio, una base y explicación coherentes.
El que la propiedad y responsabilidad puedan radicarse exclusivamente
en una persona jurídica y no en los miembros que la componen, no
puede explicarse jurídicamente sino en virtud de que ella tiene un
patrimonio propio distinto del patrimonio personal de sus miembros.
esfera jurídica de la persona. Y así, por ejemplo, el derecho de propiedad está
en el patrimonio y en la esfera jurídica de su titular; pero el derecho a la vida y
el derecho a sufragio no están en el patrimonio, aunque sí en la esfera jurídica
del individuo.
5. Características del patrimonio según la teoría clásica.

4) La teoría del patrimonio explica la figura jurídica de la representación. Para la teoría clásica, el patrimonio es una emanación de la personalidad.
Si el representante actúa por el representado, los efectos del acto se van Del principio que liga el patrimonio a la personalidad derivan las demás
a radicar en éste y no en la persona que materialmente está actuando, características que la teoría clásica atribute al patrimonio:
es decir, el patrimonio vinculado es el del representado.
a) Toda persona, sea física o jurídica, tiene un patrimonio.
5) El patrimonio, dada su naturaleza, sirve también para explicar el
fenómeno de la subrogación real, que consiste en la sustitución de una b) El patrimonio no es transferible, aunque, sí, es transmisible por
cosa por otra en términos tales que la nueva pasa a ocupar sucesión, a la muerte de su titular.
jurídicamente, el mismo lugar que la antigua. La cosa que sustituye, sin
cambiar de naturaleza, queda colocada dentro del patrimonio en la c) Sólo las personas pueden tener un patrimonio.
misma situación jurídica que tenía la cosa sustituida. Por ejemplo, si un
d) Una misma persona no puede tener sino un patrimonio, que es uno e
bien raíz se incendia, pasa a ser reemplazado en el patrimonio por la
indivisible como la persona misma.
indemnización que pague la compañía aseguradora.
Ahora bien, la subrogación se explica por el carácter de universalidad de
En consecuencia, el patrimonio sería único, inalienable, imprescriptible,
derecho que, según la teoría clásica, tiene el patrimonio y que permite la
inembargable e intransmisible (en nuestro derecho es transmisible).
mutación de los elementos constitutivos de éste, sin que por ello se
altere el conjunto unitario formado por los mismos.
6. Teoría objetiva. El patrimonio – fin o de afectación.
4. Teoría clásica.
En contra de la teoría clásica del patrimonio que considera a éste como un
atributo y emanación de la personalidad, surgió la teoría objetiva del
Nuestro Código Civil, al igual que el francés, no formula en ningún título o
patrimonio-fin o patrimonio de afectación. De acuerdo a ella, el patrimonio es
párrafo una teoría general sobre el patrimonio, aunque muchas normas
sólo una masa de bienes y no se encuentra indisolublemente unido a la
diseminadas de uno y otro cuerpo legal se refieren a éste y le aplican principios
personalidad. La cohesión y unidad de los elementos del patrimonio no arranca
que la doctrina ha sistematizado. Nuestro Código Civil habla, por ejemplo, del
de la voluntad de la persona sino del fin o destino a que está afecto el conjunto
patrimonio del desaparecido (Art. 85 CC), de las fuerzas y obligaciones de los
de bienes. La afectación a determinado fin justifica la existencia y razón de ser
patrimonios (Arts. 1066, 1170 y 1744 CC), de la separación de patrimonios
del patrimonio. De esta idea central síguese la posibilidad de patrimonio sin
(Art. 1170 y 1382 CC), etc.
titulares y la de que una sola persona pueda tener varios patrimonios.
De acuerdo a la teoría clásica, diseñada en el siglo XIX por los francés Aubry y
Crítica a la teoría: Se dice que es exagerada al despersonalizar el patrimonio
Rau, el patrimonio está compuesto de relaciones activas y pasivas, es decir, de
hasta el extremo de concebir que las cosas agrupadas podrían tener por sí
derechos y obligaciones o deudas susceptibles de valoración económica. Los
mismas derechos y, en cierto modo, voluntad propia.
derechos constituyen el elemento activo, el haber del patrimonio, y las
obligaciones o deudas su elemento pasivo.
7. El patrimonio general ¿es una universalidad de derecho?
Una opinión minoritaria sostiene que sólo lo contienen los activos.
Algunos afirman que el patrimonio general de las personas es una
Quedan fuera del patrimonio los derechos y deberes que no admiten una universalidad jurídica, llamada también de derecho.
valuación en dinero. Pero estos derechos y deberes extrapatrimoniales, junto
con el patrimonio, entran en una noción más amplia que suele llamarse la

38 39
Advirtamos que en un sentido genérico por universalidad se entiende un
conjunto de bienes que forman un todo.
Tradicionalmente se distingue entre universalidades de hecho y universalidades
de derecho. Es muy delicado y ha suscitado controversias el tema del elemento
que diferencia mutuamente las dos categorías.
Se dice que debiera acogerse la idea de que las universalidades de hecho son
un complejo de cosas, homogéneas (por ejemplo, una biblioteca) o
heterogéneas (por ejemplo, un establecimiento de comercio) reunidas
conjuntamente por voluntad del hombre en razón del destino, o sea, de una
relación funcional. Por el contrario, la universalidad de derecho consiste en un
complejo orgánico (creado por ley) de relaciones jurídicas activas y pasivas,
reunidas por la pertenencia de un mismo sujeto o (siempre en su estructura
unitaria) a una pluralidad de sujetos. Por ejemplo; es una universalidad de
derecho el patrimonio hereditario, en el cual se enfrentan elementos activos y
pasivos, reunidos por un destino, en el sentido de que aquellos elementos
activos deben servir para la satisfacción de las obligaciones pasivas y no de
otras.
La doctrina francesa expresa que el patrimonio general, sea de una persona
viva o muerta, es el prototipo de la universalidad jurídica o de derecho.
En cambio, la doctrina italiana, sostiene que el patrimonio no es una
universalidad, porque toda universalidad, de hecho o de derecho, es una cosa,
y el patrimonio de una persona viva no lo es y por eso no se puede adquirir ni
enajenar mediante acto jurídico entre vivos. Sólo la sucesión o patrimonio de
una persona muerta es una cosa, una universalidad jurídica, y por ser una cosa
pueda adquirirse y enajenarse mediante un acto entre vivos.
8. Patrimonios separados.
Se dice que hay patrimonios separados cuando dos o más núcleos
patrimoniales, mutuamente independientes entre sí, tienen por titular a un
mismo sujeto.
Como resulta de la definición, se trata de masas o núcleos patrimoniales que la
ley crea –y no los particulares- para someterlos a un régimen jurídico propio
que esa misma ley juzga adecuado o conveniente.
Algunos ejemplos:
x En la sociedad conyugal se diferencian: el patrimonio común o social, el
patrimonio propio del marido, el patrimonio propio de la mujer y el
patrimonio reservado de la mujer casada (masa de bienes que se forma
cuando la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio o profesión,
40
industria o comercio separado de su marido, constituida por los bienes
que obtenga o haya obtenido con dicho ejercicio y lo que con ellos
adquiera).
x
El hijo de familia menor adulto sometido a patria potestad tiene un
patrimonio general que se lo administra el padre y puede tener un
peculio profesional o industrial (masa de bienes que se forma con lo
adquirido por el hijo con su trabajo y cuyo goce y administración le
corresponde a él mismo)
x
Se menciona también como caso de patrimonio separado el que resulta
de la separación de los bienes del difunto respecto de los del heredero,
beneficio que pueden pedir los acreedores hereditarios y los acreedores
testamentarios y en virtud del cual ellos tienen derecho a que de los
bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o
testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero.
x
También se señala como un caso de separación patrimonial el que deriva
del beneficio de inventario, en cuya virtud no se hace responsables, a
los herederos que aceptan de esta forma, de las obligaciones
hereditarias y testamentarias, sino hasta la concurrencia del valor total
de los bienes que han heredado.
Algunos afirman que este no es un caso de dualidad de patrimonios,
sino de limitación de la responsabilidad.
9. Patrimonios autónomos.
Patrimonio autónomo es aquel que transitoriamente carece de objeto.
El interés práctico de la institución es la conservación del patrimonio y,
además, evitar que sea abandonado mientras advenga un titular o sean
empleados los bienes que lo forman.
Ejemplos de patrimonios autónomos:
x Herencia yacente
x El que representa la asignación de crear una corporación.
7. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD.
1. Concepto.
Son aquellos que tienen por fin defender intereses humanos ligados a la
esencia de la personalidad. También se dice que son aquellos derechos que
41
toda persona física, en la calidad de sujeto jurídico, lleva inseparablemente
desde su origen y que no tienen otro presupuesto que la existencia de la
persona.
2. Debate sobre la naturaleza jurídica de los derechos de la
personalidad.
Algunos afirman que los derechos de la personalidad no pueden configurarse
como verdaderos derechos subjetivos porque todo derecho subjetivo entraña
como elementos distintos el sujeto y el objeto del mismo y en los derechos de
la personalidad aparecen confundidos, como un solo ente. Otros, refutando,
manifiestan que el objeto de los derechos de la personalidad es un ente
distinto de la persona, aunque tiene carácter personal: la vida, el honor, la
integridad física.
El hecho es que los derechos de la personalidad protegen supremos intereses
humanos y son considerados por la doctrina y las legislaciones positivas.
3. Protección constitucional de los derechos de la personalidad.
Muchas Constituciones Políticas dan cabida en sus textos a varios derechos de
la personalidad. De esta manera se pueden hacer valer contra los poderes
públicos del Estado que pretendan vulnerarlos, y no sólo contra los particulares
que pretendan desconocerlos a otros particulares.
La Constitución Política de Chile de 1980 asegura el derecho a la vida, a la
integridad física de la persona; el derecho al respeto de la vida privada y
pública y a la honra de la persona y su familia; el derecho a la inviolabilidad
del hogar y de toda forma de comunicación privada; el derecho a la libertad del
trabajo y el derecho a su libre elección, y el derecho de propiedad intelectual,
artística e industrial.
Estos derechos y otros que taxativamente señala la Constitución pueden
defenderse, entre otros medios, por la acción de protección.
4. Naturaleza y caracteres de los derechos de la personalidad.
De acuerdo a la escuela de Derecho Natural, los derechos de la personalidad
derivan de la propia naturaleza humana y son preexistentes a su
reconocimiento por el Estado pero su efectividad emana del reconocimiento de
éste.
Como caracteres de los derechos de la personalidad se mencionan los
siguientes:
1) Son generales, porque todas las personas, por el simple hecho
de serlo, se constituyen en sus titulares.
42
2) Son absolutos, porque se respeto puede imponerse a todos los
demás sujetos.
3) Son extrapatrimoniales, es decir, en sí mismos no son
valuables en dinero. Por ejemplo, nadie puede decir que el
derecho a la vida admite una estimación pecuniaria. Cuestión
distinta es que el daño surgido como consecuencia de la
violación de un derecho de la personalidad sea indemnizable
en dinero. En este caso no se avalúa el derecho sino el daño
que provoca la infracción.
4) Son esenciales, porque nunca pueden faltar. El ser humano
desde que nace los tiene y sólo se extinguen con su muerte.
5) Son indisponibles, es decir, no pueden renunciarse, cederse,
transmitirse ni transigirse.
6) Son imprescriptibles, o sea, no se pierden por el no uso.
5. Clasificación de los derechos de la personalidad.
La doctrina presenta variadas clasificaciones de los derechos se la
personalidad, pero ninguna agota a éstos, que son numerosos.
I. Derechos a la individualidad.
1. Derecho a la integridad física que implica la protección de la vida y de la
integridad corporal (Art. 19 N° 1 CPol). Los atentados a estos derechos
constituyen delitos penados por el CP (como por ejemplo, el delito de
homicidio, de lesiones, la ayuda e instigación al suicidio) pero si no llegan a ser
constitutivos de delito, constituyen generalmente un hecho culpable que
determinará la existencia de un cuasidelito civil.
2. Derechos que dicen relación con la libertad: son derechos que tiene el
individuo con relación al Estado.
a) Derecho a la libertad misma (Art. 19 N° 7 CPol). El CP tipifica ciertos
delitos que se pueden cometer contra la libertad de otros.
b) Derecho de reunirse y asociarse (Art. 19 N° 13 y 15 CPol).
c) Derecho de pensar, opinar y creer (Art. 19 N° 6 y 12 CPol).
d) Derecho de residir y trasladarse (Art. 19 N° 7 CPol).
e) Libertad de trabajo (Art. 19 N° 16 CPol), etc.
f) Derecho a la “intimidad privada” (Art. 19 N° 4 y 5 CPol).
43
 II. Derechos a la personalidad civil.
1. Derecho al nombre: derecho subjetivo que una persona tiene de usar su
nombre y oponerse a su usurpación o uso indebido por parte de terceros. La
usurpación del nombre es un delito penal (Art. 214 CP).
2. Derecho al estado civil: también hay delitos penales que lo protegen, como
la usurpación del estado civil y la ocultación o sustitución de una persona para
hacerla perder el estado. Además, está protegido por diversas acciones civiles:
acciones de reclamación de estado, acciones de contestación de estado.
Finalmente, hay sentencias constitutivas de estado.
3. Derecho a la propia imagen: se ha considerado que la reproducción de los
rasgos de una persona sin su consentimiento es una acción culpable. Pero esto
ha tenido que ser limitado por consideraciones como la libertad de información,
el lugar en que se toma la fotografía, etc.
III. Derechos a la personalidad moral.
Implica la protección del honor, la reputación e incluso los sentimientos de
afección.
El Art. 19 N° 4 de la Constitución protege la vida privada y la honra de la
persona y su familia. Esto es más amplio que los delitos penales contra el
honor (calumnia e injuria).
Según el Art. 2331 CC, estos delitos no dan lugar a indemnización, a menos
que se pruebe el daño emergente o lucro cesante, lo que es una norma
anacrónica y debiera ser suprimida.
La protección de los sentimientos de afección se refiere al daño moral, cuya
indemnización es aceptada tanto en materia contractual como
extracontractual.
44
IV. LAS PERSONAS JURÍDICAS.
1. Origen.
El sistema jurídico ha debido reconocer, junto a la existencia de las
personas naturales, la existencia de otros entes denominados personas
jurídicas, de modo de hacer más fluidas las relaciones jurídicas.
Las personas naturales deben unirse a otras para progresar, aspirar al bien
común. Puede ocurrir que un conjunto de personas formen un todo
orgánico, que comienza a demostrar su propia individualidad, diferente de
la de cada uno de sus integrantes. Se formará así un nuevo ente, capaz de
contraer derechos y obligaciones, denominado persona jurídica.
2. Concepto.
Savigny, define a las personas jurídicas como seres creados
artificialmente, capaces de poseer bienes, de tener patrimonio. El jurista
alemán, los concibe como una ficción teórica que nuestro Código recepciona
en su artículo 545, cuyo tenor es el siguiente:
Art. 545 CC. Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y
extrajudicialmente.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
beneficencia pública. Las corporaciones de derecho privado se llaman
también asociaciones.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a objetivos de
interés común a los asociados. Una fundación, mediante la afectación de bienes a
un fin determinado de interés general.
Hay personas jurídicas que participan de uno y otro carácter.
3. Elementos esenciales.
Son dos:
1) Elemento material, esto es, un conjunto de personas o bienes con una
finalidad común.
2) Elemento ideal: reconocimiento explícito por parte de la autoridad de
su individualidad, de su capacidad de actuar en el mundo jurídico.
45
4. Naturaleza jurídica.
Discutida en la Doctrina, hay teorías que aceptan y otras que niegan las
personas jurídicas.
I. Teorías que la aceptan.
1) Teoría de la ficción, postula que solo existen las personas naturales,
siendo las personas jurídicas entes ficticios. Esta teoría parte del
supuesto que el derecho subjetivo es un poder atribuido a una
voluntad y que en tal sentido solo un hombre puede ser naturalmente
sujeto de derechos. Sin embargo, agrega Savigny, el derecho positivo
puede modificar esta regla natural y considerar la capacidad jurídica en
relación con otros seres ficticios a los cuales se les llama personas
jurídicas. Esta teoría es la que acepta nuestro Código Civil, según se
desprende del artículo 545 y de la historia fidedigna del establecimiento
de la ley, pues existe una nota al proyecto de 1853, que alude a
Savigny en este punto, gran sostenedor de esta teoría.
En todo caso, cabe hacer presente que nuestro Derecho, se aparta de la
teoría de la ficción en muchas de sus consecuencias: por ejemplo,
considera que las personas jurídicas poseen voluntad propia,
circunstancia rechazada por Savigny.
En cuanto a la responsabilidad civil de las personas jurídicas por
los delitos o cuasidelitos civiles o criminales cometidos por sus
representantes, el artículo 58 del Código Procesal Penal, se aparta
también de la solución dada por Savigny, pues el citado precepto hace
responsable civilmente a las personas jurídicas por los daños que
provoquen los delitos y cuasidelitos cometidos por sus representantes o
dependientes, bajo el entendido que hayan actuado dentro de la esfera
de sus atribuciones. Aún más, según referiremos, la Ley N° 20.393,
contempla responsabilidad penal para las personas jurídicas, por la
comisión de ciertos delitos.
2) Teoría de la realidad, postula que las personas jurídicas no son
entes ficticios, sino poderosas individualidades sociales, se trata de
organismos sociales, es una realidad objetiva. Se vincula esta teoría
con la concepción orgánica de la sociedad, que reconoce la existencia
de múltiples órganos intermedios, entre el Estado y el individuo. Uno
de tales, es la persona jurídica.
46
II. Teorías que niegan la personalidad jurídica.
1) Teoría del patrimonio colectivo: Sustentada por Planiol, quien
afirmaba que “la idea de la personalidad ficticia es una concepción
simple, pero superficial y falsa”. Agrega que en verdad, estamos ante
una “propiedad colectiva”, que existe junto a la propiedad individual.
Señala que “Bajo el nombre de personas jurídicas o civiles, hay que
entender la existencia de bienes colectivos, en el estado de formas o
masas distintas, poseídas por grupos de hombres más o menos
numerosos y substraídas al régimen de la propiedad individual. Por
consiguiente, estas pretendidas personas no existen ni aun de manera
ficticia”. Concluye Planiol afirmando que no puede haber sobre la tierra,
otros titulares de derechos que los hombres.
2) Teoría del patrimonio de afectación: Propuesta por los alemanes
Brinz y Bekker, postula esta teoría que los derechos y las obligaciones
no tienen necesariamente por base a las personas. Existirían
patrimonios sin dueño, basados en la afectación a un fin único de todos
los bienes que forman parte de ellos (Vodanovic, Antonio, Ob. Cit.,
pág. 496). Esta teoría es radicalmente opuesta a la de Planiol.
5. Clasificación de las personas jurídicas.
1. De derecho público: Nación, Fisco, Municipalidades, iglesias, etc. A
ellas no se les aplican las reglas del Título XXXIII Libro I CC, que regula
a las personas jurídicas (Art. 547 inc. 2º CC).
2. De derecho privado:
a) No persiguen fines de lucro: corporaciones y fundaciones. A ellas se
les aplican las reglas señaladas.
b) Sí persiguen fines de lucro: sociedades. No se rigen por estas reglas.
Pueden ser (entre otras clasificaciones):
o Civiles
o Comerciales
La jurisprudencia ha adoptado diversos criterios para distinguir entre personas
jurídicas de derecho público y de derecho privado:
1) Iniciativa para la creación del ente: las personas jurídicas de derecho
público obtienen su existencia en virtud de resoluciones de la autoridad,
mientras que las de derecho privado emanan directamente de la iniciativa de
los particulares.
47
2) Potestad Pública: las personas jurídicas de derecho público están dotadas de 2. Las Municipalidades: Son corporaciones autónomas de derecho
potestades públicas, vale decir, gozan de imperio, en virtud del cual pueden público con personalidad jurídica y patrimonio propio y cuya finalidad es
dictar normas de carácter obligatorio. satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su
participación en el progreso económico, social y cultural de las
3) Naturaleza del fin: las personas jurídicas de derecho público tienen por respectivas comunas (Ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de
objeto servir fines públicos, mientras que las de derecho privado cumplen con Municipalidades).
los objetivos señalados por los asociados o fundadores o persiguen la
obtención del lucro. 3. Iglesias y Comunidades religiosas: a pesar de que el Código Civil
habla en forma general y sin distinguir el tipo de culto de que se trata,
4) Fuente de Recursos: en el caso de las personas jurídicas de derecho público debe concluirse que se refiere exclusivamente a la Iglesia Católica,
provienen por lo general de todos los habitantes de la nación; en cambio, en Apostólica y Romana, por una razón muy simple: era la única que podía
las de derecho privado, provienen de aportes, donaciones, cuotas sociales, etc. existir, conforme a la Constitución de 1833, vigente a la promulgación
del Código Civil en 1857.
6. Personas jurídicas de derecho público.
Por “Iglesias” se entienden las distintas subdivisiones de la Iglesia
Las disposiciones de los artículos 545 y siguientes del Código Civil no se Católica a las que el Derecho Canónico reconoce personalidad, entre
aplican, como se indica en el artículo 547, a las personas jurídicas de derecho ellas: Iglesia Catedral, Iglesia Parroquial, etc.
público, en cuanto a la organización y administración de las mismas. En
tales aspectos, se rigen por la Constitución, leyes administrativas y Por “Comunidad religiosa”, se alude a las órdenes y congregaciones.
reglamentos de los servicios públicos. Lo anterior, no supone sin embargo,
La parte final del inciso 2 del artículo 547, establece expresamente que
que tales personas jurídicas queden por completo excluidas del Código
las personas jurídicas de derecho público se rigen por leyes y
Civil: por ejemplo, rige el artículo 2.497 CC, respecto de la prescripción. Por lo
reglamentos especiales.
demás, debemos tener presente que el Fisco, en sus relaciones contractuales
con los particulares, queda sujeto a las normas del Derecho Civil como
Aplicando esta norma a la Iglesia Católica y a las comunidades
cualquier otro contratante.
religiosas, se concluye que las leyes y reglamentos especiales que las
rigen son sus constituciones y leyes canónicas (así ha fallado la
Cabe señalar que la enumeración del artículo 547 CC no es taxativa o
jurisprudencia).
limitativa, sino meramente ejemplar, y por lo demás no podía ser de otra
forma, pues las personas jurídicas de derecho público no son tales por
4. Establecimientos que se costean con fondos del erario: sin embargo,
mencionarlas el Código Civil, sino por disponerlo así normas de derecho
del artículo 547 CC no debe desprenderse que todo establecimiento que
público. El Código Civil menciona las siguientes:
se costea con fondos del erario es una persona jurídica de derecho
público. Hay algunas que carecen de personalidad jurídica; por otra
1. La Nación y el Fisco: debemos entender que al aludir a la Nación se
parte, hay instituciones privadas que reciben auxilios fiscales o
refiere la ley al Estado, como lo prueba una nota de Andrés Bello. El
municipales y no por ello tienen personalidad jurídica de derecho
Estado representa la organización política, jurídica y económica de la
público. En realidad, son personas jurídicas de derecho público los
sociedad y de la sociedad nacional y constituye la fuente de todo el
“establecimientos públicos”. Estos son ramas de los servicios generales
derecho (salvo la costumbre); por ello es la persona jurídica por
del Estado o municipios, que se han desprendido del conjunto para
excelencia y se fija a sí misma las condiciones para el desarrollo de su
erigirse en órganos dotados de vida propia.
actividad y aquellas para el desarrollo de toda actividad pública o
privada.
7. Persones jurídicas de derecho privado sin fines de lucro.
Cuando el Estado interviene como titular de potestades públicas,
El 17 de febrero de 2012 entró a regir, después de un año de vacatio legis, la
mantiene su denominación, y cuando interviene como titular de
ley Nº 20.500, de 16 de febrero de 2011, que contiene la mayor reforma que
derechos subjetivos privados, se le denomina Fisco.
haya sufrido la regulación de las personas jurídicas sin fines de lucro
contemplada en el Código Civil. Hay muchos aspectos que podrían comentarse

48 49
de ella, pero la principal a nuestro juicio es la flexibilización de la forma de
constitución de las corporaciones o fundaciones.
De acuerdo con la filosofía del Código Civil, aunque adelantado para su época
(fue el primero en regular la personalidad jurídica siguiendo las ideas de
Federico von Savigny), las personas jurídicas privadas sin fines de lucro debían
estar sometidas fuertemente al poder gubernamental. Se desconfiaba de que
fueran realmente altruistas y no una forma encubierta para realizar actividades
contrarias al orden público. Prevalecía la idea de que la personalidad jurídica
era una especie de cobertura ficticia, formal, que el legislador o el Gobierno (el
Presidente de la República), podía conceder o denegar a una agrupación o un
patrimonio para conseguir un fin de bienestar general no lucrativo. Por ello,
salvo intervención directa de la ley, para crear una corporación o fundación
debía recorrerse un largo camino, que comenzaba con el otorgamiento de los
estatutos, seguía con una solicitud al Presidente de la República, a través del
Ministerio de Justicia, un examen del Consejo de Defensa del Estado,
observaciones de éste, enmienda de los defectos detectados, hasta finalmente,
emisión de un decreto supremo por el cual se concedía la personalidad jurídica,
el que debía publicarse en el Diario Oficial. En la mayoría de los casos,
organizar una corporación o fundación podía tomar entre seis meses a un año,
sino más.
Entre tanto cambió la comprensión jurídica de las personas jurídicas sin fines
de lucro, que pasaron a ser vistas como un modo de participación de la
sociedad civil en la satisfacción de las necesidades de los más vulnerables y en
la búsqueda de la integración y la participación de los distintos segmentos
sociales. Cambió también el contexto normativo, ya que la constitución de
personalidad jurídica, aunque sometida a los requisitos que fije la ley, es
concebida por la Constitución como una emanación del derecho fundamental
de asociación (art. 19 Nº 15 Const.). También la doctrina civil moderna ha
destacado la importancia de las personas jurídicas sin fines de lucro, ya no
como una mera ficción legal, sino como instrumentos necesarios para el
desarrollo de fines humanos que no son alcanzables con esfuerzos meramente
individuales.
Por eso, aunque en general la civilística nacional fue sorprendida, cuando en
pleno febrero de 2011, se modificó sustancialmente la regulación de las
corporaciones y fundaciones, liberándose su forma de constitución, en realidad
era un cambio que se veía venir hace mucho tiempo y era plausible que
alumbrara en el texto de una ley que tenía por finalidad fomentar las
asociaciones y la participación ciudadana 3.
3
Comentario de don Hernán Corral Talciani.
50
1) Corporaciones y fundaciones.
Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de
x Las corporaciones de derecho privado se llaman también asociaciones.
beneficencia pública.
Una asociación se forma por una reunión de personas en torno a
x Una fundación, mediante la afectación de bienes a un fin determinado
objetivos de interés común a los asociados.
de interés general.
Ambas tienen en común la persecución de un fin, naturalmente lícito, no
lucrativo y determinado. La diferencia está en que es la reunión de personas la
que determina a la corporación; la existencia de bienes no es indispensable,
como sí lo es en las fundaciones.
2) Constitución.
x Instrumento: El acto por el cual se constituyan las asociaciones o
fundaciones constará en escritura pública o privada suscrita ante notario,
oficial del Registro Civil o funcionario municipal autorizado por el alcalde.
x Depósito en Secretaria Municipal: Copia del acto constitutivo, autorizada por
el de fe o funcionario ante el cual fue otorgado, deberá depositarse en la
secretaria municipal del domicilio de la persona jurídica en formación, dentro
del plazo de 30 días contado desde su otorgamiento. Este plazo no regirá para
las fundaciones que se constituyan conforme a disposiciones testamentarias.
x Posible objeción del secretario: Dentro de los 30 días siguientes a la fecha
del depósito, el secretario municipal podrá objetar fundadamente la
constitución de la asociación o fundación, si no se hubiere cumplido los
requisitos que la ley o el reglamento señalen. No se podrán objetar las
cláusulas de los estatutos que reproduzcan los modelos aprobados por el
Ministerio de Justicia.
x Notificación al solicitante: La objeción se notificará al solicitante por carta
certificada. Si al vencimiento de este plazo el secretario municipal no hubiere
notificado observación alguna, se entenderá por el solo ministerio de la ley que
no objeta la constitución de la organización, y se procederá de conformidad al
inciso quinto del Art. 548 CC.
x Enmienda de las observaciones: Sin perjuicio de las reclamaciones
administrativas y judiciales procedentes, la persona jurídica en formación
deberá subsanar las observaciones formuladas, dentro del plazo de 30 días,
contado desde su notificación. Los nuevos antecedentes se depositarán en la
secretaría municipal. El órgano directivo de la persona jurídica en formación se
51
entenderá facultado para introducir en los estatutos las modificaciones que se
requieran para estos efectos.
x Envío de los antecedentes al Registro Civil para su inscripción: Si el
secretario municipal no tuviere objeciones a la constitución, o vencido el plazo
para formularlas, de oficio y dentro de quinto día, el secretario municipal
archivará copia de los antecedentes de la persona jurídica y los remitirá al
Servicio de Registro Civil e Identificación para su inscripción en el Registro
Nacional de Personas Jurídicas sin Fines de Lucro, a menos que el interesado
solicitare formalmente hacer la inscripción de manera directa. La asociación o
fundación gozará de personalidad jurídica a partir de esta inscripción.
3) Responsabilidad de los individuos que componen la
corporación:
Lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen; y recíprocamente, las deudas de
una corporación, no dan a nadie derecho para demandarlas, en todo o parte, a
ninguno de los individuos que componen la corporación, ni dan acción sobre los
bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la corporación.
Sin embargo, los miembros pueden, expresándolo, obligarse en particular, al
mismo tiempo que la corporación se obliga colectivamente; y la
responsabilidad de los miembros será entonces solidaria, si se estipula
expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los
miembros de la corporación los hayan obligado expresamente.
Si una corporación no tiene existencia legal según el artículo 546, sus actos
colectivos obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
4) Asamblea en las corporaciones:
La mayoría de los miembros de una corporación, que tengan según sus
estatutos voto deliberativo, será considerada como una asamblea o reunión
legal de la corporación entera.
La asamblea se reunirá ordinariamente una vez al año, y extraordinariamente
cuando lo exijan las necesidades de la asociación.
La voluntad de la mayoría de la asamblea es la voluntad de la corporación.
Todo lo cual se entiende sin perjuicio de las modificaciones que los estatutos
de la corporación prescribieren a este respecto.
52
5) Dirección y administración en las asociaciones:
La dirección y administración de una asociación recaerá en un directorio de al
menos tres miembros, cuyo mandato podrá extenderse hasta por cinco años.
No podrán integrar el directorio personas que hayan sido condenadas a pena
aflictiva.
El director que durante el desempeño del cargo fuere condenado por crimen o
simple delito, o incurriere en cualquier otro impedimento o causa de
inhabilidad o incompatibilidad establecida por la ley o los estatutos, cesará en
sus funciones, debiendo el directorio nombrar a un reemplazante que durará
en sus funciones el tiempo que reste para completar el período del director
reemplazado.
El presidente del directorio lo será también de la asociación, la representará
judicial y extrajudicialmente y tendrá las demás atribuciones que los estatutos
señalen.
El directorio sesionará con la mayoría absoluta de sus miembros y sus
acuerdos se adoptarán por la mayoría absoluta de los asistentes, decidiendo en
caso de empate el voto del que presida.
El directorio rendirá cuenta ante la asamblea de la inversión de los fondos y de
la marcha de la asociación durante el período en que ejerza sus funciones.
Cualquiera de los asociados podrá pedir información acerca de las cuentas de
la asociación, así como de sus actividades y programas.
6) Gratuidad en el ejercicio del cargo de director:
Los directores ejercerán su cargo gratuitamente, pero tendrán derecho a ser
reembolsados de los gastos, autorizados por el directorio, que justificaren
haber efectuado en el ejercicio de su función.
Sin embargo, y salvo que los estatutos dispusieren lo contrario, el directorio
podrá fijar una retribución adecuada a aquellos directores que presten a la
organización servicios distintos de sus funciones como directores. De toda
remuneración o retribución que reciban los directores, o las personas naturales
o jurídicas que les son relacionadas por parentesco o convivencia, o por interés
o propiedad, deberá darse cuenta detallada a la asamblea o, tratándose de
fundaciones, al directorio.
La regla anterior se aplicará respecto de todo asociado a quien la asociación
encomiende alguna función remunerada.
53
 7) Responsabilidad del director:
En el ejercicio de sus funciones los directores responderán solidariamente
hasta de la culpa leve por los perjuicios que causaren a la asociación.
El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar su oposición, debiendo darse cuenta de ello en
la próxima asamblea.
8) Patrimonio de las asociaciones y fundaciones:
Las asociaciones y fundaciones podrán adquirir, conservar y enajenar toda
clase de bienes, a título gratuito u oneroso, por actos entre vivos o por causa
de muerte.
El patrimonio de una asociación se integrará, además, por los aportes
ordinarios o extraordinarios que la asamblea imponga a sus asociados, con
arreglo a los estatutos.
Las rentas, utilidades, beneficios o excedentes de la asociación no podrán
distribuirse entre los asociados ni aún en caso de disolución.
9) Fiscalización de las asociaciones y fundaciones:
Corresponderá al Ministerio de Justicia la fiscalización de las asociaciones y
fundaciones.
En ejercicio de esta potestad podrá requerir a sus representantes que
presenten para su examen las actas de las asambleas y de las sesiones de
directorio, las cuentas y memorias aprobadas, libros de contabilidad, de
inventarios y de remuneraciones, así como cualquier otra información respecto
del desarrollo de sus actividades.
El Ministerio de Justicia podrá ordenar a las corporaciones y fundaciones que
subsanen las irregularidades que comprobare o que se persigan las
responsabilidades pertinentes, sin perjuicio de requerir del juez las medidas
que fueren necesarias para proteger de manera urgente y provisional los
intereses de la persona jurídica o de terceros.
El incumplimiento de las instrucciones impartidas por el Ministerio de Justicia
se mirará como infracción grave a los estatutos.
10) Actividades económicas de las asociaciones y fundaciones:
Las asociaciones y fundaciones podrán realizar actividades económicas que se
relacionen con sus fines. Asimismo, podrán invertir sus recursos de la manera
que decidan sus órganos de administración.
54
Las rentas que se perciban de esas actividades sólo deberán destinarse a los
fines de la asociación o fundación o a incrementar su patrimonio.
11) Modificación de los estatutos de una asociación y fundación:
La modificación de los estatutos de una asociación deberá ser acordada por la
asamblea citada especialmente con ese propósito. La disolución o fusión con
otra asociación deberán ser aprobadas por dos tercios de los asociados que
asistan a la respectiva asamblea.
Los estatutos de una fundación sólo podrán modificarse por acuerdo del
directorio, previo informe favorable del Ministerio, siempre que la modificación
resulte conveniente al interés fundacional. No cabrá modificación si el fundador
lo hubiera prohibido.
El Ministerio de Justicia emitirá un informe respecto del objeto de la fundación,
como asimismo, del órgano de administración y de dirección, en cuanto a su
generación, integración y atribuciones.
12) Disolución de las asociaciones y fundaciones:
Las asociaciones se disolverán:
a) Por el vencimiento del plazo de su duración, si lo hubiera;
b) Por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, cumpliendo los
requisitos formales establecidos en el artículo 558;
c) Por sentencia judicial ejecutoriada, en caso de:
1) estar prohibida por la Constitución o la ley o infringir
gravemente sus estatutos, o
2) haberse realizado íntegramente su fin o hacerse imposible su
realización, y
d) Por las demás causas previstas en los estatutos y en las leyes.
La sentencia a que se refiere la letra c) precedente sólo podrá dictarse en juicio
incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Estado, en procedimiento
breve y sumario, el que ejercerá la acción previa petición fundada del
Ministerio de Justicia. En el caso a que se refiere el número 2 de la letra c)
precedente, podrá también dictarse en juicio promovido por la institución
llamada a recibir los bienes de la asociación o fundación en caso de
extinguirse.
55
Las fundaciones perecen, además, por la destrucción de los bienes destinados
a su manutención.
13) Bienes de la asociación y de la fundación luego de la disolución:
Disuelta una corporación, se dispondrá de sus propiedades en la forma que
para este caso hubieren prescrito sus estatutos; y si en ellos no se hubiere
previsto este caso, pertenecerán dichas propiedades al Estado, con la
obligación de emplearlas en objetos análogos a los de la institución. Tocará al
Presidente de la República señalarlos.
8. Atributos de las personas jurídicas.
1. Nombre y domicilio.
Las corporaciones y fundaciones establecen su nombre y domicilio desde su
origen, pues deben indicarse en los estatutos.
En las sociedades civiles no hay norma, pero se da por sentado que debe
existir una razón social (Art. 2062 CC).
En las sociedades comerciales colectivas y en comandita, el nombre y domicilio
deben estar en la escritura social, al igual que en las S.A.
Si el nombre de una S.A. es igual al de otra, ésta tiene derecho a demandar su
modificación.
En caso de litigio, los tribunales pueden determinar si el domicilio efectivo de la
sociedad corresponde al fijado por los estatutos.
Es aplicable a las personas jurídicas el Art. 67 CC: si concurren en varias
secciones territoriales circunstancias constitutivas del domicilio, lo tiene en
todas.
2. Nacionalidad.
Tradicionalmente hay 2 criterios:
1. La nacionalidad de una sociedad es la del país en que se ubica su sede
social (Europa continental).
2. La nacionalidad es la del Estado que la autorizó (common law).
56
Con las guerras mundiales, se estableció una analogía entre las reglas que
rigen la nacionalidad de las sociedades y las que rigen la de los individuos, a
fin de otorgarles protección diplomática.
Pero se generaron otros problemas. Ej. Ciudadanos de un país constituían una
sociedad en un país distinto para que tuviera la nacionalidad de éste, y así
realizar actos que le era prohibidos o ilícitos personalmente.
Por ello surge la teoría del control: la nacionalidad de una sociedad está
determinada por la nacionalidad de las personas que controlan sus decisiones.
Pero en 1970, la Corte Internacional de Justicia descartó este criterio.
Entre nosotros, es la autorización, o sea, la constitución en Chile lo que
determina la nacionalidad chilena.
3. Patrimonio.
Las personas jurídicas tienen un patrimonio propio distinto del de las personas
naturales. Pero en las personas jurídicas puede tener un carácter fundamental
que no lo tiene en las personas naturales: el patrimonio con un valor positivo,
como continente de bienes, puede ser indispensable para la subsistencia de la
personalidad. Ej. Causal especial de disolución de las fundaciones.
4. Capacidad.
Las personas jurídicas son capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones
civiles, y de ser representadas judicial y extrajudicialmente (Art. 545 CC).
Esta capacidad está restringida a los derechos patrimoniales; los derechos de
familia son sólo compatibles con la persona natural.
Aun dentro de los derechos patrimoniales, hay ciertos derechos personalísimos
que no entran dentro de la capacidad de las personas jurídicas: los derechos
cuyo ejercicio es enteramente personal (Art. 1618 N° 9 CC). Ej. Uso y
habitación.
Ciertos cargos sólo pueden ser desempeñados por personas naturales. Ej.
Partidores, albaceas, depositarios (salvo excepciones).
En general, la capacidad de la persona jurídica está determinada y subordinada
a su tipo y finalidad.
57
9. Responsabilidad de las personas jurídicas. encontramos ante hechos jurídicos, no actos. En consecuencia, para que la
persona jurídica contraiga responsabilidad extracontractual no es necesario
Responsabilidad penal. que actúen las personas que la representan. Incurre en esta responsabilidad
por los daños que produzca su actividad, realizada por medio de cualquiera de
Es un tema discutido en doctrina: sus miembros.

1. Los que opinan que la personalidad jurídica es una
responsabilidad penal es imposible porque:
a) Esta responsabilidad se basa en la voluntad del ser humano.
b) Existe el principio de personalidad o individual de las penas.
ficción: la En cuanto a la responsabilidad por el hecho ajeno, el Art. 2320 CC no tiene
limitaciones e incluso señala como ejemplo la de los empresarios por sus
dependientes (empresario: persona natural o jurídica que ejecuta una obra o
explota un servicio).

2. Los que estiman que es una realidad objetiva: tienen responsabilidad penal,
pero debe restringirse a casos excepcionales y a penas determinadas.

3. Los que sostienen que es una realidad abstracta: las personas jurídicas no
pueden ser autoras de delito en el sentido natural; si por parte de una persona
jurídica se cometiere un delito, no personal sino colectivo, debe ser castigado a
través del derecho penal administrativo.

Entre nosotros, el Art. 58 inc. 2º CPP señala que la responsabilidad penal sólo
puede hacerse efectiva en las personas naturales. Por las personas jurídicas
responden los que hayan intervenido en el acto punible, sin perjuicio de la
responsabilidad civil.

Responsabilidad civil.

1. En materia contractual, las personas jurídicas responden de todas las

obligaciones contraídas en su nombre por sus representantes si éstos han
obrado dentro de los límites de su mandato.

2. En materia extracontractual, la persona jurídica puede incurrir en ella, pues

no hay ninguna norma que la limite a las personas naturales, como la norma
del CPP. Además, si el Art. 545 CC señala que puede contraer obligaciones
civiles, no hay razón para excluir una de sus fuentes.

Se ha sostenido que el delito o cuasidelito debe haber sido cometido por los
“órganos” de la persona jurídica, es decir, por las personas naturales o
asamblea en que reside la voluntad de la persona jurídica. Así, el daño inferido
por un miembro que no tenga representación sólo puede hacer responsable a
la persona jurídica por el mecanismo de la responsabilidad por el hecho ajeno.

Esta teoría confunde la capacidad para contraer responsabilidad contractual y

extracontractual. En esta última, el Art. 2319 CC dice que los únicos incapaces
son los infantes (menores de 7) y los dementes, lo que es lógico pues nos

58 59
 TEORÍA GENERAL DEL ACTO JURÍDICO
___________________________________________________

CAPÍTULO I. LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO.

I. GENERALIDADES.

1. Conceptos generales.

Elementos comunes de las instituciones de Derecho Privado:

- Surgen como consecuencia de la voluntad del hombre.
- La manifestación de voluntad tiene un propósito determinado.
- Producen efectos jurídicos.

Actos que tienen estas características: actos jurídicos (AJ).

Teoría General del AJ: reglas y principios aplicables a todos los AJ.

2. Fundamento histórico de la Teoría General del AJ.

ACTO JURÍDICO Autonomía de la voluntad: el hombre se obliga porque es libre y esa es su

voluntad. Puede celebrar actos, determinar su contenido y efectos.

3. La Teoría del AJ en el CC chileno.

No la recoge ni regula expresamente. Pero el Libro IV (“De las obligaciones en

general y de los contratos.”) se aplica a los AJ, salvo que no sea aplicable por
el tenor de la disposición o por la naturaleza de las cosas.

4. Los hechos jurídicos. Conceptos generales.

Hechos: cualquier acontecimiento, situación, suceso o actuaciones.

Clasificación:

1. a) Naturales.
b) Del hombre.

2. a) Jurídicos: producen efectos jurídicos. Sólo éstos tienen “relevancia

jurídica”: cambian una realidad, creando nuevas situaciones con
clasificación jurídica distinta.
b) No jurídicos.

Efectos jurídicos: adquisición, modificación o extinción de derechos o en una

visión más amplia una relación jurídica.
Apunte realizado en base al texto “Teoría General del Acto Jurídico”, del
profesor Víctor Vial del Río, más textos complementarios. 1
Material en revisión.
5. Supuesto jurídico.
Supuesto jurídico: Hecho que la norma legal prevé y le atribuye la producción
de efectos jurídicos. El hecho concreto debe poder subsumirse en el tipo
construido por la norma.
Clasificación:
Supuesto simple: un hecho.
Supuesto complejo: más de un hecho.
6. Clasificación de los hechos jurídicos.
1. a) Naturales: acontecimiento de la naturaleza. Los más importantes son:
- Nacimiento: la criatura adquiere la calidad de persona y puede ser titular
de derechos subjetivos.
- Muerte: pone fin a la existencia de la persona (transmisión de derechos
y obligaciones transmisibles).
- Demencia: priva de la capacidad de ejercer por si mismo derechos
civiles.
- Mayoría de edad: otorga capacidad para ejercer por si mismo derecho
civiles.
b) Voluntarios: acto del hombre. Ejm. contrato, matrimonio, comisión de
un delito.
Se critica a esta clasificación porque habría hechos en que participan ambos.
La respuesta es que el criterio a utilizar es la trascendencia de la voluntad del
hombre en los efectos del hecho, por tanto no existen los hechos “híbridos”.
2. a) Positivos: los efectos son consecuencia de que ocurra algo
(acontecimiento de la naturaleza o acto del hombre).
b) Negativos: los efectos son consecuencia de que no ocurra algo.
Cuando tienen efectos es porque van junto con uno positivo (supuesto
complejo). Ejm. (-) No pago del deudor (+) existencia de una obligación
exigible.
3. a) Constitutivo: su consecuencia es la adquisición de un derecho
subjetivo.
b) Extintivo: pone fin a una relación jurídica.
c) Impeditivo: obsta a la eficacia de los dos anteriores.
Importancia de esta clasificación: quien alega el hecho debe probarlo.
2 3
7. Consecuencias de los hechos jurídicos.
A) Adquisición: se adquiere una relación jurídica cuando la ley a atribuye a
un sujeto determinado como consecuencia de un hecho jurídico.
Adquisición es más amplio que nacimiento.
B) Modificación: la relación sufre cambios que la hacen diferente, sin perder
su identidad (cambia el contenido o los sujetos). La modificación puede
ser por ley o por la voluntad del hombre.
C) Extinción: muerte del derecho. La pérdida de un derecho no implica su
muerte, pues el derecho subsiste, pero cambia de titular. La extinción
también puede ser por ley o por la voluntad del hombre.
8. Desde qué momento se producen los efectos de los hechos jurídicos.
Desde que se cumplen todos los requisitos previstos por el supuesto.
Estado de pendencia: situación de incertidumbre que se produce mientras no
se verifican todos los hechos de un supuesto complejo.
9. Retroactividad de los efectos de un hecho jurídico.
La retroactividad es excepcional. Puede ser:
1. Por voluntad de las partes.
2. Legal: por una ficción se supone que efectos que no se habían producido en
determinado momento, se consideran después producidos desde ese
momento.
10. Hechos jurídicos del hombre (actos humanos).
Cuando se habla de ellos, se refiere a los voluntarios. Los involuntarios se
asimilan a los hechos naturales.
11. Clasificación de los actos humanos.
Lícitos: se conforman con el Derecho. Están protegidos por el Derecho y
producen los efectos queridos por su autor.
Ilícitos: contravienen el Derecho, el cual reacciona:
- impidiendo que el acto produzca efectos, u
- ordenando reparar los daños.
Negocio jurídico: sus efectos son consecuencia directa e inmediata de la
voluntad; son los queridos por el autor o las partes.
AJ: sus efectos no van necesariamente vinculados a la voluntad.
La doctrina tradicional y la legislación nacional no comparten esta clasificación.
Los actos voluntarios sin intención de producir efectos jurídicos no son AJ.
 II. NOCIÓN DEL AJ.
1. Concepto del AJ.
AJ: Manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o
extinguir derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las
partes porque el Derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.
Análisis de la definición:
A) El AJ es una manifestación de voluntad.
Es necesario que la voluntad se exteriorice por medio de una declaración o
comportamiento. Deben concurrir dos elementos:
- Interno: la voluntad.
- Externo: la manifestación.
B) La manifestación debe perseguir un propósito específico y determinado:
- Doctrina tradicional: debe perseguir un propósito jurídico.
- Doctrina moderna: debe perseguir un fin práctico.
Ambas doctrinas son en el fondo lo mismo, con diferente enfoque: la
primera es como lo ve el Derecho; la segunda, como lo ven las partes.
C) La manifestación de voluntad produce los efectos queridos por el autor o
por las partes porque el Derecho la sanciona.
Existen dos teorías sobre la causa eficiente de los efectos jurídicos:
- Se producen por la sola voluntad.
- Se producen por el Derecho; la voluntad es necesaria sólo para
configurar el supuesto de hecho.
Vial tiene una posición intermedia: se producen por ambos, pues derivan
inmediatamente de la voluntad y mediatamente de la ley, que es la que en
definitiva permite la autonomía privada.
2. Estructura del AJ.
Art. 1444 CC. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un
contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo
esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;
y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
4 5
1) Elementos esenciales del AJ.
Elementos esenciales: los necesarios y suficientes para la constitución de un
AJ.
Clasificación:
1. Comunes o generales: no pueden faltar en ningún AJ.
2. Especiales o específicos: requeridos para cada AJ en especial.
En consecuencia, si se omite un elemento esencial general, el acto no produce
ningún efecto, es inexistente. En cambio, si se omite uno específico del acto,
no se producen los efectos de ese AJ, pero se pueden producir los de otro AJ
diferente.
Art. 1445 CC. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto
o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3. que recaiga sobre un
objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita.
La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el
ministerio o la autorización de otra.
De los requisitos enumerados por la disposición, sólo son esenciales la
voluntad, el objeto y la causa. La capacidad, la voluntad sin vicios, el objeto
lícito y la causa lícita no son esenciales, pues si faltan, el AJ produce sus
efectos, pero puede ser anulado.
2) Elementos de la naturaleza o naturales.
No existen realmente elementos naturales del AJ, sino efectos naturales. Por lo
demás, el CC no dice “elementos”, sino “cosas”.
Art. 1444 CC. “(…) son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales
en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial;…”
Las partes pueden eliminarlas sin alterar la esencia del AJ.
Ej. En la compraventa, es de la naturaleza la obligación de saneamiento de la
evicción y de los vicios redhibitorios.
3) Elementos accidentales. 4. Clasificación de los AJ.

Art. 1444 CC. “(…) y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni 1. Atendiendo al número de partes cuya voluntad es necesaria para
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas que el AJ se forme:
especiales.”
1. Unilaterales: requieren la manifestación de voluntad de una sola parte.
Las partes, en virtud de la autonomía privada, pueden agregarlas al AJ sin Simples: emanan de la voluntad de una sola persona.
alterar su naturaleza. Pueden referirse a su existencia o eficacia. Complejos: procede de varias personas que manifiestan una voluntad
común. No hay intereses contrapuestos.
Estos elementos se vinculan con las modalidades (condición, plazo, modo, etc.)
Sin perjuicio, de que excepcionalmente las modalidades pueden ser elementos Los actos jurídicos unilaterales pueden clasificarse a su vez, en
de la esencia (Por ej: Art. 1554 N° 3 CC) o de la naturaleza (Por ej: Art. 1489 recepticios o no recepticios. Se consideran actos jurídicos recepticios
CC) aquellos que para producir efectos requieren de la manifestación de
voluntad de una parte distinta del autor del acto (por ejemplo, la oferta
3. Requisitos de los AJ. para celebrar un contrato que requiere la aceptación del destinatario de
la oferta) Los no recepticios son aquellos en que la declaración de
1) Requisitos de existencia. voluntad tiene eficacia sin necesidad de que sea dirigida a alguien en
particular (como por ejemplo, el testamento).
Son indispensables para que el AJ nazca a la vida del Derecho. Si faltan, el
acto es jurídicamente inexistente, por lo que no produce efecto alguno. 2. Bilaterales: requieren la manifestación de voluntad de dos partes.
Son requisitos de existencia: Doctrinariamente se llama “convención”. Existen dos partes con
- la voluntad intereses diversos.
- el objeto
- la causa Autor: parte cuya voluntad es necesaria para dar nacimiento al AJ
- las solemnidades requeridas para la existencia de acto. unilateral.
Partes: personas que teniendo intereses contrapuestos, se ponen de
2) Requisitos de validez. acuerdo para dar nacimiento a un AJ bilateral.
No deja de ser unilateral un AJ por requerir en algunos casos, para producir
Son necesarios para que el AJ tenga una vida sana y produzca sus efectos en sus plenos efectos, la manifestación de voluntad de otra persona.
forma estable. Su omisión no impide que el acto nazca, pero nace enfermo,
con un vicio que lo expone a morir si es invalidado. Los Arts. 1437 y 1438 CC hacen sinónimos los términos convención y
Son requisitos de validez: contrato, siendo que existe entre ambos una relación de género a especie:
- la voluntad no viciada el contrato es una convención que crea derechos y obligaciones. Pero este
- el objeto lícito error no es importante en la práctica, pues a ambos se les aplican las
- la causa lícita mismas reglas y principios.
- la capacidad.
3. Plurilaterales: requieren la manifestación de voluntad de más de dos
partes (clase agregada por la doctrina moderna. Ej. Novación por
cambio de acreedor.

2. Atendiendo a si el AJ para producir sus efectos requiere o no la

muerte del autor o de una de las partes:

1. Entre vivos: no requieren naturalmente la muerte del autor o de una de

sus partes. Es la regla general de los AJ.

6 7
2. Por causa de muerte: requieren la muerte del autor o de una de sus
partes. Ej. Testamento (Art. 999 CC), mandato destinado a ejecutarse 7. Atendiendo a si la ley exige o no formalidades para su
después de la muerte del mandante (Art. 2169 CC). celebración:

3. Atendiendo a la utilidad o beneficio que reporta el AJ para
quienes lo ejecutan:
1. A título gratuito: se celebran en beneficio exclusivo de una persona o
parte.
1. Solemnes: están sujetos a la observancia de ciertas formalidades
especiales requeridas para la existencia misma del acto, o para su
validez.
2. No solemnes: no están sujetos a requisitos externos o formales.

2. A título oneroso: se celebran teniendo en consideración la utilidad o 8. Atendiendo a si están o no reglamentados por la ley:
beneficio de ambas partes.

4. Atendiendo a si el AJ produce o no sus efectos de inmediato y sin 1. Nominados o típicos: están reglamentados por la ley, que señala el
limitaciones: supuesto de hecho al cual atribuye efectos jurídicos y determina éstos.

1. Puros y simples: producen sus efectos de inmediato y sin limitaciones.
2. Sujetos a modalidad: sus efectos están subordinados a una modalidad.
Modalidades: cláusulas que se incorporan a un AJ con el fin de alterar sus
efectos normales. Las principales son la condición, el modo y el plazo. La
doctrina agrega la representación y la solidaridad.
2. Innominados o atípicos: no están previstos por la ley, pero pueden
adquirir existencia jurídica como consecuencia de la autonomía privada.
Si se conforman con la ley, el orden público y las buenas costumbres,
producen los efectos queridos por las partes, rigiéndose, en lo no
previsto por ellas, por las reglas generales aplicables a los actos y
declaraciones de voluntad.

5. Atendiendo al contenido de los AJ:

1. De familia: atañen al estado de las personas o a las relaciones del

individuo dentro de la familia.

2. Patrimoniales: tienen por finalidad la adquisición, modificación o

extinción de un derecho pecuniario.

6. Atendiendo a si el AJ subsiste o no por sí mismo:

1. Principales: subsisten por sí mismos, sin necesidad de otro acto que les
sirva de sustento o apoyo.
2. Accesorios: para poder subsistir necesitan de un acto principal que les
sirva de sustento o apoyo, al cual acceden. Se clasifican en:
a) De garantía: Cauciones: se constituyen para asegurar el cumplimiento
de una obligación principal, de tal manera que no pueden subsistir sin
ella (Art. 46 CC). Ej. Prenda, hipoteca, fianza.
b) Dependientes: no tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de
una obligación. Ej. Capitulación matrimonial.

Los AJ accesorios no pueden subsistir sin un AJ principal, pero pueden tener

existencia jurídica con anterioridad a éste. Faltando en definitiva el AJ
principal, el accesorio caduca.
8 9

CAPÍTULO II. LA VOLUNTAD JURÍDICA
I. GENERALIDADES.
1. Conceptos generales.
El primer requisito de existencia del AJ es la voluntad. Para que la voluntad
produzca efectos jurídicos debe cumplir dos requisitos copulativos:
a) Manifestarse. De modo que se pueda conocer.
b) Ser seria. Perseguir efectivamente un fin reconocido o tutelado por el
derecho.
2. Primer requisito: La manifestación de voluntad.
A) Manifestación de voluntad expresa (explícita o directa):
Se realiza a través de una declaración, contenida en palabras (orales o
escritas) o incluso en gestos o indicaciones. No es posible concebir una
declaración sin un destinatario.
La claridad es un deber del declarante. Este principio es acogido por el CC en
las reglas de interpretación de los contratos:
Art. 1566 CC. “(…) Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra
ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya
debido darse por ella.”
B) Manifestación de voluntad tácita (Implícita o presunta):
Se realiza a través de un comportamiento que, a diferencia de la declaración,
no va dirigido a un destinatario. Existe una conducta concluyente: conducta de
la cual, a través de un proceso de deducción lógica, se hace posible extraer
una conclusión inequívoca, y desprender una manifestación de voluntad
implícita o indirecta.
3. La manifestación de voluntad en el CC.
En el CC, la manifestación expresa y la tácita tienen el mismo valor, al igual
que en el CCom (Art. 103 CCom).
Excepcionalmente, se requiere necesariamente manifestación expresa. Ej.
Testamento, solidaridad. Asimismo, las partes pueden determinar que no sea
suficiente la manifestación tácita.
10
4. El silencio.
Se discute si puede o no atribuirse al silencio el significado de una
manifestación de voluntad.
La regla general es la negativa, pero excepcionalmente puede tener el valor de
una manifestación de voluntad.
i. La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Ej.
- Asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia la
herencia, se entiende que repudia (Art. 1233 CC)
- Personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos,
transcurrido un término razonable desde que se les hace el encargo, su
silencio se mira como aceptación (Art. 2125 CC).
ii. Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de
voluntad:
Ej. En la sociedad o el arrendamiento, es frecuente que las partes establezcan
que si al vencimiento del plazo nada se dice, se entenderá renovado el
contrato.
iii. El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad:
Silencio circunstanciado: aquel que necesariamente debe ir acompañado de
antecedentes o circunstancias externas que permitan atribuir al silencio,
inequívocamente, el valor de una manifestación de voluntad.
5. Reglamentación aplicable al silencio.
En lo que sea aplicable, se sujeta a las mismas reglas que toda manifestación
de voluntad. Por ello, es posible que se encuentre viciado por error, fuerza o
dolo.
No es lo mismo, jurídicamente, el silencio del cual puede extraerse una
manifestación de voluntad, que el silencio de la personas que tenía la carga de
manifestar explícitamente algo por mandato de la ley. Ej. Vicios redhibitorios.
6. Segundo requisito: La manifestación de voluntad debe ser seria.
Seria: existe el propósito de producir un efecto práctico sancionado por el
Derecho. En definitiva, lo apreciará el juez.
Ejemplo legal de voluntad no seria: Art. 1478 CC.
11
7. Fases en que puede observarse el elemento subjetivo.
1. Voluntad de la declaración: el sujeto se representa la existencia de una
necesidad, para cuya satisfacción debe relacionarse con otros. La voluntad se
manifiesta en el querer interno, a partir del cual el sujeto manifiesta su
voluntad, la exterioriza. Es importante que el sujeto tenga conciencia de la
trascendencia social de su manifestación, pues esta conciencia es el
fundamento de su responsabilidad.
2. Voluntad del contenido: el sujeto quiere lograr un fin práctico, reconocido y
sancionado por el Derecho. Su manifestación se encamina hacia ese fin.
3. Voluntad normativa: exteriorizada la voluntad, ésta se hace objetiva y
adquiere vida independiente. Es la intención de las partes de quedar vinculadas
con el acto jurídico del cual conocen su significación y valor.
II. PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.
1. Conceptos generales.
La Teoría General del AJ descansa sobre dos pilares: libertad y voluntad.
El hombre es libre para vincularse con otros, y si decide obligarse, lo hará por
su propia voluntad.
Suponiendo que todos los hombres son iguales y libres, todo contrato
libremente convenido por las partes es necesariamente equitativo, por lo que
cualquier traba implicaría una injusticia.
En el campo de la economía, esto se traduce en el liberalismo. El comercio se
basa en la libertad ilimitada.
Los conceptos de libertad y voluntad dan origen al principio de la autonomía de
la voluntad.
a) Autonomía
La autonomía, en términos genéricos, significa autorregulación o auto
reglamentación, es decir, es la capacidad que se le reconoce a alguien para
autodictarse sus propias normas, con independencia de otra persona.
b) Autonomía privada
Consiste en un poder que el ordenamiento jurídico confiere (reconoce) al
individuo para que gobierne sus propios intereses, es autorregulación de
intereses y relaciones jurídicas. Es un poder de autogobernarse, de dictarse
sus propios normas, es decir, de decidir, reglamentar o no las relaciones
jurídicas en las que desee ser parte o no.
Un supuesto de la autonomía es la libertad, aunque no son lo mismo. En
efecto, la libertad consiste en la actuación en términos soberanos que una
12
persona tiene reconocida por el ordenamiento, pero la autonomía, agrega a
dicha libertad, un reconocimiento absoluto al acto emanado en ejercicio de
dicha libertad. Es decir, es hacer y que esto sea reconocido y eficaz ante los
otros, esto es autonomía.
c) La autonomía de la voluntad
Cuando hablamos de autonomía de la voluntad cometemos un equívoco,
porque en realidad el sujeto de la autonomía no es la voluntad, sino que el
individuo, la persona, que es la esencia del ordenamiento jurídico y del Estado
como entidad jurídica que existe para el servicio de la persona humana.
La clave aquí, es que la autonomía de la voluntad no se ejercita “queriendo” –
lo que es propio de la voluntad -, sino que todas las potencias y funciones del
individuo.
2. Consecuencias del principio de la autonomía de la voluntad.
i. El hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia
voluntad.
ii. El hombre es libre para renunciar, por su sola voluntad, a un derecho
establecido en su beneficio, con tal que mire al interés individual del
renunciante y que la ley no prohíba su renuncia (Art. 12 CC).
iii. El hombre es libre para determinar el contenido de los AJ. Lo que los
particulares convengan (contenido del contrato) los obliga igual que una
ley.
iv. Cada vez que surjan dudas, debe indagarse por la intención o querer
real de las partes (Art. 1560 CC).
3. La autonomía privada.
Autonomía privada: facultad o poder que la ley reconoce a los particulares para
regular sus intereses, actuando según su propio juicio y responsabilizándose
por las consecuencias de su comportamiento.
El instrumento de la autonomía privada es el AJ.
La autonomía privada supone:
1. La libertad del individuo. La iniciativa surge como consecuencia de la
libertad.
2. La autorresponsabilidad, es decir, la obligación de soportar las
consecuencias que emanan del AJ.
4. Limitaciones a la autonomía privada.
1. Faculta a los particulares para disponer de sus propios intereses, no de
los ajenos.
2. Es necesario que el acto o contrato se ajuste a los requisitos o
condiciones que la ley establece para su valor jurídico.
13
 3. Hay materias respecto de las cuales los particulares no pueden crear AJ
distintos al tipo establecido por la ley. Esto ocurre en las materias en que
está comprometido el interés superior o público, o en las materias relativas
a las relaciones de familia.
4. Está limitada también por el orden público y las buenas costumbres.
Orden público: organización considerada como necesaria para el buen
funcionamiento general de la sociedad.
Buenas costumbres: aspecto particular del orden público, poco definido, que
comprende las ideas morales admitidas en una época determinada.
El acto que infringe cualquiera de las dos, se sanciona con la nulidad
absoluta.
5. En cuanto a los AJ innominados, estos no pueden ser arbitrarios o
caprichosos, en el sentido de no perseguir un fin práctico, pues no sería
merecedor de tutela jurídica.
5. La autonomía privada en el CC.
El CC reconoce el valor de ley sólo a los contratos legalmente celebrados, y
subordina la eficacia de la voluntad al respeto a las leyes, las buenas
costumbres y el orden público.
6. Reacciones contra el principio de la autonomía de la voluntad.
Se planteó que la voluntad es impotente para crear obligaciones por sí sola; la
sociedad es la única que tiene este poder.
Además, la experiencia demuestra que los contratos no son necesariamente
justos o equitativos.
Esto influye en la doctrina moderna, la cual no desconoce el rol de la voluntad,
pero la considera un instrumento del bien común, un medio al servicio del
Derecho, lo que justifica la intervención del legislador.
Así, ha surgido el contrato dirigido: intervención del Estado en los contratos de
los particulares, a fin de evitar que una de las partes se aproveche de la
inferioridad o debilidad de la otra o de la desigualdad de condiciones en que
contratan. Ej. Contrato de trabajo.
14
III. LA VOLUNTAD EN LOS AJ BILATERALES.
1. El consentimiento.
Consentimiento:
- Acuerdo de voluntades de las partes, necesario para dar nacimiento al
AJ bilateral.
- Requisito esencial para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad. Art. 1445 CC.
2. Formación del consentimiento en los AJ bilaterales.
Está reglamentada por el Código de Comercio (Arts. 97-108 CCom), que rige
también la formación del consentimiento en las convenciones reglamentadas
por el CC, pues se trata de una materia de aplicación general.
El Código de Comercio señala expresamente que viene a llenar un sensible
vacío de la legislación civil.
3. La oferta.
Oferta: AJ unilateral por el cual una persona propone a otra celebrar una
determinada convención.
a) Requisitos de la oferta:
1) Como toda manifestación de voluntad debe manifestarse y ser seria.
2) Debe ser completa: debe formularse en términos tales que baste con la
simple aquiescencia de la persona a quien la oferta se dirige para que la
convención se perfeccione.
Si el contrato es nominado, es completa la oferta que contiene los elementos
esenciales del contrato propuesto.
Si no contiene estos elementos, la oferta es incompleta. Con ella lo que se
pretende es establecer una negociación preliminar.
La respuesta del destinatario formulando, a su vez, otra oferta, se llama
contraoferta.
b) Clasificación de la oferta.
A) Oferta expresa:
Está contenida en una declaración, en la cual el proponente, en términos
explícitos y directos, revela su intención de celebrar una determinada
convención. Puede ser:
1. Verbal: se manifiesta con palabras o gestos que hagan inequívoca la
proposición de celebrar una convención.
2. Escrita: se hace a través de la escritura.
15
 Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la
B) Oferta tácita: aceptación.

Se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la C) Aceptación pura y simple:

proposición de celebrar una convención.
El destinatario de la oferta manifiesta su conformidad con ésta en los mismos
C) Oferta hecha a persona determinada: términos en que se le formuló.

Va dirigida a un destinatario debidamente individualizado. D) Aceptación condicionada:

D) Oferta hecha a persona indeterminada:
No va dirigida a ninguna persona en especial, sino al público en general. Si se
realizan en cualquier especie de anuncio impreso, no engendran obligación
alguna para el que las hace (Art. 105 CCom).
Lo que dispone el C. de Comercio en el Art. 105 quedaría sin efecto (para las
personas que encuadran dentro de la categoría de proveedores) por lo
señalado en el artículo 12 de la Ley del Consumidor que prescribe:
Artículo 12 Ley de Consumidor: Todo proveedor de bienes o servicios estará
obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales
se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la
prestación del servicio.
El destinatario de la oferta le introduce modificaciones o sólo se pronuncia
parcialmente. Esto importa una contraoferta (Art. 102 CCom).
b) Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas.
Para determinar los efectos, hay que distinguir:
a) La intención del oferente era formular una oferta divisible: se entiende
que ha hecho varias ofertas, formándose el consentimiento respecto de
aquellas que el destinatario aceptó.
b) La intención del oferente era formular una oferta indivisible: la
aceptación parcial no es idónea para formar el consentimiento, siendo
sólo una contraoferta.
c) Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el
consentimiento.

c) Persona de quien puede emanar la oferta. i. Aceptación pura y simple:

Es indiferente que la oferta emane del futuro acreedor o del futuro deudor. El destinatario de la oferta debe aceptarla en los mismos términos en que se le
formuló (Art. 101 CCom).
4. La aceptación.
ii. Aceptación en término oportuno:
Aceptación: AJ unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su
conformidad con ella. Debe manifestarse la aceptación dentro del plazo legal o dentro del plazo
señalado por el oferente. Hay que distinguir:
a) Clasificación de la aceptación.
1. Si la oferta es verbal: la aceptación debe darse en el acto de ser
A) Aceptación expresa: conocida por el destinatario (Art. 97 CCom).

Se contiene en una declaración en la cual el destinatario de la oferta manifiesta 2. Si la oferta es escrita: hay que distinguir nuevamente (Art. 98 CCom):
en términos explícitos y directos su conformidad con ella. Puede ser: - Si el destinatario reside en el mismo lugar que el oferente: la oferta
1. Verbal: se manifiesta por palabras o gestos. debe aceptarse dentro del plazo de 24 horas.
2. Escrita: se hace por la escritura. - Si el destinatario reside en un lugar distinto: debe aceptar a vuelta de
correo.
B) Aceptación tácita:
Aceptación extemporánea: aquella que se da fuera de las oportunidades
indicadas.
16 17
Vencidas estas oportunidades, la oferta se tiene por no hecha. El oferente está
obligado a comunicar al aceptante que su aceptación ha sido extemporánea.
(Art. 98 CCom).
La aceptación no se presume, pero una vez probada, se presume que se ha
dado dentro de plazo, a menos que se pruebe lo contrario.
iii. Aceptación mientras la oferta se encuentre vigente:
Hechos que producen la pérdida de vigencia de la oferta:
1. Retractación tempestiva: arrepentimiento del oferente a su propuesta.
El oferente puede retractarse válidamente en el tiempo que media entre el
envío de la oferta y la aceptación; excepcionalmente no tiene esta posibilidad
en los siguientes casos (Art. 99 CCom):
- Si al hacer la oferta se comprometió a esperar contestación.
- Si se comprometió a no disponer del objeto del contrato sino después de
transcurrido cierto plazo.
Efectos de la retractación: hay que distinguir:
a) Retractación tempestiva: aquella que se produce antes de la aceptación de
la oferta. En este caso, la aceptación no forma el consentimiento, pero aún así,
el oferente que se retracta debe indemnizar gastos, daños y perjuicios que
puede haber sufrido el destinatario (Art. 99 CCom), pudiendo liberarse de esta
obligación si se allana a cumplir el contrato propuesto (Art. 101 CCom).
b) Retractación intempestiva: aquella que se produce después de la aceptación
de la oferta. En este caso, el oferente no puede exonerarse de cumplir el
contrato propuesto.
2. Muerte o incapacidad sobreviniente del oferente.
5. Momento en que se forma el consentimiento.
Esto tiene importancia:
1. En lo que respecta a la capacidad de las partes: deben ser capaces al
momento de contratar.
2. En lo que respecta al objeto del contrato: debe ser lícito al momento de
contratar.
3. En lo que respecta a las leyes que se aplicarán al contrato: en todo
contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración (Art. 22 LERL).
4. En lo que respecta a los efectos del contrato: se empiezan a producir
desde el momento en que se perfecciona el contrato.
5. En lo que respecta a la retractación del oferente: no puede retractarse
válidamente una vez formado el consentimiento.
18
6. Teorías para determinar el momento en que se forma el
consentimiento.
1. Teoría de la declaración de voluntad o de la aprobación:
El consentimiento se forma en el momento en que le destinatario acepta la
oferta, aunque la aceptación sea ignorada por el oferente.
2. Teoría de la expedición:
El consentimiento se forma en el momento en que el destinatario de la oferta
envía la correspondencia que contiene su aceptación.
3. Teoría de la recepción:
El consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en
una carta o telegrama, llega al domicilio del oferente.
4. Teoría del conocimiento o de la información:
El consentimiento se forma en el momento en que el oferente toma
conocimiento de la aceptación.
x
El CCom (Arts. 99 y 101) se inclina por la teoría de la declaración.
x
Respecto a este punto es conveniente hacer notar que esta teoría tiene
como límite los contratos reales y solemnes, que se perfeccionan con la
entrega de la cosa y las solemnidades requeridas, correspondientemente
(Art. 1443 CC).
x Excepcionalmente encontramos en el CC un caso en que no basta la sola
aceptación: las donaciones entre vivos, que acoge la teoría del
conocimiento (Art. 1412 CC).
7. Lugar en que se forma el consentimiento.
Es importante porque:
1. El contrato se rige por la ley del lugar.
2. El lugar determina la costumbre que se aplica a ciertos contratos.
3. También determina, en ciertos casos, el tribunal competente.
El CCom dispone que si los interesados residen en distintos lugares, se
entiende celebrado el contrato en el de la residencia del que haya aceptado la
propuesta original o la modificada.
19
 IV. LOS VICIOS DE LA VOLUNTAD. 3. Hechos que constituyen la realidad.

La pregunta es si la realidad corresponde a hechos presentes, pasados o

Vicios de la voluntad: circunstancias que atentan contra la posibilidad de que la futuros.
voluntad se manifiesta de forma libre e informada. No cabe aplicar la teoría del error respecto de cosas que al tiempo del contrato
no existen. Error de previsión: equivocación al proyectarse hacia un futuro
El acto en que falta la voluntad no existe. En cambio, el acto en que incide un que, al hacerse realidad, lo pondrá o no de manifiesto.
vicio de la voluntad, existe, pero expuesto a ser invalidado.
4. El error es un vicio del conocimiento.
El Art. 1445 CC requiere, en primer lugar, el consentimiento, y agrega que
éste no debe adolecer de vicios, de lo que se infiere que el consentimiento El error es un vicio del conocimiento, más que del consentimiento.
puede faltar, o bien existir pero viciado.
5. La teoría del error en el CC.
Art. 1451 CC. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza
y dolo. - Arts. 1451 a 1455 CC reglamentan el error como vicio del
consentimiento;
- El Art. 1057 CC señala los efectos del error en el nombre o calidad de un
Crítica al Art. 1451 CC. Habla de consentimiento y debería decir voluntad
asignatario testamentario;
puesto que puede también estar viciada la voluntad del autor de un AJ
- El Art. 677 CC determina los efectos del error en la tradición,
unilateral.
- y el Art. 2455 CC reglamenta el error en la transacción.
SECCIÓN PRIMERA: EL ERROR
6. Clases de error. (Arts. 1451 a 1455 CC)
1. Conceptos generales.
Hay dos clases: error de derecho y error de hecho. Sin embargo, esta
distinción es doctrinaria, puesto que el CC no lo clasifica expresamente.
Error: falsa representación de la realidad determinada por la ignorancia o por
la equivocación.
1) EL ERROR DE DERECHO.
Lo que determina a una persona a manifestar su voluntad es el conocimiento
que tenga de la realidad. Existe en el sujeto un hecho psicológico de carácter
Error de derecho: falsa o inexacta representación de la realidad jurídica por:
positivo (representación de la realidad) que lo induce a actuar, pero dicha
i. la ignorancia de una norma
representación es falsa por ignorancia o equivocación.
ii. o bien por la equivocada interpretación
La manifestación del sujeto no puede, en este caso, producir válidamente sus
iii. o inexacta aplicación de la misma a un caso concreto.
efectos propios. Existe voluntad, pero se encuentra viciada.
El error de derecho no vicia el consentimiento, lo que significa que no puede
2. Equivocación e ignorancia.
alegarse, para impedir las consecuencias jurídicas de los actos lícitos ni para
exonerarse de responsabilidad por los actos ilícitos, salvo en los casos
Quien ignora algo no tiene noción de una cosa; quien se equivoca tiene una
expresamente exceptuados por la ley.
noción, pero errada.
Cualquiera de estos dos conceptos puede configurar el error.
La duda excluye al error, pues en ella el sujeto tiene conciencia de que su Art. 1452 CC. El error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento.
representación de la realidad puede ser falsa, y ella no lo inhibe para actuar.
Existen, sin embargo, ciertos AJ en los cuales subyace una duda objetiva, la
Esto es consecuencia lógica de la ficción legal que supone que las normas
cual no excluye el campo de aplicación del error.
jurídicas son conocidas por todos (Art. 8° CC: Nadie puede alegar ignorancia
de ley después que ésta haya entrado en vigencia). Más aún, el Art. 706 CC
presume la mala fe de quien alega error sobre un punto de derecho en materia
posesoria (El error en materia de derecho constituye una presunción de mala
fe, que no admite prueba en contrario)
20 21

Así, el sujeto no puede sustraerse de las consecuencias de su declaración
alegando que su voluntad está viciada por ignorancia o falso concepto de una
norma jurídica.
Esto tiene dos excepciones aparentes en relación al cuasicontrato de pago de
lo no debido, en las cuales la víctima del error, no obstante éste, puede
sustraerse de las consecuencias jurídicas de la declaración de voluntad que no
hubiera efectuado si hubiese tenido una acertada representación de la realidad
jurídica.
Situación del Art. 2297 CC. “Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de
derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación puramente
natural.”
Situación del Art. 2299 CC. “Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona,
a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el
hecho como en el derecho.” Por lo tanto, si una persona da lo que no debe porque
incurrió en un error de derecho, ese error va a ser relevante: impide presumir la
donación.
El carácter aparente de estas excepciones se funda en el hecho de que para
ser verdaderas excepciones, el efecto que debería generarse es viciar la
voluntad, sin embargo, de los Art. 2297 y 2299 CC lo que se genera es una
acción de repetición propia de los cuasicontratos que busca reparar el
enriquecimiento sin causa.
2. EL ERROR DE HECHO 1.
Error de hecho: falsa representación que se tiene, por ignorancia
equivocación, de una cosa, de un hecho o de una persona.
Error esencial (en sentido amplio): aquel que es relevante e invalida el
contrato.
Las hipótesis de error constituyen una discrepancia entre lo querido y lo
declarado.
Sin embargo, en el error obstativo u obstáculo, no se produce esta
discrepancia, sino que los planteamientos de las partes son diametralmente
opuestos e imposibles de conciliar (porque no están de acuerdo en el contrato
que se celebra o en el objeto del contrato): no hay acuerdo de voluntades.
1
Además de los requisitos que se estudiaran en cada tipo de error en particular, parte
de la doctrina ha señalado que para viciar el consentimiento la equivocación ha de ser
excusable, esto es, no debe poder ser atribuido a la propia negligencia de quien lo
invoca.
22
I. EL ERROR ESENCIAL U OBSTÁCULO. ART. 1453 CC
El Art. 1453 CC regula dos supuestos de error:
1. Error que recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o
celebra.
2. Error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
Art. 1453 CC. El error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la
especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes
entendiese empréstito y la otra donación; o sobre la identidad de la cosa específica
de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender
cierta cosa determinada, y el comprador entendiese comprar otra.
El error obstáculo es considerado un vicio del consentimiento, pese a que
doctrinariamente error obstáculo y error vicio son dos cosas distintas.
Sanción del error obstáculo.
Existen 3 interpretaciones:
1. Para quienes estiman que este error impide el acuerdo de voluntades, la
convención sería jurídicamente inexistente (falta la voluntad).
2. Otros estiman que la sanción es la nulidad absoluta, pues, pese a que el
error impide el consentimiento, la inexistencia no está considerada como
sanción por el CC.
o 3. Los demás creen que la sanción es la nulidad relativa. Razones:
i. El Art. 1453 CC dice que este error vicia el consentimiento, y de acuerdo
al Art. 1682 inc. final CC, cualquier vicio que no esté configurado como
causal de nulidad absoluta produce la nulidad relativa.
ii. Este error sólo perjudica al interés particular de los contratantes y no al
interés general de la sociedad.
iii. “Asimismo” del Art. 1454 CC. El Art. 1553 señala que este tipo de error
vicia el consentimiento. Luego, el Art. 1454 CC, que asigna al error de
hecho la sanción de nulidad relativa, comienza diciendo “el error de
hecho vicia asimismo el consentimiento” de manera que se hace
extensiva la misma sanción al Art. 1453 precedente.
23
II. EL ERROR SUSTANCIAL O ERROR SOBRE LAS CALIDADES ESENCIALES DE UNA III. ERROR SOBRE LAS CALIDADES ACCIDENTALES. ART. 1454 INC. 2.
COSA. ART. 1454 INC. 1.
Art. 1454 inc. 2 CC. El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el
Art. 1454 inc. 1 CC. El error de hecho vicia asimismo el consentimiento cuando la consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo
sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el acto o contrato, es diversa de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte.
de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una
barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.
Para saber qué son calidades accidentales de una cosa, es preciso determinar
primero cuáles son las calidades esenciales de la misma. Todas las demás son
La víctima del error atribuye a la cosa objeto del acto o contrato una sustancia
accidentales.
o calidad esencial que en realidad no tiene.
El error en las calidades accidentales no es relevante.
Sustancia: materia concreta que constituye una cosa, lo que supone un
concepto estrictamente objetivo y materialista.
Requisitos para que vicie el consentimiento:
Calidad esencial: dice relación con la intención de las partes y sus motivos para
contratar, por lo tanto, es un concepto subjetivo.
1. esa calidad constituya el motivo determinante que tuvo una de las
partes para contratar,
El error en la sustancia vicia el consentimiento sólo cuando la sustancia o
2. y esto haya sido conocido por la otra parte.
materia que se la atribuye a la cosa constituye, a lo menos para una de las
partes del contrato, una calidad esencial. La expresión clave del Art. 1454 CC
Efectos del error sobre las calidades accidentales.
es “calidad esencial”.
No vicia, por regla general, el consentimiento, a menos que:
No es posible formular una regla jurídica que permita establecer en abstracto
1. la calidad accidental sea el motivo principal que determinó a una de las
qué es lo que constituye la calidad esencial de una cosa. Depende de la
partes a contratar
intención de las partes.
2. y que la otra conozca dicho motivo.
Cuando vicia el consentimiento, la sanción es la nulidad relativa.
No es frecuente que las partes dejen expresamente establecido qué es lo que
constituye para ellas la calidad esencial, por lo que corresponde al juez
Labor del juez cuando se alegare por una de las partes en un contrato
determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto.
que ha sido víctima de error sobre las calidades o cualidades de una
cosa.
El error en la sustancia, por regla general, es relevante, en el entendido de que
la consideración de que la cosa tiene una determinada sustancia es lo que
1. Debe deducir cuáles serían las cualidades de la cosa que la mayoría de las
resuelve a una de las partes a contratar. Pero esta presunción puede ser
personas consideraría, en esas mismas circunstancias, esenciales y relevantes
desvirtuada, demostrando que el error no era relevante.
para contratar, en términos tales que, de conocer que faltaban, se habría
abstenido de contratar.
Se discute si constituye o no cualidad relevante de la cosa adquirida a título de
2. Si se produce una coincidencia entre la apreciación que hace la víctima y la
compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, pues la
deducción del juez, deberá rescindir el contrato, a menos que la parte en
venta de cosa ajena es válida. Si el comprador pidiera la nulidad de la
contra de la cual se declare la rescisión pruebe que el error no fue
compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa que
determinante para su contraparte.
ésta le perteneciera al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las
3. Del proceso deductivo surge, por exclusión, el concepto de calidad
circunstancias del caso lo permitieran.
accidental, respecto del cual existe una presunción contraria: no es, por regla
general, el motivo principal para contratar, por tanto, la víctima deberá probar
Efectos del error sustancial.
que esa calidad no esencial fue el principal motivo.
Vicia el consentimiento; su sanción es la nulidad relativa.

24 25
IV. ERROR EN LA PERSONA.
Quien sufre este error yerra en identidad de una persona o en alguna de sus
cualidades personales.
Este error es, por regla general, irrelevante (Art. 1455 CC).
Art. 1455 CC. El error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar
no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esta persona sea la causa
principal del contrato.
Pero en este caso la persona con quien erradamente se ha contratado, tendrá
derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por
la nulidad del contrato.
Excepcionalmente, cuando el acto se celebra en consideración a una persona
determinada, es relevante y reviste carácter esencial: actos intuitu personae.
Esto es lo que sostiene la doctrina tradicional.
Ej.
- Actos de familia que se suponen celebrados en consideración a persona
determinada.
- Los actos patrimoniales, por regla general, no son intuitu personae,
salvo en el caso de los contratos gratuitos que se suponen celebrados en
atención a persona determinada (como la donación) y los onerosos que
importan confianza en una persona específica (como el mandato).
La doctrina moderna es más amplia: será preciso demostrar en cada supuesto
que el error en la persona ha sido esencial y determinante del consentimiento.
En los contratos basados sustancialmente en el intuitu personae, normalmente
no será necesario probar la esencialidad, por la índole del contrato.
Cualidades personales: notas o caracteres objetivos de índole estable o
permanente que configuran la personalidad.
El error en la persona es especialmente relevante en el matrimonio. En él, el
error se refiere a la identidad de la persona del otro contrayente.
La opinión dominante estima que esta identidad comprende no sólo la física,
sino también las cualidades relevantes, interpretadas con criterio restrictivo.
Ej. de cualidades relevantes: creer a la mujer honrada mientras se dedica a la
prostitución, no saber que el contrayente ha sufrido condenas penales o que
tiene una enfermedad transmisible a los herederos.
Efectos del error en la persona.
Por regla general es irrelevante. Pero en los contratos en que la consideración
de la persona es la causa principal para contratar, el error vicia el
consentimiento. Se sanciona con la nulidad relativa.
26
Declarada la nulidad, la persona con que erradamente se contrató tiene
derecho a demandar indemnización de perjuicios, siempre que haya estado de
buena fe.
7. El error en los AJ unilaterales.
Por regla general, el error puede invocarse como causal de anulación en todos
los AJ, incluso unilaterales, siempre que revista carácter de relevante.
Ej.
- La asignación que pareciere motivada por error de hecho, quedando
claro que sin el error no habría tenido lugar, se tendrá por no escrita
(Art. 1058 CC).
- El error en el nombre o calidad del asignatario testamentario no vicia la
disposición si no hubiera duda acerca de la persona (Art. 1057 CC).
- La aceptación de una herencia puede rescindirse por lesión, que supone
siempre un error: el aceptante debe ignorar que por disposiciones
testamentarias de que no tenía noticia el valor de la asignación ha
disminuido a más de la mitad (Art. 1234 CC).
SECCIÓN SEGUNDA: LA FUERZA
1. Conceptos generales.
Fuerza: apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona
destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un AJ.
Es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad, sin embargo, se
restringe a la fuerza moral porque la fuerza física excluye la voluntad.
2. Fuerza moral.
En ella, el apremio se ejerce sobre la psiquis de la víctima con el fin de
intimidarla. Se produce una manifestación de voluntad del sujeto, pero éste no
ha sido libre, pues la manifestación le fue impuesta por una amenaza actual de
un mal futuro.
3. Requisitos doctrinarios para que la fuerza moral vicie la voluntad.
A) Fuerza moral importante:
Aquella que influye de manera significativa en el ánimo de la víctima. Para ello
se toma en consideración un tipo medio de persona sensata, apreciando edad,
sexo y otras condiciones.
27
 B) Fuerza moral injusta:
El mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, es decir, contrario a derecho; o
bien, no siendo en sí mismo ilícito, debe perseguir la consecución de una
ventaja desproporcionada e injusta.
La amenaza no es injusta cuando se tiene derecho a ejercerla. Ej. Amenaza de
embargar los bienes del deudor. Pero aun cuando se tenga este derecho, es
injusta en cuanto sirva para obtener beneficios injustos.
Para la licitud de la amenaza no basta con que su objeto sea permitido, ni que
constituya una práctica jurídica, ni tampoco que el resultado perseguido sea
lícito y susceptible de coacción jurídica. Debe elegirse el justo medio
encaminado a la consecución del resultado.
4. De quién puede provenir la amenaza.
Debe provenir necesariamente de una persona:
- la contraparte
- el destinatario de una declaración unilateral
- o un tercero
No importa que quien ejerce la amenaza no tenga intención de concretarla. Lo
decisivo es que la amenaza se haya realizado con la voluntad y conciencia de
determinar al otro sujeto al negocio.
5. Hechos que no constituyen fuerza moral.
No hay violencia o fuerza cuando:
- la víctima, por error, se autosugestiona con la impresión de una
amenaza inexistente.
- Tampoco la hay en el temor reverencial: estado de sujeción en el que
nos encontramos por razones de obediencia, gratitud, respeto,
admiración o devoción frente a otros.
6. La fuerza en el CC.
Se encuentra regulada como vicio en los Arts. 1456 y 1457 CC.
Art. 1456 CC. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de
producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que
infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno
de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes
se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
28
Art. 1457 CC. Para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la
ejerza aquel que es beneficiado por ella; basta que se haya empleado la fuerza por
cualquiera persona con el objeto de obtener el consentimiento.
7. Requisitos legales para que la fuerza vicie el consentimiento.
1) Grave. Es aquella capaz de producir una impresión fuerte en una
persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición.
Será el juez quien determine si la fuerza cumple o no este requisito.
La víctima debe probar:
i. la existencia de la amenaza;
ii. la gravedad de la misma.
Por excepción, la ley presume la gravedad cuando la amenaza infunde
en la víctima un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes, a un mal irreparable y
grave.
2) Injusta o ilícita. El CC no lo exige, pero hay consenso en la doctrina
nacional en que el apremio debe ser contrario a la ley o al derecho.
3) Determinante. El consentimiento obtenido con la amenaza debe ser
consecuencia inmediata y directa de ella, de modo que sin la fuerza, la
víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó.
8. De quiénes puede provenir la fuerza.
Es indiferente que provenga de una de las partes o de un tercero (Art. 1457
CC).
9. El temor reverencial.
El Art. 1456 inc. 2° CC define temor reverencial como “… el solo temor de
desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto…”. No vicia el
consentimiento.
10. Efectos de la fuerza moral.
El acto existe, pero con un vicio que lo expone a ser invalidado. La sanción es
la nulidad relativa.
11. El estado de necesidad.
En el estado de necesidad, el sujeto que se siente amenazado por un hecho de
la naturaleza o un acto del hombre, para evitar el daño que teme, adopta un
determinado comportamiento que puede producir un daño a terceros o bien
producir un daño de sus propios intereses.
29
Este sujeto no va a estar obligado a reparar los daños que produzca a terceros.
En caso de que el comportamiento afecte los intereses propios, el sujeto, entre
dos males, está escogiendo el que cree el menor. Aquí se produce una
situación semejante a la fuerza. Pero ambas se diferencian en que:
1. En el estado de necesidad, la coacción puede derivar de un hecho
natural o humano, en cambio en la fuerza, proviene necesariamente del
hombre.
2. En el estado de necesidad, el hecho no está encaminado a obtener una
manifestación de voluntad, en cambio en la fuerza, el apremio va
directamente dirigido a obtener el consentimiento.
En el CC, el contrato que se celebró como consecuencia del estado de
necesidad no es, por esta causa, rescindible. Tampoco podría pretenderse la
rescisión por lesión, pues esta institución objetiva es aplicable sólo a los casos
determinados por ley.
SECCIÓN TERCERA: EL DOLO
1. Conceptos generales de dolo.
En el dolo también se produce una falsa representación de la realidad; pero, a
diferencia del error, ésta no surge en forma espontánea, sino que es
consecuencia de las maquinaciones o maniobras fraudulentas fraguadas por
otras personas para inducir a error al sujeto.
Concepto legal de dolo: Dolo: intención positiva de inferir injuria a la persona o
propiedad de otro. (Art. 44 inc. final CC)
Concepto doctrinario de dolo: vicio del consentimiento constituido por la
maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su
consentimiento para la celebración de un acto o contrato.
El dolo es un engaño provocado, pero hay que tener presente que constituye
un vicio distinto del error. Aún cuando el error provocado por el dolo sea
irrelevante, el acto en que incide va a ser ineficaz.
2. Clasificación del dolo.
A) Dolo bueno y dolo malo:
1. Dolo bueno: engaño menor, producto de las exageraciones que son
normales en el comercio. Es la jactancia o exageración de las cualidades
o del valor de la cosa ofrecida. Es un comportamiento lícito.
2. Dolo malo: supone un comportamiento ilícito, destinado a engañar a
otra persona y que la induce a una manifestación de voluntad que, sin el
dolo, no habría realizado, o habría realizado en condiciones menos
onerosas. Excede de la simple exageración.
30
B) Dolo positivo y dolo negativo:
1. Dolo positivo: el engaño se realiza a través de razonamientos o actos
tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a
suprimir o alterar las verdaderas.
2. Dolo negativo: el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos
verdaderos. Es una omisión: silencio o reticencia 2
C) Dolo determinante y dolo incidental:
1. Dolo determinante: induce en forma directa a una persona a realizar una
manifestación de voluntad que, de no mediar el dolo, se habría
abstenido de realizar.
2. Dolo incidental: no es determinante para la manifestación de voluntad,
que la víctima hubiera formulado de todas maneras aunque, de no
existir el dolo, la hubiera formulado en condiciones menos onerosas.
3. De qué personas puede provenir el dolo.
1. AJ unilaterales: necesariamente de una persona que no es parte en el acto.
2. AJ bilaterales: de una de las partes o de un tercero. Si proviene de una de
las partes y es determinante, vicia el consentimiento. Si proviene de un
tercero, no vicia el consentimiento, salvo que la parte beneficiada con él
tuviere conocimiento del dolo y no lo hubiere advertido a su contraparte;
reticencia que, de ser determinante, vicia el consentimiento.
3. AJ plurilaterales: de una de las partes o de un tercero. La nulidad sólo la
pueden pedir las partes que fueron directamente engañadas, y el acto se
invalida sólo para ellas, salvo que la participación de éstas en el contrato sea
esencial para las demás.
4. El dolo en el CC.
El dolo no sólo es tratado en nuestro CC como vicio de la voluntad. Su campo
de aplicación abarca tres materias:
1. Vicio de la voluntad;
2. Circunstancia agravante de la responsabilidad del deudor que no cumple
la obligación asumida (Art. 1558 CC);
3. Elemento del supuesto de hecho del delito civil (intención de causar
daño, Art. 2284 CC).
2
Parte de la doctrina ha estimado que para que sea posible configurar un dolo por
reticencia, es necesaria la existencia correlativa de un deber de informar.
31
5. Discusión doctrinaria en torno a la aplicación del concepto legal de
dolo.
Una parte de la doctrina sostiene la aplicación del concepto legal a las tres
materias antes señaladas. Sin embargo, otra postura doctrinaria sostiene que
el artículo 44 habla de un dolo directo, dirigido a causar daño a otro ("intención
positiva"). El dolo eventual, en cambio, revela en el autor una conciencia de
estar generando el daño que no ha buscado directamente, le es indiferente.
- En el dolo como vicio del consentimiento, lo que busca la parte es que la
otra contrate, mediante engaño, manifestado en maquinaciones fraudulentas;
no busca dañarlo, por eso se dice, por parte de la doctrina, que la definición
del 44 no le es aplicable.
- En el dolo como agravante de la responsabilidad contractual las
maquinaciones fraudulentas están dirigidas a evadir el cumplimiento de la
obligación, el daño que se genera en la contraria es consecuencia de esta
evasión, pero no es lo buscado directa o "positivamente", por lo que se asimila
al concepto de dolo eventual.
- Donde si recibe aplicación, sin dudas, la definición del 44, es en materia de
responsabilidad extracontractual (dolo como presupuesto del ilícito civil)
6. El dolo como vicio del consentimiento.
Art. 1458 CC. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las
partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la
persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las
primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta
concurrencia del provecho que han reportado del dolo.
Para que el dolo vicie el consentimiento debe reunir dos requisitos copulativos:
1. ser determinante
2. y ser obra de una de las partes (Art. 1458 inc. 1° CC).
Esto se refiere a los AJ bilaterales, más concretamente a los contratos, pero la
voluntad puede también estar viciada en los AJ unilaterales. En este caso,
basta que el dolo sea determinante, pues el dolo provendrá necesariamente de
un tercero, siendo indiferente que ese tercero se beneficie o no.
El dolo produce un error, y aunque ese error sea irrelevante, el dolo se
sanciona siempre.
Por tener un alcance tan amplio, el dolo se excluye del matrimonio.
7. Efectos que atribuye el CC al dolo.
Vicia la voluntad cuando es determinante y obra de una de las partes. Se
sanciona con la nulidad relativa.
32
Si no reúne los requisitos, no vicia el consentimiento, pero da derecho a la
víctima para pedir indemnización de perjuicios.
Para obtener esta indemnización, la víctima tiene 2 posibilidades (Art. 1458
inc. 2° CC):
1. Demandar a la persona que fraguó el dolo por el total.
2. Demandar a la persona que, sin haber fraguado el dolo, ha obtenido
provecho de él, hasta la concurrencia de dicho provecho (art. 2316 CC)
8. Prueba del dolo.
Art. 1459 CC. El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los demás debe probarse.
Ej. Son indignos para suceder al causante los que dolosamente han detenido u
ocultado un testamento, presumiéndose dolo por el mero hecho de la
detención u ocultación. (Art. 968 N° 5 CC).
9. Condonación del dolo.
El dolo no puede personarse o condonarse anticipadamente. La condonación
del dolo futuro adolece de objeto ilícito y se sanciona con la nulidad absoluta
(Art. 1465 CC).
SECCIÓN CUARTA: LA LESIÓN
1. Conceptos generales sobre la lesión.
Lesión: perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos AJ, y
que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio
hecho para obtenerla.
En materia contractual, su campo de aplicación se restringe a los contratos
onerosos conmutativos, en los casos especialmente regulados. En ellos, la
lesión está constituida por la desigualdad entre las prestaciones recíprocas de
las partes.
2. Naturaleza jurídica de la lesión.
A) Criterio subjetivo: Es un vicio del consentimiento. Dos posturas:
a) Es un vicio propio y específico: la desigualdad proviene del apremio moral
causado por la imperiosa necesidad de dinero, que coarta la libertad de
decisión. Crítica: Parece antijurídico que cualquier persona pudiera pedir la
nulidad del contrato que considera desfavorable para sus intereses por la sola
razón de haber consentido en él por la imperiosa necesidad de dinero.
33
1. Es un vicio asimilable a los demás: la desigualdad revela que la parte que se
obliga a dar más de lo que recibe ha sido víctima de error, fuerza o dolo.
Crítica: Si la lesión es una consecuencia del error, fuerza o dolo, no hay
razones para considerarla un vicio del consentimiento.
Este criterio debe desecharse para resguardar la seguridad y estabilidad de las
relaciones jurídicas. La necesidad puede obligar a contratar en condiciones
desfavorables, pero no por eso se pierde la voluntad de contratar; no coarta la
libertad.
B) Criterio objetivo: La lesión no es un vicio del consentimiento, no tiene
relación con el consentimiento de la víctima. Opera cuando el contrato revela
una desigualdad de las prestaciones que supera los márgenes permisibles. El
legislador debe establecer hasta qué límites tal desigualdad es tolerada.
C) Criterio mixto: Para que exista lesión, es necesario:
1. Que las prestaciones recíprocas revelen una desigualdad o falta de
equivalencia que supere los límites permitidos por la ley.
2. La desproporción debe ser consecuencia de la necesidad, miseria, ligereza o
inexperiencia de la víctima, que la pone en una situación desmedrada frente a
una contraparte astuta o inescrupulosa.
Crítica: si la desigualdad no se funda en estas causas, no sería reprobable, por
muy grande que ella sea.
3. La lesión en el CC.
Se puede afirmar que nuestro CC sigue un criterio objetivo por las siguientes
x El Art. 1451 CC no la menciona como vicio del consentimiento.
razones:
x El proyecto original la incluía en el Art. 1451 CC.
x Para nuestra legislación, no constituye la lesión una causal genérica de
rescisión, sino que se describen ciertos casos en los cuales existe un
daño patrimonial considerado excesivo, dictando, para esos casos,
x Su sanción se aparta de la sanción contemplada para los vicios de la
normas que tienden a restablecer el equilibrio.
voluntad, puesto que además de la rescisión se contempla en muchos
casos la rebaja.
4. Casos de lesión en nuestro CC.
x
Lesión en el contrato de compraventa de bienes raíces:
La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC). Sólo cabe
la lesión en la compraventa voluntaria de bienes raíces (Art. 1891 CC).
Lesión enorme (Art. 1889 CC):
34
1. Del vendedor: el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa que vende.
2. Del comprador: el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del precio que paga por ella.
Estos son los límites tolerados; si son superados, hay lesión enorme, sin
consideración a factores subjetivos, y aun cuando la víctima hubiera conocido y
aceptado la lesión.
Efectos de la lesión: produce los efectos propios de la nulidad, a menos que la
parte contra quien se pronuncie la rescisión se allane a respetar el justo precio,
restableciendo así el equilibrio (Art. 1890 CC).
x
Lesión enorme en el contrato de permuta de bienes raíces:
Al contrato de permuta se aplican todas las disposiciones relativas a la
compraventa que no se opongan a la naturaleza de aquel contrato (Art. 1900
CC).
Cada permutante es considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo
precio de ella a la fecha del contrato se mira como el precio que paga por lo
que recibe a cambio.
x
Lesión en la cláusula penal enorme:
Cláusula penal: avaluación anticipada que hacen las partes de los perjuicios
que deriven del retardo en el cumplimiento de una obligación, o del
incumplimiento de la misma.
Cláusula penal enorme: aquella que es excesiva o desmesurada, perdiendo, en
consecuencia, su carácter indemnizatorio y convirtiéndose en un lucro para el
acreedor. Según el Art. 1544 CC, el límite está dado por el doble de la cantidad
que se obliga a pagar el deudor en virtud del pacto principal. Todo lo que
exceda de este duplo puede ser rebajado.
x
Lesión en la aceptación de una herencia:
Esta situación se refiere al heredero que al aceptar la herencia creía que ésta
tenía un determinado valor, ignorando, al tiempo de aceptarla, que existían
disposiciones testamentarias del causante, en virtud de las cuales el valor de la
herencia disminuye en más de la mitad. En este caso, el heredero puede pedir
la rescisión de la aceptación (Art. 1234 CC).
x
Lesión en la partición de bienes:
Si en la partición un comunero es perjudicado en más de la mitad de su cuota
podrá demandar la rescisión de la partición (Art. 1348 CC).
35
 x Lesión en el mutuo con intereses excesivos:
Interés convencional máximo: interés corriente aumentado en un 50%.
Se produce lesión cuando se estipula un interés superior al convencional
máximo. Esta estipulación no es nula; el interés se rebaja al corriente (Art.
2206 CC y Art. 8 Ley 18.010).
x
Lesión en la anticresis:
Anticresis: contrato real por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para
que se pague con sus frutos (Art. 2435 CC).
Los intereses que se pacten están sujetos, en caso de lesión enorme, a la
misma reducción que en caso de mutuo (Art. 2443 CC).
5. Efectos de la lesión.
Su sanción no es uniforme, pues en algunas hipótesis produce la rescisión, y
en otras, sin afectar la validez del acto, trae como consecuencia la rebaja de la
prestación que supera los límites permitidos.
V. DESACUERDO ENTRE VOLUNTAD Y DECLARACIÓN.
1. Voluntad real y declaración.
El querer interno del sujeto, que constituye su voluntad real, es lo que
normalmente lo impulsa a manifestar su voluntad para dar nacimiento a un AJ.
Por eso, lo corriente es que la manifestación coincida con la voluntad real.
Pero puede ocurrir que la manifestación no refleje exactamente la voluntad
real, lo que ocurre en 2 hipótesis:
a) El sujeto ha sido víctima de error, fuerza o dolo.
b) La disconformidad ha sido deliberadamente buscada.
El problema es establecer cuál voluntad tiene trascendencia jurídica y prima
sobre la otra: la real o la declarada.
2. Teorías sobre el rol de la voluntad en los AJ.
1) Teoría de la voluntad o dogma de la voluntad (Savigny):
La esencia del AJ es la voluntad. La declaración no es más que un instrumento
para exteriorizarla. Por tanto, lo más importante es la voluntad real.
Es por ello que el intérprete tiene, como primera misión, la de indagar cuál es
la voluntad real, y como segunda, la de verificar si la declaración reproduce o
no esa voluntad. En caso de conflicto, prima la real sobre la declarada.
36
2) Teoría de la culpa in contrahendo (Ihering):
La teoría de la voluntad posibilita abusos o excesos. Ej. Declarante que
culpable o dolosamente encubre su voluntad real. En ese caso, la culpa o dolo
no priva al declarante de la facultad de pedir la ineficacia de la declaración,
aún en desmedro de la persona a quien estaba destinada. Por ello, se agrega
un elemento:
Culpa in contrahendo: responsabilidad que adquieren las partes en los actos o
comportamientos previos o preliminares al AJ.
Si una persona, culpable o dolosamente, formula una declaración que no se
ajusta con su voluntad real, adquiere una responsabilidad por la invalidez o
nulidad que pudiera producirse por esa causa.
El declarante garantiza que su declaración corresponde y se identifica con su
voluntad; si no es así, adquiere la obligación de indemnizar perjuicios.
(Winscheid)
3) Teoría de la declaración:
La teoría de la voluntad atenta contra el principio de la seguridad y estabilidad
de las relaciones jurídicas.
La declaración que proviene de una persona capaz produce plenos efectos
jurídicos, aunque no corresponda a la voluntad real del declarante.
4) Pensamiento de Hartmann:
Corresponde al juez, luego de analizar las circunstancias del caso, la buena o
mala fe de las partes y la actitud hipotética que tendría el “hombre ideal” en
sus relaciones jurídicas, sentenciar lo que estime más justo y conforme a la
equidad.
Conclusión:
Se critica a la teoría volitiva el hecho de que obligue a indagar por una
intención psicológica, ajena al campo del Derecho. Además, deja al
destinatario de la declaración en una situación desmedrada.
Se critica a la teoría de la declaración porque atribuye a las meras palabras o
declaraciones los efectos jurídicos del acto. Si sólo tuviera trascendencia la
declaración, debería negarse toda relevancia a los vicios de la voluntad o a la
simulación. Además, deja al declarante en situación desmedrada, pues no
puede eximirse de los efectos de su declaración aunque pruebe que ella no
refleja su real querer por un error u otra circunstancia que no le sea imputable.
La teoría de la responsabilidad es la que mejor equilibra los intereses de la
partes. En el acto jurídico deben concurrir conjuntamente voluntad y
declaración.
37
3. El problema en el CC.
El CC atribuye un rol decisivo a la voluntad real. Algunos piensan que sigue tan
fielmente el dogma de la voluntad, que sólo tendría relevancia la voluntad real,
apoyándose en el Art. 1560 CC, interpretado en el sentido de que la voluntad
real, aún oculta, prima sobre la declaración.
Ese no es el alcance de la disposición. Es cierto que obliga al intérprete del
contrato a indagar la intención de las partes, pero siempre que ésta sea
“conocida”, es decir, se haya manifestado por algún medio.
El CC no resuelve el caso de que una de las partes, por negligencia o dolo,
formule una declaración que no corresponde a su voluntad real. Existe la
opinión de que no podría sustraerse a los efectos del acto, pues la conducta
dolosa o negligente no la hace merecedora de protección jurídica. Esto fluye de
los fines mismos del ordenamiento jurídico.
VI. LA SIMULACIÓN.
1. Conceptos generales.
Simular: mostrar una cosa que realmente no existe. Disimular: ocultar al
conocimiento de los demás una situación existente.
En ambos casos hay un elemento común: el engaño.
Negocio simulado: aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad; o
porque no existe en absoluto, o porque es distinto de como aparece.
Simulación (Ferrara):
(1) Declaración de un contenido de voluntad no real,
(2) emitida conscientemente y de acuerdo entre las partes,
(3) para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que
no existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
2. Requisitos que supone toda simulación:
1. Existencia de una declaración que deliberadamente no se conforma con
la intención de las partes;
2. Dicha declaración ha sido concertada de común acuerdo entre las
partes; y
3. El propósito perseguido por las partes es engañar a terceros.
3. Clasificación de la simulación.
A) Simulación lícita e ilícita:
1. Simulación lícita: las partes no persiguen el perjuicio de terceros.
38
2. Simulación ilícita: tiene como propósito el perjuicio de terceros o la violación
de la ley.
B) Simulación absoluta y relativa:
1. Simulación absoluta: se celebra un acto jurídico que no tiene nada de real.
“Fantasma”
2. Simulación relativa: se ha querido realizar un acto diferente del
manifestado, sea en su totalidad, sea sólo parcialmente. “Máscara”.
4. Formas de simulación.
1. Referida a la existencia del AJ: las partes dan apariencia de realidad a un
acto que no existe.
2. Referida a la naturaleza del AJ: las partes celebran un acto que sirve para
esconder o disimular otro, que es el realmente querido por ellas.
3. Referida a las personas de los contratantes: las partes celebran un acto real,
pero hacen figurar en calidad de partes a personas que realmente no la tienen.
5. Desde qué momento existe la simulación.
1. Algunos estiman que sólo una vez que las partes pretendan hacer oponible
el acto simulado a terceros.
2. Ferrara opina que existe desde el momento mismo de la celebración del
contrato simulado.
6. Simulación y reserva mental.
Reserva mental: no aceptar en el fuero interno lo que se manifiesta como la
voluntad real. También tiene el propósito de engañar.
Diferencias con la simulación:
1. La reserva mental existe sólo en una de las partes, el declarante; la
simulación es compartida por ambas partes.
2. El propósito de la reserva mental es engañar a la contraparte; el
propósito de la simulación es engañar a terceros.
3. La reserva mental no atenta contra la validez de los AJ; la simulación sí,
en ciertos casos y condiciones.
7. La simulación y el fraude a la ley.
Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un
precepto legal. Con la simulación se pretende esconder u ocultar la violación de
un precepto legal.
39
8. La simulación relativa.
La simulación relativa sólo es reprobable cuando es ilícita, es decir, cuando va
en perjuicio de terceros. El mero engaño no es reprobable en sí mismo, a
menos que se infrinjan la ley o del derecho ajeno.
Una vez descubierto el velo de la simulación relativa, y apareciendo el acto
verdadero disimulado, deja el acto simulado de tener significación, adquiriendo
relevancia el oculto. Si el acto oculto no va en perjuicio de terceros ni infringe
la ley (lo que no es frecuente), se trata de una simulación lícita; y si además
reúne los requisitos de existencia y validez, surtirá plenos efectos.
No se sanciona la simulación en sí misma, sino que es el acto disimulado el que
puede estar afecto a sanción. El ordenamiento jurídico no contempla sanción
específica ni tampoco prohíbe explícitamente la simulación.
9. Consecuencias de la simulación.
Si es absoluta, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente.
Si es relativa, el acto simulado se desvanece, quedando inexistente (carece de
causa o tiene una causa falsa), y queda a la vista el acto disimulado, que será
sancionado según los vicios que tenga.
10. Liberalidad disfrazada bajo la forma de un contrato oneroso.
Es uno de los casos más frecuentes de simulación relativa.
Se discute si sería válido el contrato disimulado solemne encubierto bajo un
contrato consensual. (Mayoría sostiene que no)
Una vez verificada la simulación cabe establecer si el acto disimulado cumple o
no con los requisitos de existencia y validez. Por tanto, si al acto disimulado le
falta una solemnidad, éste será inexistente o nulo, en su caso, por dicha
causal.
11. Simulación en el contenido del contrato: objeto, precio, fecha,
modalidades y pactos accesorios.
La simulación relativa puede recaer en cualquiera de esos aspectos.
12. Simulación en los sujetos o interposición ficticia de personas.
Es otra de las formas de simulación relativa: mencionar como partes a
personas que no tienen tal carácter.
13. Efectos de la simulación.
A) Efectos de la simulación entre las partes:
En las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose
éstas por su voluntad real.
40
Es frecuente que las partes, junto con el documento que contiene el contrato
simulado, extiendan otro, que deja constancia escrita de su voluntad. Esto es
una contraescritura y constituye un medio de prueba para acreditar la voluntad
real.
El Art. 1707 CC reglamenta los efectos de las contraescrituras con respecto de
terceros, pero implícitamente señala que entre las partes prima siempre su
voluntad real, incluso en caso de que ésta conste en una contraescritura
privada y el acto simulado en escritura pública.
Art. 1707 CC. Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo
pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón
de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en
la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero.
B) Efectos de la simulación respecto de terceros:
Para los terceros existe y afecta el acto simulado. La voluntad real de las
partes no afecta por regla general a terceros. Pero es posible que los terceros
tengan interés en prevalerse de la voluntad real, para lo que será necesario
que acrediten cuál es. En consecuencia, hay 2 tipos de terceros:
1. Terceros que quieres prevalerse de la voluntad real: Les perjudica la
simulación y tienen interés en que se declare la voluntad real, para que
se apliquen al acto querido las eventuales sanciones o produzca sus
efectos para ejercer las acciones que les competan.
2. Terceros que quieren prevalerse de la voluntad declarada en el acto
simulado: Pueden extraer consecuencias favorables del acto simulado,
por lo que les interesa que no sea impugnado.
En esta categoría se encuentran quienes, haciendo fe del acto simulado,
han adquirido de una de las partes una determinada relación jurídica.
Si hay conflicto entre los intereses de estos dos tipos de terceros, ¿cuáles
merecen tutela jurídica?
Nuestra legislación no resuelve el problema, pero la doctrina es unánime: las
consecuencias de la simulación demandada por terceros no afecta a otros
terceros que estaban de buena fe y, por ende, tales consecuencias sólo son
oponibles a los terceros que sabían o debían saber, sin negligencia de su parte,
que sus derechos derivaban de un título simulado.
14. Acción de simulación.
Es aquella que es ejercida por los terceros a quienes la simulación perjudica,
con el objeto de que el juez declare cuál ha sido la voluntad de las partes.
Para ejercerla se requieren las siguientes condiciones:
41
 1. Ser titular de un derecho subjetivo o posición jurídica amenazada o
embarazada por el contrato aparente (interés jurídico).
2. Probar el daño.
En cuanto a la prescripción, la doctrina está dividida:
1. Algunos consideran que es imprescriptible.
2. Otros aplican las normas generales.
El CC no lo reglamenta. Por eso algunos sostienen su imprescriptibilidad, si
bien lo que prescribe es la acción de nulidad que resulta del vicio que podría
tener el acto disimulado. Es decir, la acción de simulación pierde eficacia
transcurrido el plazo de prescripción para demandar la nulidad.
Pero esto no soluciona el problema en caso de que el acto disimulado sea
válido. Por eso nos inclinamos por la segunda postura. El plazo es el general de
las acciones personales (5 años), a menos que se estime que la acción emana
de un delito civil (serían 4 años).
42
CAPÍTULO III. EL OBJETO.
I. GENERALIDADES.
1. Conceptos generales.
El objeto es un requisito de existencia del AJ.
Distinciones doctrinarias en torno al objeto:
1. Objeto del contrato: Derechos y obligaciones que el acto crea, modifica o
extingue, es decir, lo querido por el autor o las partes.
2. Objeto de la obligación: Es la prestación.
3. Objeto de la prestación: aquello que se debe dar, hacer o no hacer.
El Art. 1445 CC requiere que el acto o declaración recaiga en un objeto lícito.
Art. 1460 CC. Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede
ser objeto de la declaración.
Crítica al Art. 1460 CC. Nuestro CC se saltaría una etapa al señalar que objeto
del contrato es la prestación.
2. Requisitos doctrinarios y generales del objeto.
En doctrina se dice que el objeto debe ser determinado, posible y lícito.
1. Determinado: El objeto debe determinarse al momento de la conclusión del
AJ o, a lo menos, debe ser determinable (por un medio objetivo).
2. Posible: El objeto debe ser posible, tanto en el hecho como en el derecho.
Imposibilidad de hecho: imposibilidad material o física.
Imposibilidad jurídica: se debe a razones o causas jurídicas.
3. Licitud del objeto: Objeto lícito: el que no es contrario a la ley, al orden
público o a las buenas costumbres. El objeto que contraviene la ley es ilegal; el
que contraviene las buenas costumbres es inmoral.
43
 II. EL OBJETO PARA EL CC.
1. Requisitos que debe reunir el objeto.
Hay que distinguir:
1. El objeto es una cosa.
2. El objeto es un hecho.
Art. 1461 CC. No sólo las cosas que existen pueden ser objetos de una declaración de
voluntad, sino las que se espera que existan; pero es menester que las unas y las otras
sean comerciables, y que estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género.
La cantidad puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos
que sirvan para determinarla.
Si el objeto es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible. Es
físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el
prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público.
2. Requisitos que debe reunir la cosa objeto de la declaración de
voluntad.
1) Cosa real:
La cosa tiene que existir al momento de la declaración de voluntad o, a lo
menos, esperarse que exista (Art. 1461 CC).
x Conmutativa y condicional: La condición de que la cosa llegue a existir
La venta de cosa futura:
x Aleatoria y pura y simple: Cuando:
constituye un elemento de la naturaleza del contrato (Art. 1813 CC).
- Las partes manifiestan expresamente que la compraventa no se
entiende hecha bajo esa condición.
- De la naturaleza del contrato aparece que lo que se compra es la suerte.
En ambos casos, y aunque la cosa no llegue a existir, el comprador va a
estar obligado a pagar el precio.
Si se vende una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y, en realidad, no existe, la venta no producirá efecto alguno (Art.
1814 CC). El contrato será inexistente, pues no existe la cosa objeto del
mismo.
2) Cosa comerciable:
x Ser susceptible de dominio o posesión por los particulares.
La cosa debe:
x Encontrarse en el comercio humano.
44
x No estar excluida de él por su naturaleza, por su destinación o por la
ley (Art. 1461 CC).
Cosas incomerciables (Avelino León):
- Aquellas que se encuentran excluidas del comercio humano por su propia
naturaleza y en general aquellas que la naturaleza ha hecho comunes a todos
los hombres, que no son susceptibles de dominio (Art. 585 CC). Ej. Mar, aire.
Esta incomerciabilidad es absoluta.
- Aquellas cosas que por su destinación (y mientras la conserven) no son
susceptibles de dominio por los particulares. Ej. Bienes nacionales de uso
público, cuyo dominio pertenece a la Nación y su uso a todos los habitantes
(Art. 589 CC).
Hay un criterio generalizado por considerar incomerciables las cosas que se
excluyen del comercio por razones de orden público, o en resguardo de la
moral y buenas costumbres. Ej. Cosas cuya enajenación debe hacerse
cumpliendo ciertos requisitos (drogas, armas, etc.). Avelino estima que no
están fuera del comercio, porque pueden ser objeto de propiedad privada o
posesión.
3) Cosa determinada:
La cosa debe estar determinada, a lo menos, en cuanto a su género (Art. 1461
x Determinación específica: se individualiza determinadamente un
CC).
x Determinación genérica: se indica indeterminadamente un individuo de
individuo de un género también determinado.
un género determinado. En este caso, es preciso indicar la cantidad o
fijar reglas que sirvan para determinarla (cantidad determinable).
3. Requisitos que debe reunir el hecho objeto de la declaración de
voluntad.
1. Hecho determinado: La persona que se obliga tiene que saber qué
hecho debe ejecutar o de qué debe abstenerse. Igualmente, el acreedor
debe saber qué es lo que puede exigir al deudor.
2. Hecho física y moralmente posible:
Físicamente imposible: contrario a la naturaleza.
Moralmente imposible: prohibido por las leyes o contrario a las buenas
costumbres o al orden público. (Art. 1461 inc. final CC).
45
4. Sanción por la falta de objeto.
El acto que carece de objeto es inexistente, lo que se desprende del Art. 1814
CC que dice que la inexistencia de la cosa vendida acarrea como consecuencia
que el contrato no produzca efecto alguno.
Para los autores que no admiten la teoría de la inexistencia, la sanción sería la
nulidad absoluta.
III. EL OBJETO ILÍCITO.
1. Conceptos generales.
Para la validez del AJ se requiere que el objeto sea lícito. Si el AJ tiene objeto,
pero éste es ilícito, el acto existe, pero con un vicio que lo hace susceptible de
ser invalidado.
El CC exige que el objeto sea lícito (Art. 1445 CC), pero no lo define ni dice
cuándo es ilícito.
2. Discusión doctrinaria en torno al concepto de objeto ilícito.
Una de las cuestiones más controvertidas del Derecho del Acto Jurídico es
definir qué debe entenderse por objeto ilícito, pues, a diferencia de lo que
ocurre con la causa ilícita, el legislador no define qué debe entenderse por
objeto ilícito, y sólo se limita a entregar casos concretos y reglas generales
para determinar su procedencia.
En la doctrina nacional, por su parte, no existe unanimidad para determinar
qué debe entenderse por objeto ilícito.
A continuación, expondremos las variadas opciones que al respecto se han
dado por los catedráticos del Derecho Civil:
x
Tesis de Claro Solar
Para este autor, la clave está en el artículo 1461 inciso final, que define al
objeto moralmente imposible, y en el artículo 1467, que define la causa ilícita
como aquella que es “prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o
al orden público”, de modo que el objeto ilícito será aquel que es contrario a
la ley, a las buenas costumbres y/o al orden público.
Esta tesis confunde objeto ilícito con el requisito que exige que el hecho como
objeto del contrato sea moralmente posible, cualidad esencial del objeto
cuando recae en un hecho.
46
x Tesis de Eugenio Velasco
Para este autor, objeto ilícito sería aquel que carece de cualquiera de los
requisitos que la ley señala al objeto, sea que consista en cosa o hecho
(determinación, comerciabilidad, existencia, posibilidad física y moral). Por lo
mismo, el objeto lícito no sería un requisito adicional a los anteriores, sino que
simplemente supondría la concurrencia de todos ellos.
Esta tesis confunde directamente los requisitos de existencia del objeto con el
objeto lícito, de modo que licitud del objeto pasa a ser un componente de la
existencia del objeto con todas las consecuencias que ello acarrea.
x Tesis de León Hurtado
Esta tesis sostiene que el objeto ilícito es aquel que recae sobre: (i) cosas
incomerciables (art. 1464 Nº1); (ii) hechos o contratos prohibidos por las
leyes (art. 1466); o, (iii) hechos contrarios a las buenas costumbres o al
orden público (art. 1461).
Esta definición de objeto ilícito es descriptiva ya que comprende los moldes de
los casos que más adelante se expondrán.
x
Tesis Vial del Río
Según este autor hay objeto ilícito en todo acto o contrato que recaiga
sobre un hecho ilícito, porque las cosas en sí mismas no son lícitas ni ilícitas.
Por lo anterior, elimina de la tesis de León Hurtado que el objeto ilícito recaiga
sobre las cosas incomerciables, pero coincide con él en que objeto ilícito es el
que versa sobre: (i) hechos o contratos prohibidos por las leyes; o, (ii) hechos
contrarios a las buenas costumbres o al orden público.
Nuevamente, en este caso más que de hablar de ilicitud o licitud del objeto,
nos estamos refiriendo a sus requisitos de existencia.
3. Casos en que se presenta con especial relevancia la ilicitud del
objeto.
1. Actos que contravienen el derecho público chileno. Art. 1462 CC.
Art. 1462 CC. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por
las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto.
¿Qué pasa con la sumisión a una jurisdicción extranjera? Las jurisdicciones
extranjeras sí están reconocidas por las leyes chilenas, y dicha estipulación es
legítima en el ámbito del derecho internacional privado.
47
Asimismo, son válidos los pactos de sumisión al derecho extranjero de los
contratos internacionales en que sea parte el Estado de Chile o sus
organismos.
2. Pactos sobre sucesiones futuras. Art. 1463 CC.
Art. 1463 CC. El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga el
consentimiento de la misma persona.
Las convenciones entre la persona que debe una legítima y el legitimario, relativas a
la misma legítima o a mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en
el título De las asignaciones forzosas.
x
No puede celebrarse válidamente ninguna convención entre la persona
que debe una legítima y el legitimario que tenga por objeto la legítima.
x
Excepción: pacto de no disponer de la cuarta de mejoras (Art. 1204 CC).
En lo que respecta a la cuarta de mejoras, la única convención permitida
es la de no disponer de dicha cuarta. Sin embargo, pensamos que
existen otras convenciones plenamente válidas: donaciones irrevocables
x
hechas en razón de legítimas o de mejoras (Art. 1185 CC).
Son perfectamente válidas las convenciones relativas a derechos
sucesorios ya existentes, por haber muerto el causante.
3. Enajenación de las cosas enumeradas en el Art. 1464.
Art. 1464 CC. Hay un objeto ilícito en la enajenación:
1° De las cosas que no están en el comercio;
2° De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3° De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o
el acreedor consienta en ello;
4° De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el
litigio.
a) Qué se entiende por enajenación:
a. Sentido restringido del término enajenación. Conforme a este sentido, ha de
entenderse que constituyen enajenación los actos jurídicos que importan un
traspaso o transferencia en la titularidad del derecho real de dominio.
b. Sentido amplio del término enajenación. Conforme a este sentido,
constituye enajenación no sólo los actos jurídicos que importen el traspaso o
transferencia del derecho real de dominio, sino que también todos aquellos que
importen una desmembración o limitación del dominio, como la constitución de
una servidumbre, una hipoteca, usufructo, etc., los que, a su vez, importan la
constitución de un derecho real distinto al de dominio.
48
b) ¿Cuál sentido se prefiere? Como dice Carlos Peña, de aquellos dos
sentidos ha de preferirse la interpretación amplia en mérito fundamentalmente
de dos razones:
(i) Primero, porque tal es el sentido "natural y obvio" en que, a la luz del
artículo 20, han de entenderse las palabras de la ley. Enajenación implica tanto
"pasar o transferir a otro el dominio" como "desposeerse o privarse de algo";
y,
(ii) Segundo, porque así lo entendió Bello cuando, refiriéndose al actual
artículo 23, expresa "Si, por ejemplo, la ley ordenase que no pueden
enajenarse los bienes raíces del pupilo sin autorización de la justicia, debería
extenderse esta prohibición a la hipoteca, porque la hipoteca equivale a
una enajenación condicional".
Fernando Rozas Vial, señala que el Código Civil emplea la voz enajenación en
un sentido amplio en los artículos 2.387 (prenda), 2.414 (hipoteca), y en un
sentido restringido en los artículos 142 (bienes familiares), 393 (guardas),
1.135 (legados),1.749 inciso 3° y 1.754 (sociedad conyugal). También podría
agregarse 1. 491. En definitiva, cada vez que se distingue enajenar y/o
gravar.
c) ¿Se pueden vender las cosas a que se refiere el Art. 1464?
Se deben realizar tres distinciones:
x
A la sola luz del 1464 Código Civil, se puede afirmar que la venta se puede
realizar, ya que ésta sólo constituye un título, sin generar el
efecto de trasladar el dominio (importante: señalar que la venta no
x
constituye enajenación)
Sin embargo, a la luz de los artículos 1464, 1810, 1466, 1682 y 10, todos
del Código Civil, se puede afirmar que la venta adolecería de objeto ilícito
(importante: concordar los artículos 1810, 1464 y 1466, todos del Código
x
Civil)
Tesis de don Eugenio Velasco Letelier: distinguir conforme a la
clasificación de las normas, armando “2 grupos”: el primero con los
números 1 y 2 (normas prohibitivas); y el segundo con los números 3 y 4
(normas imperativas de requisitos) (importante: distinguir tipos de normas)
d) Estudio particular de los casos enumerados en el Art. 1464.
(1) Enajenación de las cosas que no están en el comercio.
Hemos dicho que dentro de los requisitos del objeto está que la cosa sea
comerciable, por lo que si la cosa no está en el comercio, el acto no existe por
falta de objeto.
49
Sin embargo, el Art. 1464 N° 1 CC señala que la enajenación de cosa
incomerciable adolece de objeto ilícito, lo que supone que una cosa que está
fuera del comercio puede ser objeto de enajenación, y ésta se sanciona con la
nulidad absoluta.
Vial opina que la falta de este requisito del objeto hace que el acto carezca de
él, lo que trae la inexistencia jurídica del acto. Problema: El legislador
confundió los requisitos de existencia con los de validez.
Algunos sostienen que serían requisitos de existencia sólo que la cosa sea real
y determinada; la comerciabilidad sería requisito de validez.
La absoluta indeterminación del objeto revela que no existe una intención seria
de obligarse. Los actos que recaen sobre cosas incomerciables revelan la
misma falta de seriedad, pues la incomerciabilidad impide que el acto adquiera
existencia jurídica.
Si la comerciabilidad de la cosa fuera requisito de validez, por muy
incomerciable que ésta sea, podría sanearse la nulidad absoluta con el
transcurso del tiempo, lo que es absurdo. Sin embargo, la letra del CC permite
atribuir tal efecto.
Cosa curiosa es que los únicos actos relativos a cosas incomerciables que
expresamente tienen objeto ilícito son la compraventa y la enajenación. Nada
se dice de los demás, por lo que no serían casos de objeto ilícito. Tales actos
son inexistentes. Pero resulta extraño que, por Ej., un comodato sobre una
cosa incomerciable sea inexistente, y la venta sobre la misma cosa sea sólo
anulable.
Se concluye, que este N° es un error y está demás.
(2) Enajenación de los derechos y privilegios que no pueden
transferirse a otras personas.
El Art. 1464 N° 2 CC se refiere a los derechos personalísimos: aquellos que no
pueden transferirse a otras personas. Estos están dentro del comercio
humano, pues son susceptibles de dominio y posesión por los particulares,
pero son inalienables. Por lo tanto, esto no es una repetición del N°1. Ejemplo:
derecho de uso y habitación, derecho de alimentos.
(3) Enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial.
La cosa embargada no sólo es aquella con respecto de la cual se ha trabado
embargo en un juicio ejecutivo, sino también la cosa afectada por una medida
precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos o de gravar y
enajenar.
50
x Desde qué momento debe entenderse que una cosa se encuentra
embargada:
Hay que distinguir:
- Con respecto a las partes: desde que se notifica judicialmente al
deudor de la resolución que ordena el embargo o prohibición.
- Con respecto a terceros:
a) Bienes muebles: desde el momento que han tenido conocimiento del
embargo o prohibición.
b) Bienes inmuebles: desde que el embargo o prohibición se inscribe en
el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del
Conservador de Bienes Raíces.
x Cuándo debe existir el embargo o prohibición para que la enajenación
adolezca de objeto ilícito: Al momento de la enajenación.
x ¿Hay objeto ilícito en la enajenación forzada de una cosa embargada?
Algunos autores (Claro Solar, Avelino León) piensan que esta
enajenación sería válida, pues lo que la ley prohíbe son las
enajenaciones voluntarias.
Otros piensan que cualquier enajenación tiene objeto ilícito, pues el
legislador no distingue. Esta interpretación es más acorde con los fines
de la ley en cuanto a proteger los intereses de los acreedores.
x
¿De qué manera se podría enajenar válidamente una cosa embargada?
El Art. 1464 N°3 CC establece 2 maneras:
1. Autorización judicial: debe darla el mismo juez que decretó la
prohibición o embargo, y si varios jueces lo han hecho sobre la misma
cosa, deben darla todos.
2. Consentimiento del acreedor: el acreedor en cuyo beneficio se trabó el
embargo puede autorizar la enajenación, renunciando a prevalerse de
los beneficios del embargo. Si son varios acreedores, todos deben
consentir.
Ambas formas deben ser previas a la enajenación, no puede ser
posterior porque la enajenación tiene objeto ilícito, sancionable con
nulidad absoluta, la que no se puede sanear por la ratificación de las
partes.
(4) Enajenación de las especies cuya propiedad se litiga sin
permiso del juez que conoce del litigio.
Especies cuya propiedad se litiga: cuerpos ciertos, muebles o inmuebles, cuyo
dominio se discute en juicio.
No hay que confundir la enajenación de una especie cuya propiedad se litiga
con la enajenación de un derecho litigioso; esta última es válida. En la primera,
51
el objeto es la cosa misma. En la segunda, el objeto es el evento incierto de la
litis; en el fondo, lo que se cede es la suerte, la posibilidad de que se gane o
pierda.
El Art. 296 CPC agrega un requisito para que la enajenación en cuestión tenga
objeto ilícito: el juez debe decretar prohibición sobre los objetos.
- Si esta prohibición recae sobre inmueble, debe inscribirse en el Registro
de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del CBR, pues sin esta
inscripción, no produce efectos respecto de terceros (Art. 297 CPC).
- Si recae sobre mueble, no se requiere inscripción; producirá efectos
respecto de terceros que tengan conocimiento al tiempo de la
enajenación.
El CC nada dice respecto a una posible autorización de la parte en cuyo
beneficio se ha dictado la prohibición, lo que induce a pensar que esa
autorización sería irrelevante. Pero se sostiene que los requisitos agregados
por el CPC permiten equiparar la enajenación de una especie litigiosa con la de
una cosa embargada, pudiendo en ambos casos autorizar la enajenación la
parte en cuyo beneficio se decretó la prohibición.
4. Condonación del dolo futuro. Art. 1465 CC.
Art. 1465 CC. El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenido en ella, si no se ha condonado expresamente. La
condonación del dolo futuro no vale.
2. Lícitos:
a) Juegos en que predomina la fuerza o destreza corporal, siempre que no
contravengan leyes y reglamentos de policía. Estos generan obligaciones
civiles perfectas, es decir, el que gana tiene acción para exigir el pago. (Art.
2263 CC)
b) Juegos en que predomina la destreza o habilidad intelectual. Estos no
otorgan acción, pero si el que pierde paga, no puede repetir lo pagado, a
menos que se haya ganado con dolo. (Art. 2260 CC)
Por excepción, la ley permite ciertos juegos de azar. Sin embargo, algunos
piensan que ese permiso legal impide solamente que se apliquen a los
jugadores sanciones penales.
6. Venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad
competente o de objetos considerados inmorales (láminas, pinturas y
estatuas obscenas). Art. 1466 CC.
Se refiere a libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente,
láminas, pinturas y estatuas obscenas, e impresos abusivos de la libertad de
prensa. (Art. 1466 CC).
7. Actos prohibidos por la ley. Art. 1466 CC.
Regla general: hay objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes (Art.
1466 CC).

La condonación del dolo futuro no vale, pues, de lo contrario, se estaría

aceptando anticipadamente que una de las partes actúe con dolo, lo que
evidentemente es inmoral. El dolo puede condonarse por la persona que fue
víctima de él, pero sólo una vez que lo ha conocido, debiendo formularse la
consolación por declaración explícita. (Art. 1465 CC)

5. Deudas contraídas en juegos de azar. Art. 1466 CC.

Art. 1466 CC. Hay asimismo objeto ilícito en las deudas contraídas en juego de
azar, en la venta de libros cuya circulación es prohibida por autoridad competente,
de láminas, pinturas y estatuas obscenas, y de impresos condenados como abusivos
de la libertad de la prensa; y generalmente en todo contrato prohibido por las leyes.

Según el Art. 1466 CC, tienen objeto ilícito.

El juego y la apuesta pueden ser lícitos o ilícitos (Art. 2259 CC):

1. Ilícitos: juegos de azar.

52 53
 CAPÍTULO IV. LA CAUSA.
I. GENERALIDADES.
Son pocos los artículos que directamente se refieren a la causa, pero
esencialmente son:
Art. 1445 CC. Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta en dicho acto
o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio; 3º que recaiga sobre un
objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita”.
Art. 1467 CC No puede haber obligación sin una causa real y lícita; pero no es
necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se
entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato y por causa ilícita la
prohibida por ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público. Así, la
promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la
promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho criminal, tiene una
causa inmoral.
Nuestro legislador civil exige que todo negocio o acto jurídico debe poseer una
causa, y que ésta, además de existir, debe ser lícita, es decir, no contraria a la
ley, a las buenas costumbres o al orden público.
La causa, es una de las problemáticas más complejas de resolver en el derecho
actual, dado que no existe uniformidad de criterios al momento de determinar
la causa de qué es lo que se requiere (causa del contrato o causa de la
obligación) y también existe gran discusión sobre la determinación de que se
entiende por causa (causa eficiente, causa final o causa motivo).
II. ROL O UTILIDADES DE LA CAUSA EN EL SISTEMA JURÍDICO.
Este punto, es bastante debatido, puesto que algunas escuelas son partidarias
de la eliminación de la causa como elemento estructural del acto jurídico
(anticausalistas) mientras otros, optan por su mantención en tanto elemento
imprescindible de la estructura del mismo y necesario para los fines que
veremos más adelante.
Algunos, han sostenido, que la causa es inútil y falsa (PLANIOL), por lo que su
utilidad es bastante menor y en algunos casos innecesaria por existir otros
elementos a través de los cuales se puede cautelar o resolver los problemas de
la causa (pensemos por ejemplo, en el consentimiento en el caso de los
contratos gratuitos o bien al objeto en tanto contraprestación en los contratos
onerosos).
54
Argumentos de Planiol para afirmar la falsedad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales: las obligaciones nacen al mismo tiempo, por lo que no
puede una de ellas ser causa de la otra si se considera que la causa debe
preceder al efecto.
2. Contratos reales: la entrega de la cosa no es la causa de la obligación, sino
un requisito esencial para que el contrato se perfeccione. Decir que la causa es
la entrega de la cosa es igual que decir que la causa es el contrato mismo.
3. Contratos gratuitos: se confunde la causa con los motivos, siendo imposible,
en la práctica, separar la intención de efectuar una liberalidad de los motivos
que tuvo el contratante para obligarse.
Argumentos de Planiol para afirmar la inutilidad de la causa abstracta:
1. Contratos bilaterales: lo que constituye la causa de la obligación de una de
las partes es el objeto de la obligación de la otra, de modo que la falta de
causa de una obligación implica la falta de objeto de la otra. El contrato no
produce efectos por falta de objeto, no por falta de causa.
2. Contratos reales: no sirve decir que sin entrega la obligación carece de
causa, porque la falta de entrega impide que el contrato se perfeccione y
genere obligaciones. El contrato no produce efectos porque le falta un requisito
esencial, no por falta de causa.
3. Contratos gratuitos: la falta de intención liberal constituye, en la práctica,
falta de consentimiento, y por ello el contrato no produce efectos.
4. En la práctica, la ilicitud de la causa se confunde con la ilicitud del objeto.
Para los que sostienen la necesidad de causa en el acto jurídico, podrían
señalarse a lo menos dos funciones:
a) Protege la voluntad negocial
En términos de que no pueden existir negocios jurídicos sin causa, ya que se
corrige el voluntarismo radical, es necesario que el negocio se dirija a realizar
una finalidad digna de tutela por el ordenamiento jurídico. Se sostiene así que
la causa es un elemento destinado a proteger la voluntad negocial, tanto en su
perspectiva individual como regulación de intereses privados dignos de tutela,
llevando así, en los actos onerosos a una relativa equivalencia en las
prestaciones, como en los actos unilaterales un respecto a la voluntad de su
autor; como en su perspectiva social, mediante el control de la licitud de la
finalidad del acto jurídico, de forma que éste se encuadre dentro de lo que
enmarca la ley, el orden público y las buenas costumbres.
b) Controla la licitud del negocio jurídico
Los límites que se imponen a la autonomía privada, son precisamente la ley, el
orden público y las buenas costumbres o la moral. Tanto el objeto como la
causa son los elementos estructurales del negocio a través de los cuales el
ordenamiento jurídico garantiza que sólo los negocios que no afectan a dichos
55
bienes jurídicos tengan eficacia absoluta, reconocimiento y tutela por el
sistema jurídico.
Un negocio que afecta cualquiera de dichos bienes o conceptos rectores,
tendrá una eficacia subordinada, de modo que se le sancionará con la
ineficacia más absoluta que contempla el ordenamiento jurídico, esto es, la
nulidad absoluta, y, en el caso de los contratantes que celebraron dicho
negocio, no tendrán la tutela que usualmente el ordenamiento jurídico les
dispensa a los demás sujetos en caso de celebrar un negocio lícito. En otros
términos, se aplicarán una serie de consecuencias no queridas por partes del
negocio ilícito, así, por ejemplo, se les negará la legitimación para alegar la
nulidad del acto o contrato (1683), tampoco podrán repetir lo dado o pagado
en razón de un contrato celebrado con objeto o causa ilícita a sabiendas
(1468)
Así entonces, cabe señalar que la causa, como institución, se justifica en la
medida que nuestro Código la exige para la existencia y validez de todo
negocio jurídico, y su, utilidad jurídica, está determinada por el control de
legalidad (moralidad y orden público) que se impone a la autonomía privada.
III. ACEPCIONES DE LA VOZ CAUSA.
La primera problemática que presenta el estudio de la causa lo constituye su
definición o conceptualización, ya que no existe claridad al momento de
determinar qué debemos entender por causa.
Existe consenso en la doctrina que a lo menos es posible concebir 3 conceptos
diversos de causa, los que traerán diversos efectos jurídicos desde el punto de
vista del acto jurídico.
El profesor Peña, explica en estas breves líneas los diversos conceptos que se
utilizan al respecto:
“En el lenguaje del derecho civil, la palabra causa suele utilizarse en, al
menos, tres sentidos distintos. En consonancia con el uso lingüístico
habitual usamos la palabra causa para aludir a un evento que se
encuentra -a la luz del conocimiento disponible- ligado
coexistencialmente con otro: "x" es causa de "y" si es el caso que
verificado "x" sucede "y". Podemos llamar a este uso de la palabra
causa, "causa eficiente". Pero junto con ese uso lingüístico habitual,
utilizamos también la palabra "causa" para aludir al telos o fin de algún
evento o acción. Si, como sugiere Aristóteles en la Ética Nicomaquea,
todo acontece por obra de algo, entonces puede afirmarse que es
también causa de la acción el propósito que tuvo en vista el agente al
tiempo de ejecutarla: así la causa final de la estrategia, dice el mismo
Aristóteles, sería la victoria. Hablaremos en este caso de "causa final".
En fin, todavía la palabra causa es utilizada para aludir al motivo o
56
impulso de la voluntad. Dos estrategas quieren la victoria -tal es la
causa final de sus respectivas acciones- pero uno de ellos la quiere para
mayor gloria de su patria y el otro por mera vanidad. Ambos apetecen lo
mismo; pero lo apetecen por motivos distintos. En este caso suele
hablarse de causa ocasional o impulsiva. Así "x" -donde "x" es una
obligación- puede tener tres causas distintas: la causa eficiente (las
denominadas fuentes de las obligaciones); la causa final (el telos de
"x"); o la causa ocasional (el motivo que impulsa al agente para ejecutar
“x”)” 3.
Llevando dichos conceptos al Derecho Civil, es posible concebir 3 diversas
causas:
a) causa eficiente, que son las fuentes de las obligaciones, es decir, la causa
de la obligación habrá que encontrarla en la fuentes de las obligaciones 4;
b) la causa final, la que es abstracta y propia de todo tipo contractual y se
encuentra en la propia estructura del negocio jurídico que se celebra por las
partes, por ello, todo contrato de compraventa tendrá una misma causa final, y
todo contrato de arrendamiento tendrá idéntica causa, la que va implícita en la
estructura del negocio; y
c) la causa motivo, que es personal, subjetiva e infinita en términos que cada
sujeto, al momento de celebrar un negocio, tendrá una causa motivo e impulso
que le será propia y diversa a cualquier otra.
IV. TEORÍAS PARA EXPLICAR LA CAUSA.
Es posible encontrar diversas teorías para comprender la causa de los negocios
jurídicos, algunas abogan por la necesidad de la causa en los negocios jurídicos
(causalistas) y, otras, derechamente, rechazan que la causa sea un elemento
de existencia y validez del negocio jurídico, de hecho, consideran que la causa
es inútil e incluso falsa (anticausalistas), como ya señalamos.
Las teorías que al respecto es posible rescatar son las siguientes, a saber:
3
Luego, explica Peña: Suponga usted que Pedro está obligado a pagar una cierta suma
de dinero. ¿Cuál es la causa de esa obligación?. Al responder esa pregunta usted
puede identificar la causa eficiente (Pedro celebró un contrato de compraventa y esa
es la causa eficiente de su obligación); usted puede, todavía, identificar el telos de la
obligación contraída por Pedro (el comprador se obliga a pagar el precio para obtener
que el vendedor se obligue a entregar la cosa); en fin, usted puede identificar la causa
ocasional (Pedro desea la cosa para lucrar con ella vendiéndola, luego, a un tercero).
4
Las fuentes de las obligaciones aparecen indicadas en el artículo 1437 del Código
Civil: la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito.
57
1) Teoría tradicional (Domat):
Domat sostiene que la causa es un elemento que se encuentra en la estructura
de los negocios jurídicos, y no depende de la subjetividad de las partes sino
que del negocio que éstas han celebrado o celebrarán 5. Así, Domat distingue 3
tipos de negocios, según la causa que éstos presentan.
En primer lugar, identifica los contratos bilaterales, es decir, aquellos en que
ambas partes se obligan recíprocamente (artículo 1439 del Código Civil). En
estos contratos bilaterales, se sostiene que la causa final del contrato de uno
de los contratares en la obligación correlativa del otro contratante. Así, la
causa de la obligación de uno de los contratantes es la obligación recíproca de
la otra parte.
En segundo lugar, precisa que en los contratos gratuitos, la causa de la
obligación está en el motivo racional y justo en que se funda la obligación,
como es, por ejemplo, la existencia de algún servicio que ha prestado el
donatario al donante, o el solo placer que tiene éste de hacer el bien.
Pothier formula una regla objetiva: la causa de la obligación en estos contratos
es la intención liberal o el propósito de hacer una liberalidad, sin entrar a
considerar los móviles concretos o particulares.
Por último, en los contratos reales, la regla general es que la causa de la
obligación que contrae una de las partes de restituir la cosa es la entrega que
de la misma se le había hecho con anterioridad.
Esta causa se refiere a la causa de la obligación.
2) La teoría moderna italiana
Para la moderna teoría italiana de la causa del contrato, se entiende que la
causa del contrato es la función económica-social que caracteriza el tipo de
negocio como acto de la autonomía privada 6.
3) La teoría o doctrina del móvil
Para la doctrina de la causa como móvil o impulso, se comprende que la causa
del contrato es el motivo que indujo al contratante a celebrar dicho negocio.
5
Aplica, entonces, un concepto de causa final, puesto que será intrínseco al negocio
celebrado, de modo que es necesario identificar la estructura del negocio, y luego, en
base a dicha estructura única y particular, identificar la causa que éste posee.
6
Son partícipes de esta postura los profesores Emilio Betti, Nicolás Coviello y Cariota
Ferrara.
58
Para esta tesis, la causa del contrato será sumamente variable, dependiente de
cada contratante, y eminentemente subjetiva, ya que los móviles dependerán
de los sujetos que celebren los contratos.
Esa causa se refiere a la causa del contrato.
V. LA CAUSA Y EL CÓDIGO CIVIL.
Establecidos los diversos conceptos de causa corresponde abocarse a
determinar cuál de ellos es el que exige nuestro Código en los artículos 1445 y
1467, sea cual sea la tesis que al respecto se tenga, objetivamente la
legislación civil patrimonial exige la existencia de una causa real y lícita, de
modo que necesariamente es un elemento estructural del negocio en conjunto
con la voluntad (forma) y el objeto.
a) Tesis de Víctor Vial
El profesor Víctor Vial intenta responder las siguientes preguntas:
i. ¿Qué es lo que debe tener causa? ¿El acto o contrato o la
obligación?
A) Argumentos de quienes sostienen que la obligación y no el acto del cual
ésta emana requiere causa:
1. Es el sentido del Art. 1445 CC (“para que una persona se obligue a otra”)
y del Art. 1467 inc. 1° CC (“no puede haber obligación sin una causa”).
2. El CC se dictó en pleno auge de la doctrina clásica.
B) Argumentos de quienes sostienen que el acto o contrato debe tener una
causa:
1. El Art. 1445 CC está exigiendo, en realidad, una causa lícita para el acto
que engendra la obligación (“para que una persona se obligue… por un acto
o declaración de voluntad es necesario… que tenga una causa lícita”).
2. Esto es confirmado por el Art. 1467 inc. 2° CC (“causa es el motivo que
induce al acto o contrato”).
3. El Art. 2057 CC se refiere a las sociedades nulas por ilicitud del objeto o
la causa, es decir, es el contrato el que tiene causa ilícita.
ii. ¿Qué criterio adopta el CC en materia de causa? ¿Uno objetivo u
otro subjetivo?
A) Argumentos de quienes sostienen que el CC sigue el criterio objetivo de
la doctrina tradicional:
59
 1. Argumento histórico: la doctrina tradicional imperaba en la época de su
dictación. Nuestro modelo, el CC Francés, sigue los postulados de Domat y
Pothier.
2. El Art. 1467 CC, al requerir causa real y lícita, es porque pueden existir
obligaciones que no tengan causa, lo que revela que el CC adopta la teoría
tradicional, pues según ella es posible que falte la causa de la obligación. Si
siguiera el criterio subjetivo, no se habría requerido la existencia de causa,
pues en los actos jamás falta un motivo psicológico.
3. Esto está confirmado por los ejemplos del Art. 1467 inc. final CC: la
promesa carece de causa porque no hay ninguna obligación que sirva de
causa a la que contrajo el prometiente. Además, al decir que la pura
liberalidad es causa suficiente, transcribe casi textualmente el pensamiento
de Pothier.
4. Cuando el legislador definió la causa en el Art. 1467 inc. 2° CC, por un
error u omisión no calificó que dicho motivo debía ser jurídico o abstracto,
pero es el sentido que fluye del contexto de la disposición.
B) Argumentos de quienes sostienen que el CC innovó en materia de causa,
apartándose de la doctrina tradicional:
1. El concepto de causa-motivo existe desde la Edad Media, introducido por
los canonistas, y era conocido por Bello.
2. El CC define causa como “motivos”, término que, según su sentido
natural y obvio, se refiere a móviles psicológicos, individuales y subjetivos.
3. Cuando dice que la mera liberalidad es causa suficiente, está significando
que en los actos gratuitos basta, como motivo, la intención de efectuar una
liberalidad.
4. Al exigir una causa real y lícita, se faculta al juez para indagar por el
motivo que realmente determinó a la celebración del acto, establecido el
cual podrá concluir si es lícito o no. Realidad de la causa significa que el
motivo que se postula como causa sea el que concretamente ha inducido a
contratar.
5. La promesa de pago de una deuda que no existe carece de causa no
porque el prometiente no haya tenido un motivo, sino porque el motivo era
errado.
iii. ¿Qué sería necesario distinguir, en definitiva?
1. Causa del acto o contrato: Es el motivo que induce a su celebración.
“Motivo” designa móviles psicológicos, individuales y subjetivos.
2. Causa de la obligación: El legislador sigue la doctrina tradicional: la causa es
abstracta e idéntica para cada categoría de contratos.
60
b) Tesis de León Hurtado: Doble funcionalidad de la causa
Se reconoce que no existe unanimidad en la doctrina nacional para precisar
cuál es la causa de que trata nuestro Código Civil. En todo caso la posición
dominante 7, y que ha sido ratificada por la jurisprudencia, indicaría que el
análisis de la causa debe estar dividido en 2 etapas diversas 8.
La primera etapa es precisar si la causa existe o no en el negocio jurídico, es
decir, es una cuestión de existencia de la causa – que la causa sea real en
los términos del artículo 1467 inciso 1º-, para lo cual, se aplica el concepto de
la causa final (causa de la obligación).
Definido lo anterior, se procede a la segunda etapa de examen del negocio,
esto es, la cuestión de la licitud de la causa del negocio bajo sospecha.
Para este proceso, se recurre al concepto de causa móvil o motivo ocasional
ante expuesta (causa del contrato). Por lo tanto, el análisis de licitud, se
realiza por el Juez a la causa del contrato, entendida como causa motivo o
móvil.
VI. REQUISITOS DE LA CAUSA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
Para la validez de los actos jurídicos, se exige que la causa sea real, es decir,
que exista, y, además que sea lícita, es decir, que no sea contraria a la ley, al
orden público y a las buenas costumbres. Se analizará a continuación, ambos
requisitos.
1) Causa debe ser real
Generalidades
Aparece exigida en el artículo 1467 del Código Civil: “no puede haber
obligación sin causa real y lícita; pero no es necesario expresarla”.
Que la causa sea real significa que debe existir al momento en que se celebra
o ejecuta el contrato o acto jurídico. No existiendo dicha causa, falla un
elemento del negocio jurídico que afecta a la validez del mismo. Se enseña así,
que la “causa no es real cuando no existe o cuando no hay un interés que sirva
de fundamento al acto o declaración de voluntad, en cuyo caso, éste puede ser
anulado absolutamente” 9.
7
Esta es la tesis de los profesores León Hurtado y Pescio.
8
Esta tesis también se aplica en Francia, donde igualmente se distingue: a) Causa del
contrato, que es el móvil ocasional que tienen las partes al momento de contratar; b)
Causa de la obligación, manteniéndose los postulados clásicos al respecto.
9
Saavedra Galleguillos, op. cit. Nº58, p. 196.
61
La sanción, por lo tanto, a la falta de causa del negocio jurídico será la nulidad
absoluta en nuestro sistema civil patrimonial, y, el objeto de esta exigencia,
será proteger la voluntad negocial (primer rol o función de la causa
institucionalmente), ya que una voluntad sin causa no tiene validez ni
existencia ante el Derecho, más propiamente nulidad absoluta.
Falta de causa y falsa causa
Una cuestión cercana pero no idéntica a la inexistencia de causa es la falsa
causa. Desde antiguo se han entendido que ambas instituciones deben ser
tratadas con los mismos efectos, es decir, falsa causa equivale a inexistencia
de causa, en ambas hipótesis, ya sea porque efectivamente no existe la causa
o cuando una de las partes cree celebrarla bajo un cierta circunstancia que no
existe, se entiende faltar la causa que justifica o induce a la celebración del
negocio en cuestión.
Casos típicos de falsa causa, son aquellos en que los sujetos o el sujeto de
derecho cree fundamente celebrar un negocio sin que exista la
contraprestación pretendida, la liberalidad asumida, etc. Así, la compra de cosa
propia no vale (artículo 1816), porque falta la causa. Tampoco importa que las
partes o el autor del acto o declaración de voluntad crean que la causa exista,
por ello, el artículo 1814 deja sin efecto la venta de una cosa que se supone
existente, pero no existe.
Presunción de existencia de la causa
La existencia de la causa es presumida en nuestro Derecho, por ello, se habla
de que “no es necesario expresarla”, y ello, por cuanto al momento de exigir el
cumplimiento del contrato no es menester que el acreedor acredite la
existencia de la causa, y por lo tanto, del negocio en cuestión. Por lo tanto, la
prueba de la falta de causa corresponde al que la alega.
Casos de inexistencia de causa
Hay varios casos en que no existe una causa real. La sanción, como hemos
dicho, será siempre la nulidad absoluta del acto o contrato. Los casos en que
falta una causa real son los siguientes:
1) Negocios simulados
En la simulación absoluta, es decir, cuando las partes aparentan la celebración
de un negocio que en realidad no esconde nada bajo su forma o
exteriorización, no hay causa real.
El acto totalmente simulado no tiene causa real, en términos de causa final, no
hay contraprestación, ni liberalidad ni entrega de cosa alguna, sólo una
apariencia externa (una máscara sin contenido), no hay motivo para la
62
celebración del acto, salvo, el mero interés de engañar o perjudicar a los
terceros.
En el caso de la simulación relativa, la causa es distinta de que las partes
aparecen celebrando frente a los terceros a quienes se opone el negocio
aparente.
La simulación absoluta supondrá siempre la nulidad absoluta del negocio
celebrado y aparente (detrás del envoltorio no existe ningún negocio, sólo el
aparente para engañar), en cambio, en los negocio simulados relativamente,
como veremos, la sanción dependerá caso a caso, pero el principio será que
siempre el negocio simulado y que se aparente al mundo será nulo
absolutamente a lo menos por falta de causa (la causa que aparece en el
contrato aparente), y, respecto del negocio oculto o realmente querido por las
partes, la sanción, repetimos, dependerá caso a caso, cuestión que se
analizarán en un siguiente capítulo.
2) Ausencia de causa en otros actos
En este caso, se supone que se ha celebrado un negocio con una cierta causa,
cuando en realidad no existía dicha causa, así como la promesa de pagar una
deuda que en realidad no existe (1467), siendo éste el ejemplo con que
nuestro Código ilustra la falta de una causa real, aquí, una de las partes realizó
un acto jurídico bilateral (pago de una deuda supuestamente existente) pero
que realmente no existía. En verdad, el caso implica una errónea interpretación
de la realidad por parte de quien ejecutó el pago, quien lo realizó en vista de la
extinción de una deuda inexistente. Dicho pago, no tiene causa, aún cuando
quien lo realizó erró. Como vemos, usualmente, los casos de inexistencia de
causa implican conjugar 2 instituciones que ya se han analizado, el error y la
causa.
Los casos típicos que trata nuestro legislador, además del caso ejemplificado
arriba, implican que una de las partes o ambas creía fundadamente en la
existencia de un motivo jurídico que la indujo a celebrar el negocio pero que en
realidad no era tal. Los casos se tratan en el negocio jurídico más regulado del
Código como lo es la compraventa. Así, puede pensarse por las partes la
existencia de una cosa respecto de la cual se celebra un negocio de
compraventa pero la verdad de las cosas es que dicha cosa u objeto no existía
o no llegó a existir (artículo 1813).
Otro tanto ocurre respecto de la compra de cosa propia (artículo 1816), donde
aparece que evidentemente existe objeto (real, comerciable y lícito). La
posibilidad de anular dicho contrato es precisamente a través de la institución
de la causa, ya que dicho contrato de venta carece de causa en términos que
no se entiende por qué un comprador compraría una cosa que le es propia. En
este caso, el contrato es imposible por faltar (falsa) la causa entendida como
causa final, es decir, como contraprestación.
63

En los casos analizados (negocios simulados y falta y falsedad de causa en
determinados actos), hemos indicado que se conjugan 2 instituciones ya
vistas, causa y error, y por lo tanto, la nulidad absoluta será solicitada por el
vicio de falta (falsa) de causa, pero, al momento de analizar la procedencia o
no de dicha acción de nulidad absoluta, será imprescindible que quien la
ejerce, tenga la legitimidad necesaria para accionar. Recordemos, por tanto, la
regla que nos entrega el artículo 1683 en términos que quien “sabía o debía
saber el vicio” que afectaba al acto o contrato, no podrá demandar la nulidad.
Negocios abstractos y causa
En los negocios a los que se les ha denominado por la doctrina como
abstractos, por razones de política legislativa, inducida por las necesidades del
tráfico, de garantías y seguridades en el tráfico comercial y del dinero, se
prescinde de la idea de causa en los términos en que estamos estudiándola.
En estos negocio, como única excepción existente al respecto, se separa la
voluntad de la causa que le dio origen, y ello, para que cuestiones que se
susciten entre los intervinientes no puedan afectar la valides del negocio en sí
mismo.
Los casos típicos de negocio incausados o abstractos son los títulos de crédito
de dinero, pagarés, letras de cambio, en donde, quienes intervienen en el
mismo, están privados de determinadas excepciones (perentorias) vinculadas
a los nexos causales que les dieron origen a dichos títulos de créditos 10, y ello,
para no afectar la libre circulación de dicho título en los demás negocios. Así,
por ejemplo, para efectos de pagar el precio de una compraventa, bien pueden
las partes dar por pagado el precio, emitiendo acto seguido letras de cambio
que deberán satisfacerse en el plazo fijado en cada una de dichos títulos. Si,
por cualquier razón, posteriormente el contrato madre (compraventa) es
afectado por algún vicio (nulidad absoluta o rescisión), por algún
incumplimiento (vicio redhibitorio o evicción judicial de la cosa vendida), dichas
circunstancias no afectarán a los títulos de créditos emitidos al efecto. De esta
forma, el negocio madre puede ser ineficaz, pero dicha ineficacia no afecta a
los títulos incausados o abstractos emitidos a causa del mismo. Se protege,
por tanto, la circulación de dichos títulos en el comercio.
Evidentemente, no es de la naturaleza de dicho títulos ser incausados, sino que
más bien es una ficción legal en virtud de la cual se prescinde de la causa que
le dio origen a dicho títulos, pero la ficción es una decisión política en pro de su
uso, seguridad y circulación.
10
Véase artículo 28 de la Ley Nº 18.092, donde se especifican las excepciones que
puede oponer el demandado, que generalmente se refieren a la materialidad del título.
64
2) La causa debe ser lícita
Este requisito tiene por objeto controlar la autonomía de la voluntad, en
términos que no se reconocerá al negocio que sea ilícito en su causa,
cumpliéndose, por tanto, el segundo rol o función de la causa indicada
anteriormente.
Sólo se dará reconocimiento, protección y tutela al negocio jurídico que
responde a un fin social que es protegido y recogido por el ordenamiento
jurídico, si dicha finalidad no es acorde al ordenamiento, se sostendrá que su
causa o la motivación al mismo es ilícita, de modo que el sistema jurídico
reaccionará contra el acto mismo, y, en algunos casos, contra los sujetos que
celebraron dicho acto.
La evaluación que aquí debe realizarse, se hace a través de los conceptos
válvulas propios limitantes de la autonomía privada, (orden público y buenas
costumbres). Se comprenderá, que únicamente será ilícita la causa de un
negocio cuando nos referimos a la causa motivo o impulsiva, (causa mediata
del negocio jurídico), ya que de contrario, es decir, de aceptarse la causa final
(en tanto estructura o tipo para cada clase de contrato o acto) será siempre
lícita. Se ha sostenido así que “para que haya causa ilícita no basta con que
exista un motivo ilícito, sino que se requiere además que tal fin haya sido
incorporado al negocio como presupuesto básico, determinante, es decir, que
sin ese motivo el acto no se habría celebrado” 11.
En Chile, el control ha sido modesto, pocos casos se conocen sobre el
particular. Cabe, eso sí, indicar, los siguientes citado por Carlos Peña:
“Así, ha declarado que las erogaciones para sostener una causa
revolucionaria adolecen de causa ilícita por atentar contra el orden
público (G. 1866, N·114, p. 56, Corte de Santiago); también poseen
causa ilícita los negocios que se simulan con el fin de burlar a terceros
(R.t.55, sec 1, p. 188) o un contrato de arrendamiento sobre una casa
para que en ella se ejerza la prostitución (Corte de Iquique, 1918). En
todos estos casos, para juzgar que ha habido causa ilícita se ha tomado
en consideración la causa ocasional o impulsiva”.
La sanción, es la nulidad absoluta, siempre que la causa haya sido conocida
por ambas partes.
11
Saavedra Galleguillos, Nº58.2, p. 199.
65
 VII. EL ACTO EN FRAUDE A LA LEY.
1. Conceptos generales.
Fraude a la ley: procedimientos en sí lícitos, o maniobras jurídicas ingeniosas,
que tienen la apariencia de legalidad y que, sin embargo, permiten realizar lo
que la ley prohíbe o no hacer lo que la ley ordena.
Ej. Disipador que, ante la inminencia de la interdicción, celebra contratos a
través de los cuales enajena sus bienes.
En los actos en fraude a la ley existe un aparente respeto a la norma, porque
no se la infringe abiertamente, pero en realidad se elude su aplicación en
cuanto se realiza un resultado final que es análogo en la práctica.
2. Elementos del fraude a la ley.
a) Elemento material u objetivo: a través del acto se obtiene en forma
indirecta el resultado que la ley no quiere, eludiéndose su cumplimiento. Es
una equivalencia práctica entre el resultado del acto y lo prohibido por la
norma.
b) Elemento intencional o subjetivo: intención de defraudar o burlar la ley
(ánimo fraudatorio).
Para algunos, el elemento intencional no es de la esencia. Para otros sí. El
ánimo fraudatorio es el móvil que induce a adoptar una determinada postura
jurídica, vinculándose el concepto de fraude con el de causa: el acto en fraude
a la ley tiene causa ilícita.
3. Sanción del fraude a la ley.
La ilicitud se encuentra no en el acto mismo, sino en los motivos perseguidos.
Se sanciona con la nulidad absoluta, pues el acto se equipara al acto contra
legem.
66
CAPÍTULO V. LAS FORMALIDADES
I. CONCEPTOS GENERALES.
Formalidades:
(1) Requisitos (2) que dicen relación con la forma o aspecto externo del AJ, (3)
requeridos por la ley con objetivos diversos (4) y cuya omisión se sanciona en
la forma prevista por el legislador.
II. CLASIFICACIÓN DE LAS FORMALIDADES.
Según sus objetivos, se clasifican en:
1. FORMALIDADES PROPIAMENTE TALES O SOLEMNIDADES.
a) Solemnidades requeridas para la existencia del AJ:
Concepto: Son los requisitos externos que exige la ley para la celebración
de ciertos AJ, pasando a ser la solemnidad el único medio a través del cual
el autor o las partes pueden manifestar su voluntad.
- Constituyen un requisito esencial para la existencia del AJ.
- Algunos plantean que no constituyen, en verdad, un requisito de
existencia independiente de la voluntad, ya que la solemnidad es la
manera de manifestarla.
- Lo normal es que los AJ sean consensuales. Por excepción, hay algunos
actos solemnes, siendo la solemnidad un requisito de existencia.
- Las solemnidades no se presumen: sólo existen en virtud de texto
expreso de la ley. Sin embargo, los particulares pueden hacer solemne
un acto meramente consensual. Art. 1802 CC sobre la compraventa).
Ejemplo: Compraventa de las cosas enumeradas en el Art. 1801 inc. 2°
CC. (Bienes raíces, servidumbres, censos, sucesión hereditaria), promesa
de contrato debe constar por escrito, matrimonio.
Sanción: La omisión de la solemnidad impide que el acto exista, pues no
hay voluntad.
67
b) Solemnidades requeridas para la validez de los AJ:
Concepto: En ciertos casos la ley exige la solemnidad como requisito de
validez de los AJ; sin que constituya la solemnidad el único medio a través
del cual se debe manifestar la voluntad.
Ejemplo: Presencia de testigos para el testamento, insinuación ante juez
competente de las donaciones de más de 2 centavos.
Sanción: Si se omite la solemnidad requerida para la validez del acto en
consideración a su naturaleza o especie, el acto existe, pero con un vicio
que hace posible la declaración de nulidad absoluta.
2. FORMALIDADES HABILITANTES.
Concepto: Son los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad
de un incapaz, o para protegerlo. Consiste, por lo general, en la
autorización del una persona determinada.
Ejemplo:
- Art. 253 CC (autorización del padre, madre o curador para actos del
hijo),
- Art. 255 CC (autorización judicial para enajenar o hipotecar bienes raíces
del hijo).
- En este sentido, están sujetas a formalidades habilitantes, entre otras,
las siguientes personas:
9 Incapaces relativos.
9 Representantes legales.
9 Marido.
Clases de formalidades habilitantes:
9 Autorización: Permiso del representante legal o del juez. Podría
incluirse también la pública subasta (véanse artículo 254 del C.c.
y artículos 393 y 394 del C.c.).
9 Asistencia: Intervención en el acto jurídico (véanse artículos 413 y
1.754 del C.C.).
9 Homologación: Aprobación judicial de un acto jurídico ya
celebrado (véase artículo 400 del C.c.).
Sanción: Acarrea, por regla general, la nulidad relativa, porque se omite
una formalidad requerida para el valor del acto en consideración a la calidad
o estado de las personas (Art. 1682 CC).
68
3. FORMALIDADES POR VÍA DE PRUEBA.
Concepto: Son aquellas en que la ley, para los fines de prueba de un
acto no solemne, requiere un documento, de modo que sin él, aun
cuando el acto es plenamente válido, no puede probarse por testigos.
Ejemplo:
- Art. 1709 CC. “Deberán constar por escrito los AJ que contienen la
entrega o promesa de entrega de una cosa que valga más de 2
UT”.
- Art. 2.217 del C.C.,
- Art. 14 de la Ley Nº18.010,
- Art. 20 de la Ley Nº18.101 sobre arrendamiento de predios
urbanos.
Clasificación de las formalidades por vía de prueba:
a) Aquellas que prohíben la utilización de un medio de prueba
determinado (Negativas) Ejemplo: art. 1709 excluye la prueba de
testigos.
b) Aquellas en que el legislador impide la utilización de todos los medios
de pruebas, salvo la documental propia de que consta la formalidad
(Positivas). Ejemplo: Art. 14 ley 18010. La estipulación de intereses o la
exoneración de su pago debe constar por escrito.
c) Aquellas que provocan la alteración de la carga de la prueba.
Ejemplo: art. 20 Ley 18801. En los contratos de arrendamiento de
predios urbanos si la renta no consta por escrito se presumirá que es la
que diga el arrendatario.
Sanción: No afecta ni a la existencia ni a la validez del AJ. La sanción
dependerá del tipo de formalidad infringida. Se podrían excluir ciertos
medios de prueba, prohibir un cierto medio de prueba en particular, o
alterar la carga de la prueba.
4. FORMAS O MEDIDAS DE PUBLICIDAD.
Concepto: Tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse
alcanzados por los efectos del AJ. Por eso, la ley exige la inscripción del
acto en un registro público, su publicación en un periódico, etc.
Clases de formas o medidas de publicidad:
1. De simple noticia.
Concepto: tienen por objeto poner en conocimiento de terceros las
relaciones jurídicas de otras personas en que pueden tener interés.
69
Ejemplo: Publicación en el periódico de los decretos de interdicción CAPÍTULO VI. EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS
(Arts. 447 y 461 CC).

Sanción: da derecho a la persona perjudicada a demandar la I. CONCEPTOS GENERALES.

indemnización, pues el responsable ha cometido un delito o cuasidelito
civil. Para la doctrina italiana, el fin perseguido por el autor o las partes de un AJ, al
menos en forma inmediata, es un fin práctico, de contenido socioeconómico.
2. Sustanciales: Existe una estrecha relación entre el fin perseguido por el autor o las partes de
un AJ y los efectos que la ley asigna al mismo. Si el fin es merecedor de tutela,
Concepto: tienen por objeto precaver a los terceros interesados el ordenamiento crea una figura típica a través de la cual se puede lograr la
(aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes) de satisfacción de la necesidad del sujeto, y determina los efectos que producirá
los actos que éstas celebren. el tipo creado, teniendo presente qué es lo que el sujeto persigue con él.
Los efectos del AJ, entonces, son la visión que tiene el legislador del fin
Ejemplo: Notificación al deudor de la cesión de un crédito (Art. 1902 práctico. Es la conversión de éste a un fin jurídico.
CC).

Sanción: acarrea la inoponibilidad (ineficacia con respecto a terceros) II. CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS AJ.
del derecho que ha nacido como consecuencia del AJ.
1. Esenciales: Son aquellos que determina la ley y que se producen como
obligada consecuencia de su celebración, de modo tal que las partes no pueden
descartarlos ni sustraerse a ellos. Ej. Obligación del comprador de pagar el
precio.

2. No esenciales o naturales: Son aquellos que estando establecidos por la ley

(que interpreta, al establecerlos, una presunta voluntad del autor o las partes),
pueden ser eliminados, siendo posible sustraerse a su aplicación, sin que su
omisión afecte a la existencia o validez del AJ. Ej. Obligación de saneamiento.

3. Efectos accidentales: Son aquellos que las partes pueden, en virtud de la

autonomía privada, incorporar a los AJ. No están previstos por el legislador en
el acto tipificado, ni prohíbe su incorporación.

III. OTRA CLASIFICACIÓN DE LOS EFECTOS DE LOS AJ.

1. Directos: Son aquellos que surgen como consecuencia inmediata y directa

de la celebración del AJ. Ej. Obligación del comprador de pagar el precio.

2. Indirectos: Son aquellos que no surgen como consecuencia inmediata y

directa de la celebración de un AJ, sino que resultan de ciertas relaciones o
situaciones jurídicas que son producto, a su vez, de un AJ. Ej. Obligación de
alimentos de los cónyuges.

70 71
 IV. PERSONAS CON RESPECTO DE LAS CUALES SE PRODUCEN LOS
EFECTOS DE LOS AJ.
1. Efectos de los AJ entre las partes.
La regla general limita la producción de efectos a las partes que celebraron el
acto. Por eso es lógico que puedan determinar el contenido y alcance del AJ,
sustituirlo por otro o dejarlo sin efecto.
La revocación de un AJ requiere:
1. Emanar del autor o las partes.
2. Cumplir con las mismas formalidades y requisitos del AJ que se revoca.
2. Efectos de los AJ respecto de terceros.
Excepcionalmente, el AJ puede producir efectos respecto de terceros. Se
distingue:
1) AJ unilaterales: Cuando el AJ está destinado a crear, modificar o extinguir
una relación jurídica, sus efectos no pueden, por regla general, radicarse
exclusivamente en la persona del autor, siendo necesario que alcancen a
terceros. Se crea así una relación entre el autor y el destinatario de los efectos.
2) AJ bilaterales:
x Estipulación en favor de otro (Art. 1449 CC): son partes el estipulante y
el obligado, sin que tenga la calidad de tal el tercero beneficiado que está
llamado a tomar la calidad de acreedor. Sí es realmente una excepción al
efecto relativo de los actos.
x Promesa de hecho ajeno (Art. 1450 CC): son partes el prometiente del
hecho ajeno y el beneficiario, sin que tenga calidad de tal el tercero que está
llamado a tomar la calidad de deudor. No es realmente una excepción al efecto
relativo de los actos porque mientras no medie ratificación del tercero, el acto
le es inoponible.
x Novación entre el acreedor y uno de los deudores solidarios (Art.
1645 CC): libera a los codeudores que no han sido parte de la novación.
72
V. TERCEROS A QUIENES PUEDEN AFECTAR LOS AJ.
1. Terceros absolutos: aquellos para quienes el AJ es indiferente, no los
afecta.
2. Terceros relativos: aquellos para quienes el AJ presenta un indudable
interés o relevancia por el beneficio o gravamen que pudiera ocasionar para
ellos. Son terceros relativos:
i. Los herederos, sucesores o causahabientes a título universal: En
estricto rigor, son terceros en relación con los AJ que realizó el causante, pero
como consecuencia de dichos actos, pueden beneficiarse o perjudicarse,
aunque el beneficio o perjuicio sólo se hace presente una vez producida la
apertura de la sucesión, tomando en este momento la calidad de parte.
Sin embargo, los herederos representan al causante y son los continuadores de
su personalidad, por lo que no cabe, jurídicamente, atribuirles la calidad de
terceros. Ellos asumen jurídicamente la calidad de parte en los actos o
contratos que celebró el causante.
ii. Los sucesores o causahabientes a título singular: Se van a ver
afectados por los actos o contratos realizados por su antecesor y que tengan
por objeto la cosa o relación jurídica determinada adquirida de él.
iii. Los acreedores de las partes: Los acreedores de las partes, pese a su
clara calidad de terceros, pueden quedar afectados por los actos que éstas
realicen.
73
 CAPÍTULO VII. INEFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS.
I. CONCEPTOS GENERALES.
No existe el principio general de que toda disconformidad del acto con el
ordenamiento jurídico se sanciona con la ineficacia de aquel.
Cuando el ordenamiento reacciona en contra del acto y no en contra de la
persona o personas que lo celebraron, lo sanciona con la ineficacia.
El AJ es ineficaz cuando no produce efecto alguno o cuando sus efectos se
producen de modo efímero o caduco.
La ineficacia: es la reacción del ordenamiento jurídico incide sobre la
producción de los efectos del acto, eliminándolos o reduciéndolos.
En este mismo sentido señala Díez-Picazo: “La idea de ineficacia del contrato
representa la contrapartida de eficacia. Así como al hablar de la eficacia
aludíamos a la producción de unas determinadas consecuencias, a la creación
de un deber de observancia del contrato y de una vinculación a lo establecido,
así como a la proyección del contrato respecto de o sobre una situación jurídica
anterior, cuando ahora hablamos de ineficacia aludimos a la falta de
producción de consecuencias o, cuando menos, de aquellas consecuencias que
normalmente deberían haberse producido y que puedan ser razonablemente
esperadas en virtud de la celebración del contrato”.
II. CLASES O ESPECIES DE INEFICACIA.
La ineficacia puede provenir de:
1. DE UNA CIRCUNSTANCIA INTRÍNSECA AL ACTO JURÍDICO:
1)La omisión de un requisito esencial para la existencia de un AJ. Esta
ineficacia se llama inexistencia e impide que el acto nazca a la vida del derecho
y produzca efectos.
2)La omisión de un requisito esencial para la validez de un AJ. Esta
ineficacia se llama nulidad. El acto produce todos los efectos que le son propios
hasta que se declare judicialmente la nulidad.
74
2. DE UNA CIRCUNSTANCIA EXTRÍNSECA AL ACTO JURÍDICO:
El acto nace plenamente válido pero por circunstancias coetáneas o posteriores
a la celebración del acto, se le priva de sus efectos. Existen numerosas
circunstancias que pueden provocar esta ineficacia.
Ej.
i. El hecho de que falle una condición suspensiva.
ii. El cumplimiento de una condición resolutoria.
iii. La omisión de un trámite o diligencia que la ley prescribe para que
un AJ produzca efectos respecto de terceros, con lo cual los
efectos del acto quedan limitados solamente a las partes e
ineficaz respecto de terceros.
iv. Causas de impugnación que, hechas valer por el interesado en
forma legal, privan al negocio de eficacia.
AJ impugnables.
Son aquellos que incluso reuniendo todos los requisitos de validez, pueden
destruirse en sus efectos, en virtud de acción de las partes o de tercero, por
circunstancias extrínsecas, a menudo sobrevinientes, a las que el
ordenamiento da relevancia.
Ej.
i. El incumplimiento de las obligaciones en un contrato bilateral.
ii. La ingratitud del donatario.
iii. La lesión.
iv. El fraude en perjuicio de los acreedores.
Los actos impugnables producen todos sus efectos hasta que sea declarada su
ineficacia por sentencia judicial, al igual que los actos anulables. Se diferencian
de éstos en que:
a) La ineficacia de los impugnables se debe a una causa extrínseca al acto.
b) La impugnación no opera normalmente con efecto retroactivo.
III. LA INEFICACIA POR INEXISTENCIA EN EL CC.
1. Conceptos generales.
Es tradicional en la doctrina nacional la controversia sobre si el CC sanciona o
no con la inexistencias los actos o contratos en que se ha omitido un requisito
de existencia.
2. Posición de Luis Claro Solar: la teoría de la inexistencia tiene
aplicación en el CC.
Si falta una de las cosas esenciales a su existencia, el AJ no puede existir, no
puede producir efecto alguno, es la nada, lo que es distinto de la nulidad.
75
Nada: no existencia. Nulidad: invalidez.
Esta distinción está formulada en el CC:
1. Art. 1444 CC: si falta alguna de las cosas esenciales, el contrato “no produce
efecto alguno”. Los actos que tiene un vicio de nulidad producen todos sus
efectos mientras no se declare la nulidad.
2. Art. 1701 CC: la falta de instrumento público no puede suplirse por otra
prueba en los actos en que la ley requiere esa solemnidad, y “se mirarán como
no ejecutados o celebrados”, es decir, como inexistentes.
3. Art. 1809 CC: en cuanto a la determinación del precio en la compraventa, en
caso de no convenirse, “no habrá venta”.
Todo esto da a entender que la omisión de ciertos requisitos tiene un alcance
más amplio que la nulidad, pues “no produce efecto alguno” o “se mira como
no ejecutado”, lo que no ocurre con el acto que tiene un vicio de nulidad, pues
se tiene por ejecutado y produce todos sus efectos hasta que se declare
judicialmente la nulidad.
3. Posición de Arturo Alessandri Rodríguez: la teoría de la inexistencia
no tiene aplicación en el derecho chileno, por no estar acogida en el
CC.
El CC establece, como máxima sanción, la nulidad absoluta, no la inexistencia.
Argumentos:
1. El CC no contempla la inexistencia como sanción ni reglamenta sus
consecuencias.
2. El Art. 1682 CC sanciona con la nulidad absoluta la omisión de los requisitos
que la ley prescribe para el valor de los AJ en consideración a su naturaleza,
refiriéndose tanto a la existencia como a la validez.
3. El mismo Art. sanciona con nulidad absoluta los actos de los absolutamente
incapaces, los cuales, doctrinariamente hablando, deberían ser inexistentes,
pues falta la voluntad.
4. Réplica de Luis Claro Solar.
1. El CC reglamenta la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones. No
podría haberse referido a la inexistencia, pues el acto inexistente no engendra
obligaciones.
2. Art. 1682 CC se refiere a la omisión de los requisitos exigidos para el valor
del acto, debiendo entenderse la expresión “valor” como sinónimo de validez.
76
3. En el hecho, los incapaces absolutos no consienten en el acto que ejecutan,
o no pueden dar a conocer su verdadera voluntad. Pero como pueden
aparentemente consentir, la ley expresamente declara que adolece de nulidad
absoluta ese acto. 12
5. Principales diferencias entre el acto inexistente y el acto nulo.
1. Efectos:
- El acto inexistente no origina ningún efecto que sea necesario destruir.
- El acto que adolece de un vicio de nulidad produce sus efectos propios,
pero esa producción es efímera o caduca pues puede desaparecer con la
declaración de nulidad.
2. Sentencia judicial:
- Para que el acto sea inexistente no se requiere una sentencia judicial,
opera ipso iure, lo que no obsta a que el juez pueda reconocerlo.
- La anulación no puede hacerse sino en virtud de una sentencia judicial.
3. Saneamiento:
- El acto inexistente no puede sanearse (adquirir existencia).
- El acto que tiene un vicio de nulidad puede sanearse o validarse.
12
Opinión de Vial.
Problema: El legislador no formuló en términos explícitos la distinción entre requisitos de existencia y
validez. Pero implícitamente lo hace. El Art. 1444 CC señala que la omisión de una cosa de la esencia de un
contrato impide que produzca efecto alguno, lo que se vincula a los requisitos de existencia, pues el acto a
que falta un requisito de validez, produce efectos.
Antecedente adicional: El Art. 6° Ley 18.046 señala que “no existe la sociedad en cuya constitución se haya
omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto…”, y
agrega que las omisiones en la escritura de constitución o en el extracto se sancionan con la nulidad
absoluta del pacto social. Se distingue claramente entre inexistencia y nulidad.
La Ley 19.499 modificó la disposición, eliminando la referencia a la inexistencia y estableciendo la nulidad
absoluta como sanción general. Sin embargo, en el Art. 6°A se establece que “no obstante lo dispuesto en el
Art. anterior, la S.A. que no conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de
instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada”.
El término “nulidad de pleno derecho” es desconocido por el CC, y esa sanción ni siquiera puede inferirse de
las normas del CC, a diferencia de la inexistencia.
Es elemento de esencia específico de la S.A. la solemnidad prevista por la ley, de modo que si falta, la
sociedad es nula de pleno derecho, lo que significa que sin necesidad de una sentencia judicial que declare la
nulidad, la sociedad se mira como si nunca hubiera existido, lo que justifica que no pueda sanearse.
Esto revela que la nulidad de pleno derecho es diferente a la nulidad del CC, la cual jamás opera ipso iure:
antes de la declaración, el acto existe y produce sus efectos, lo que justifica que pueda sanearse. Estas
diferencias permiten asimilar la nulidad de pleno derecho a la inexistencia, pues no requiere sentencia
judicial que la declare.
En conclusión, el concepto de nulidad de pleno derecho no desvanece el concepto de inexistencia, sino que lo
fortalece.
77
 IV. LA INEFICACIA POR NULIDAD EN EL CC.
1. Conceptos generales.
Nulidad: Sanción para todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos
que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie
o la calidad y estado de las partes. (Art. 1681 inc. 1° CC).
El CC regula la nulidad como un modo de extinguir las obligaciones (Art. 1567
N° 8). Pero no extingue propiamente la obligación, sino que destruye el acto
que la engendró, extinguiéndose por consecuencia la obligación.
2. Clases de nulidad.
Puede ser absoluta o relativa (Art. 1681 inc. 2° CC). Se diferencian por:
1) Sus causales.
2) Las personas que pueden impetrarla.
3) Su saneamiento.
Los efectos son los mismos.
3. Principios aplicables para ambas clases de nulidad.
1) Es una sanción de derecho estricto. Regla general (Art. 1681 CC):
- Si se omite un requisito establecido por la ley para que el acto tenga
valor, según su especie, la nulidad es absoluta;
- Si el requisito mira a la calidad o estado de las partes, es relativa.
2) La nulidad no puede renunciarse anticipadamente porque protege intereses
superiores de la colectividad. (Art. 1469 CC)
3) Cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad
declarada a favor de una de ella no aprovecha a las otras. (Art. 1690 CC)
4) La nulidad puede hacerse valer como acción o excepción.
SECCIÓN PRIMERA: LA NULIDAD ABSOLUTA.
1. Concepto de nulidad absoluta.
Es la sanción a todo acto o contrato a que falte alguno del los requisitos que la
ley prescribe para el valor del acto, según su especie. (Art. 1681 CC)
2. Causales de nulidad absoluta. (Art. 1682)
1) Objeto ilícito;
2) Causa ilícita;
3) Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a su naturaleza;
4) Incapacidad absoluta.
78
Para quienes no aceptan la inexistencia, se agrega:
5) Falta de voluntad;
6) Falta de objeto;
7) Falta de causa;
8) Error esencial (algunos lo sancionan con nulidad relativa);
9) Falta de solemnidad requerida para la existencia del acto.
3. Personas que pueden impetrar la nulidad absoluta.
Para que un acto sea nulo es menester que una sentencia judicial lo declare.
Vías (Art. 1683 CC):
1) Declaración de nulidad absoluta a petición de una persona que
tiene interés en ello.
La ley no califica el interés que hace posible la petición, pero la doctrina y
jurisprudencia coinciden en que:
(1)Debe ser pecuniario y
(2)Debe existir al momento de solicitarse la declaración (actual).
Personas interesadas: autor o partes del acto, e incluso un tercero que no
intervino en él.
Excepción a la titularidad (Art. 1683 CC): no puede pedir la nulidad absoluta el
que celebró el acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esto
debe interpretarse restrictivamente: afecta al autor o las partes, pero no a
terceros, lo que es lógico, porque el autor o la parte que contrata en esa
situación, revela mala fe.
- “Sabiendo”: conocimiento personal, real y efectivo del vicio.
- “Debiendo saber”: conocimiento que debería tener el autor o la parte en
atención a las circunstancias del acto o la condición de quienes
intervienen en él, no siendo posible considerar lógica o razonable la
ignorancia del vicio.
2) Declaración de nulidad absoluta a petición del ministerio público
(Fiscales CS y CAp).
El interés que lo faculta no es pecuniario. La nulidad absoluta es de orden
público y mira al interés general de la sociedad, por lo que se le concede la
facultad de solicitar la declaración en el solo interés de la moral o de la ley. La
ley no requiere que el vicio aparezca de manifiesto.
79
 3) Declaración de nulidad absoluta de oficio por el juez.
El juez no lo solicita, sino que lo declara de oficio cuando el vicio aparece de
manifiesto en el acto o contrato.
Principio procesal general: en materia civil, el juez puede actuar sólo a petición
de parte. Una de las excepciones es la obligación de declarar la nulidad
absoluta de oficio cuando el vicio aparece de manifiesto.
Manifiesto: descubierto, patente, claro. De la simple lectura del instrumento en
que consta el acto, el juez advierte la existencia del vicio, sin necesidad de
relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente.
4. Saneamiento de la nulidad absoluta.
La ley impide que la voluntad de las partes valide un acto que adolece de un
vicio de nulidad absoluta, pues está establecida en el interés general.
Sólo puede sanearse por el transcurso del tiempo. El plazo es de 10 años
contados desde la fecha de celebración del acto.
SECCIÓN SEGUNDA: LA NULIDAD RELATIVA.
1. Concepto de nulidad relativa.
Es la sanción a todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del acto, según la calidad o estado de las partes.
(Art. 1861 CC)
2. Causales de nulidad relativa.
El Art. 1862 CC, luego de mencionar las causales de nulidad absoluta, dice que
“cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa…”.
Las causales son:
1. Incapacidad relativa;
2. Error sustancial;
3. Error en la calidad accidental cuando haya sido el principal motivo para
contratar y era conocido por la otra parte;
4. Error en la persona, cuando es relevante;
5. Fuerza moral grave, injusta y determinante;
6. Dolo determinante;
7. Omisión de requisito que la ley prescribe para el valor del acto en
consideración a la calidad o estado de las partes;
8. Lesión, en ciertos casos.
80
3. Personas que pueden impetrar la nulidad relativa.
Pueden alegarla solamente aquellos en cuyo beneficio la ha establecido la ley,
o sus herederos o cesionarios. (Art. 1684 CC)
No puede ser declarada de oficio por el juez ni puede solicitarse por el
ministerio público o cualquier persona que tenga interés.
Pueden alegarla los herederos de la persona que, teniendo el derecho a
pedirla, falleció sin haberlo hecho.
Cesionarios: personas a quienes los beneficiados con la nulidad transfieren, por
acto entre vivos, los derechos que emanan del acto o contrato nulo,
incluyéndose en esa cesión el derecho a demandar la nulidad.
Excepción a la titularidad:
Art. 1685 CC. Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato,
ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar nulidad. Sin embargo, la aserción
de mayor edad, o de no existir la interdicción u otra causa de incapacidad, no
inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad.
El incapaz relativo no puede solicitar la nulidad relativa de un acto alegando su
incapacidad para obligarse. (Art. 1685 CC)
Esto supone que la parte que contrató con el incapaz lo hizo en la creencia de
que éste no estaba afectado por ninguna incapacidad, incurriendo así en un
error que fue provocado por las maniobras dolosas del incapaz (nadie puede
beneficiarse de su propio dolo).
Contraexcepción: La ley no considera constitutivo de dolo el engaño
consistente en la simple aserción de mayor edad o de no existir interdicción u
otra causa de incapacidad, sancionando, de esta manera, la excesiva
credulidad de la persona que no hizo nada por comprobar si afectaba o no a la
contraparte alguna causal de incapacidad.
4. Saneamiento de la nulidad relativa.
El Art. 1691 CC contempla el plazo para pedir la rescisión: 4 años.
1) Saneamiento de la nulidad relativa por el transcurso del tiempo.
Supone que la persona que tenía derecho a pedirla no lo hizo en los 4 años.
Este plazo se cuenta:
1. En caso de fuerza e incapacidad: desde que cesa;
2. En caso de error o dolo: desde la celebración del acto;
81
Si no se pide en ese plazo, el vicio desaparece, entendiéndose que jamás
existió.
Situación que se produce cuando la persona que puede demandar la rescisión
muere.
Está regulada en el Art. 1692 CC, que distingue:
(1)Situación de los herederos mayores de edad: Si el cuadrienio no ha
empezado a correr, tendrán 4 años para pedir la nulidad del acto
celebrado por el causante, que se cuentan desde la muerte de éste; si el
cuadrienio ha empezado a correr, pueden pedirla en el tiempo que falte
para cumplir los 4 años. (Art. 1692 inc. 1° CC)
(2)Situación de los herederos menores de edad: Si el cuadrienio no ha
empezado a correr, tienen los 4 años a contar del día en que lleguen a
mayor edad; si el cuadrienio ha empezado a correr, tienen el residuo a
contar de ese mismo día. (Art. 1692 inc. 2° CC)
La ley establece exclusivamente el beneficio de los herederos menores la
suspensión del plazo, el cual no beneficia a herederos incapaces por otra
causa.
El Art. 1692 inc. final CC establece una excepción: “(…) en este caso no se
podrá pedir la declaración de nulidad pasados 10 años de la celebración del
acto o contrato.”
Duda: ¿esta excepción se refiere a todos los herederos o sólo a los menores?
(limitar su posibilidad de acogerse al beneficio de la suspensión)
Argumento para decir que se aplica a todos: 10 años es el plazo máximo de
prescripción, transcurrido el cual se consolidan todas las relaciones jurídicas.
Vial cree que esta interpretación no se conforma con el Art. 1691 CC que
señala desde cuándo se cuenta el plazo para demandar la rescisión, pues al
decir que en caso de fuerza o incapacidad se empieza a contar desde que ésta
cesa, no establece el plazo máximo de 10 años. El plazo debe contarse desde
que cesa, sin importar cuántos años hayan transcurrido desde la celebración
del acto.
El problema práctico se soluciona pues en la mayoría de los casos, se habrán
producido los efectos de la prescripción adquisitiva.
En consecuencia, la excepción se refiere sólo a los herederos menores, para
quienes se suspende el cómputo del cuadrienio. Si no hubiera transcurrido el
plazo de 10 años desde la fecha del acto, el heredero menor podrá acogerse a
la suspensión del plazo. La norma pretende beneficiar a los herederos menores
y no perjudicarlos.
82
2) Saneamiento por la ratificación o confirmación del acto
rescindible.
“Confirmación” es ajena al CC, que usa “ratificación”.
Ratificación: consiste en la renuncia a la inoponibilidad. Por ejemplo, los casos
en que el mandante aprueba lo obrado por el mandatario que actuó sin poder
suficiente o excediéndose de sus límites; o en que el dueño aprueba la venta
de la cosa ajena.
Confirmación: acto jurídico unilateral por el cual la parte que tenía el derecho
de alegar la nulidad relativa renuncia a esta facultad, saneando el vicio de que
adolecía el acto. El acto se transforma en plenamente válido.
La confirmación se fundamenta en el Art. 12 CC que permite renunciar los
derechos que miren al interés individual y cuya renuncia no esté prohibida.
Clasificación de la confirmación.
1. Expresa: Declaración en la cual, la parte que tiene derecho a pedir la
rescisión, en términos explícitos y directos, manifiesta su voluntad de validar
dicho acto.
2. Tácita: Ejecución voluntaria de la obligación contratada (Art. 1695 CC).
Análisis de algunos problemas doctrinarios en relación con la confirmación
tácita.
A) ¿Qué significa ejecución voluntaria de la obligación? Requisitos:
i. Se hace en forma libre y espontánea,
ii. con la voluntad exenta de vicios
iii. el conocimiento del confirmante del motivo de anulabilidad.
Vial concuerda con la necesidad de este tercer requisito, porque la
voluntariedad de la ejecución requiere una representación fiel y acertada de la
realidad, y para lograr ese conocimiento, es necesario que el sujeto sepa que
el acto adolece de un vicio por el cual podría demandar la rescisión.
B) ¿Podría otro hecho, además de la ejecución voluntaria de la obligación,
importar confirmación tácita? Posible caso: la parte que tiene derecho a
alegar la rescisión, con conocimiento de ello, solicita a la otra parte un
plazo para pagar la obligación.
Opinión mayoritaria: sólo cabe confirmación tácita por la ejecución voluntaria
de la obligación.
Pero esto no obsta a que la conducta del sujeto permita desprender, si no una
confirmación, una renuncia tácita al derecho a alegar la rescisión.
Existe una manifiesta relación entre la confirmación y la renuncia, pues toda
confirmación involucra la renuncia al derecho a alegar la rescisión. Pero no
toda renuncia confirma o convalida el acto.
83

C) ¿Es necesario para que exista confirmación tácita que el acto se ejecute
en su totalidad o basta con la ejecución de una parte? Para el CC, basta
el cumplimiento de la obligación, sin distinguir si la obligación ejecutada
implica cumplimiento del contrato en su totalidad o en una parte.
Características de la confirmación.
1. AJ unilateral.
2. AJ accesorio, pues no puede subsistir sin el acto que se convalida.
3. Irrevocable.
4. Opera con efecto retroactivo: por ficción legal, se supone que el acto
siempre ha sido válido y jamás ha tenido vicios.
Requisitos de la confirmación.
1. Debe tratarse de un vicio sancionado con nulidad relativa (no absoluta).
2. Debe necesariamente provenir de la parte que tiene derecho a alegar la
nulidad.
3. El confirmante debe ser capaz de contratar. Esto no significa que si el acto
era rescindible por incapacidad relativa de una de las partes, ésta deba
necesariamente esperar a que cese la incapacidad para confirmar válidamente,
pues puede confirmar antes si lo hace representado.
4. Debe hacerse en tiempo oportuno: el que media entre la celebración del
acto y la declaración judicial de nulidad.
5. Debe efectuarse después de haber cesado la causa de invalidez (Ej. fuerza).
6. Cuando es expresa, debe cumplir con las mismas solemnidades a que por
ley está sujeto el acto que se confirma. (Art. 1694 CC)
DIFERENCIAS ENTRE LA NULIDAD ABSOLUTA Y LA NULIDAD
RELATIVA.
- Causales
- Personas que puedes impetrarla
- Saneamiento
I. Personas que pueden pedir la declaración judicial de nulidad:
1. Absoluta: todo el que tenga interés (salvo el que lo ejecutó sabiendo o
debiendo saber el vicio), ministerio público.
2. Relativa: persona en cuyo beneficio la ha establecido la ley, sus herederos o
cesionarios.(salvo el caso del incapaz doloso)
II. Declaración de nulidad de oficio por el juez:
84
1. Absoluta: debe ser declarada de oficio cuando aparece de manifiesto.
2. Relativa: no puede ser declarada de oficio.
III. Saneamiento por el transcurso del tiempo:
1. Absoluta: 10 años desde la fecha de celebración del acto.
2. Relativa: 4 años desde los momentos que ya vimos.
IV. Saneamiento por confirmación o ratificación:
1. Absoluta: no puede sanearse por voluntad del autor o las partes.
2. Relativa: puede sanearse por confirmación o ratificación.
SECCIÓN TERCERA: NULIDAD TOTAL Y NULIDAD PARCIAL.
1. Invalidez total y parcial.
Nulidad total: el vicio afecta a todas las partes y cláusulas del AJ.
Nulidad parcial: el vicio afecta sólo a una parte o una cláusula del AJ, o a una
parte o elemento de una cláusula.
Problema: la invalidez de una parte ¿implica la invalidez de todo el acto?
2. Principios doctrinarios aplicables a la nulidad parcial.
a) La parte o cláusula inválida se separa del AJ, quedando éste válido en todo
lo no afectado por el vicio.
b) La parte o elemento de la cláusula afectada se tiene por no existente y la
cláusula se reduce: reducción interna de la cláusula.
Estos principios no se pueden aplicar si la parte no afectada por la invalidez es
por su naturaleza dependiente o accesoria respecto a la inválida. Tampoco se
aplican si se prueba que, sin la parte o cláusula inválida, el AJ no se habría
realizado; o que sin esa parte o elemento, la cláusula no se habría estipulado.
3. Invalidez parcial en el CC.
El CC no soluciona el problema. Pero hay casos en que se aplica la no
extensión de la invalidez a todo el acto. Ej.
1. Art. 966 CC declara nula la disposición a favor de un incapaz y no el
testamento entero.
2. Art. 1401 CC dice que la donación sobre 2 centavos que no se insinúa es
nula en el exceso.
3. Art. 2344 CC establece que cuando el fiador se obliga en términos más
onerosos que el deudor principal, la fianza es nula en el exceso.
85
 SECCIÓN CUARTA: EFECTOS DE LA NULIDAD.
1. Conceptos generales.
Para que se produzcan los efectos, es necesaria la existencia de una sentencia
judicial firme o ejecutoriada que declare la nulidad del acto. Antes de la
sentencia, el acto produce todos sus efectos, como si fuera válido. Pero esos
efectos son efímeros.
No hay diferencias entre la nulidad absoluta y relativa en cuando a los efectos
de la nulidad judicialmente declarada.
2. Efectos que produce la nulidad para las personas que celebraron el
acto o contrato nulo.
Principio general (Art. 1687 inc. 1° CC): “…da a las partes derecho para
ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el
acto…”.
La nulidad impide que el acto produzca efectos hacia el futuro, pero como
además opera con efecto retroactivo, se entiende que el acto nunca existió.
La declaración de nulidad es uno de los modos de extinguir las obligaciones.
(Art. 1567 N° 8 CC).
En ciertos casos, el efecto retroactivo sólo puede conseguirse a través de
determinadas prestaciones tendientes, en general, a que la persona que recibió
algo en virtud del acto lo restituya a quien se lo dio o entregó. Estas
prestaciones mutuas se rigen por las reglas de la acción reivindicatoria.
Se acostumbra hacer ciertas distinciones para analizar los efectos de la
nulidad:
1. El acto no engendró obligaciones.
2. El acto sí engendró obligaciones:
a) No se han cumplido: la nulidad las extingue de acuerdo al Art. 1567
N° 8 CC.
b) Sí se han cumplido por una o ambas partes: opera el Art. 1687 CC
que obliga a efectuar prestaciones.
Esta distinción tiene imprecisiones, es insatisfactoria para los contratos reales.
Ej. Comodato. Si se declara la nulidad del comodato, ¿significa que la
obligación de restituir, cuyo cumplimiento está pendiente, se extingue sin más?
La respuesta negativa se impone por lo injusto que sería. La obligación de
restituir se ha extinguido, pero el efecto retroactivo de la nulidad impone al
comodatario la restitución de la cosa, no en virtud del contrato nulo, sino como
consecuencia del Art. 1687 CC.
Entonces, cabe agregar a la regla de que si el acto engendró obligaciones que
no se han cumplido, éstas simplemente se extinguen, el requisito de que con
86
ello se pueda volver al estado anterior. Si no es así, deberán las partes
efectuar las prestaciones tendientes a restituir lo recibido.
En las restituciones, cada parte es responsable de:
- la pérdida o deterioro de las especies,
- de los intereses
- de los frutos,
- y del abono de las mejoras,
Ö tomándose en consideración casos fortuitos y posesión de buena o mala
fe, todo de acuerdo a las reglas generales de la reivindicación (Art. 1687
inc. 2° CC).
Debe restituirse la cosa, y también sus frutos naturales y civiles, distinguiendo
si el poseedor estaba de buena o mala fe. Está de mala fe quien recibió la cosa
conociendo el vicio del acto.
3. Excepciones a la regla general establecida por el Art. 1687.
1) Declaración de nulidad por objeto o causa ilícita:
Se refiere al Art. 1468 CC: no puede repetirse lo que se haya dado o pagado
por un objeto o causa ilícita a sabiendas.
2) Situación del poseedor de buena fe:
No está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos antes de la
contestación de la demanda. (Art. 907 CC). Algunos señalan que este caso
más que una excepción es aplicación de las reglas de las prestaciones mutuas
de la acción reivindicatoria.
3) Situación en que se encuentran las partes como consecuencia de
la declaración de nulidad de un contrato por la incapacidad de una
de ellas:
Si se declara nulo el contrato celebrado con una persona incapaz, el que
contrató con ella no puede pedir restitución o reembolso de lo pagado o
gastado en virtud del contrato, sino en cuanto probare haberse hecho más rica
con ello la persona incapaz. (Art. 1688 CC)
Se entiende que se hizo más rica:
i. En cuanto las cosas pagadas o adquiridas por medio de ellas le hayan
sido necesarias.
ii. O en cuanto las pagadas o adquiridas por medio de ellas, que no le
hubieren sido necesarias, subsistan y quiera retenerlas.
La ley protege a los incapaces pues teme que, cuando actúan sin los requisitos
exigidos por ley, no den adecuada inversión a lo que obtengan del contrato.
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Pero este temor no se da si el incapaz se hizo más rico. Además, si las cosas 5. Excepciones a la regla general del Art. 1689.
no le son necesarias y están en su poder, es
lógico que las restituya. Ahora, si no subsisten en su poder, de dan las 1) Caso del poseedor que ha adquirido el dominio por prescripción
condiciones que justifican la protección. adquisitiva:

Algunos consideran que esta regla es una manifestación al principio de El tercero ha adquirido, en todo caso, en virtud de la tradición que se le hizo,
reparación al enriquecimiento sin causa. la posesión de la cosa, que le permitirá ganar el dominio por prescripción.

Esta regla sólo se aplica cuando el acto se anula precisamente por la causal de
incapacidad.
4) Situación de la persona que debiendo restituir la cosa adquiere
su dominio por prescripción:
Se refiere a cuando la persona adquiere por tradición, y luego se anula la
tradición o el título traslaticio.
La nulidad impide que la tradición transfiera el dominio, pero no obsta a la
adquisición de la posesión.
El poseedor puede adquirir el dominio por prescripción, en este caso
extraordinaria, pues su posesión es irregular (el título en que se funda no es
justo, Art. 704 N° 3 CC). Así, el poseedor puede retener la cosa que debía
restituir.
La posibilidad de que a la fecha de la demanda el poseedor ya haya adquirido
el dominio se da en el caso de que el demandante esté en tiempo porque el
cuadrienio no había empezado a correr o quedaba un residuo.
4. Efectos de la nulidad judicialmente declarada en relación con
terceros.
Regla general: la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores (Art. 1689 CC).
Art. 1689 CC. La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores; sin perjuicio de las excepciones legales.
Quien reivindica debe ser dueño de la cosa.
2) Caso del heredero indigno que enajena bienes de la herencia:
Declarada judicialmente la indignidad del heredero o legatario, éste es obligado
a la restitución de la herencia o legado con sus accesiones y frutos (Art. 974
CC). Sin embargo, si el indigno ha enajenado los bienes, los herederos a
quienes beneficia la declaración de indignidad tendrán acción sólo contra los
terceros de mala fe. (Art. 976 CC).
3) Caso del comprador que es condenado a restituir la cosa cuando
se ha declarado la rescisión de la compraventa por lesión enorme:
Las enajenaciones o gravámenes que hubiera hecho el comprador sobre la
cosa antes de que se pronuncie la nulidad no quedan sin efecto como
consecuencia de ésta. Por eso el comprador debe “purificarla” previamente.
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por
otra parte para la rescisión del contrato.
Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya
vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer
vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la
cosa, con deducción de una décima parte.
Art. 1895. El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá
previamente purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya
constituido en ella.
4) Caso de la declaración de nulidad de una sociedad:
La nulidad del contrato de sociedad no perjudica las acciones que puedan
tener terceros de buena fe en contra de los asociados, por operaciones de la
sociedad (art. 2058).

La regla no distingue si los terceros están de buena o mala fe. SECCIÓN QUINTA: CONVERSIÓN DEL ACTO NULO.

1. Conceptos generales sobre la conversión.

Conversión: medio jurídico en virtud del cual un negocio se salva de la nulidad

convirtiéndose en otro distinto, que sustituye al primero, en la medida de lo

88 89
posible salvaguardando con ello hasta ese límite el fin perseguido por las
partes.
Para que esta sustitución opere, es necesario que en el negocio nulo se
contengan los requisitos sustanciales y formales del negocio en que se
convierte.
2. Requisitos para que opere la conversión.
1. Que el acto nulo cumpla con los requisitos que se exigen para el acto
diverso en que se transforma.
2. Que las partes tengan conocimiento de la ineficacia del primer acto.
3. La teoría de la conversión en el CC.
El CC no contempla ninguna norma que la permita.
Podría pensarse que lo permite el Art. 1444 CC, al decir que la omisión de un
elemento de la esencia trae como consecuencia que el acto no produzca efecto
alguno o degenere un uno diferente. Pero esto no es una hipótesis de
conversión. Las partes, por ignorancia o equivocación, se formularon una
representación errada del derecho, pues creían celebrar un contrato y
celebraban otro.
Sí puede extraerse mejor el principio de la conversión de:
1. Art. 1701 CC: el instrumento público defectuoso por incompetencia del
funcionario u otra falta formal, vale como instrumento privado si está
firmado por las partes. Es decir, la escritura pública se convierte en
instrumento privado.
2. Art. 1138 CC: las donaciones entre cónyuges valen como donaciones
revocables. Es decir, la donación ineficaz como irrevocable, se convierte
en revocable.
Como no hay un principio general en el CC, la posibilidad de conversión se
restringe a los casos particulares en que la ley lo permite.
SECCIÓN SEXTA: EL ERROR COMÚN ACERCA DE LA CAUSA DE
INVALIDEZ.
1. Conceptos generales del error común.
A fin de conciliar el derecho y la equidad a algunos les parece oportuno
apoyarse en el principio error communis facit ius para sostener que el error no
individual, sino común, en torno a la causa de invalidez del negocio lo hace
inatacable, como si hubiese sido válidamente constituido.
Esta es la posición tradicional de la doctrina francesa, que estima que el error
común sobre la causa de nulidad valida al acto en que incidió el vicio.
90
2. Fundamentos de la teoría del error común.
A) Fundamento histórico: Este efecto validante era aceptado por el derecho
romano.
B) Fundamento jurídico:
1. Tendencia del legislador de proteger la buena fe, la que se da incluso
cuando el error no es común, sino que individual, como ocurre en el
matrimonio putativo.
2. La nulidad se impone como una sanción a quienes celebran un AJ que no
cumple con los requisitos establecidos por la ley para su validez, lo que supone
culpa o negligencia, aunque sea mínima, en la persona que contrató pese a la
existencia del vicio. Sería injusto que se dieran las consecuencias de la nulidad
en caso de que, existiendo error común, no se dé culpa punible.
3. Requisitos del error para validar un acto nulo.
1) Debe ser común, es decir, compartido por la generalidad de los que se
hallan en las mismas circunstancias que las partes.
2) Debe ser excusable, esto es, justo motivo de error.
3) Buena fe de quienes incurren en él.
4. Doctrina que rechaza el efecto validante del error común como
principio general.
a) No es efectivo que los romanos establecieron este principio general. Es una
deformación histórica.
b) No es efectivo que la nulidad sea una sanción que requiera la existencia de
culpa o negligencia, sino que constituye una sanción de carácter estrictamente
objetivo.
No es necesario recurrir a la máxima error communis facit ius, pues en la
mayoría de los casos en que se pretende aplicarla, el legislador, guiado por
razones de justicia, equidad y protección a la buena fe, expresamente ha
contemplado disposiciones que le dan validez al acto, las que son de carácter
excepcional.
5. La teoría del error común en el CC.
No contempla ninguna norma que reconozca expresamente y en términos
generales el efecto validante del error común. Pero hay disposiciones que se
fundan en él. Ej. Art. 1013 CC: Si alguna de las causas de inhabilidades para
ser testigo en un testamento solemne no se manifiesta en el aspecto o
comportamiento de un testigo, y se ignora generalmente en el lugar donde el
testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y
públicos, no se invalida el testamento.
91
La doctrina y jurisprudencia nacionales coinciden en que el efecto validante del
error común es un principio general.
V. LA INEFICACIA POR INOPONOBILIDAD 13
Cuando un acto jurídico nace en la vida del derecho, crea una nueva situación
jurídica que no puede ser desconocida. Por lo mismo, y salvo casos de
excepción, todos estamos obligados a reconocer la existencia del contrato. Sin
embargo, la eficacia de un acto en relación a terceros tiene aparejado ciertos
peligros, pues podrían estar en legítima ignorancia del acto. Es por ello que, en
ciertas circunstancias, el legislador interviene negando la eficacia de dicho
acto.
La inoponibilidad es una sanción de ineficacia jurídica respecto de los terceros
ajenos al acto o contrato, y en cuya virtud se les permite desconocer los
derechos emanados de ellos.
A diferencia de la nulidad, la inponibilidad no es objeto de una regulación
orgánica, sin embargo, ella está establecida en múltiples preceptos.
1. Diferencias entre la inoponibilidad y la nulidad
1. La nulidad supone la existencia de un vicio en el nacimiento del acto
jurídico. En la inoponibilidad el acto es válido e irreprochable, pero
pierde su eficacia respecto a terceros por el acaecimiento de ciertas
circunstancias.
2. En relación a sus efectos, la nulidad priva al acto de sus efectos,
respecto a las partes y terceros. La inoponibilidad, en cambio, deja al
acto subsistir entre las partes, pero lo priva de efectos respecto a
terceros.
3. En relación a la posibilidad de renunciar a la sanción por las partes, en la
nulidad dicha opción es limitada, pues existe por regla general un
interés público comprometido. La inoponibilidad puede ser renunciada.
4. La nulidad absoluta puede ser declarada de oficio por el juez. No así la
inoponibilidad.
2. Casos de inoponibilidad
Ante la inexistencia de una teoría general de la inoponibilidad en el Código
Civil, analizaremos algunos casos específicos en que el legislador ha
sancionado un acto con inoponibilidad:
a) Inoponibilidades de forma: Se sanciona con inoponibilidad la omisión de
ciertas formalidades de publicidad. Ejemplos:
13
Sección desarrollada en base al libro “Las Obligaciones”, de René Abeliuk.
92
i) Las contaescrituras públicas no surten efectos respecto a terceros
si no se toma razón de ellas al margen de la escritura original
(art. 1707 inc.2).
ii) Si no se inscribe la sentencia que declara la prescripción
adquisitiva del dominio o de derechos reales sobre inmuebles, no
vale respecto a terceros (art. 2513).
b) Inoponibilidades por falta de concurrencia: Se sanciona con
inoponibilidad ciertos actos cuando una persona no concurre con su
consentimiento al otorgamiento de un acto que lo requería para producir
efectos, Ejemplos:
i) Venta de cosa ajena (art.1815).
ii) Los actos realizados por un mandatario excedido en el
ejercicio de sus funciones son inoponibles al mandante (art.
2169).
c) Inoponibilidades derivadas de la nulidad o revocación: determinadas
situaciones jurídicas pueden afectar a terceros y ser posteriormente
dejadas sin efecto, con grave daño a sus intereses. Al declararse
judicialmente la nulidad, opera el efecto retroactivo afectando incluso a
los terceros, muy excepcionalmente la ley no permite que la nulidad
pueda ser invocada por ellas. Ejemplos:
i. El matrimonio putativo. (art. 122) La filiación no se ve
afectada (tampoco en caso de nulidad del matrimonio sin
existir matrimonio putativo).
ii. Sociedad. (art. 2058) La nulidad de las sociedad no
perjudica las acciones que tengan los terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados.
3. Efectos de la inoponibilidad:
Entre las partes, el acto es plenamente válido, produciendo todos sus efectos.
Respecto a terceros, el acto no produce efectos.
Los terceros pueden hacer valer la inoponibilidad como acción o como
excepción,
4. Extinción de la inoponibilidad:
Termina por la renuncia a ella, que afecta únicamente a quien la efectúa.
También puede terminar por la reparación del vicio de forma que la originó.
Otra forma de extinción de la inoponibilidad es por prescripción extintiva
cuando se hace valer como acción, (al no tener un plazo especial, serán 5
años).
93
 CAPÍTULO VIII. LA REPRESENTACIÓN EN LOS AJ.
I. CONCEPTOS GENERALES SOBRE LA REPRESENTACIÓN.
Lo más frecuente es que las partes en un contrato intervengan personalmente
en su celebración. Pero es posible que el autor o una de las partes estén
impedida para concurrir personalmente.
Por ello, es corriente que una persona dé a otra poder para que contrate a
nombre y en lugar suyo. Los efectos del acto que concluye una persona a
nombre de otra se radican directamente en esta última.
Entonces, las personas que intervienen en un AJ pueden hacerlo de 2
maneras:
1. A nombre propio: regulan personal y directamente sus intereses.
2. A nombre ajeno: regulan los intereses de terceros, en virtud de una
expresa autorización.
Representación: institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto
que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en
forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo
hubiera celebrado.
Intervienen 2 personas:
1. Representante: es quien celebra el AJ a nombre o en lugar de otra.
2. Representado: persona en quien se radican los efectos del acto
ejecutado por el representante.
Art. 1448 CC. Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales
efectos que si hubiese contratado él mismo.
II. PODER DE REPRESENTACIÓN.
Poder de representación: autorización que tiene una persona para concertar
negocios por cuenta de otra, obligando exclusiva y directamente al
representado.
En doctrina, “poder” y “facultad” son distintos.
- Facultad: toda acción lícita que una persona puede ejecutar en la órbita
de sus propios intereses.
- Poder: potestad que tiene una persona para ejecutar con éxito AJ que
dicen relación con los intereses de terceros.
94
Por regla general, las personas están facultadas para disponer por sí solas de
los intereses que se encuentran dentro de su órbita jurídica.
Excepcionalmente, cuando tienen capacidad restringida, requieren autorización
de otras personas. Pero nadie está facultado para disponer de intereses
ajenos, a menos que tenga el poder para ello, el cual puede emanar de la ley o
de la voluntad del interesado.
Apoderamiento: acto por el cual se atribuye a una persona el poder de
representar a otra.
III. CLASES DE REPRESENTACIÓN.
A) Legal:
Supone que una persona se encuentra en la imposibilidad jurídica de ejercer
por sí sola la autonomía privada.
La ley sustrae al incapaz la facultad de proveer por sí mismo a sus propios
intereses, y al juicio del interesado sustituye el juicio y decisión de otro sujeto.
La persona que es representada legalmente carece de libertad para decidir
quien la represente. Su representante es el que determina la ley.
El representante legal debe ser plenamente capaz.
Ej.
- Padre o madre del hijo,
- tutor o curador del pupilo,
- juez del ejecutado,
- síndico del fallido.
B) Voluntaria:
Surge como consecuencia de un acto voluntario del interesado, que otorga
poder a otra persona para que actúe a su nombre. Supone la libertad del
interesado para decidir si actúa o no personalmente y para escoger la persona
del representante, que puede incluso ser un incapaz.
IV. MANDATO Y REPRESENTACIÓN VOLUNTARIA.
La doctrina tradicional no concibe la existencia de representación voluntaria sin
mandato. Vial opina que el mandato y la representación voluntaria son 2 cosas
muy distintas.
La diferencia más importante es que:
- el mandato es un contrato, y como tal, requiere acuerdo de voluntades
de dos partes,
95
 - el apoderamiento necesario para la representación voluntaria es un AJ
unilateral que adquiere existencia por la sola manifestación de voluntad
del poderdante.
Además, cumplen roles jurídicos distintos.
- El mandato expresa una obligación del mandatario y constituye para
éste una necesidad de obrar.
- El apoderamiento es sólo consentimiento en la representación, y sus
efectos un poder jurídico: el poder de representación.
La representación no es de la esencia del mandato, en cambio el apoderado
tiene siempre la calidad de representante.
Conclusión:
a) La representación voluntaria no supone necesariamente un mandato. Pero
Vial cree que cada vez que se otorga a una persona poder de representar, se le
ofrece al mismo tiempo, al menos tácitamente, la celebración de un mandato.
b) Si bien el apoderamiento puede existir antes del mandato y constituir un
acto separado, no se puede concebir el ejercicio del poder de representación
desligado del cumplimiento del mandato.
c) La potestad de representar no es de la esencia del mandato; es posible que
el mandatario no represente al mandante, lo que ocurre cuando el mandatario
contrata a su propio nombre, aunque sea en interés del mandante.
V. NATURALEZA JURÍDICA DE LA REPRESENTACIÓN.
Es discutida, distinguiéndose las siguientes teorías que explican la naturaleza
jurídica de la representación:
1) Teoría de la ficción de la ley: Para Pothier, los efectos del AJ
ejecutado por una persona que actúa a nombre de otra, se radican
directamente en el representado porque a través de una ficción de la ley se
supone que es él quien manifiesta su voluntad.
2) Teoría del nuncio o mensajero: Para Savigny, el verdadero sujeto del
AJ es el representado; el representante no es más que un simple mensajero
del representado, un portador de una declaración ajena de voluntad.
Crítica para ambas teorías: no explica la representación legal ni la
representación sin poder. Además, se llegaría a consecuencias poco
satisfactorias si se sostiene que la voluntad y el conocimiento del
representado son lo único decisivo, eliminándose del nexo contractual la
voluntad y conocimiento del representante.
3) Teoría del doble contrato de Thol: El representante no comunica
simplemente la voluntad contractual del representado, sino que, por medio
de su voluntad, hace la de aquel concreta. Los derechos y obligaciones se
96
radican directamente en el representado como consecuencia de la
celebración de 2 contratos con el tercero:
- Representante/tercero, haciendo referencia a la voluntad del
representado y al poder de representación.
- Representado/tercero, y que aquel concluye en virtud de esa
referencia y como consecuencia del contrato anterior.
Crítica a esta teoría:
1°. Parte de la base de que el representante tiene una cierta autonomía
para concretar la voluntad general del representado. En el caso de que el
poder fijase todos los puntos del negocio, no quedaría margen alguno para
la voluntad del representante.
2°. Parte del supuesto de que en el poder existe una voluntad dirigida hacia
la conclusión inmediata de un AJ concreto. El poder no es la voluntad
acabada ni la declaración contractual todavía imperfecta. Es una AJ perfecto,
con contenido volitivo propio y distinto del negocio principal.
4) Teoría de la cooperación de voluntades: Para Mitteis, en la
representación existe un solo AJ que el representado y el representante
celebran conjuntamente. La voluntad contractual está repartida entre
ambos. El apoderamiento no es un AJ independiente sino una parte
integrante del negocio principal mismo.
Crítica: cuando el apoderamiento se concibe en términos
extraordinariamente acabados y precisos, no cabe prácticamente al
representante ninguna participación.
5) Teoría que considera relevante la actuación del representante:
Para Hupka, la manifestación de voluntad necesaria para la existencia del AJ
proviene siempre del representante.
La actividad jurídica del representante no consiste en completar la voluntad
del apoderamiento ni en transmitirla sin alteración, sino en concebir y
formular siempre la inmediata disposición voluntaria en su totalidad. El
principal tiene solamente la voluntad de que el representante cree el AJ
mediante su propia decisión. El poder es solamente la condición y el límite
para la eficacia de la voluntad del representante.
6) Teoría de la modalidad: Quien manifiesta su voluntad en el AJ es
directamente el representante, no obstante lo cual, por ser la representación
una modalidad de los AJ, los efectos del acto no se radican en el
representante, sino que en la persona del representado.
97
 VI. INFLUENCIA DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES DEL
REPRESENTANTE O DEL REPRESENTADO EN EL ACTO JURÍDICO.
Las teorías se preguntan quien es la persona que manifiesta su voluntad en el
AJ. Esto tiene importancia práctica, pues de la posición que se adopte surgen
consecuencias jurídicas.
Hupka propone el siguiente criterio orientador: el conocimiento del
representante no perjudica al representado más que cuando un interés
preferente de la otra parte o de un tercero lo exige; el conocimiento del
representado sólo deja de perjudicarle cuando por razones de hecho o de
derecho no esté en condiciones de impedir al representante la conclusión del
negocio.
1) En relación con la capacidad.
¿Quién debe ser capaz? Para Savigny, sólo el representado. Pero si estimamos
que es el representante quien manifiesta su voluntad, éste debe ser capaz.
Hay que distinguir:
a) Capacidad del representado:
1. Representación legal: el representado es normalmente un incapaz absoluto
o relativo.
2. Representación voluntaria: el representado es una persona capaz, pues la
capacidad es un requisito para la plena eficacia del apoderamiento.
b) Capacidad del representante:
1. Representación legal: el representante debe ser capaz.
2. Representación voluntaria: el representante que tiene calidad de mandatario
puede ser incapaz; basta con que tenga juicio y discernimiento suficiente para
que obligue al mandante respecto de terceros. El Art. 2128 CC faculta al menor
adulto para ser mandatario sin autorización de su representante legal, y sus
actos son válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al
mandante. Pero en cuanto a las obligaciones que el mandatario incapaz
contraiga con el mandante o con terceros, se siguen las reglas generales de
capacidad.
2) En relación con las formalidades que exige la ley para los actos
de ciertas personas.
Si las formas tienen como misión dificultar los actos de disposición de las
personas sometidas a ellas y asegurar su contenido, deben ajustarse a ellas
también los negocios celebrados por un representante en nombre de esas
personas, mientras que los negocios que esas personas celebren como
representantes de otras no sujetas a las formas, no necesitan ajustarse a ellas.
98
Ej. Formalidad habilitante de protección constituida por la autorización judicial
para la enajenación de los bienes raíces del hijo. Esta formalidad es necesaria
siempre, sea que la enajenación la realiza el padre o un tercero. Pero el hijo,
en calidad de mandatario y representante de otra persona, no requiere
autorización para enajenar bienes raíces, pues no son propios de él.
3) En relación con los vicios del consentimiento.
1. El error del representante vicia el consentimiento siempre que dicho error
sea también relevante para el representado.
2. La fuerza o dolo determinante que se ejerza sobre el representante vicia el
consentimiento.
3. El error relevante del representado o la fuerza o dolo que se ejerza sobre él
hace anulable el poder y, a través de éste, el acto.
¿Qué pasa si el representado o representante ejercen fuerza o dolo contra el
otro contratante? En el caso de la fuerza, es indiferente quién la emplee, pues
si es determinante, de todos modos vicia el consentimiento. Pero en el dolo es
importante, porque para viciar el consentimiento tiene que ser obra de la
contraparte.
Vial cree que vicia el consentimiento en cualquiera de los dos casos. El dolo o
mala fe del representante afecta al representado, y si existen en el
representado, deberá soportar sus consecuencias, pues en él se radican los
efectos del acto y no puede valerse de un tercero para escapar a las sanciones
de la mala fe.
4) En relación con la buena o mala fe del sujeto.
Ejemplo en que es relevante: la ley permite que se adquiera la posesión por
representante.
Vial cree que la mala fe del representado hace imposible que adquiera la
posesión regular, aunque se haya valido para ello de un representante de
buena fe.
El problema se da con la mala fe del representante que no es compartida con
el representado. La regla general es que la mala fe del representante afecta al
representado aunque este se encuentre de buena fe.
5) En relación con la disposición legal que impide demandar la
nulidad absoluta al que sabía o debía saber el vicio que
invalidaba al acto y con aquella que impide repetir lo pagado por
objeto o causa ilícita a sabiendas.
Si el representado sabía o debía saber el vicio, o contrató a sabiendas del
objeto o causa ilícita, no podrá alegar la nulidad o repetir lo pagado.
El problema surge cuando la mala fe es del representante. La doctrina
extranjera resta relevancia a esta mala fe. En Chile, la jurisprudencia es
99
contradictoria. Hay un fallo que permite al representado alegar la nulidad
absoluta porque el dolo, que es lo que la ley castiga, es un acto personalísimo.
6) En relación con las impugnaciones de las enajenaciones del
deudor.
Si existe fraude pauliano en el deudor representado, los acreedores pueden
deducir acción pauliana para revocar la enajenación efectuada por el
representante, aunque éste no tenga conocimiento del mal estado de los
negocios del representado.
Si el deudor representado no comparte el fraude pauliano que sí existe en el
representante, debe perjudicar al representado, pues se protege más a los
acreedores.
VII. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIÓN.
1) El representante debe declarar su propia voluntad.
Es el representante quien da vida al AJ con su voluntad, en todo caso,
aunque haya de atenerse a las instrucciones recibidas.
2) El representante debe actuar a nombre del representado:
contemplatio domini.
El representante tiene que manifestar, de alguna manera, que su
declaración se refiere a otra persona, a nombre de la cual está obrando. Si
falta esta referencia, el AJ va a surtir efectos para el representante y no
para el representado.
La manifestación no está sujeta a formalidades especiales; debe aplicarse
las reglas generales sobre la manifestación de voluntad.
Esta manifestación, que es requisito esencial de la representación, no existe
en el mandato sin representación. El mandatario sin representación, si bien
actúa en interés de otra persona, lo hace a nombre propio.
3) El representante debe tener poder de representación.
La autorización para actuar a nombre del representado, que es lo que
constituye en esencia el poder de representación, debe ser anterior a la
celebración del acto en que se ejerce dicho poder.
Ö Pero si no existe este poder, hay dos casos en que es posible que los
efectos de un acto ejecutado por una persona se radiquen en otra:
a) Cuando el AJ ha sido celebrado por un agente oficioso, se
entiende que si la gestión ha sido útil para el interesado, éste la ha
autorizado en el momento mismo en que se realizó.
b) Cuando con posterioridad a la celebración del acto, el
interesado lo ratifica.
100
VIII. CAUSALES DE EXTINCIÓN DEL PODER DE REPRESENTACIÓN.
1. Revocación del poder.
2. Muerte del representado.
3. Muerte del representante.
4. Incapacidad sobreviniente del representante.
IX. EXCESO O DEFECTO DE PODER DE REPRESENTACIÓN.
Ocurre cuando la actividad en nombre de otro no es conforme al poder de
representación, porque, respectivamente, el poder sea más reducido o falte
completamente.
El CC da reglas para el caso del mandatario que actúa excediendo los límites
del poder o faltando el mismo:
a) El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el
mandatario dentro de los límites del mandato (Art. 2160 inc. 1° CC). Límites
del mandato equivale al contenido del poder de representación. En
consecuencia, lo realizado en exceso o defecto del poder no obliga al
representado, el AJ le es inoponible.
b) Teoría de los poderes aparentes: (Art. 2173 CC)
- Cuando el mandato expira por una causa ignorada por el mandatario, lo
que éste haya hecho en ejecución del mandato es válido y da derecho a
terceros de buena fe contra el mandante.
- Si el mandatario sabía la causa, el mandante también queda obligado
ante terceros de buena fe, pero tiene derecho a que el mandatario le
indemnice
- En consecuencia, el acto le será oponible siempre que la otra parte esté
de buena fe.
c) El mandatario que excede los límites del mandato es sólo responsable al
mandante, y no a terceros sino cuando:
- no les da suficiente conocimiento de sus poderes y
- se obliga personalmente (Art. 2154 CC).
Esta es la regla general en lo relativo a la representación con exceso o
defecto de poder.
d) El mandante es obligado por lo ejecutado fuera de los límites del mandato si
ratifica expresa o tácitamente cualquier obligación contraída a su nombre (Art.
2160 inc. 2° CC).
X. LA RATIFICACIÓN.
El AJ celebrado en exceso o defecto de poder no tiene un vicio de nulidad, pero
es un negocio con eficacia suspendida: será ineficaz si la persona a cuyo
nombre se realiza no lo ratifica, y será eficaz en caso contrario.
101
Ratificación: acto mediante el cual el interesado por sí hace eficaz el acto que
ha sido concluido en su nombre.

- Es un AJ unilateral que debe emanar del interesado o sus herederos.

- Es un AJ irrevocable una vez que la persona ante quién se otorga toma
conocimiento de ella.
- Se discute ante quién debe darse la ratificación: frente al que actuó
como representante o frente al que contrató con él. Vial opina que les
interesa a los dos, por lo tanto, conocida por cualquiera, la ratificación
se vuelve irrevocable.
- La ratificación no se sujeta a formalidades especiales. Puede
manifestarse expresa o tácitamente. Para algunos, si el acto que se
ratifica es solemne, la ratificación debe ajustarse a la misma
solemnidad.

BIENES

Apunte realizado en base a los siguientes textos:

· De Los Bienes, don Arturo Alessandri R.
· Los Bienes, La Propiedad y Otros Derechos Reales, don Daniel Peñailillo A.
· Bienes, Propiedad y Derechos Reales, don Francisco González H.
102 Material en revisión.
 BIENES
_________________________________________________________ 1. BIENES MUEBLES.

Concepto.
CAPÍTULO I. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.
Son aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad. Pueden serlo por naturaleza o anticipación.
I. GENERALIDADES.
(1) Muebles por naturaleza.
Definición1
Son los que caben en el concepto anterior. De acuerdo al Art. 567 CC se
Cosa: - Es todo aquello que tiene existencia en el mundo material. clasifican en semovientes e inanimados, lo que no tiene importancia práctica,
- Es toda entidad corporal o incorporal, salvo la persona. pues tienen el mismo régimen. Se exceptúan los inmuebles por destinación.
- Dentro de este género, los bienes son una especie.
(2) Muebles por anticipación.
Bienes: cosas que, pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles de
apropiación privada. Esta última es la característica relevante. De acuerdo al Art. 571 los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias
a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los
II. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES. animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para
el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
1. COSAS CORPORALES E INCORPORALES. persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una
mina, y a las piedras de una cantera.”
Art. 565 CC “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.
Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro. Dos observaciones:
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.” (i) La enumeración no es taxativa.
(ii) Los bienes que menciona son inmuebles, ya sea por naturaleza o
Estas últimas sólo pueden percibirse intelectualmente. adherencia.
Importancia de la clasificación: los MAD ocupación y accesión se aplican sólo a las cosas
corporales. Art. 574 inc. 1° CC. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles
sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles,
A) COSAS CORPORALES. según el artículo 567.”

Art. 566 CC: “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.” Es decir, se excluyen los muebles por anticipación y los incorporales.
Art. 567 CC: “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí
mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza
externa, como las cosas inanimadas. 2. BIENES INMUEBLES.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el
artículo 570.” Concepto.
Art. 568 CC: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a
otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los Son aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro (Art. 568 CC).
árboles. Pueden serlo por naturaleza, por adherencia o por destinación.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.”

(1) Inmuebles por naturaleza.

Son los que caben en el concepto anterior. Por su esencia, estas cosas son
1
inmóviles.
Es importante aclarar que se trata de definiciones doctrinarias. El Código Civil no lo define, y
tampoco diferencia entre una cosa y un bien sino que utiliza los términos de forma indiferente.

1 2
(2) Inmuebles por adherencia o por accesión.
Están incluidas en el Art. 568 CC: “… las que adhieren permanentemente a ellas,
como los edificios, los árboles.” En consecuencia, son aquellos bienes que, aunque
son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un
inmueble.
La ley exige 2 requisitos para darle a un mueble este carácter:
a) Que la cosa esté adherida a un inmueble.
“Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a
menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a
otro.”
Los frutos de los árboles son inmuebles por adherencia; son considerados muebles
por anticipación sólo para constituir derechos a favor de otra persona.
b) La adherencia debe ser permanente.
La enumeración de estas disposiciones no es taxativa.
(3) Inmuebles por destinación.
Art. 570 inc. 1 CC: “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que
están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento.”
Esta disposición responde a la idea de evitar que una finca sea despojada de lo
necesario para su explotación. Los requisitos para dar este carácter a un mueble
son dos:
a) La cosa debe estar destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.
b) El destino de dichos bienes debe ser permanente.
Doctrinariamente se agrega un requisito: c) el destino le debe ser dado por el
dueño del inmueble. Esto no se desprende del Art. 570 inc. 1º CC, pero sí de los
ejemplos que pone la misma disposición en sus incisos siguientes. Algunos de
dichos ejemplos no son inmuebles por destinación, sino por adherencia, como las
losas de pavimento, los tubos de las cañerías, etc. Pero en los que sí lo son por
destinación, se exige el requisito.
· Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los por destinación.
- Inmuebles por adherencia: están unidos a un inmueble de modo tal que no
pueden separarse del mismo sin detrimento.
- Inmuebles por destinación: no están unidos al inmueble.
3 4
· Asimilación de las cosas de comodidad u ornato a los inmuebles por
destinación.
Art. 572: “Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de
las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes,
como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o
espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo
con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin
detrimento.”
· La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles se puede aplicar a
los derechos y acciones.
El legislador admite esta clasificación con el objeto de determinar la competencia
de los tribunales.
Art. 580 CC: “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa
en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es
inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.”
Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa. Hay algunos que pueden
ser muebles o inmuebles, como el dominio. Otros sólo pueden ser inmuebles, como
la hipoteca, censo y servidumbre; o sólo muebles, como la prenda.
Para clasificar los derechos personales, nos atenemos al objeto de la obligación
correlativa, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención.
· Los hechos que se deben se reputan muebles.
Art. 581 CC: “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute
la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.”
· Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles.
Escapan a esta clasificación por no tener carácter patrimonial u otras causas. Ej.
Acción de divorcio.
· El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble?
La herencia es una universalidad jurídica que escapa a esta clasificación.
 IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES.
I. En sede civil::
1. La venta de bienes raíces debe efectuarse por escritura pública; la de los
muebles es consensual (Art. 1801 CC).
2. La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción en el registro
del CBR (Art. 686 CC); la de los muebles, por la simple entrega material
(Art. 684 CC).
3. Para la prescripción adquisitiva ordinaria de los inmuebles se requiere un
plazo de 5 años; para la de los muebles, 2 años (Art. 2508 CC).
4. En materia de sucesión, los herederos no pueden disponer de los
inmuebles mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva y se hayan
practicado las inscripciones del Art. 688 CC, exigencias que no se aplican a
los muebles.
5. La venta de los bienes raíces del pupilo debe hacerse en pública subasta
y previo decreto judicial, lo que no rige para los muebles (Arts. 393 y 394
CC).
6. La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o
permuta de bienes raíces (Art. 1891 CC).
7. En la sociedad conyugal, los bienes raíces que se aporten o se adquieran
durante el matrimonio a título gratuito permanecen en el haber de cada
cónyuge; los muebles entran a la sociedad conyugal, aunque se adquieran a
título oneroso.
8. En cuanto a las cauciones, la prenda recae sobre los muebles; la
hipoteca sobre los inmuebles.
9. La ocupación sólo opera como modo de adquirir cosas muebles, en virtud
del art. 590 CC).
10. Las acciones posesorias sólo permiten la protección de la posesión sobre
bienes inmuebles.
II. En materia penal: los delitos de hurto y robo sólo se refieren a los muebles; a los
inmuebles se refiere la usurpación.
III. En materia comercial: los actos de comercio sólo versan sobre bienes muebles (Art.
3 CCom).
IV. En materia procesal: va a tener relevancia para determinar la competencia relativa
del tribunal.
5 6
B) COSAS INCORPORALES
Se dividen en derechos y acciones, que a su vez pueden ser reales y personales.
Art. 577: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de (1) dominio, (2) el de herencia, (3) los de usufructo, uso o habitación, (4) los de
servidumbres activas, (5) el de prenda y (6) el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.”
Art. 578: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que,
por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que
tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De
estos derechos nacen las acciones personales.”
Art. 579: “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no esté
en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.”
Por lo tanto:
1. DERECHOS REALES: son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder
inmediato (para ejercerlo no necesita la mediación de nadie) sobre la cosa, señorío
o poder que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más (dominio) o menos
amplio (derecho real de habitación).
- Elementos constitutivos: Persona y cosa.2
- Objeto y su determinación: Cosa determinada en su individualidad.
- Clasificación: los derechos reales se pueden agrupar en los siguientes
conjuntos:
a) Derecho real de dominio (aquel que otorga las mayores facultades a su
titular): a) dominio y b) derecho real de herencia.
b) Derechos reales de disfrute o desmembraciones del dominio: a)
usufructo, b) uso y habitación y c) servidumbres.
c) Derechos reales accesorios o de garantía: a) hipoteca y b) prenda.
d) Derechos reales consagrados en categorías intermedias: a) concesión
minera y b) derecho de aprovechamiento de aguas.
- Carácter absoluto del d° real: El titular puede hacerlo valer contra todos los
demás sujetos (erga omnes) porque se estima que sobre todos ellos pesa el
deber de no perturbar ni violar el d° mismo.
2
Existe doctrina que critica la idea de considerar que en los derechos reales existe una relación
persona-cosa, ya que las personas sólo pueden relacionarse con otras personas, y por lo tanto la
relación sería entre la persona del titular del derecho y la comunidad toda que está obligada a
respetar ese derecho.
 Hay casos excepcionales en que el d° real no es oponible a terceros - Acciones a que da lugar: Genera acciones personales, es decir, aquellas
adquirentes, por ejemplo el caso del Art. 890 en que el dueño de una cosa destinadas a tener eficacia sólo contra una o más personas determinadas, el
corporal no puede reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya deudor o los deudores.
comprando en una feria, tienda o almacén u otro establecimiento industrial *Se sabe desde un comienzo que el demandado será el deudor del crédito.
en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
- Prerrogativas de que generalmente carece el d° personal: Carece del d° de
- Acciones a que da lugar: Genera acciones reales, es decir, aquellas persecución y preferencia. Se ejercita contra la persona obligada y, en
destinadas a tener eficacia contra todos (erga omnes), ósea, cualquiera principio, sólo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se
persona puede ser legitimado pasivo de la acción. halla en poder de éste.
*El derecho que se reclama afecta a la cosa, como en la reivindicación.
*Antes que el d° sea turbado o vulnerado no se sabe contra quién podrá DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES
dirigirse. Elementos Sujetos Activo: titular Activo: titular
constitutivos Pasivo: sociedad toda. Pasivo: deudor
- Prerrogativas del d° real: Protege la posesión del titular con respecto a la (indeterminado) (predeterminado)
cosa, cualquiera que sean las manos en que se encuentre. Prerrogativas del Contenido Siempre negativo. No interferir. Puede ser positivo (dar o
d° real se traducen en: hcer) o negativo (no
hacer).
* D° de persecución: puede perseguir el ejercicio del d° real sobre todo Objeto Sobre una cosa corporal o Sobre la conducta del
poseedor o detentador de ella. incorporal determinada. otro.
Número de derechos Finito y determinado. Establecido No tiene número
* D° de preferencia: el titular del d° real puede excluir, por lo que se refiere por la ley. determinado. Tantos
a la cosa objeto de su d°, a todos aquellos que sólo tienen un d° de crédito o como cree el hombre.
que no tienen sino un d° real de fecha posterior. Ventajas Derecho de persecución. Derecho de prenda
Acciones reales. general.
2. DERECHOS PERSONALES: son aquellos que nacen de una relación inmediata entre Preferencia de pago (cauciones).
dos personas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir Posesión Admiten posesión. Se discute si son
una determinada prestación ( dar, hacer o no hacer) a favor de la otra (acreedor), susceptibles de posesión.
que por su parte está facultada para exigírsela. Prescripción Opera la prescripción adquisitiva. Opera la prescripción
extintiva.
- Elementos constitutivos: Sujeto activo del d°, objeto del d° y sujeto pasivo Fuente Modos de adquirir el dominio. Fuentes de las
del d°. obligaciones.
Extinción No se extinguen, aunque pueden Modos de extinguir las
- Objeto y su determinación: Prestación (realización de un hecho, o la perderse si otro adquiere por obligaciones.
abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de un cosa, que puede no ser usucapión.
individualmente determinada sino solo en su género). Acciones a que dan lugar. Acciones reales. Acciones personales.
- Carácter relativo del d° personal: El titular puede hacerlo valer sólo contra
una o más personas determinadas ligadas por un vínculo específico. Si un
tercero ajeno perturba el ejercicio del d°, el d° que toca invocar en la acción 2. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.
correspondiente es no ser injustamente dañado en la persona o en los
intereses (Art. 2314). ¿Qué razón hay para que los d° personales no puedan Cosas principales: aquellas que pueden subsistir en forma independiente, sin necesidad
hacerse valer, como los d° reales contra los terceros adquirentes? Se de otras. Ej. Suelo.
justifica por la exigencia de hacer más simple, expedito y seguro el régimen
de circulación de bienes. No es necesario para proteger al acreedor porque si Cosas accesorias: aquellas que están subordinadas a otras sin las cuales no pueden
un tercero obra en complicidad con el deudor para adquirir bienes de éste, subsistir. Ej. Árboles.
disminuyendo la garantía genérica a favor del acreedor, la adquisición puede
impugnarse por acción revocatoria (pauliana). Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales como incorporales.

7 8
 3. COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.
Las cosas pueden dividirse física o intelectualmente.
Cosa físicamente divisible: puede ser separada en partes sin que por ello pierda su
individualidad. Ej. Alimentos.
Cosa intelectualmente divisible: puede dividirse en su utilidad. Ej. Un automóvil puede
tener copropietarios.
Todas las cosas son divisibles, al menos intelectualmente. Pero algunas son indivisibles
por disposición de la ley. Ej. Servidumbre, hipoteca.
4. COSAS MUEBLES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.
El Art. 575 CC confunde la clasificación de la cosas en consumibles y no consumibles, con
la clasificación de las cosas en fungibles y no fungibles.
Cosa consumible: no puede hacerse el uso conforme a su naturaleza sin que se
destruya (Art. 575 inc. 2º CC). Ej. Alimento. La consumibilidad no es sólo material, sino
también jurídica. Ej. Disposición del dinero.
Cosa inconsumible: no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio de que a la larga
ello suceda. Ej. Sombrero, libro, etc.
La consumibilidad depende de la sola naturaleza de la cosa.
Importancia de la clasificación: hay contratos que no pueden recaer sobre cosas
consumibles (Ej. Arrendamiento, comodato) y otros que sólo pueden tener por objeto
cosas consumibles (Ej. Mutuo). La regla es que las cosas consumibles no pueden ser
objeto de una relación jurídica que dé al que goza de la cosa la calidad de mero tenedor.
5. COSAS MUEBLES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.
Cosa fungible: en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente.
También se dice que tienen el “mismo poder liberatorio”. Ej. Agua.
Cosa no fungible: no existe otra equivalente que puede reemplazarla. Ej. Cuadro
famoso.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Para saber si es fungible,
es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio.
La fungibilidad con la consumibilidad no son lo mismo, pero están tan ligadas que se
suele caer en el error de confundirlas, como lo hace el Art. 575 CC.
Art. 575 inc. final. “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son
cosas fungibles.”
9 10
Esto es impropio: son consumibles porque perecen para el que las usa, pero son fungibles
en cuanto pueden reemplazarse por otras.
6. COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.
Atiende a si las cosas pueden o no ser objeto de actos jurídicos. Para Alessandri, se
atiende a si la cosa puede o no ser objeto de derechos privados; son incomerciables las
que no pueden ser objeto de ningún derecho privado.
La regla general es que las cosas sean comerciables. La incomerciabilidad es excepcional
y debe interpretarse restrictivamente.
La incomerciabilidad puede ser:
1) Absoluta:
- Cosas comunes a todos los hombres (Art. 585 CC)
- Bienes nacionales de uso público (Art. 589 CC)
- Derechos personalísimos: Los derechos personalísimos son inalienables, no
incomerciables, pues son objeto del derecho de su titular, están en su patrimonio privado,
pero no se pueden enajenar. Son cosas “de comercio prohibido”.
- Cosas destinadas al culto divino (Arts. 586 y 587 CC), etc.
2) Transitoria o momentánea: cosas embargadas y cosas cuya propiedad se litiga (Art.
1464 N° 3 y 4 CC). Aquí no hay incomerciabilidad, pues también hay un derecho privado
sobre la cosa. Lo que hay es comercio prohibido, prohibición que en este caso es
momentánea.
7. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES.
Atiende a si las cosas son o no susceptibles de apropiación.
Cosa apropiable: puede ser objeto de apropiación. Se dividen en apropiadas
actualmente pertenecen a un sujeto de derecho) e inapropiadas (no pertenecen a nadie).
Las cosas que no son de nadie se les llama res nullius, y res derelictae en el caso de
haber sido abandonadas por su dueño.
En nuestro derecho, sólo las cosas muebles pueden ser de nadie (Por el Art. 590 que
señala que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño)
Art. 585 CC. “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.”
Cosa inapropiable: no puede ser objeto de apropiación, son las res communes omnium.
Cosas apropiables:
Pueden ser:
1) Bienes de dominio privado: pertenecen o pueden ser adquiridos por los
particulares.
2) Bienes nacionales o bienes de dominio público: Art. 589 inc. 1º CC. “Se llaman
bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.” Pueden ser de uso
público o fiscales.
I. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO.
Art. 589 inc. 2º CC. “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos.”
La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no puede haber posesión o dominio particular,
pero las autoridades pueden conceder a los particulares el uso y goce para determinados
aprovechamientos, concesiones que otorgan sólo la mera tenencia.
Estos bienes están fuera del comercio humano, son inalienables, imprescriptibles (Art.
2498 CC).
Algunos bienes nacionales de uso público:
La enumeración del Art. 589 CC es ejemplar, lo que se desprende del Art. 598 CC. Para
estudiarlos conviene clasificarlos en: Dominio público marítimo, terrestre, fluvial y aéreo.
A) Dominio público marítimo.
1) Mar territorial: Art. 593 inc. 1º primera parte CC. “El mar adyacente, hasta la
distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es
mar territorial y de dominio nacional.” Es una prolongación del territorio nacional,
sobre la cual el Estado ejerce la plenitud de su soberanía. Es un bien nacional de
uso público.
2) Mar adyacente y zona contigua: Art. 593 inc. 1º segunda parte CC. “Pero, para
objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende
hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas de la misma manera.”
No es propiamente un bien nacional de uso público, no es parte del territorio
nacional, sino que pertenece a la alta mar; en ella el Estado ejerce determinadas
competencias especializadas. (El mar adyacente es el mar territorial más la zona
contigua).
3) Alta mar: todo lo que se encuentra más allá del mar adyacente. Para
Alessandri, es el que se extiende más allá del mar territorial. Es una cosa común a
todos los hombres (Art. 585 CC).
11
4) Playas: Art. 594 CC. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas
mareas.” El suelo que abarcan las playas es bien nacional de uso público (Art. 589
inc. 2º CC).
5) Mar patrimonial o zona económica exclusiva: Art. 596 inc. 1º CC. “El mar
adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de
este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce
derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploración y explotación económica de esa zona.”
B) Dominio público terrestre.
Comprende todos los bienes nacionales de uso público que se encuentran en la
superficie terrestre del Estado: calles, plaza, puentes y caminos (Art. 589 CC).
Calles y plazas: a ellas se refieren los Arts. 600 y 601 CC, pero son materia del
Derecho Administrativo. Las municipalidades tienen sobre ellas deberes de policía,
administración, conservación y ornamentación.
Puentes y caminos:
Art. 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en
tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su
uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de
particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.
En consecuencia, se clasifican en públicos y privados. Por exclusión, son públicos
aquellos construidos en terrenos que no pertenecen a particulares, o que no se
construyeron con fondos privados.
No se atiende a la libertad de tránsito para calificar el camino. La LOC del MOP y de
las normas sobre caminos públicos establece una presunción simplemente legal
(admite prueba en contra) de ser público todo camino que esté en uso público.
C) Dominio público fluvial.
Esta materia está regulada por el C. de Aguas, y pertenece al Derecho Agrario.
Art. 595 CC. Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.
Pero están sujetas a concesiones en favor de los particulares: derecho de
aprovechamiento.
Art. 603. No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino
con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.
12

D) Dominio público aéreo.
Es una materia discutida, pero la tesis mayoritaria sostiene que el Estado
subyacente tiene plena y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico
existente sobre su territorio.
Concesiones de los bienes nacionales de uso público.
El uso de los bienes nacionales de uso público pertenece a todos los habitantes de la
Nación (uso común). Pero se puede conceder a un particular el uso de uno de estos
bienes, siempre que el uso que haga no impida el de los demás habitantes (uso
privativo). Para ello, debe otorgársele un permiso por la autoridad competente.
Sobre la naturaleza jurídica del derecho del concesionario, hay varias teorías:
1) Hauriou: es un derecho real administrativo, que se caracteriza por ser precario.
2) Leopoldo Urrutia: es un verdadero derecho real de uso, distinto del regulado
por el Art. 811 CC. Argumentos:
a) La enumeración de los derechos reales de los Arts. 577 y 579 CC no es
taxativa, pues no incluye al derecho legal de retención.
b) Presenta la característica fundamental de los derechos reales: se ejerce sin
respecto a determinada persona.
Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia.
3) Luis Claro Solar: las concesiones implican sólo un permiso de ocupación para
un objeto determinado y a título precario.
De acuerdo al Art. 602 CC, este derecho es únicamente a usar y gozar de las obras
construidas en sitios de propiedad nacional, pero no otorga la propiedad del suelo.
Para Alessandri, los bienes públicos son inalienables, lo que impide la constitución
de un derecho real de tipo civil. El concesionario posee un uso que emana de una
simple tolerancia del Estado, y este uso es precario.
II. BIENES DEL ESTADO FISCALES.
Art. 589. Inc. 3. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.
Son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto persona jurídica de derecho privado.
Alessandri dice que la personalidad del Estado es una sola, y es de derecho público. Los
bienes fiscales le pertenecen en cuanto sujeto de derechos privados.
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Estos bienes están sometidos a las reglas generales del CC. Están dentro del comercio
humano, y pueden ser adquiridos por prescripción (Art. 2497 CC).
Podemos enumerar algunos bienes fiscales:
1. Los inmuebles en que funcionan los servicios públicos y los muebles que los
guarnecen.
2. Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado.
3. Los bienes que caen en comiso y las multas a beneficio fiscal.
4. Los inmuebles que no tiene otro dueño (Art. 590 CC). Esta es una presunción de
dominio en favor del Estado, lo que es una excepción al Art. 700 CC.
5. Las herencias que le corresponden al Fisco como heredero abintestato (Art. 995
CC).
6. Art. 597 CC. “Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y
lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al
Estado.” Si se forman en ríos o lagos no navegables, o sólo por buques más
livianos, acceden a los propietarios riberanos.
7. Los bienes adquiridos por captura bélica (Art. 640 CC).
Situación de las minas.
Antes se decía que el Estado tenía un dominio eminente sobre las minas, es decir, un
derecho de propiedad general y superior, y no un derecho patrimonial perfecto.
Esta tesis ya no se sigue, debido a las reformas en la materia. El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Pero los particulares
pueden obtener, para explotarlas, una concesión. El dominio de su titular sobre la
concesión minera está protegido por el Art. 19 N° 24 CPol.
8. BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES.
Singulares: constituyen una unidad, natural o artificial.
Universales: agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión
física, pero están relacionadas por un vínculo.
Universalidades de hecho: conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino,
generalmente económico. Comprende sólo bienes (activos) y no deudas (pasivos).
La función unificadora está dada por el hombre.
14
· La universalidad de hecho es meramente un conjunto de bienes, de activos
que están unidos en vista de su sentido y destino. Así, puede citarse como ejemplo
de universalidad de hecho una biblioteca, una colección de arte o un
establecimiento de comercio.
· Es la voluntad o interés del propietario o tercero en cuyo favor se
constituyen derechos lo que conforma la universalidad.
· En éstas, cada cosa mantiene su individualidad, el derecho recae sobre cada
uno de los bienes que la componen de manera separada. Así, la transferencia
procede también separadamente, cosa por cosa.
· La utilidad de las universalidades de hecho radica en que -para efectos
jurídicos- permiten la realización de actos jurídicos referidos a un conjunto de
objetos.
Universalidades de derecho: conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y
pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. La función
unificadora está dada por la ley.
· Lo que caracteriza una universalidad de derecho es que ella constituye un
patrimonio, conformada de derechos y obligaciones. En este sentido cada cosa por
separado es diferente del conjunto, por lo que los derechos que recaen sobre la
universalidad, son distintos a los que recaen sobre cada cosa en particular.
· Actualmente, tienen especial importancia como universalidades de derechos
la herencia y la empresa.
· Es posible enajenar una universalidad de derecho, en efecto, la herencia
puede ser objeto de ventas y de cesión.
· La empresa se encuentra en una situación particular, ya que puede
transferirse como una universalidad de hecho o como universalidad de derecho,
produciendo distintos efectos en ambos casos.
(i) Como universalidad de hecho: Se enajenan los activos de una empresa
individualmente considerados (Marca, locales. Instalaciones, clientela, patente)
(ii) Como universalidad de derecho: Se enajenan los derechos sociales o
acciones de la empresa, de enajenarse todos los derechos o acciones se pone fin al
patrimonio, siendo absorbido por la persona adquirente. La enajenación incluiría no
sólo los activos sino que también los pasivos.
15
CAPÍTULO II. LA PROPIEDAD
I. GENERALIDADES.
La propiedad es el derecho real más completo, facultando para gozar y disponer de la
cosa en forma absoluta, limitada sólo por la ley y por el derecho ajeno (artículo 582).
La noción económica de propiedad surge en relación con el fenómeno de la escasez,
apareciendo ésta como una forma de salvarla.
El concepto moderno de propiedad tiene un corte individualista. Este concepto está
arraigado ideológicamente en la idea de autonomía, su carácter central se encuentra por
un lado en la convicción de que el individuo tiene un poder arbitrario sobre las cosas (esta
cualidad encuentra su origen histórico en los postulados de la Ilustración) y por otro en
concebir la propiedad como un supuesto esencial del libre desarrollo de la personalidad de
los individuos.
Al ser una relación directa sobre las cosas, la propiedad - como derecho real - en verdad
excluye la intrusión de terceros (artículo 577 CC).
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.
Desde un punto de vista histórico, la forma más antigua de propiedad es la referida a la
caza, estableciéndose normas tendientes a discriminar quien se hace dueño del animal
cazado.
Cabe señalar que en las sociedades primitivas se advierte un fuerte sentimiento de
territorialidad, así, existe un concepto territorial de dominio comunal: hay una estimación
generalizada de que la tierra no es susceptible de apropiación individual.
En este sentido, el paso hacia la apropiación individual parecería tener una explicación
económica no siendo este un fenómeno abstracto que responda a una idea preconcebida,
sino que sería un fenómeno histórico, representativo de una mentalidad prevalente.
El concepto moderno de propiedad tiene su origen en la moderna tradición individualista
(Molina, Locke, Kant) recibiendo, a su vez, un tinte ideológico romántico-comunitarista de
autores como Rousseau y Marx.
Las funciones de autonomía y de comunidad se entrecruzan en la propiedad como en
ninguna otra institución. En efecto, mientras que el concepto individualista se materializa
fundamentalmente en el campo del derecho privado, en el derecho público se ha
desarrollado fuertemente la imposición de cargas y obligaciones a la propiedad en razón a
su función social (artículo19, Nº 24-II de la Constitución Política del Estado).
16
 III. FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD.
Al analizar las doctrinas referentes a la propiedad, es posible encontrar básicamente dos
enfoques para justificar su aparición y permanencia. Ellos son:
(i) Enfoque Clásico: Concibe la propiedad como una garantía de autonomía y de
libertad. Bajo este enfoque, el derecho de dominio aparece como una entidad abstracta
cuya finalidad es proteger una esfera de acción libre.
En las teorías clásicas la propiedad es un elemento constitutivo de la autonomía, gracias a
ella existe la posibilidad de ordenar la propia subsistencia. Se estima que suprimir la
propiedad derivaría en terminar con la libertad.
Es éste el enfoque recogido en el Código Civil.
(ii) Enfoque Económico: La propiedad actualmente se justifica atendiendo a la utilidad
social que reporta. Es el propietario quien tiene en definitiva el mayor estímulo para
producir, por lo que la propiedad mejoraría la asignación de los recursos racionalizando
las decisiones.
En este sentido la propiedad sería un mecanismo eficiente para hacer frente al fenómeno
de la escasez y romper con la carencia de altruismo natural. Este derecho se justifica por
su eficiencia, por producir riqueza.
A mayor abundamiento, la propiedad constituiría también un incentivo para asumir
riesgos.
Bajo este enfoque, la justificación de la propiedad está dada por su finalidad.
IV. CONCEPTO, CARACTERES Y ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD.
Art. 582 inc. 1º CC. “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.”
Art. 583 CC. “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario
tiene la propiedad de su derecho de usufructo.”
1. Expansión del Concepto de Propiedad.
Derecho Constitucional
El concepto civil de propiedad, ha sido expandido principalmente por la vía de la
jurisprudencia en el ámbito constitucional en razón del artículo 19 Nº 24 de la
Constitución.
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La noción de propiedad desde la perspectiva del derecho constitucional va mucho más
allá, volviéndose aplicable a cargos, matrículas y - en general - ampliamente a cosas que
reporten beneficios.
Desde el punto de vista constitucional, la propiedad se concibe como “titularidad de
derechos”.
Economía
Un segundo desarrollo atípico está dado en el campo económico. Aquí, el elemento
esencial de la propiedad está constituido por la facultad de disposición arbitraria y la
transferibilidad.
Tomemos como ejemplo el derecho a la privacidad. En un sentido económico, en la
medida que se tiene disposición sobre la privacidad, se tiene una titularidad sobre ella,
una propiedad. Por lo tanto, la privacidad es un bien económico. Por su parte, en un
contexto estrictamente jurídico, el derecho de privacidad es analizado fundamentalmente
desde la perspectiva moral.
De esta manera, el concepto de propiedad se expande en la medida que aparecen nuevos
bienes transferibles con valor económico.
2. Caracteres.
a) DERECHO REAL: Arts. 577 y 582 CC. Por ello está amparado por una acción real: la
reivindicatoria (Art. 889 CC).
Art. 577 CC. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres
activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales
Art. 582 CC. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
Art. 889 CC. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
b) DERECHO ABSOLUTO (SOBERANÍA):
El derecho de propiedad es soberano en cuanto es oponible a cualquiera, y porque
representa la más amplia extensión de derechos que se pueden tener sobre una cosa
(usar, gozar y disponer arbitrariamente).
Las facultades que confiere el derecho de propiedad no son concebidas positivamente,
sino al contrario, el derecho se limita a establecer los límites a que debe ajustarse el
titular del derecho. Estos son la ley y el derecho ajeno.
En cuanto al derecho ajeno, la restricción más fuerte está dada por la concurrencia
simultánea de varios derechos reales sobre una misma cosa (usufructo, fideicomiso,
18
servidumbre, etc.). Otros derechos que limitan la propiedad son los derechos de
vecindad, que se asimilan a las servidumbres.
En general, los derechos personales no limitan a la propiedad, aún cuando hay casos en
que - excepcionalísimamente - la facultad de disposición y goce puede verse disminuida.
Esto tiene lugar sólo cuando así lo dispone la ley (por ejemplo el artículo 1.962 CC).
La ley, por su parte, impone limitaciones y cargas a la propiedad que se derivan de su
función social.
En este sentido la Constitución a además de reconocer la propiedad establece requisitos
para que las limitaciones al dominio se estimen constitucionales. Estos son:
(a) Requisito Formal: Sólo por ley se puede limitar la propiedad. No bastan los actos
administrativos.
(b) Requisito Funcional: La justificación al gravamen impuesto a la propiedad debe estar
dada por la función social de la propiedad. Ella comprende:
- Intereses generales de la nación,
- Seguridad nacional,
- Utilidad y salubridad pública,
- Conservación del patrimonio ambiental.
Es posible advertir, sin embargo, que las posibles justificaciones dan un margen muy
amplio. No obstante, deben hacerse notar dos cuestiones que surgen a raíz de aquello:
(i) La Constitución garantiza (artículo19, N°26) que los derechos no serán
afectados en su esencia, de modo que si la limitación es tan fuerte que afecta la
esencia del derecho, ésta debe estimarse como inconstitucional.
(ii) El establecimiento de cargas a la propiedad puede tener carácter de
expropiación en la medida que prive al titular de las atribuciones esenciales de uso
y goce. En este caso, el titular deberá ser debidamente indemnizado.
c) DERECHO EXCLUSIVO:
Por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la cosa, y
para impedir la intromisión de cualquiera otra persona. Pero esto no obsta a la existencia
de otros derechos reales sobre la cosa, o de copropiedad.
El que la propiedad sea un derecho exclusivo manifiesta la existencia de una relación de
derecho directa entre el titular y la cosa. Esto trae como consecuencia que el propietario -
en principio - tenga todas las facultades sobre la cosa.
La exclusividad es limitada fundamentalmente por los desmembramientos del dominio
(usufructo, servidumbre, etc.).
19
Otra limitación a la propiedad exclusiva es la copropiedad. A fin de limitarla, se estableció
la acción divisoria, y se prohibieron los pactos de indivisión perpetuos, limitándolos
actualmente a un máximo de cinco años (Art. 1.317-II CC).
Sin embargo, hay una forma de propiedad común cautelada por la ley que produce una
especie de copropiedad perpetua. Se trata de la propiedad que recae sobre pisos y
departamentos, la que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal.
d) DERECHO PERPETUO:
Técnicamente la perpetuidad de la propiedad se demuestra en que ella no se pierde por el
no uso (la acción reivindicatoria no se extingue por prescripción). Las únicas formas de
acabar con la propiedad de un sujeto son la transferencia de la misma y la prescripción,
pero adquisitiva.
La propiedad tampoco se pierde con la muerte, ésta se transmite junto con el resto del
patrimonio a los herederos.
La excepción a esta característica está dada por las propiedades temporales:
(a) Propiedad Fiduciaria: El propietario tiene la cosa por un cierto tiempo con la
obligación de transferirla a un tercero de cumplirse una condición.
El fideicomiso establece una limitación en cuanto el propietario fiduciario no tendrá
la facultad de disposición - ya sea material o jurídica - sobre la cosa.
(b) Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial: Pasado un lapso de tiempo más o
menos extenso, se transforman en bienes comunes, libres.
(c) Los Derechos Personalísimos: No se transmiten ni se transfieren, cesan con la
muerte de su titular.
(d) Propiedad sobre derecho de usufructo y concesiones.
4. Atributos del dominio.
1) Uso: Faculta para servirse de la cosa según su naturaleza o destino natural. Es aplicar
la cosa a los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos (no incluye el
goce) ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata porque supone la
conservación de la cosa, de manera que jamás la facultad de uso recae sobre una cosa
fungible (consumible).
El sólo uso puede tenerse en virtud de un derecho real. En esta categoría se incluye el
derecho de uso y el derecho de habitación (ambos personalísimos).
También el sólo uso de una cosa puede tenerse a título de derecho personal, bajo la
forma del comodato (arts. 2.175 y 2.177 CC).
20
2) Goce: Faculta para percibir los frutos que la cosa es susceptible de producir. Incluye
apropiarse de los productos.
En este punto deben distinguirse dos entidades que, si bien están relacionadas, son
diferentes. Ellas son:
(a) Los Frutos: Rendimientos periódicos de la cosa cuyo aprovechamiento no altera la
sustancia de ésta.
(b) Los Productos: Rendimientos que no se producen periódicamente, y que implican
alterar la sustancia de la cosa.
Para efecto de los derechos, esta distinción es importante, ya que surge al respecto la
duda de si los derechos que incluyen el goce se extienden también los productos.
De las normas referentes al usufructo (arts. 783 y 784 CC) pareciera desprenderse que el
goce se extiende a los productos. El usufructo constituido sobre minas y canteras en
actual laboración, atribuye al usufructuario el aprovechamiento de ellas.
En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice respecto a si el goce
alcanza también a los productos (artículo 1.915 CC), de modo que la cuestión adquiere
especial relevancia. En este caso se trata de un problema de interpretación. Se ha
argumentado, a partir de la norma del artículo 784, que, si al constituir el arrendamiento
la obtención de productos está operando, se entenderán incorporados los productos en el
derecho de goce, por tratarse de la operación económica que tradicionalmente se ha
hecho con la cosa.
Entre los frutos, se distinguen los frutos naturales y los frutos civiles, estos estarían
constituidos por rentas percibidas por la realización de actos jurídicos respecto de la cosa,
como por ejemplo las rentas percibidas por el arrendamiento de un bien o la renta
percibida por la cesión del usufructo sobre una cosa.
Un caso particular de frutos civiles son los intereses. Para que el dinero pueda producir
intereses debe ser enajenado (transferido), de manera que rinde frutos, aún siendo una
cosa que ha dejado de formar parte del patrimonio.
3) Disposición: Como facultad, encuentra su origen en el derecho del propietario para
actuar arbitrariamente sobre la cosa. Comprende tanto la disposición material como la
jurídica.
(a) Disposición material: Permite transformar la cosa, destruirla, recibir beneficios
económicos a partir de ella, etc. La disposición material puede ser limitada por ley en
razón de la función social de la propiedad.
(b) Disposición jurídica: Es la que se produce mediante actos jurídicos. Básicamente la
disposición jurídica se relaciona con los actos de transferencia.
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La disposición o enajenación no sólo comprende la transferencia del dominio, también
incluye la constitución de derechos reales sobre la cosa (sean desmembramientos del
dominio o derechos de garantía).
Existen derechos personales que son asimilados a la enajenación, como -por ejemplo- los
arrendamientos a largo plazo (ver artículos 407 y 1.749 CC).
La facultad de disposición puede limitarse, de diversas maneras, por ley, por sentencia
judicial, y de manera convencional. Respecto de ésta última forma de limitación, existe
discusión.
5. Limitaciones convencionales a la facultad de disposición
A. Casos Introductorios.
1) El Banco de Ahorro presta a Segundo Pérez $16.000.000, suma que éste utiliza
para pagar el precio de una casa. En garantía, don Segundo Pérez conviene con el
Banco en una hipoteca y en una prohibición de enajenar el inmueble adquirido, las
que son inscritas en los Registros de Hipotecas y Gravámenes y de Prohibiciones
del respectivo Conservador de Bienes Raíces.
2) Segundo Pérez, a diferencia de la situación anterior, no pide dinero al Banco,
sino que queda debiendo $16.000.000 al vendedor, en cuyo favor constituye en
garantía del saldo de precio una hipoteca y prohibición, que son inscritas, como en
el caso anterior.
3) Al igual que en caso anterior, el comprador, señor Segundo Pérez, queda
debiendo $16.000.000 al vendedor, pero en vez de hipoteca y prohibición conviene
- a modo de garantía - que el dominio de la casa comprada sólo quedará adquirido
por el señor Pérez cuando pague la última cuota del saldo del precio.
El propietario tiene una gran amplitud para actuar en virtud de sus facultades
respecto de la cosa. Sin embargo, esta amplitud se ve cuestionada en torno a la
facultad de disposición del propietario y, más concretamente, en su disponibilidad.
El principio de libre circulación de los bienes y de propiedad exclusiva o
individual, ha hecho que la disposición sobre la facultad de enajenación,
renunciando a ella el propietario -por ejemplo-, haya sido mirada con reticencia.
En nuestro Código, no existe una disposición expresa acerca de la libre circulación
de los bienes. Si bien se menciona en el mensaje de código, éste es deducido a
partir de los artículos 745 y 769, referentes a la constitución de fideicomisos e
usufructos sucesivos, respectivamente.
Se consideró inicialmente que la facultad de disposición era tan de la esencia del
derecho de propiedad que, bajo ningún respecto, era posible permitir el disponer
de ella.
22
B. Prohibiciones Expresas a los Pactos de no enajenar D. Discusión relativa a la validez de las cláusulas de no enajenar.

En algunos lugares la ley prohíbe expresamente la cláusula de no enajenar: A FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CNE (José
Clemente Fabres)
(a) Legado: El art. 1126 señala que si se lega una cosa con calidad de no
1. En materia contractual rige el principio
enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la de autonomía de la voluntad que permitiría
cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita. a las partes pactar las cláusulas que
estimen convenientes.
(b) Indivisión: El Art. 1317 señala que nadie está obligado a permanecer en
la indivisión (a propósito de la partición de bienes).
2. En derecho privado puede hacerse todo
(c) Hipoteca: El Art. 2415 estipula que el dueño de un bien hipotecado puede lo que no está expresamente prohibido, y
enajenarlo, aún cuando exista estipulación en contrario. no existe disposición que prohíba la
cláusula.
De acuerdo con lo expuesto, es usual en la práctica bancaria y contractual la 3. Dado que el legislador la prohíbe sólo en
estipulación de estos pactos. En esta línea, la prohibición generaría una ciertos casos la regla general es la
contraria, y por lo tanto estaría permitida.
obligación de no hacer, cuyo incumplimiento traería como consecuencia la
4. Si el dueño de una cosa puede
responsabilidad contractual, que se traduciría en indemnización de perjuicios,
desprenderse de todas las facultades del
de acuerdo a la fundamentación de algunos (ver artículo 1.555 CC). dominio; con mayor razón puede
desprenderse de una sola de ellas.
C. Cláusulas legales que permiten los pactos de no enajenar 5. El art. 53 del Reglamento del CBR faculta
inscribir las prohibiciones convencionales
(a) Propiedad Fiduciaria: Es posible prohibir al beneficiado enajenar la que entraban la libre enajenación de los
propiedad fiduciaria. Esto se justifica porque generalmente en estos casos, inmuebles.
existe una relación de confianza que justifica dicha relación jurídica (Art. 751
CC).
El negocio fiduciario está basado en la confianza. La propiedad fiduciaria -en
la generalidad de los casos- se estructura en base a la fidelidad. El
constituyente no puede aceptar que el beneficiado se reserve la facultad de
enajenar la propiedad, ya que ésta ha sido constituida para un fin distinto. E. Tendencia jurisprudencial.
EN CONTRA DE LA VALIDEZ DE LA CNE
1. En nuestro ordenamiento jurídico rige el
principio de la libre circulación de bienes. La
facultad de enajenar es de orden público.
Así se señala en el mensaje y varias
disposiciones del CC, permitirlo sería ir en
contra de algo que ha prohibido.
2. Decir que en derecho privado se puede
hacer todo lo que no está prohibido es un
argumento vago e impreciso.
3. Dado que el legislados la permite sólo en
ciertos casos, la regla general es la
contraria, y por lo tanto estaría prohibida.
4. Si el dueño de la cosa renuncia a su
facultad de disposición no habría titular del
derecho. La facultad característica del
dominio no tendría sujeto.
5. El Reglamento del CBR tiene su límite en
la ley, y sólo pueden inscribirse las
prohibiciones que la ley permite.
6. El art. 1810 CC establece que pueden
venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenación no esté
prohibida por ley. En consecuencia, sólo la
ley puede prohibir la enajenación.

(b) Usufructo: El usufructo es una institución emanada de los contratos de
familia y, concretamente, del derecho sucesorio. También en éste existe una
relación fiduciaria, de forma que la prohibición de enajenar se autoriza en
razón a su función (Art. 791 CC).
(c) Donación: También en la donación la prohibición impuesta al donatario
es oponible al tercero adquirente. En este caso, la resolución, rescisión, y
revocación causadas por la infracción a la prohibición de enajenar dan acción
contra terceros.
En estos tres casos en que la ley concede una acción erga omnes frente a la
prohibición de enajenar existe una relación fiduciaria que no es característica
de los actos bilaterales con significación económica. Son casos límites, en
que la consecuencia de infringir la prohibición acarrea la nulidad de la
enajenación por objeto ilícito (existe una prohibición legal).
Tradicionalmente, en Chile se estimó ilícita la prohibición de enajenar en virtud del
principio de libre circulación de los bienes. La causa de esta visión fue el cambio de
estructura en torno a la propiedad que vino como consecuencia a la supresión de
los mayorazgos durante el gobierno de O’Higgins. Se temió que las antiguas
vinculaciones resurgieran con una nueva envoltura.
Se justificó la ilicitud de los pactos de no enajenar afirmando que la transferibilidad
era una cuestión de la esencia de la propiedad (Claro Solar), transformándose así
el tema en un conflicto eminentemente ontológico. Así, se estimó que la disposición
de la facultad de enajenar era un asunto de orden público.
Luego:
· La Corte Suprema admitió en 1909 que la cláusula de no enajenar no
desnaturaliza el dominio.
· En 1915 señaló que la prohibición voluntaria de no enajenar no envuelve un
vicio de nulidad de la venta hecha en contravención a ella, sino que
constituye una condición resolutoria establecida a favor del vendedor.

23 24
 · La Corte de Apelaciones de Valparaíso se pronunció en contra de la cláusula.
· La Corte de Apelaciones de Chillán declaró que la violación de la cláusula de
no enajenar no anula la venta; solo hace al transgresor responsable de los
perjuicios. La nulidad se da únicamente cuando la nulidad emana de la ley.
Con el correr del tiempo aparecieron situaciones en que, juzgando el mérito
particular del caso, la jurisprudencia (francesa) advirtió que existían fundamentos
para justificar la prohibición de enajenar, y que ésta no atentaba contra la esencia
del derecho. De este modo, se comenzaron a admitir estos pactos con ciertos
límites. Estos fueron:
- Que el interés de no enajenar fuera legítimo.
- Que la prohibición no fuera perpetua: que su duración no sea indeterminada,
que esté definida en el tiempo.
F. Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar
En derecho chileno, nunca se ha permitido que el efecto de la infracción a la
prohibición de enajenar sea la nulidad. Distinto es cuando la ley establece el
carácter intransferible de una cosa (que es lo que sucede con los artículos 751 y
791 a 793, referentes a propiedad fiduciaria y usufructo, respectivamente).
La prohibición de enajenar da lugar a una obligación de no hacer, que se traduce
en indemnización de perjuicios porque, en la generalidad de los casos, no puede
deshacerse lo hecho (artículo 1.555 CC). En todo caso, el acto de transferencia es
lícito.
La jurisprudencia, sin embargo, ha llegado más allá, determinando que la infracción
a la prohibición puede dar lugar a un incumplimiento del contrato que lleva a
operar la condición resolutoria tácita, propia de los contratos bilaterales (artículo
1.489 CC).
Para hacer efectivos los alcances de un pacto de no enajenar una vez que se ha
infringido, es necesario determinar las vías de llegar al tercero que adquirió la cosa
cuya enajenación estaba prohibida.
(a) Si el tercer adquirente sabía o debía saber de esta cláusula (no estaba de
buena fe), la resolución del contrato le será oponible, y habrá acción
reivindicatoria en su contra (arts. 1.490 y 1.491 CC).
(b) Aún cuando no se produzca la ineficacia del acto de disposición, también
podría verse afectado el tercero por la figura de ilícito de interferencia en contrato
ajeno, ya que éste con su conducta, y en pleno conocimiento de ello, causa - al
menos con un dolo eventual y consciente - daño a terceros (artículo 2.314 CC).
6. Reserva de Dominio.
En algunos países como Francia y Alemania, la institución general en los contratos de
venta es la reserva de dominio, que sirve de garantía al vendedor, ya que consiste en la
25
suspensión de la transferencia del dominio, mientras no se pague al vendedor el precio de
la cosa.
En Chile, la reserva de dominio no produciría efecto alguno, como consecuencia de una
contradicción lógica entre dos normas que llevaría a la inaplicabilidad práctica de esta
institución. A saber:
(*) Art. 680-II CC: Acepta la reserva de dominio. Vendida y entregada la cosa al
comprador, puede pactarse que el vendedor no pierda su dominio mientras el comprador
no pague el precio.
(*) Art. 1874 CC: Señala como efectos de la cláusula de reserva de dominio el derecho de
exigir el precio de la cosa o la resolución de la venta, con indemnización de perjuicios. La
cláusula de reserva de dominio es ineficaz, en cuanto no produce otros efectos que los de
la condición resolutoria tácita (artículo 1.489 CC).
En consecuencia, se ha argumentado que dada la especialidad del Art. 1874, por
encontrarse específicamente en el título de la compraventa, este primaría por sobre el
artículo 680. Sin embargo, actualmente esta antinomia se resuelve con otra institución: el
arrendamiento con opción de compra (contrato de leasing). En él, el que transfiere cede
inicialmente la tenencia de la cosa a título de arriendo, y el que adquiere paga el precio a
título de renta. Sólo cuando se paga la última renta (saldo de precio), se transfiere el
dominio. De dejarse de pagar una de las rentas la venta no se producirá.
V. LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO.
El Art. 19 N° 24 CPR establece que nadie puede ser privado de su dominio sino en virtud
de una sentencia judicial o de expropiación por causa de utilidad pública.
El Art. 582 CC establece 2 limitaciones para el dominio: l el derecho ajeno y la ley.
a) Limitaciones establecidas por el derecho ajeno:
(i) Se basan principalmente en la teoría del abuso del derecho. De acuerdo a
ella, el ordenamiento sólo protege el ejercicio de los derechos subjetivos que se
efectúa de acuerdo con los fines que la ley ha tenido en cuenta para otorgarlos; si se
aparta de estos fines, no es normal o racional y merece sanción.
Con el ejercicio del d° propio, del que somos titulares, lesionamos intereses ajenos
¿Está obligado el tercero a soportar las consecuencias perjudiciales a sus intereses?
- Según el individualismo jurídico: Si, está obligado. El ejercicio de un d° no puede
hacer incurrir en responsabilidad.
- Tendencias que protegen a la equidad: No está obligado. El ejercicio de los
derechos es relativo, no puede usarse según el solo arbitrio de los titulares.
26
· Legislaciones: Algunas consagran expresamente la teoría del abuso de d° para
casos expresamente señalados y; otros, la consagran como regla general. Otras
legislaciones no contiene normas expresas y la doctrina y jurisprudencia deducen, con
mayor o menor esfuerzo el principio de abuso de d°.
· Ámbito de aplicación: La teoría del abuso de d° no sólo recibe aplicación en el d°
de propiedad sino en todos los demás.
· Crítica a la teoría del abuso de d°: Si hay abuso no existiría d°.
· Criterios:
- Se rige por los principios de la responsabilidad delictual y cuasidelictual (critica:
pedir culpa o dolo es tergiversar la teoría)
- Independencia de la responsabilidad extracontractual. Hay abuso de d° cuando los
actos que importa su ejercicio son contrarios a los fines económicos y sociales del
mismo o cuando, sin apreciable utilidad propia, se realizan sólo o principalmente para
causar un mal a otro.
· Abuso de d° es distinto a colisión de d°: abuso de d° hace chocar un d° con un
simple interés y en la colisión de d° la pugna se produce entre dos derechos.
· Sanción al abuso de d°:
- Adopción de medidas para evitar o suprimir el abuso.
- Indemnización de perjuicios con fundamento legal en el Art. 2314. Nada se opone a
su aplicación pese a que no ha tenido en mira el abuso de d°. El texto no distingue si
el acto o la omisión dañosa se realizan dentro del ejercicio del d° o fuera de él.
(ii) Derecho de uso inocuo: es el d° de aprovechar la cosa ajena, por razón de
utilidad, no sufriendo el dueño perjuicio alguno o sufriéndolo en una cuantía
despreciable.
Algunos códigos modernos lo establecen. Nuestro CC no establece este d°. Se trata
de una situación excepcional, considerada implícitamente en algunas disposiciones,
por ejemplo:
Art. 2499 CC. La omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino
el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en
ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.
(iii) Derecho de acceso forzoso o coactivo: es el derecho que en razón de
manifiesta necesidad, la ley concede a una persona para entrar ocasional o
transitoriamente en un predio ajeno, con el fin de llevar a cabo un acto relacionado
27
con una cosa que le pertenece o está a su cargo, o para cualquier otro fin admitido
por la ley.
Ejemplo típico es el de retiro de cosas caídas en el predio ajeno. Sin embargo, en el
CC no existe ninguna disposición general sobre acceso coactivo pero si normas
expresas:
- Persecución de abejas fugitivas en el predio vecino (tierras no cercadas o
cultivadas. Art. 620).
- Retiro de frutos de ramas tendidas sobre terreno ajeno. Art. 943.
- Caso de servidumbre de acueducto. Permitir pasar a limpiar y reparar el acueducto.
Art. 90 del Código de Aguas.
- Obligación impuesta por ley a los propietarios de terrenos colindantes con playas,
ríos o lagos de facilitar acceso cuando no haya otras vías.
(iii) El principio del mal menor: Se concede d° a un extraño para aprovechar una
cosa ajena a fin de salvar de un peligro inminente, un bien o un interés jurídico de
mayor valor que aquella. Por ejemplo, una persona se está ahogando e intenta asirse
de una alfombra valiosa que pende en el balcón de la casa ribereña.
El CC Chileno no establece nada por el principio del mal menor. Como las limitaciones
de dominio son de d° estricto, podría pensarse que el propietario no está obligado a
tolerar la actuación del tercero. Sin embargo, debe aplicarse la equidad, considerando
el caso como una laguna de nuestra legislación. Por lo tanto, el propietario está
obligado a permitir la actuación del tercero, salva la indemnización de perjuicios que
este debería a aquel por el perjuicio causado.
Además debe tenerse en consideración el Art. 10 N° 7 del Código Penal que exime de
responsabilidad criminal al que para evitar un mal ejecuta un hecho que produzca
daño en la propiedad ajena.
b) Limitaciones establecidas por la ley:
Se fundan en que el interés social debe primar sobre el interés particular del dueño.
Las más importantes son las expropiaciones por causa de utilidad pública, las
restricciones sanitarias, la servidumbre, el usufructo, la propiedad fiduciaria, etc.
I. Restricciones legales de utilidad pública:
1. En interés de la seguridad, salubridad y ornato público.
2. Restricciones en interés de la defensa nacional.
3. Restricciones en interés de la economía social:
- Regulación de precios y rentas
- Restricciones para el fomento de la industria minera
- Restricciones para el uso de las aguas
- Restricciones relativas al régimen de la agricultura
- Restricciones relativas al régimen de los bosques
- Restricciones del dominio para la navegación aérea.
4. Restricciones a favor del patrimonio artístico o histórico nacional:
- Bienes ambientales
- Monumentos nacionales o naturales.
28
 5. Servidumbres administrativas. 2. Comunidad y copropiedad.

II. Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razón de la Si la indivisión recae sobre una universalidad jurídica, debe hablarse más propiamente de
vecindad de los fundos. comunidad; si recae sobre una especie, de copropiedad. Para Alessandri, comunidad es
genérico, y se refiere a cualquier derecho; copropiedad específico, referido sólo a la
propiedad.
VI. DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.
3. Origen de la copropiedad o comunidad.3

I. En cuanto a las cosas objeto del derecho. 1) Convencional: deriva de la voluntad de las partes. Ej. Dos personas adquieren
una cosa en común.
1) Propiedad civil.
2) Propiedad minera (pertenencia minera). 2) Legal: tiene su origen en la ley. Ej.
3) Propiedad intelectual.
4) Propiedad industrial. i. Comunidad que se forma entre los herederos cuando muere una
5) Propiedad austral. persona.
6) Propiedad indígena. ii. Comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los herederos de
una persona, cuando se disuelve la sociedad conyugal por esta
II. En cuanto a su extensión. muerte.
iii. Comunidad que se forma en caso de disolución de sociedades
1. mientras se procede a la liquidación.

a) Plena propiedad: el propietario conserva la totalidad de sus atributos. 3) Judicial: tiene como fuente la resolución de un juez.

b) Nuda propiedad: el propietario está desprovisto de la facultad de goce. 4. Duración de la indivisión.

2.
a) Propiedad absoluta: no tiene limitaciones en cuanto a su duración, ni está sujeta
a gravamen o condición alguna.
b) Propiedad fiduciaria: está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el
hecho de verificarse una condición (Art. 733 CC).
III. En cuanto al sujeto.
1. Propiedad individual: tiene un solo titular.
2. Copropiedad o comunidad: varias personas son titulares del derecho de
dominio sobre la misma cosa.
Al legislador le interesa la libre circulación de los bienes; por eso no mira con buenos ojos
a la indivisión, procurando que dure el menor tiempo posible.
a) Indivisión de duración indeterminada: Ej. La que se forma con la muerte de
una persona, pero cualquier heredero puede solicitar la liquidación.
b) Indivisión de duración determinada: Ej. Dos personas que adquieren una
cosa en común y pactan que la indivisión durará determinado tiempo, que no
puede exceder de 5 años (Art. 1317 CC). Mientras dure el pacto, no se
puede pedir la división.
c) Indivisión de duración perpetua o forzada: Ej. Comunidad sobre las tumbas
o mausoleos, o en los edificios divididos en pisos o departamentos.
5. Naturaleza jurídica de la copropiedad o comunidad.

VII. LA COPROPIEDAD. 1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad.

1. Generalidades. Los indivisarios tienen una cuota abstracta, ideal, en el total de la comunidad, sin que sus
derechos se radiquen en un bien particular. El problema está en determinar qué clase de
Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa derechos de derecho tienen sobre las cosas que forman la indivisión:
una misma naturaleza.
3
Para Alessandri, las fuentes de la indivisión son los hechos (como la muerte), el contrato y la ley.

29 30
 a) Planiol: es un derecho de dominio sujeto a la condición suspensiva de que, una 2º Por la destrucción de la cosa común;
vez partida la comunidad, se le adjudique ese bien particular.
3º Por la división del haber común.
b) Demolombe: es un derecho de dominio sujeto a la condición resolutoria de que,
una vez partida la comunidad, no se le adjudique ese bien particular. Art. 1317 inc. 1º CC. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a
permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
c) Es una expectativa de que, una vez terminada la comunidad, se le entreguen coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.
algunas de las cosas, en pago de la cuota ideal que tenía.
Por ello, la acción de partición es imprescriptible. Pero excepcionalmente no puede usarse
2) Doctrina romana. este derecho:

La comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las cosas que a) Cuando se ha pactado la indivisión (no más de 5 años).
la forman. Se traduce en una doble situación:
b) Indivisión forzada.
a) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota, que es absoluto,
perpetuo y exclusivo.
b) Sobre la cosa común hay un derecho colectivo (copropiedad). VII. PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO.

3) Doctrina alemana de la propiedad colectiva.

1. Protección constitucional del domino:
Desaparece el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningún derecho.
La comunidad es un patrimonio de afectación, no ligado a ninguna persona. i. Garantía Constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada
ii. Reserva Legal para el establecimiento de los modos de adquirir y para
El CC acepta la doctrina romana. El comunero tiene un derecho absoluto sobre su cuota, imponer restricciones, obligaciones y privaciones.
lo que le autoriza para reivindicarla, venderla o hipotecarla sin necesidad del iii. Por lo mismo, se encuentra detallada regulación de la expropiación.
consentimiento de los demás indivisarios. iv. No puede ser afectado en su contenido esencial (19 nº 26).
v. Se incluye la propiedad entre los derechos protegidos por el recurso
Art. 892 CC. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular. de protección (art. 20 CPR)

Art. 1812 CC. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no intervenga 2. Protección legal del dominio:
contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento de las otras.

i. En penal: Legítima defensa (art. 10 nº 4 CP) y delitos contra la

propiedad (hurto, robo, usurpación, entre otros: 432 ss CP).
Art. 2417 CC. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota; pero
verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota se ii. En Derecho Privado:
adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos 1. Protección Directa:
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la inscripción
hipotecaria. (1) Acciones que eliminan perturbaciones ya
consumadas: Acción reivindicatoria (la doctrina agrega
la acción confesoria y la acción negatoria).
Sobre la cosa común hay una copropiedad (Arts. 2304 y ss. CC). (2) Acciones que previenen un daño: Acciones o
interdictos posesorios de denuncia de obra nueva y obra
6. Término de la comunidad. ruinosa. Acciones de demarcación y cerramiento.

Art. 2312 CC. La comunidad termina: 2. Protección Indirecta:

1 º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (1) Acciones posesorias

31 32
 (2) Acción publiciana. CAPÍTULO III. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.
(3) Tercería de posesión.

3. Acciones personales: I. INTRODUCCIÓN.

Ejemplo: Acción de restitución en el comodato o en el
arrendamiento (derivada de la obligación personal que
emana del contrato).
Ventaja: La prueba del contrato respectivo puede ser
menos complicada para el perjudicado que la prueba del
dominio.
El derecho de propiedad apunta a que el propietario privado desarrolle su propia
creatividad inventiva, cuidado y atención sobre sus bienes; a darle la seguridad de
gozarlos, invertir en ellos, desarrollarlos, o de intercambiarlos por otros bienes que
aparezcan ante él como más valiosos para desarrollar su proyecto de vida.
Lo crítico en la propiedad es el interés individual: el concepto moderno de propiedad se
define a partir del interés del propietario, y la coraza que esta idea, precisamente, está
destinada a proteger, es el interés que el titular del derecho tiene sobre la cosa.

La manera como ello se logra es con un concepto abstracto de propiedad, que se

desprende de los fines y se transforma en derecho sobre las cosas. Entonces, el
propietario ya no tendrá que justificar por qué ejerce su dominio de cierta manera. Lo
único que el propietario tendrá que justificar es el origen de su derecho.

Es por ello que, al desaparecer todo elemento adicional al interés, la función legitimadora
del derecho de dominio pasa a centrarse en su origen, en otras palabras, lo que legitima
el dominio es el medio a través del cual una persona puede hacer suyas las cosas.

Cuando se trata de bienes que ya se encuentran en un patrimonio, el modo de adquirir es

lo único que permite franquear la barrera de la propiedad existente e incorporar los
bienes a un patrimonio distinto.

II. CONCEPTO.

Los MAD son ciertos hechos materiales a los cuales la ley atribuye la virtud de hacer
nacer o traspasar el derecho de dominio.

El CC no los define, pero los enumera, olvidando uno: la ley.

Art. 588 inc. 1º CC. “Los modos de adquirir el dominio son (1) la ocupación, (2) la accesión, (3) la
tradición, (4) la sucesión por causa de muerte, y (5) la prescripción.”

La ley enumera los modos de adquirir en el artículo 588 del Código Civil. Estos son:

(1) Ocupación: Es el modo de adquirir por excelencia, el más antiguo. Importa la

aprehensión material de una cosa con el ánimo de apropiarse de ella.
Por medio de la ocupación pueden adquirirse solamente cosas corporales muebles.

(2) Accesión: Aparece unido al principio de accesoriedad y al derecho de goce. Es el

medio a través del cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella.

33 34
La accesión se circunscribe a las cosas corporales.
(3) Tradición: Es el modo de adquirir las cosas ajenas. Consiste en un acto de
transferencia entre vivos, de bienes corporales o incorporales (cesión). La tradición es un
acto causado: requiere título translaticio de dominio. De lo contrario, sólo da origen a una
situación de precario o de mera tenencia (Art. 2.195-II). El título es el derecho personal
que sirve de antecedente o causa a la tradición.
La tradición permite adquirir toda clase de bienes.
(4) Sucesión por causa de muerte: Se encuentra ligada a la idea de transmisión.
Puede haber sucesión a título universal (la herencia), o a título singular (un legado)
Por sucesión por causa de muerte, se pueden adquirir no sólo cosas corporales e
incorporales, sino también universalidades jurídicas.
Excepcionalmente se puede adquirir una universalidad jurídica por tradición o
prescripción: derecho de herencia.
(5) Prescripción: Modo de consolidar el dominio. Mediante ella, una situación de
hecho (posesión) deviene en una de derecho (propiedad) con el transcurso del tiempo
(artículo 2.492).
Por prescripción puede adquirirse cosas corporales e incorporales, pero de estas últimas,
sólo los derechos reales, excepto las servidumbres discontinuas y las continuas
aparentes.
Además de ellos, las leyes señalan formas atípicas de adquirir el dominio.
Estas son:
(6) La ley, que opera respecto de los bienes residuales, bienes expropiados, y bienes
confiscados.
(g) La sentencia judicial, que actúa como modo de adquirir en las concesiones
mineras (artículo 91, Código de Minería).
III. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.
1. Originarios y derivativos.
Originarios: provocan el nacimiento de un derecho sin que haya una relación de
causa a efecto con el antecesor, lo que no excluye la posibilidad de que otra
persona haya sido titular del derecho. Son:
- La ocupación
- La accesión
- La prescripción
Derivativos: el dominio no nace en el titular, sino que hay traspaso de dominio,
habiendo relación directa de causa a efecto entre antecesor y sucesor. Son:
35
- La tradición
- La sucesión por causa de muerte.
Importancia: nadie puede transmitir o transferir más derechos de los que tiene.
2. A título singular y a título universal.
A título singular: no permiten la adquisición de universalidades jurídicas.
La ocupación y accesión son siempre a título singular.
A título universal: sí la permiten.
La sucesión por causa de muerte puede ser a título singular o universal.
La tradición y prescripción son por regla general a título singular, pero en el caso
del derecho de herencia, pueden ser a título universal.
3. Por acto entre vivos y por causa de muerte.
Por acto entre vivos: presuponen la existencia de la persona de la cual deriva el
derecho, o no presuponen la muerte ni existencia de otra persona porque el
derecho se adquiere originariamente. Son la ocupación, la accesión, la tradición y
la prescripción.
Por causa de muerte: presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el
derecho.
4. A título gratuito y a título oneroso.
A título gratuito: el adquirente no hace sacrificio pecuniario alguno.
A título oneroso: el adquirente hace un sacrificio pecuniario.
Son todos a título gratuito, salvo la tradición, que puede ser de ambas clases.
IV. RELACIÓN TÍTULO-MODO.
1. El dominio sólo se puede adquirir por un modo.
Se puede poseer las cosas por varios títulos (Art. 701 CC).
Art. 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.
Pero sólo se pueden adquirir por un modo. Cuando opera un modo, no opera otro.
36
2. Título y modo de adquirir. intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida por
las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.
Título: causa que habilita para adquirir el dominio.
· Las cosas que no pertenecen a nadie pueden serlo:
Art. 675 inc. 1 CC. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc. - Porque nunca han pertenecido a nadie (res nullius), como los animales salvajes y las
cosas que el mar arroja a la playa (res inventae in litori maris);
En nuestro derecho, los contratos sólo generan derechos personales, jamás derechos
- O bien porque, aun cuando han pertenecido a alguien, su dueño las ha abandonado
reales (criterio romano).
para que las haga suyas el primero que las tome (res derelictae), como sucede - por
ejemplo - con los animales domesticados y el tesoro.
Los demás modos de adquirir, ¿requieren también un título?
· De lo anterior se desprende que la ocupación es un modo de adquirir originario, el
1. Alessandri: todos requieren título.
derecho se constituye en el propietario.
- En la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo.
· También lo anterior lleva a distinguir entre la ocupación de cosas que no tienen
- En la sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según
dueño, y la aprehensión de una cosa que pertenece a otro, circunstancia en la que la
si es testada o abintestato. Esto se desprende de varias disposiciones (Arts. 588,
ocupación no opera como modo de adquirir, sino como antecedente posesorio, es decir, el
675, 702, 703 y 704 CC).
ocupante no se hace dueño del bien, pero obtiene su posesión (con lo que puede llegar a
ser dueño por prescripción después de un tiempo).
2. Correa, Somarriva: sólo la tradición requiere título.
· Actualmente existe sólo una clase de bienes susceptibles de ser adquiridos por
a) El Art. 703 CC se refiere al título que se requiere para la posesión, no para
ocupación: los bienes muebles (aunque excepcionalmente, mediante la captura bélica el
adquirir el dominio.
Estado podría adquirir bienes inmuebles por ocupación). Ello porque el Estado tiene un
b) Se puede suceder a una persona en parte abintestato y en parte
dominio residual sobre todas las tierras vacuas que estén situadas dentro de los límites
testamentariamente. Se llegaría al absurdo de poder adquirir por dos títulos.
territoriales (Art. 590).
c) La doctrina que exige título en todo caso es incompleta: no dice cuál es el
título cuando el modo de adquirir es la ley.
· Existen otras limitaciones para adquirir por ocupación ciertos bienes, aún cuando
d) El Art. 588 CC sólo habla de modos de adquirir, no de títulos.
estos no pertenezcan a nadie. Estas limitaciones están dadas por:
Excepcionalmente se exige un título a la tradición, pero nada se dice del resto.
e) Si en la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el
- Las leyes chilenas, que prohíben por ejemplo la ocupación de animales bravíos o
modo, entonces el título es inútil. Estos son títulos constitutivos para efectos
salvajes en tiempos de veda (Ley de Pesca).
de la posesión regular.
- El Derecho Internacional, que prohíbe por ejemplo las presas hechas por bandidos,
piratas o insurgentes. Estas formas de ocupación también son prohibidas por el
CAPÍTULO IV. LA OCUPACIÓN.
derecho chileno (artículo 641).

· La ocupación es el modo de adquirir más antiguo. La propiedad surge como

I. DEFINICIÓN.
consecuencia de un acto de ocupación.

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.
II. ELEMENTOS DE LA OCUPACIÓN.

Crítica: Este concepto es inexacto, pues se limita a señalar las cosas objeto de
ocupación. 1. Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie (res nullius):

Concepto doctrinario de ocupación: modo de adquirir el dominio de las cosas que no (a) Cosas que nunca han tenido dueño.
pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la (b) Cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha abandonado para que las haga
suyas el primer ocupante (res derelictae).

37 38

(c) El tesoro, y los animales domésticos que recobran su libertad (que quedan
comprendidos en la categoría anterior, pues han tenido dueño).
2. Debe haber aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirlas:
deben concurrir ambos elementos, el real o material, y el intencional (el cual está ausente
en incapaces absolutos). La ocupación, entonces, se limita a los bienes corporales, pues
no puede haber aprehensión material de los incorporales.
3. La adquisición no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional: Ej. de lo primero: prohibición de caza y pesca en determinadas épocas
(Art. 622 CC). Ej. de lo segundo: prohibición del pillaje.
III. DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN.
Cosas susceptibles de adquirirse por ocupación: animadas, inanimadas, especies al
parecer pérdidas y especies náufragas.
1. OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS.
· Caza y pesca.
Art. 607 CC. La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravíos.
Art. 608 CC. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser
bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio
del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.
En consecuencia, sólo pueden adquirirse por medio de la caza y pesca los animales
bravíos, y los domesticados cuando vuelven a su calidad de bravíos.
· Reglas relativas a la caza.
Art. 609 CC. El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.
No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño.
Art. 610 CC. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a
obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio.
Esto está sancionado también en los Arts. 494 N° 21 y 496 N° 34 CP.
39
· Reglas relativas a la pesca.
Art. 611 CC. La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y,
preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.
Art. 612 CC. Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca…
guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de
sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores.
Art. 613 CC. También establece facilidades para los pescadores para el desempeño de sus labores.
El Art. 615 CC Contiene una prohibición para los pescadores fluviales: no pueden usar edificios y terrenos
cultivados en las riberas, ni atravesar cercas.
Art. 622 CC. En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales
que sobre estas materias se dicten.
No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estén prohibidos.”
2. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS.
· Invención o hallazgo.
Art. 624 incs. 1º y 2º CC. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el
que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella.
De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar y que no presentan señales de dominio anterior.
Las cosas que presentan señales de dominio anterior no son res nullius, sino especies al
parecer perdidas, por lo que no se pueden adquirir por invención o hallazgo.
· Cosas abandonadas al primer ocupante.
Art. 624 inc. 3º. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.
Esta disposición asimila las res derelictae a las res nullius.
Para que una cosa sea res derelictae, debe existir por parte del dueño el ánimo manifiesto
de renunciar a su dominio.
· El Tesoro.
Art. 625 CC. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.
Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.
40

En este caso no es necesaria la aprehensión material por parte del descubridor, hay una
aprehensión presunta.
Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que distinguir:
a) Si se encuentra en terreno propio: Art. 626 inc. final CC: “En los demás casos, o
cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.”
b) Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno: Art. 626 incs. 1º y 2º CC. El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.
1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o producto de pesquisas autorizadas por el
dueño: se divide por partes iguales.
2) Si el descubrimiento fue sin permiso del dueño o contra su voluntad: pertenece
totalmente al dueño del suelo.
Otras disposiciones:
Art. 627 CC. Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar
en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare
el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y
de que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni
oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.
Art. 628 CC. No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes
perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y
el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su
porción.
· La captura bélica.
Captura bélica: despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Es botín si
es guerra terrestre; y presa si es marítima.
Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (Art. 640 CC).
Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemigas por esta
forma de ocupación. Sólo la puede invocar el Estado.
Este principio está desarrollado en los Arts. 641 y 642 CC. Si un particular (bandido,
pirata, insurgente) se apodera de alguna cosa, no adquiere el dominio.
41
3. ESPECIES AL PARECER PÉRDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS.
No son res nullius, por lo que en principio no pueden ser objeto de ocupación.
Pero si el dueño no las reclama, se subastan, y el producto se reparte en partes iguales
entre la persona que las encontró y la municipalidad respectiva.
Todo esto está regulado en detalle en los Arts. 629 a 639 CC.
Art. 629 CC. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su
dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual
deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro.
Art. 630 CC. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su
dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto las expensas de aprensión,
conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que
encontró la especie y la municipalidad respectiva.
Art. 631 CC. La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la
municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de
hurto
Art. 632 CC. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas,
y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida.
Art. 633 CC. Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.
Art. 634 CC. Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la
subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al
precio, deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento.
Art. 635 CC. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque,
las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre
tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.
Art. 636 CC. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados,
mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.
Art. 637 CC. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos por diarios,
mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en el caso de los artículos 629
y siguientes.
Art. 638 CC. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de salvamento, que
nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la autoridad pública, se
restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento.
Art. 639 CC. Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta
materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la
internación de las especies.
42
 CAPÍTULO V. LA ACCESIÓN.
I. DEFINICIÓN Y CARACTERES.
Art. 643 CC. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.
En derecho chileno, la accesión es un modo de adquirir, pues el CC le da ese carácter,
pero en doctrina, algunos opinan que le falta un requisito: la voluntad de adquirir el
dominio. La accesión sería una manifestación o simple extensión del derecho de dominio.
En el Código Civil se regulan cuatro clases de accesión:
(a) Accesión de frutos o accesión discreta
(b) Accesión de mueble a mueble
(c) Accesión de inmueble a inmueble o accesión de suelo
(d) Accesión de mueble a inmueble
Los tres últimos tipos de accesión (accesión de mueble a mueble, accesión de suelo y
accesión de mueble a inmueble) son tipos de accesión continua.
Para un segmento de la doctrina, la accesión de frutos o accesión discreta correspondería
más bien al ejercicio de la facultad de goce. Esta afirmación se funda en que el
propietario no requiere nuevo título para justificar su dominio sobre los frutos, es el
derecho de propiedad el que legitima su derecho sobre éstos. La definición recogida en el
Código Civil opta, sin embargo, por considerarla un modo de adquirir.
Desde el enfoque jurídico y económico de los modos de adquirir, la accesión justifica la
adquisición tanto de bienes que no formaban parte del patrimonio de una persona, como
de bienes que se encontraban incorporados en un patrimonio. En la accesión de frutos,
por ejemplo, se adquiere el dominio de cosas que no formaban parte de un patrimonio. Al
juntarse cosas de distinto dueño, quien tiene el dominio sobre lo principal adquiere el
dominio de lo accesorio (que no es sino un bien que ya se encontraba incorporado a un
patrimonio). En estas formas de accesión, la ley se preocupa de determinar:
- Qué es lo principal.
- Cómo se afecta el derecho de propiedad. Se trata de averiguar si la persona que ha
perdido el dominio tiene algún derecho de indemnización sobre la cosa.
II. DIVERSAS CLASES DE ACCESIÓN.
I. ACCESIÓN DE FRUTOS O DISCRETA.
Esta clasificación se desprende del Art. 643 CC: es de frutos cuando se adquiere lo que la
cosa produce (accesión discreta); es propiamente tal cuando se adquiere lo que se junta
a la cosa (accesión continua).
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Art. 643 CC. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles
Crítica: No es accesión ni modo de adquirir. Cuando los frutos están unidos a la cosa que
los produce, forman un todo con ella, y cuando se separan, deja de haber accesión. Sin
embargo, sería una accesión según el Art. 643 CC.
Frutos y productos: En el Art. 643 CC el legislador confunde frutos con productos.
Producto es todo lo que se obtiene de la cosa o sale de ella. Los productos se dividen en
productos propiamente tales y frutos.
Frutos es lo que produce periódicamente (periodicidad) una cosa, según su destino
natural y sin desmedro o disminución sensible de su substancia (conservación de la
substancia).
Esto importa para efectos de constituir derechos a favor de terceras personas, pues por
regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos.
Los frutos pueden ser naturales o civiles.
a) Frutos naturales:
Art. 644 CC. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.
Art. 646 CC. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás
productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de
éstos.
Pueden encontrarse en 3 estados:
Art. 645 CC. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los
produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han
sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.
b) Frutos civiles:
Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.
Art. 648. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera
y con la misma limitación que los naturales.
44
Los frutos civiles son las utilidades que se obtienen de una cosa como equivalente del uso
y goce que de ella se proporciona a un tercero. La enumeración de la disposición es
ejemplar.
II. ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O CONTINÚA.
Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en forma natural o artificial. Se trata
de dos cosas de distintos dueños, que se unen formando un todo indivisible. En aplicación
del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa
principal se hace dueño de la accesoria.
Puede ser:
a. Accesión de inmueble a inmueble o natural o accesión de suelo.
b. Accesión de mueble a mueble.
c. Accesión de mueble a inmueble.
Desarrollo.
A. ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE NATURAL.
i. Aluvión: Se refiere a las tierras que quedan al descubierto cuando las aguas se
retiran lenta e imperceptiblemente, y de forma definitiva. Estas tierras son
adquiridas por accesión por los propietarios de los predios ribereños (artículos 649
al 651).
ii. Avulsión: Tiene lugar cuando por una fuerza violenta se desplaza alguna parte
de un terreno y se adhiere a otra de distinto dueño. El propietario del terreno que
se desplaza conserva la propiedad sobre él durante un año para el solo efecto de
llevárselo. Si no sucede así durante ese lapso de tiempo, por accesión es adquirido
el terreno por el dueño del sitio a que fue transportado (artículo 652).
iii. Mutación del curso de un río: Dice relación con los terrenos que deja al
descubierto un río al cambiar su curso. Los propietarios de los predios ribereños
tienen la facultad de hacer las obras necesarias para volver el río a su cauce
anterior (artículo 654). Si no lo desean o no son autorizados, las tierras que han
quedado al descubierto son adquiridas por accesión por los propietarios ribereños
de manera semejante a lo que sucede con los terrenos de aluvión.
El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran
antes de cinco años (artículo 653). De lo contrario, éstos se rigen por las reglas de
la accesión.
iv. Formación de una nueva isla: Si nace en mar territorial o en ríos y lagos
navegables por buques de más de cien toneladas pertenecerá al Estado (artículo
597). De lo contrario es adquirida por los propietarios de los predios ribereños
(artículo 656).
45
B. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL.
Definición y requisitos.
Tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en
un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a una
persona distinta del dueño del suelo. Está regulada en los Arts. 668 y 669
CC.
Requisitos:
a) Ausencia de vínculo contractual entre el dueño del suelo y el de los
materiales, plantas o semillas.
b) Los materiales, plantas o semillas deben haberse incorporado en forma
definitiva al suelo (Art. 668 inc. final CC), es decir, que lleguen a ser
inmuebles por adherencia.
Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el
dueño del suelo (que se estima que es la cosa principal) se hace dueño de lo
edificado, plantado o sembrado. Pero el dueño de los materiales tiene derecho a
una indemnización, pues nadie puede enriquecerse sin causa, para lo cual hay que
distinguir:
1) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio:
A. El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que le daba el
dueño del inmueble: este último se hace dueño de lo edificado, plantado o
sembrado, pero es necesario distinguir:
1. Si ha procedido con justa causa de error (creía fundadamente
que los materiales eran suyos; ha obrado de buena fe): debe pagar al
dueño de los materiales el justo precio de ellos o restituirle otro tanto
de igual naturaleza y aptitud (Art. 668 inc. 1º CC). La elección es del
dueño del suelo.
2. Si ha procedido sin justa causa de error: además de lo anterior,
debe indemnizar perjuicios (Art. 668 inc. 2º CC).
3. Si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos (de mala fe):
además de los dos anteriores, queda sujeto a la acción penal
correspondiente.
B. El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se les daba: el
dueño del suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, y sólo
debe pagar el justo precio de los materiales, independiente de cómo haya
procedido. Hay una convención tácita entre ambas personas. Para
Alessandri, hay una compraventa, por lo tanto se adquiere por tradición, no
por accesión.
46

2) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno:
A. El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho optativo:
hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado pagando las
indemnizaciones prescritas para los poseedores de buena o mala fe en la
reivindicación, o exigir el pago del justo precio del terreno con los intereses
legales por el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró, el
pago de la renta e indemnización de perjuicios (Art. 669 inc. 1º CC).
B. El dueño del suelo tuvo conocimiento: debe pagar el valor del edificio,
plantación o sementera para recobrar el terreno (Art. 669 inc. 2º CC). Aquí
también habría tradición, no accesión.
3) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno: no
está contemplado por el legislador. No hay relación entre ambos dueños, sino que
cada uno debe resolver su situación con el que operó la accesión.
C. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE.
Se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños.
La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la principal.
Existen tres clases de accesión de mueble a mueble:
i. Adjunción.
ii. Especificación.
iii. Mezcla
i. Adjunción.
Se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan
una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separadas (artículo 657). Aquí, las cosas conservan su fisonomía propia, ya que
pueden ser separadas y subsistir tras la separación.
La definición del CC no es perfecta, pues da entender que es necesario para la
adjunción el que las cosas puedan separarse. También hay adjunción cuando no
pueden separarse, o cuando la separación es difícil; lo relevante es que las cosas
conserven su fisonomía individual.
En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con
el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (Art. 658).
Para determinar cuál es la cosa principal, se dan las siguientes reglas:
1) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.
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Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor
de afección (Art. 659).
2) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que
sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (Art.
660).
3) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se
mirará como principal lo de más volumen (Art. 661)
4) Si son del mismo volumen, hay comunidad. El legislador no lo prevé, pero debe
resolverse de acuerdo a la equidad.
ii. Especificación.
Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona
una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena una copa, o de madera ajena una nave (Art. 662). Aquí no existe una unión
propiamente tal, sino que se produce un cambio de naturaleza de la cosa mediante
el trabajo.
1. La regla general es que el dueño de la materia adquiere el dominio de la nueva
especie pagando la hechura al fabricante.
2. Sin embargo, si el precio de la nueva especie vale mucho más que el de la
materia (Ejm. como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace
una estatua) en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño
de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.
3. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo
o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie
pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.
iii. Mezcla.
Tiene lugar cuando se juntan dos materias sin que puedan volver a separarse. La
regla general es que se forme una comunidad entre ambos dueños, en que la cuota
que a cada uno pertenezca sea a prorrata del valor de la materia que aportó (Art.
663).
Excepción: Si el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere
considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para
reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.
Es requisito de la mezcla el que sea imposible separar las dos materias. Para
Alessandri, lo esencial es que las dos materias se confunden, dejando de ser
reconocibles.
48
 En los Arts. 664 a 667 CC hay reglas aplicables a los tres tipos de accesión mueble
a mueble:
Art. 664 CC. En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir
su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.
Art. 665 CC. En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá
igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero.
Art. 666 CC. El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra
persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.
Art. 667 CC. El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa
causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha
procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el
precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.
CAPÍTULO VI. LA TRADICIÓN.
I. DEFINICIÓN.
La tradición es el medio a través del cual se transfieren de un patrimonio a otro
determinados bienes. Siempre la tradición recae sobre bienes que ya se encuentran
incorporados a un patrimonio.
Se diferencia de la accesión en que supone el consentimiento de ambas partes. La
tradición es un acto jurídico bilateral y debe –por tanto- cumplir con los mismos requisitos
que todos los actos jurídicos bilaterales.
Art. 670 CC. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.
De ella se desprende:
a. La tradición es un modo de adquirir derivativo, el derecho es adquirido con
las mismas cargas y gravámenes que tenía el tradente.
b. La tradición no solo se refiere a la propiedad, sino también a todos los otros
derechos reales (artículo 670 inciso 2°). Incluso pueden adquirirse por tradición
(cesión) los derechos personales ya que, al ser cosas incorporales, son objeto de
dominio y pueden enajenarse.
49
c. Mediante la tradición se puede adquirir cosas singulares y universalidades
jurídicas, como el derecho de herencia.
d. Es un modo de adquirir muy usado, pues el contrato más frecuente (la
compraventa) lo requiere para adquirir el dominio. Es el único modo que puede
transformar el derecho personal nacido de un contrato en derecho real.
e. Además, es requisito para adquirir las cosas por prescripción ordinaria cuando se
invoca un título traslaticio de dominio
e. La tradición opera como modo de adquirir el dominio y como medio de pago
para extinguir las obligaciones.
II. ENTREGA Y TRADICIÓN.
Si bien son distintas, el CC las confunde en varias disposiciones.
· En general, la entrega es un concepto genérico que implica el traspaso material
de una cosa de una persona a otra. En cambio, la tradición consiste en una
entrega más el elemento intencional: debe existir en el tradente y el adquirente
la intención de transferir y adquirir el dominio.
· Esta intención se manifiesta en un título traslaticio de dominio; en la entrega
hay un título de mera tenencia.
· En virtud de la tradición, la persona que recibe se hace dueño o poseedor; en la
entrega, existe solamente un mero tenedor.
III. CARACTERÍSTICAS.
1. Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente no adquiere más derechos que los
que tenía el tradente (Art. 682 CC).
2. Puede ser a título gratuito o a título oneroso, según lo sea la causa que le sirve de
antecedente.
3. Es, por regla general, a título singular; excepcionalmente se admite la tradición a
título universal respecto del derecho de herencia (no se transfiere el patrimonio del
tradente, sino el del causante, que ha pasado a manos del heredero).
4. Opera entre vivos.
5. Es una convención, y no un contrato, pues con ella se extinguen obligaciones.
50
 IV. RELACIÓN ENTRE CONTRATO Y MODO DE ADQUIRIR. El adquirente debe a su vez tener la capacidad e intención de adquirir el dominio. El CC
habla de capacidad, pero en realidad se refiere a la facultad de adquirir el dominio sobre
El Derecho Chileno recoge la tradición romana, en cuya virtud el contrato no transfiere el la cosa. Es evidente que debe ser capaz en los mismos términos que el tradente.
dominio, sino que otorga un derecho personal para exigir la tradición.
En cuanto a la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamente, si ésta falta,
La causa de la tradición será el titulo translaticio de dominio (artículo 675). no hay transferencia de dominio.
El art. 670 CC, exige capacidad tanto en el tradente como en el adquirente, dado que la
Así, para transferir el dominio de un patrimonio a otro serán necesarios dos actos: tradición es n acto jurídico evidentemente se requiere capacidad de ejercicio para su
validez. Pero además podríamos vincular esta exigencia con lo establecido en el inciso
(1) Un contrato o acto jurídico bilateral creador de obligaciones, que servirá de título (por final del art. 1447 CC relativo a ciertas incapacidades o prohibiciones especiales.
ejemplo, la compraventa); y,
2. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE.
(2) la tradición o modo de adquirir que consiste en un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones (así, al hacer la tradición de la cosa vendida, el vendedor transfiere el La tradición, como acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento de las partes.
dominio y al mismo tiempo extingue la obligación nacida del contrato de compraventa,
por lo que la tradición es “pago” en los términos del Art. 1.568 del Código Civil: el pago Art. 672 CC. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
efectivo es la prestación de lo que se debe). representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño.
V. REQUISITOS DE LA TRADICIÓN.
Art. 673 CC. La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su
representante.
1. Presencia de dos personas. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
2. Consentimiento. retroactivamente por la ratificación.
3. Título translaticio de dominio.
4. Entrega. De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si falta la voluntad, el acto no existe,
o tiene un vicio de nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incs. 2º de los artículos
1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS. anteriores, la tradición en ese caso se puede ratificar, lo que parece absurdo. Lo que
ocurre en realidad es que estas disposiciones se refieren a la inoponibilidad de la tradición
Es indispensable en tanto la tradición es una convención. hecha por quién no es dueño.

Art. 671 inc. 1º CC. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa La tradición puede hacerse por medio de representantes:
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la
cosa recibida por él o a su nombre.
Art. 671 inc. 2, 3 y final CC. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus
representantes legales.
El tradente debe reunir las siguientes condiciones: En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
1. Debe ser dueño de la cosa o titular del derecho que transfiere: la tradición hecha por mandante.
quien no es dueño es válida, pero no transfiere el dominio, sino sólo los derechos
transferibles que tiene el tradente sobre la cosa. Pero si el tradente adquiere el dominio
Hay quienes sostienen que en la venta forzada no hay tradición, porque falta la voluntad
con posterioridad, se entiende que el adquirente es dueño desde el momento de la
del tradente. Pero esta voluntad la encontramos en el derecho de prenda general de los
tradición (Arts. 682 y 683 CC).
acreedores: el deudor, al contraer una obligación, sabe que compromete todos sus bienes
al cumplimiento de la prestación. También por aplicación de la “ley del contrato”.
2. Debe tener la facultad e intención de transferir el dominio: debe darse por supuesto
que debe tener capacidad de ejercicio o actuar habilitado conforme a la ley, como en todo
ERROR EN LA TRADICIÓN.
acto jurídico. Pero debe tener además la facultad de transferir el dominio, lo que no tiene
que ver con la capacidad, sino con otras circunstancias. Ej. Cónyuges no pueden celebrar
En cuanto a los vicios del consentimiento en la tradición, el legislador sólo ha regulado el
compraventa y su consecuente tradición.
error. En los demás, se aplican las reglas generales. Clases de error:

51 52
 a. Error en la cosa tradida: - Mutuo.
- Cuasi usufructo.
De acuerdo al Art. 676 CC, este error acarrea la nulidad de la tradición. Esto - Transacción cuando recae sobre un objeto no disputado.
concuerda con el Art. 1453 CC, según el cual, el error sobre la identidad de la cosa - Novación.
produce la nulidad absoluta, o como algunos piensan, la inexistencia del acto. - Para algunos la dación en pago (Alessandri opina que no).

b. Error en cuanto a la persona del adquirente: El título debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quien se confiere. Como
el título es el antecedente de la tradición, todo vicio en el título se extiende a ella.
La tradición es el cumplimiento de la obligación que nace del contrato, y el pago
debe hacerse al acreedor, pues de lo contrario, es nulo (Art. 1567 CC). Ello explica 4) ENTREGA DE LA COSA.
que el error en la persona del adquirente vicie el consentimiento (Art. 676 CC), lo
que no ocurre con el error en la persona del tradente, pues no es necesario que Es el hecho material presente en la tradición.
pague el deudor.

Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (Art. 676 inc. 2º CC). VI. DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN.

c. Error en cuanto al título:

A) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE.
El Art. 677 CC contempla 2 hipótesis, y en ambas la tradición es nula:
- Ambas partes entienden que hay un título traslaticio, pero no coinciden en La tradición de los derechos reales que recaen sobre una cosa corporal mueble se
cuanto a la naturaleza del mismo. hace conforme el enunciado del art. 684 CC, es decir; “Significando una de las
- Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende partes a la otra que le transfiere el dominio”.
que hay sólo un título de mera tenencia.
Luego, el CC señala que aquello puede figurarse por diferentes medios, existiendo
3. EXISTENCIA DE UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO. diversas posturas doctrinarias acerca de cuáles son formas reales de hacer la
tradición, y cuáles son fictas.

Art. 675 CCC. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, a) Tradición real:
permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes
donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
Art. 703 inc. 3. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la 2. Mostrándosela.
venta, la permuta, la donación entre vivos.
Para Alessandri, este N° 2 es una tradición ficta, pues la real consiste sólo en
Si no hay título, no hay tradición. Para algunos, es el título el que requiere la tradición. entregar la cosa o permitir su aprehensión material.
Crítica a la definición legal: en nuestro ordenamiento jurídico para adquirir el dominio se
requiere de un título y de un modo, por lo tanto un título por si solo jamás tendrá la b) Tradiciones fictas:
aptitud de transferir el dominio, es por ello que la definición del código es equivocada.
1. Simbólica: se hace por medio de un signo que representa la cosa tradida.
Títulos traslaticios: contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le
transfiera el dominio de la cosa. Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
Enumeración más o menos completa: siguientes:
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
- Compraventa. 4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.
- Permuta.
- Donación.
- Aporte en propiedad a una sociedad.

53 54
 2. De larga mano: se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto
distante, o supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la
cosa.
Art. 684 CC. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
2. Mostrándosela.
3. Por breve mano: el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente y dueño
de ella.
Art. 684 CC. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
Constitutum possessorium: en virtud del contrato el dueño de la cosa se
constituye en mero tenedor è“5.° …y recíprocamente por el mero contrato en
que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”
· Las reglas del Art. 684 CC constituyen la regla general en materia de tradición.
· Se discute si la enumeración de la disposición es o no taxativa. Para Claro Solar no
lo es, lo que ha apoyado la CS; para Victorio Pescio sí lo es, pues se trata de una
ficción que sólo puede ser creada por norma expresa.4
c) Tradición de los muebles por anticipación:
Art. 685 CC. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento
de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.
4
Otras formas de hacer la tradición de cosas muebles pueden ser por ejemplo las de los artículos
148 y 149 del Código de Comercio. En el primero el envío de las mercaderías por el vendedor al
comprador a su domicilio u otro lugar convenido importa tradición. En el segundo, la tradición se
entiende hecha por la entrega del conocimiento, carta de porte o factura ara las mercaderías en
tránsito; por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las
mercaderías; y por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.
55
B) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.
Art. 686 CC. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.
Es necesario señalar que los derechos de uso y habitación son personalísimos, por
lo tanto su tradición no puede realizarse.
Art. 698 CC. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto
o contrato.
Esta es la excepción a la regla general de la tradición mediante la inscripción. La
contra excepción es la servidumbre de alcantarillado en predio urbano.
C) TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se
efectúa su tradición? Debemos determinar su carácter:
a. Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes
que la componen, y como tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble. En
consecuencia, la tradición del derecho de herencia se hace de acuerdo a las reglas
generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general ha seguido la
jurisprudencia.
b. José Ramón Gutiérrez: el derecho de herencia es mueble o inmueble según lo
sean las cosas singulares en que ha de ejercerse. Por tanto, si la herencia
comprende sólo muebles, se aplican las reglas generales del Art. 684 CC; si
comprende sólo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles del Art. 686 CC; y si
comprende ambos, se aplica también esta última regla.
D) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES.
Art. 699 CC. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del título hecha por el cedente al cesionario.
Art. 1901 CC. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.
En este caso, el título se refiere al instrumento en el que consta el acto. Según
Alessandri, la disposición no se refiere a la entrega material del título, pues si así
fuera, no se podría ceder créditos que no constan por escrito. La tradición del
derecho personal se puede hacer con la entrega material del título, pero también
de manera simbólica.
56
Es necesario atender a la naturaleza del título:
1. Nominativo: Art. 1902 CC. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste.” (Esto es adicional a la entrega del Art. 1901 CC) Es la
tradición que está regulada en el Título XXV Libro IV CC.
2. A la orden: por medio del endoso. Se regula en el CCom.
3. Al portador: basta la sola entrega. También se regula en el CCom.
VII. EFECTOS DE LA TRADICIÓN.
El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real constituido sobre la cosa. Pero
hay que distinguir diversas situaciones:
1. El tradente es dueño de la cosa y tiene la facultad de enajenar: la tradición
transfiere el dominio.
2. El tradente no es el dueño de la cosa: la tradición es válida, el tradente transfiere
los derechos transferibles que tenga sobre la cosa, pero no transfiere el dominio. Pueden
presentarse 3 situaciones:
1. El tradente es poseedor regular de la cosa: si el adquirente está de buena fe,
adquiere la posesión regular, pero no del tradente: la posesión no se transfiere
ni se transmite. La tradición constituye justo título la posesión regular.
2. El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe, mejora el
título del tradente, pues adquiere igualmente la posesión regular, para la cual
la tradición es el justo título.
3. El tradente es un mero tenedor: ocurre para el adquirente lo mismo que en el
caso anterior.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere después el dominio, se entiende que
lo ha transferido desde el momento de la tradición (Art. 682 inc. 2° CC).
VIII. CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIÓN.
Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario (Art. 681)
En consecuencia, se puede pedir inmediatamente después de celebrado el contrato,
salvo:
1) Si el título es condicional.
2) Si hay plazo pendiente para el pago.
57
3) Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se refiere a la retención del pago
del Art. 1578 CC, y al embargo del Art. 1464 N° 3 CC).
IX. TRADICIÓN SUJETA A MODALIDADES.
Art. 680 inciso 1 CC. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.
1. Tradición bajo condición resolutoria: en realidad, la condición existe en el título
que precede a la tradición, lo que se extiende a ella, pues en sí misma no puede ser bajo
condición resolutoria.
Según Alessandri, también puede transferirse bajo condición resolutoria tácita (la del Art.
1489 CC que está envuelta en los contratos bilaterales), aunque algunos opinan que no.
2. Tradición bajo condición suspensiva: la entrega hecha con anterioridad al
cumplimiento de la condición no transfiere el dominio. Cumplida la condición, la
transferencia opera de pleno derecho.
Art. 680 inciso 2 CC. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago, o hasta el cumplimiento de una condición.
Esta disposición, que se refiere a la cláusula de reserva del dominio, está en contradicción
con los Arts. 1873 y 1874 CC, que señalan que esta cláusula no produce otro efecto el de
la condición resolutoria tácita5, operando de todos modos la tradición, pero sujeta a
condición resolutoria.
La solución está dada por el principio de especialidad: priman las disposiciones ubicadas
en el título de la compraventa.
5
Ambos libros dicen “cualquier condición resolutoria”, pero el Art. 1873 CC concede el derecho
alternativo de exigir el cumplimiento o la resolución, efecto que no se produce en la condición
resolutoria ordinaria.
58
 CAPÍTULO VII. SISTEMA DE POSESIÓN INSCRITA EN CHILE.
I. FINES PERSEGUIDOS POR EL LEGISLADOR.
1. Es la única manera de realizar la tradición de los inmuebles y los derechos
reales constituidos en ellos (excepto servidumbres y derecho de herencia).
2. Da publicidad a la propiedad territorial: Consultando las inscripciones, cualquiera
puede saber a quién pertenece un inmueble, sus gravámenes, prohibiciones, etc.
Este es el objetivo de la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva
de un inmueble (Art. 689 CC); esta inscripción no puede ser considerada tradición, pues
ha operado el MAD prescripción, por lo tanto se inscribe para que produzca efectos
respecto de terceros.
En el caso de las inscripciones exigidas en las transmisiones hereditarias (Art. 688 CC),
ocurre lo mismo: no es tradición, pues ha operado la sucesión por causa de muerte; la
inscripción sirve para conservar la historia de la propiedad raíz.
3. Es requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes raíces: Arts. 724,
728, 924, y 2505 CC.
Art. 724 CC. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.
Art. 728 CC. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.
Art. 924 CC. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.
Art. 2505 CC. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino
desde la inscripción del segundo.
4. En ciertos casos, es solemnidad del acto jurídico:
- Donaciones entre vivos
- Fideicomisos sobre inmueble
- Usufructos sobre inmueble por acto entre vivos
- Constitución de derechos de uso y habitación
- Validez del censo
- Validez de la hipoteca.
Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo y especialmente hipoteca, la
inscripción no es solemnidad sino la manera de hacer la tradición de los respectivos
derechos.
59
II. LA INSCRIPCIÓN NO ES PRUEBA DE DOMINIO.
La inscripción sólo prueba la posesión; la única manera de probar el dominio es mediante
la prescripción. Esto se debe a que, cuando se estableció el sistema de inscripción, ésta
no se hizo obligatoria.
CAPÍTULO VIII. LA PRESCRIPCIÓN.
I. DEFINICIÓN.
Art. 2492 CC. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”
En consecuencia, la prescripción es un modo de adquirir el dominio y un modo de
extinguir las obligaciones. Por ello se le critica su ubicación en el CC, pues como MAD
debería haber estado en el Libro II, y no en el Libro IV.
Razones que justifican la ubicación:
1. El tratamiento es conjunto porque hay reglas que son comunes para ambas. Hay un
elemento común: el transcurso del tiempo.
2. Razón histórica: es semejante a la ubicación en el Código Francés.
3. Razón psicológica: el legislador quiso cerrar el CC con esta institución que estabiliza y
garantiza los derechos contemplados en él.
II. IMPORTANCIA.
Da estabilidad a los derechos, consolidando las diversas situaciones jurídicas. Desempeña
una función social de gran importancia: consolida derechos y asegura la paz social.
III. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.
Ambos tipos de prescripción tienen elementos comunes: requieren del paso del tiempo, y
suponen una cierta inactividad del titular del derecho.
A ellos, se agregan ciertas reglas que la ley declara comunes. Estas son:
(a) La Prescripción debe ser Alegada.
A diferencia de la caducidad, la prescripción no puede ser declarada de oficio, sino que
debe alegarse.
60

La prescripción puede alegarse como acción, o como excepción. La excepción es de
aquellas consideradas anómalas que pueden alegarse en cualquier etapa del juicio
(artículo 310 CPC) y no necesariamente en la contestación de la demanda.
Sin embargo, y a pesar de que el CPC no hace distinciones, la jurisprudencia ha estimado
que dicha disposición legal sólo se refiere a la prescripción extintiva. La forma de hacer
valer la prescripción adquisitiva entonces, sería mediante una demanda reconvencional
por parte del demandado.
La sentencia que de por prescrita la acción o adquirido el dominio es declarativa de
prescripción. La pretensión (aspecto material del derecho) ya existía. En este sentido, la
inscripción de la sentencia que declara la prescripción es tan sólo un requisito de
oponibilidad (artículo 2.513)
En esta regla se presentan dos excepciones que precisamente por tener ese carácter son
agrupadas sistemáticamente por la doctrina dentro del instituto de la caducidad:
a. En materia penal: La pena y la acción penal pueden prescribir con la declaración del
juez, caso en que la declaración procede de oficio.
b. En materia civil: La prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442 CPC),
la acción ejecutiva prescribe en tres años, y subsiste dos años más como acción ordinaria.
(b) La Prescripción es Irrenunciable Anticipadamente.
La prescripción es una institución de orden público. No atiende sólo al interés del
renunciante y tampoco se encuentra a disposición de las partes.
Sin embargo, una vez cumplido el plazo sí puede renunciarse, puesto que entonces sólo
interviene el interés del prescribiente. La renuncia a la prescripción es un acto de
disposición. Por ello, el renunciante debe ser plenamente capaz, y – en caso que la
renuncia se realice por mandatario – éste requerirá actuar con poder de disposición
(artículo 2.495).
Además, la renuncia a la prescripción es un acto consensual que puede realizarse expresa
o tácitamente (artículo 2.494).
Al respecto, el fiador se encuentra en una situación especial, ya que puede oponer al
acreedor la prescripción, aún cuando esta haya sido renunciada por el deudor principal
(artículo 2.496).
c) La Prescripción opera en favor y en contra de toda Persona que tenga la
libre disposición de lo suyo.
Con la aparición del Código Civil, y bajo influencia liberal, la norma general contenida en
el artículo 2.497 acabó con todos los privilegios vigentes hasta entonces. Es por ello que
actualmente la prescripción no conoce de inmunidades personales y opera en contra de
61
todas las personas, naturales o jurídicas, ya sean éstas de derecho público o de derecho
privado.
Aún cuando en esta materia prima el principio de igualdad, existe una institución de
protección: la suspensión, que actúa en favor de las personas señaladas en el artículo
2.509 (incapaces, mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, herencia yacente
y entre cónyuges). Con todo, la suspensión sólo opera en la prescripción ordinaria, y no
en la extraordinaria.
IV. GENERALIDADES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso, y
concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2492 CC).
Por lo tanto, se requieren 2 elementos principales:
- Posesión.
- Tiempo.
1. Alcance.
Por prescripción se pueden adquirir las cosas corporales y los derechos reales, salvo
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.
2. Caracteres.
1. Originario. Es título constitutivo de dominio en materia posesoria.
2. A título gratuito.
3. Por acto entre vivos.4. Por regla general, a título singular. Excepción: derecho de
herencia.
3. Requisitos:
1. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción.
2. Posesión.
3. Transcurso del tiempo.
4. Dentro de los demás requisitos legales podríamos agregar que no se encuentre
interrumpida ni suspendida.
V. REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.
1ER REQUISITO: QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE ADQUIRIRSE POR
PRESCRIPCIÓN.
La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción.
Art. 2498 CC. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.”
62
 aprecia en el título, advirtiéndose que el elemento material no es el determinante
No pueden ganarse por prescripción: en la posesión.
En este sentido, es posible incluso perder la tenencia de una cosa y continuar
1. Las cosas que están fuera del comercio humano. siendo poseedor, como sucede - por ejemplo - cuando el poseedor de una cosa
2. Los derechos personales. mueble ignora accidentalmente su paradero (art. 727).
3. Los derechos reales exceptuados: servidumbres discontinuas y servidumbres
continuas inaparentes (Arts. 882 y 917 CC). - La protección a la posesión tiene su fundamento en que constituye una
4. El derecho de servirse de las aguas lluvias. apariencia de dominio: usualmente poseedor y dueño son una misma persona. Al
5. Las cosas indeterminadas. proteger la posesión, el legislador no ha hecho más que proteger el dominio de una
manera más ágil (art. 923). Cabe destacar en este sentido que la sumariedad es
Casos discutidos: una de las características de las acciones posesorias (CPC Arts. 549 y siguientes).

a) Cosas inmateriales: En principio, por no ser corporales, este tipo de bienes no se
puede ganar por prescripción. Sin embargo, se cuestiona si, por el hecho de existir un
régimen posesorio especial, las cosas inmateriales podrían ser objeto de prescripción
al reunirse los antecedentes posesorios.
b) Prescripción entre comuneros: es un tema discutido, pero la jurisprudencia se
inclina por no acoger la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo que alguno de
ellos tenga un título justificador de posesión exclusiva. Esto ocurre porque la
prescripción requiere una posesión exclusiva, que en el caso de los comuneros no
existe. Además, la acción de partición no está sujeta a prescripción extintiva (Art.
1317 CC).
2DO REQUISITO: POSESIÓN.
3. Doctrinas jurídicas de la posesión.
1. Definición.
Art. 700 CC. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”
- También la posesión encuentra fundamento en un principio de juridicidad: se
busca que el dueño haga valer sus derechos por la vía jurídica y no mediante
formas de autotutela.
- La posesión es una situación real y, como tal, se opone a las situaciones
jurídicas que son mucho más técnicas. No obstante, con la expansión de los
sistemas registrales, también a la posesión se ha incorporado un elemento técnico.
- Actualmente la posesión es en gran medida una institución registral que sólo
en el margen cuestiona las tenencias materiales. Al menos en bienes inmuebles, el
sistema posesorio encuentra su esencia en la registralidad (en bienes muebles, en
cambio, como acciones de sociedades anónimas, los automóviles y otros, la
inscripción cumple funciones de publicidad y oponibilidad y no posesorias).
(a) De acuerdo a la teoría clásica o subjetiva, el elemento característico de la
posesión, y que lo distingue de la mera tenencia, es el animus. Si el ánimo es
poseer para sí mismo (animus domini), hay posesión; si el ánimo es poseer para
otro, hay tenencia. Esta teoría sigue el CC; para conservar la posesión basta el
animus.

Lo normal es que propiedad y posesión vayan juntas; por eso el legislador reputa dueño (b) Para la teoría moderna u objetiva, no hay un animus especial; aun la mera
al poseedor. tenencia supone voluntad. El elemento es común a ambas, y consiste en servirse
de la cosa para las necesidades.
2. Elementos.
Corpus y animus son un todo indivisible; toda detentación es posesión, a menos
Son dos: que la ley diga lo contrario.

i. Material: corpus o tenencia, lo que no sólo implica aprehensión material, sino
posibilidad de disponer materialmente de la cosa.
ii. Intelectual: el animus o intención de actuar como dueño (lo que no supone tener
la convicción de que se es dueño).
- Puede ocurrir que exista un poseedor sin la tenencia material de la cosa (el
arrendador, por ejemplo). En estas situaciones el ánimo de señor y dueño se
4. Alcances.
· Nuestro Código Civil asume la doctrina tradicional. En el artículo 700, la posesión
es definida a partir de la suma de ambos elementos (el ánimo de señor y dueño, junto
con la aprehensión material sobre la cosa). Esta postura subjetiva también puede
apreciarse en otras disposiciones, como el artículo 716 (en relación al 2.510, Nº 3), y el
918.

63 64
· La exigencia del elemento subjetivo (el animus) excluye de la protección de las
acciones posesorias a los meros tenedores (arrendatario, usufructuario, etc.).
· Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se desprende del Art. 715 CC.
Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.
· Incluye derechos reales y personales (aunque es discutido respecto de los derechos
personales como ser verá más adelante). No se extiende a los derechos de familia (la
posesión notoria de estado civil no es posesión en este sentido). Para Alessandri, los
derechos personales no son susceptibles de posesión.
· El concepto de posesión se puede expresar como el de una propiedad aparente.
Esto es confirmado por la presunción del Art. 700 inc. 2º CC. La forma más fácil de
probar el dominio es mediante la posesión.
Art. 700. Inc. 2: El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
5. Posiciones en que se puede estar respecto de un bien.
Propiedad: El propietario de una cosa lo es porque la ha hecho suya conforme a uno de
los modos de adquirir (establecidos en el art.588). Lo que caracteriza a la propiedad, es
un título y un modo de adquirir suficientes para adquirir el derecho de dominio (aún
cuando en verdad sólo en la tradición se requiere título y modo, pues en los restantes
modos ambos se confunden, como ocurre en la ocupación, accesión, prescripción y
sucesión por causa de muerte).
El derecho de dominio está protegido por la acción reivindicatoria o de dominio (art. 889).
Posesión: La posesión se distingue de la mera tenencia por el título. Cuando existe un
título que manifiesta ánimo de dueño y que habilita a quien tiene la aprehensión material
sobre una cosa para llegar al dominio, la situación en que se encontrará el sujeto no será
la mera tenencia, sino la posesión.
La posesión está amparada por las acciones posesorias, ya sea para efectos de
recuperarla o de conservarla. Estas acciones pueden hacerse valer incluso en contra del
propietario (art. 923), pero ceden ante la acción reivindicatoria.
Con todo, el poseedor que está en vía de ganar el dominio por prescripción puede ejercer
la acción reivindicatoria contra terceros distintos del dueño (acción publiciana, art. 894).
6. Semejanzas de la posesión con la propiedad.
1. Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de coposeedores, así como
hay copropietarios.
2. Ambas recaen sobre cosas determinadas.
65
3. Poseedor y dueño actúan igual frente a terceros.
7. Diferencias de la posesión con la propiedad.
1. El dominio es una relación jurídica entre el titular y la cosa; la posesión es una
relación de hecho.
2. El dominio está protegido por una acción real (reivindicatoria), que tiene un
largo plazo de prescripción; la posesión, por las acciones posesorias, que tiene
corto plazo de prescripción.
3. El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer por varios
títulos (Art. 701 CC).
Art. 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.
8. Ventajas de esta propiedad aparente.
1. El poseedor es considerado dueño (presunción legal), hasta que otro no pruebe
serlo.
2. La posesión sirve de base a la prescripción.
3. La ley otorga protección a la posesión de los bienes inmuebles o de derechos
constituidos sobre ellos, mediante las acciones posesorias.
4. La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la cosa
(Art. 646 CC)
9. ¿La posesión, hecho o derecho?
1. Ihering: es un derecho, pues es un interés jurídicamente protegido. Además, la ley la
ampara por medio de las acciones posesorias, siendo la acción, el derecho deducido en
juicio.
2. Pothier y CC: es un hecho.
a) Si fuera un derecho, debería estar dentro de los derechos reales, y no está en la
enumeración.
b) El CC, cuando define un derecho, habla de facultad o derecho, lo que no ocurre
en la definición de posesión. Habla de tenencia, y la tenencia es un hecho.
c) Las acciones posesorias existen porque la posesión es una propiedad aparente,
no porque sea un derecho.
La dificultad en cuanto a la calificación de la posesión como un hecho o como un derecho
obedece a que la estructuración del ordenamiento jurídico en torno a los derechos
66
subjetivos es moderna. Tradicionalmente el derecho se organizó en base a soluciones
justas y no a la concesión de derechos.
Si se entiende la posesión desde la perspectiva del derecho, ya sea del enfoque clásico de
los derechos subjetivos, entendiéndola como un "poderío del titular sobre la cosa"; o bien
como un "ámbito de interés jurídicamente protegido" pareciera que la posesión no puede
ser calificada como un derecho.
(a) De entenderse el derecho como un poderío, la posesión no puede ser vista como
derecho subjetivo, ya que ningún caso resiste ante la acción del propietario.
(b) Entendiendo el derecho subjetivo como un interés jurídico protegido, la posesión
presenta algunos rasgos que podrían acercarse al concepto, no obstante, asimilarla
completamente al derecho es una opción demasiado fuerte. La posesión presenta
consecuencias jurídicas, pero por motivos diferentes (como la protección a la apariencia o
mantener la paz social) que no necesitan justificarse calificándola como un derecho.
La posesión debe ser entendida como una situación de hecho que produce consecuencias
jurídicas, pero que cede ante el propietario.
Cada uno de los efectos de la posesión puede explicarse sin concebir la posesión como un
derecho. Así, por ejemplo, el que la posesión opere como presunción de dominio no es
sino la protección a la buena fe, a una apariencia de derecho.
En la casación de fondo, un recurso que sólo procede en asuntos de derecho,
tradicionalmente se ha entendido la posesión como un hecho. Actualmente, la calificación
ha variado, ya que se ha considerado que los efectos de la posesión constituyen una
situación de derecho, siendo procedente la casación respecto de ellos.
10. La mera tenencia.
Substancialmente, el mero tenedor reconoce el dominio ajeno. Ello justifica que tan sólo
pueda protegerse por acción del dueño o poseedor del bien cuya tenencia ha obtenido
(así que, por ejemplo, con el arrendatario -uno de los más típicos tenedores- quien si se
ve turbado en el uso de la cosa, debe pedir al arrendador que lo ampare, art. 1924).
Art. 714 CC. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho
de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación
les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.
En consecuencia, la mera tenencia se caracteriza por la falta de animus. Sólo hay corpus.
· Se puede ser mero tenedor:
1) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo dueño otra persona.
2) Teniendo un derecho personal respecto de la cosa.
67
· El mero tenedor carece de la protección de las acciones posesorias, las que
están reservadas para el poseedor y el dueño de la cosa (si posesión y dominio
coinciden). La única acción que puede ejercer por sí mismo es la querella de
restablecimiento, que procede en el caso que sea privado violentamente de la mera
tenencia (art. 928).
· En el derecho real de usufructo, el usufructuario es mero tenedor respecto de la cosa,
pero poseedor y/o dueño de su derecho de usufructo. Es por ello que, en relación al
goce de sus derechos de usufructo, puede ejercer tanto la acción de dominio (art.
891) como las acciones posesorias (art.916).
PROTECCIÓN JURÍDICA
Propietario - Acción Reivindicatoria (art. 889)
- Acciones Posesorias (art. 916 ss)
Poseedor - Acciones Posesorias (art. 916 ss)
- Acción Publiciana (art. 894)
Tenedor - Querella de Restablecimiento (art. 928)
· El sólo transcurso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión ni en
dominio (art. 716).
Art. 716 CC. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo
2510, regla 3.
Aparentemente habría una excepción a este principio en la norma del artículo 2.510 Nº 3,
que dispone que la existencia de un título de mera tenencia dará lugar a la prescripción
adquisitiva extraordinaria cuando concurran simultáneamente dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; y
2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.
De estas dos exigencias la doctrina desde antiguo ha señalado que se desprende que la
norma presupone que, durante el transcurso intermedio de tiempo, ha tenido lugar un
hecho del que no se tiene prueba (un contrato, por ejemplo) que ha convertido al mero
tenedor en poseedor. Por ello, está regla no constituye un medio de sanear la mera
tenencia porque no basta el sólo transcurso del tiempo.
68
· Características de la mera tenencia.
1. La calidad de mero tenedor es absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del
dueño, sino también de terceros. Por eso, si le arrebatan la cosa, no puede entablar
acciones posesorias contra terceros. Si es mero tenedor a título real la acción
emanada del derecho real sólo puede ejercerse contra el propietario. Respecto de los
demás es mero tenedor.
2. El título de mera tenencia es perpetuo: si el causante es mero tenedor, también su
sucesor es mero tenedor, ya que sucede al causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles (Art. 1097 CC). Pero puede ocurrir que el sucesor se
transforme en poseedor (Ej. Legado de cosa ajena; el legado sirve de título para
poseer), lo que también puede ocurrir por acto entre vivos.
3. El título de mera tenencia es indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en
posesión, pues nadie puede mejorar su propio título.
Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo
2510, regla 3ª. (La excepción señalada es aparente)
Art. 730 inc. 1º. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de
ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión
de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.
Lo anterior no significa que si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero, éste no
pueda ser poseedor. La transferencia surge en virtud de un nuevo título que justifica
que se adquiera el carácter de poseedor.
Si el usurpador enajena a nombre propio se adquiere la posesión y no la mera
tenencia (art. 730). Si al adquirente se le ha transferido la cosa por tradición tendrá
derecho a ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía (art.683).
Distinta es la situación si no se enajena a nombre propio, ya que en ese caso se
adquiere la misma calidad que tenía el tradente.
Una diferencia fundamental a estos principios se encuentra en el régimen de posesión
inscrita, donde la enajenación de cosa ajena no da lugar a posesión mientras no se
haya realizado la competente inscripción (art. 730-2).
· Acciones del mero tenedor.
La vía más cercana que el mero tenedor tiene para amparar su posición está dada por las
acciones que emanan del título en cuya virtud ha obtenido la mera tenencia.
- Si el tenedor está a título personal tiene las acciones emanadas de su derecho. Así,
por ejemplo, el arrendatario tendrá a su haber las acciones emanadas del contrato de
arrendamiento.
69
- Si el mero tenedor está a título real, puede utilizar la acción reivindicatoria para
amparar su derecho (en cuanto tiene el dominio sobre este).
El mero tenedor carece de las acciones posesorias. Aun así la jurisprudencia chilena,
intuitivamente, lo ha protegido frente a situaciones de intervención llevadas a cabo por el
propietario o por terceros, en virtud del reconocimiento de una titularidad sobre los
derechos personales. La acción cuya aplicación ha expandido la jurisprudencia con tal fin
es la acción constitucional de protección.
11. Posesión y dominio.
I. La posesión constituye presunción legal de dominio (art. 700-II), siendo también
una vía de llegar al dominio mediante la prescripción. Al poseedor se le protege porque
normalmente posesión y dominio coinciden. Ello justifica que al poseedor legalmente se le
repute dueño del bien que posee.
· Esta peculiar relación existente entre la posesión y el dominio constituye la
mejor forma de proteger la propiedad. Al dueño le bastará con probar tan solo el
hecho de la posesión, ya que coincidiendo usualmente posesión y dominio, se
encuentra en el interés del propietario probar su derecho de una manera expedita y
obtener de esta forma una acción inmediata, que lo proteja.
· La prueba del hecho de la posesión es relativamente sencilla:
- En bienes muebles, deberá acreditarse que estaba en poder material con ánimo
de dueño.
- En bienes raíces que subsiste la inscripción (arts. 728, 924 y 2.505).
· La prueba del derecho de propiedad (dominio), en cambio, históricamente ha
sido mucho más difícil: no se trata sólo de acreditar que la cosa está (o estaba)
bajo poder o control del dueño, sino también que la adquirió con alguno de los
modos de adquisición establecidos en la ley (art. 588). Si el modo es tradición, el
dueño A deberá probar que adquirió (compró, por ejemplo) la cosa de B quien era
a su vez dueño legítimo, y que éste, a su vez, la había obtenido de C. La secuencia
puede ser interminable (“prueba diabólica”, según la doctrina), lo que nos muestra
tanto las ventajas de la señalada presunción como la utilidad práctica de la
prescripción adquisitiva (según se verá).
· La acción posesoria cede ante la reivindicatoria o dominio (cuando ambas no
tienen el mismo titular), pero ésta última presenta la desventaja de ser de lato
conocimiento y desarrollarse en un procedimiento ordinario.
II. También esta relación se justifica a fin de proteger al tercero que se encuentra de
buena fe. La ley confía en la situación de apariencia que existe en la posesión y, además,
recompensa a quien ha poseído de buena fe en distintos ámbitos:
(a) Aspira a adquirir el dominio por prescripción ordinaria (art. 2507)
(b) Es favorecido en las prestaciones mutuas del juicio reivindicatorio
(deterioros, frutos, mejoras) (arts. 904 y siguientes).
70
 (c) Puede protegerse mediante las acciones posesorias (arts. 916 y sgtes.)
· Las acciones posesorias ponen remedio inmediato ante una situación de hecho,
pero no conceden derechos permanentes (en este sentido se asimilan a la acción
de protección constitucional y a la acción de amparo o habeas corpus).
III. Finalmente, la protección a situaciones de hecho se justifica por una razón de paz
social: se busca evitar la autotutela protegiendo los derechos por la vía legal y no a mano
propia.
12. Exclusividad de la posesión.
La posesión de una cosa determinada tiene el carácter de exclusiva. Esta exclusividad,
sin embargo, no excluye la posibilidad de coposeer.
En una comunidad, todos los comuneros tienen un mismo derecho. Lo característico de la
coposesión es que se ejerce conjuntamente por todos los comuneros. Aun así, el acto de
adjudicación opera retroactivamente, estimándose que la posesión ha sido exclusiva
desde un comienzo (art. 718).
Es por ello que las enajenaciones que haya llevado a cabo cada uno de los comuneros de
la cosa que se poseía proindiviso subsisten sobre su cuota y - de excederla - se
consideran enajenaciones de cosa ajena (son inoponibles a los demás y sólo pueden
subsistir con la voluntad de ellos).
La coposesión se sujeta siempre a la acción divisoria. La enajenación de una cosa que se
posee proindiviso (en comunidad) se realiza siempre bajo la condición suspensiva de que
la cosa sea adjudicada al tradente (artículo 718 en relación con los artículos 1.317 y
siguientes).
· A lo que se opone la exclusividad de la posesión es a que existan dos poseedores en
una cosa que alegan posiciones jurídicas contradictorias (que se anulan mutuamente). En
tales casos, lo que el derecho pretende es excluir a uno de ellos.
Es por ello que la ley se preocupa de precisar cuándo se pierde y adquiere la posesión.
Con este fin, se ha distinguido entre los inmuebles inscritos y los muebles e inmuebles no
inscritos.
(a) Inmuebles inscritos: La posesión se adquiere por la inscripción, y se pierde por la
cancelación de la inscripción. Ante conflictos, hay preferencia por el poseedor inscrito,
excepto en el caso de las inscripciones de papel (arts. 728,730 y 2505).
(b) Muebles e Inmuebles no inscritos: La posesión se adquiere con el apoderamiento
del bien con ánimo de dueño (art. 726).
En los casos de apoderamiento vicioso no se adquiere una posesión útil. La duda es si se
pierde la posesión antigua. Esta situación queda sin resolver salvo un caso: el
apoderamiento vicioso de un bien inmueble no inscrito (art. 729). Al parecer, por su
71
carácter excepcional, la regla anterior únicamente se aplicaría a este tipo de bienes como
sanción hacia quienes no recurren a la inscripción.
· Hay una serie de bienes sujetos a un estatuto especial de inscripción. Se han creado
registros para cosas corporales muebles en los que la inscripción no implica garantía de
posesión, ni el traspaso del dominio se efectúa por ellas (en automóviles, por ejemplo, la
inscripción es un requisito de oponibilidad, pero la tradición se hace por alguna de las
formas del art. 684).
En propiedad industrial, la inscripción constituye un medio de realizar el traspaso del
bien. Al parecer, la inscripción es requisito para la tradición (art. 14, Ley de Propiedad
Industrial).
Otros bienes objeto de sistemas registrales:
(a) Acciones de Sociedades Anónimas
(b) Pacto de Accionistas en sociedades abiertas
(c) Prendas especiales
(d) Propiedad intelectual e industrial
(e) Naves y aeronaves
(f) Minas
(g) Aguas
· El hecho de que deba haber sólo un poseedor no obsta a que la posesión pueda
tenerse a varios títulos (que no se opongan).
13. Cosas susceptibles de posesión.
· La posesión sólo puede recaer en cosas determinadas (art.700). Los géneros no son
susceptibles de posesión.
· Las cosas determinadas pueden ser corporales e incorporales (art. 715). Las cosas
incorporales, a su vez, pueden ser derechos reales o personales. Se plantea la duda
acerca si es posible o no la posesión en cosas incorporales.
· Los derechos reales pueden ser objeto de posesión (quasipossesio): se es tenedor de la
cosa y poseedor del derecho real. El mensaje del Código reconoce la posesión del
usufructuario sobre el derecho de usufructo. Los derechos reales son objeto de acciones
posesorias (art.916) y pueden ser incluso adquiridos por prescripción (art. 2498-II ).
· Con relación a los derechos personales:
Se ha planteado desde antiguo que el problema de si las cosas incorporales, esto es, las
que consisten en meros derechos (artículo 565 del Código Civil) pueden ser objeto de
posesión. Dichas cosas o meros derechos pueden ser reales o personales (artículo 576 del
Código Civil) y el artículo 715 establece claramente que "la posesión de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa
corporal". Como la norma no ha hecho distingo alguno, se ha sostenido la hipótesis de
que, en consecuencia, tanto los derechos reales como los derechos personales pueden ser
72
objeto de posesión y que esta posesión puede ser también regular o irregular y, aun,
violenta y clandestina.
v Los derechos personales son susceptibles de posesión: Entre nosotros, don
Alfredo Barros Errázuriz ha planteado este punto de vista, y últimamente, Fernando
Rozas Vial. Los principales argumentos que se esgrimen son los siguientes:
1. El artículo 715 del Código Civil no hace distingo alguno entre derechos reales y
derechos personales, de modo que ambos están comprendidos en esta disposición.
2. El Código Civil habla de posesión de derechos personales en el artículo 1576 a
propósito del pago. Puede observarse que aquí la ley habla expresa y específicamente de
hallarse en “posesión del crédito”, expresión que es sinónima de derecho personal
(artículo 578).
3. Rozas Vial afianza su punto de vista con un ejemplo: “Si una persona se hace pasar
por mandatario de otra y cede un crédito de ésta a un tercero, creemos que dicho tercero
puede ganar por prescripción este crédito”.
4. Argumento de carácter histórico. En el derecho romano se distinguió la cuasi-posesión
de los derechos (juris possesio), la cual fue obra de la jurisprudencia, y que contrasta con
la posesión sobre las cosas corporales (posessio corporis). Pothier mantuvo esta
distinción romana, agregando que la cuasi-posesión consiste en el goce de que disfruta
aquel a quien pertenece el derecho. Pero esta concepción no penetró en el Código
francés, que fusionó ambos conceptos (cuasi-posesión y posesión). Esta confusión daría
pie a pensar que el concepto unificado comprende todas las cosas, tanto corporales como
incorporales, y entre éstas, los derechos reales y personales (aunque en Roma no se
admitió la posesión de los derechos personales).
v Los derechos personales no son susceptibles de posesión:
1. La tradición romana, según la cual la cuasi-posesión abarcó sólo los derechos
reales. De aquí que las legislaciones extranjeras sólo admitan la posesión de los derechos
reales, ya que ellos permiten el ejercicio continuado de la posesión, en tanto que la de los
derechos personales o créditos se agota en el mismo acto en el cual se ejercen, esto es,
cuando se cobran y se pagan, caso en el cual se extinguen;
2. El Mensaje del Código Civil señala textualmente: “El usufructuario no posee la cosa
fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el domino de ella; posee sólo el
usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero
el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la
conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. Aquí la voluntad e intención
del autor del Código quedan de manifiesto, puesto que descarta de plano la posesión de
un derecho personal;
3. En cuanto al artículo 1576 inciso 2° del Código Civil, que se refiere al poseedor del
crédito, corresponde a la situación que se origina cuando una persona es la detentadora
de la materialidad del título y, dado el hecho de que éstos pueden ser al portador o estar
endosados en blanco cuando son “a la orden”, no parece extraño que se disponga que es
73
válido el pago hecho a quien es aparentemente acreedor porque justifica su derecho con
la materialidad del título;
4. Don Arturo Alessandri Rodríguez sostiene, además, que el espíritu de nuestro
Código queda patente en otra parte del Mensaje, que transcribe: “Pero como los derechos
reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de
usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o
de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria,
es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente de posesión”. Más adelante señala el señor
Alessandri: “Obsérvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice que es un
derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de
posesión”;
5. El ejemplo con que intenta Rozas Vial explicar su concepción no nos parece el más
feliz. En efecto, si una persona se hace pasar por mandatario de otra sin serlo y cede en
tal carácter un crédito, el acto es inoponible al verdadero acreedor y el cesionario nada
adquiere. El transcurso del tiempo no mejora su situación y sigue siendo un tercero sin
derecho alguno a exigir el cumplimiento de la obligación;
6. A juicio nuestro, hay razones más sólidas para pensar que no es posible constituir
posesión sobre los derechos personales o créditos. Todo derecho personal es una
obligación, mirado desde el punto de vista del deudor. Así lo define formalmente el
artículo 578 del Código Civil. Ahora bien, no se concibe cómo puede una persona terminar
obligada para con otra en razón de una apariencia –posesión de un crédito- que se
consolida a través del tiempo. Las obligaciones tienen fuentes precisas que expresa la ley
(contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley, declaración unilateral de voluntad). Se ha
dicho que las obligaciones emanan, en definitiva, ya de la ley o de la convención. En
estas fuentes no cabe la prescripción del derecho personal, puesto que ellos significaría
obligar al deudor convirtiendo la apariencia en realidad por el solo efecto del tiempo,
hecho inaceptable como fuente de las obligaciones.
7. Si existiese posesión sobre derechos personales, forzoso sería concluir que cuando
una persona concede una renta o pensión voluntaria sin existir obligación legal o
convencional de proporcionarla, el beneficiario sería poseedor de ella y, por consiguiente,
podría adquirir por prescripción adquisitiva. De este modo, una liberalidad podría conducir
al nacimiento de una obligación civil que no tendría otra causa que el gesto humanitario
del donante.
8. Si en nuestra ley hubiere posesión sobre los derechos personales, ella conduciría a
la prescripción adquisitiva. Sin embargo, el artículo 2498 del Código Civil dice
expresamente: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se gana de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”. No hay duda que esta regla distingue entre cosas corporales e
incorporales, y al referirse a estas últimas se limita a los derechos reales, excluyendo los
derechos personales.
9. El artículo 2512 del Código Civil vuelve sobre la prescripción de las cosas
incorporales, pero siempre con referencia a los derechos reales: “Los derechos reales se
74
adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1° El derecho de herencia y el de censo
se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2° El derecho de
servidumbre se adquiere según el artículo 882”. Esta disposición excluye también toda
referencia a los derechos personales y los casos de excepción que solamente están
relacionados con derechos reales;
10. Cabe todavía preguntarse ¿cómo podría interrumpirse civilmente la prescripción de
los derechos personales? Desde luego, no cabe una acción o recurso judicial antes de que
se exija su cumplimiento, salvo que se intente una acción de mera certeza o una acción
de jactancia (artículo 269 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).
11. Por último, digamos que la prescripción tiene un fundamento básico. Este consiste
en el propósito del legislador de transformar las situaciones de hecho, que son públicas,
ostensibles y socialmente objetivas, en situaciones de derecho.
· Una tercera clase de cosas incorporales son los bienes inmateriales.
· Las leyes de propiedad industrial e intelectual no dan pie a una afirmación o negación
del régimen posesorio, de modo que se debe determinar si la naturaleza de los bienes
inmateriales se opone o no a la posesión.
· En inicio, al menos por extensión, pareciera que les resultan aplicables las normas
sobre posesión, ya que una venta nula - por ejemplo - habilita a quien adquiriere para
ganar el dominio por prescripción. En el fondo, la finalidad de las normas sobre posesión
es consolidar situaciones jurídicas y proteger la apariencia de derecho.
· Con todo, el derecho moral de autor (actividad de la obra, integridad) es
imprescriptible porque su naturaleza se opone a la prescripción. Es un derecho moral no
pecuniario: su naturaleza es incompatible con la realización de actos posesorios.
14. No constituyen posesión.
a) La mera tenencia. El título de mera tenencia no conduce a la prescripción, salvo
que concurran los requisitos previstos por el art. 2510, regla tercera.
b) Los actos de mera tolerancia que no resultan gravamen (Art. 2499 incs. 1º y 3º
CC). No puede prescribir quien se aprovecha de estos actos.
c) La omisión de actos de mera facultad (Art. 2499 incs. 1º y 2º CC). No puede
prescribir el que se aprovecha de esta omisión. Art. 2499 inc. final CC. “Se llaman actos
de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.”
La posesión debe ser pública (no clandestina), tranquila, continua y no interrumpida.
75
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN.
________________________________________________________________
I. El Código Civil, clasifica la posesión en:
1. REGULAR
2. IRREGULAR
3. VICIOSAS: I) VIOLENTA
II) CLANDESTINA
II: La doctrina ha clasificado la posesión en:
1. ÚTIL
2. INÚTIL
Según si la posesión inútil habilita o no para adquirir por prescripción.6
Existen diferentes posturas al respecto:
a) Por un lado está la doctrina mayoritaria que cree que esta clasificación no es
acogida por el Código Civil, y que todo tipo de posesión incluso las viciosas sirven
para adquirir por prescripción.
b) Otra doctrina, sostenida como principal defensor por el profesor Pablo
Rodríguez, sostiene que la posesión viciosa es inútil, y no permite que la situación
de hecho que es la posesión llegue a ser un derecho que se consolide, mediante la
prescripción adquisitiva. Se sostiene esta postura afirmando que no es posible
pensar que el derecho ha de proteger este tipo de situaciones. Argumentan
también que si a lo largo del Código Civil, se sancionó rígidamente a las situaciones
en que existió fuerza y dolo, no hay razón para creer que el tratamiento de
aquellos respecto de la posesión sería distinto. El CC, permite en los art. 2498 con
el 2492, que adquieran por prescripción las personas que han poseído “con las
condiciones legales” lo que excluiría a las posesiones viciosas.
c) El profesor Víctor Vial, también cree que debe hacerse la distinción entre
posesiones útiles inútiles, pero atiende a un criterio diferente. Cree que son
posesiones útiles aquellas que van aparejadas de acto posesorios, es decir actos
positivos a que sólo hubiera tenido derecho el dueño. Y considera que son
posesiones inútiles aquellas que no van acompañadas de este tipo de actos. En
este sentido, no identifica las posesiones inútiles con las posesiones viciosas, ya
que para él, un poseedor violento podrá adquirir por prescripción en la medida que
realice actos posesorios. No así el poseedor clandestino que al permanecer ocultos
no podrá realizar actos posesorios positivos. Sustenta su postura en el art. 2502
n°1 CC que haciendo referencia a la interrupción natural menciona la hipótesis en
6
Ver VIAL, Víctor. “La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio”.
Ediciones Universidad Católica de Chile. 2° ed. Santiago, 2003.
76
 que sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio
de actos posesorios. Defiende también la distinción entre posesión útil e inútil por
los requisitos exigidos por el art. 894 CC (acción publiciana) que es otorgada: 1. A
quien a perdido la posesión regular de la cosa, y 2. Se hallaba en el caso de poder
ganar por prescripción. Señala el profesor Vial que si todas las posesiones
permitieran ganar por prescripción éste último requisito, estaría demás.
I. POSESIÓN REGULAR
1. Concepto.
Art. 702 incs. 2 y 3 CC. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.
2. Requisitos.
1) Justo Título
2) Buena fe incial
3) Si el título es traslaticio de domino: tradición
1) JUSTO TÍTULO.
El título, en materia posesoria, es el antecedente o justificación de la posesión.
Corresponde a “una buena razón para poseer”.
La ley no define justo título, sólo enumera los que no son:
Art. 704. No es justo título:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.
(a) Título Falsificado (art. 704, Nº 1): La falsificación puede ser de distintas clases:
(a) Contrahecho o contrahaciendo
(b) Mediante suplantación de persona
(c) Por sustancial adulteración (se enmienda el título original).
Las formas anteriores de falsificación son las de mayor importancia en derecho
civil, no obstante, es posible que existan otras más sutiles.
77
La interpretación de la norma contenida en el artículo 704, Nº 1 debe ser
extensiva. La jurisprudencia ha reemplazado el término esto es por la expresión
como, queriendo señalar con ello que el texto legal contiene un ejemplo de
falsificación y no una definición.
La falsificación de un título siempre es constitutiva de delito penal.
(b) Título dado por un mandatario que no lo es (art. 704, Nº 2): Pueden presentarse
dos situaciones:
(a) Quien actúa lo hace sin tener mandato de representación.
(b) Existiendo mandato, el mandatario se extralimita en sus funciones.
Es preciso recordar en este momento que ni aún el mandato general se extiende a
las facultades de disposición.
Para que la representación opere es necesaria la autorización legal o convencional
(art.1448). De lo contrario, el acto celebrado por el mandatario es inoponible al
mandante.
En Chile, el riesgo que el mandatario se extralimite en sus poderes es asumido por
el tercero que contrata, quien, en consecuencia, debe revisar los títulos.
El efecto de los actos celebrados con extralimitación en los poderes del mandato es
que no se transfiere la propiedad y, además, ni siquiera se concede la posesión
regular sobre la cosa (no se tiene justo título).
En estos casos, el adquirente queda en una situación precaria. Carece incluso de
una acción indemnizatoria contra el mandatario, ya que la regla general es que
éste no responda, salvo si se obligó personalmente, o si no dio conocimiento de sus
poderes al tercero con quien contrató (2154). Si el mandatario esconde sus
poderes, es responsable ante terceros asumiendo todos los riesgos.
Estos actos pueden ser ratificados. La ratificación produce un efecto confirmatorio
que actúa retroactivamente.
(c) Título que adolece vicio de nulidad (art. 704, Nº 3): Basta que exista el vicio de
nulidad para que el título sea injusto.
Lo anterior justifica que, aún cuando la nulidad no haya sido declarada (o habiendo
transcurrido el tiempo necesario para que la acción de nulidad prescriba), el título
sea injusto.
La acción de nulidad opera con efecto retroactivo. Una vez declarada, se estima
que nunca ha habido título.
Un acto que adolece vicio de nulidad relativa puede ser ratificado (art. 705).
78
(d) Título putativo (art. 704, Nº 4): En general, las situaciones de apariencia no dan
lugar a un justo título. En materia posesoria, el título aparente no es suficiente para
obtener la posesión regular.
La putatividad del título puede obedecer, entre otras, a las siguientes situaciones:
i. Cuando el testamento ha sido revocado por un testamento posterior.
ii. Cuando existe una persona con un derecho y aparece otra con un derecho
preferente.
Quien adquiere posesión en virtud de la apariencia no tiene justo título. Hay
excepción a esta regla cuando se cumplen ciertos requisitos especiales: Al
testamento revocado sirve de justo título el reconocimiento judicial y, al heredero
aparente, el decreto judicial o la resolución administrativa por la cual se le ha
concedido la posesión efectiva. Estos actos judiciales transforman en justo el título
aparente de un heredero o legatario.
Caracteres del justo título.
1. Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. No la tienen los títulos que
importan reconocimiento de dominio ajeno.
2. Debe ser verdadero:
Art. 704 CC. “No es justo título:
1.º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
4.º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.”
3. Debe ser válido:
Art. 704 CC. “No es justo título:
3.º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y…”
Esto se refiere tanto a nulidad absoluta como relativa; la ley no distingue.
El Art. 704 CC también considera como título injusto: “2.º El conferido por una persona
en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;…”. Pero si la misma
persona se atribuye la calidad de dueño de la cosa, el título es justo, pues no se toma en
consideración si la persona de quien emana es verdaderamente propietario:
a) El Art. 704 CC no contempla como injusto el título que emana de quién no es
dueño.
b) El Art. 1815 CC declara que la venta de cosa ajena es válida.
79
c) Los Arts. 682 y 683 CC señalan los efectos de la tradición hecha por un tradente no
dueño: sirve de título para la posesión que lleve a la prescripción.
Clases de títulos.
Art. 703 inc. 1º CC. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.”
La doctrina agrega los títulos declarativos de dominio. Esta clasificación es también
aplicable a los títulos injustos.
(1) Título constitutivo de dominio: es el que da origen al dominio, esto es, sirve para
constituirlo originariamente. Produce al mismo tiempo la adquisición del dominio y la
posesión. Si le falta algún requisito para originar el dominio, concede sólo la posesión y es
su título.
Art. 703 inc. 2º CC. “Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.”
Lo cierto es que sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión; la
prescripción supone posesión, por lo que sería un error considerarla justo título de la
misma.
(2) Título traslaticio de dominio:
Art. 703 inc. 3º CC. “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como
la venta, la permuta, la donación entre vivos.”
Ya vimos antes una enumeración más completa.
Son los de mayor importancia. Los títulos translaticios de dominio constituyen el
antecedente de la transferencia.
En Chile, el título no basta para transferir el dominio, es tan sólo un antecedente, de
modo que para incorporar el bien a un nuevo patrimonio es necesaria la tradición (art.
703, en relación al artículo 675).
La tradición produce la transferencia del dominio. El adquirente sólo podrá suceder al
tradente si éste efectivamente tenía el dominio sobre el bien.
(3) Título declarativo de dominio:
En la tradición del derecho civil, el título declarativo no constituye realmente un
antecedente posesorio, pues no hace más que declarar un derecho preexistente. El título
por el que se posee no está dado por la sentencia judicial, sino por uno anterior a aquél
que ha sido declarado.
El titulo declarativo de dominio se limita a reconocer el dominio o posesión preexistente.
Son títulos declarativos:
80
- Art. 703 inc. 5º CC. “Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman
nuevo título para legitimar la posesión.”
- Art. 703 inc. final CC. “Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.” Por tanto, en este
último caso, constituye un título traslaticio, pero no la transacción propiamente tal, sino la
cláusula contractual que se le agrega.
- ¿Qué clase de título es el del inc. 4º?
Art. 703 inc. 4º CC. “Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición.”
La adjudicación es el acto por el cual el derecho de cada comunero sobre la cosa o cosas,
se singulariza en forma exclusiva con relación a un bien.
Según la disposición, estos actos son títulos traslaticios. Pero de otras disposiciones
resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo (Arts. 718 y 1344
CC), y no sería un título de posesión. Hay 3 explicaciones para lo dicho por el Art. 703
CC:
a) El legislador quiso decir que era un título derivativo, que supone un dominio antes
existente, en contraposición a los títulos constitutivos.
b) El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un tercero, y no uno de los
comuneros.
c) En el precepto del proyecto original se aludía a una adjudicación en juicio ejecutivo,
en que efectivamente hay título traslaticio.
Pero hay autores que sostienen que efectivamente la adjudicación es título de posesión.
2. BUENA FE.
Concepto.
Art. 706 inc. 1º CC. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”
Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la posesión, aunque después se
pierda.
Efectos que produce el error en la buena fe.
Art. 706 incs. 3º y final CC. “Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.”
Justo error de hecho: aquel que tiene un fundamento de razón o aceptable conforme a los
principios de justicia.
81
En cuanto al error de derecho, la presunción es consecuencia del Art. 8º CC, y se refiere
sólo a la posesión, no es de aplicación general.
Prueba de la buena fe.
Art. 707 CC. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.”
Casos en que se presume la mala fe:
1) Cuando se alega error de derecho (Art. 706 inc. final CC)
2) Cuando se tiene un título de mera tenencia (Art. 2510 regla 3ª CC).
3) Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y
ocultado la verdadera muerte de éste o su existencia (Art. 94 regla 6ª CC).
La presunción de buena fe es general.
La jurisprudencia ha establecido que esta presunción es general: en el CC se presume
siempre la buena fe, no sólo respecto de la posesión. Incluso se sostiene que se aplica a
todo el campo jurídico. Razones:
- El dolo no se presume, sino que debe probarse (Art. 1459 CC). Puede equipararse
el dolo a la mala fe.
- En cuanto a la ubicación, no es el único caso en que una regla general se ubica en
un párrafo especial. Ej. Normas de la prueba (está en las obligaciones).
3. LA TRADICIÓN.
Si se invoca un título traslaticio de dominio, es requisito la tradición. Esto porque los
contratos no transfieren el dominio, ni dan la posesión.
3. Ventajas de la posesión regular.
1. La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria: 2 años para los muebles y 5
años para inmuebles (Art. 2508 CC).
2. El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria, que en
este caso toma el nombre de acción publiciana. Pero no se puede entablar contra el
verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho (Art. 894 CC).
3. El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la
época de la percepción (Art. 646 CC).
82
 II. POSESIÓN IRREGULAR
1. Concepto.
Art. 708 CC. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo
702.”
Es decir, la posesión irregular está definida por descarte en el Art. 708: es aquella que no
es regular, sea porque se carece de justo título, buena fe o no se ha efectuado tradición.
2. Las ventajas que otorga son pocas. Los derechos del poseedor irregular son:
1. Goza de la presunción de dominio, en su favor, al igual que el poseedor regular (Art.
700 inc. 2). En el juicio reivindicatorio el que se alega dueño debe probar su derecho
sobre el bien.
2. Puede ganar el dominio de la cosa que posee mediante la prescripción extraordinaria.
El artículo 2.510 no dispone que la prescripción extraordinaria sea una institución típica
de la posesión irregular. El efecto es que, al extraer esta norma ciertos requisitos, o
darlos por supuestos, se infiere que el poseedor irregular puede adquirir por prescripción
extraordinaria (no se necesita título alguno y se presume de derecho la buena fe).
3. Puede amparar su posesión con las acciones posesorias (art. 918), de la misma forma
que puede hacerlo el poseedor regular.
Los elementos de la posesión irregular se configuran en esta norma aún cuando no se
aluda a ellos directamente.
Las limitaciones de la posesión irregular son dos:
(a) El poseedor irregular no puede ejercer la acción publiciana (art. 894)
(b) Sólo puede adquirir el dominio por prescripción extraordinaria.
83
III. POSESIONES VICIOSAS7
Concepto.
Art. 709 CC. “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.”
La posesión viciosa se opone a los bienes jurídicos protegidos con la institución de la
posesión: la posesión violenta atenta contra la paz social, mientras que en la posesión
clandestina no hay apariencia.
1. Posesión violenta:
Art. 710 CC. “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.
La fuerza puede ser actual o inminente.”
Art. 711 CC. “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento.
La violencia es un vicio de adquisición de la posesión (art.710). Con todo, también es
poseedor violento quien se apodera de la cosa pacíficamente en ausencia del dueño, y
cuando llega éste lo repele (art. 711).
La violencia, al igual que la fuerza, puede ser actual o inminente. Para que sea inminente
basta la existencia de una amenaza seria e ilegítima (art. 1456).
Es indiferente quién ejerce la violencia y contra quién la ejerce. Así, la violencia vicia la
posesión indistintamente:
- si es ejercida por la persona misma, sus mandatarios, o con su consentimiento;
- y también vicia la posesión la violencia ejercida en contra el dueño de la cosa, su
poseedor, o el mero tenedor (art. 712).
Calificación del vicio de violencia
La doctrina chilena ha afirmado que la violencia es un vicio relativo: sólo puede ser
invocado por quien la padece. Habría una relación personal entre quien sufre la
violencia y quien la ejerce.
No obstante, hay razones para pensar que éste es un vicio absoluto. A saber:
(i) Una razón conceptual está dada por la posibilidad de que violencia sea
ejercida contra quien no tiene el título de poseedor. Al considerar la violencia como
un vicio relativo, la posesión obtenida por la fuerza en estas circunstancias sería
legítima contra quien sí tiene derechos.
7
Recordar discusiones relativas a si las posesiones viciosas habilitan para adquirir por
prescripción.
84
 (ii) La posesión es violenta con indiferencia del sujeto contra el que se ejerza
(art 712). Esto lleva necesariamente a pensar que se trata de una relación
absoluta.
(iii) En el Código Civil hay una tendencia a pensar que la fuerza es una excepción
real. En la fianza, por ejemplo, el fiador podría ejercer la acción frente a la violencia
ejercida contra el deudor principal (art. 2.354).
Duración del vicio de violencia
Del artículo 710 debe inferirse que, en principio, la violencia es un vicio de
adquisición de la posesión y, como tal, es permanente. Desde el punto de vista
práctico, no obstante, hay tres normas que llevan a pensar que éste es un vicio
temporal:
(i) Art. 918: Para obtener la protección de las acciones, se requiere haber
poseído tranquilamente durante el lapso de un año. Pareciera que quien ha tenido
la posesión pacífica durante un año puede ejercer las acciones posesorias.
(ii) Art. 920: Las acciones posesorias prescriben al cabo de un año, contado
desde el acto de molestia, embarazo, o privación de la posesión. El inciso tercero
de este artículo indica que si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se
contará el plazo desde que haya cesado el vicio.
(iii) Art. 2510-3: A partir de ella se infiere que el vicio de violencia y el de
clandestinidad pueden cesar.
Estos argumentos, sumados a que la posesión tiende a consolidar las situaciones
de hecho y a proteger la confianza, llevan a considerar que una posesión viciosa en
origen puede devenir en tranquila. Así, la violencia sería un vicio temporal y no
perpetuo.
Explicación que dan algunos: el vicio es temporal sólo para efectos de conceder
posteriormente acciones posesorias, pero permanente en cuanto a la posesión misma,
que no conduce a la prescripción, para quienes creen en la teoría de las posesiones
inútiles.
Transmisibilidad del vicio de violencia
En sucesión, la posesión comienza en el heredero, de la misma forma como ésta
comienza en el tercer adquirente con la transferencia. Aún así, la sucesión por
causa de muerte no constituye un nuevo título.
Al igual de lo que sucede con la mala fe, el vicio de violencia no es transmisible. En
estos casos, el heredero no podrá acumular a la suya la posesión del causante (art.
717).
85
Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si reúne los
requisitos de buena fe, justo título, y tradición (si el título es translaticio de
dominio).
Contra la posesión violenta se concede, incluso al mero tenedor, la querella de
restablecimiento.
2. Posesión clandestina:
Art. 713 CC. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse
a ella.”
- La clandestinidad contamina la posesión en cualquier momento, no sólo en el
inicial.
- Sus características son:
(i) Es oculta, se opone al principio de apariencia.
(ii) Es un vicio de ejercicio, la posesión clandestina se ejerce ocultándola.
(iii) Es un vicio relativo, se oculta respecto de quienes pueden oponerse a ella.
Sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y
respecto de la cual se ocultó.
(iv) Es temporal, la posesión clandestina es tal mientras dure la clandestinidad y
desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa..
Efectos de la posesión viciosa
La clandestinidad y la violencia privan a la posesión de sus efectos principales:
(a) El poseedor vicioso carece de las acciones posesorias (art 918).
Sólo una acción puede ser ejercida por los poseedores viciosos: la querella de
restablecimiento (art. 928). Para ser protegido por ella, al poseedor le basta probar el
despojo violento.
(b) El poseedor vicioso no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripción.8
· El que la posesión viciosa sea inútil no significa que el poseedor anterior conserve su
posesión sobre la cosa, al contrario, la pierde. La ley no exceptúa que con el comienzo de
una posesión inútil el antiguo poseedor no vea su posesión interrumpida (art 726).
· El principio es que la posesión se pierde cuando otro entra en ella (art. 2502, Nº. 2).
Aun así, esta puede recuperarse mediante acciones posesorias o reivindicación. Si el
8
Recordar diferentes posturas sobre las posesiones inútiles.
86
antiguo poseedor recupera la cosa se entiende que la posesión no se ha interrumpido
jamás (art. 731).
***Tradicionalmente se sostiene que ambas posesiones viciosas son inútiles,
principalmente para el ejercicio de las acciones posesorias y para la adquisición del
dominio por prescripción. Pero hay quienes piensan que los vicios de posesión pueden
acompañar, en ciertos casos, a las posesiones útiles.
LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE
La regla general es que la posesión no se transfiere si se transmite, comienza en el
poseedor (Art. 717). La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede.
Es intransmisible:
a) Art. 688 CC: es la ley la que confiere la posesión al heredero, que comienza en
él; no la recibe de su causante.
b) Art. 722 CC: la posesión de la herencia se “adquiere”, no se transmite, como
decía el proyecto original.
c) Art. 717 inc. 1º CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor
a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
Es intransferible:
a) Art. 717 CC: no distingue si quien sucede a título singular lo hace por causa de
muerte o por acto entre vivos.
b) Art. 2500 inc. 1º CC. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse
al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.” Si se le da la opción
de agregar el tiempo, es porque ambas posesiones son distintas.
c) Art. 683 CC. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”
POSESIÓN PRO-INDIVISO
En la coposesión, al igual que en la copropiedad, el coposeedor ve limitados sus derecho
de poseedor por la posesión de los otros.
A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación.
87
Art. 718 inc. 1. CC Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.
La adjudicación es un título declarativo; el título que legitima la posesión en este caso es
aquel en virtud del cual empezó la coposesión.
ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.
____________________________________________________________________
La generalidad de la doctrina ha considerado a la posesión como un hecho. La forma más
arcaica de inicio de posesión es el apoderamiento de una cosa con ánimo de señor y
dueño. Lo usual es que el poseedor sea regular, que el apoderamiento se acompañe de
un título, de buena fe y tradición, en los casos que así se requiera. Si falta alguno de los
requisitos se es poseedor irregular.
En términos generales, la posesión se pierde cuando se pierden los dos elementos unidos:
el corpus y el animus.
Sin embargo, en un régimen de posesión inscrita, que en nuestro ordenamiento jurídico
afecta a los inmuebles, la situación general se ve alterada ya que desaparece (al menos
en principio) el elemento fáctico y se le sustituye por uno eminentemente técnico. La
posesión se adquiere por la competente inscripción y se pierde por cancelación de la
misma. El único hecho determinante es la inscripción.
De ahí la importancia en diferenciar entre los bienes afectos al régimen registral, y los
que no lo están.
Los bienes inmuebles, en esencia, están sujetos a la posesión inscrita. Puede ocurrir que
existan inmuebles no inscritos, los que se encuentran en una situación cercana a los
bienes muebles en cuanto a su régimen posesorio.
Actualmente el sistema registral se ha expandido, existiendo bienes muebles que también
se sujetan a la inscripción
1. BIENES MUEBLES (BIENES QUE NO SON OBJETO DE INSCRIPCIÓN)
Capacidad para adquirir la posesión.
Son incapaces los dementes y los infantes, pues no pueden darse cuenta del acto que
ejecutan; no hay animus (Art. 723 inc. 2º CC).
Los demás incapaces (los que no pueden administrar libremente lo suyo, incluido el
impúber que no es infante) no necesitan autorización para adquirir la posesión de los
muebles, con tal de que concurran corpus y animus. Sin embargo, no pueden ejercer los
derechos de poseedor sino con autorización (Art. 723 inc. 1º CC).
88
A) Adquisición de la posesión de los bienes muebles:
La posesión de bienes muebles se adquiere conforme a la regla del Art. 700. Como
situación de hecho, se adquiere con el apoderamiento de la cosa.
Usualmente la posesión se obtiene con ambos elementos posesorios: El corpus y el
animus. Sin embargo, puede ocurrir que se adquiera la posesión sólo con el
animus. Esta situación se presenta - por ejemplo - cuando el mero tenedor pasa a
ser poseedor, o en el evento de transformarse en mero tenedor quien tenía el
dominio sobre un bien (constitutum possesorium).
C) Pérdida de la posesión de los bienes muebles:
De la posibilidad que puedan presentarse las situaciones precedentemente citadas,
se desprende que el elemento determinante es el animus.
Además cabe tener presente:
· Art. 720 CC. “La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla
para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.”
· Art. 721 CC. “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación;
pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.”
(Este inciso se refiere al agente oficioso.)
Estas dos disposiciones se aplican también a los inmuebles.
· Art. 723 inc. 2 CC. Si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la
posesión, no puede adquirirla para otra persona.
· Art. 722 inc. 1º. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore.” Esta es una excepción a las reglas
generales, pues no se requiere ni corpus ni animus. Es una posesión conferida por
el sólo ministerio de la ley: posesión legal.
B) Conservación de la posesión de los bienes muebles:
Según las normas del Código Civil quien adquiere posesión la conserva mientras no
ocurra un "evento de pérdida", esto es, aquellas situaciones o hechos
condicionantes que hacen perder la posesión.
· Art. 725 CC. “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquiera otro título no translaticio de dominio.”
9
El precario es una situación diferente del comodato precario. Constituye precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato, y por ignorancia o mera tolerancia del dueño.
89
· Art. 727 CC. “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero.”
Para conservar la posesión, basta el animus, es decir, la voluntad de conservar la
posesión, la cual subsiste mientras no se manifieste una voluntad contraria. Esta
voluntad contraria puede provenir del mismo poseedor, pero también de un
tercero, lo que explica que se pierda la posesión cuando otro se apodera de la cosa
con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC).
1. Pérdida de la posesión por falta del corpus: Si sólo se pierde el corpus (y se
conserva el animus), por regla general, no se pierde la posesión. Es así que quien
extravía una cosa, o la da a título de mera tenencia, continúa siendo poseedor.
Si se pierde la aprehensión material y la cosa continúa bajo el poder del poseedor,
no se pierde la posesión, aun cuando se ignore accidentalmente su paradero (art.
727).
Tampoco se pierde la posesión cuando se permite la realización de actos de mera
facultad a un tercero, ya sea por ignorancia o tolerancia del dueño. En este sentido,
el precario es un claro ejemplo de aquello (art. 2195).9
Casos en que si se pierde la posesión por falta del corpus:
1. Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC).
2. Cuando se hace imposible el ejercicio de los actos posesorios. Ej. Heredad
permanentemente inundada (más de 5 años, Art. 2502 N° 1 CC), animal bravío
recobra su libertad natural (Art. 619 CC), etc.
3. Especies y objetos que se lanzan al mar con objeto de aligerar la nave.
4. Especies materialmente pérdidas y que no se hallen bajo el poder del
poseedor.
2. Pérdida de la posesión por ausencia de animus: caso del constitutum
possesorium, en que el dueño pasa a ser mero tenedor (Art. 684 N° 5 CC).
3. Pérdida de la posesión por falta del corpus y del animus:
a) Cuando se enajena la cosa (tradición).
b) Cuando se abandona la cosa (pasa a ser una res derelictae).
90
 2. BIENES INMUEBLES (BIENES QUE SON OBJETO DE INSCRIPCIÓN)
El Código Civil no generó instantáneamente la inscripción en materia de inmuebles.
Mediante sus normas se busco establecer un incentivo, a fin de promover el sistema de
posesión inscrita en un lapso máximo de dos generaciones.
Los instrumentos utilizados para este fin fueron básicamente dos:
(i) La exigencia de realizar la tradición por inscripción y,
(ii) en transmisión, se exigió la inscripción especial de herencia (art. 688, Nº 2).
La idea fundamental del legislador fue que, transcurrido cierto tiempo de la aparición del
Código Civil, estuvieran en Chile todas las posesiones inscritas. Sin embargo, este fin no
se consiguió de manera instantánea y, el efecto a corto plazo fue la yuxtaposición de dos
sistemas legales.
La solución a esta superposición de sistemas fue que, una vez inscrito, el inmueble
quedase sujeto al sistema registral, no pudiendo salir de él. La única forma de constituir y
hacer cesar la posesión sería mediante la inscripción.
La posesión concurrente de dos sujetos sobre un bien, jurídicamente es un absurdo
porque atenta contra la esencia misma de la posesión: el ánimo de apoderamiento con
exclusión. Por ello, la regla es que no pueda haber concurrencia y - de darse - primaría la
posesión inscrita.
Gracias a estas reglas fue que, con el correr del tiempo, se cumplió en términos generales
el fin de instaurar un sistema registral para bienes inmuebles. El sistema de posesión
inscrita impuesto por el Código Civil se consolidó y, actualmente, en Chile existen dos
regímenes para bienes inmuebles que coexisten separadamente, y no de manera
yuxtapuesta. Estos son:
(a) Para inmuebles inscritos.
(b) Para inmuebles no inscritos.
La inscripción en el CBR es requisito, prueba y garantía de la posesión.
2.1. INMUEBLES NO INSCRITOS
Con relación a los inmuebles no inscritos existen dos teorías.
(i) La primera de ellas postula que sobre los inmuebles inscritos no se adquiere posesión
sino mediante la inscripción, aplicando rigurosamente la norma del artículo 724. Así, una
vez vigente el Código Civil, la posesión no inscrita sólo subsistiría hasta la primera
generación. Con posterioridad, necesariamente la posesión debería inscribirse, ya fuera al
momento de transferir el bien, o con su transmisión.
(ii) Sin embargo, una vez que el Código Civil comenzó a regir, el sistema posesorio tardó
en imponerse culturalmente, y la doctrina temperó la aplicación estricta de la ley. Con
estos hechos apareció la segunda postura, que estableció que cuando existían actos de
91
transferencia de un inmueble no inscrito y no se realizaba la inscripción, el adquirente
obtenía la calidad de poseedor, aunque su posesión era irregular dado que carecía de uno
de los elementos de la posesión regular (la tradición).
En este sentido, el Art. 729 contiene el efecto más drástico de la posesión no-inscrita, ya
que respecto de inmuebles no inscritos el mero apoderamiento da lugar a una nueva
posesión. En este sentido, la situación de estos bienes se acerca más a la de los bienes
muebles que a la de los inmuebles inscritos.
A) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.
En inmuebles no-inscritos, la posesión se adquiere con la presencia simultánea de
dos elementos: la aprehensión material o poder efectivo sobre la cosa (corpus), y
el ánimo de señor y dueño (animus).
La posesión puede adquirirse personalmente o a través de representantes (art.
720). Los representantes pueden ser legales o convencionales (mandatarios).
También puede adquirirse la posesión mediante agente oficioso. En estos casos,
siempre es necesaria la ratificación del poseedor (art. 721-II).
Para adquirir la posesión de inmuebles no-inscritos, por tratarse de una situación
de hecho, basta tener suficiente discernimiento. Así, pueden adquirir posesión los
incapaces relativos, e incluso algunos incapaces absolutos (como los sordomudos
que no pueden darse a entender por escrito).
Además, debe distinguirse el antecedente que se invoque para poseer para
determinar la necesidad de inscripción:
i. Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la posesión
se adquiere por ese hecho, lo que se desprende de los Arts. 726 y 729 CC (lo que
es pérdida para una persona, es adquisición para la otra). No es necesaria la
inscripción.
Art. 726 CC. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan.” Los inmuebles no inscritos no están exceptuados.
Art. 729 CC. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la
posesión la pierde.”
ii. Título no traslaticio de dominio (sucesión por causa de muerte y títulos
constitutivos): tampoco es necesaria la inscripción.
- La posesión de la herencia se adquiere por el sólo ministerio de la ley; en la
accesión,
- En la accesión si se posee lo principal, se posee lo accesorio, sin necesidad
de acto especial alguno.
- Hay discusión en cuanto a si la ocupación puede ser título de posesión.
92
 - En el caso de la prescripción, hay acuerdo en que no puede considerarse
como título para adquirir la posesión.
A) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos.
iii. Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción para adquirir la
posesión regular (el Art. 702 exige la tradición, y de acuerdo al Art. 686 CC, la
forma de hacerlo es mediante la inscripción, no distinguiendo entre bienes inscritos
y no inscritos), pero se discute si lo es para adquirir la irregular:
***Los que sostienen que es necesaria la inscripción incluso para adquirir la
posesión irregular argumentan:
1. El Art. 724 CC exige la inscripción para adquirir la posesión, sin distinguir la
naturaleza de ésta.
2. La inscripción cuando se invoca un título traslaticio no es un simple elemento de
la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir cualquier
posesión.
3. El Art. 729 CC habla de pérdida, no de adquisición de la posesión.
***Los que sostienen que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión
irregular argumentan:
1. El Art. 724 CC se refiere a los inmuebles inscritos. De acuerdo a los Arts. 726 y
729 CC, la posesión de un inmueble no inscrito se puede adquirir por el simple
apoderamiento.
2. Según el Art. 730 CC, si quien tiene la cosa a nombre de otro, la enajena a
nombre propio, el tercero adquiere la posesión. Pero si se tiene a nombre de un
poseedor inscrito, es necesaria la inscripción para que el tercero adquiera la
posesión. En consecuencia, lo primero se refiere a los inmuebles no inscritos, y no
se requiere inscripción.
B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.
Se rige por los Arts. 726 y 729 CC ya señalados. Además, si el dueño del inmueble
lo enajena, pierde la posesión.
Art. 726 CC. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla
suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.
Art. 729 CC. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.
B) Conservación de la posesión de los inmuebles inscritos.
93
2.1. INMUEBLES INSCRITOS.
La posesión de inmuebles inscritos solo pueda adquirirse por la inscripción en el
Registro del Conservador (Art. 724).
T Art. 724 CC. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro
e del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.
o
ría de la posesión inscrita: está formada por una serie de disposiciones armónicas:
Arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505 y 924 CC.
Para la adquisición de la posesión hay que distinguir el antecedente que se invoca:
i. Título no traslaticio de dominio (sucesión por causa de muerte y títulos
constitutivos): no se requiere la inscripción para adquirir la posesión, por las
mismas razones señaladas para los inmuebles no inscritos.
ii. Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción. Pero se discute si lo
es para adquirir la posesión irregular:
No es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular: la tradición
(inscripción) es sólo un requisito de la posesión regular (Art. 708 CC).
Es necesaria la inscripción para adquirir, incluso, la posesión irregular (opinión
mayoritaria):
1. El Art. 724 CC no distingue la naturaleza de la posesión.
2. Art. 728 inc. 2° CC. “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la
cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a
la posesión existente”. En consecuencia, sin una nueva inscripción, no se
adquiere ninguna clase de posesión.
3. Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del
segundo.” Si la posesión irregular se pudiera adquirir sin inscripción, se podría
prescribir extraordinariamente.
4. Según el Mensaje del CC, la inscripción es la que da la posesión.
La posesión subsiste del mismo modo como se gana, esto es, mientras se conserva
la inscripción. Quien se apodera materialmente de un inmueble inscrito no adquiere
posesión sobre él ni pone fin a la posesión existente (art. 728).
94
 Es en esta materia donde se encuentra la gran diferencia con la posesión no
inscrita, ya que esta se pierde cuando otro se apodera de la cosa, aun cuando el
apoderamiento sea violento o clandestino (art. 729).
C) Pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.
Art. 728 CC. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea (1) por
voluntad de las partes, o (2) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o (3) por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.
Tal como decíamos antes, el apoderamiento material no permite ni siquiera la adquisición
de la posesión irregular. Además, los actos materiales de apoderamiento no interrumpen
la prescripción a favor del poseedor inscrito.
Formas de cancelar la inscripción:
1) Por voluntad de las partes: Ejm. Resciliación, es decir, a través de una
convención celebrada por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto la
inscripción. Necesariamente debe tomar parte en el acuerdo el poseedor al cual la
inscripción se refiere.
- La resciliación de la tradición se efectúa mediante escritura pública.
- La cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el
CBR.
2) Por una nueva inscripción: Transferencia. Por una nueva inscripción el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro. Esta cancelación no es material, sino virtual:
se produce en forma automática con la nueva inscripción por medio de la cual el
poseedor transfiere su derecho, cancelando la inscripción anterior. En la nueva
debe hacerse mención a la anterior, para mantener la historia de la propiedad.
3) Decreto judicial: Una de las partes en juicio obtiene el reconocimiento de la
posesión que mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión que
mantiene la otra.
- Esta es una causa usual en los juicios reivindicatorios, las acciones resolutorias,
y las de nulidad.
- Respecto de las acciones resolutorias y de nulidad, a fin de evitar prescripciones
adquisitivas durante la vigencia del juicio, es lo usual y lo recomendable que, al
deducirse éstas, se deduzca paralelamente la acción reivindicatoria.
- La cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el
CBR.
Caso de cancelación por nueva inscripción:
· ¿Qué pasa si el título de la posesión es injusto?
La nueva inscripción no cancela la anterior, porque el Art. 728 CC exige que la nueva
inscripción transfiera el derecho a otro, y el título injusto no produce ese efecto; hay una
95
relación de continuidad aparente entre ambas inscripciones. Sin embargo, la
jurisprudencia más reciente ha dicho que sí la cancela, porque los Arts. 728 y 2505 CC no
distinguen entre títulos justos e injustos. Ej. de cancelación por título injusto: Art. 730
inc. 2º CC.
· ¿Qué pasa si un mero tenedor se atribuye el carácter de dueño y enajena un
inmueble?
Es un caso de inscripción totalmente desligada de la anterior.
De acuerdo al Art. 730 inc. 1º CC, un mero tenedor, aun cuando usurpe la cosa, no
mejora su título, pero si la enajena a nombre propio, se pone fin a la posesión del dueño,
naciendo una nueva en el adquirente (Arts. 717 y 683 CC).
El Art. 730 inc. 2º CC se refiere a los inmuebles inscritos, y establece que en el mismo
caso anterior, el poseedor inscrito no pierde su posesión (ni la adquiere el tercero) sin la
competente inscripción.
· ¿Qué es la competente inscripción?
a) La que emana del verdadero poseedor. Ésta es la única que puede poner fin a la
posesión existente y dar origen a una nueva, y que permite mantener la historia de la
propiedad inscrita.
b) La realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente en el CBR
respectivo. Al caso de la inscripción emanada del poseedor alude el Art. 728 CC, y el Art.
730 CC se refiere justamente al caso de que no es el poseedor inscrito el que enajena la
cosa. La inscripción realizada de esta forma cancela la anterior, siempre que vaya
acompañada de la posesión material por parte del adquirente.
La jurisprudencia ha oscilado entre ambas teorías, inclinándose últimamente por la
segunda.
FUNCIÓN DE LA INSCRIPCIÓN EN INMUEBLES INSCRITOS
La inscripción tiene, dentro del Código Civil, un triple aspecto en cuanto sirve de (a)
requisito, (b) prueba y (c) garantía de la posesión.
- La función de requisito se traduce en que no se adquiere posesión por otra forma
(art. 724).
- La inscripción es prueba de la posesión dado que, transcurrido un año de la
inscripción, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla
(art. 924).
- Finalmente, la inscripción es garantía de la posesión, ya que mientras subsista la
inscripción, la pérdida material del bien no pone fin a la posesión (arts. 728 y 2505).
96
 SITUACIONES ANÓMALAS A LA POSESIÓN INSCRITA
Con la aparición del régimen posesorio inscrito, se generaron situaciones injustas
derivadas de la extrema tecnificación del régimen posesorio.
Al respecto, los casos más usuales son:
(a) El del mandatario que, extralimitándose en sus poderes, enajena un inmueble del
mandante. El tercer adquirente lo inscribe y gana el dominio sobre él por prescripción
extraordinaria.
(b) El del usurpador, mero tenedor que -pretendiéndose dueño-enajena lo usurpado a
un tercero quien, después de cinco o diez años, adquiere por prescripción.
Para corregir estas situaciones extremas nació la "teoría de las inscripciones de
papel". Esta sirvió para determinar la validez de inscripciones en las que no había un
antecedente de posesiones anteriores (la posesión se encontraba desvinculada del
antiguo poseedor), y el actual poseedor inscrito carecía de la posesión material sobre el
bien.
La teoría de las inscripciones de papel no constituye una regla general en materia
posesoria, dado que pueden haber posesiones inscritas que, careciendo del elemento
material, sean perfectamente válidas.
(1) Una primera doctrina se desarrolló a partir de lo dispuesto en el Art. 728-I.
Estableció que la exigencia de la ley para el cese de la posesión inscrita era la cancelación
de la inscripción, y las formas de cancelación eran las señaladas en el artículo 728-I. No
habría cancelación de la posesión inscrita de no presentarse alguna de las causas citadas.
La nueva inscripción no tendría efecto cancelatorio, subsistiendo la anterior. En tales
casos existirían dos inscripciones concurrentes, y primaria la antigua.
Este argumento tiene relación con la norma del Art. 730-II. En el caso de la enajenación
realizada por el usurpador, sería necesaria la competente inscripción; quien adquiere del
usurpador no adquiere posesión, pues su inscripción esta desvinculada de la anterior.
En este sentido, la competente inscripción únicamente sería aquella que se vincula a la
antigua posesión. Este argumento extendería su aplicación a todos los casos en que no
exista una vinculación entre el antiguo poseedor y el nuevo.
Esta doctrina es criticada apuntando a que la posesión no puede ser juridificada al
extremo que ella pretende. Al adoptar esta postura, se asimilaría la posesión a la
titularidad de derecho, obteniéndose está sólo cuando el antecesor la tenía.
(2) Un segundo argumento se funda en la norma del Art. 730, afirmando que su
finalidad es regular la transferencia de la posesión material del usurpador, estableciendo
que la posesión jurídica no cesa sin la competente inscripción.
De esta forma, el Art. 730 vendría a señalar que, para que exista un antecedente
posesorio, es solamente necesario realizar la inscripción en el competente registro. Así,
97
cuando la posesión está acompañada de inscripción, el antecedente posesorio es válido
aunque provenga de un título injusto o desvinculado.
A la luz de estos argumentos, bastaría la nueva inscripción para dar inicio a una nueva
posesión y hacer cesar la antigua.
La debilidad de esta segunda postura es que obvia todas las reglas posesorias, haciendo
posible - por ejemplo - que la usurpación produzca siempre efectos jurídicos (aun cuando
el titulo sea injusto y no exista buena fe).
(3) La tercera doctrina es la de las "inscripciones de papel". Esta, reconoce la nueva
inscripción en razón a las consideraciones anteriores, y porque la inacción del poseedor lo
hace perder su derecho.
Aun así, en aquellos casos en que la inscripción no estuviese vinculada al antiguo
poseedor (que no procediera de él, por ejemplo), además de la inscripción, debía exigirse
la prueba de posesión por actos materiales, solo así la usurpación sería perfecta.
Si no se aplican conjuntamente los Arts. 724 y 925, no hay nada que imputar al poseedor
antiguo, y tampoco hay nada que se pueda consolidar con la inscripción.
Art. 925 CC. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa
la posesión.
Así, al juridificar un hecho como la posesión, este se constituye mediante la inscripción. El
límite a esta situación ocurre cuando la posesión inscrita no proviene del antiguo
poseedor, circunstancia en la que, además, es necesaria la realización de actos
materiales. Solo así la inscripción es perfecta.
El Art. 2505 sería el anverso del artículo 728, no agregaría nada a éste, y tampoco
desvirtuaría la explicación precedente.
Surge a continuación la discusión acerca de si la inscripción es sólo garantía de la
posesión, o si es ficción de posesión.
a. Teoría de la inscripción- ficción: La inscripción es constitutiva de ambos elementos
de la posesión (corpus y animus). La ficción es invulnerable si ha durado más de un
año completo. Por tanto, no habría posesión de inmuebles sin inscripción.
b. Teoría de la inscripción–garantía. No se concibe la posesión de inmuebles sin la
concurrencia real de los elementos de la posesión; ánimus y corpus. La inscripción es
garantía de la posesión y sólo solemniza la concurrencia de ambos elementos, de
modo que si no concurren, la inscripción queda transformada en forma vacía. Por
tanto, los beneficios de prueba y garantía de la inscripción sólo alcanza a quienes
tienen la posesión material del inmueble.
98
c. Jurisprudencia: Ha favorecido a la inscripción, pero una posesión material ii) Bienes inmuebles: el plazo es de 5 años.
prolongada ha llegado a prevalecer.
II. Prescripción extraordinaria es de 10 años tanto para muebles como para
Seguir una u otra teoría tendrá consecuencias en cuándo se entenderá que el sujeto inmuebles.
tiene posesión o no de un inmueble, en las acciones con que podrá defenderse si es que
se vulnera su posesión, la posibilidad de probar en contrario a pesar de existir III. Derechos diferentes del dominio:
inscripción, en qué se entenderá por competente inscripción, y en las discusiones
doctrinarias acerca de la posibilidad de adquirir la posesión irregular de inmuebles sin i) No tienen regla especial: mismas reglas del dominio.
inscripción. ii) Tienen regla especial: Art. 2512 CC.

Recuperación de la posesión. a) Derecho real de herencia: 10 años. Excepto el caso del heredero putativo
que adquiere en 5 años.
Art. 731 CC. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el b) Derecho de censo: 10 años.
tiempo intermedio.” c) Servidumbres: 5 años.

Se refiere al caso en que se recupera mediante una acción posesoria. Tiene importancia 1. Diversas clases de prescripción adquisitiva.
para la prescripción.

Presunciones que facilitan la prueba de la posesión. Art. 2506 CC. “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.”

Art. 719 inc. 1º CC. “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.” A) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA.

Art. 719 inc. 2º CC. “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación
del mismo orden de cosas.”
Art. 2507 CC. “Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante
el tiempo que las leyes requieren.”
Art. 719 inc. final CC. “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume
la posesión en el tiempo intermedio.” Esto concuerda con el Art. 731 CC.
Art. 2508 CC. “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco
años para los bienes raíces.”

à Es preciso que la posesión se prolongue durante el tiempo que señala la ley, en forma
continua. Así, se da la posibilidad al verdadero dueño para reclamar la cosa.
El Art. 717 CC permite al poseedor agregar la posesión de sus antecesores a la suya, con
las limitaciones que señala (se la apropia con sus calidades y vicios).
Esto es una facultad, incluso para el heredero, pese a que el Art. 2500 inc. 2º CC señala
que “La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente,
que se entiende poseer a nombre del heredero.” La posesión no se transmite.
Por lo tanto, para adquirir por prescripción ordinaria se requiere haber poseído
continuamente y durante el lapso que varía, dependiente si se trata de bienes muebles (2
años), o de bienes inmuebles (5 años). El plazo es continuo y de días completos.
Una característica esencial de este tipo de prescripción es que se ve afectada por la
suspensión, la que opera únicamente hasta que se cumpla el plazo de prescripción
extraordinaria.
B) PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.

3ER REQUISITO: TRANSCURSO DEL TIEMPO EXIGIDO POR LEY. Exige la posesión irregular ininterrumpida durante 10 años.

Art. 2511 CC. “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años
El tiempo exigido dependerá del tipo de prescripción de que se trate. Debiendo además contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509.”
distinguirse el tipo de derecho de que se trata.
Cómputo del plazo:
I. Prescripción ordinaria:
a. Los 10 años valen para bienes muebles e inmuebles.
i) Bienes muebles: el plazo es de 2 años.

99 100
b. Corre contra toda persona y no se suspende.
Cuando no se ha adquirido el dominio por prescripción ordinaria, sea en razón de la
suspensión o porque no se cumplían los requisitos necesarios para ello, es posible adquirir
por prescripción extraordinaria.
La formulación de las reglas referentes a prescripción extraordinaria se debe, en gran
medida, a que en el origen de la prescripción no se daba cabida a la adquisición por
prescripción cuando no se reunían copulativamente los elementos de la prescripción
regular (justo título y buena fe). Así, los vicios clásicos de la posesión eran cuatro:
- Falta de título o título injusto
- Mala fe
- Violencia
- Clandestinidad
Art. 2510 CC. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.
Es por ello que los números 1 y 2 de la norma que regula la prescripción extraordinaria
(artículo 2.510), se formulan sobre la base de los elementos constitutivos de la
prescripción regular, no estableciéndolos como necesarios, o bien, presumiéndolos. Así
tenemos:
1° Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno
2° Se presume en ella de derecho la buena fe
En la redacción del Art. 2.510 se establece de manera implícita la posesión irregular, ya
que los dos elementos constitutivos de la posesión regular se dan por obviados. En esta
norma la observancia de las reglas morales se rinde ante la realidad posesoria y a la
conveniencia de certeza.
Con todo, la existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no
conduce a prescripción (el título de tenedor es indeleble en el tiempo). Sin embargo, ésta
es una presunción meramente legal y puede impugnarse conforme a las reglas primera y
segunda del artículo 2.510 N°3. A saber:
101
1° Que durante 10 años no haya existido un reconocimiento de dominio por
parte del prescribiente. Respecto a este hecho, la carga de la prueba le
corresponde al que se alega dueño.
2° Que se haya poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción. Esta regla
expresa que se debió tener una posesión útil. La carga de la prueba le corresponde
al que alega la prescripción
La posesión del que alega prescripción debe revestirse de las características básicas a
toda posesión (exclusividad, continuidad, etc.)
Con el régimen de posesión inscrita esta prueba se ha simplificado. Antes el mero tenedor
y el poseedor se distinguían sólo por rasgos externos. Con la aparición de los sistemas
registrales no hay posesión sin inscripción y para que concurran los requisitos previstos
en regla 3° del Art. 2.510 se requiere que con el título de mera tenencia se haya
realizado una inscripción (lo que es completamente excepcional en la práctica).
2. Prescripción de derechos reales que no son el dominio.
La regla general es que con las mismas condiciones que el dominio se puedan adquirir por
prescripción los otros derechos reales (Art. 2.512).
Para adquirir los derechos, se requiere haberlos poseído, esto es, se debe haber actuado
como titular del derecho real (en el caso del usufructo, por ejemplo, haber actuado como
usufructuario).
Existen derechos reales respecto a los que la ley establece condiciones especiales para su
adquisición por prescripción, de manera que constituyen una excepción a la regla general.
Estos son el derecho de censo, el de herencia, y el de servidumbre
(a) Derecho real de censo y herencia: Para adquirirlos por prescripción se
requiere un lapso de diez años.
La norma del Art. 2.512 es equívoca respecto al derecho de herencia, ya que éste
sí puede adquirirse por prescripción ordinaria. Si al heredero putativo le ha sido
conferida la posesión efectiva, o el testamento ha sido reconocido judicialmente (si
se trata de un legatario putativo), el decreto y la sentencia les servirán de justo
título, respectivamente. Si estos justos títulos van acompañados de buena fe, es
posible adquirir por la prescripción ordinaria de cinco años (Art. 1.269, en relación
al Art. 704 N °4).
(b) Derecho real de servidumbre: Las servidumbres son el único derecho real
que no se encuentra sujeto al sistema registral. Éstas se prueban acorde a la regla
del Art. 925, y no a la del Art. 924: la posesión de una servidumbre se prueba por
actos materiales.
Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son aparentes y
continuas por prescripción adquisitiva de 5 años. Así, para adquirir por prescripción
una servidumbre, ésta debe reunir copulativamente los requisitos de apariencia y
continuidad (Art. 882).
102
 4TO REQUISITO: LA PRESCRIPCIÓN NO DEBE ESTAR INTERRUMPIDA NI
SUSPENDIDA.
INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.
Enunciado.
La posesión no debe estar conformada por actos aislados, sino que debe ser permanente.
Así, la posesión no sólo tiene que haberse adquirido y ser útil, sino que además debe ser
continua, esto es, que no exista disolución jurídica de la posesión. A la permanencia de la
posesión se opone la interrupción.
El que la posesión no sea interrumpida es un requisito que opera para ambos tipos de
prescripción (ordinaria y extraordinaria).
Puede interrumpirse la posesión:
(a) Naturalmente: La posesión cesa, se pierde; ya sea porque la ha adquirido un
tercero, o porque los actos posesorios se han hecho imposibles.
(b) Civilmente: Porque el que se pretende dueño interpone una acción judicial para
recuperar la cosa.
La interrupción natural se produce porque cesa la posesión, mientras que la civil se
produce porque el dueño ejerce su derecho.
El efecto usual de la interrupción es la pérdida del tiempo que se hubo poseído con
anterioridad. Aún así, para cada tipo de interrupción existen reglas especiales que
impiden este efecto. La suspensión, por ejemplo, es una institución que sólo se aplica a la
prescripción ordinaria, y que tiene por objeto proteger a ciertas personas y se diferencia
de la interrupción en que no afecta el período anterior de posesión.
En una forma distinta, la interrupción también es una institución de la prescripción
extintiva (ver artículo 2.518).
Art. 2501 CC. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.”
(a) Interrupción natural (Art. 2502).
Art. 2502 CC. La interrupción es natural:
1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;
2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.
La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración;
pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a
menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.
103
Se produce cuando la posesión cesa, y puede deberse a dos causas. Estas son:
(i) Que la posesión se haya hecho imposible (artículo 2.502 N° 1): Esto implica
que sobre la cosa no se puedan realizar actos posesorios. Es un caso en que, por
pérdida del corpus, se hace imposible la posesión porque la cosa queda
desvinculada la realización de actos posesorios.
Ejemplos: la inundación y la pérdida de la cosa (sin que se conserve el poder de
que habla el artículo 727).
La posesión inscrita -aún cuando podría considerarse subsistente en razón a su
naturaleza jurídica- cesa, ya que la imposibilidad de la posesión hace que la
inscripción sea un atributo puramente formal, carente de toda base posesoria
De hecho, los efectos de esta interrupción se asimilan a los de la suspensión: una
vez recobrada la posesión, sólo se descuenta el período en que la posesión se hizo
imposible (artículo 2.502 inciso 2°).
(ii) Que un tercero entre en posesión (artículo 2.502, N° 2): Cuando un tercero
entra en posesión, el que la tenía la pierde. Ello no obsta que ésta pueda
recuperarse mediante las acciones posesorias, ya que -de hacerlo- se entiende que
no ha habido interrupción (artículo 2.502 inciso 2°).
La jurisprudencia ha extendido la aplicación del Art. 2.502 inc. 2 a cualquier forma de
recuperar la posesión (acción publiciana, acción de precario, acción de protección, etc.).
La interrupción mediante apoderamiento material de los bienes sujetos a posesión inscrita
no la hace cesar (artículo 726 - 728 inciso 2°).
Efectos que produce esta interrupción natural: se pierde todo el tiempo que se llevaba de
posesión. Hay que distinguir:
a. Si se recobra la posesión por vías de hecho, se pierde todo el tiempo anterior.
b. Si se recobra por medios legales (acción posesoria), se entiende que nunca se ha
interrumpido la prescripción, lo que concuerda con el Art. 731 CC.
La interrupción natural puede ser alegada por cualquiera que tenga interés.
(b) Interrupción civil (Art. 2.503).
Art. 2503 CC. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa, contra el poseedor.
Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:
1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;
2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.
104
Supone un acto del dueño de la cosa que se posee, más concretamente, de la
interposición de un recuso judicial.
La doctrina ha estimado que la interrupción se puede producir por cualquier medio
judicial: vía de acción o de excepción (por ejemplo, cuando el verdadero dueño se
defiende contra el poseedor que reivindica mediante la acción publiciana). Sin embargo,
lo usual será que el que se pretende dueño se defienda por la vía de la reconvención.
En el Art. 2.503 se atiende al concepto procesal de acción: no es necesario que exista el
derecho, basta que quien deduce la acción "se pretenda dueño". Sin embargo, para evitar
una desvirtuación de esta institución, en la misma norma se señalan las excepciones a la
interrupción de la posesión. Así, aún interpuesta la acción, no se podrá alegar
interrupción:
(i) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal, de manera que
la interposición de la demanda no produzca efecto de interrupción, (artículo 2.503
N° 1). Este es un principio general del Derecho.
(ii) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o si se declaró
abandonada la instancia, hoy abandono del procedimiento (artículo 2.503 N° 2).
(iii) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución (artículo 2.503 N° 3).
La segunda y tercera excepciones se refieren a quien interpone la demanda y el derecho
que alega no le es reconocido en juicio (sea porque durante el transcurso del juicio
desistió, abandonó el procedimiento o si el demandado fue absuelto). (Arts. 152 y
siguientes CPC).
La interrupción de la posesión tiene efectos relativos (personales), sólo quien ha
interpuesto la acción podrá alegar la interrupción. La acción no favorece a una persona
distinta de quien la ha interpuesto, aún cuando ésta le fuera útil (Art. 2.503 inciso 2°). La
excepción a esta regla está dada cuando actúa un comunero, ya que se estima que éste
actúa protegiendo a la comunidad (artículo 2.504).
Los tribunales de justicia, en la práctica, han interpretado las reglas de interrupción
extensivamente en favor del dueño. Así, por ejemplo, han entendido interrumpida la
prescripción aún cuando - por error - la demanda se hubiere interpuesto ante un tribunal
incompetente y el vicio se alegase una vez que se ha cumplido el plazo de prescripción; y
también cuando se ejerce una acción equivocada. De esta manera, se requiere tan sólo
una manifestación judicial del dueño orientada a proteger su derecho.
Efectos que produce la interrupción civil. Si el fallo que resolvió el litigio es favorable al
propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión; si es favorable al poseedor,
se entiende que no se ha interrumpido la prescripción.
La interrupción tiene lugar tanto en caso de prescripción ordinaria como extraordinaria,
pues las disposiciones están antes de la clasificación. Además, el Art. 2510 CC exige, para
la prescripción extraordinaria, que la posesión haya sido ininterrumpida.
105
SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
La suspensión es una institución típica de protección.
· Es un beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no
corra la prescripción, mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista el
legislador.
· Es la detención del transcurso del plazo mientras dura la causa suspensiva; pero
desaparecida ésta, el plazo continúa y el período anterior a la suspensión se agrega al
posterior a la cesación de la misma.
· No pone término a la posesión, ésta se considera continua, pero se suspende el plazo
de prescripción en favor de:
(a) Incapaces absolutos (menores, dementes y sordos mudos) y, en
general, personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduría (artículo
2.509 N° 1).
(b) Mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal (artículo 2.509,
N° 2), excepto cuando estén parcialmente separadas de bienes o divorciadas,
respecto de los bienes que ellas administran.
Dentro de los bienes que administra el marido en la sociedad conyugal, hay un
grupo de bienes, llamados bienes propios de la mujer (en esencia, los bienes
inmuebles adquiridos a título gratuito o que pertenecen a la mujer por un título
anterior al matrimonio). Respecto de estos bienes opera la suspensión, como una
medida de protección establecida en favor de la mujer.
Por su parte, en virtud del Art. 2.509, respecto a los bienes que son administrados
por la mujer, aún estando ésta casada en comunidad de bienes, la suspensión no
produce efecto.
(c) Herencia yacente (artículo 2.509 N°3). La herencia yacente corresponde
al patrimonio de un causante que aún no ha sido aceptado por él o los herederos,
al que le es nombrado un curador a fin de que lo administre mientras aparece el
sucesor jurídico del causante. En este caso, la suspensión se realiza en favor de los
herederos (aún cuando por parte de la doctrina se haya señalado que la herencia
yacente es persona jurídica).
Art. 2.509 inc. final: “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.
Razones:
a. Si hubiera prescripción entre cónyuges, sería causa de perturbaciones en el hogar.
b. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y el usufructuario es un
mero tenedor (no puede prescribir).
106

c. El marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el encargado de interrumpir
las prescripciones que corran en contra de los bienes de la mujer.
d. La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Si se permitiera la
prescripción, podría encubrir una donación de este tipo.
Se discute si la suspensión entre cónyuges se aplica a la prescripción extraordinaria:
A) Se aplica a ambas prescripciones, ordinaria y extraordinaria:
1) El Art. 2509 CC dice que se suspende siempre, sin distinguir.
2) Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
3) El Art. 2511 CC, que dice que la prescripción extraordinaria no se suspende en
favor de las personas enumeradas en el Art. 2509 CC, no alcanza a los cónyuges,
pues no están enumerados, sino que están aparte.
B) Se aplica sólo a la prescripción ordinaria:
1) El Art. 2509 CC es un beneficio que la ley otorga, es una disposición excepcional
que admite sólo interpretación restrictiva (no analógica).
2) Las palabras “siempre entre cónyuges” se refieren al inciso anterior, es decir, se
aplica también a la mujer separada judicialmente o separada de bienes.
3) El término “enumeradas” significa “indicadas”.
La enumeración del Art. 2509 CC es taxativa.
Diferencias entre interrupción y suspensión.
1. Efecto propio:
- Interrupción: se pierde todo el tiempo anterior.
- Suspensión: sólo se descuenta el tiempo de su duración.
2. Origen:
- Interrupción: hecho externo, ya sea de la naturaleza o del hombre. Los
incapaces deben alegar la prescripción por medio de sus representantes.
- Suspensión: tiene su fuente en la ley, y está establecida en atención a la
calidad del propietario, no requiriéndose un hecho externo. El objeto de la
suspensión es evitar que se perjudiquen los intereses de los incapaces por
negligencia de sus representantes.
3. Quién puede alegarla:
- Interrupción: cualquier interesado (natural) o quien entabló la acción
(civil).
- Suspensión: sólo aquel en cuyo favor está establecida.
107
4. Alcance:
- Interrupción: se aplica a prescripción ordinaria y extraordinaria.
- Suspensión: se aplica sólo a la ordinaria, salvo el caso de los cónyuges, en
que se discute.
VI. EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.
Por prescripción se adquiere el dominio de las cosas, por tanto nace para el prescribiente
(la prescripción produce sus efectos desde que es declarada judicialemente):
1. Una acción para exigir la restitución de la cosa en caso de ser privado de la posesión.
2. Una excepción para oponerla al dueño en contra de quien se ha prescrito.
La excepción de prescripción es una excepción a la regla de que las excepciones deben
oponerse en la contestación de la demanda: se puede oponer en cualquier momento del
juicio, antes de la citación para oír sentencia (primera instancia) o de la vista de la causa
(segunda instancia).
La adquisición de la propiedad por prescripción se produce retroactivamente: se reputa
dueño al poseedor desde el momento en que comenzó a correr la prescripción. Esto
permite consolidar los actos llevados a cabo por el poseedor durante el tiempo intermedio
(la constitución de derechos reales sobre la cosa, por ejemplo) y también le da derecho a
los frutos que haya obtenido durante el mismo período de tiempo aún cuando haya sido
poseedor de mala fe.
Respecto de terceros, la inscripción de la sentencia que declara la prescripción es tan sólo
un requisito de oponibilidad, no es constitutiva de dominio (artículo 2.513).
VII. PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.
Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino
desde la inscripción del segundo.”
¿Esto se aplica a ambas clases de prescripción?
A) Sólo a la ordinaria; para la extraordinaria no es necesaria la inscripción.
1) La inscripción es sólo un requisito de la posesión regular; si falta, la posesión es
irregular, y permite la prescripción extraordinaria.
2) El Art. 2510 CC, que rige la prescripción extraordinaria, no exige título alguno, y
presume de derecho la buena fe aunque falte el título.
3) El Art. 2510 CC es una norma excepcional que prima sobre el Art. 2505 CC.
108
 4) Si se aplicara a la extraordinaria, nunca habría prescripción extraordinaria contra
título inscrito, y se protegería al dueño negligente en perjuicio de quien trabaja el
inmueble.
B) Se aplica a ambas (posición mayoritaria):
1) El Art. 2505 CC no distingue.
2) Por su ubicación, es la última disposición que rige a ambas clases.
3) En el Proyecto estaba en las reglas aplicables a la ordinaria, pero se cambió.
4) Es una disposición doblemente especial: se aplica sólo a los inmuebles inscritos,
por lo que debe primar sobre el Art. 2510 CC.
5) Sí podría haber prescripción extraordinaria contra título inscrito: el caso del
pretendido mandatario que enajena la cosa en contra del supuesto mandante.
6) El Art. 2505 CC cierra armónicamente la teoría de la posesión inscrita exigiendo
inscripción en todo caso.
7) El argumento del dueño negligente es una crítica a la ley, no una razón.
109
CAPÍTULO IX. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
I. CONCEPTO.
Art. 889 CC. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”
La acción reivindicatoria tiene por finalidad recuperar la posesión de una cosa de la cual
se es dueño y que se ha perdido, ya sea por usurpación, nulidad o resolución de un
contrato u otros eventos similares. Excepcionalmente se utiliza para recuperar el valor de
la cosa, o los perjuicios sufridos (Arts. 898 y 900)
- No es la única acción que ampara el dominio. De los diversos contratos nacen
acciones personales para obtener la restitución de la cosa, las cuales tiene menos
dificultades de prueba que la reivindicatoria.
II. REQUISITOS PARA ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
1) ES NECESARIO SER DUEÑO DE LA COSA.
Art. 893 CC. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda,
absoluta o fiduciaria de la cosa.”
Art. 892 CC. “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.” Es decir, el
comunero puede reivindicar su cuota.
Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la cosa, aunque no se pruebe el dominio
mediante acción publiciana.
Art. 894 CC. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión
regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”
Muchas veces es muy difícil probar el dominio, pero fácil probar la posesión.
De acuerdo al Art. 700 inc. 2º CC, se presume dueño al poseedor.
El poseedor regular puede encontrarse en 3 situaciones:
1) El plazo se ha cumplido y ello ha sido declarado judicialmente.
2) El plazo se ha cumplido, pero no se ha declarado judicialmente.
3) El plazo no se ha cumplido.
110
 Problema: ¿Puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo de prescripción
entablar la acción publiciana?
i. Sólo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo: el Art. 894 CC no
se refiere a los poseedores que no han cumplido el plazo, pues en su caso, si otro se
apodera de la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripción, y el poseedor ya no está
en situación de adquirir la cosa por prescripción.
ii. La acción publiciana está establecida justamente en favor del poseedor regular que está
en vías de ganar la cosa por prescripción cuando el plazo no se ha cumplido. El que ha
enterado el plazo no es poseedor, es dueño, y entabla la acción reivindicatoria, no la
publiciana. La sentencia que declara la prescripción es declarativa.
2) EL DUEÑO DEBE HABER SIDO PRIVADO DE LA POSESIÓN DE LA COSA.
- Los litigantes son el propietario no poseedor contra el poseedor no dueño.
4) La cuota de una comunidad (artículo 892). También se puede reivindicar una cuota
(Art. 892 CC). Problema: ¿Se puede reivindicar una cuota de una universalidad
jurídica? La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que da a cada comunero
una cuota sobre cada una de las cosas que compone la comunidad), ha señalado
que sí se puede reivindicar.
Art. 889 CC. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que
no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
Art. 890 CC. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro
establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.
Art. 891 CC. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.

- El objeto de la litis es la posesión; Art. 892 CC. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

- La causa de pedir, el dominio.

No pueden reivindicarse:
Quien reivindica debe probar el dominio, pues al entablar la acción, reconoce la posesión
de la contraparte, amparada por la presunción del Art. 700 inc. 2.
1) El derecho de herencia, pues recae sobre una universalidad jurídica. El heredero
está amparado por la acción de petición de herencia, que emana del dominio que
- Excepción: el Fisco no debe probar su derecho de dominio, porque tendría que probar
tiene sobre la misma. En dicha acción no se discute el dominio, sino la calidad de
un hecho negativo indeterminado: que no tiene otro dueño.
heredero. Pero de todos modos puede entablar la acción reivindicatoria para reclamar
las cosas singulares de la universalidad.
- Para probar el dominio se aplican las reglas generales de la prueba. Si el MAD es
originario, sólo se debe probar el dominio propio; si es derivativo, debe probarse el
2) Los derechos personales, sin perjuicio de la reivindicación del documento en que
dominio de los antecesores.
constan.
- Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no entabla la
3) Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén
reivindicatoria, pues no ha sido privado de la posesión. Debe entablar la acción de
u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma clase (Art. 890 inc.
precario, o la acción posesoria de restablecimiento. Sin embargo, hay quienes sostienen
2º CC).
que a la inscripción debe acompañar la tenencia con ánimo de señor y dueño para
constituir posesión. Por tanto, el dueño del inmueble cuya tenencia material ha perdido,
4) Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto acreedor enajena la cosa
puede entablar la reivindicatoria.
pagada, ¿puede el que pagó reivindicar en contra del tercero?
3) QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE REIVINDICARSE.
a. Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe: no puede.
b. Si el título es gratuito: sí puede, si la cosa es reivindicable. (Art. 2303)
Sólo se pueden reivindicar:
5) Las cosas adquiridas por prescripción por un tercero.
1) Cosas singulares (Art. 889), por lo tanto, el derecho de herencia no puede
reivindicarse porque recae sobre una universalidad jurídica.
6) Caso de la resolución del contrato: no se puede reivindicar contra terceros
poseedores de buena fe (Arts. 1490 y 1491 CC).
2) Cosas corporales (Art. 890), ya sean raíces o muebles.Ç

3) Los derechos reales que recaigan sobre dichas cosas corporales (Art. 891)

111 112
 III. PROCEDIMIENTO.
El procedimiento en que se entabla la acción reivindicatoria se tramita conforme a las
reglas del juicio ordinario.
IV. CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR.
Art. 895 CC. “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.”
Es relevante saber quién es poseedor pues es el legítimo contradictor, y las sentencias
tienen efectos relativos. Por ello, se toman medidas de resguardo en favor del
reivindicante:
a) Art. 896 CC. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar
el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.”
b) Art. 897 CC. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se
reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este
engaño haya resultado al actor.”
Acción de dominio contra herederos.
Art. 899. La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que
posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de
los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a
prorrata de sus cuotas hereditarias.
Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente clase: una divisible (las
indemnizaciones) y una indivisible (la restitución de la cosa).
V. CASOS EN QUE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA NO SE DIRIGE CONTRA EL
ACTUAL POSEEDOR.
1) Se puede dirigir en contra del que dejó de poseer la cosa.
a. El poseedor está de buena fe:
Art. 898 CC. “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la restitución
de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible o difícil su
persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo
hecho la enajenación.” (Confirma un acto que le era inoponible).
En este caso, no se persigue la cosa, sino el precio recibido por la misma (se produce
subrogación real). No obsta a la buena fe el saber que la cosa era ajena, pues para
calificar la buena fe se atiende al momento en que empieza la posesión.
Existen dos vías para explicar este derecho que la ley concede al reivindicante:
113
(i) Una técnica: Se entiende que hay una subrogación real del precio por el bien.
(ii) En razón a la responsabilidad extracontractual: El poseedor que ha enajenado la cosa
ha causado un perjuicio al dueño de ella, que es imputable a un hecho o culpa suyos.
Nace una acción indemnizatoria con independencia de la buena o mala fe del que lo
enajenó.
b. El poseedor está de mala fe:
Art. 900 CC. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer, podrá
intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el actual
poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y derechos que
según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre
ella. (Se entiende que ratifica la venta)
En este caso la acción se dirige contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya
a dejado de poseer, aún cuando la cosa se haya destruido (le haya o no aprovechado).
Cuando la posesión es de mala fe siempre nace una acción indemnizatoria, que no
requiere calificación.
Aún cuando el poseedor de mala fe haya dejado de poseer, cabe la acción reivindicatoria
contra él respecto de los frutos, deterioros y expensas.
Así el objeto de esta acción puede ser:
- la cosa
- el precio de venta
- el valor actual
- los frutos, deterioros y expensas
Saneamiento: obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la cosa y
que consiste en indemnizarlo cuando el comprador es privado en todo o parte de la cosa
por sentencia judicial (evicción). De acuerdo al Art. 900 inc. final CC, esta obligación no
pesa sobre el reivindicante, sino sobre el poseedor de mala fe que dejó de poseer; pero
respecto del poseedor de buena fe, el Art. 898 CC nada dice, por lo que el reivindicante
responde del saneamiento.
2) La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor.
Art. 915 CC. “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga
indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.”
VI. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
Se extingue por la prescripción adquisitiva. No basta la inacción del propietario; es
necesario que otra persona adquiera la posesión.
114
 Art. 902 CC. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor
Art. 2517 CC. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
mismo derecho. Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa,
y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo
de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.
Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene plazo fijo de prescripción.
El reivindicante puede ser burlado por el poseedor, por lo que se consideran ciertas
VII. NATURALEZA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
medidas precautorias para asegurar el resultado del juicio:
La acción reivindicatoria es una acción real, porque deriva de un derecho real.
1) Cosa mueble: Art. 901 CC. “Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere
motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el actor pedir su
VIII. CALIDAD DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de
restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” (Art. 291 CPC)
Puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se persigue.
Esto tiene importancia para determinar la competencia del tribunal.
2) Cosa inmueble: Art. 902 inc. 2º CC. “Pero el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y
IX. OBJETO DE LA PRUEBA.
semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de
temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.” Se puede
El objeto de la prueba en un juicio restitutorio es el derecho de dominio. La carga de la
pedir el nombramiento de interventores (Art. 293 y 294 CPC).
prueba recaerá sobre quien alegue tal derecho.
Pueden solicitarse, además, otras medidas precautorias. Ej. Prohibición de celebrar actos
y contratos.
El demandado, en su calidad de poseedor, goza de una presunción de dominio a su favor.
XII. PRESTACIONES MUTUAS.
La vía más frecuente de probar el dominio es la prescripción adquisitiva extraordinaria, la
que consta por la inscripción de la posesión en el registro correspondiente. Se recurre a la
Son las indemnizaciones, devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente
prescripción extraordinaria, pues de esta forma se evita la calificación del título, y de la
reivindicante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio.
posesión.
A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante.
Respecto a los bienes muebles si existe algún tipo de registro, se recurrirá a este como
B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido.
título que sirva de antecedente de dominio (escrituras o facturas, por ejemplo).
A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante.
De haber pugna entre dos o más títulos, corresponderá al juez determinar el más
procedente.
1. Restitución de la cosa.
X. GARANTÍAS CON QUE CUENTA EL REIVINDICANTE. Art. 904 CC. “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez
señalare;…”
El actor cuenta con diversas garantías para asegurar el resultado del juicio. Puede así,
Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo.
impetrar medidas precautorias, y también solicitar prohibiciones de enajenar. Dentro de
las primeras, puede citarse el secuestro, que opera respecto de los bienes muebles; y el
2. Indemnización de los deterioros que ha sufrido la cosa.
nombramiento de interventores, que opera respecto de los bienes inmuebles.
Art. 906 CC. “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
Desde la contestación e la demanda se entiende que el poseedor está de mala fe. sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
XI. MEDIDAS PRECAUTORIAS DURANTE EL JUICIO. en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.”
El demandado está protegido porque goza de la presunción de ser dueño de la cosa, y
El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la contestación de la demanda.
además tiene el goce de la cosa hasta la sentencia definitiva (Art. 902 inc. 1º CC).
Sólo responde del provecho que ha obtenido porque no puede haber
enriquecimiento injusto.

115 116
 3. Restitución de los frutos.
Art. 907 incs. 1º a 3º CC. “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.”
La buena o mala fe se refiere al momento de percepción de los frutos (Art. 913
CC).
4. Gastos del pleito y de conservación y custodia.
Art. 904 parte final CC. “…y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.”
B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido.
1. Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de producción de los
frutos.
Art. 907 inc. final CC. “En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos
ordinarios que ha invertido en producirlos.”
2. Debe abonarle las mejoras.
Mejoras: toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por objeto su
conservación o un aumento de valor, o en razón de ornato o recreo. Son los gastos
hechos para una cosa. Pueden ser de 3 clases:
a. Necesarias: indispensables para la conservación y mantenimiento de la cosa. El
reivindicante debe siempre abonarlas, independiente de la buena o mala fe del
poseedor.
Art. 908 inc. 1º CC. “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las expensas
necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:”
Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases:
1. Obras materiales: Art. 908 inc. 2º CC. “Si estas expensas se invirtieron
en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un
dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado
por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto
hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras
al tiempo de la restitución.”
117
2. Obras inmateriales: Art. 908 inc. final CC. “Y si las expensas se
invirtieron en cosas que por su naturaleza no dejan un resultado material
permanente, como la defensa judicial de la finca, serán abonadas al
poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador, y se hubieren ejecutado
con mediana inteligencia y economía.”
b. Útiles: Art. 909 inc. 2º CC. “Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan
aumentado el valor venal de la cosa.” La buena o mala fe se considera al momento
de hacerse la mejora (Art. 913 CC).
Poseedor de buena fe:
Art. 909 inc. 1º y 3º CC. “El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le
abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en qué
consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en
dicho tiempo.”
Poseedor de mala fe:
Art. 910 CC. “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de
que habla el artículo precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin
detrimento de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían
dichos materiales después de separados.”
Art. 912 CC. “Se entenderá que la separación de los materiales, permitida por los artículos
precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado
que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello.”
c. Voluptuarias:
Art. 911 CC. “En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el
artículo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el
valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción
insignificante.”
3. Derecho de retención del poseedor vencido.
Art. 914 CC. “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y
mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.”
Los bienes retenidos se equiparan a los dados en prenda o hipoteca para efectos de
su realización y preferencia (Art. 546 CPC).
118
 CAPÍTULO X. LAS ACCIONES POSESORIAS.
I. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.
Art. 916 CC. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos.”
- Las acciones posesorias tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho
relativa a los inmuebles y a evitar que, substituyéndose a la autoridad del Estado, los
particulares se hagan justicia por sí mismos.
- Por lo tanto, su función esencial es la de cautelar situaciones de hecho, no conceden ni
declaran derechos permanentes.
- Permiten a su titular (poseedor) mantener la situación en que se encuentran, mientras
se deduce en juicio la acción de dominio.
- La acción posesoria nace de un hecho, no de un derecho, por lo tanto no es real ni
personal. Pero se la califica de acción real porque puede ejercerse sin respecto a
determinada persona.
- La acción posesoria es siempre inmueble, pues resguarda la posesión de inmuebles o
derechos reales constituidos en ellos.
II. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.
Las principales son las siguientes:
1. Qué ampara. La acción reivindicatoria ampara un derecho (el dominio); la posesoria,
un hecho (la posesión).
2. Titular de la acción. El titular de la reivindicatoria es el dueño, y excepcionalmente el
poseedor regular; el de la acción posesoria es el poseedor, y excepcionalmente el mero
tenedor.
3. Causa de pedir. La causa de pedir de la reivindicatoria es el dominio, y hay que
probarlo; la de la posesoria es la posesión, y también hay que probarla (Art. 923 CC).
4. Tramitación. La reivindicatoria se tramita en un juicio ordinario (lato conocimiento); la
posesoria, en un juicio de tramitación rápida (juicio sumario).
5. Cosa Juzgada. El fallo del juicio reivindicatorio produce el efecto de la cosa juzgada; el
del posesorio también, pero deja a salvo la posibilidad de que el vencido entable la acción
reivindicatoria.
6. Prescripción de la acción. La reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva
del dominio; la posesoria, por prescripción extintiva de un año (regla general, Art. 920
CC).
119
7. Naturaleza. La reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; la posesoria es siempre
inmueble.
III. REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIÓN POSESORIA.
Son 3 requisitos:
1. QUE LA PERSONA TENGA LA FACULTAD DE ENTABLAR LA ACCIÓN POSESORIA:
Art. 918 CC. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo.”
El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo de la
posesión. No es necesario que el poseedor cumpla este plazo por sí solo; puede agregar
posesiones (Art. 920 inc. final CC).
Art. 920 inc. final CC. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718
y 719, se aplican a las acciones posesorias.
2. QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE AMPARARSE POR LA VÍA DE LA ACCIÓN POSESORIA.
De acuerdo a la definición, ampara bienes inmuebles y derechos reales constituidos en
ellos (Art. 916 CC).
Art. 916 CC. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos.
Art. 917 CC. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes
o discontinuas, no puede haber acción posesoria.
- También se excluye el derecho de herencia, pues no es inmueble. Pero nada obsta a
que se entable para amparar un inmueble determinado que se posee a título de heredero.
- En cuanto al usufructuario, usuario y habitador, ellos son meros tenedores respecto
de la cosa, pero poseedores de su derecho, y pueden entablar una acción posesoria para
ampararlo (Art. 922 CC).
- Entre comuneros no se puede entablar la acción posesoria, pues no hay lugar entre
ellos a la prescripción. Así ha fallado la jurisprudencia.
3. DEBE INTENTARSE DENTRO DE CIERTO PLAZO (QUE LA ACCIÓN NO ESTÉ PRESCRITA).
Las acciones posesorias prescriben en 1 año (que es el plazo que necesita el otro para
ampararse en la acción posesoria).
120
 Art. 920 CC. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia,
o desde que haya cesado la clandestinidad
Este plazo no se suspende, corre contra toda persona (Art. 2524 CC).
Las acciones posesorias se tramitan en juicios rápidos que reciben el nombre de
interdictos.
IV. PRUEBA DE LA POSESIÓN.
Entablada la acción, debe acreditarse:
1. Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante 1 año.
2. Que la posesión ha sido arrebatada. No es necesario que se prive de la posesión,
también puede ser una molestia o embarazo (conducen a acciones posesorias distintas).
V. INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 924 Y 925.
Art. 924 CC. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.
Art. 925 CC. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa
la posesión.
1. El Art. 924 CC contempla la forma de probar la posesión de todos los derechos
inscritos, con excepción del dominio; el Art. 925 CC se refiere precisamente a la
prueba de la posesión del suelo:
a) El Art. 916 CC distingue claramente entre dominio y demás derechos reales.
b) El legislador identifica el dominio con el bien raíz. Para probar la posesión del
dominio, se aplica el Art. 925 CC, esté o no inscrito el inmueble.
Críticas:
a) La asimilación entre el dominio y la cosa no es tan precisa; por algo la distinción
entre cosas corporales e incorporales, y dentro de estas últimas, los derechos reales
(como el dominio).
b) El Art. 924 CC no excluye el dominio.
c) Esta interpretación contradice la teoría de la posesión inscrita.
121
2. El Art. 924 CC se refiere a la prueba de la posesión de todos los derechos
reales inscritos, incluso el dominio; el Art. 925 CC se refiere a la prueba de la
posesión de los derechos reales no inscritos:
Esta interpretación es aceptada en general, pero con modificaciones: el Art. 925 CC se
aplica a los inmuebles inscritos y a otros casos:
1) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión
material le sirve de prueba.
2) Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al poseedor material.
3) Cuando hay discusión respecto de los deslindes, se prefiere al poseedor material.
VI. ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR.
1. Querella de amparo.
Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Supone que el poseedor conserva la posesión. Sus objetivos están
en el Art. 921 CC:
Art. 921 CC. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le
despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que
fundadamente teme.
i. Que no se turbe o embarace la posesión.
ii. Que se indemnicen daños provocados por los actos de perturbación.
iii. Que se dé garantías contra el daño fundadamente temido.
Se dirige contra el que perturba la posesión, aunque sea el propietario.
2. Querella de restitución.
Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesión de una cosa, y sus objetivos son recuperar la posesión y obtener indemnización
(Art. 926 CC).
Art. 926 CC. El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le
restituya, con indemnización de perjuicios.
Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del bien, debe entablar la querella
de amparo, pues no ha perdido la posesión.
122
 Art. 927 CC. La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda
persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título.
Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe;
y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán insólidum.
3. Querella de restablecimiento.
Es la acción que se otorga al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera
tenencia de un inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de
esa violencia.
Su fundamento, más que el amparo de la posesión, es la sanción a la violencia. No es
propiamente una querella posesoria, porque puede ejercerla el mero tenedor (Art. 928
inc. 1º CC).
VII. DIFERENCIAS DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO CON LA QUERELLA
DE AMPARO Y LA DE RESTITUCIÓN.
1) Qué se debe probar. En la de amparo y restitución es necesario probar la posesión; en
la de restablecimiento, basta acreditar la mera tenencia.
2) Quién puede entablarla. Las de amparo y restitución sólo puede entablarla el poseedor
útil; la de restablecimiento, puede entablarla también el poseedor vicioso, incluso el mero
tenedor.
3) Prescripción. Las de amparo y restitución prescriben en 1 año; la de restablecimiento,
en 6 meses.
4) Cosa juzgada. La cosa juzgada en la de restablecimiento es aún más débil que en las
otras, pues deja a salvo las acciones posesorias correspondientes.
VIII. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
Enunciación:
- Denuncia de obra nueva.
- Denuncia de obra ruinosa.
Reglas comunes.
1. No se requiere el año de posesión tranquila e ininterrumpida exigido por el Art. 918
CC, pues está comprometido el interés público.
2. Pluralidad de sujetos:
(a) Pluralidad de querellados (Art. 946 inc. 1º CC).
Hay 2 obligaciones:
- Destrucción o reparación de una obra: obligación indivisible y solidaria.
123
- Indemnización de perjuicios: obligación simplemente conjunta.
(b) Pluralidad de querellantes (Art. 946 inc. 2º CC): también 2 obligaciones:
- Cada uno puede pedir la prohibición, destrucción o enmienda.
- Cada uno puede pedir la indemnización, pero sólo por el daño que haya
sufrido, a menos que legitime su personería por los demás.
3. No tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (Art. 947 CC).
1. DENUNCIA DE OBRA NUEVA.
Art. 930 inc. 1 CC. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión.
Art. 931 CC. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce
de una servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté
sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria
de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.
Obras nuevas no denunciables: Art. 930 inc. 2º y final CC.
“Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a
lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño
de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, cañerías, etc.”
2. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA.
· Obras ruinosas denunciables (Art. 932 y 935 CC):
- Edificios y construcciones que amenacen ruina.
- Árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.
· Objetivos de la acción:
i. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; u
ii. Obtener su reparación, si la admite; u
iii. Obtener que el dueño rinda caución por los daños que pueda causar, si no son
de gravedad.
· Si el querellado no cumple, se derriba el edificio, o se hace la reparación a su costa
de acuerdo al Art. 933 CC.
124
 Art. 934 CC. “Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará CAPÍTULO XI. LIMITACIONES DEL DOMINIO
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá
lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado.
GENERALIDADES.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.”

· Esta querella no prescribe mientras subsiste el temor de que la obra pueda
derrumbarse (Art. 950 inc. 2º CC).
· Este es el interdicto de más rápida tramitación.
3. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES DESTINADAS A PROTEGER EL GOCE DE LAS AGUAS.
La mayoría de las disposiciones que las regulaban fueron derogadas por el C. Aguas. Los
que quedaron no tienen que ver con el goce de las aguas: ver Arts. 937, 941, 942 y 943
CC.
4. ACCIÓN POPULAR.
Art. 948 CC. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a
los dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción,
o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no
baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria,
se adjudique al actor la mitad.
Art. 949. Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los
inmediatos interesados.
En general, se puede decir que el dominio está limitado toda vez que se haya constituido
sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño.
Las limitaciones pueden ser legales o voluntarias.
Art. 732 CC. El dominio puede ser limitado de varios modos:
1.º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2.º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra; y
3.º Por las servidumbres.
El Libro IV CC contempla algunos derechos reales que también pueden gravar el dominio:
hipoteca, prenda, censo.
Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al
dominio.
I. FIDEICOMISO.
1. DEFINICIÓN.
Art. 733 incs. 1 y 2. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”

El elemento indispensable es la existencia de una condición (requisito de la esencia del

IX. PRESCRIPCIÓN DE ESTAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.
fideicomiso).

Art. 950 CC. Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben
para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo. Con la entrada en vigencia del Código Civil se puso fin definitivo a estas formas ocultas de
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados mayorazgos a través de dos vías:
serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su
derecho por la vía ordinaria. 2. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho.
(1) QUE LOS BIENES SEAN SUSCEPTIBLES DE DARSE EN FIDEICOMISO.

· Cosas que pueden darse en fideicomiso.

Art. 734 CC. “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.”

Cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular, ésta debe ser una especie o
cuerpo cierto no consumible (a no ser que las cosas consumibles formen parte de una
herencia y se constituya el fideicomiso sobre ella).

125 126
 · Constitución de la propiedad fiduciaria.
Art. 735 CC. “Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro.”
La constitución del fideicomiso, entonces, es un acto esencialmente solemne. Debe
inscribirse en el registro de Hipotecas y gravámenes.
Tratándose de un acto entre vivos, la inscripción es tradición y solemnidad, aunque
algunos piensan que es sólo tradición; si se constituye por testamento, es sólo
solemnidad, aunque algunos piensan que simplemente cumple la función de mantener la
continuidad de las inscripciones.
· ¿Puede adquirirse el fideicomiso por prescripción?
A) Sí se puede, pues el Art. 2512 señala que los derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio, y no exceptúa el fideicomiso.
B) No se puede, pues no es posible poseer una cosa con el ánimo de restituirla al
cumplirse la condición. El fideicomiso sólo puede constituirse por los medios señalados en
el Art. 735 CC. Además, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por
prescripción, pero nada se dice respecto del fideicomiso.
Crítica: La prescripción tiene lugar cuando en la constitución de la propiedad fiduciaria ha
habido algún vicio y, en consecuencia, el propietario fiduciario es sólo poseedor de su
derecho.
(2) QUE EXISTAN DOS PERSONAS: EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO.
· Personas que intervienen en el fideicomiso.
A. PROPIETARIO FIDUCIARIO: Persona que adquiere la propiedad con el gravamen de
restituirla a otra cuando se cumpla la condición.
Pueden nombrarse varios fiduciarios (Art. 742 CC), pero no pueden ser sucesivos (Art.
745 CC).
El fiduciario debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Para determinar los
efectos de su falta hay que distinguir:
a) Si falta antes de que se le defiera el derecho:
1. Si se ha designado sustituto: la propiedad fiduciaria pasa a éste.
2. Si no se ha designado sustituto:
i. Si hay lugar al acrecimiento (varios han sido llamados sin expresión de cuota):
la porción del que falta se junta con las demás.
ii. Si no hay lugar al acrecimiento: pasa a ser propietario fiduciario el
constituyente o sus herederos (Art. 748 CC).
127
b) Si falta después de haberse deferido el derecho: pasa a los herederos del fiduciario,
los cuales deberán restituir la cosa cuando se cumpla la condición. La propiedad fiduciaria
es transmisible (Art. 751 CC).
B. FIDEICOMISARIO: Persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición.
No es condición necesaria que exista al momento de constituirse el fideicomiso (Art. 737
CC), pero el fideicomiso supone la condición de que el fideicomiosario exista al momento
de la restitución (Art. 738 CC).
*Pluralidad de fideicomisarios: Pueden nombrarse varios fideicomisarios (Art. 742 CC),
pero no pueden ser sucesivos (Art. 745 CC).
La constitución de fideicomisos sucesivos tiene una sanción especial: adquirida la cosa
por el primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás.
*Falta de fideicomisario: Si falta antes de que se cumpla la condición:
1. Si se ha designado sustituto: éste pasa a ocupar el lugar del fideicomisario.
2. Si no se ha designado sustituto: el fideicomisario nada transmite a sus herederos, y
se consolida la propiedad del fiduciario (Art. 762 CC).
*La sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. En materia de propiedad fiduciaria, sólo
se admite la vulgar.
Art. 1156 incs. 1 y 2. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.
La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que
extinga su derecho eventual.
Esto porque si se aceptara la fideicomisaria en el hecho significaría establecer
fideicomisos sucesivos.
Art. 1164 inc. 1. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el
evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.
No hay más sustitutos que los que expresamente designe el constituyente (Art. 744 CC),
y se puede nombrar varios sustitutos llamados sucesivamente (Art. 743 CC).
Si el fideicomisario falta una vez verificada la condición: se traspasa el derecho a los
herederos.
C. CONSTITUYENTE: es quien constituye el fideicomiso, pero no interviene después.
128
(3) QUE EXISTA UNA CONDICIÓN EN VIRTUD DE LA CUAL PASE LA PROPIEDAD DEL FIDUCIARIO
AL FIDEICOMISARIO.
Art. 738 CC. “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.”
El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, lo que lo diferencia del usufructo: el usufructo
siempre termina.
· Condiciones copulativas y disyuntivas.
- Las condiciones copulativas son aquellas que están destinadas a cumplirse
conjuntamente: si una falla, no tiene lugar la restitución.
- Las condiciones disyuntivas son aquellas que están destinadas a cumplirse la una o
las otras.
· Momento en que debe cumplirse la condición de que pende la restitución
de un fideicomiso.
Art. 739 CC. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años
en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.
3. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.
DERECHOS DEL FIDUCIARIO
Existe un solo derecho: el de propiedad, bajo condición resolutoria, y que luego debe
pasar a manos del fideicomisario. Como el fiduciario es dueño, puede entablar la acción
reivindicatoria (Art. 893 CC).
Consecuencias de que el fiduciario sea dueño:
1) El fideicomiso puede traspasarse.
Art. 751 CC. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las
mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución.
La indivisión del inc. 1º tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario.
Es evidente que sea intransmisible cuando la condición sea la muerte del fiduciario, pues
a su muerte ya nada tendrá que transmitir: la propiedad ha pasado al fideicomisario.
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2) El fiduciario puede gravar su propiedad.
Art. 757 CC. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen,
los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa
autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan
derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.
3) Facultad de administración.
Art. 758 CC. Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. (culpa leve)
4) Derecho a gozar de los frutos.
Art. 754 CC. El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.
OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.
Son consecuencia de que su propiedad está sujeta a condición resolutoria.
1) Facción de inventario.
Para poder restituir la cosa, debe practicar inventario solemne de los bienes, en las
mismas condiciones que el usufructuario (Art.754 CC).
Art. 755 CC. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de
juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.
(obligación que sí tiene el usufructuario)
2) Conservación de la cosa.
Debe conservar la cosa, respondiendo hasta de la culpa leve por los menoscabos.
Art. 758 CC. Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa.
En cuanto a las mejoras:
a) Ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias: son de cargo del fiduciario (Arts.
795 y 796 CC en relación al Art. 754 CC).
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b) Reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores: DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.

Art. 798 CC. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la simple expectativa de llegar a ser
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria. dueño de la cosa (Art. 761 inc. 1º CC). Si fallece antes de cumplirse la condición, nada
transmite.
Art. 756 CC. Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el
pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá
derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con Pero en consideración al germen de derecho que tiene, se le otorgan algunas facultades
mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse: para proteger su posible derecho:
1.º Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón
de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución; 1) Derecho de solicitar medidas conservativas.
2.º Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito
que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará
de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces
Art. 761 incs. 2 y 3 CC. Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si
hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se
la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.
deberá por esta causa.

Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y
cuya existencia se espera;…”
c) Mejoras no necesarias (útiles o voluptuarias): Son de cargo exclusivo del fiduciario
(Art. 759 CC).
2) Derecho de ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa.
Art. 759 CC. El fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no necesarias,
Está en el Art. 757.
salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero podrá oponer en
compensación el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia
de la indemnización que debiere. 3) Derecho para solicitar que el fiduciario rinda caución.

Debe solicitarse judicialmente (Art. 755 CC).

3) Restitución de la cosa. El Art. 733 inc. final señala que la translación de la
propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama 4) Derecho a solicitar indemnización de los perjuicios.
restitución. Esta obligación nace al momento de cumplirse la condición.
Está en el Art. 758.
EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.
5) El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condición. Este
Tenedor fiduciario: Art. 749 CC. “Si se dispusiere que mientras pende la condición se es su derecho fundamental, y puede ejercerlo judicialmente si el fiduciario se niega.
reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición,
adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.
fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.” Debe restituir la
cosa y los frutos. Una vez cumplida la condición, debe reembolsar al fiduciario las expensas que sean de su
cargo.
Irresponsabilidad de todo deterioro: Art. 760 inc. 1º CC. “Si por la constitución del
fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a 4. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.
su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”
Diversas causales.
Fideicomiso de residuo: Art. 760 inc. 2º CC. “Si se le concede, además, la libre
disposición de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que De acuerdo al Art. 763, el fideicomiso se extingue:
exista al tiempo de la restitución.”
1. Por la restitución;

2. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso

sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la
retroventa;

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 8) Debe recaer sobre una cosa ajena (Art. 732 N° 2 CC).
3. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto
al usufructo en el Art. 807; 3. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.

4. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los Elementos.
derechos de los substitutos;
1. Primer requisito. QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO.
5. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;
El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer:
6. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario. - En una universalidad jurídica o en una cuota de ella.
- En una o más especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos,
Respecto del N° 3: si la destrucción es total, se extingue el fideicomiso; si es parcial, - En un género,
subsiste sobre el resto. - En cosas fungibles y no fungibles,
- Y en derechos personales.

II. USUFRUCTO. El usufructo y el cuasi usufructo.

1. DEFINICIÓN. Es usufructo propiamente tal el que recae sobre cosas no fungibles; es cuasi usufructo si
recae sobre cosas fungibles. Peñailillo opina que debe entenderse fungibles en el sentido
Art. 764 CC. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa: de consumible, pues es respecto de ellas que la restitución de las mismas es imposible.
- con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible;
- o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.
fungible.”
a. Título.
- El usufructo es título de mera tenencia;
2. CARACTERÍSTICAS.
- el cuasi usufructuario se hace dueño de los bienes (Art. 789 CC). El cuasi usufructo es
título traslaticio de dominio.
1) Es un derecho real de goce: el usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa, y
como es propietario de su derecho real, puede entablar la acción reivindicatoria y
b. Negativa a restituir la cosa.
posesoria (si recae sobre inmueble) para protegerlo.
- Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el nudo propietario puede entablar la
reivindicatoria (acción real);
Art. 765 inc. 1º CC. “El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo
- en el cuasi usufructo, el nudo propietario sólo tiene un crédito en contra del cuasi
propietario y el del usufructuario.” Esto lo diferencia del fideicomiso, en que hay un solo derecho.
usufructuario para que éste le restituya otro tanto del mismo género y calidad (acción
personal, Art. 789 CC).
2) Es un derecho real principal: esto lo diferencia de la prenda y la hipoteca.
c. Pérdida de la cosa.
3) Puede ser mueble o inmueble. - En el usufructo, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se
libera de la obligación de restituirla;
4) El usufructuario es mero tenedor de la cosa, ya que reconoce el dominio del nudo - el cuasi usufructuario no puede exonerarse por la misma causa, pues el género no
propietario (Art. 714 CC), pero es propietario y poseedor de su derecho de usufructo. perece.

5) Es temporal: Art. 765 inc. 2º CC. “Tiene por consiguiente una duración limitada, al El cuasiusufructo y el mutuo.
cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.”
Son muy similares, pero:
6) Requiere la existencia de un plazo. - El mutuo sólo puede tener origen en el contrato, mientras que el cuasi usufructo
puede también constituirse por la ley.
7) Es intransmisible: Art. 773 inc. 2º CC. “El usufructo es intransmisible por testamento o - El mutuo es un contrato real, el cuasi usufructo es consensual.
abintestato.”

133 134
Constitución del usufructo. Diferencias entre los usufructos legales y los constituidos por voluntad del propietario.

Art. 766 CC. “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos: i. Persecución del bien. El usufructo es un derecho real que permite perseguir el bien que
1º Por la ley; se encuentra en manos de terceros; en el usufructo legal, salido el bien del patrimonio de
2º Por testamento; su dueño, se extingue el derecho.
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.”
ii. Caución e inventario. Los usufructuarios deben rendir caución y practicar inventario; en
el usufructo legal no existe esta obligación.
La doctrina prefiere la siguiente clasificación: iii. Embargabilidad. El usufructo es embargable por el acreedor; los usufructos legales son
inembargables.
1. Por voluntad del propietario (por acto entre vivos o por testamento).
2. Por ley. 3. Por prescripción.
3. Por prescripción.
4. Por sentencia judicial. Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa ajena. En este caso, la tradición no opera
como modo de adquirir el derecho, sino como justo título para poseerlo (Art. 683 CC).
1. Por voluntad del propietario de la cosa. También puede ocurrir cuando el título constitutivo es nulo. Se aplican las mismas reglas
que para la prescripción del dominio.
Puede constituirse de varias maneras:
a. Por retención: el dueño se reserva el usufructo y cede la nuda propiedad. 4. Por sentencia judicial.
b. Por vía directa: el dueño se queda con la nuda propiedad y cede el usufructo.
c. Por desprendimiento: el dueño se desprende de ambos, dándolos a diferentes Según el Art. 1337 N° 6 CC, el partidor puede asignar a un comunero la nuda propiedad y
personas. a otro el usufructo, pero requiere acuerdo de los comuneros. En consecuencia, sería un
usufructo constituido por acuerdo de los interesados, que el partidor se limitaría a
También puede constituirse: aprobar.

- Por acto entre vivos: si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre Un verdadero usufructo judicial es el que se permite fijar al juez como pensión alimenticia
inmuebles se requiere instrumento público inscrito (Art. 767 CC). La inscripción, que debe (Art. 9 Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias).
hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR, es solemnidad y tradición del
derecho real de usufructo, aunque para algunos es sólo tradición. 2. Segundo requisito. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL USUFRUCTO.

- Por testamento: no se requiere inscripción, aunque recaiga sobre inmueble. Constituyente: el que crea el derecho.
Nudo propietario: el que conserva la nuda propiedad.
2. Por ley. Usufructuario: el que tiene el derecho a gozar de la cosa.

2 casos (Art. 810 CC): Entre nudo propietario y usufructuario no hay comunidad, pues sus derechos son de
diversa naturaleza. Pero puede haber comunidad entre nudos propietarios o entre
a) Usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo. usufructuarios (Art. 772 CC).

b) Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer como administrador de la sociedad
conyugal.
No son propiamente un derecho real de usufructo, sino un derecho legal de goce.
Prohibición de constituir usufructos sucesivos.
Art. 769 CC. “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso
de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere designado.”

El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de manos de un usufructuario a otro,

y de manos de éste a otro. Es alternativo cuando debe pasar de manos de un
usufructuario a otro, y de éste al primero.

135 136
Prohibición de constituir usufructo bajo condición o plazo que suspende su ejercicio.
Art. 768 CC. “Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo
hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.”
El objeto de la prohibición es evitar que disimuladamente se constituyan usufructos
sucesivos. La excepción se debe a que no hay condición cuando el hecho es pasado.
3. Tercer requisito. EL PLAZO.
Art. 770 CC. “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá
constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta
años.”
Art. 771. “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, según los
artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con la propiedad.
Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la muerte del
usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita.”
4. EFECTOS DEL USUFRUCTO.
DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.
Existen dos derechos reales, por ello el legislador le otorga a ambos titulares, nudo
propietario y usufructuario, la acción reivindicatoria y las posesorias (Art. 922 CC).
1) Facultad de usar la cosa.
Art. 787 CC. “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino;…”
Art. 782 CC. “El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor
de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.”
Art. 785 CC. “El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por
otras accesiones naturales.”
2) Facultad de administración.
Previamente debe cumplir con ciertas formalidades que ya veremos (Art. 777 CC).
3) Facultad de gozar de la cosa.
Tiene derecho a los frutos civiles y naturales.
137
Art. 781 inc. 1 CC. “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.”
Art. 790 CC. “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.”
En general no tiene derecho a los productos de la cosa. Pero el legislador le otorga
derecho sobre ciertos productos (bosques, minas y ganados), cumpliendo ciertas
obligaciones (Arts. 783, 784 y 788 CC).
Art. 783 CC. El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el
cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en
cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.
Art. 784 CC. Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia
sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva.
Art. 788 CC. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se
pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o
pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el
usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos
que hayan podido salvarse.
Todas estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes (Art. 791 CC).
Art. 791 CC. Lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las convenciones que
sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en la
constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario .
4) Derecho a hipotecar el usufructo.
Art. 2418 inc. 1 CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.”
5) Derecho a ceder y enajenar el usufructo.
Art. 793 CC. “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso
o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;
a menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.”
Art. 794 inc. 1 CC. “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo
a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.”
De los Arts. 793 inc. 2º y 794 inc. 1º CC se desprende que lo que se cede no es el
usufructo, sino el ejercicio del mismo.
138

El usufructo, si es enajenable, es también embargable. Excepcionalmente
inembargables los usufructos legales.
6) Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.
Sólo lo tiene el cuasi usufructuario.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.
Es necesario distinguir 3 etapas:
1. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA.
Inventario y caución.
En cuanto al inventario, parece ser que el constituyente y el nudo propietario no pueden
exonerar al usufructuario de practicarlo, pues el legislador sólo permite liberar de la
obligación de rendir caución. Sin embargo, según Peñailillo, predomina la opinión de que
es posible, por la autonomía de la voluntad.
En cuanto a la caución, puede rendirse cualquiera que sea suficiente, fijada de acuerdo
por las partes, o por el juez en caso de discusión. No deben rendir caución:
i. Los usufructuarios legales (que tampoco deben practicar inventario).
ii. El donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
iii. El que ha sido exonerado de dicha obligación.
Estas obligaciones no son parte de la constitución del usufructo; son posteriores a ella y
se exigen sólo para entrar en el goce de la cosa.
Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución.
Art. 776 CC. “Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado, y se termine el inventario,
tendrá el propietario la administración con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.” =>
En consecuencia, no entrará en la administración de la cosa.
Art. 777 CC. “Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo,
señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar
al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y
cuidados de la administración.
Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y
de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores,
tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo (caución juratoria).
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado.”
Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.
son
A) Debe respetar los arriendos:
Art. 792 CC. “El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.”
Como la disposición no distingue, es indiferente si el arriendo consta o no por escritura
pública: debe respetarlo igual.
¿Qué pasa con los demás gravámenes personales? Debe también respetarlos:
Art. 796 inc. 1 CC. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria…”
B) Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al tiempo de la delación.
Art. 774 CC. “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.”
2. OBLIGACIONES DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA.
1) Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y sustancia.
Se desprende de la definición del Art. 764 CC.
2) Debe gozar de la cosa como buen padre de familia.
Como administra bienes ajenos, responde de la culpa leve (Arts. 802 y 787 CC).
Art. 787 CC. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
Art. 802 CC. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos
ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el
predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al
dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo.
3) Pago de las expensas o mejoras.
139 140
 Art. 795 CC. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.” =>
Estas son las cargas fructuarias.
Art. 796 CC. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es
lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.”
Art. 797 CC. “Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los
dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.”
3. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO.
1) Restitución de la cosa fructuaria.
Art. 787 CC. “… y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”
En el caso del cuasiusufructo, debe restituir igual cantidad y calidad de cosas, o su valor
(Art. 789 CC). El usufructuario elige.
2) Derecho legal de retención.
Art. 800 CC. “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario.”
DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.
1) Es dueño de la cosa dada en usufructo.
Como consecuencia de ello, puede celebrar una serie de actos respecto de ella:
(a) Enajenarla, debiendo el adquirente respetar el usufructo.
(b) Hipotecarla, debiendo el acreedor hipotecario respetarlo también.
(c) Transmitirla, con la carga del usufructo (a diferencia del usufructo, que es
intransmisible, Art. 773 CC)
Acciones que se otorgan al nudo propietario.
Tiene la acción reivindicatoria (Art. 893 CC) y las acciones posesorias si recae sobre
inmueble.
141
2) Reclamación de la cosa fructuaria.
Tiene además de la reivindicatoria, una acción personal que nace del acto constitutivo del
usufructo (y que tiene menos dificultades de prueba).
3) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.
Art. 781 inc. 2 cc. “Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo,
pertenecerán al propietario.”
4) Derecho de indemnizaciones.
Se desprende del Art. 787 CC, que hace responsable al usufructuario por las pérdidas o
deterioros de la cosa.
Art. 787 CC. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.
5) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias.
Art. 797 CC. Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los
dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.
6) Derecho al tesoro.
Art. 786 CC. “El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el
derecho que la ley concede al propietario del suelo.”
7) Derecho a pedir la terminación del usufructo.
Art. 809 inc. 1º CC. “El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.”
OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.
Pago de las expensas extraordinarias mayores.
- Así lo establece el Art. 797 CC.
142
- En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un juicio, corresponden al 3. Por la resolución del derecho del constituyente.
usufructuario si el juicio se refiere al usufructo, y al propietario si se refiere a la nuda
propiedad.
Art. 806 inc. 3º. “Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una
- Si el bien está afecto a hipoteca, los intereses de la deuda debe pagarlos el propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución;”
usufructuario, pero la amortización es de cargo del nudo propietario (Art. 796 CC).
4. Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad.
Art. 796 CC. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es
lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Art. 806 inc. 4º. “Por consolidación del usufructo con la propiedad;”
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido. Ej. Usufructuario hereda del nudo propietario.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.
5. Por prescripción.

Art. 806 inc. 5º. “Por prescripción;”

Art. 797 CC. Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los Se ha concluido que se trata de una prescripción adquisitiva (Art. 2517 CC), es decir, no
dineros invertidos en ellas.
basta el simple no uso, sino que es necesaria la posesión del derecho por un tercero.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la 6. Por renuncia del usufructuario.
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.
Art. 806 inc. final. “Por la renuncia del usufructuario.”
Art. 801 CC. El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente
haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los La renuncia debe inscribirse en el CBR.
deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la
cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. 7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria.

5. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.
1. Por la llegada del día o condición prefijada para que tenga fin.
Art. 804 CC “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición
prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y
esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera
cumplido esa edad, si hubiese vivido.”
Art. 807. “El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye
una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y
el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre
toda ella.”
8. Por sentencia judicial.
A petición del nudo propietario, de acuerdo al Art. 809 CC que ya vimos.

Art. 805 CC. “En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO.
gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa.”
A) En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.
2. Por muerte del usufructuario.
i.
Art. 806 incs. 1 y 2 CC. “El usufructo se extingue también: Por la muerte del usufructuario, aunque - En el usufructo existen 2 derechos reales;
ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación;” - en el fideicomiso uno solo.

ii.
- En el fideicomiso es indispensable la existencia de una condición, aun cuando sólo
sea la existencia del fideicomisario;

143 144
 - en el usufructo se requiere un plazo, que es por toda la vida del usufructuario si D) En cuanto a su terminación.
nada se dice.
i.
iii. - El derecho del fideicomisario no termina por su muerte;
- En el fideicomiso no es segura la restitución; - el derecho del usufructuario sí termina por su muerte.
- en el usufructo siempre la habrá.
ii.
B) En cuanto a su constitución. - El fideicomiso no puede terminar por sentencia judicial; el usufructo sí.

i.
- En el fideicomiso se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer; III. USO Y HABITACIÓN.
- en el usufructo no se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer.
1. DEFINICIÓN.
ii.
- El fideicomiso entre vivos es siempre solemne; Art. 811 CC. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
- el usufructo entre vivos sobre mueble es consensual. una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.”
iii.
- El usufructo constituido por testamento sobre inmueble no requiere inscripción; 2. SEMEJANZAS ENTRE EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN.
- el fideicomiso de estas características sí la requiere.
Ambos son derechos:
iv.
- No hay fideicomiso por ley ni por sentencia judicial; - Reales
- Hay usufructos por ley y por sentencia judicial. - Temporales
- Intransmisibles
C) En cuanto a sus efectos. - Limitativos del dominio.

i. El uso y la habitación son usufructos más restringidos.

- El usufructo requiere inventario y caución;
- el fideicomiso sólo inventario, y excepcionalmente caución cuando se obliga a ello 3. CONSTITUCIÓN.
por sentencia judicial.
Art. 812 CC. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el
ii. usufructo.”
- El usufructo es embargable,
- el fideicomiso no es embargable.
Pero no hay uso y habitación de carácter legal.
iii.
4. CAUCIÓN E INVENTARIO.
- La propiedad fiduciaria es transmisible,
- el usufructo no es transmisible.
Art. 813 CC. “Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución.
Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se
iv. constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.”
- En el fideicomiso, el fiduciario debe hacer las expensas extraordinarias mayores,
las cuales deben ser reembolsadas por el fideicomisario de acuerdo a las reglas
vistas;
- en el usufructo, debe hacerlas el nudo propietario, pero el usufructuario debe
pagarle el interés por los capitales invertidos, durante todo el usufructo.

145 146
5. LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN SE DETERMINA POR EL TÍTULO QUE - Todo acto celebrado respecto de ellos adolece de objeto ilícito (Art. 1464 N° 2 CC).
LOS CONSTITUYE. - Pueden ganarse por prescripción.
- Son derechos inembargables (Art. 2466 CC).
Art. 814 CC. “La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación se determina por el título
que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título, se regla por los artículos siguientes.”
IV. SERVIDUMBRES.
6. EL USO Y HABITACIÓN SE LIMITAN A LAS NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO O DEL
HABITADOR.
1. DEFINICIÓN.
Art. 815 CC. “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. Art. 820 CC. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los en utilidad de otro predio de distinto dueño.”
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Hay que dejar claro que sólo existen servidumbres prediales.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de
éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.” 2. ELEMENTOS.

Art. 816 CC. “En las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de las
1) Es un gravamen impuesto en beneficio de un predio (no de su dueño).
industria o tráfico en que se ocupa.
Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes. 2) El gravamen debe soportarlo otro predio. Es una relación de predio a predio, aunque
A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con en el fondo sus titulares son los dueños.
la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.”

Art. 817 CC. “El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y
3) Los predios deben ser de distintos dueños.
combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su
permiso.” 3. CARACTERES JURÍDICOS.

7. OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR. 1) Es un gravamen.

Art. 818 CC. “El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos
derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia; y están obligados a contribuir
a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan caritativamente a personas
necesitadas.”
8. CARACTERÍSTICAS.
Art. 821 CC. “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente,
pasiva.”
La servidumbre, mirada por el lado de la carga, es sólo una limitación del dominio, que no
priva al dueño del inmueble de ninguno de los atributos del dominio.

Art. 819 CC. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a 2) Es un gravamen real. La servidumbre activa está en la enumeración de los derechos
ningún título, prestarse ni arrendarse. reales (Art. 577 CC). Si uno de los predios cambia de dueño, las servidumbres
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se permanecen inmutables.
extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.”
3) Es un derecho inmueble.

En consecuencia, los derechos de uso y habitación: Recae sobre un predio (Art. 580 CC).

- Son intransmisibles a los herederos. 4) Es un derecho accesorio.

- No pueden cederse a ningún título.
- No pueden prestarse. Art. 825. “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.”
- No pueden arrendarse.
- Son personalísimos.

147 148
No puede enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse independientemente del predio
al cual accede.
Pero no es una garantía, a diferencia de la prenda y la hipoteca, que acceden a un
derecho personal.
5) Es un derecho perpetuo.
Esta característica no es esencial: puede constituirse bajo plazo o condición.
6) Es un derecho indivisible.
No admite ejercicio parcial. Consecuencias:
i. Si un predio pertenece a varias personas, todas deben consentir para constituir una
servidumbre en él.
ii. La interrupción y suspensión de la prescripción respecto de uno de los dueños del
predio dominante favorece a los demás (Art. 886 CC).
Art. 826 CC. Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía.
Art. 827 inc. 1 CC. Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la
servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.
Art. 886 CC. Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr
contra ninguno.
4. CLASIFICACIÓN.
A) Según su origen.
Art. 831 CC. “Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de
los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre.
B) Según su objeto.
Art. 823 CC. “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa,
la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la
servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de
hacer algo, como la del artículo 842.” (caso de la demarcación).
Art. 842 CC. Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios
colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a
expensas comunes.
149
C) Según su naturaleza.
I.
Art. 824 CC. “Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de
tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e
inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.”
La apariencia o inapariencia es una cualidad accidental de la servidumbre, que no
depende de su naturaleza sino de hechos con ella relacionados como son la señalización,
exteriorización y publicidad.
II.
Art. 822 CC. “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre
discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.”
Aquí se atiende a la forma de ejercer la servidumbre, y no al hecho de que se ejerza
continuamente y sin intermitencia.
Tanto la servidumbre continua como la discontinua puede ser aparente o inaparente, y de
la combinación de estos elementos surgen 4 especies de servidumbres.
Importancia de esta última clasificación.
i. En materia de prescripción adquisitiva: sólo pueden adquirirse las continuas aparentes
(Art. 882 CC).
ii. En materia de extinción por el no uso: Art. 885 CC. “Las servidumbres se extinguen:
5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en
las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.”
iii. En materia de constitución por destinación del padre de familia: sólo procede respecto
de las servidumbres continuas y aparentes.
5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.
1) Reglas generales.
Art. 884 CC. “El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882,
determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.”
150
También hay que tener presente: 7. SERVIDUMBRES LEGALES.

Art. 828 CC. “El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para 1) Concepto y clasificación.
ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el
derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título.” Son las impuestas por la ley, aun contra la voluntad del predio sirviente.
Art. 829 CC. “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero
serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya Art. 839 CC. “Las servidumbres legales son (1) relativas al uso público, o (2) a la utilidad de los
obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio particulares.
en que deban hacerse o conservarse las obras.” Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas;
Art. 830 CC. “El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.”
predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán I. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO.
ser aceptadas.”
1. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la
navegación o flote.
2) Ordenanza sobre servidumbres.
Tal como dice la disposición, está regulada en el C. Aguas.
Art. 832 CC. “Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o
locales sobre las servidumbres.”
2. Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas
especiales.

Están en la Ley de Municipalidades y en la Ley de Caminos. No son

6. SERVIDUMBRES NATURALES. verdaderas servidumbres pues no hay predio sirviente.

Servidumbres de libre descenso y escurrimiento de las aguas. II. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO.

Art. 833 CC. “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior Enumeración.
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido
esta servidumbre especial. Art. 841 CC. “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento,
dominante, que la grave. tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.”
Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas.”

Esta es la única servidumbre natural contemplada por el CC.
No hay servidumbre legal de aguas lluvias.
Art. 879 CC. “No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro
predio, sino con voluntad de su dueño.”
La enumeración no es taxativa; existen otras servidumbres contempladas en leyes
especiales.
1. Servidumbre de demarcación.
Demarcación: operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios
colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos colindantes.

Uso de las aguas corrientes. Art. 842 CC. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de
los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose
la demarcación a expensas comunes.”
Está regulado en el C. Aguas.

No exige la prueba del dominio, por lo que puede entablar la acción

correspondiente el dueño, cualquier poseedor, y en general cualquiera que tenga
un derecho real sobre la cosa.

151 152
 Naturaleza jurídica.
Es una servidumbre positiva excepcional, pues impone una obligación de hacer.
Se compone de 2 elementos:
a. Fijación en un plano de los límites (limitación).
b. Construcción en el terreno de los hitos que señalan el límite (amojonamiento).
En doctrina, esto no es una servidumbre, pues no existe predio dominante, predio
sirviente ni gravamen.
Hay que analizarlo desde 2 puntos de vista:
1. Del dueño que tiene interés en fijar los deslindes: es una facultad, consecuencia
del dominio. Por ello es imprescriptible. Se entabla una acción real en que los
intereses del actor no son contrapuestos a los de los vecinos. Se tramita en juicio
sumario.
2. De los vecinos: la obligación de concurrir a la demarcación es un deber jurídico
derivado de las relaciones de vecindad.
2. Servidumbre de cerramiento.
Art. 844 CC. “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.”
Art. 846 inc. 1º CC. “El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a
que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes.”
Cerca divisoria.
Para determinar quién es el dueño de la cerca divisoria hay que distinguir:
Art. 845 CC. “Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podrá
hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podrá servirse de la
pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por título o por
prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio.”
Art. 846 inc. final CC. “La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la
servidumbre de medianería.”
El derecho de pedir el cerramiento es imprescriptible.
Doctrinariamente, esto tampoco constituye servidumbre en sentido estricto.
153
3. Medianería.
Art. 851 CC. “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos
predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las
obligaciones recíprocas que van a expresarse.”
La medianería no es una servidumbre.
Tampoco existe predio sirviente, predio dominante ni gravamen. En doctrina, se
explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua.
No toda pared divisoria es medianera.
Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes (Art. 846 CC).
Art. 852 CC. “Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños colindantes,
cuando consta o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.”
Art. 854 CC. “En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del
valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de
cerramiento cuya medianería pretende.”
Prueba de la medianería.
a. Por medio de un título: con el contrato en que ha quedad constancia de que la
muralla ha sido construida a expensas comunes. (Art. 852 CC: “cuando consta”).
b. Por medio de señales exteriores (Art. 852 CC: “o por alguna señal aparece que
han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes.”)
c. Por medio de presunciones: Art. 853 CC. “Toda pared de separación entre dos
edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los
edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando
cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está
cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece
exclusivamente.
Efectos de la medianería.
1. Derecho a edificar sobre la pared medianera:
154

Art. 855 CC. “Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para
edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el
consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino.
En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared
medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de
la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo
paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el
medio de la pared, sin dislocarlos.”
2. Derechos de elevar la pared medianera:
Art. 857 CC. “Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en
cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes:
3. Obligaciones recíprocas de los colindantes. Expensas relativas al cerramiento
común:
Art. 858 CC. “Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a
cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de
medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de
su pertenencia.”
Árboles medianeros.
Art. 859 CC. “Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros;
y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades,
aunque no haya cerramiento intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de
algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su
consentimiento.”
4. Servidumbre de tránsito.
Art. 847 CC. Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la
servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.
Naturaleza jurídica.
Esta es una verdadera servidumbre, que tiene las siguientes características:
- Es positiva: el dueño sirviente debe dejar hacer al dominante.
- Es discontinua: para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
- Es aparente o inaparente.
155
Condiciones para poder establecerse.
1. Que el predio que trata de imponerla esté desprovisto de toda comunicación con
el camino público.
2. Que esta comunicación sea indispensable para el uso y beneficio del predio.
3. Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente.
Art. 848 CC. “Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la
indemnización, como el ejercicio de la servidumbre.”
Derecho del predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre.
Art. 849 CC. “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes,
llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un
acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir
que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere
pagado por el valor del terreno.”
Caso del artículo 850.
Art. 850 CC. “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de
los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino,
se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.”
5. Servidumbre de acueducto.
Art. 861 CC. “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en
favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor
de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas
del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas.”
En consecuencia, esta servidumbre es el medio que tiene los propietarios no
riberanos para servirse de las aguas corrientes.
La servidumbre de acueducto es una verdadera servidumbre.
Concurren todos los requisitos para que lo sea. El predio dominante puede ser:
- Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo.
- Un pueblo que requiere las aguas para el servicio doméstico de sus
habitantes.
- Un establecimiento industrial que las requiera para el movimiento de las
máquinas.
156
Características.
1. Es positiva.
2. Es continua.
3. Puede ser aparente o inaparente. Generalmente es aparente.
Reglas especiales para la servidumbre de desagüe y drenaje.
Art. 870 CC. “Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidumbre de acueducto se
extienden a los que se construyan para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para
desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe.”
3. Hay verdadera servidumbre de luz cuando la muralla es divisoria y pertenece a
uno de los propietarios.
Condiciones a que está sujeta la servidumbre de luz.
Art. 875 CC. “La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que van a expresarse.
1.ª La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
2.ª La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.”

Este precepto reglamenta dos servidumbres:

Disposición que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz.
a. Desagüe: obligación de construir canales para que salgan las aguas sobrantes.
Art. 876 CC. “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo
b. Drenaje: recibir las aguas que provienen de la desecación de los pantanos. vecino se levante una pared que le quite la luz.”

La diferencia con la de acueducto es que en éstas, las aguas no tienen ninguna

aplicación útil. 7. Servidumbre de vista.

6. Servidumbre de luz. Tiene por objeto prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino.

Objeto. Características.
1. Es negativa.
Art. 873 CC. “La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado 2. Es continua.
y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.” 3. Es aparente. Según Peñailillo, todas las servidumbres que consisten en un no
hacer son siempre inaparentes.
Características.
Prohibiciones.
1. Es continua.
2. Es aparente. Art. 878 CC. “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
3. Es positiva. habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una
distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón,
Cuándo existe servidumbre de luz.
etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos.”
Hay que distinguir:

1. Art. 874 inc. 1º CC. “No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en 8. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.
una pared medianera, sin consentimiento del condueño.”
En este caso no hay servidumbre de luz, sino que es una consecuencia de la de 1. Generalidades.
medianería. Es por ello que:
Art. 877 CC. “Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal Art. 880 inc. 1º CC. “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre
de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se
ambos dueños.” contravenga a las leyes.”

2. Art. 874 inc. 2º CC. “El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella, Rige el principio de la autonomía de la voluntad. Además, pueden constituirse como
en el número y de las dimensiones que quiera.” voluntarias las servidumbres que no pueden ser legales por falta de algún requisito.
Es simplemente el ejercicio de su derecho de dominio, y se refiere a una pared no
divisoria.

157 158
2. Constitución de estas servidumbres.
A) Establecimiento por título.
Entendemos título como acto jurídico. Pueden constituirse por testamento o convención, a
título gratuito u oneroso.
No requiere ninguna solemnidad especial, aparte de las del acto por el cual se constituye.
Art. 883 inc. 1º CC. “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueño del predio sirviente.”
Esto no podría ser posible si la constitución de la servidumbre fuera un acto solemne.
Cualquier clase de servidumbre puede constituirse por título (Art. 882 CC).
B) Por sentencia judicial.
Art. 880 inc. 2º CC. “Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez
en los casos previstos por las leyes.”
Esto es impropio, pues por lo general las sentencias son declarativas. Sólo puede citarse
un caso en que se constituye por sentencia judicial:
Art. 1337 CC regla 5.ª “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su
cómoda administración y goce.”
C) Por prescripción.
De acuerdo al Art. 882 CC, sólo pueden ganarse por prescripción las servidumbres
continuas y aparentes. El plazo es de 5 años, cualquiera sea la posesión.
D) Por la destinación del padre de familia.
Art. 881 CC. “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio
que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición,
subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título
constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.”
Destinación del padre de familia: acto por el cual una persona establece entre dos predios
que le pertenecen, un estado de cosas que constituiría servidumbre si los predios fueran
de distinto dueño.
Requisitos necesarios para que tenga lugar la destinación del padre de familia.
1. Que los predios que actualmente separados hayan sido de un mismo dueño.
2. Que el servicio se haya constituido por el mismo dueño.
159
3. Que se trate de un servicio continuo y aparente.
4. Que en el acto de enajenación o partición no se haya establecido expresamente otra
cosa.
Casos en que tiene lugar este modo de establecer servidumbres voluntarias. Son dos:
i. Cuando el dueño de un predio establece entre dos partes del mismo predio un servicio y
después esas partes pasan a ser de distinto dueño.
ii. Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de un solo dueño, y éste deja
subsistente la servidumbre como servicio. Si después vuelven a separarse, subsiste la
servidumbre (que es nueva, porque la original se extinguió por confusión).
Servidumbres que pueden constituirse por este medio
Sólo las continuas y aparentes.
9. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.
Diversas causales.
Art. 885 CC. Las servidumbres se extinguen:
1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido; (sólo aplicable a voluntarias)
2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
(también se aplica sólo a las voluntarias)
3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos
de un mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una
nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la
sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de
los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen
ambas heredades a una misma persona;
4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;
5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en
las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.
160
 ANEXO 3. Inscripción de títulos.
________________________________________________________________
A. Títulos que deben inscribirse:

REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES. Art. 52 Reglamento: Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:

1. Generalidades. 1° - Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces.

De acuerdo al Art. 695 CC, se dictó el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces.
Art. 695 CC. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y
la forma y solemnidad de las inscripciones.
- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles.
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los dichos derechos.
- Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo
prevenido en el Código de Minería.

Existe un CBR en cada territorio jurisdiccional de un juez de letras. En algunos lugares, el 2° - La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes
cargo puede desempeñarlo el notario. En Santiago, excepcionalmente, existen 3 raíces.
funcionarios a cargo de cada uno de los Registros. - La constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos.
2. Libros que lleva el CBR. - La constitución, división, reducción y redención del censo.
- La constitución de censo vitalicio.
1. Repertorio: - La constitución de la hipoteca.
- Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de
En él se anotan todos los títulos que se le presentan al CBR, cualquiera sea su Comercio;
naturaleza, en orden cronológico. Si el título reúne los requisitos exigidos, se
inscribe en el Registro, y la fecha de inscripción se retrotrae a la de la anotación. 3° La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
La anotación dura dos meses, dentro de los cuales debe convertirse en inscripción.
Pasado ese tiempo, la anotación caduca. 4° - Los decretos de interdicción provisoria y definitiva.
- El decreto de rehabilitación del disipador y demente.
2. Registro: - El decreto que confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Se compone de tres libros: - El decreto que conceda el beneficio de separación de bienes, según el
Art. 1385 del Código Civil.
a. Registro de Propiedad: en él se inscriben las transferencias de dominio.
Alessandri agrega (entre otras):
b. Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se inscriben las hipotecas,
censos, derechos de usufructo, uso y habitación, fideicomisos, servidumbres, 5° - Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte (Art. 688 CC).
etc.
6° - Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles (Art. 297 inc. 1º
c. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar: en él se inscribe, CPC, para que produzcan efectos respecto de terceros, pese a que el Art. 53
además de las interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo impedimento del Reglamento dice que pueden inscribirse).
o prohibición referente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que
limite de alguna forma la libre enajenación. 7° Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras.

3. Índice General. B. Títulos que pueden inscribirse:

Art. 53 Reglamento: Pueden inscribirse:

1° Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o

de otros derechos reales constituidos sobre ellos;

161 162

2° - Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en
los números 1° y 2° del artículo anterior, como las servidumbres.
- El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
3° Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,
legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes,
secuestro, litigio, etc.”
4. Del modo de proceder a las inscripciones.
A) En qué CBR debe practicarse la inscripción:
Art. 54 inc. 1º Reglamento. La inscripción del título de dominio y de cualquiera otro de los derechos reales
mencionados en el artículo 52, números 1.° y 2.°, se hará en el Registro Conservatorio del departamento
en que esté situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a varios departamentos, deberá
hacerse la inscripción en la oficina de cada uno de ellos.
La inscripción se hace en el respectivo Registro, según la naturaleza del título.
B) Quiénes pueden solicitar la inscripción:
Art. 60 Reglamento. Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus
representantes legales.
Art. 61 Reglamento. Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún
otro de los derechos reales comprendidos en el número 1.° del artículo 52, será necesario que el
apoderado o representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las
inscripciones de otro género, bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual
demandan la inscripción.
C) Requisitos que debe reunir el título:
Art. 690 inc. 1. Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título
respectivo, y del decreto judicial en su caso.
Art. 57. Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo
o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación al pie del respectivo escribano, que
acredite ser ejecutorios.
Se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados.
Art. 62. Art. 62. El Conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las solemnidades
legales, por el competente funcionario.
Sólo se puede inscribir instrumentos públicos, pero puede exhibirse instrumentos
privados para facilitar la inscripción. Los títulos otorgados en el extranjero deben
legalizarse previamente (Art. 63 Reglamento).
163
D) Requisitos que debe reunir la inscripción:
Art. 690 inc. 2 CC. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del
título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello
aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará
por la firma del Conservador.
5. Anotación en el Repertorio; inscripción, reclamo.
Si el título, anotado en el repertorio, es legalmente inadmisible, el CBR puede negarse a
inscribirlo (Art. 13 Reglamento), pero el interesado puede recurrir ante la justicia
ordinaria para obtener la inscripción (Art. 18 Reglamento). Si el juez manda la
inscripción, el CBR debe hacer en ella mención al decreto que la ordena (Art. 19
Reglamento). Este decreto es apelable en la forma ordinaria (Art. 20 Reglamento).
Art. 692. Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente
inscripción en la nueva.
Art. 80. Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de
designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella.
Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que
no ha sido antes inscrita, el Conservador exigirá, constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al público por medio de 3 avisos publicados en un diario de la comuna
o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por
un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del CBR respectivo (Art.
693 inc. 1).
Art. 58 inc. final Reglamento. La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos 30 días
contados desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso segundo (se refiere al certificado
de cumplimiento de los requisitos).
6. Copias y certificados.
El CBR Está obligado a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o
extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus Registros (Art. 50
Reglamento). Estos documentos son instrumentos públicos.
7. Sub inscripciones.
Son objeto de subinscripciones la rectificación de errores y las cancelaciones de una
inscripción. Se efectúan al margen derecho de la hoja del Registro. (Arts. 88, 90 y 91
Reglamento).
8. Otros libros que lleva el CBR.
1. Registro de Comercio.
2. Registro de Aguas.
164
3. Registro de Prenda Agraria.
4. Registro de Prenda Industrial, etc. 2) La CS dijo que el Art. 688 CC impide disponer, entendido como enajenar. La venta no
es una enajenación, por lo tanto la venta es válida; lo que es nulo es la tradición.
SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE ORDENA EL ARTÍCULO Se puede criticar que el Art. 1810 prohíbe la venta de las cosas que no pueden
688 CC. enajenarse.

1. Planteamiento del problema.
Esta disposición ordena practicar ciertas inscripciones para que un heredero pueda
disponer de los inmuebles heredados. Estas inscripciones no constituyen tradición, pues
ha operado la sucesión por causa de muerte, sino que el objetivo es dar publicidad y
continuidad a la historia de la propiedad raíz.
Art. 688 CC. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna
o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente: en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.
Las inscripciones que se exigen son:
1) Inscripción del decreto judicial o resolución administrativa que concede
la posesión efectiva, esto es, el acto que reconoce a una persona la calidad de
heredero (distinto de la posesión legal y la posesión material). Debe inscribirse en
los registros señalados, y en el CBR de los lugares donde hayan inmuebles.
3) El Art. 688 CC no es prohibitivo, sino imperativo, por lo tanto la sanción no es la
nulidad, sino lo señalado en el Art. 696 CC.
La venta es válida, pues el Art. 688 CC sólo afecta a la eficacia de la tradición. La
inscripción que se haga de la venta no constituye posesión, mientras no se cumpla el
Art. 688 CC. El comprador es sólo un mero tenedor.
Sin embargo, para algunos, ésta no es la solución adecuada, pues el Art. 696 se aplica
a los casos en que la inscripción vale como tradición, que no es el caso del Art. 688
CC.
4) La sanción debe buscarse en los principios generales, lo que lleva a dos soluciones:
i. El dominio no se transfiere, pero el adquirente inicia una posesión regular.
ii. La enajenación adolece de nulidad relativa, pues se omitió un requisito en
atención a la calidad de heredero de la persona que enajena.
RESUMEN. LOS MODOS DE ADQUIRIR Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL
CONSERVADOR.
El CBR interviene en 3 MAD: tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte, pero
sólo en el primero la inscripción tiene papel de MAD; en los demás, sólo busca mantener
la historia de la propiedad raíz.

2) Inscripción especial de herencia: se hace en el CBR del lugar donde se

encuentre cada uno de los inmuebles. Por medio de ella, los inmuebles quedan a
nombre de todos los herederos, y les permite disponer de ellos de consuno.

3) Inscripción del acto de partición: también debe hacerse con cada inmueble
en el CBR respectivo. Con esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo
de los inmuebles que en la partición le hayan cabido.

2. Solución a que ha llegado la jurisprudencia y la doctrina.

1) La CS declaró que la sanción era la nulidad absoluta, porque las normas del CBR
son de orden público.

- Luego, la CS estableció que la sanción era la nulidad absoluta no sólo en el caso de

ventas voluntarias, sino también de ventas forzadas. Esto es ilógico porque permite
a los deudores, negándose a hacer las inscripciones, librarse del cumplimiento de
su obligación.
- La CS rectificó lo anterior, diciendo que la nulidad absoluta sólo se aplica a las
ventas voluntarias.

165 166
 OBLIGACIONES
___________________________________________________________________

CAPÍTULO I. CONCEPTOS GENERALES.

I. INTRODUCCIÓN. DERECHOS REALES Y PERSONALES O CRÉDITOS.

Art. 577 inc. 1º CC. “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.”
Art. 578 CC. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas;…”

II. LAS NOCIONES DE DERECHO PERSONAL O CRÉDITO Y OBLIGACIÓN SON

CORRELATIVAS.

Se habla de derecho personal o de obligación según si se mire desde el punto de

vista del acreedor o del deudor.

III. DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES.

Diferencias según la doctrina clásica:

1. (Relación) Reales: relación persona a cosa. Personales: relación entre dos

DE LAS OBLIGACIONES sujetos.
2. (Contenido) Reales: poder jurídico inmediato sobre la cosa. Personales: el titular
sólo puede obtener el beneficio mediante un acto del obligado.
3. (Forma de adquisición) Reales: título y modo de adquirir. Personales: basta el
título.
4. (Carácter absoluto o relativo) Reales: son absolutos. Personales: son relativos,
sólo se pueden exigir del deudor.
5. (Ejercicio) Reales: se consolidan con su ejercicio. Personales: se extinguen con su
ejercicio (con el pago).
6. (Contravención) Reales: pueden ser violados por cualquiera. Personales: sólo por
el deudor.
7. Reales: sólo pueden ser creados por ley (numero clausus). Personales: las partes
pueden crear cualquier tipo (numero apertus).

IV. CRÍTICAS A LA CONCEPCIÓN CLÁSICA.

1) En los derechos reales también hay un sujeto pasivo: la colectividad, la cual debe
abstenerse de realizar actos que perturben o impidan el ejercicio del derecho.
2) Las relaciones jurídicas se dan entre personas, no con cosas. Pero las cosas son
fundamentales en los derechos reales, no así en los personales, en que sólo son el
objeto de la obligación de dar.
3) No es esencial que los derechos reales sean perpetuos y los personales
transitorios. La perpetuidad se da sólo en el dominio.

0 1
V. LÍMITE AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS REALES Y PERSONALES: LA
DOCTRINA DEL ABUSO DEL DERECHO 1.
En principio, todo derecho subjetivo supone una potestad conferida a su titular para
hacer efectiva una pretensión determinada. Sin embargo, durante las últimas
décadas, se ha gestado una doctrina jurídica que señala que, sin perjuicio de que un
derecho otorga a su titular cierto poder discrecional, existen casos en que su
ejercicio dentro de esos límites puede resultar excesivo o anormal al ser contrario a
las exigencias mínimas de sociabilidad y buena fe en las relaciones recíprocas.
Para evitar una amplia discrecionalidad judicial a la hora de definir cuándo un
comportamiento atenta contra estándares mínimos de conducta, es necesario hacer
referencia a ideas normativas compartidas en la sociedad, expresadas legalmente
en la forma de cláusulas generales (como “buenas costumbres”, “orden público” y
“buena fe”).
VI. CONCEPTO DE OBLIGACIÓN.
Obligación: vínculo jurídico entre dos personas determinadas –deudor y acreedor- ,
en virtud del cual la primera se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o
no hacer algo en favor de la segunda.
Desde el punto de vista del acreedor, es un crédito; desde el del deudor, es una
deuda.
Relación jurídica: relación protegida por el derecho objetivo. Si el deudor no
cumple, puede ser compelido a hacerlo.
Art. 2465 CC. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.”
Por tanto, cuando se contrae una obligación, se responde de su cumplimiento con
todo el patrimonio: “derecho de prenda general”.
VII. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA OBLIGACIÓN.
Se discute sobre lo que en esencia constituye la obligación:
1. Base ética: Para algunos, consiste en el deber del deudor de observar un
determinado comportamiento. En este sentido, toda obligación importa una
restricción de libertad del deudor. Si no cumple, el crédito se hace efectivo sobre su
patrimonio, pero esto ya no es parte de la obligación.
2. Base económica: Otros ponen énfasis en la responsabilidad del deudor. Lo que en
esencia constituye la obligación es el hecho que el patrimonio del deudor quede
afecto a su cumplimiento.
1
Para mayor información sobre los límites al ejercicio de los derechos subjetivos y la
Doctrina del Abuso de Derecho, solicitar material complementario.
2 3
Concepto unitario de la obligación: comprende tanto el deber de prestación (deuda)
como el sometimiento del patrimonio (responsabilidad).
Concepto no unitario: existencia autónoma de la deuda y la responsabilidad, que
pueden yuxtaponerse.
Importancia práctica de la diferencia:
1) Permite entender la naturaleza de las obligaciones naturales, en que hay deuda,
pero no responsabilidad.
2) Permite entender la naturaleza de la fianza, en que una persona asume una
deuda ajena. Discutible, porque el fiador también es deudor, aunque no del mismo
grado que el principal.
VIII. SUJETOS DE LA OBLIGACIÓN: ACREEDOR Y DEUDOR.
Acreedor: titular del derecho personal en virtud del cual puede exigir una prestación
del deudor.
Deudor: quien debe dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor.
En los contratos bilaterales, ambas partes tendrán el carácter de acreedoras y
deudoras.
Los dos sujetos deben ser personas determinadas, o al menos determinables. Se
discute en doctrina si es indispensable para el nacimiento del derecho que el sujeto
exista con anterioridad.
Tanto el deudor como el acreedor pueden ser una o varias personas.
IX. DEL OBJETO DE LA OBLIGACIÓN.
Objeto de la obligación: prestación a que se obliga el deudor. Es un determinado
comportamiento, positivo o negativo.
De acuerdo al Art. 1438 CC, es lo que el deudor debe dar, hacer o no hacer.
X. CARACTERÍSTICAS DE LA PRESTACIÓN.
a) Debe ser física y jurídicamente posible: se debe poder realizar. La imposibilidad
puede ser absoluta o relativa.
b) Debe ser lícita: no debe estar prohibida por la ley, ni ser contraria a las buenas
costumbres o al orden público (Art. 1461 inc. final CC).
c) Debe ser determinada, o a lo menos determinable: que esté precisada, o que
pueda definirse sin necesidad de otro acuerdo de las partes (Art. 1461 inc. 2º CC
respecto de las obligaciones de dar).
 XI. PARA QUE EXISTA OBLIGACIÓN ¿DEBE LA PRESTACIÓN TENER CAPÍTULO II. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
CONTENIDO PATRIMONIAL (PECUNIARIO)?
I. CONCEPTO.
Así se entendió en un principio. Pero luego se distinguió la prestación en sí del
interés del acreedor. La primera debe tener un contenido patrimonial; si no es así, Fuentes de las obligaciones: hechos jurídicos que dan nacimiento, modifican o
no se puede ejecutar en el patrimonio del deudor. El segundo puede ser extinguen las relaciones de derecho y las obligaciones.
patrimonial, moral, científico, etc.
El derecho de obligaciones es eminentemente patrimonial, pero los intereses II. CLASIFICACIÓN.
económicos pueden aparecer vinculados a otros que no lo son, e incluso pueden
presentarse intereses no propiamente económicos como objeto de la obligación. Ej. De acuerdo al Art. 578 CC, las fuentes serían el hecho del deudor y la ley.
Derecho del trabajo, indemnización del daño moral, etc. El hecho del deudor incluye:
Si se niega la validez de una obligación por no tener contenido económico, se limita 1) El acuerdo de voluntades (contrato).
arbitrariamente la autonomía de la voluntad. 2) El hecho voluntario lícito no convencional (cuasicontrato).
3) La conducta negligente que causa daño a otro (cuasidelito civil).
4) El hecho doloso que causa daño a otro (delito civil).

Art. 578 CC. “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de
ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero
prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones
personales.”

Art. 1437 CC. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o
más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la
persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los
padres y los hijos sujetos a patria potestad.”

Art. 2284 CC. “Art. 2284 CC. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de
la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan
en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos

En resumen, las fuentes de las obligaciones para el CC son:

1) El contrato
2) El cuasicontrato
3) El delito
4) El cuasidelito
5) La ley 2.

2
Algunos autores entienden que el enriquecimiento sin causa constituye también una fuente
de las obligaciones, toda vez que al verificarse una atribución patrimonial, sin una
justificación que la explique, se impone una obligación de restituir.
Para mayor información sobre el enriquecimiento sin causa, solicitar material
complementario [en desarrollo].

4 5
 CAPÍTULO III. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES.
Críticas a la clasificación anterior.
I. DIVERSAS CLASIFICACIONES.
Según una opinión muy generalizada, sólo la voluntad y la ley pueden generar
obligaciones. En los cuasicontratos, los delitos y los cuasidelitos, las obligaciones Clasificación de las obligaciones.
nacen porque así lo establece la ley. Pero se podría aplicar la misma lógica a los
contratos. 1. Eficacia:
1) Civiles.
III. LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE LA OBLIGACIÓN 3. 2) Naturales.

Obligación nacida de la voluntad unilateral: la que contrae un sujeto mediante su 2. Objeto:

mera manifestación de querer obligarse. Esta obligación es distinta a la oferta, 1) Forma: positivas y negativas.
porque vincula desde el primer momento al declarante sin necesidad de aceptación, 2) Determinación del objeto: de especie o cuerpo cierto y de género.
insertándose desde entonces como un valor activo en el patrimonio del acreedor. 3) Contenido de la prestación: de dar (entregar), hacer y no hacer.
4) De dinero y de valor.
Ej. 5) Número de cosas: de objeto singular y de objeto plural (de simple
- Art. 632 inc. 2º CC (promesa de recompensa al que denuncie el hallazgo de una objeto múltiple, alternativas y facultativas).
especie al parecer perdida), 3. Sujeto:
- Art. 99 CCom (oferente que se obliga a no disponer de la cosa sino pasado cierto 1) De unidad de sujeto.
tiempo o desechada la oferta). 2) De pluralidad de sujeto (simplemente conjuntas o mancomunadas,
solidarias e indivisibles).
Peñailillo la define como: “es la fuente por la cual la manifestación de voluntad de 4. Forma de existir:
un sujeto genera una obligación para él, sin necesidad de la voluntad de un 1) Principales.
correlativo acreedor”. 2) Accesorias.
5. Efectos:
Se discute en doctrina la fuerza obligatoria de la voluntad unilateral, pero tiene cada 1) Puras y simples.
día más aceptación. 2) Sujetas a modalidad.

IV. EN CHILE, ¿SE ACEPTA LA VOLUNTAD UNILATERAL COMO FUENTE DE

LAS OBLIGACIONES? II. NUEVAS CATEGORÍAS DE OBLIGACIONES.

A) Posición dominante: El CC no la acepta, salvo la situación excepcional del Art.
632 inc. 2º CC. Bello siguió a Pothier, que no la aceptaba.
B) La declaración unilateral de voluntad puede tener cabida en el Art. 1437 CC, pues
es justamente un hecho voluntario de la persona que se obliga.
1. OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO. 4
Esta clasificación sólo es aplicable a las obligaciones de hacer.
1) Obligaciones de medio: son aquellas en que el deudor se compromete
únicamente a hacer todo lo posible y necesario, poniendo para ello la suficiente
diligencia, para alcanzar un resultado determinado. Ej. Obligación de un abogado o
un médico.

2) Obligaciones de resultado: son aquellas en que el deudor para cumplir debe

3
Se ha de ser cuidadoso en no confundir la declaración unilateral de voluntad como fuente
de obligaciones, con casos de actos jurídicos unilaterales. En estos últimos, la fuente de la
obligatoriedad es directamente la ley, más allá de que en su gestación haya sido necesaria la
voluntad del autor (por ejemplo, al reconocerse un hijo, surge una obligación alimentaria de
carácter legal). La voluntad unilateral tampoco se ha de confundir con el contrato unilateral,
ya que en este existe un acuerdo de voluntades que genera obligaciones para una de las
partes, y en aquella existe sólo una parte.
alcanzar el resultado propuesto. Ej. Obligación del contratista de construir una casa.
La diferencia entre estos dos tipos de obligaciones radica en el compromiso
que adquiere el deudor al contratar. En las obligaciones de resultado éste se
compromete a obtener la satisfacción primaria del acreedor, en cambio en las
4
Ver Separata 6. Curso de Derecho Civil. Obligaciones, 2007. Profesor Rodrigo Gil.

6 7
obligaciones de medio se compromete a desarrollar un actuar diligente tendiente a
la satisfacción del interés del acreedor, entendiéndose cumplida si es que el deudor
observa la diligencia debida, y no si es que se obtiene el resultado.
Si bien en ambas se busca un resultado, sólo en las obligaciones de resultado
se identifica aquel con el cumplimiento de la obligación.
Se ha considerado a René Demogue como el autor de ésta distinción, quien la
realizó para defender su tesis de la teoría unitaria de la responsabilidad (concebir la
responsabilidad contractual y extracontractual como una sola). Demogue planteó
que no es correcto afirmar que siempre en responsabilidad contractual la culpa se
presume, y que en responsabilidad extracontractual debe probarse. Señaló que en
responsabilidad extracontractual existen casos de responsabilidad estricta, lo que
haría innecesario probar a culpa. Y que en materia contractual debe distinguirse
entre obligaciones de medio y de resultado, postulando dicho autor que si el deudor
de una obligación de medio prueba que actuó diligentemente se exonera de
responsabilidad, mientras que en las obligaciones de resultado la única forma de
exonerarse sería el caso fortuito, prescindiéndose de la culpa.
Se ha considerado que una justificación de la clasificación sería una de orden
económico. Si es que todas las obligaciones fueran de resultado se elevaría el precio
de las prestaciones. 5 Y si es que todas las obligaciones fueran de medio, se
desincentivaría la inversión y contratación ya que las personas no podrían exigir
legalmente la obtención del resultado querido.
Un tema relevante consiste en determinar cómo saber si se está frente a una
obligación de medio o una obligación de resultado. El primer criterio a utilizar es el
de autonomía de la voluntad, son las partes quienes los determinan. El problema
surge cuando éstas no lo han establecido en el contrato. Han existido diferentes
criterios que han buscado dar respuesta a esta cuestión; el criterio de la situación
de las partes (atiende a si se trata de profesiones liberales, que contraerían
obligaciones de medio, o de oficio, que contraerían obligaciones de resultado); el
criterio del carácter aleatorio del resultado (atiende a si la aleatoriedad es un factor
para la obtención de la satisfacción del acreedor, si lo juega serían obligaciones de
medio); el criterio del rol activo o pasivo del acreedor (en el primer caso serían
obligaciones de medio y en el segundo de resultado); el criterio de la mayor o
menor determinación de la obligación (si está mayor determinada sería una
obligación de resultado, pero si el nivel de determinación es menor, se acercaría a
una obligación de medio); el criterio de la distribución de riesgos (si el riesgo es
asumido por el acreedor sería una obligación de medio, en cambio si es asumida por
el deudor se trataría de una obligación de resultado); el criterio de la equidad
(atiende a la equidad en el caso concreto). Debe tenerse claro que ninguno de éstos
criterio es absolutos y todos están sujetos a críticas. Además, es posible que un
5
Por ejemplo, si un doctor estuviera obligado a un resultado, debido a la probabilidad de no
obtener el resultado quería estaría muy expuesto al incumplimiento y por lo tanto la
responsabilidad, lo que lo llevaría a elevar considerablemente el valor de su prestación para
precaver dicha situación.
8 9
determinado contrato implique obligaciones de ambas clases (por ejemplo, un
abogado se obliga a prestar ciertos servicios con diligencia, pero está sujeto a una
obligación de resultado en cuanto a la observancia de los plazos en el proceso.)
Importancia de la introducción de ésta clasificación en el derecho de
obligaciones:
1) Respecto de la determinación del contenido de la obligación.
Las obligaciones de medio serían una excepción a la regla general de que el
acreedor ha contratado persiguiendo la satisfacción de su interés primario. Saber de
qué tipo de obligación se trata permite determinar el contenido de la misma.
2) Respecto del cumplimiento de la obligación.
Por tratarse de uno u otro tipo de obligación, se entenderán cumplidas de diferentes
maneras. Si son de resultado, como ya se mencionó se entenderán cumplidas
mediante la satisfacción del interés primario del acreedor, en cambio en las
obligaciones de medio se entienden cumplidas en la medida que el deudor desplegó
un actuar diligente tendiente a conseguir el fin propuesto, pero no será el criterio si
se obtuvo o no dicho fin. Consecuencias de lo anterior, la prueba para determinar
cumplimiento o incumplimiento recaerá sobre objetos distintos, en el primer caso
recaerá sobre si se satisfizo o no al acreedor, y en el segundo caso recaerá sobre si
el deudor tuvo o no un actuar diligente.
3) Respecto de la prueba de la culpa.
No se produce ningún problema con la presunción de culpa en materia de
obligaciones de resultado (art. 1547 CC). Si se produce un conflicto en el caso de
las obligaciones de medio, ya que si se estima que incumplimiento equivale a
negligencia no podría aplicarse dicha presunción ya que cada todo incumplimiento
de una obligación de medios sería a la vez un incumplimiento culpable. Sin embargo
si se estima que la culpa que se exige para determinar el incumplimiento es
diferente de la exigida como criterio de imputabilidad, si sería aplicable la
presunción ya que se trataría de cosas distintas.
4) Respecto de las causales de exoneración de responsabilidad.
Se han planteado en doctrina dos causales de exoneración: el caso fortuito y la
prueba de la diligencia. El primero aplica tanto respecto de las obligaciones de
medio como de las obligaciones de resultado. La segunda causal de exoneración
presenta discusión. Parte de la doctrina piensa que dicha causal de exoneración
opera respecto de ambos tipos de obligaciones, creyendo por lo tanto que existe un
campo intermedio entre el incumplimiento culpable y el incumplimiento fortuito. La
doctrina contraria piensa no es posible exonerarse mediante la prueba de la
diligencia ya que de ser así perdería relevancia el caso fortuito, todas las
obligaciones pasarían a ser medios, y además porque el artículo 1547 del Código
Civil debe interpretarse de manera que la prueba de la culpa exonera en las
obligaciones de medio, y la prueba del caso fortuito en las obligaciones de
resultado.
Por último, si bien no existe consagración legal de la clasificación de las
obligaciones en de medio y de resultado, existen diversos argumentos dados por la
doctrina para que dicha distinción se acogida: A) Buena fe contractual, art. 1546:
como los contratos deben ejecutarse de buena fe, conforme a la naturaleza, hay
que dejar en claro que la naturaleza de ambas obligaciones es diverso. El acreedor
de una obligación de medios no puede pretender que se le satisfaga el interés
primario. B) art. 1698: en las obligaciones de medios debe probarse la culpa, ya
que el incumplimiento es igual a negligencia. En las de resultado se presume
culpable. C) art. 1547 inciso 3º: puede sostenerse que la prueba de la diligencia
sólo corresponde a la de medios y que el caso fortuito se aplica a ambas. D) El art.
2158, a propósito del mandato, obliga a pagar al mandatario, aún cuando el
mandante no haya satisfecho su interés primario. E) art. 2158 y su aplicación a
prestaciones profesionales: El art. 2118 hace aplicable las normas del mandato,
incluyendo el 2158, a las prestaciones profesionales.
2. OBLIGACIONES REALES, PROPTER REM O AMBULATORIAS. 6
Las obligaciones propter rem, son aquellas que recaen sobre el dueño o
poseedor (Peñailillo habla de derecho real, no solo dominio) de una cosa sólo por el
hecho de serlo. Se caracterizan porque en vez de vincular el objeto de la obligación
a un sujeto determinado, como es el caso normal de los derechos personales,
recaen sobre cualquiera persona que sea titular del dominio sobre una cosa. Tienen
entonces ciertas particularidades:
- El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietaria o
poseedora de la cosa (de ahí el nombre, son obligaciones “en razón o por
causa” de la cosa).
- La obligación se traspasa al sucesor en particular en forma automática: si
cambia el titular del dominio, cambia el sujeto pasivo de la obligación.
- El deudor tiene la facultad de liberarse de la prestación mediante la renuncia
o abandono del derecho real relacionado.
Casos de obligaciones propter rem:
1) Obligación del dueño del árbol que se extiende o penetra el suelo ajeno. Está
recogida en el art. 942: “si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o
penetra en el él con sus raíces, podrá el dueño del suelo exigir que se corte la
parte excedente de las ramas, y cortar él mismo las raíces”;
2) Obligación de pagar los gastos comunes. La ley Nº19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, señala en su art. 4º: “La obligación del propietario de una unidad
por los gastos comunes seguirá siempre al dominio de su unidad, aun respecto de
los devengados antes de su adquisición”. Lo particular de este caso es que no se
6
Ver Apuntes de clases, derecho civil IV. Bienes. Profesores Daniel Juriic y Nicolás Rojas.
10
permite el abandono, pues la ley señala que la obligación se tiene sin perjuicio
del derecho del propietario de exigir su pago a su antecesor en el dominio y de la
acción por saneamiento de la evicción;
3) Tercero adquirente de inmueble hipotecado. Se trata de una persona que, sin
estar personalmente obligado al pago de una deuda, debe soportar la ejecución
efectuada por el acreedor hipotecario. Véanse los arts. 758 y ss. del Código de
Procedimiento Civil; y,
4) Derechos personales oponibles a terceros. El ejemplo más claro es el art.
1962.
5) Art. 614 Código Civil, obligación de los dueños de las tierras contiguas a las
playas en favor de los pescadores, a los que deben dejar una franja de 8 metros.
6) Art. 858 Código Civil. Obligación de contribuir a prorrata de sus derechos en
las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento.
3. OBLIGACIONES CAUSALES Y ABSTRACTAS O FORMALES. 7
1. Obligación Causada: es aquella en la cual la causa tiene influencia en su eficacia.
2. Obligación Abstracta: es aquella para cuya eficacia se prescinde de la causa.
Debe tenerla, pero es eficaz con prescindencia de su existencia y licitud.
Por tanto es incorrecto, como suele expresarse, que las obligaciones
abstractas carecen de causa, cuando en rigor lo que acontece es que en el acto
causado la causa integra el negocio, forma parte de él, por lo que su validez queda
subordinada a ella (como a los demás elementos). En los abstractos, por el
contrario, la causa no está incorporada al negocio, por lo que debe de buscarse
fuera de éste. Este otro acto en que existe la causa, al relacionarse con el acto
abstracto da origen a lo que se ha denominado “convenio causal” o “relación
fundamental”; relación que resulta de esencial importancia por dos aspectos: i)
revela que en todo acto existe una causa (sin perjuicio de haber sido desplazada por
la abstracción); y ii) permite ante una falta o ilicitud de la causa, que se restablezca
el equilibrio patrimonial en virtud de la institución del “enriquecimiento sin causa”, o
más propiamente dicho “enriquecimiento injustificado”. 8
7
Ver Obligaciones causadas y abstractas. Profesor Ricardo Reveco. Curso de Derecho Civil
III.
8
Fundamentación: La abstracción ha sido creada para satisfacer una necesidad social, cual
es, la de dotar a la comunidad de instrumentos seguros y confiables para los que resulten
acreedores y, por lo mismo, estén más proclives a aceptarlos, de forma de facilitar el
intercambio permitiendo una mayor agilidad del tráfico jurídico y consecuentemente de la
asignación de los recursos. La ventaja de la abstracción es que se gana en seguridad, toda
vez que al desplazarse la causa, el acreedor pueda evitarse la eventual discusión que pueda
darse en relación a la validez del acto por carecer de causa (nulidad absoluta) o ser ésta
ilícita (nulidad absoluta o inexistencia, si se acepta ésta como sanción a la falta de los
11

Es importante aclarar que no tiene cabida en nuestro derecho la creación de
actos abstractos, los que son meras excepciones establecidas especialmente en la
ley (de forma expresa o que se desprenda de su naturaleza, como en el
caso de la fianza), en atención a que parece ser que la causa en los actos
voluntarios es de orden público.
III. OBLIGACIONES CIVILES Y NATURALES
1. Concepto, definiciones.
Art. 1470 incs. 1º a 3º CC. “Las obligaciones son civiles o meramente naturales.
Civiles son aquellas que dan derecho para exigir su cumplimiento.
Naturales las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas,
autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas.”
La obligación civil también otorga excepción para retener lo pagado.
2. Naturaleza de la obligación natural.
Hay diversas opiniones:
1. Es una obligación no jurídica, sino moral o de conciencia, o social, que sólo
produce un efecto jurídico: no se puede repetir lo pagado.
2. Sólo se convierte en jurídica con el pago.
3. Jurídicamente no es una obligación (vínculo jurídico entre deudor y acreedor),
sino un hecho que justifica la atribución patrimonial que se hizo al acreedor, es sólo
una justa causa para el pago. Por eso no procede repetición.
4. Para nuestros autores, son verdaderas obligaciones, pues constituyen un vínculo
jurídico entre personas determinadas que produce efectos jurídicos (retener lo
pagado). No son simples deberes morales.
elementos esenciales del acto). Así es que consecuentemente, ha sido en el ámbito
mercantil donde mayormente se han desarrollado y aplicado éstos conceptos, dando lugar a
la aparición de los títulos de crédito (letras de cambio, pagarés, cheques, y recientemente,
la cuarta cuota cesible de las facturas, entre muchos otros).
12
3. Las obligaciones naturales en el derecho chileno.
Art. 1470 inc. 4º CC. “Tales son:
1º Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son, sin
embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos;
2º Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción;
3º Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para que
produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un testamento que
no se ha otorgado en la forma debida;
4º Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba.”
4. Las obligaciones naturales ¿son taxativas en Chile?
El Art. 1470 CC es taxativo.
1. La frase “tales son” importa taxatividad.
2. El pensamiento del autor del CC es claro.
3. El Art. 2296 CC, al referirse a las obligaciones naturales, se
remite al Art. 1470 CC, demostrando que no hay otras.
No es taxativo. (Mayoría)
1. El Art. 1470 CC las define, por lo que cualquier situación que encuadre en
la definición es una obligación natural.
2. La frase “tales son” significa ejemplificación.
La mayoría de la doctrina se inclina por la segunda tesis, pero no hay unanimidad
sobre cuáles serían los otros casos de obligaciones naturales. Se mencionan:
1. La multa en los esponsales (Art. 99 CC). Pero la mayor parte de la doctrina no
está de acuerdo, porque el Art. 98 CC dice que los esponsales no producen
obligación alguna ante la ley civil.
2. Lo dado por un objeto o causa ilícita a sabiendas (Art. 1468 CC). En este caso,
parece tratarse más de una sanción que de una obligación natural.
3. Situación del deudor que paga más allá de lo que debe por gozar del beneficio
de inventario (Art. 1247 CC) o del beneficio de competencia (Art. 1625 CC). La
doctrina estima que en estos casos hay una renuncia al beneficio, pues si paga más
allá, está pagando una obligación civil.
4. Pago de intereses no estipulados (Art. 2208 CC y Art. 15 Ley 18.010 sobre
Operaciones de Crédito de Dinero). Tampoco hay obligación natural; lo que ocurre
es que la gratuidad no se presume, por lo tanto se está pagando una obligación
civil.
5. Pago de una deuda de juego o apuesta en que predomina la inteligencia (Art.
2260 CC). En este caso habría una verdadera obligación natural.
13
 Obligaciones naturales contempladas en el artículo 1470.
1. OBLIGACIONES NATURALES PROVENIENTES DE OBLIGACIONES CIVILES NULAS O
RESCINDIBLES.
(1) Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y
discernimiento, son sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes,
como los menores adultos. (Art. 1470 N°1)
Se refiere a los incapaces relativos, jamás a los absolutos, cuyos actos no producen
ni aun obligaciones naturales (Art. 1447 inc. 2º CC).
No hay duda de que los menores adultos quedan comprendidos. Pero se discute si
los disipadores también.
- Algunos piensan que no, pues están interdictos justamente por no tener
suficiente juicio y discernimiento.
- La opinión contraria sostiene que el disipador no es un enajenado mental,
sino sólo un administrador imprudente, que tiene suficiente juicio y
discernimiento.
Como ya no existen más incapaces relativos, el efecto de eliminar al disipador es
que la disposición, que señala a los menores adultos como ejemplo, pasa a ser
taxativa.
Si la obligación es anulable por otro motivo, es obligación civil nula, no natural.
¿Desde cuándo la obligación es natural?
1. Desde que se declara la nulidad, pues antes la obligación es válida y produce
todos sus efectos. Se funda en los Arts. 1684 y 1687 CC. Además, existen casos en
que el acto, siendo anulable por incapacidad relativa, permanecerá valido porque la
nulidad no podrá ser alegada cuando el incapaz ha actuado con dolo.
2. Desde que el acto se celebró por los incapaces relativos.
i. El Art. 1470 N° 1 CC dice “las contraídas”, es decir, la obligación
se contrajo como natural.
ii. El Art. 2375 N° 1 CC niega la acción de reembolso cuando la
obligación del deudor principal es puramente natural y no se ha validado
por ratificación o lapso de tiempo, siendo sólo posible validar obligaciones
antes de que se declare la nulidad.
iii. El Art. 1470 N° 1 CC no habla de obligaciones nulas.
Importancia de la discusión: si se sigue la primera opinión, todo deudor que pague
antes de la declaración de nulidad, paga una obligación civil, aunque los vicios que
la hicieron anulable hayan desaparecido.
14
(2) Las que proviene de actos a que faltan las solemnidades que la
ley exige para que produzcan efectos civiles, como la de pagar un
legado, impuesto por un testamento que no se ha otorgado en la
forma debida. (Art. 1470 N° 3)
¿A qué clase de actos se refiere?
i. Se aplica tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales.
ii. Se aplica sólo a los unilaterales:
- Normalmente la expresión “actos” se emplea para referirse a los actos
unilaterales.
- El ejemplo dado es un acto unilateral.
- La norma fue tomada de Pothier que así lo entendió (razón histórica).
- Sería injusto aplicarlo a los actos bilaterales. Ej. Se vende un bien raíz por
instrumento privado, el comprador no podría obtener la tradición (porque el
CBR no va a inscribir) ni tampoco la restitución del precio.
¿Desde cuándo existe obligación natural en este caso? La situación es igual al caso
anterior, pero en vez de decir “las contraídas”, dice “las que proceden”. Además, no
juega el argumento del Art. 2375 CC, porque tratándose de nulidad absoluta, no
cabe ratificación.
2. OBLIGACIONES NATURALES PROVENIENTES DE OBLIGACIONES CIVILES DEGENERADAS.
(1) Obligaciones civiles extinguidas por prescripción (art. 1470 N° 2).
El Art. 1567 N° 10 CC contempla a la prescripción como un modo de extinguir las
obligaciones, lo que no es efectivo, porque de acuerdo al Art. 1470 N° 2 CC,
prescrita la obligación civil, se transforma en natural. En consecuencia, lo que se
extingue por prescripción no es la obligación, sino la acción para exigir su
cumplimiento.
¿Desde qué momento la obligación es natural?
i. Desde que transcurre el tiempo para alegar la prescripción.
ii. Desde que se declara la prescripción:
a) Antes de que se declare la prescripción existe una obligación civil.
b) Si se acepta la otra tesis, se confunden la renuncia de la
prescripción y el cumplimiento de la obligación natural.
La mayoría de la doctrina nacional apoya la segunda tesis, pero la jurisprudencia se
inclina por la primera.
(2) Obligaciones civiles que no han sido reconocidas en juicio por
falta de pruebas (art. 1470 N° 4).
Para encontrarnos en esta situación deben cumplirse 3 requisitos:
1. Que haya habido un pleito demandándose el pago de la obligación.
2. Que el deudor haya ganado el pleito.
15
3. Que la absolución se deba a que el acreedor no pudo probar la existencia de la
obligación. Si se debe a otro motivo, no hay obligación natural, y se produce la cosa
juzgada.
5. Efectos de la obligación natural.
1) Pagadas, dan excepción para retener lo que se ha dado o pagado en
virtud de ellas (Art. 1470 inc. 3º CC).
El pago debe reunir los siguientes requisitos:
1. Exigencias generales de todo pago.
2. Debe ser hecho voluntariamente por el deudor (Art. 1470 inc. final CC).
No hay unanimidad respecto de lo que esto significa:
- Que el deudor sepa que paga una obligación natural.
- Que el deudor pague en forma espontánea, sin coacción. Ésta
doctrina ha sido seguida por la jurisprudencia.
3. Quien paga debe tener la libre administración de sus bienes (Art. 1470 inc. final
CC). Esto debe entenderse como “libre disposición de sus bienes”, pues todo pago
supone transferir la propiedad del objeto pagado.
2) Pueden ser novadas: Art. 1630 CC. “Para que sea válida la novación es
necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación sean
válidos, a lo menos naturalmente.”
2)Pueden ser caucionadas por terceros (Art. 1472 CC). La razón de que puedan
ser caucionadas sólo por terceros es que al ser natural la obligación principal, el
acreedor no tiene acción tampoco para demandar el cumplimiento de la caución,
pues lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
3)No producen la excepción de cosa juzgada: Art. 1471 CC. “La sentencia
judicial que rechaza la acción intentada contra el naturalmente obligado, no
extingue la obligación natural.”
4)No pueden compensarse legalmente, pues no son actualmente exigibles (Art.
1656 N° 3 CC).
IV. OBLIGACIONES POSITIVAS Y NEGATIVAS.
Concepto.
Positiva: aquella en que el deudor se obliga a una determinada acción (dar o hacer).
Negativa: aquella en que el deudor debe abstenerse de realizar algo que, de no
mediar la obligación, podría efectuar (no hacer).
Importancia de la distinción: en caso de incumplimiento:
- Las obligaciones negativas se rigen por el Art. 1555 CC.
16
- Además, la indemnización de perjuicios se debe, en las obligaciones positivas,
desde que el deudor se constituye en mora; en las negativas, desde la
contravención (Art. 1557 CC).
V. OBLIGACIONES DE ESPECIE O CUERPO CIERTO Y OBLIGACIONES DE
GÉNERO.
1. Concepto.
Se aplica a las obligaciones de dar o entregar.
De especie o cuerpo cierto: aquellas en que la cosa debida está perfectamente
especificada e individualizada. Se debe un individuo determinado de un género
determinado.
De género: aquellas en que se debe un individuo de una clase o género
determinado (Art. 1508 CC). Para que valga en cuanto objeto, la cantidad del
genero debe estar determinado o ser, al menos, determinable.
2. Importancia de la distinción.
1) Cómo se cumple.
Si la obligación:
- Es de especie, sólo se cumple pagando con la especie debida y no con otra,
aun cuando sea de mayor valor (Art. 1569 inc. 2º CC).
- Si es de género, el deudor queda libre entregando cualquier individuo del
género, que sea de una calidad a lo menos mediana (Art. 1509 CC).
2) Obligación adicional de cuidar la cosa.
- Si es de especie, el deudor tiene una obligación adicional: cuidar de la cosa
(Art. 1548 CC).
- Si es de género, no existe esa obligación porque el género no perece (Art.
1510 CC).
3) La teoría de los riesgos opera exclusivamente en las obligaciones de especie.
4) Extinción de la obligación.
- La obligación de especie se extingue por la pérdida de la cosa debida (Art.
1567 N° 7 CC). Pero esto ocurre sólo si la pérdida es fortuita, pues si es
culpable, la obligación subsiste, pero varía de objeto: precio de la cosa e
indemnización de perjuicios (Art. 1672 inc. 1º CC).
- La obligación de género no se extingue por pérdida de la cosa debida (género
no perece).
VI. OBLIGACIONES DE DAR, HACER O NO HACER.
Esta clasificación la hace la ley.
Se desprende de los Arts. 1438 y 1460 CC.
17
1. Obligaciones de dar.
Son aquellas en que el deudor se obliga a transferir el dominio o a constituir un
derecho real sobre la cosa en favor del acreedor.
Obligación de entregar: Art. 1548 CC. “La obligación de dar contiene la de
entregar la cosa;…”,
- dar y entregar no son sinónimos
- en la de entregar no hay obligación del deudor de transferir el dominio o
constituir un derecho real.
- La obligación es simplemente de poner materialmente la cosa en manos del
acreedor.
Naturaleza de la obligación de entregar.
En doctrina, es una obligación de hacer. Pero en Chile se le aplican las reglas de
las obligaciones de dar:
1) Art. 1548 CC recién citado.
2) Los Arts. 1438 y 1460 CC sólo señalan las de dar, hacer y no hacer,
englobando claramente a la de entregar en las primeras, pues no tiene nada
en común con las demás.
3) De acuerdo a los Arts. 580 y 581 CC, las acciones son muebles o inmuebles
según lo sea la cosa que se debe. Si la obligación de entregar es de hacer, la
acción sería mueble, lo que resulta extraño en el caso de que la cosa debida
sea inmueble, por Ej. en el caso de la acción de restitución en el
arrendamiento.
4) De acuerdo a la historia fidedigna del CPC se deja constancia de que las
reglas de procedimiento ejecutivo para obtener el cumplimiento de las
obligaciones de dar se aplican también a las de entregar.
2. Obligaciones de hacer.
Son aquellas en que el deudor se obliga a realizar un hecho, que no sea la entrega
de la cosa pues en ese caso se aplican las reglas de las obligaciones de dar.
- En algunos casos deberá ser cumplida personalmente por el deudor (cuando la
obligación se contrae en consideración a su persona), caso en el que se habla de
obligación de hacer no fungible.
- Si es indiferente la persona del deudor, puede cumplirla un tercero.
3. Obligaciones de no hacer.
Son aquellas en que el deudor debe abstenerse de efectuar un hecho que, de no
existir la obligación, podría realizar. Ej. Prohibición contractual de no abrir un
negocio en cierto sector.
Algunos afirman que hay que diferenciar:
1) Obligaciones en que el deudor se obliga a abstenerse de desarrollar determinados
actos, reflejada en la prohibición de hacer algo.
18
2) Obligaciones en que el deudor debe dejar hacer alguna cosa, es decir, tolerar una
determinada actuación del acreedor, absteniéndose de perturbarla.
Pero hay quienes sostienen que esa distinción no es posible: el deudor se obliga, en
definitiva, a la misma conducta omisiva, a un comportamiento negativo, con
independencia de la existencia de otras actividades con las que ese comportamiento
se relacione. Incluso se sostiene que una misma prestación puede ser definida
positiva o negativamente, por lo que conviene atender a si la prestación consiste en
una alteración del estado de cosas, o en el mantenimiento inalterable del mismo.
Importancia de la distinción entre obligaciones de dar, hacer y no hacer.
1) Acción mueble o inmueble. Para determinar la naturaleza mueble o inmueble
de la acción destinada a exigir el cumplimiento:
- si es de hacer o no hacer, será siempre mueble;
- si es de dar, depende de la cosa.
-
2) Procedimiento ejecutivo. El procedimiento ejecutivo para obtener el
cumplimiento forzado es distinto.
3) Modo de extinguir la obligación.
- El modo de extinguir pérdida de la cosa debida sólo se aplica a las de dar.
- El equivalente para las obligaciones de hacer es la imposibilidad absoluta
para la ejecución actual de la obra debida (Art. 534 CPC).
4) Incumplimiento de la obligación en contratos bilaterales (posibilidad de
demandar directamente la indemnización)
- La mayoría de la doctrina estima que en los contratos bilaterales, si se
incumple la obligación de dar, el contratante diligente no puede demandar
derechamente la indemnización, pues es accesoria a las acciones de
cumplimiento o resolución (Art. 1489 CC).
- Si la obligación es de hacer, se puede demandar directamente la
- indemnización (Art. 1553 N° 3 CC).
VII. OBLIGACIONES DE DINERO Y DE VALOR.
1. Concepto.
Obligaciones de dinero: aquellas en que el objeto debido es una suma de dinero.
Obligaciones de valor o restitutorias: son aquellas en que lo adeudado no es dinero,
sino una prestación diferente que se expresa en una determinada suma de dinero,
en atención a ser éste una común medida de valores. Se dice que hay una de estas
obligaciones cada vez que la prestación consiste en la devolución de una cosa o en
el reembolso de un valor.
19
2. Características de las obligaciones de dinero. 8. Cumplimiento de una obligación de valor.

i. Son obligaciones de dar. Para proceder a su pago será previo transformar esa obligación en una de dinero,
ii. Son obligaciones de género (Art. 1508 CC). mediante la liquidación de la deuda.
iii. Son obligaciones muebles (Art. 580 CC).
iv. Son obligaciones divisibles (Art. 1524 CC). 9. Cumplimiento de las obligaciones de dinero.

3. El dinero, sus funciones económicas. Hay dos formas de cumplir:

1. Instrumento de cambio: como tal, el dinero no cuenta por lo que es en sí,
sino en razón de las posibilidades de adquisición que confiere.
2. Medida común de valores: es el metro que se ocupa para apreciar el valor
de los demás bienes.
1. Entregando la suma numérica debida (criterio nominalista).
2. Pagando una suma de dinero que represente un determinado valor (criterio
valorista).
Seguir uno u otro criterio lleva a resultados distintos, pues la inflación crea
diferencias.

3. Medio de pago. Esta puede considerarse dentro de la primera. 10. Nominalismo, valorismo. Criterio seguido en Chile.

4. Concepto y características del dinero.
Dinero: cosa mueble, fungible y divisible –metal o papel- que el comercio utiliza
como medio de cambio e instrumento de pago y que constituye el medio de
determinar el valor de los demás bienes. Incluye los instrumentos representativos
de dinero.
En cuanto a su objeto, es un bien genérico, mueble, fungible, consumible y divisible,
características que se traspasan a la obligación de dinero.
5. Función que cumple el dinero en las obligaciones.
- Como precio. Ej. Art. 1793 CC.
- Como renta o fruto civil.
- Como capital. Ej. Art. 2055 CC respecto del contrato de sociedad.
- Como retribución en ciertos contratos. Ej. Art. 2185 CC respecto del mandato.
- Como bien de reemplazo de la prestación de una obligación que no puede
cumplirse en especie. Ej. Art. 1672 CC respecto de la pérdida de la especie
por culpa del deudor.
6. Efectos de la mora de las obligaciones de dinero.
De acuerdo al antiguo Art. 2199 CC, se seguía el criterio nominalista, y la
jurisprudencia siempre estuvo con esa tesis.
Esta disposición fue derogada, pero seguimos con el sistema nominalista, pese a
que se han dictado normas que para ciertas deudas han establecido la
reajustabilidad. Ej.
- Art. 1734 CC: Todas las recompensas se pagarán en dinero, de manera que
la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma
invertida al originarse la recompensa.
El partidor aplicará esta norma de acuerdo a la equidad natural.
- Art. 63 CdelT, etc.
Sin embargo, antes de que el legislador hiciera rectificaciones destinadas a ir
incorporando sistemas de reajustabilidad legal, las partes se defendían de la
desvalorización monetaria incluyendo una variedad de cláusulas de reajustabilidad.
11. Situación actual. El principio nominalista sigue siendo la regla general en
materia de obligaciones, aplicándose algún sistema de reajuste cuando la ley, la
convención o la resolución judicial así lo establecen.
Una de las primeras materias en que la jurisprudencia acogió la tesis valorista es en
responsabilidad extracontractual, pues debe indemnizarse “todo daño” (Art. 2329
CC).

El CC da normas especiales para avaluar los perjuicios en el caso de incumplimiento
(Art. 1559 CC).
7. Diferencia entre deudas de dinero y deudas de valor.
En la deuda de dinero, el deudor está obligado a entregar o restituir una suma de
dinero. Ej. Obligación del mutuario de devolver la suma que recibió en préstamo.
En la de valor, se debe algo que no es dinero, pero que para su pago se avalúa en
dinero. Ej. Obligación de indemnizar perjuicios.
12. Obligaciones de dinero: obligaciones de crédito de dinero.
Dentro del género obligaciones de dinero existe un tipo especialmente regulado en
Chile en la Ley 18.010: las obligaciones que provienen de una operación de crédito
de dinero.
Los elementos que caracterizan a la operación de crédito de dinero son 3 (Art. 1º
Ley 18.010):
a) Que una parte entregue o se obligue a entregar una cantidad de dinero.
b) Que la otra restituya dinero.
c) Que el pago se haga en un momento distinto.

20 21
Respecto del primer elemento, constituye también operación de crédito de dinero el
descuento de documentos representativos de dinero. Se asimilan al dinero los
documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un
plazo contado desde la vista, o a un plazo determinado.
13. La reajustabilidad de una obligación dineraria.
Pueden las partes acordar cláusulas de reajustabilidad, adoptando al efecto las que
juzguen adecuadas (UF, IPC, etc.)
14. La reajustabilidad en las operaciones de crédito de dinero.
La Ley 18.010 ha dejado entregado este aspecto a lo que acuerden las partes
contratantes, pudiendo pactar la fórmula que estimen conveniente. Pero si en estas
deudas interviene un banco, institución financiera o cooperativa de ahorro y crédito,
el sistema de reajuste debe autorizarlo el Banco Central.
15. El deudor de una operación de crédito de dinero puede anticipar su
pago (prepago).
Así lo establece el Art. 10 Ley 18.010, lo que es una excepción a la regla establecida
para el mutuo en el Art. 2204 CC: el prepago sólo se permite cuando no se han
convenido intereses.
La facultad de prepagar es irrenunciable.
16. Saldos de precios de compraventa.
Pese a que no debería regirse por las reglas de las operaciones de crédito de dinero,
por excepción se le aplican ciertas disposiciones de la Ley 18.010 (Art. 26 Ley
18.010):
- Art. 2º Ley 18.010, referido a lo que se entiende por interés.
- Art. 8º Ley 18.010, referido al pacto de intereses que exceden el máximo
convencional.
- Art. 10 Ley 18.010, referido a la facultad de prepagar.
17. Liquidación de una deuda reajustable, cobrada judicialmente.
El crédito se liquida a la fecha del pago, por el valor que tenga el capital reajustado
según el índice pactado o la UF, según corresponda (Art. 25 Ley 18.010).
18. Liquidación de una deuda convenida en moneda extranjera.
Se pagan con su equivalente en moneda chilena, según el tipo de cambio vendedor
del día de pago. Si la obligación está vencida, se aplica el tipo de cambio del día del
vencimiento si es mayor al del día del pago (Art. 20 Ley 18.010).
Si se pactó el pago en moneda extranjera, debe cumplirse con la moneda
estipulada.
22
19. Intereses.
Son un accesorio que normalmente acompaña a una obligación de dinero.
Se pueden pactar en dinero o cosas fungibles (Art. 2205 CC), pero en las
operaciones reguladas por la Ley 18.010 sólo pueden pactarse en dinero (Art. 11
inc. 1º Ley 18.010).
Los intereses son la renta que produce un capital. Son frutos civiles (Art. 647 CC), y
como tales, se devengan día a día (Art. 790 CC). Pueden encontrarse pendientes o
percibidos.
Las simples obligaciones de dinero sólo generan intereses cuando las partes lo
convienen o la ley lo establece. Pero si son pagados sin estar estipulados, no
pueden repetirse (Art. 2209 CC).
En las operaciones de crédito de dinero, la regla se invierte: no se presume la
gratuidad, y salvo disposición de ley o pacto en contrario, devengan interés
corriente (Art. 12 Ley 18.010).
20. Clases de intereses.
1. Estipulados por las partes o fijados por ley.
2. Legales, corrientes y convencionales.
3. Interés por el uso del dinero e interés penal.
21. Intereses legales, corrientes y convencionales.
El interés legal y el corriente se confunden (Art. 19 Ley 18.010).
- Interés legal. Se debe aplicar el interés corriente en todos los casos en que
las leyes refieran al interés legal o al máximo bancario (Art. 19 Ley 18.010).
- Interés corriente. Es el interés promedio cobrado por los bancos y las
sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el
país (Art. 6º Ley 18.010). Lo determina la Superintendencia de Bancos.
- Interés convencional. Sus límites. Es el interés que las partes acuerdan.
Tanto para las operaciones de crédito de dinero, como para las obligaciones de
dinero, el máximo interés permitido es el corriente más un 50%, atendiendo al
interés corriente al momento de celebración del contrato.
22. Sanción si se pacta un interés superior al máximo permitido. Se rebaja al
interés corriente (Art. 2206 CC y Art. 8º Ley 18.010).
23. Intereses pactados por la mora que exceden al máximo permitido
estipular. Quedan sujetos a los mismos límites, debiendo reducirse al corriente que
rija al momento de la convención, y restituirse debidamente reajustados los excesos
percibidos. Esto implica modificar el Art. 1544 CC, que ordena rebajar la cláusula
penal en el mutuo al máximo de interés permitido estipular.
23
24. Anatocismo. Es la capitalización de intereses. El Art. 2210 CC lo prohibía en el b) Obligaciones alternativas o disyuntivas.
mutuo, pero el Art. 28 Ley 18.010 lo derogó, por lo que se infiere que ya no está
prohibido. En el caso de las operaciones de crédito de dinero está especialmente Art. 1499 CC. “Obligación alternativa es aquella por la cual se deben varias cosas, de tal
autorizado (Art. 9º Ley 18.010). manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la ejecución de las otras.”
La norma del Art. 1559 regla 3ª CC, relativa a la avaluación legal, no prohíbe el
anatocismo, sino que señala que no opera de pleno derecho, pero las partes pueden
- Se caracterizan por la conjunción disyuntiva “o”.
pactarlo.
i. Hay varias cosas debidas, pero se cumple pagando totalmente una sola,
elegida por quien tiene la alternativa (Art. 1500 inc. 1º CC).
Art. 1559 CC. “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización
ii. La acción para demandar el cumplimiento es mueble o inmueble según lo
de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:
sea la cosa con que se pague y la alternativa en que se cobre.
3.a Los intereses atrasados no producen interés.”
iii. El acreedor sólo puede demandar la cosa en la alternativa en que se la
deban, salvo que la elección sea suya (Art. 1501 CC)
iv. Si los deudores o acreedores son varios, deben hacer la elección de
VIII. OBLIGACIONES DE OBJETO SINGULAR Y OBLIGACIONES CON
consuno (Art. 1526 N° 6 CC).
OBJETO PLURAL O COMPUESTAS.
Elección de las obligaciones alternativas 9.
1. Obligaciones de objeto singular:
Por regla general es del deudor (Art. 1500 inc. 2º CC). Importancia de saber de
quién es:
Aquellas en que se debe una sola cosa, un hecho o una abstención.
1. Si es del deudor:
- Incluyen aquella en que lo debido es una universalidad jurídica o de hecho.
a) El acreedor no puede exigir determinadamente una de las cosas
- En ellas, el acreedor puede exigir la única cosa debida (Art. 1569 inc. 1º CC),
(Art. 1501 CC).
y el deudor cumplirá pagándola en su integridad (Art. 1591 CC).
b) El deudor no tiene un deber de conservar todas las cosas: puede
- Si la obligación es de dar una especie, y la cosa se pierde:
enajenar o destruir cualquiera de ella cosas, mientras subsista al menos
o Si se pierde fortuitamente, la obligación se extingue por el modo
una (Art. 1502 inc. 1º CC).
pérdida de la cosa debida (Arts. 1567 N° 7 y 1670 CC).
2. Si es del acreedor:
o Si se pierde con culpa del deudor, debe pagar el precio más
a) Puede demandar cualquiera de las cosas.
indemnización (Art. 1672 CC).
b) Si entre ellas hay especies, el deudor tiene la obligación de
o Y si la obligación incide en un contrato bilateral y la cosa se pierde
cuidarlas, ya que el acreedor puede exigir cualquiera de ellas (Art. 1548
fortuitamente, opera la teoría de los riesgos (Art. 1550 CC).
CC).
2. Obligaciones compuestas o de objeto múltiple.
Pérdida de las cosas debidas alternativamente.
Son aquellas en que se deben varias cosas, pueden ser:
Pérdida total (todas las cosas):
- Pérdida fortuita: se extingue la obligación (Art. 1504 inc. 1º CC).
a) Obligaciones de simple objeto múltiple o acumulativas.
- Pérdida culpable: el deudor debe pagar el precio de una de ellas, más
indemnización. La determinación de cuál cosa depende de quién tenga la
- Se caracterizan por la conjunción copulativa “y”.
elección (Art. 1504 inc. 2º CC).
- El deudor debe la totalidad de las cosas y cumple pagándolas todas (el pago
debe ser completo, Art. 1591 CC). Por ejemplo, se debe un auto y una
Pérdida parcial:
bicicleta.
- Pérdida fortuita: subsiste la obligación alternativa en las otras cosas, y su
- Se les aplican las reglas de las obligaciones de objeto singular.
queda una sola, el deudor debe esa (Art. 1503 CC).
- Dentro de las obligaciones compuestas, las de simple objeto múltiple son la
- Pérdida culpable:
regla general. Las otras dos importan modalidades.
A) Si la elección es del deudor, puede elegir cualquiera de las cosas que resten.

9
La posibilidad de elegir permite contratar cuando la voluntad no se ha decidido entre
diversas alternativas.

24 25
B) Si la elección es del acreedor, puede optar entre elegir una de las que subsisten,
o demandar el precio de la destruida más indemnización de perjuicios.
Si la cosa se deteriora, se aplica el Art. 1590 CC.
c) Obligaciones facultativas.
Art. 1505 CC. “Obligación facultativa es la que tiene por objeto una cosa determinada,
pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con esta cosa o con otra que se
designa.”
Elementos de una obligación facultativa.
i. La cosa debida es una sola. Si el deudor no cumple, sólo se puede demandar ésa
(Art. 1506 CC), y la acción será mueble o inmueble según lo sea la cosa debida.
ii. El deudor queda facultado para pagar con lo debido o con una cosa distinta, que
se designa.
iii. Esta facultad le debe ser otorgada al deudor al momento de contratar.
- Si se acuerda al momento del pago, hay una dación en pago;
- Si se acuerda después de celebrado el contrato y antes del pago, hay
novación por cambio de objeto.
Pérdida de la cosa debida en el caso de la obligación facultativa.
- Si se destruye fortuitamente antes de haberse constituido el deudor en mora,
no puede el acreedor demandar cosa alguna (Art. 1506 parte final CC).
- Si se destruye culpablemente, la obligación subsiste, pero varía de objeto:
precio de la cosa más indemnización.
- La pérdida de la cosa facultativamente debida carece de trascendencia para el
acreedor.
Las obligaciones facultativas no se presumen.
Art. 1507 CC. “En caso de duda sobre si la obligación es alternativa o facultativa, se
tendrá por alternativa.”
Algunas diferencias entre obligaciones alternativas y facultativas.
1. Cosas debidas.
- En las alternativas, las cosas debidas son varias;
- En las facultativas, una sola.
2. Elección.
- En las alternativas, la elección puede ser de cualquiera de los dos;
- En la facultativa, sólo del deudor.
3. Cosa que puede demandar el acreedor.
- En las alternativas, cuando la elección es del acreedor, puede elegir cualquiera;
26
- en las facultativas el acreedor sólo puede demandar la cosa debida.
4. Hay diferencias en cuanto a los efectos de la pérdida de la cosa.
IX. OBLIGACIONES CON UNIDAD Y PLURALIDAD DE SUJETOS.
1. Obligación con unidad de sujeto: aquella en que existe un acreedor y un
deudor.
2. Obligación con pluralidad de sujetos: aquella en que:
- Hay un acreedor y varios deudores (pluralidad pasiva),
- Varios acreedores y un deudor (pluralidad activa),
- Varios acreedores y varios deudores (pluralidad mixta).
El Art. 1438 CC autoriza expresamente la pluralidad.
La pluralidad puede ser:
1) Originaria: la obligación nace con pluralidad de sujeto.
2) Derivativa: la obligación nace con unidad de sujeto y se transforma en plural.
Las obligaciones con pluralidad de sujetos, al ser relacionadas con la pluralidad de
prestación, pueden tener 3 modalidades:
a) Simplemente conjuntas o mancomunadas.
b) Solidarias.
c) Indivisibles.
SECCIÓN PRIMERA. OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS O MANCOMUNADAS.
1. Concepto.
Son aquellas en que,
(1) existiendo pluralidad de acreedores o de deudores,
(2) y recayendo sobre una cosa divisible,
(3) cada acreedor sólo puede exigir su cuota a cada deudor, que sólo está obligado
a la suya.
2. Características de las obligaciones simplemente conjuntas.
1. Constituyen la regla general (Art. 1511 y 1526 CC).
2. Independencia absoluta entre los distintos vínculos; se trata de obligaciones
distintas.
3. Deben recaer sobre un objeto divisible, para que puedan cumplirse por partes.
4. La regla general es que la división se haga por partes iguales, a menos que la ley
o el hombre establezcan otra proporcionalidad. (Art. 2307 inc. 2º CC respecto de la
comunidad; Art. 2367 inc. 1º CC respecto de la fianza). Un caso en que se establece
27
una proporción distinta es el del Art. 1354 CC, relativo a los herederos que dividen
las deudas hereditarias a prorrata de sus cuotas.
3. Efectos de las obligaciones simplemente conjuntas.
1. Cuota. Cada acreedor puede cobrar su cuota; cada deudor está sólo obligado a la
suya.
2. Extinción de la obligación. La extinción de la obligación respecto de un deudor no
extingue la obligación respecto de otros.
3. Cuota del deudor insolvente. La cuota del deudor insolvente no grava a los
demás.
4. Interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción que opera a
favor de un acreedor no favorece a los demás, y la interrupción que afecta a un
deudor no perjudica a los demás (Art. 2519 CC).
5. Nulidad. La nulidad declarada respecto de un deudor o de un acreedor no afecta
a los demás, porque es de efectos relativos (Art. 1690 CC).
6. Mora. La mora de un deudor o coloca en mora a los otros.
7. Incumplimiento de un deudor. Si uno de los deudores incumple su obligación y se
genera responsabilidad contractual, ésta sólo afecta al incumplidor (Arts. 1526 N° 3
y 1540 CC).
8. Excepciones. Cada deudor demandado puede oponer a la demanda las
excepciones reales, y únicamente las excepciones personales suyas.
9. Prórroga de la competencia. La prórroga de la competencia que opera a favor de
un deudor no afecta a los demás.
10. Resolución de contrato bilateral. Cuando en un contrato bilateral hay varios
acreedores, el contratante diligente puede pedir por sí solo, sin necesidad de
ponerse de acuerdo con los demás, la resolución del contrato bilateral de objeto
único. Esto es discutible, pues se sostiene que si hay varios acreedores, la
obligación se transforma en alternativa, y tienen que ponerse de acuerdo para elegir
entre el cumplimiento o la resolución (Art. 1526 N° 6 CC).
SECCIÓN SEGUNDA. OBLIGACIONES SOLIDARIAS O INSÓLIDUM.
1. Concepto.
Son aquellas en que:
(1) habiendo pluralidad de acreedores o de deudores, o pluralidad de ambos,
(2) y recayendo la obligación en un objeto divisible,
28
(3) cada acreedor puede exigir la totalidad de la obligación a cualquiera de los
codeudores y cada deudor está obligado a la totalidad de la deuda, de modo que
cumplida así la obligación, ella se extingue. (Art. 1511 inc. 2º CC).
2. La solidaridad es excepcional y no se presume.
Así aparece del Art. 1511 incs. 2º y final CC. Consecuencias:
1. Para que haya solidaridad tiene que haber una fuente de la solidaridad:
convención, testamento o ley. No cabe que se declare por sentencia judicial.
2. La solidaridad es de derecho estricto y de interpretación restringida.
3. Quien alegue la solidaridad debe probarla.
3. Clases de solidaridad. La solidaridad admite distintas clasificaciones.
1) Activa, pasiva o mixta, según haya pluralidad de acreedores, deudores o
ambos.
La realmente importante es la pasiva, pues es una garantía muy eficaz.
2) Según su fuente, puede ser legal o voluntaria. Ej. Solidaridad legal: Art.
2317 CC, respecto de la responsabilidad extracontractual.
3) Perfecta e Imperfecta.
- Perfecta: es la que produce todos los efectos propios de la solidaridad.
- Imperfecta: produce sólo algunos. En Chile no se aplica.
4. Elementos de la solidaridad.
1. Pluralidad de acreedores o de deudores.
2. La cosa debe ser divisible.
3. La cosa debida debe ser la misma (Art. 1512 CC).
4. Fuente de la solidaridad: la convención, el testamento o la ley. La sentencia
judicial no es fuente de la solidaridad.
5. Unidad de prestación y pluralidad de vínculos.
La cosa debida por los deudores es la misma, pero cada uno de ellos puede deberla
de diferente manera; los vínculos pueden ser distintos (Art. 1512 CC).
Consecuencias:
1. Modalidades. Algunos de los vínculos pueden estar sujetos a modalidades.
2. Causa. La causa de las obligaciones puede ser diversa.
3. Plazos. Los plazos de prescripción pueden ser diversos, según la naturaleza
del vínculo.
4. Nulidad. Puede ser válida la obligación respecto de uno, y nula respecto de
otro.
5. Título Ejecutivo. Respecto de uno de los deudores puede existir título
ejecutivo, y no respecto de los otros.
29
 6. Crédito privilegiado. El acreedor que tiene un crédito que goza de privilegio
respecto de un deudor no puede invocarlo respecto a los bienes de un
codeudor solidario.
6. Naturaleza jurídica de la solidaridad.
1. Teoría romana: cada acreedor es mirado como propietario exclusivo de la
totalidad del crédito.
2. Teoría francesa o del mandato tácito y recíproco: cada acreedor es
dueño sólo de su cuota en el crédito, y respecto de las otras actúa como
mandatario de los demás acreedores.
Importancia de seguir una u otra teoría: de acuerdo a la primera, cada acreedor
puede no sólo cobrar la deuda, sino también perdonarla, lo que no ocurre en la
segunda, pues no se puede suponer un mandato para condonar la deuda.
7. Teoría seguida en Chile.
Se sigue la tesis romana (Sólo respecto de la solidaridad activa)
- Art. 1513 inc. 2º CC (que permite a uno de los acreedores condonar la
deuda).
- Dos notas de Bello así lo muestran.
Pero esto es efectivo sólo respecto de la solidaridad activa, pues respecto de la
pasiva se siguió la teoría francesa, aunque produce dudas el Art. 1521 CC relativo a
la destrucción culpable de la cosa. La jurisprudencia se ha inclinado por esta opción.
Importancia de que se siga la teoría francesa en materia de solidaridad pasiva:
- Si se demanda a un deudor y el acreedor pierde el juicio, no podría demandar
a otro, pues habría identidad legal de personas (representante y
representado).
- Además, ocurrida la prórroga de la competencia respecto de un deudor,
operaría respecto de todos, porque éste actuaría por sí y como mandatario de
los otros aceptando la prórroga.
SOLIDARIDAD ACTIVA.
1. Concepto.
- (1) Existen varios acreedores de una obligación
- (2) con objeto divisible,
- (3) y cualquiera de ellos puede exigir su pago total,
- (4) de manera que, cumplida de esa forma, se extingue la obligación.
- Importante: El deudor puede pagar a cualquiera, salvo que uno de ellos lo
haya demandado. Esto ocurre con cualquier modo de extinguir la obligación,
no sólo con el pago (Art. 1513 CC).
30
2. No hay solidaridad activa legal.
Su fuente sólo puede ser el testamento o el acuerdo de las partes. No es excepción
a esto el Art. 290 CCom, pues se refiere realmente a un caso de solidaridad pasiva.
3. La solidaridad activa tiene graves inconvenientes y pocas ventajas.
El grave inconveniente es que un acreedor cobre y luego caiga e insolvencia, con lo
que los demás acreedores no pueden recuperar su parte.
Además, en atención a que se sigue la teoría Romana en cuanto a su naturaleza
jurídica, otro riesgo de la solidaridad activa es que uno de los deudores condone la
deuda.
Las ventajas son pocas: facilitar el cobro de un crédito y facilitar al deudor el pago.
4. Efectos de la solidaridad activa.
Hay que distinguir entre las relaciones externas, entre el acreedor y el deudor y las
internas, entre los acreedores.
1) Relaciones externas.
1. Qué puede demandar cada acreedor. Cada acreedor puede demandar el
total de la obligación (Art. 1511 inc. 2º CC).
2. A quién puede pagar el deudor. El deudor puede hacer el pago al acreedor
que elija, a menos que ya estuviere demandado, pues en tal caso sólo puede
pagar al demandante (Art. 1513 inc. 1º CC). Pagando de esta manera, se
extingue la obligación respecto de todos los acreedores.
3. MEO. Los otros modos de extinguir las obligaciones que operen entre el
deudor y un acreedor extinguen la obligación respecto de todos, a menos que
el deudor ya estuviera demandado por uno de ellos (Art. 1513 inc. 2º CC).
4. Interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción que
aprovecha a un acreedor beneficia a los otros (Art. 2519 CC). Respecto de la
suspensión, rige la regla general de que no aprovecha a los otros, pues la ley
no dice nada. Pero da lo mismo, porque basta que uno de los acreedores
tenga el beneficio para que el asunto se resuelva cobrando él el crédito.
5. Mora. La constitución en mora que hace un acreedor constituye en mora al
deudor respecto de todos los acreedores.
6. Medidas precautorias. Las medidas precautorias en favor de un acreedor
favorecen a los otros.
2) Relaciones internas.
El acreedor que cobró el total deberá reembolsar a los demás su respectiva
cuota, a menos que haya algunos no interesados, caso en que nada les
corresponde. Cada uno de los otros acreedores no podrá reclamar sino la
proporción que le corresponde, a prorrata de su cuota, pues la solidaridad
sólo existe entre los acreedores solidarios y el deudor.
31
 Si la obligación se declaró nula respecto de uno de los acreedores, cualquiera
de los otros puede demandar el total, deducida la cuota correspondiente a
esa parte de la obligación. Pero si antes de la declaración de nulidad, el
deudor había pagado el total, no puede después pedir restitución.
SOLIDARIDAD PASIVA
1. Concepto
(1) Existiendo varios deudores,
(2) y recayendo la obligación en un objeto divisible,
(3) el acreedor puede demandar la totalidad del crédito a cualquiera de ellos,
extinguiéndose la obligación respecto de todos.
2. Características de la solidaridad pasiva.
1) Es una garantía para el acreedor, pues:
- Puede dirigir la acción contra el deudor más solvente.
- Como garantía, es mejor que la fianza, pues no hay beneficio de
excusión ni de división.
o Si una persona se obliga como fiador y codeudor solidario, significa que
es un codeudor solidario sin interés en la obligación, lo que le va a
beneficiar al momento de resolver las relaciones internas. La doctrina y la
jurisprudencia sostienen que frente al acreedor, esta persona es un deudor
solidario y deben regirse por las reglas de la solidaridad.
o Esto no es lo mismo que ser fiador solidario, caso en que habiendo
varios fiadores, éstos se han obligado solidariamente entre sí. Cada uno
responde por el total, pero como fiador, es decir, subsidiariamente, con
beneficio de excusión.
2) Tiene mucha aplicación en derecho mercantil. Ej. Firmantes de la letra de
cambio.
3) Presenta todos los caracteres que hemos visto para la solidaridad. Sus
fuentes pueden ser la convención, el testamento o la ley.
4) Respecto de ella, se sigue la teoría francesa del mandato tácito y
recíproco.
3. Efectos de la solidaridad pasiva.
Hay que distinguir entre las relaciones externas (obligación a la deuda) y las
internas (contribución a la deuda).
1) Relaciones externas. Obligación a las deudas.
1. Contra quien puede dirigirse el acreedor y por cuánto. El acreedor puede
dirigirse en contra de todos los deudores conjuntamente, o en contra de
32
cualquiera de ellos por el total de la deuda, sin que éste le pueda oponer el
beneficio de división (Art. 1511 y 1514 CC). El acreedor debe ser cuidadoso,
pues si acciona contra un codeudor solo por su cuota, se entiende renunciada
la solidaridad.
a) Si el juicio se sigue en contra de un deudor, no se pueden embargar bienes
a otro.
b) El hecho de demandar a un codeudor no significa que no se pueda
demandar a otro en juicio aparte (Arts. 1514 y 1515 CC). Pero no deja de
resultar violento admitir la posibilidad de que un acreedor pueda demandar en
forma paralela la totalidad de la obligación a cada uno de los codeudores. Sin
embargo, si se sigue la teoría del mandato tácito y recíproco, la sentencia
dictada en contra de un codeudor produce cosa juzgada respecto de los otros
ya que habría identidad legal de persona, y al ser la cosa juzgada una
excepción real, compete a todos los deudores.
2. Extinción de la obligación. Si el deudor demandado paga el total de la
obligación o la extingue por cualquier modo, tal extinción opera respecto de
todos los codeudores solidarios (Arts. 1519, 1520 y 1668 CC).
3. Demanda a un deudor. Si el acreedor demanda a un deudor y no obtiene el
pago total, podrá dirigirse en contra de cualquiera de los otros, por el saldo
(Art. 1515 CC).
4. Título ejecutivo. El título ejecutivo contra el deudor principal lo es también en
contra del fiador y codeudor solidario. Esto se discute por los siguientes
argumentos:
- Los títulos ejecutivos deben bastarse a sí mismos.
- El Art. 1512 es claro en cuanto a que si bien la cosa debida es la misma,
puede deberse de diversos modos.
Por tanto, el hecho de que exista título ejecutivo en contra de un deudor, no
significa que también lo haya en contra de los demás.
5. Sentencia. La sentencia dictada en contra de un codeudor produce la cosa
juzgada respecto de los otros:
- Hay identidad legal de personas, basándose en el mandato tácito.
- La cosa juzgada es una excepción real, y compete a todos los deudores.
6. Interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción que se opera
en contra de uno de los deudores solidarios perjudica a los otros (Art. 2519 CC).
- Pero en virtud del principio de la pluralidad de vínculos, puede la prescripción
empezar a correr en momentos distintos.
- No existe el problema de la suspensión, porque es un beneficio en favor del
acreedor, y hay uno solo.
7. Mora. Producida la mora respecto de un deudor, quedan también constituidos
en mora los otros.
33
8. Pérdida de la especie debida. La pérdida de la especie debida por culpa de uno
de los codeudores genera responsabilidad para todos respecto del pago del
precio, pero no respecto de la indemnización de perjuicios, que sólo debe pagar
el culpable (Art. 1521 CC). Se discute que ocurre si son dos o más los culpables:
a) Cada deudor responde de los perjuicios sólo por su cuota, salvo que haya
dolo o culpa grave, caso en que hay responsabilidad solidaria.
b) Responden solidariamente:
1. Siendo culpables todos, es más útil que la acción sea solidaria.
2. Art. 1526 N° 3 CC. “Aquel de los codeudores por cuyo hecho o
culpa se ha hecho imposible el cumplimiento de la obligación, es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.”
9. Prórroga de la competencia. La prórroga de la competencia respecto de un
deudor afecta a todos, basándose en el mandato tácito.
10. Cesión del crédito. Si el acreedor cede su crédito a un tercero, no es
necesario que se notifique la cesión a todos o que todos tengan que aceptarla
(Art. 1902 CC). Basta que se notifique a cualquiera de los deudores, basándose
en el mandato tácito.
™ Excepciones que puede oponer el deudor demandado.
x
El deudor no tiene beneficio de división (Art. 1514 CC).
x
La regla general es que el deudor solidario puede oponer a la demanda:
x
x
Todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación.
x
Además, las personales suyas (Art. 1520 inc. 1º CC).
9 Las excepciones que miran a la naturaleza de la obligación son las
x
excepciones reales, y generalmente están referidas a los vicios de que
adolece la fuente de la obligación y que generan nulidad absoluta.
9 Las excepciones personales son aquellas que sólo las puede oponer el
deudor respecto del cual se reúnen las causas o circunstancias en que se
funda. Ej. Nulidad relativa.
9 Excepciones mixtas: tienen características de ambas.
x
- Ej. Excepción de compensación: el deudor sólo puede oponer en
compensación su propio crédito, pero extingue la deuda respecto de todos
(Arts. 1520 y 1657 inc. final CC).
- Remisión parcial de la deuda: los otros deudores pueden plantear como
x
excepción que se rebaje de la deuda la cuota remitida (Art. 1518 CC).
34
™ Entablado un juicio en contra de uno de los codeudores
solidarios, ¿podría otro intervenir en este juicio?
Si aceptamos que la sentencia va a producir cosa juzgada respecto de todos,
entonces cada uno tiene un legítimo interés en el resultado del juicio,
pudiendo intervenir como tercero coadyuvante (Art. 23 CPC).
2) Relaciones internas. Contribución a las deudas.
Para pasar de la etapa de obligación a la deuda, a la etapa de contribución a
la deuda, es necesario que alguno de los deudores haya extinguido la deuda
mediante el pago u otro medio equivalente, (art. 1522 CC). Lo relevante es
que exista un sacrificio pecuniario por parte de quien extinguió la obligación,
de otro modo no podrá dirigirse en contra de los demás deudores.
Respecto de las relaciones entre los codeudores, es necesario distinguir si
todos tienen interés en la deuda, o si sólo algunos tienen interés en ella, y en
este último caso, será necesario subdistinguir si quien pagó era uno de los
interesados o no, ya que de cada uno de estas hipótesis se derivan diferentes
consecuencias jurídicas.
(1) Si todos los deudores tienen interés en la obligación:
El deudor que paga se subroga en el crédito, con todos sus privilegios y
seguridades, (Art. 1610 n° 3 CC)
y puede dirigirse en contra de los demás deudores, pero sólo por su cuota,
incluida la del deudor insolvente.
No se subroga en la solidaridad (Art. 1522 inc. 1º CC). Sólo podrá cobrar la
cuota estipulada a los demás codeudores. Si nada se ha dicho, la cuota se
determina por el interés que cabe a cada uno en la deuda, que se presume
igual, a menos que se pruebe lo contrario.
El deudor que paga tiene además de la acción subrogatoria, una acción
personal de reembolso, que emana del mandato tácito, y que le puede
convenir más porque le permite cobrar intereses corrientes (Art. 2158 N° 4
CC).
(2) Si sólo algunos deudores tienen interés en la obligación, es
necesario volver a distinguir:
x Se subroga en la acción del acreedor y puede dirigirse en contra de
Si pagó un codeudor interesado:
x No puede dirigirse contra los no interesados, porque sólo son fiadores
cada uno de los deudores interesados por su cuota.
(Art. 1522 inc. 2º CC).
Si pagó un codeudor no interesado: el Art. 1522 inc. 2º CC lo considera
como fiador, por lo que se subroga en la acción del acreedor, e incluso en la
solidaridad (Art. 2372 CC).
35
4. Extinción de la solidaridad pasiva. SECCIÓN TERCERA. OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Puede extinguirse: 1. Concepto.

1) Conjuntamente con la obligación solidaria, o Obligación indivisible: es aquella en que el objeto de la prestación debe cumplirse
por el todo y no por partes, sea por la naturaleza misma del objeto, sea por el modo
2) Extinguirse por vía principal, es decir, sólo la solidaridad: que han tenido las partes para considerarlo.

a) Muerte del deudor solidario. Los herederos suceden en la 2. La indivisibilidad de una obligación puede darse en obligaciones con
obligación, pero no en la solidaridad: todos los herederos están sujetos únicos o plurales, porque no mira a los sujetos, sino al objeto de la
obligados al pago total de la deuda, pero cada heredero será solamente prestación.
responsable de aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción
hereditaria (Art. 1523 CC). Art. 1524 inc. 1º CC. “La obligación es divisible o indivisible según tenga o no por objeto
Sin embargo, no se extingue la solidaridad si así se ha convenido, lo una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota.”
que está permitido (Arts. 1526 N° 4 y 549 CC).
En las obligaciones en que hay sujetos únicos, no tiene importancia la
b) Renuncia de la solidaridad. El acreedor puede renunciar a la
indivisibilidad, porque el deudor debe pagar la totalidad. Importa cuando hay
solidaridad, pues está establecida en su solo beneficio (Art. 12 CC).
pluralidad de sujetos, pues revierte la regla general de que cada acreedor tiene
x
derecho a exigir su cuota, y cada deudor sólo está obligado por la suya.
La renuncia es el acto en cuya virtud el acreedor prescinde de su
derecho a cobrar el total de la obligación, sea respecto de todos los
3. Indivisibilidad física e indivisibilidad intelectual o de cuota.
deudores (renuncia absoluta o total), sea respecto de algunos
(renuncia relativa o parcial).
1. Divisibilidad física o material: una cosa es físicamente divisible cuando, sin
x
destruirse, puede fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo
En cuanto a su forma, la renuncia puede ser (Art. 1516 CC):
primitivo, no sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquellas en
a) Expresa: se hace en términos formales y explícitos.
relación con el valor de éste.
b) Tácita: se renuncia tácitamente a favor de un deudor cuando
se le exige o reconoce el pago de su parte o cuota, expresándolo
2. Divisibilidad intelectual o de cuota: una cosa es intelectualmente divisible cuando
así en la demanda o en la carta de pago, sin reserva especial de
puede fraccionarse en partes ideales, abstractas, imaginarias, aunque no lo pueda
solidaridad, o sin reserva general de sus derechos.
ser materialmente. Todas las cosas admiten esta división, salvo que la ley lo impida.
Ej. Propiedad fiduciaria (Art. 1317 CC).
Efectos de la renuncia:
4. Fuente de la indivisibilidad.
1. Si es parcial, el deudor liberado de la solidaridad sólo está obligado a pagar
su cuota o parte en la deuda, continuando los demás obligados
1. Indivisibilidad natural: la cosa debida, por su propia naturaleza, no puede
solidariamente al pago en la parte del crédito que no haya sido cubierta por el
dividirse.
deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad (Art. 1516 inc. 3º CC).
i. Indivisibilidad absoluta o necesaria: el objeto de la obligación, la prestación,
2. Si es total: se convierte la obligación en simplemente conjunta. Se
por su propia naturaleza, no se puede cumplir por partes. Ej. Servidumbre de
renuncia totalmente cuando se consiente en dividir la deuda (Art. 1516 inc.
tránsito.
final CC).
ii. Indivisibilidad relativa: proviene del fin que las partes se propusieron al
momento de contratar la obligación. Ej. Varias personas se obligan a construir
Se puede renunciar la solidaridad, cualquiera sea su fuente.
una casa.
Respecto de la renuncia en una pensión periódica, se limita a los pagos
devengados; no hay renuncia futura tácita (Art. 1517 CC).
2. Indivisibilidad convencional o de pago: la indivisibilidad proviene del
acuerdo expreso de los contratantes en orden a que no se pueda cumplir por
partes.

36 37
 Ventajas sobre la solidaridad: en a solidaridad, si fallece uno de los deudores, la
deuda se divide entre sus herederos, en cambio, si se conviene que la deuda no
puede cumplirse por partes ni aun por los herederos del deudor, la deuda es
indivisible.
5. La indivisibilidad en las obligaciones de dar, entregar, hacer y no hacer.
1. La obligación de dar es divisible cuando la prestación consiste en una
determinada cantidad de cosas fungibles.. Excepcionalmente, algunos
derechos son indivisibles, por expresa disposición legal.
2. La obligación de entregar es divisible si la cosa admite división física; es
indivisible si se debe entregar una especie.
3. La obligación de hacer es divisible o indivisible según pueda o no
cumplirse por partes el hecho debido.
4. La obligación de no hacer es divisible o indivisible según lo sea la cosa
que no debe hacerse.
Algunos estiman que la clasificación no se aplica a estas las obligaciones de
no hacer, o se aplica de manera muy limitada, pues en caso de
contravención, el acreedor sólo puede demandar indemnización de perjuicios.
Pero la mayoría estima que sí se aplica.
INDIVISIBILIDAD ACTIVA
Efectos de la indivisibilidad activa.
1. Qué puede exigir cada acreedor. Cada acreedor puede exigir el total, por la
naturaleza de la prestación (Art. 1527 CC). Por eso es que la indivisibilidad se
transmite a los herederos del acreedor (Art. 1528 parte final CC).
2. Extinción de la obligación. El pago efectuado por el deudor a cualquier acreedor
extingue la obligación respecto de todos.
3. Facultad restringida de los acreedores. Ninguno de los coacreedores puede, sin el
consentimiento de los demás, remitir la deuda o recibir el precio de la cosa (Art.
1532 CC).
4. Interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción operada por
uno de los acreedores aprovecha a los demás, principio que se desprende del Art.
886 CC, relativo a las servidumbres. En cuanto a la suspensión, sólo favorece al
acreedor que tiene el beneficio, pero es discutible.
5. Deber del acreedor que recibe el pago. El acreedor que recibe el pago de la
obligación indivisible debe dar a los otros la parte que le corresponde.
38
INDIVISIBILIDAD PASIVA
Efectos de la indivisibilidad pasiva.
Hay que distinguir las relaciones externas de las internas.
1) Relaciones externas. Obligación a la deuda.
1. Obligación de los deudores. Cada uno de los deudores es obligado a
cumplirla en el todo, aunque no se haya convenido solidaridad (Art. 1527
CC).
2. Interrupción de la prescripción. La prescripción interrumpida respecto de
uno de los deudores, lo es igualmente respecto de los otros (Art. 1529 CC).
3. Extinción de la obligación. El cumplimiento de la obligación por cualquiera
de los deudores la extingue para todos (Art. 1531 CC).
4. Plazo para que los deudores se entiendan. Demandado uno de los
deudores, puede pedir un plazo para entenderse con los demás deudores, a
fin de cumplir entre todos. Esta es una excepción dilatoria que no cabe si la
obligación es de tal naturaleza que él solo pueda cumplirla (Art. 1530 CC).
2. Relaciones internas. Contribución a las deudas.
El que pagó tiene derecho a que los demás le paguen la indemnización
correspondiente (Art. 1530 CC).
INDIVISIBILIDAD DE PAGO.
Las obligaciones indivisibles en cuanto al pago son
(1) aquellas cuyo objeto es perfectamente divisible, física o intelectualmente,
(2) pero que no deben ejecutarse por parcialidades
(3) en virtud de la voluntad de las partes o de la ley que presume esa voluntad.
La obligación debe ser cumplida por cada deudor por el total. Se trata de
excepciones a la divisibilidad de las obligaciones (Art. 1526 CC).
Casos del Artículo 1526.
x
x
Todos estos casos corresponden a indivisibilidades de pago pasivas.
La disposición es taxativa.
1. Art. 1526 N° 1. La acción hipotecaria o prendaria
x En cuanto al objeto, porque gravan toda la cosa.
Es consecuencia de que la prenda y la hipoteca son indivisibles:
39
x En cuanto al crédito garantizado, porque mientras no se satisface íntegramente,
no puede pedirse el alzamiento de parte de la hipoteca o la devolución de parte de
x En cuanto al legitimado pasivo, que es quien posea en todo o en parte la cosa
la prenda.
empeñada o hipotecada.
La indivisibilidad está referida exclusivamente a la acción prendaria o hipotecaria,
no a la personal, que es divisible, salvo que las partes hayan acordado también su
indivisibilidad.
Se demanda a quien está poseyendo la cosa por el total de la deuda.
2. Art. 1526 N° 2. Deuda de una especie o cuerpo cierto
El deudor que posee la especie debe entregarla. Se refiere a la entrega material, no
a la jurídica, que es divisible.
3. Art. 1526 N° 3. Indemnización de perjuicios por incumplimiento de un
codeudor
El deudor por cuya culpa se hace imposible el cumplimiento de la obligación, es
exclusiva y solidariamente responsable de todo perjuicio al acreedor.
“Solidariamente” no está entendido en sentido técnico, sino para significar que
responde solo por la totalidad de los perjuicios.
4. Art. 1526 N° 4. Pago total de una deuda impuesta a un heredero; e
indivisibilidad estipulada por el causante.
La norma trata 3 situaciones diferentes:
i. Pago de una deuda impuesta a un heredero (Art. 1526 N° 4 inc. 1º CC): Las
deudas del causante se reparten entre los herederos a prorrata de su interés en
la herencia. Lo dispuesto por el causante, o acordado por los herederos, o
determinado en la partición, en el sentido de hacer una división diferente, no
obliga a los acreedores, los que pueden, a su elección, dirigirse por el total en
contra del heredero al que se le impuso la deuda, o bien en contra de cada
heredero por su cuota.
ii. Indivisibilidad estipulada con el causante (Art. 1526 N° 4 inc. 2º CC): en este
caso, cada heredero puede ser obligado a entenderse con sus coherederos para
pagar el total de la deuda, o a pagarla él mismo.
iii. No cabe la indivisibilidad de pago activa (Art. 1526 N° 4 inc. 3º CC): si los
herederos del acreedor no entablan conjuntamente su acción, sólo pueden exigir
el pago de su cuota.
Problema: los créditos (y sus cuotas) no pertenecen a ningún heredero mientras no
se haga la partición, por lo que esta disposición se contradice con el Art. 1344 CC.
Existen 2 posiciones:
40
a) No es posible que el heredero demande su cuota antes de la partición,
fundándose en el efecto declarativo de la partición.
b) Los herederos pueden demandar su cuota desde la delación de la herencia,
pues la división de los créditos se produce de pleno derecho, sin esperar
x el Art. 1526 CC rige las relaciones entre el heredero y el deudor;
partición. Ambas disposiciones tienen campos de aplicación distintos:
x el Art. 1344 CC rige las relaciones entre los coherederos. Si el heredero
cobra su cuota y posteriormente no se adjudica el crédito, debe
reembolsar lo percibido al adjudicatario.
5. Art. 1526 N° 5. Pago de una cosa indeterminada.
Se refiere a una cosa indeterminada cuya división ocasiona grave perjuicio al
acreedor. En este caso, cada uno de los deudores puede ser obligado a entenderse
con los demás para el pago de la cosa entera, o a pagarla él mismo.
Se reitera el principio de que no hay indivisibilidad de pago activa.
6. Art. 1526 N° 6. Obligaciones alternativas.
Si la elección es de los acreedores, deben hacerla de consuno, lo que es aplicable
también si la elección es de los deudores.
Se produce una cuestión interesante respecto del Art. 1489 CC: algunos dicen que
en ese caso hay obligación alternativa, por lo tanto si los acreedores son varios,
deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución.
PARALELO ENTRE SOLIDARIDAD O INDIVISIBILIDAD.
Semejanzas:
1. Son excepciones al principio de la división de las deudas frente a la pluralidad de
sujetos.
2. Cada acreedor puede pedir el total, y cada deudor está obligado por el total.
3. El pago hecho por un deudor extingue la obligación respecto de todos.
Diferencias:
Solidaridad Indivisibilidad
No emana de la
naturaleza del objeto
debido. Es requisito de la La indivisibilidad emana
solidaridad que la cosa de la naturaleza del objeto
¿De dónde emana? sea divisible. debido.
Renunciabilidad Es renunciable No es renunciable
El acreedor puede exigirle El deudor puede pedir un
el pago total a cualquier plazo para entenderse con
Exigencia al deudor deudor sus codeudores
41
 2. Efectos normales de una obligación y ejemplos de modalidades que los
Transimisibilidad No se transmite Se transmite alteran:

1) El derecho y la obligación nacen coetáneamente con el acto mismo que los crea.
El ser solidaria una obligación no le da el carácter de indivisible. Excepción: Condición suspensiva.

Así lo dice el Art. 1525 CC. 2) Generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato.
Excepción: Plazo suspensivo.
X. OBLIGACIONES PRINCIPALES Y ACCESORIAS.
3) La obligación subsiste en el tiempo hasta su extinción normal. Excepción:
1. Concepto. Condición resolutoria.

Obligaciones principales: pueden subsistir por sí solas, sin necesidad de otras. 4) El deudor debe cumplir su obligación, sin que se impongan cargas al acreedor.
Obligaciones accesorias: las que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una Excepción: Modo.
obligación principal, de manera que no parecen subsistir sin ella.
3. La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no
2. Importancia de la distinción. las únicas.

x la solidaridad,
También son modalidades:
x Si se extingue la obligación principal, se extingue la accesoria por vía
Lo accesorio sigue la suerte de lo principal:

x las obligaciones alternativas o facultativas,

x La obligación accesoria prescribe junto con la obligación principal. x y la representación.
consecuencial.

4. Caracteres de las modalidades.

XI. OBLIGACIONES PURAS Y SIMPLES O SUJETAS A MODALIDAD.
1)Por regla general son elementos accidentales de los actos jurídicos (Art. 1444

x Son elementos de la naturaleza (Ej. Condición resolutoria tácita)

CC). Pero excepcionalmente:

x O incluso pueden ser de la esencia (Ej. Condición o plazo en el contrato

1. Introducción. Concepto de modalidad.

Modalidad: elementos que alteran los efectos normales de los actos jurídicos. 10 de promesa).

La regla es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus efectos 2)Son excepcionales; la regla general es que los actos sean puros y simples. Por
normalmente desde su nacimiento hasta su extinción. eso, quien las alegue debe probarlas, son de interpretación restringida y no se
Sin embargo, en virtud del (1) testamento, (2) de la voluntad de las partes o (3) de presumen. Excepcionalmente se presume la condición resolutoria tácita.
la ley, se puede agregar a la obligación una modalidad, con el objeto de alterar sus
3)Requieren de una fuente que las cree, que puede ser el testamento, la
x a su nacimiento,
efectos normales, sea en cuanto:
convención o la ley. La sentencia judicial no es fuente, salvo que la ley lo autorice.
x a su ejercicio o Ej. Art. 904 CC.
x a su extinción.
4)Por regla general, cualquier acto jurídico puede ser objeto de modalidades.
Excepcionalmente la ley no lo permite respecto de ciertos actos. La regla general es
contraria en el derecho de familia: no se aceptan las modalidades, no opera el
principio de autonomía de la voluntad, pues sus normas son de orden público.

10
Si bien por regla general los asociamos a los elementos accidentales de los actos jurídicos,
existen casos en que son elementos de la naturaleza, como ocurre con la condición
resolutoria tácita en los contratos bilaterales, y otros casos en que incluso son elementos de
la esencia de los actos jurídicos como ocurre en el contrato de promesa, art. 1554 n°3 CC.

42 43
 SECCIÓN PRIMERA. DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES.
1. Concepto.
Art. 1473 CC. “Es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.”
Concepto doctrinario: hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extinción de un derecho y su correlativa obligación.
2. Lugar en que están reguladas las condiciones en el Código Civil.
1) A propósito de las disposiciones testamentarias condicionales (Arts. 1070 y
ss. CC).
2) En las obligaciones condicionales (Arts. 1473 y ss. CC).
3) A propósito del fideicomiso (Arts. 733 y ss. CC).
En el primer tema, el CC se remite al segundo (Art. 1070 CC), y en el segundo, se
remite al primero (Art. 1493 CC). Por tanto, existe un concepto unitario de
condición.
3. Elementos de la condición.
1) Hecho futuro: el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a
x Un hecho presente o pasado, no se suspende el cumplimiento de
la celebración del acto (Art. 1071 inc. 2º CC). Si se fija como condición:
x Si existe o ha existido el hecho, se mira como no escrita la
la obligación:
x Si no existe o no ha existido, no vale la obligación (Art. 1071
condición;
CC).
Esto es independiente de si las partes sabían o ignoraban la existencia del
hecho.
2) Hecho incierto: puede acontecer o no (Art. 1081 inc. 3º CC). La
incertidumbre debe ser objetiva, no la determinan las partes.
3. Clasificación de las condiciones.
1) Condiciones expresas y tácitas.
Expresa: se establece en términos formales y explícitos.
Tácita: la ley la da por establecida. Ej. Condición resolutoria tácita (Art. 1489 CC).
44
2) Condiciones suspensivas y resolutorias.
Art. 1479 CC. “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la
adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un
derecho.”
En consecuencia, si es suspensiva, el derecho no nace; si es resolutoria, el derecho
nace, pero está expuesto a extinguirse.
3) Condición positiva y negativa.
Art. 1474 CC. “La condición es positiva o negativa.
La positiva consiste en acontecer una cosa; la negativa, en que una cosa no acontezca.”
Importancia de la distinción: determinar cuándo debe considerarse cumplida o
fallida.
Art. 1482 CC. “Se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la
negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado
en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido
verificarse, y no se ha verificado.”
También es importante para la imposibilidad de las condiciones:
Art. 1475 inc. 1º CC. “La condición positiva debe ser física y moralmente posible.”
Art. 1476 CC. “Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la
obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho
inmoral o prohibido, vicia la disposición.”
4) Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas.
Físicamente imposible: la contraria a las leyes de la naturaleza física.
Moralmente imposible: el hecho que la constituye es prohibido por ley, o es opuesto
a las buenas costumbres o al orden público (Art. 1475 inc. 2º CC).
Se mira como imposible la condición concebida en términos ininteligibles (Art. 1475
inc. final CC).
Efectos:
a) Condición positiva imposible o ilícita:
1. Suspensiva: la condición se tiene por fallida, y el derecho no llega a nacer (Art.
1480 inc. 1º CC).
2. Resolutoria: la condición se tiene por no escrita, y el derecho nace puro y simple
(Art. 1080 inc. final CC).
b) Condición negativa de un hecho físicamente imposible: la obligación es pura y
simple (Art. 1476 CC).
45
 c) Condición negativa de un hecho ilícito: vicia la disposición, es decir, el acreedor
condicional no puede exigir el pago (Art. 1476 CC).
5) Condiciones determinadas o indeterminadas.
Determinada: el hecho que la constituye debe ocurrir en una época prefijada.
Indeterminada: no se fija una época para la ocurrencia del hecho.
Límite en el tiempo de la condición indeterminada.
La pregunta es cuánto tiempo hay que esperar para que la condición indeterminada
se cumpla. Las opciones son 2:
a. Aplicar el Art. 739 CC relativo al fideicomiso: serían 5 años.
b. Aplicar la norma de la prescripción extraordinaria (Art. 2511 CC):
serían 10 años.
No cabe duda de que la segunda es la correcta, pues 10 años es el tiempo máximo
establecido por el CC para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas. La regla
del Art. 739 CC es excepcional.
6) Condiciones potestativas, casuales y mixtas.
Art. 1477 CC. “Se llama:
- condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor;
- casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso;
- mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la
voluntad de un tercero o de un acaso.”
La disposición omite dentro de las mixtas la que en parte depende de la voluntad
del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o del acaso.
Subclasificación de las condiciones potestativas.
i. Simplemente potestativas: consisten de un hecho voluntario del acreedor o del
deudor.
Art. 1478 CC. “Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que
consista en la mera voluntad de la persona que se obliga.
Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes, valdrá.”
ii. Meramente potestativas: consisten del mero arbitrio de las partes.
1. Lo que se anula es la obligación, no la condición.
2. Las únicas condiciones que anulan la obligación son las meramente
potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria
de obligarse.
3. Las únicas que producirían la nulidad de la obligación serían las meramente
potestativas de la voluntad del deudor suspensivas. Las resolutorias serían
válidas.
46
a) En las resolutorias, la obligación se ha formado y producido todos sus
efectos.
b) El CC las acepta, como ocurre en las donaciones revocables (Art. 1136
CC) y en el pacto de retroventa (Art. 1881 CC).
Pero hay autores que sostienen que no vale ninguna:
a) El Art. 1478 CC no distingue.
b) Además, está ubicado antes del Art. 1479 CC que distingue entre
condiciones suspensivas y resolutorias.
c) El fundamento de la nulidad es el mismo en ambas condiciones.
d) En los casos citados, las condiciones dependen de la sola voluntad del
acreedor.
4. Reglas comunes a las condiciones.
1) Estados en que puede encontrarse la condición.
i. Pendiente: el hecho que la constituye aún no ocurre, pero puede ocurrir.
ii. Fallida:
1. Si es positiva: cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el hecho, o ha
expirado el plazo sin que suceda.
2. Si es negativa: cuando sucede el hecho.
iii. Cumplida:
a) Si es positiva: cuando sucede el hecho.
b) Si es negativa:
i) Determinada: cuando expira el plazo dentro del cual no debía realizarse, sin
que suceda.
ii) Indeterminada: cuando transcurran los 10 años sin que suceda.
2) Forma como deben cumplirse las condiciones.
Se aplica primero la regla del Art. 1483 CC:
Art. 1483 inc. 1º CC. “La condición debe ser cumplida del modo que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de
cumplirla es el que han entendido las partes.”
Esto concuerda con el Art. 1560 CC sobre la interpretación de los contratos.
Luego, entra a operar la regla del Art. 1484 CC:
Art. 1484 CC. “Las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida.”
Es decir, determinada la forma como las partes querían que se cumplieran, tienen
que cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por equivalencia.
47
 ™ Cumplimiento ficto de la condición.
Art. 1481 inc. 2º CC. “Con todo, si la persona que debe prestar la asignación se vale de
medios ilícitos para que la condición no pueda cumplirse, o para que la otra persona de
cuya voluntad depende en parte su cumplimiento, no coopere a él, se tendrá por
cumplida.”
Esto es aplicación del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.
1. Algunos opinan que no cabe el cumplimiento ficto si la obligación es
simplemente potestativa de la voluntad del deudor, pues en tal caso es “dueño”
de la condición y puede impedir su cumplimiento.
2. Otros opinan que la norma debe aplicarse aun en ese caso, si el deudor
impidió el cumplimiento de la condición para sustraerse del cumplimiento de la
obligación, porque al ser ilícito el fin, el medio también lo es.
™ Problemas en relación con el cumplimiento ficto de la condición:
1) Los términos en que está consagrado son propios de las asignaciones
condicionales, pese a estar ubicado en la parte de las obligaciones condicionales.
Algunos dudan que se aplique a las obligaciones condicionales:
a) Por el texto del Art. 1481 CC.
b) Es una sanción, y además es una excepción pues la regla general es que las
condiciones deben cumplirse de manera efectiva. Por eso debe interpretarse
restrictivamente.
La generalidad de la doctrina sostiene que es de aplicación general:
a) Por la historia de la disposición: permite suponer que se incluyó sólo en la
parte de las obligaciones para evitar repeticiones inútiles.
b) La norma se justifica plenamente tanto para las asignaciones como para las
obligaciones condicionales.
2) Fundamento de la institución: dos opciones:
a) Sancionar la mala fe del deudor.
b) Es una forma especial de indemnizar a la víctima de un hecho ilícito.
Esto es importante frente al caso en que la condición de todas formas habría
fallado. Si optamos por la primera opción, hay que tenerla por cumplida de todos
modos; si optamos por la segunda, la conclusión es la contraria.
3) Qué se entiende por “medios ilícitos”.
a) Se refiere a una ilicitud general.
48
b) Se refiere a cualquier hecho que en abstracto puede no ser reprobable, pero
se estima ilícito por la finalidad con que se realiza. Esta es la adecuada, pues de
lo contrario se estaría permitiendo el fraude.
4) Para que se aplique el Art. 1481 CC, ¿tiene que existir dolo, o basta la culpa?
Lo que la ley pretende es evitar el fraude, por lo tanto es necesario el dolo.
5) En el supuesto de que la condición establecida por las partes constituya al mismo
tiempo un requisito establecido por la ley para que se pueda cumplir la obligación o
ejecutar el negocio, ¿cabe también el cumplimiento ficto? Ej. Contrato de promesa.
a) No, porque una parte no puede llevar a la otra a una contravención de la ley.
b) Hay que distinguir dos etapas: la contratación, que da nacimiento a la
obligación, y el cumplimiento efectivo de ésta. Si se cumplen las exigencias para
la aplicación de la regla, ella debe aplicarse, provocándose el cumplimiento ficto
de la condición y naciendo la obligación. Otra cosa es que después, por
imposibilidad legal o administrativa, no pueda exigirse el cumplimiento de la
obligación en especie.
6) ¿Cabe el cumplimiento ficto cuando el deudor condicional ha adoptado una
actitud pasiva?
a) No, porque el Art. 1481 CC al hablar de medios ilícitos, parece exigir un
actuar.
b) Si la inactividad tiene por objeto justamente que la condición no se cumpla,
debe aplicarse la institución.
7) ¿Qué ocurre cuando el acreedor despliega medios para que la condición se
cumpla, con el objeto de que nazca el derecho y demandarlo? Aplicar la regla
implica tenerla por fallida.
Hay quien opina que aplica la regla, no por el Art. 1481 CC, sino porque se trata de
un vacío legal, que se integra con la misma solución aplicable al deudor.
™ Principio de la indivisibilidad de la condición.
Art. 1485 inc. 1º CC. “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional,
sino verificada la condición totalmente.”
3) Caducidad de las condiciones.
Ya hemos dicho cuándo las condiciones se entienden fallidas.
El efecto de la caducidad es el siguiente:
a) Si es suspensiva y falla: el acreedor condicional no va a llegar a adquirir
el derecho.
b) Si es resolutoria y falla: se consolida el derecho en poder del deudor
condicional.
49
 4) Retroactividad de la condición cumplida.
Una vez cumplida, los efectos del acto o contrato se retrotraen al momento en que
dicho acto se celebró:
a) Si es suspensiva: se considera que el acto ha tenido siempre el carácter
de puro y simple, y se reputa que el acreedor adquirió el derecho desde el
momento de la celebración del acto, entendiéndose que el deudor quedó
obligado desde la misma fecha.
3. Art. 758 CC: el fiduciario puede mudar la forma del fideicomiso.
Además, se acepta que cumplida la condición y operada la restitución,
subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario.
4. Arts. 1490 y 1491 CC: las enajenaciones hechas por el deudor
estando pendiente la condición generalmente valen.
™ En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto
retroactivo?

b) Si es resolutoria: las partes quedan como si jamás hubieran estado a. Algunos piensan que el CC acoge en general la retroactividad.
vinculadas entre sí, el deudor condicional debe restituir lo que recibió al
momento de celebrarse el acto. b. Otros señalan que la retroactividad es la excepción, pues como ficción que es, no
puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.
La retroactividad es una ficción destinada a proteger al acreedor condicional de los
actos o gravámenes que pudiera haber realizado el deudor condicional mientras la 5) Riesgos de la cosa debida bajo condición.
condición estaba pendiente.

™ La retroactividad de la condición en Chile.

Art. 1486 inc. 1º primera parte CC. “Si antes del cumplimiento de la condición la cosa
prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación;…”

En Chile no hay una norma que la establezca. Esto genera un problema porque hay
Es falso que se extinga, porque no ha existido nunca. Lo que ocurre es que deja sin
casos en que se acepta y casos en que se rechaza.
objeto una obligación que posteriormente puede nacer, dejando sin causa a la
x
obligación correlativa. En consecuencia, lo que se extingue es el contrato.
Casos en que se acepta el efecto retroactivo (arts. 1486,
2413, 1487, 1490 y 1491).
El riesgo, entonces, es del deudor condicional, pues no va a poder exigir el
cumplimiento de la obligación correlativa.
1. Art. 1486 inc. 2º CC: el acreedor tiene derecho a los aumentos y
mejoras de la cosa ocurridos cuando estaba pendiente la condición.
En esta materia no se sigue la regla general del Art. 1550 CC, según la cual el
riesgo es del acreedor. Es justo que así sea, porque las cosas se pierden para su
2. Art. 2413 inc. 2º CC: vale la hipoteca desde la fecha de su
dueño, que es el deudor mientras pende la condición.
inscripción una vez cumplida la condición suspensiva bajo la cual se
otorgó.
Art. 1486 inc. 1º segunda parte CC. “…y por culpa del deudor, el deudor es obligado al
precio, y a la indemnización de perjuicios.”
3. Art. 1487 CC: cuando se cumple la condición resolutoria, el deudor
debe restituir todo lo recibido.
Lo hasta aquí señalado rige la destrucción total.
4. Arts. 1490 y 1491 CC: privan de valor a las enajenaciones hechas
por el deudor en el tiempo intermedio, a menos que se cumplan ciertos Si la destrucción es parcial y fortuita, el acreedor debe recibir la cosa en el estado
requisitos. en que se encuentra, sin derecho a la rebaja del precio (Art. 1486 inc. 2º primera
parte CC).
x Casos en que se rechaza el efecto retroactivo.
Si es parcial y culpable, el acreedor tiene un derecho alternativo: que se rescinda
1. Art. 1488 CC: cumplida la condición resolutoria, no se deben restituir (resuelva) el contrato o se le entregue la cosa en el estado en que está, en ambos
los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la casos con indemnización (Art. 1486 inc. 2º segunda parte CC).
condición.

2. Art. 1078 inc. 3º CC: misma idea en asignaciones testamentarias.

50 51
 Art. 1486 inc. final CC. “Todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que Consecuencias:
según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa.” 1) El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas (Arts.
1492 inc. 3º, 1078 inc. 1º y 761 inc. 2º CC).
2) Este germen se transmite a los herederos (Art. 1492 inc. 1º CC), lo que no
5. Efectos de las condiciones.
ocurre en 2 casos:
a) En las asignaciones testamentarias condicionales (Art. 1078 inc. 2º
Hay que distinguir entre condiciones:
CC).
b) Respecto del donatario condicional.
x Pendiente
Suspensivas

x Fallida
II. CONDICIÓN SUSPENSIVA FALLIDA.
x Cumplida
x
El derecho y la obligación no van a nacer, desapareciendo la expectativa del

x Quedan sin efecto las medidas conservativas,

acreedor condicional.
x Pendiente
Resolutorias (Ordinaria, tácita, pacto comisorio)
x quedan firmes los actos de administración o disposición del deudor
x Fallida
x Cumplida
condicional.

III. CONDICIÓN SUSPENSIVA CUMPLIDA.

EFECTOS DE LA CONDICIÓN SUSPENSIVA.
I. CONDICIÓN SUSPENSIVA PENDIENTE.
1. No nace el derecho ni la obligación.
Consecuencias:
1) El acreedor no puede exigir su cumplimiento (Art. 1485 inc. 1º CC).
2) Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir
restitución (Art. 1485 inc. 2º CC).
3) El acreedor no puede ejercer la acción pauliana (Art. 2468 CC), pues
todavía no es realmente acreedor.
4) No hay obligación actualmente exigible. Por ello la prescripción no está
corriendo (Art. 2514 inc. 2º CC), no se puede novar (Art. 1633 CC), no puede
operar compensación (Art. 1656 N° 3 CC) y el deudor no está en mora.
2. El vínculo jurídico existe.
El acto o contrato se generó, si bien el derecho y la obligación no han nacido.
Consecuencias:
1) Al contratarse la obligación, deben reunirse todos los requisitos de
existencia y validez del acto.
2) El deudor no puede retractarse; el contrato es ley para los contratantes
(Art. 1545 CC).
3) La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de
1) Nace el derecho y la obligación.
2) El acreedor puede exigir su cumplimiento.
3) Si el deudor paga, el pago es válido y no puede repetir (Art. 1485 inc. 2º
CC).
4) Según algunos, se produce el efecto retroactivo.
5) El deudor debe entregar la cosa debida en el estado en que se halle,
favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las pérdidas (Art. 1486),
siempre que éstas sean fortuitas.
6) Por regla general no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo
intermedio (Arts. 1078 inc. 3º y 1488 CC).
7) Los actos de administración celebrados por el deudor se mantienen, sin
perjuicio de que el cumplimiento de la condición importe una causal de
extinción del contrato (Arts. 1950 N° 3 y 758 CC).
EFECTOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.
Puede tener 3 modalidades: ordinaria, tácita y pacto comisorio.

x Condición resolutoria ordinaria. Es el hecho futuro e incierto, que no sea

otorgarse el contrato (Art. 22 LERL).

3. El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. el incumplimiento de una obligación contraída, verificado el cual se extingue
un derecho y su correlativa obligación.
Algunos dicen que tiene un germen de derecho.

52 53
 x Condición resolutoria tácita. Es la que va envuelta en todo contrato
bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado (Art. 1489
CC).
x El pacto comisorio. Es la condición resolutoria tácita expresada.
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA
Es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación
contraída, verificado el cual se extingue un derecho y su correlativa obligación de
pleno derecho.
Se deben estudiar en los 3 estados en que puede encontrarse.
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA PENDIENTE.
1) El acto o contrato produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple.
2) El que tiene el dominio bajo la condición, puede ejercer su derecho como si
fuera dueño puro y simple, realizando actos de administración, enajenación y
gravamen, sujeto todo a resolverse.
3) Para el asignatario condicional se produce la inmediata delación de la
herencia (Art. 956 CC), e incluso puede pedir la partición.
4) El deudor condicional debe cuidar y conservar la cosa como un buen padre
de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condición (Arts. 1486 y
758 inc. 2º CC).
5) El acreedor condicional puede impetrar medidas conservativas (Arts. 1492
inc. final y 761 inc. 2º CC)
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA FALLIDA.
El derecho del deudor condicional se consolida, y quedan firmes los actos realizados
mientras la condición estaba pendiente. Se extinguen las medidas conservativas.
CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA CUMPLIDA.
1) Quien adquirió derechos sujetos a ella se extinguen.
Art. 1487 CC. “Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere
recibido bajo tal condición,…”
Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre
prestaciones mutuas, porque hay reglas propias (Arts. 1486 y ss. CC).
54
2) Los actos de administración realizados por el deudor se extinguen.
3) Opera de pleno derecho, no requiere declaración judicial (lo que concuerda con
el tenor de los Arts. 1487 y 1479 CC).
4) Si las partes van a juicio, el tribunal se limitará a constatar que la condición
operó.
Importancia: produce efectos universales, pudiendo oponerse la resolución a
cualquier persona, y cualquier tercero puede invocarla.
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA.
El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral da a la otra parte un
derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos
casos con indemnización de perjuicios.
™ Fundamento de la condición resolutoria tácita.
Se dan diversas explicaciones:
1) Equidad.
2) Voluntad presunta de las partes.
3) Falta de causa (si una de las partes no cumple su obligación, la obligación
de la otra no tiene causa). Se le critica que si faltara la causa, el contrato
sería nulo, por lo que no se podría pedir el cumplimiento. La causa se ve al
momento de celebrarse el contrato; el incumplimiento posterior no la hace
desaparecer.
4) Interdependencia de las obligaciones nacidas de un contrato bilateral.
5) Es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el
incumplimiento de la obligación del deudor.
™ Características de la condición resolutoria tácita.
1) Es un tipo de condición resolutoria.
2) Es tácita: es un elemento de la naturaleza, y es renunciable.
3) Es negativa: consiste en que una de las partes no cumpla.
4) Es simplemente potestativa: depende de un hecho voluntario del deudor.
5) No opera de pleno derecho: requiere declaración judicial.
™ Requisitos de la condición resolutoria tácita.
1) Que se trate de un contrato bilateral.
Claro Solar cree que opera incluso en los unilaterales:
1) El Art. 1489 CC no excluye la posibilidad de que se dé en los unilaterales.
55
 2) Varias disposiciones demuestran que no se restringe a los bilaterales:
- En el comodato, se da al comodante la facultad de pedir la restitución
de la cosa si el comodatario no la destina al uso convenido (Art. 2177
CC).
- En la renta vitalicia, la ley ha tenido que decir expresamente que el
acreedor no puede pedir la resolución aun si no se le paga la pensión
(Art. 2271 CC).
- En la prenda, el deudor puede pedir restitución inmediata si el acreedor
abusa de la cosa (Art. 2396 CC).
La mayoría de la doctrina estima que sólo cabe en los bilaterales:
1) El tenor literal del Art. 1489 CC así lo muestra.
2) En los unilaterales, el CC ha resuelto cada caso particular de
incumplimiento, pero nada ha dicho del mutuo.
3) El fundamento de la condición resolutoria tácita es, según algunos, la
interdependencia de las prestaciones, que sólo puede ocurrir en los
bilaterales.
La jurisprudencia se ha inclinado por esta tesis.
x
La resolución en los contratos de tracto sucesivo.
Pasa a llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente, sino
sólo para el futuro, en razón de que las prestaciones de una de las partes no se
pueden devolver.
x
La resolución no tiene lugar en la partición.
Esto es unánime en la doctrina nacional. Razones:
1) No es un contrato bilateral.
2) Se opone a ello el efecto declarativo de la partición.
3) El Art. 1489 CC es doblemente excepcional, porque da al acto el carácter de
condicional, y presume la condición. Por eso, es de interpretación restringida sólo al
caso regulado.
4) El Art. 1348 CC hace aplicables a la partición acciones de los contratos, como
nulidad y rescisión, pero nada dice de la resolución.
5) La hipoteca legal del Art. 662 CPC está establecida justamente porque los
comuneros no tienen acción resolutoria frente al comunero que no paga la
diferencia.
2) Incumplimiento imputable a una de las partes.
La mayoría de la doctrina 11 estima que el incumplimiento debe ser imputable a dolo
o culpa del deudor. Esto se desprende del Art. 1489 CC, pues uno de los requisitos
11
El profesor Enrique Barros sostiene una opinión diversa, al señalar que no es posible
confundir la mora con el incumplimiento imputable. La primera es la situación jurídica de
incumplimiento, que puede o no ser imputable al deudor, de modo que aunque se acepte
56
para que opere la indemnización de perjuicios es que el deudor esté en mora (Art.
1557 CC), y uno de los requisitos de la mora es el dolo o culpa. Esto concuerda con
el cumplimiento de buena fe de los contratos.
x
¿Procede la resolución por incumplimientos de poca monta?
a) Tradicionalmente se dice que al no distinguir la ley, cualquier
incumplimiento es suficiente.
b) Pero muchos sostienen que el incumplimiento de una obligación secundaria
no es suficiente para pedir la resolución, fundándose en la equidad.
x ¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?
No hay duda que sí, y el Art. 1875 inc. 2º CC lo permite expresamente.
x
Incumplimiento recíproco de los contratantes. ¿Qué pasa cuando
ambos contratantes incumplen?
No cabe resolución. En algunos casos se ha dado lugar a la resolución, pero
sin indemnización de perjuicios (pues falta la mora), para no dejar a las partes
amarradas a un contrato que ninguno quiere cumplir. Se trataba de contratos
de promesa.
3) Quien demanda la resolución debe hacer cumplido su propia obligación o
allanarse a cumplirla.
Esto se deriva del Art. 1552 CC.
Art. 1552 CC. En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana
a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Si quien demanda la resolución no ha cumplido con su propia obligación, se le
opondrá por el demandado la excepción del contrato no cumplido.
4) Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato.
Esto la diferencia de la condición resolutoria ordinaria.
Si operara de pleno derecho, el acreedor no podría usa la opción que le da el Art.
1489 CC de pedir el cumplimiento. Aunque se critica que de todos modos el
acreedor puede renunciar a la resolución.
que la resolución requiere mora, de ello no se sigue que el incumplimiento deba ser
imputable. EN: Barros, Enrique: “Finalidad y alcance de las acciones y remedios
contractuales”, en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Estudios de Derecho Civil III
(Santiago, Legal Publishing, 2008) p.422
57
En todo caso, el acreedor tiene que ejercer su opción, para lo cual debe entablar la la otra si no se obtuvo: si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo
acción correspondiente, que será resuelta en una sentencia judicial. obtiene, mantiene su opción para demandar la resolución.

x Consecuencia de que la resolución requiera de sentencia judicial. ™ La acción de indemnización de perjuicios es accesoria a la de
resolución o cumplimiento.
El deudor puede enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la citación
a oír sentencia en primera instancia, o hasta la vista de la causa en segunda. No se puede demandar derechamente indemnización de perjuicios, sino que sólo

x
como consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolución del contrato.
¿Es cierto que demandada la resolución el deudor puede enervar la
acción, pagando? Si se demanda la resolución del contrato, se deberá dar lugar a la indemnización
compensatoria y moratoria. Si se solicita el cumplimiento de la obligación, deberá
1. Así se ha sostenido casi invariablemente por la doctrina, lo que se funda en imponerse al deudor la indemnización moratoria.
el Art. 310 CPC, que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado Pero esta regla tiene una excepción: en el caso de que la obligación incumplida sea
de la causa hasta la citación para oír sentencia o la vista de la causa de hacer, pues si el deudor se constituye en mora, el acreedor puede demandar, a
(primera/segunda instancia). elección suya, cualquiera de estas tres cosas:
o que se apremie al deudor para la ejecución del hecho,
2. Pero hay quienes no comparten esta opinión: o que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un
tercero a expensas del deudor,
1) Se vulnera el Art. 1489 CC, que otorga la opción exclusivamente al o o que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la
contratante cumplidor. Si se le da al deudor la opción de pagar durante infracción, más indemnización por la mora en cualquiera de los 3
el juicio, se le estaría dando a él la elección. casos (Art. 1553 CC).
2) Una cosa es poder oponer la excepción de pago, y otra muy distinta Los perjuicios deben probarse, de acuerdo a las reglas generales, sin perjuicio de
es poder pagar. que puede pactarse una cláusula penal que releve de esta obligación al actor.
3) Todo contrato es ley para los contratantes, por lo que las partes
debe cumplir sus obligaciones en la forma y oportunidad convenidas. ™ Diferencias entre la condición resolutoria ordinaria y la
condición resolutoria tácita.
Lo único que atenta contra esta tesis es el Art. 1879 CC, relativo al pacto comisorio
calificado, que permite al comprador enervar la acción de resolución pagando dentro Ordinaria Tácita
de 24 horas desde la notificación de la demanda. Si en este caso el legislador lo 1. Forma como opera De pleno derecho Requiere resolución
permite, por lógica debería permitirse en el caso de la simple condición resolutoria judicial
tácita. Pero esta disposición es especial, y no permite sacar conclusiones generales. 2. Acción resolutoria Como opera de pleno Requiere el ejercicio de la

™ Derechos que confiere la condición resolutoria tácita.

derecho, no requiere el acción resolutoria
ejercicio de la acción
resolutoria
Confiere al contratante diligente una opción para demandar el cumplimiento del 3. Naturaleza del hecho Puede ser cualquiera, Sólo puede ser el

x Si demanda el cumplimiento, puede hacerlo por la vía ordinaria o por la

contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios. futuro e incierto menos el incumplimiento incumplimiento de una
de una obligación en un obligación emanada de un

x Si demanda la resolución, la vía tiene que ser necesariamente la

vía ejecutiva, según la naturaleza del título. contrato bilateral contrato bilateral.
4. Actos jurídicos sobre Cualquier acto jurídico Sólo en los contratos
ordinaria, ya que del sólo título no consta el incumplimiento del los cuales es aplicable bilaterales
contrato. 5. Forma de expresarse Requiere de manifestación Es tacita, la ley la
™ Las
expresa de voluntad subentiende en los
acciones de cumplimiento y de resolución son contratos bilaterales
incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente. 6. Derecho de opción El incumplimiento da al
El incumplimiento sólo contratante diligente el
No pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma subsidiaria produce resolución derecho de optar entre la
(art. 17 CPC). Pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente resolución o el
cumplimiento

58 59
 7. Indemnización de El acreedor no tiene El acreedor si tiene Calificado o con cláusula de ipso facto: acuerdo de las partes en orden a dejar
perjuicios derecho a la derecho a la sin efecto el contrato, de inmediato, ipso facto, si el deudor incumple sus
indemnización de indemnización de obligaciones.
perjuicios perjuicios
8. Posibilidad de El deudor no puede El deudor puede enervar Efectos del pacto comisorio.
enervar la acción interponer la excepción de la acción pagando durante
pago, ya que opera de el transcurso del juicio Hay que distinguir entre pacto comisorio:
pleno derecho
9. Legitimación activa Puede hacerla efectiva Sólo puede demandarla el 1. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa
todo a quien le interese la acreedor, ya que sus por no pago del precio.
resolución ya que al efectos son relativos, en
operar por el sólo conformidad con el Art. 1878 CC. “Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le
ministerio de la ley, artículo 3 del CC. concede el artículo 1873.”
aprovecha a cualquier
interesado La elección es entre exigir el precio o la resolución de la venta, más indemnización.
Son efectos idénticos a los de la condición resolutoria tácita. Para que opere,
requiere declaración judicial.
PACTO COMISORIO.
2. Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa
El CC lo regula en el contrato de compraventa, para el incumplimiento de la por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el
obligación de pagar el precio. precio o en los demás contratos por incumplimiento de cualquiera
obligación.
Art. 1877 inc. 1º CC. “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no
pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.” Sus efectos son los mismos que la condición resolutoria tácita: otorga al contratante
cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolución, más indemnización.
En consecuencia, el pacto comisorio es la estipulación de la condición resolutoria Se requiere sentencia judicial.
tácita, por el no pago del precio. Pero si nada dicen las partes y el comprador no
paga el precio, el efecto es el mismo. 3. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por no pago del precio.
El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento
de cualquiera obligación. Art. 1879 CC. “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso
facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo
más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”
Surge la duda por la ubicación de la disposición, pero hoy está claro que su alcance
es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso unilaterales) y por
el incumplimiento de cualquier obligación. Razones: Queda claro que la resolución no opera de pleno derecho, sino que requiere
1) El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada. declaración judicial. Esto se debe a que hay interés social en las transferencias de
2) Por el principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden acordarlo. dominio que sigue a los títulos traslaticios. La resolución no sólo afecta a las partes,
3) El pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios a la sino que puede alcanzar a terceros poseedores.
compraventa sólo por una razón histórica.
Si el vendedor no quiere aceptar el pago, se puede pagar por consignación.
El problema es determinar qué normas se aplican al pacto comisorio establecido en
los demás contratos. El plazo para pagar es de horas: se empieza a contar desde el momento mismo de
la notificación de la demanda. Es un plazo fatal.
Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado.
La resolución requiere sentencia judicial. Razones:
Esta clasificación se desprende del Art. 1879 CC. a) Argumento histórico.
Simple: condición resolutoria tácita expresada. b) Art. 1878 CC, aplicable a ambos pactos: no priva al vendedor de la elección de
acciones. Si se resolviera ipso facto, no se podría ejercer la elección.

60 61
c) Art. 1879 CC, “hacerlo subsistir”: significa que el contrato no se extinguió.
d) Si se puede enervar la acción, es porque el contrato no se ha resuelto.
e) Art. 1879 CC: exige demanda judicial, lo que implica juicio y sentencia.
¿En qué momento se produce la resolución?
a) Algunos dicen que al momento en que se acoge la demanda.
b) Otros dicen que en el momento en que se extingue el plazo de 24 horas para
enervar la acción.
Importancia de la discusión: si se sigue la primera tesis, el vendedor puede recibir
el pago después de las 24 horas, pues no se ha resuelto el contrato, lo que no
podría ocurrir en la segunda tesis.
Condiciones que debe reunir el pago para enervar la acción.
1) Debe pagarse dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda.
2) Debe ser íntegro.
3) Debe cumplir con los requisitos generales del pago.
4. Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de
compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la de
pagar el precio, o en los demás contratos por incumplimiento de
cualquiera obligación.
La cuestión es determinar si la resolución opera de pleno derecho o si requiere
sentencia judicial.
Parece claro que opera de pleno derecho, porque eso es lo que las partes
pretendieron al estipularlo. No se trata del pacto comisorio del Art. 1879 CC, por lo
que no hay razón para aplicar sus reglas. Esa disposición es excepcional y su
aplicación debe ser restrictiva. Como no hay reglas especiales, hay que recurrir a las
reglas de interpretación de los contratos, en que resulta relevante el Art. 1560 CC,
según el cual hay que atender a la intención de las partes.
Prescripción del pacto comisorio.
Art. 1880 CC. “El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro
años, contados desde la fecha del contrato.
Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo
más largo o ninguno.”
1) El plazo rige únicamente para el pacto comisorio reglamentado en el CC. Para los
demás, el plazo es de 5 años, de acuerdo a las reglas generales (Art. 2514 inc. 2º y
2515 CC).
2) Puede prescribir en un plazo menor a 4 años.
3) El plazo no empieza a correr desde que la obligación se hace exigible (como es la
regla general), sino desde la fecha del contrato.
62
Prescrita la acción del pacto comisorio, ¿podría demandarse la resolución
fundada en el artículo 1489?
1. La acción resolutoria se extingue irremediablemente. El Art. 1880 CC se refiere a
la acción comisoria del Art. 1878 CC, que a su vez se remite a la resolutoria del Art.
1873 CC. Si se estipuló pacto comisorio es porque las partes quisieron someterse a
estas reglas, y no a las de la condición resolutoria tácita; su renuncia a la acción de
esta condición se presume.
2. Pero la CS admitió la tesis contraria.
DE LA ACCIÓN RESOLUTORIA Y LA RESOLUCIÓN
Es relevante distinguir la resolución de la acción resolutoria.
RESOLUCIÓN: evento de cumplirse una condición resolutoria. (Art. 1567 n° 9 CC)
ACCIÓN RESOLUTORIA: es la que emana de la condición resolutoria en los casos en
que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita
que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de
las obligaciones emanadas de él.
¿Cuándo requiere sentencia judicial?
1. En la condición resolutoria tácita.
2. En el pacto comisorio simple.
3. En el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del
precio.
Características de la acción resolutoria.
1) Personal. Es personal porque deriva del contrato. Sólo se puede entablar en
contra de quien celebró el contrato, no en contra de terceros, sin perjuicio de que
existan otras acciones contra ellos. Si se trata de deudores obligados
solidariamente, se puede entablar contra cualquiera de ellos.
2) Patrimonial. Su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial.
Consecuencias:
1. Es renunciable (Art. 1487 CC)
x Algunos autores consideran que si se cede un crédito, esta cesión no importa la
2. Es transferible y transmisible.
x También hay discusión en cuanto a si el tercero que pagó el precio por el deudor,
transferencia de la acción resolutoria, pues la resolución es una excepción personal.
con su consentimiento, al subrogarse en los derechos del acreedor, puede
demandar la resolución.
3. Puede ejercer la acción resolutoria pues se subroga en los derechos y acciones
del acreedor.
63
4. Sólo se subroga en el crédito, no adquiere la calidad de contratante, por lo que
no tiene la acción resolutoria.
3. Es prescriptible: el plazo es normalmente de 5 años desde que la obligación se
hace exigible (Arts. 2514 y 2515 CC). Pero en el caso de la acción comisoria del Art.
1878 CC, rige la regla del Art. 1880 CC que ya vimos, que tiene la particularidad de
que el plazo no se suspende.
3) Es mueble o inmueble, según la cosa sobre que recaiga. Es aplicación del
Art. 580 CC.
4) Es indivisible.
- Subjetivamente: si son varios los acreedores, deben ejercitar la acción
conjuntamente, y si hay pluralidad de deudores, debe demandarse a todos (Art.
1526 N° 6 CC).
- Objetivamente: no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la
resolución.
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Hay que distinguir efectos entre las partes y efectos respecto de terceros.
1. Efectos de la resolución entre las partes.
1. Vuelven al estado anterior a la celebración del contrato, como si nunca
hubieran contratado.
2. En virtud del efecto retroactivo, el deudor condicional debe restituir lo que
había adquirido bajo condición (Art. 1487 CC).
3. El deudor, por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo
intermedio (Art. 1488 CC).
4. El deudor debe entregar la cosa en el estado en que se encuentre, con sus
aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos.
5. Los actos de administración realizados por el deudor quedan firmes, sin
perjuicio de que la resolución produzca la extinción de algunos contratos.
6. Si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituírsele lo
que había pagado (Art. 1875 CC).
2. Efectos de la resolución respecto de terceros.
La resolución va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional,
pendiente la condición resolutoria, haya enajenado o gravado la cosa poseída
bajo esa condición.
64
Por el efecto retroactivo de la condición, se entiende que el deudor
condicional nunca ha sido dueño, por lo que esos actos son inoponibles al
verdadero dueño.
Pero para conciliar los intereses de los terceros con los del acreedor, se llega
a una regla muy general: la resolución no afecta a los terceros de buena fe
(Arts. 1490 y 1491 CC).
Estudio del artículo 1490.
Art. 1490 CC. “Si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria,
la enajena, no habrá derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe.”
Cosa mueble se refiere tanto a cosas corporales como incorporales.
La disposición incurre en impropiedades:
I. Pendiente la condición no se puede decir que se deba la cosa, por lo tanto se
refiere al que posee la cosa.
II. La disposición se pone en 3 supuestos:
- Que se tenga una cosa debida a plazo: nada tiene que ver con la resolución,
porque quien debe la cosa a plazo no es propietario, por lo tanto si enajena la
cosa, se aplican las reglas generales sobre enajenación de una cosa ajena,
que es inoponible al verdadero dueño, sea que el tercero esté de buena o
mala fe.
- Se tenga una cosa debida bajo condición suspensiva: es imposible. Si tiene la
cosa, y la tiene bajo condición, esa condición es resolutoria, no suspensiva.
- Que se tenga una cosa debida bajo condición resolutoria: es el único caso en
que opera la norma.
Requisitos para que la enajenación o gravamen de una cosa mueble debida bajo
condición resolutoria afecte a terceros.
1. Que el deudor condicional la haya enajenado o gravado.
2. Que el tercero esté de mala fe: que al momento de contratar con el deudor
condicional supiera que el derecho de éste estaba sujeto a condición resolutoria.
Estudio del artículo 1491.
Art. 1491 CC. “Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo
o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba
en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública.”
Cosa inmueble se refiere tanto a cosas corporales como incorporales. No comprende
inmuebles por adherencia, pues son considerados muebles por anticipación para su
enajenación.
65
 x Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condición.
Es un solo requisito: que la condición conste en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública.
x
¿Cuándo consta la condición en el título respectivo?
En el caso de la condición resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, es indudable
que constan en el título. La duda se genera en la tácita, que justamente no puede
constar:
- Se ha entendido que “constar” no significa que deba estar expresada. Por
ello, consta también la condición si del título aparece que existe una
obligación incumplida, pues en ese caso se sabe que se puede resolver. Por
eso, cuando se examinan los títulos, debe estudiarse si existen obligaciones
pendientes.
- Sin embargo, para algunos sólo consta la condición resolutoria expresa.
x ¿Cuál es el título respectivo?
Es aquel en cuya virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o
gravar.
x
¿Por qué la ley dice que la condición debe constar en el respectivo título
inscrito u otorgado por escritura pública?
En primer lugar, se refiere al título porque es éste el que se inscribe, no la
condición.
Hay ciertos títulos que no requieren inscripción (Ej. Servidumbres). Por ello la
disposición habla también del título “otorgado por escritura pública”. En el caso de
los actos que deben inscribirse, tiene que encontrarse el título inscrito para que
opere la disposición.
x
Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública,
¿transforma al tercero adquirente en poseedor de mala fe?
Se concluye que aunque la condición conste en el título inscrito u otorgado por
escritura pública, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y no tendrá
esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos,
exentos de fraude y de todo otro vicio (Art. 706 inc. 1º CC).
Importancia: si es poseedor de buena fe y cumple los demás requisitos de la
posesión regular, puede llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria.
x
Gravámenes que caducan.
El Art. 1491 CC genera la duda de qué pasa con los gravámenes que no señala.
- Algunos piensan que la disposición no es taxativa, sino ejemplificativa, por lo
que rige para los demás gravámenes.
66
- Otros piensan que el precepto es taxativo, pues por ser excepcional, debe
interpretarse en forma restringida. Además, de acuerdo a los Arts. 763, 806,
812, 885 y 2406 CC, los derechos de usufructo, uso y habitación,
servidumbre y prenda se extinguen por la resolución del derecho de su autor,
sin distinguir si los terceros están de buena o mala fe.
x
No se aplica el artículo 1491 a los arrendamientos celebrados por el deudor
condicional.
1) Porque no constituyen actos de enajenación o gravamen.
2) Porque el deudor condicional tiene facultades para dar en arrendamiento la cosa
debida, aplicando por extensión la regla del Art. 758 CC relativa al propietario
fiduciario.
3) Porque el CC ha reglamentado ese caso, estableciendo que termina el
arrendamiento (Art. 1950 N° 3 CC), quedando obligado el arrendador a indemnizar
al arrendatario (Art. 1958 CC).
x Acción reivindicatoria de los acreedores condicionales.
Si se cumplen los requisitos, el acreedor condicional tiene acción reivindicatoria
contra terceros poseedores. La salvedad es que no procede contra terceros de
buena fe en el caso de los muebles, ni respecto de los cuales la condición no
constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública en el caso de los
inmuebles.
El acreedor, puede intentar en la misma demanda la resolutoria contra el
contratante incumplidor y la reivindicatoria en contra del tercero poseedor, pues
emanan ambas del mismo hecho (Art. 18 CPC).
x
Ámbito de aplicación de los artículos 1490 y 1491.
Fuera de los contratos innominados, sólo rigen en los siguientes casos:
1. A la resolución del contrato de compraventa, cuando el deudor no ha cumplido
con la obligación de pagar el precio o cualquiera otra.
2. A la resolución del contrato de permuta (Art. 1900 CC).
3. Al pacto de retroventa (Art. 1882 CC).
Respecto de la donación entre vivos, hay una disposición especial que prevé la
situación de los terceros en caso de resolución: Art. 1432 CC.
x
Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio.
Art. 1876 CC. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra
terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en
contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá
acción contra terceros poseedores.”
67
Problema: ¿el inc. 2º se aplica sólo en relación con los terceros, o afecta también al contrato de donde
vendedor? emana la obligación
(Art. 1567 inc. 1º
x La jurisprudencia ha entendido que se aplica a ambos. CC).
RESTITUC El poseedor de mala fe Por regla general no se En principio, carece
x
IÓN debe restituir los frutos deben los frutos percibidos de efecto
Parece ser que está dado exclusivamente en beneficio de los terceros
RESPECT naturales y civiles en el tiempo intermedio, a retroactivo, a
adquirentes: O DE LOS percibidos y no sólo los menos que la ley, el menos que las
- Debe interpretarse en armonía con el inc. 1º, referido a los terceros. FRUTOS que efectivamente testador, el donante o los partes se lo
- Si en la escritura se dice que se pagó el precio sin que ello sea cierto, existe percibió sino que todo contratantes, hayan confieran.
simulación, no habiendo razón para impedir que el vendedor la pruebe. aquel fruto que una dispuesto lo contrario.
- De acuerdo al Art. 1700 CC, lo declarado por las partes en escritura pública persona de mediana (Art. 1488).
sólo es una presunción de verdad, que admite prueba en contrario. inteligencia hubiese
percibido.
x Los artículos 1490 y 1491 se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias El poseedor de buena fe
como a las forzadas. sólo debe los que perciba
después de contestación
la demanda (Art. 907).
La jurisprudencia así lo ha dicho, porque las disposiciones no distinguen. ABONO MEJORAS Cumplida la condición
RESPECT A) NECESARIAS resolutoria, deberá
RESOLUCIÓN/ NULIDAD/RESCILIACIÓN O DE LAS Se deben abonar los restituirse lo que se
MEJORAS gastos ordinarios que se hubiere recibido bajo tal

x Si antes de cumplirse la
Y DE LOS ha invertido en producir condición (Art. 1487).
x Hay nulidad cuando existe un vicio originario en el contrato;
1. Origen
DETERIOR los frutos.
x La resolución deriva del hecho de que en un contrato bilateral, una OS Deben abonarse las condición la cosa perece
expensas o mejoras sin culpa del deudor se
parte no cumple lo pactado.
necesarias (materiales e extingue la obligación,
inmateriales) invertidas pero si perece por culpa

x la nulidad borra totalmente el acto o contrato, por lo que da acción

2. En cuanto a los efectos, en la conservación de la del deudor éste deberá el
cosa. precio de la cosa más

x la resolución sólo da acción contra terceros de mala fe.

reivindicatoria contra terceros; indemnización de

x Si la cosa existe al
B) ÚTILES perjuicios.
Las mejoras útiles
3. Hay diferencias en las prestaciones mutuas. efectuadas antes de la tiempo de cumplirse la
contestación de la condición, se debe en el
4. Sólo cabe resolución respecto de un contrato válido. demanda también se estado en que se
abonan al poseedor de encuentre,
buena fe. aprovechándose el
NULIDAD RESOLUCIÓN RESCILIACIÓN
acreedor de los aumentos
CONCEPT Es la sanción a la Es la sanción de ineficacia Resciliación: es un
C) VOLUPTUARIAS o mejoras que haya
O ineficacia que el al acto jurídico existente y modo de extinguir
Los poseedores vencidos recibido la cosa, sin estar
Ordenamiento Jurídico válidamente formado, ya las obligaciones que
sólo tienen derecho a obligado a dar más por
contempla contra el acto sea por incumplimiento de se produce cuando
llevarse los materiales. ella, y sufriendo su
que no cumple requisitos una obligación u otro las partes, siendo
(Art. 907 y 908). deterioro o disminución,
de existencia 12 ni validez.
x Es una acción personal,
hecho futuro e incierto capaces de disponer
sin derecho a que se le
x Es una acción personal,
estipulado por las partes. libremente de lo
DETERIOROS rebaje el precio; salvo que
que tiene por finalidad suyo, y en virtud
El poseedor de buena fe el deterioro o disminución
acabar los efectos del que tiene por finalidad del principio de la
debe abonarlos sólo proceda de la culpa del
contrato. acabar los efectos del autonomía de la
cuando le hubieren sido deudor, en cuyo caso el
contrato. voluntad, acuerdan
provechosos. El de mala acreedor podrá pedir o
dejar sin efecto el
fe sólo si provienen de su que se resuelva el
hecho o culpa (Art. 906) contrato o que se le
12
Recordar la discusión a propósito de la inexistencia y nulidad en nuestro CC. entregue la cosa , en

68 69
 ambos casos, con
indemnización de 3. Modo y condición.
perjuicios (Art. 1486).
ACCIÓN Por regla general la Por regla general la No proceden El modo no suspende la adquisición del derecho, lo que concuerda con el Art. 1091
CONTRA nulidad judicialmente resolución únicamente da acciones contra CC, que libera al asignatario de prestar caución de restitución para el caso de que
3ROS declarada da acción acción reivindicatoria terceros poseedores
no se cumpla el modo. Pero no siempre es fácil distinguirlos.
POSEEDO reivindicatoria contra contra terceros poseedores (el acuerdo les es
RES terceros poseedores (Art. de mala fe (Art. 1490 y inoponible)
1689), sin que sea 1491). 4. Forma de cumplir el modo.
relevante si estos
poseedores están de Debe cumplirse en la forma que las partes acordaron, y si no lo determinaron, el
buena o mala fe. juez puede hacerlo atendiendo en lo posible a la voluntad de las partes.
*Tiene excepciones
(bienes enajenados por el 5. El modo se puede cumplir por equivalencia.
que es declarado
heredero indigno, lesión Si el modo no se puede cumplir en la forma especial prescrita por el testador,
enorme y el caso que el
imposibilidad que no deriva de hecho o culpa del asignatario, puede cumplirse en
tercero haya adquirido el
bien por prescripción otra forma análoga que no altere la substancia de la disposición, y que apruebe el
adquisitiva ordinaria). juez (Art. 1093 inc. 2º CC). Esto es una diferencia importante con la condición, que
PRESCRIP La acción de nulidad Por regla general la acción tiene que cumplirse literalmente en la forma convenida (Art. 1484 CC).
CIÓN absoluta prescribe en 10 resolutoria prescribe en 5
años; la rescisoria en 4 desde que la obligación se 6. Incumplimiento o ilicitud del modo.
años, por lo general, hizo exigible y pueden ser
desde la celebración del 4 años o menos desde la 1. Si el modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a un hecho ilegal o
contrato. fecha del contrato en el inmoral, o está concebido en términos inteligibles, no vale la disposición (Art. 1093
caso del pacto comisorio. CC). Debe entenderse que la obligación modal es nula.

2. Si la imposibilidad es relativa, se puede cumplir por equivalencia (Art. 1093 inc.

SECCIÓN SEGUNDA. DE LAS OBLIGACIONES MODALES. 2º CC).

1. Ubicación en el Código Civil. 3. Si la imposibilidad es sobreviniente:

El CC trata las asignaciones modales en los Arts. 1089 y ss. CC (Libro III). De
acuerdo al Art. 1493 CC, estas normas se aplican a las convenciones en lo que no
pugnen con los artículos anteriores.
Es lógico el CC al tratar esta modalidad en las asignaciones testamentarias, pues es
allí donde normalmente suele tener aplicación.
2. Definición del modo.
A) Si no hay cláusula resolutoria:
a) Si no hay hecho o culpa del deudor: no se cumple el modo.
b) Si hay hecho o culpa del deudor:
1. Si el modo está establecido en beneficio exclusivo del deudor: no se genera
para el deudor obligación alguna (Art. 1092 CC).
2. Si el modo está establecido en favor de un tercero, éste puede pedir
cumplimiento forzado e indemnización de perjuicios.
B) Si hay cláusula resolutoria:

El Art. 1089 CC no lo define, sino sólo lo diferencia de la condición: 7. Cláusula resolutoria.

Art. 1089 CC. “Si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la Art. 1090 CC. “En las asignaciones modales se llama cláusula resolutoria la que impone la
obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a obligación de restituir la cosa y los frutos, si no se cumple el modo.
ciertas cargas, esta aplicación es un modo y no una condición suspensiva. El modo, por No se entenderá que envuelven cláusula resolutoria cuando el testador no la expresa.”
consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada.”

8. Quién puede demandar la resolución.

El modo es la carga que se impone a quien se otorga una liberalidad. O, de acuerdo
al Art. 1089 CC, es el fin especial al que debe aplicarse el objeto asignado. - El beneficiado con el modo.

70 71
- En las asignaciones modales, los herederos, pues lo que resta después de pagar
el modo acrece a la herencia, con exclusión del asignatario modal (Art. 1096 CC).
En el caso de la obligación modal, puede solicitarla la contraparte.
9. Efectos de la resolución de la obligación modal respecto del tercero
beneficiario.
Art. 1096 CC. “Siempre que haya de llevarse a efecto la cláusula resolutoria, se entregará
a la persona en cuyo favor se ha constituido el modo una suma proporcionada al objeto, y
el resto del valor de la cosa asignada acrecerá a la herencia, si el testador no hubiere
ordenado otra cosa.
El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozará del beneficio que pudiera
resultarle de la disposición precedente.”
10. Plazo de prescripción de la obligación modal.
Se aplican las reglas generales: 5 años desde que se hace exigible (Arts. 2514 inc.
2º y 2515 CC).
11. La obligación modal es transmisible.
Art. 1095 CC. “Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el testador se
haya propuesto sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos
del asignatario.”
SECCIÓN TERCERA. OBLIGACIONES A PLAZO.
1. Toda obligación puede estar sometida a un plazo.
Esa es la regla general en el ámbito patrimonial. Ej. Excepciones: Art. 1192 CC que
prohíbe modalidades respecto de la legítima, pactos del Art. 1723 CC.
2. Reglamentación del plazo en el Código Civil.
x Arts. 48 a 50 CC: formas de computar los plazos.
Está tratado en forma inorgánica:
x Arts. 1494 a 1498 CC: obligaciones a plazo.
x Arts. 1080 a 1088 CC: asignaciones testamentarias a día.
x Plazo como modo de extinguir los contratos de tracto sucesivo. Ej. Art. 1950 N° 2
(arrendamiento).
3. Concepto de plazo.
Art. 1494 inc. 1º CC. “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la
obligación,…”.
Pero esto comprende sólo el plazo suspensivo.
72
El plazo es un acontecimiento futuro y cierto que suspende la exigibilidad o la
extinción de un derecho y que produce sus efectos sin retroactividad.
4. Elementos del plazo.
Es un hecho futuro y cierto. La certeza es lo que lo diferencia de la condición. No
existen plazos fallidos, porque el hecho necesariamente va a ocurrir. Lo que
suspende es la exigibilidad, no el nacimiento del derecho.
Respecto de las asignaciones testamentarias, los Arts. 1081 a 1088 CC van
x Todas las asignaciones “desde” son condicionales, salvo las desde día cierto y
señalando los casos en que hay plazos o en que hay condiciones. Hay 2 reglas:
x Todas las asignaciones “hasta” están sujetas a plazo, salvo las hasta día
determinado, que son plazos.
incierto e indeterminado, que son condicionales.
5. Clasificación de los plazos.
1) Plazo determinado e indeterminado.
Determinado: se sabe cuándo va a ocurrir el hecho.
Indeterminado: se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo (Art. 1081
inc. 2º CC).
2) Plazo fatal y plazo no fatal.
Fatal: por su sólo cumplimiento se extingue irrevocablemente un derecho. Se
conocen por la expresión “en” o “dentro de” y tienen importancia especial en
materia procesal.
No fatal: no obstante estar vencido el plazo, puede ejercerse todavía válida y
eficazmente el derecho, hasta que no se acuse la rebeldía correspondiente.
3) Plazo expreso y plazo tácito.
E Art. 1494 inc. 1º CC. “El plazo… puede ser expreso o tácito. Es tácito el
x indispensable para cumplirlo.”
p
reso es el que estipulan las partes.
Esto tiene importancia para efectos de constituir en mora al deudor (Art.
1551 N° 2 CC).
4) Plazos convencionales, legales y judiciales.
Convencional: lo estipulan las partes.
Legal: lo establece la ley.
Judicial: lo fija el juez.
x La regla general es que los plazos sean convencionales.
73
 x Los legales son excepcionales en materia civil, pero abundan en materia
x Los plazos judiciales son excepcionales:
procesal.
E Art. 1494 inc. 2º CC. “No podrá el juez, sino en casos especiales que las leyes
j designen, señalar plazo para el cumplimiento de una obligación: sólo podrá
. interpretar el concebido en términos vagos u oscuros, sobre cuya inteligencia y
xA
aplicación discuerden las partes.”
x 1094 (para cumplir el modo),
rts. 904 (para restituir la cosa en la reivindicatoria),
x 2201 CC (para que el mutuario pague).
Plazo de gracia.
E Art. 1656 inc. final CC. “Las esperas concedidas al deudor impiden la
s compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por
t un acreedor a su deudor.”
e empieza a correr la prescripción, y
plazo de gracia no se refiere al que otorga el juez para que el deudor pueda
cumplir más allá del plazo convencional, pues este tipo de plazo atentaría
contra la ley del contrato y contra el Art. 1494 inc. 2º CC.
El plazo de gracia a que se refiere el Art. 1656 CC es una espera o prórroga
que otorga el acreedor.
5) Plazos continuos y discontinuos.
Continuo o corrido: no se suspende durante los feriados.
Discontinuo o de días hábiles: se suspende durante los feriados.
La regla es que los plazos sean corridos (Art. 50 CC). La excepción más
importante es la del Art. 66 CPC respecto de los plazos de días. En general,
los plazos procesales son de días útiles.
6) Plazos suspensivos y extintivos.
Suspensivo: marca el momento desde el cual empieza el ejercicio de un
derecho o el cumplimiento de una obligación.
Extintivo: por su cumplimiento extingue un derecho y la correlativa
obligación.
6. Efectos del plazo.
Hay que distinguir entre plazo suspensivo o extintivo, en sus 2 estados.
I. PLAZO SUSPENSIVO PENDIENTE.
74
El derecho ha nacido (Art. 1084 CC), pero no es exigible. La obligación no es
actualmente exigible. Consecuencias:
1) El acreedor no puede demandar el cumplimiento de la obligación. Por eso
no corre prescripción contra el acreedor (Art. 2514 inc. 2º CC), y no opera la
compensación legal (Art. 1656 N° 3 CC).
2) Si el deudor paga antes, paga lo debido, y no puede pedir restitución (Art.
1495 CC). El pago anticipado es una renuncia al plazo. Pero esto no se aplica
al caso del Art. 1085 CC, referido a las asignaciones desde día cierto pero
indeterminado.
3) El acreedor puede impetrar medidas conservativas. La ley no lo dice, pero
si puede el acreedor condicional, con mayor razón puede el a plazo, que ya
tiene el derecho.
4) El derecho y la obligación a plazo se transmiten (Art. 1084 CC).
II. EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO VENCIDO.
x
La obligación del deudor pasa a ser actualmente exigible, por lo que:
x puede operar la compensación legal.
Si el plazo es convencional, su solo cumplimiento constituye en mora al
deudor (Art. 1551 N° 1 CC).
III PLAZO EXTINTIVO PENDIENTE
El acto produce todos sus efectos, como si fuera puro y simple.
IV. PLAZO EXTINTIVO CUMPLIDO:
Se extingue el derecho por el solo ministerio de la ley, pero sin efecto
retroactivo. En los contratos de tracto sucesivo, se extingue el contrato.
7. Extinción del plazo.
3 causales:
1) Extinción del plazo por cumplimiento (vencimiento).
Es la forma normal de extinguirse.
2) Extinción por renuncia.
Puede renunciarlo sólo aquel en cuyo beneficio está establecido (Art. 12 CC).
Lo normal es que sea en favor del deudor.
Art. 1497 CC. “El deudor puede renunciar el plazo, a menos que el testador haya dispuesto o
las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un
perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
En el contrato de mutuo a interés se observará lo dispuesto en el artículo 2204.”
75
 CAPITULO IV. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES 13
De acuerdo al Art. 2204 CC, si el mutuo es con interés, no se puede pagar
antes, pues el plazo está establecido en beneficio de ambas partes. EXPLICACIONES PREVIAS.

3) Extinción por caducidad del plazo. Concepto tradicional de efectos de las obligaciones: son los derechos que la

x
ley confiere al acreedor, para exigir del deudor el cumplimiento exacto, íntegro y
Deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria insolvencia oportuno de la obligación, cuando éste no la cumpla en todo o en parte o está en

x
(Art. 1496 N° 1 CC).
Deudor cuyas cauciones, por hecho o culpa suya, se han extinguido o
han disminuido considerablemente su valor. Pero el deudor puede
reclamar el beneficio del plazo, renovando o mejorando las cauciones
(Art. 1496 N° 2 CC). Requisitos:
1. Que haya un crédito caucionado.
2. Que las cauciones se hayan extinguido o disminuido de valor.
3. Que ello se deba a un hecho o culpa del deudor. Si se debe a caso
fortuito, no caduca el plazo, salvo en el caso de la hipoteca.
Caducidad convencional.
Se produce cuando las partes en forma expresa acuerdan que el acreedor pueda
exigir el cumplimiento inmediato y total de la obligación, si el deudor incumple. Es
lo que se llama hoy día “cláusula de aceleración”, que crea problemas en cuanto al
momento en que empieza a correr la prescripción. La jurisprudencia ha fallado en
dos sentidos.
mora de cumplirla.
Concepto correcto de efectos de las obligaciones: es el deber de prestación
que compete al deudor, al cual corresponde el derecho del acreedor a la prestación.
El primer efecto será el pago voluntario, y si no lo hay, la ley confiere derechos al
acreedor para obtener el cumplimiento.
EFECTOS DEL CONTRATO Y EFECTOS DE LA OBLIGACIÓN.
La obligación contractual se desenvuelve en dos etapas: la primera expresa el deber
del deudor de cumplir lo prometido, y da preguntas de formación, interpretación e
integración del contrato; la segunda surge del incumplimiento, y se traduce en el
conjunto de remedios y acciones que se le otorgan al acreedor. El CC mezcla
ambas. etapas Los Arts. 1545, 1546, 1547, 1552, 1554 y 1558 CC se refieren a los
efectos de los contratos; las demás disposiciones de ese título se refieren a los
efectos de las obligaciones.

x Si se ha convenido que la cláusula opere ipso facto, la prescripción comienza a

EFECTO DE LAS OBLIGACIONES
(PARA EL CASO DE INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR).
correr desde que se produjo el incumplimiento. Si es facultativa, la prescripción
empieza a correr, respecto de cada cuota, desde el respectivo incumplimiento. La ley otorga medios al acreedor para:

x La cláusula está establecida en beneficio del acreedor, así que aunque sea ipso 1. Derecho principal: Cumplimiento forzado.
facto, debe existir una manifestación expresa del acreedor para hacer exigible la
obligación. Mientras ello no ocurra, cada cuota es exigible desde la respectiva 2. Derecho subsidiario: Pago de una suma de dinero que le compense lo que
fecha de vencimiento. le habría significado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la
obligación, cuando éste no es posible.
PLAZO SUSPENSIVO CONDICION
SUSPENSIVA 3. Derechos auxiliares de los acreedores destinados a mantener la
1. En qué consiste Hecho futuro cierto Hecho futuro incierto integridad patrimonial del deudor. (Derecho de prenda general de los
2. Que produce Exigibilidad de un derecho Nacimiento de un derecho acreedores).
3. Pago anticipado Se permite, porque el Implica pago de lo no
derecho existe debido y da derecho a 4. En los contratos bilaterales podemos agregar la acción resolutoria del
repetir contrato, emanada de la condición resolutoria tácita.
4. Efecto retroactivo No tiene efecto retroactivo Tiene, por regla general,
efecto retroactivo (se
discute)
13
5. Estados Pendiente y cumplido Pendiente, fallida y Material complementado en base a: Barros Bourie, Enrique: “Finalidad y alcance de las
cumplida acciones y remedios contractuales”, en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Estudios
de Derecho Civil III (Santiago, Legal Publishing, 2008) y Barros Bourie, Enrique: “la
diferencia entre “estar obligado” y “ser responsable” en el Derecho de los Contratos”. En
Estudios de Derecho Civil II, Santiago, LexisNexis, 2006.

76 77
Las diferencias entre las acciones señaladas radican en las diversos requisitos de
procedencia y objetivos que persiguen, y no en la entidad o tipo de incumplimiento
en que se fundan.
El incumplimiento de las obligaciones naturales no produce los efectos que vamos a
estudiar.
En realidad, sólo en las obligaciones de dar, el cumplimiento forzado es un derecho
principal y la indemnización de perjuicios es subsidiaria. Esto no ocurre en las
obligaciones de hacer y no hacer en que la indemnización de perjuicios no tiene un
carácter subsidiario, sino que alternativo, permitiendo al acreedor optar
directamente por él.
I. CUMPLIMIENTO FORZADO DE LA OBLIGACIÓN.
1. Derecho principal a la ejecución forzada de la obligación.
Art. 2465 CC. “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618.” (Derecho
de prenda general del acreedor).
2. Finalidad de la acción de ejecución en naturaleza.
La pretensión en naturaleza permite al acreedor obtener aquello a lo que tiene
derecho en virtud del contrato: el cumplimiento de la obligación.
3. Nacimiento y extinción de la acción.
El único requisito de esta acción es el incumplimiento del deudor. No se realiza un
juicio de reproche de su conducta.
La acción solo puede fracasar si el cumplimiento resulta imposible:
(i) si la obligación es de especie o cuerpo cierto, se extingue si ella perece, se
destruye, deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe
(art. 1670) 14
(ii) Si la obligación es de género, el Derecho asume que el deudor siempre podrá
cumplir, pues las hipótesis de imposibilidad son muy excepcionales
(iii) Si la obligación es de hacer, la prestación solo deviene en imposible si no puede
ser ejecutada por el acreedor ni por un tercero (a menos quela prestación sea
intuito personae)
4. Cumplimiento forzado en los distintos tipos de obligación.
El cumplimiento depende del tipo de obligación:
14
En el juicio ejecutivo, corresponde al deudor probar la pérdida de la cosa debida (al ser
ésta una excepción para enervar el cumplimiento en naturaleza). Si no lo logra probar, la ley
asume que la cosa subsiste en manos distintas y el acreedor tendrá derecho a continuar con
la ejecución sobre bienes suficientes para hacerse de su valor en dinero.
78
1) Obligaciones de dinero: el acreedor se dirigirá directamente sobre el dinero
del deudor para pagarse, o sobre los bienes del deudor para realizarlos y
pagarse con el producto.
2) Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto que está en poder del
deudor: se dirige a obtener la entrega de esa especie, o al pago de su valor
de mercado si lo primero no es posible.
3) Obligaciones de hacer: tendrá por objeto que se realice el hecho
personalmente por el obligado, o por un tercero si es posible, o, en caso
contrario que se convierta en obligación de dinero 15.
4) Obligaciones de no hacer: se dirige a deshacer lo hecho, si es posible y
necesario, o que se transforme en obligación de dinero.
5. Cumplimiento forzado en las obligaciones de dar.
Los requisitos para obtener el cumplimiento forzado en un juicio ejecutivo son:
1) Que la obligación conste en un título ejecutivo.
2) Que la obligación sea actualmente exigible.
3) Que la obligación sea líquida o que pueda liquidarse mediante simples
operaciones aritméticas, con sólo los datos que el mismo título ejecutivo
suministre.
4) Que la acción ejecutiva no se encuentre prescrita. Por regla general, prescribe
en 3 años desde que la obligación se hace actualmente exigible.
Si no se reúnen, se debe demandar en juicio declarativo y obtener sentencia que
una vez firme servirá de título ejecutivo.
6. Cumplimiento forzado de las obligaciones de hacer 16.
Art. 1553 CC. Si la obligación es de hacer y el deudor se constituye en mora, podrá pedir
el acreedor, junto con la indemnización de la mora, cualquiera de estas tres cosas, a
elección suya:
1.a Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido;
2.a Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor;
3.a Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
15
Cuanto el cumplimiento forzado recae sobre una cantidad de dinero, no es posible hablar
propiamente de una indemnización de perjuicios, sino que comprende únicamente el valor
de mercado de la prestación y eventuales intereses, pero no comprende “todo daño sufrido
por el acreedor”
16
Según el artículo 1553 CC, el cumplimiento forzado de una obligación de hacer supone
apremiar al deudor para la realización del hecho convenido. Se ha señalado en diversos
sistemas legales que las obligaciones de hacer no pueden ser ejecutadas forzadamente pues
se impone una carga excesivamente severa a la libertad personal.
79
Para que proceda el procedimiento ejecutivo es necesario:
1) Que exista un título ejecutivo
2) Que sea actualmente exigible
3) Que la obligación esté determinada
4) Que la acción no se encuentre prescrita.
El procedimiento será distinto según si el hecho debido consiste en:
a) La suscripción de un instrumento o en la constitución de una obligación: puede
hacerlo el juez si el deudor no lo hace dentro de un plazo.
b) Si el hecho consiste en la ejecución de una obra material: se le da un plazo al
deudor para que empiece el trabajo.
Si el acreedor demanda perjuicios, debe hacerlo en un juicio declarativo, cuya
sentencia fije la existencia y monto de los mismos.
7. Cumplimiento forzado en las obligaciones de no hacer.
Art. 1555 CC. “Toda obligación de no hacer una cosa se resuelve en la de indemnizar los perjuicios,
si el deudor contraviene y no puede deshacerse lo hecho. Pudiendo destruirse la cosa hecha, y
siendo su destrucción necesaria para el objeto que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el
contrato, será el deudor obligado a ella, o autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a
expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios, en este caso será oído el deudor
que se allane a prestarlo.
El acreedor quedará de todos modos indemne.”
II. CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA: INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS.
1. Cumplimiento subsidiario por equivalencia. Indemnización de perjuicios.
Indemnización de perjuicios: derecho del acreedor para obtener del deudor el
pago de una cantidad de dinero equivalente al beneficio pecuniario que le habría
reportado el cumplimiento exacto, íntegro y oportuno de la obligación.
2. Extensión de la indemnización.
Comprende el daño efectivamente sufrido por el acreedor a resultas del
incumplimiento (interés negativo); las expectativas de beneficios que el contrato le
habría reportado si se hubiese ejecutado en tiempo y forma debidos (interés
positivo) y el daño moral.
3. Función.
Tiene una doble función:
1) Es una sanción para el deudor que incumple con dolo o culpa.
2) Es un medio para que el acreedor pueda obtener el cumplimiento por
equivalencia.
80
4. La indemnización de perjuicios es un derecho subsidiario.
x Subsidiariamente, respecto de las obligaciones de dar,
El deudor debe cumplir en la forma convenida; la indemnización sólo puede pedirse:
x Directamente en las de hacer y no hacer
5. ¿Tiene el acreedor un derecho optativo para exigir el cumplimiento de la
obligación o la indemnización de perjuicios compensatoria, o
necesariamente debe solicitar primero el cumplimiento forzado y en caso
de que este no sea posible la indemnización de perjuicios?
Esta es una discusión que se presenta únicamente en las obligaciones de dar, ya
que en las de hacer y no hacer, la regulación es clara permitiendo al acreedor
demandar directamente la indemnización de perjuicios. Al respecto hay dos
posturas:
1. Algunos sostienen que incluso en las obligaciones de dar, el acreedor tiene el
derecho a demandar, a su elección, el cumplimiento o la indemnización.
9 Si bien el CC lo dice sólo para las de hacer y no hacer (Arts. 1553 y 1555
CC), es un principio general.
9 Esa es la solución que da el CC cuando hay cláusula penal (Art. 1537 CC).
2. Otros dicen que en las obligaciones de dar, se debe pedir el cumplimiento
forzado, y sólo cuando no es posible, la indemnización.
9 Los Arts. 1553, 1555 y 1537 CC son excepcionales.
9 De lo contrario, la obligación se transformaría en alternativa cuya elección
corresponde al acreedor, situación excepcional que debería establecer la ley
expresamente.
6. Clases de indemnización.
1) Compensatoria: es la cantidad de dinero a que tiene derecho el acreedor para
repararle el perjuicio que le reportó el incumplimiento total o parcial de la
obligación.
2) Moratoria: es aquella que tiene por objeto reparar al acreedor el perjuicio
sufrido por el cumplimiento tardío de la obligación.
7. No se pueden acumular el cumplimiento y la indemnización de perjuicios
compensatoria, pero sí el cumplimiento y la indemnización moratoria.
x
No se puede acumular cumplimiento + indemnización compensatoria: Como
la indemnización compensatoria equivale al cumplimiento, no se pueden
x
demandar conjuntamente, porque importaría un doble pago.
x
Se puede acumular cumplimiento + indemnización moratoria.
x
Se puede acumular indemnización compensatoria + indemnización moratoria.
Por excepción, en la cláusula penal se puede acumular el cumplimiento y la
pena (Art. 1537 CC).
81

8. Requisitos de la indemnización de perjuicios.
1. Incumplimiento del deudor.
2. Perjuicio del acreedor.
3. Relación de causalidad entre incumplimiento y perjuicios.
4. Imputabilidad del deudor (dolo o culpa).
5. Que no concurra una causal de exención de responsabilidad.
6. Mora del deudor.
1. INCUMPLIMIENTO DEL DEUDOR.
Debe incumplir una obligación contractual.
- Si no existe un contrato previo entre las partes, no puede existir
responsabilidad contractual.
- Es necesario que el contrato sea válido.
x ¿Cuándo hay incumplimiento?
Las hipótesis en que la ley considera que hubo un incumplimiento de la obligación
se derivan de lo establecido en el Art. 1556 CC; las hipótesis serían las siguientes:
a. No haberse cumplido la obligación (incumplimiento absoluto).
b. Haberse cumplido imperfectamente.
c. Haberse retardado el incumplimiento.
x Ámbito de aplicación de estas normas.
Son el derecho común en materia de indemnización, aplicándose cualquiera sea el
origen de la obligación incumplida.
No se aplican las reglas de responsabilidad contractual:
- Cuando la ley ha dado reglas distintas, como ocurre en la responsabilidad
extracontractual.
- Cuando las partes se han dado reglas especiales.
Sin embargo, hay quienes opinan que el derecho común son las reglas de la
responsabilidad extracontractual.
2. PERJUICIO DEL ACREEDOR.
Este requisito fluye de varias disposiciones: Arts. 1548, 1553 N°3 y 1559 N°2 CC.
Perjuicio o daño: detrimento, menoscabo o lesión que sufre alguien tanto en su
persona como en sus bienes.
Si el incumplimiento del contrato no genera perjuicios al acreedor, no hay lugar a la
indemnización.
x Prueba de los perjuicios.
Corresponde al actor (Art. 1698 CC). Excepcionalmente no es necesario probarlos:
- Cuando existe cláusula penal (Art. 1542 CC).
82
- Tratándose de la indemnización moratoria en una obligación de dinero
(Art. 1559 N° 2 CC).
x Clases de perjuicios.
1. Daño moral (extra patrimonial) y daño material (patrimonial).
2. Perjuicio directo (previsto e imprevisto) y perjuicio indirecto.
3. Daño emergente y lucro cesante.
Daño material: menoscabo que experimenta el patrimonio del acreedor.
Daño moral: lesión a un interés jurídico extra patrimonial. El daño produce una
perturbación injusta en el espíritu del acreedor, es un perjuicio en la psiquis del
individuo.
3. RELACIÓN DE CAUSALIDAD (NEXO CAUSAL) ENTRE EL INCUMPLIMIENTO Y LOS
PERJUICIOS.
Esta exigencia se desprende de los Arts. 1556 y 1558 CC.
Consecuencia de ello es que no se indemnizan los perjuicios indirectos ni aun en el
caso de incumplimiento doloso.
El requisito del nexo causal se exige también en la responsabilidad extracontractual.
4. IMPUTABILIDAD DEL DEUDOR (DOLO O CULPA DEL DEUDOR).
Este requisito supone la realización de un juicio de reproche a la conducta del
deudor, quien debe haber actuado con dolo o con culpa para ser responsable 17.
x Dolo contractual:
Art. 44 inc. final CC. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.”
A) Comprende sólo dolo directo: Si nos atenemos al tenor literal, el dolo sólo existe
cuando la acción u omisión del deudor se realiza con la intención premeditada de
causar ese daño (dolo directo). Así se ha entendido tradicionalmente, descartando
la figura del dolo eventual.
B) Comprende dolo directo y dolo eventual: Pero algunos autores opinan que
comprende ambas hipótesis de dolo. El dolo consiste en la representación del efecto
dañoso en nuestro actuar (acción u omisión), unida a la certeza (dolo directo) o la
mera probabilidad (dolo eventual) de que el efecto se produzca.
En la práctica, el deudor no deja de cumplir para perjudicar al acreedor, sino para
conseguir una ventaja.
17
Parte de la doctrina ha señalado que se prescinde de este requisito en caso de
incumplimiento de obligaciones de dinero (art. 1559), por ser un caso de responsabilidad
estricta.
83
x Campos en que incide el dolo civil.
1. En la fase de formación del consentimiento, como vicio.
2. En la fase de cumplimiento de los contratos.
3. En la responsabilidad extracontractual.
x Teoría unitaria del dolo.
El concepto de dolo es en los 3 campos el mismo:
1. Está definido en el título preliminar.
2. Siempre importa una intención de perjudicar a otro.
3. El efecto del dolo es el mismo: tiende a restablecer la situación anterior a él.
4. Las reglas que gobiernan el dolo son las mismas.
x
Prueba del dolo.
Art. 1459 CC. “El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los demás debe probarse.”
Esta norma es de aplicación general, lo que concuerda con la presunción de buena
fe.
Casos en que se presume:
1) Art. 1301 CC: albacea que lleva a efecto disposiciones testamentarias
contrarias a ley.
2) Art. 968 N° 5 CC: ocultación del testamento.
3) Art. 2261 CC: en la apuesta, cuando se sabe que se va a verificar o se ha
verificado el hecho.
4) Art. 94 N° 6 CC: en la muerte presunta (ocultar la muerte o existencia).
5) Art. 280 CPC: solicitar medida precautoria prejudicial y no demandar dentro
de plazo.
x Efectos del dolo en el incumplimiento de las obligaciones.
Agrava la responsabilidad del deudor. Lo normal es que el deudor responda de los
perjuicios directos previstos, pero si hay dolo, responde además de los directos
imprevistos (Art. 1558 CC).
Además, algunos consideran que en caso de ser varios los que cometen dolo, se
generaría entre ellos solidaridad. Esta interpretación proviene del Art. 2317 inciso 2
CC, que establece “Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la
acción solidaria del precedente inciso.” Si bien se trata de una disposición legal
relativa a la responsabilidad extracontractual, quienes defienden esta postura dicen
que si no se entiende dicho artículo de este modo, el inciso segundo no estaría sino
repitiendo lo ya establecido en el inciso primero, por lo tanto para darle contenido
debe interpretarse como de aplicación general, incluyendo a las relaciones
contractuales.
84
x El dolo no se puede renunciar anticipadamente.
Puede renunciarse el dolo pasado, en forma expresa (Art. 1465 CC).
x El dolo se aprecia en concreto, no en abstracto, como la culpa.
En cada caso deberá el juez resolver si la conducta del deudor resulta o no dolosa.
x De la culpa contractual.
Culpa: omisión de la diligencia que se debe emplear en el cumplimiento de una
obligación o en la ejecución de un hecho.
Culpa contractual: falta de cuidado debido en el cumplimiento de un contrato.
Se discute si la culpa contractual y extracontractual son una sola o son diferentes.
x Diferencias entre la culpa contractual y extracontractual.
1. Vínculo jurídico. La contractual supone un vínculo jurídico previo; la
extracontractual no.
2. Gradación. La contractual admite grados; la extracontractual es una sola.
3. Prueba. La contractual se presume; la extracontractual debe probarse.
4. Mora. Para que la contractual origine indemnización, el deudor debe constituirse
en mora; en la extracontractual no es necesaria la mora.
x Gradación de la culpa.
Art. 44 incs. 1º a 5º CC. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios
ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen
emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia
o cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de
esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa
se opone a la suma diligencia o cuidado.”
La culpa contractual se aprecia en abstracto: la ley compara la conducta del sujeto
con un modelo ideal.
x La culpa grave equivale al dolo.
Se ha señalado que esta equiparación tiene el propósito de evitar que el deudor que
procede con dolo pretenda excusarse, argumentando que no ha existido de sy parte
la intención positiva de perjudicar al deudor.
85
 x La culpa contractual se presume.
¿Cuál es el alcance de esta afirmación?

x
Art. 1547 inc. 3º CC. “La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido
Implica que la culpa grave debe también probarse, al igual que el dolo.
9 El Art. 44 CC no hace distinciones, equiparando absolutamente ambos
emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.”

conceptos.
9 La norma viene de Pothier, que le daba alcance amplio.
Excepción: Art. 2158 CC (mandato).
9 No es lógico presumir la culpa grave contractual si ni el dolo ni la mala fe se
x Culpa del deudor por el hecho de personas que dependen de él.
x
presumen.
La mayoría de la doctrina estima que la equivalencia no tiene alcances
probatorios. Art. 1679 CC. “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
9 La culpa se presume siempre, aunque sea la grave. El dolo en cambio,
personas por quienes fuere responsable.”
supone procedimientos fraudulentos, y estos siempre requieren de prueba.
9 No pueden llegar a ser dolo y culpa grave una misma cosa, pues por algo el Reitera esta misma idea el Art. 1590 incs. 1º y 3º CC.
Art. 44 CC da dos definiciones. En el caso de hechos de terceros por quienes no responde el deudor, el acreedor
sólo puede exigir que se le ceda la acción que tenga su deudor contra el tercero
x De qué culpa responde el deudor. autor del daño (Arts. 1590 inc. final y 1677 CC).

1) De la culpa a que se haya obligado (Art. 1547 inc. final CC). 5. QUE NO CONCURRA UNA CAUSAL DE EXENCIÓN DE RESPONSABILIDAD.
2) De la culpa específica que establezca determinado contrato (Ejemplo:
mandato, fianza) 1. Fuerza mayor o caso fortuito.
3) Si las partes nada han acordado, se sigue la siguiente regla: 2. Ausencia de culpa.
3. Estado de necesidad.
Art. 1547 inc. 1º CC. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su 4. Hecho o culpa del acreedor.
naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para 5. Teoría de la imprevisión.
beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que
reporta beneficio.” 1. FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO.

Lo normal es que se responda hasta de la culpa leve. Así ocurre con el que Art. 45 CC. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible
administra bienes ajenos. resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de

x Cláusulas para alterar la responsabilidad de las partes.

autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”

Se dice que a esta definición le falta el requisito de inimputabilidad. Pero esto

1) Que el deudor responda de un grado mayor o menor de culpa en relación al Art. aparece en el Art. 1547 inc. 2º CC.
1558 CC. El CC, la doctrina y la jurisprudencia hacen sinónimas las expresiones “caso fortuito”
2) Que el deudor responda del caso fortuito. o “fuerza mayor”. Pero algunos autores hacen la distinción, generalmente diciendo
3) Que el deudor responda en todo caso de los perjuicios imprevistos. que:
4) Limitación del monto de la indemnización. - la fuerza mayor proviene de un hecho de la naturaleza,
5) Limitación de los plazos de prescripción. - y el caso fortuito, de un hecho del hombre.
6) Alteración de las reglas del onus probandi (discutible).
x Elementos del caso fortuito.
x Límites de estas cláusulas modificatorias de responsabilidad.
1. Inimputable. No debe provenir del hecho o culpa del deudor o de las personas
Las partes no pueden: por quien responde.
1) Renunciar al dolo futuro o a la culpa grave (Arts. 1465 y 44 CC).
2) Contravenir el orden público o la ley; habría objeto ilícito. 2. Imprevisto. Que dentro de los cálculos ordinarios de un hombre normal, no sea
dable esperar su ocurrencia. Que no haya ninguna razón esencial para creer en su
realización.

86 87
 x Principio contenido en el Código en materia de riesgos.
3. Irresistible. Impide al deudor, bajo todo respecto o circunstancia, poder cumplir.

x Efectos del caso fortuito.

Art. 1550 CC. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor;…”

Libera de responsabilidad al deudor (Arts. 1547 inc. 2º y 1558 inc. 2º CC).

Esta regla es injusta, porque contradice el principio de que las cosas perecen para
x Excepciones en las que el caso fortuito no libera de responsabilidad al
su dueño. La explicación es que la disposición se copió del Código Francés, en el
cual el sólo contrato transfiere el dominio.
deudor.
x Ámbito de aplicación de la norma.
1) Cuando el caso fortuito sobreviene por culpa del deudor (Arts. 1547 inc. 2º, 1590
inc. 1º y 1672 inc. 2º CC). No es propiamente caso fortuito, porque es imputable.
Se aplica solo a compraventas y permutas no condicionales.
2) Cuando sobreviene durante la mora del deudor (Arts. 1547 inc. 2º, 1672 inc. 2º y
1590 inc. 1º CC). Esta excepción no rige si el caso fortuito igualmente hubiera
sobrevenido tendiendo el acreedor la cosa debida en su poder. Art. 1820 CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
3) Cuando se ha convenido que el deudor responda del caso fortuito (Arts. 1547 inc.
haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla
final y 1558 inc. final CC). la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la
4) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (Art. 1547 inc. final CC). condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al
Ej. Art. 1676 CC respecto del que ha robado o hurtado una cosa. comprador.” (En relación al Art. 1900 CC).

x Prueba del caso fortuito.

x Casos de excepción en que el riesgo de la especie o cuerpo cierto debido
es del deudor.
Incumbe la prueba del caso fortuito al que lo alega (Arts. 1547 inc. 3º y 1674 CC),
lo que es aplicación de la regla general del onus probandi del Art. 1698 CC.
1) Cuando el deudor se constituye en mora de entregar (Art. 1550 CC).
Excepción: Art. 539 CCom (el siniestro se presume ocurrido por caso fortuito).
2) Cuando el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más
personas por obligaciones distintas (Art. 1550 CC).
TEORÍA DE LOS RIESGOS.
3) Cuando las partes lo convienen (Arts. 1547 inc. final y 1558 inc. final CC).
4) Cuando la ley así lo establece:
9 Art. 1950 N° 1 CC: extinción del contrato de arrendamiento por destrucción de la
Es aquella teoría que (1) Resuelve quién debe soportar en los contratos bilaterales
la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido, (2) si el deudor no puede cumplir su
cosa.
9 Art. 1486 CC: obligaciones condicionales.
obligación de entregar esa cosa, (3) por haberse destruido por un caso fortuito o
9 Art. 1820 CC: compraventas condicionales.
fuerza mayor.
9 Art. 1996 inc. 2º CC: contrato para la confección de una obra material cuando los
El riesgo es del:
- deudor cuando no puede exigir a la contraparte que cumpla su propia obligación;
materiales los pone el artífice (es en realidad una venta condicional).
- del acreedor si éste debe de todas formas cumplir su propia obligación.
x Pérdida parcial.
x Requisitos para que opere la teoría de los riesgos.
El CC no da reglas especiales, por lo que debe aplicarse el Art. 1550 CC.
1. Existencia de un contrato bilateral.
2. Que la obligación del deudor sea de entregar una especie.
3. Que cosa debida se pierda o destruya totalmente como consecuencia de un caso
fortuito.

88 89
 2. AUSENCIA DE CULPA 18.
Esta causal de exención no es generalmente aceptada.
Problema: ¿le basta al deudor probar que ha empleado la debida diligencia para
liberarse de responsabilidad, o debe probar además el caso fortuito?
A) La CS ha dicho que basta acreditar que ha empleado el cuidado a que lo
obligaba el contrato, es decir, que pruebe su ausencia de culpa.
B) Pero algunos autores estiman que la imputabilidad cesa cuando el
incumplimiento o demora en la obligación es resultado de una causa extraña al
deudor, o sea, de fuerza mayor o caso fortuito.
3. EL ESTADO DE NECESIDAD.
Es el caso en que el deudor, pudiendo cumplir, no lo hace para evitar un mal mayor.
La doctrina no es unánime en cuanto a aceptarlo como causal de exención.
A) Varios autores estiman que es necesario que se configure fuerza mayor para
liberarse de responsabilidad. El CC toca el punto en un caso, desechando el estado
de necesidad (Art. 2178 N° 3 CC).
B) La tendencia moderna es que el estado de necesidad legitima el hecho y libera
al deudor de responsabilidad.
4. HECHO O CULPA DEL ACREEDOR.
No está regulado en forma orgánica, pero el CC se refiere a ella en varias
disposiciones para exonerar de responsabilidad al deudor. Ej. Arts. 1548, 1680 y
1827 CC (que en general, liberan al deudor de la responsabilidad de conservar la
cosa debida cuando el acreedor se constituye en mora de recibir).
5. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN.
x Concepto.
(1) Es la doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir en la ejecución
de la obligación
(2) con el objeto de atenuar sus efectos,
(3) cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al
momento de contratar, ajenos a su voluntad,
(4) la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa.
18
Esta causal se relaciona con la distinción entre obligaciones de medio y de resultado.
Barros estima que en el caso de un incumplimiento de una obligación de resultado, el propio
incumplimiento puede ser imputado subjetivamente al deudor en la forma de una especie de
culpa infraccional, que sólo admite como excusa la prueba del caso fortuito por el deudor
[En: Barros Bourie, Enrique: “Finalidad y alcance de las acciones y remedios contractuales”,
en Guzmán Brito, Alejandro (editor científico), Estudios de Derecho Civil III (Santiago, Legal
Publishing, 2008) p.416]
90
x Elementos de la imprevisión.
1) Que se trate de un contrato de tracto sucesivo, o por lo menos de ejecución
diferida.
2) Que por circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes y no previstas, se
produzca un desequilibrio patrimonial en las prestaciones.
3) Que los hechos que lo producen sean tan extraordinarios y graves, que si las
partes los hubieran tenido a la vista al momento de contratar, no habrían
contratado, o lo habrían hecho en condiciones diferentes.
x Posiciones doctrinarias.
- La primera posición afirma que como el contrato es una ley para las partes,
ninguna de ellas puede desconocerlo, aunque hayan variado las condiciones bajo las
cuales lo celebraron (pacta sun servanda). Así lo exige la seguridad jurídica.
- La segunda posición sostiene que debe admitirse, por razones de equidad, la
revisión de los contratos cuando varían gravemente, y por causas imprevistas, la
condiciones bajo las cuales el contrato fue acordado (rebus sic stantibus). La
voluntad de las partes se manifestó en relación con el medio existente y los riesgos
normales.
x Teoría de la imprevisión en Chile.
Se estima que no tiene cabida, por el Art. 1545 CC. Pero hay casos puntuales en
que la ley la acepta, y otros en que en forma expresa la rechaza.
Ej.
La acepta en los Arts.:
- 2003 regla 2ª. Contratos para construcción de edificios en que por circunstancias
desconocidas se ocasionan costos que no pudieron preverse (empresario puede
solicitar autorización al dueño o, en subsidio, solicita al juez que decida)
- 2180 Comodante puede pedir restitución de la cosa si le sobreviene necesidad
imprevista y urgente de la cosa.
- 2227 Depositante puede solicitar se le entregue la cosa si peligra en manos del
depositario.
La rechaza en los Arts.:
- 2003 regla 1ª. Contratos para construcción de edificios, el empresario no podrá
pedir aumento del precio a pretexto de aumento del precio de los materiales.
- 1983 CC. Colono no tendrá derecho para pedir rebaja del precio, alegando casos
fortuitos extraordinarios.
91
x Argumentos a favor de la teoría de la imprevisión.
1) Art. 1560 CC. Cabe presumir que la intención de las partes al momento de
contratar fue la mantención del contrato en el entendido de que no varíen
substancialmente las condiciones existentes en ese momento.
2) Art. 1546 CC. Sería contrario a la buena fe que una de las partes pretenda que la
otra cumpla en condiciones excesivamente onerosas.
3) Toda persona al contratar contrae un determinado deber de cuidado. Si cambian
las condiciones, pasaría a asumir un riesgo que va más allá del que el deudor
aceptó.
4) Por regla general, el deudor responde únicamente de los daños previstos (Art.
1558 CC).
6. MORA DEL DEUDOR.
Art. 1557 CC. “Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en
mora,…”.
Esta idea es reiterada por el Art. 1538 CC, en materia de cláusula penal.
Esta exigencia rige tanto para la indemnización compensatoria como para la
moratoria. Pero hay autores que opinan que rige sólo para la moratoria.
Se afirma que no se requiere en las obligaciones de hacer, pues la indemnización se
debe desde la contravención (Art. 1557 CC). Pero en este caso lo que ocurre es que
la mora se produce por el sólo hecho de la contravención.
x Concepto de mora.
(1) es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación
(2) unido al requerimiento o interpelación por parte del acreedor.
x Requisitos de la mora.
1) Que el deudor retarde el cumplimiento de la obligación.
x La obligación es exigible cuando no está sujeta a modalidades suspensivas.
Se debe distinguir entre exigibilidad, retardo y mora.
x Se retarda cuando no se cumple en la oportunidad debida.
x La mora supone el retardo imputable del deudor más allá de la interpelación
hecha por el acreedor (Arts. 1551 y 1558 CC).
2) Que el retardo le sea imputable al deudor.
El retraso en el cumplir tiene que deberse a dolo o culpa del deudor (Art. 1558
CC)
19
Ver ABELIUK Manasevich, René. Las Obligaciones. Tomo II. 5° Ed. Santiago, Editorial
Jurídica, 2008
92
3) Interpelación del acreedor.
Interpelación: Acto por el cual el acreedor hace saber al deudor que su
retardo le causa perjuicios. Hay 3 formas:
Art. 1551 CC. “El deudor está en mora,
1. º Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la
ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
(contractual expresa)
2. º Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio
de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; (contractual tácita)
3. º En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.” (Judicial, regla general)
1. Interpelación contractual expresa (art. 1551 N° 1).
Las partes han establecido un plazo en el contrato para que el deudor
cumpla su obligación. Por el solo hecho de cumplirse el plazo, el deudor
queda constituido en mora, salvo que la ley exija que se le requiera
para constituirlo en mora. Ej. Art. 1949 CC.
2. Interpelación contractual tácita (art. 1551 N° 2).
La obligación, por su propia naturaleza y por la forma como fue
convenida, tiene un plazo tácito para cumplirse.
3. Interpelación judicial (o extracontractual) (art. 1551 N°3).
La regla general es que para que el deudor quede constituido en mora,
se le debe demandar. Se ha entendido que cualquier gestión judicial
destinada a que el acreedor haga efectivos sus derechos es suficiente
requerimiento. Queda el deudor constituido en mora cuando se le
notifica válidamente la demanda.
4) Que el acreedor, si el contrato es bilateral, haya cumplido su
propia obligación o se allane a cumplirla en la forma y tiempo
debidos. 19
Tratada en el Art. 1552 CC, corresponde a la excepción de contrato no
cumplido que “es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral
para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla
o se allane a cumplir la suya.”
Se puede ejercer sin importar la forma en que se está haciendo valer la
obligación, tanto judicial como extrajudicialmente. Si bien el legislador
93
 la trata sólo a propósito de la indemnización de perjuicios, también 3) El riesgo de la especie o cuerpo cierto debido pasa al deudor (Art. 1550 CC).

x
podría hacerse valer si es que se está exigiendo el cumplimiento
forzado o la resolución del contrato. Mora del acreedor.

Requisitos: Se refieren a ella los Arts. 1548, 1552, 1599, 1680 y 1827 CC.

x
1. Se aplica a los contratos bilaterales, (se trata de una excepción
netamente patrimonial). ¿Desde cuándo está en mora el acreedor?
2. Es necesario que contra quien se opone la excepción no haya
cumplido ni esté llano a cumplir. No basta que señale que está llano a 1. Según algunos, desde que el deudor haya debido recurrir al pago por
hacerlo sino que de principio a la ejecución. consignación.
3. Es necesario que la obligación del acreedor sea exigible. 2. Según otros, desde que es reconvenido judicialmente (analogía Art. 1551 N° 3
4. Buena Fe de quien opone la excepción. Este requisito busca evitar CC).
que se transforme en una herramienta que permita al deudor evadir el 3. Doctrina más aceptada: basta cualquier ofrecimiento del deudor, incluso
cumplimiento de su propia obligación, aplicación de lo mismo permite extrajudicial (Art. 1680 CC).

x
no acoger la excepción si es que se trata de incumplimientos
insignificantes. Efectos de la mora del acreedor.

Prueba: En cuanto a quién le corresponde probar que concurre la 1. Disminuye la responsabilidad del deudor: sólo responderá de dolo o culpa grave
hipótesis de la excepción, si bien se ha discutido, existe tendencia en en la conservación de la cosa (Art. 1680 y 1827 CC), y queda liberado de perjuicios
favor de considerar que corresponde al deudor probar que concurren moratorios.
los requisitos de la excepción de contrato no cumplido, por aplicación 2. El acreedor debe indemnizar los perjuicios que se sigan de no recibir la cosa (Art.
del principio general consagrado en el Art. 1698 CC. 1827 CC).
3. Si el deudor tuvo que pagar por consignación, el acreedor debe pagar las
Efectos: Tiene un efecto meramente paralizador. Impide que se fuerce expensas (Art. 1604 CC).
al deudor a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez. Pero
no le sirve para obtener el cumplimiento recíproco.
III. DE LA AVALUACIÓN DE PERJUICIOS.
El problema se presenta cuando ninguna de las partes cumple con su
obligación ya que la aplicación de la excepción conduce a un punto
muerto. El contrato queda en suspenso, y no existe una solución Hay 3 formas de avaluación:
contemplada para este caso en el Código Civil. La Corte Suprema, en 1. Judicial: es lo normal.
estos casos, ha aceptado la resolución del contrato sin indemnización 2. Legal: sólo procede respecto de las obligaciones de dinero.
de perjuicios. 3. Convencional: cláusula penal.

x Efectos de la mora del deudor. AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOS.

1) El acreedor puede demandar indemnización de perjuicios (Art. 1557 CC). Es la que hace el juez. Debe pronunciarse sobre 3 cuestiones:
¿Desde cuándo se deben pagar los perjuicios?
9 Algunos estiman que deben pagarse desde el retardo (incumplimiento). 1) Determinar si procede el pago de la indemnización (requisitos generales).
9 Otros sostienen que los perjuicios compensatorios se producen por el
solo incumplimiento, pero los moratorios sólo se van a general con la 2) Determinar los perjuicios que deben indemnizarse.
constitución en mora.
3) Fijar el monto.
2) El deudor se hace responsable del caso fortuito (Art. 1547 inc. 2º CC).
Excepción: si el caso fortuito hubiese sobrevenido a pesar de haberse cumplido
oportunamente la obligación, hecho que debe probar el deudor (Arts. 1547 inc. 2º,
1672 inc. 2º y 1590 CC).

94 95
Perjuicios que deben indemnizarse.
I. Daño moral 20.
En un principio se aceptaba su indemnización sólo en materia extracontractual,
basada en la regla del Art. 2329 CC (“todo daño”) 21. Hasta 1950, la jurisprudencia
era hostil a la indemnización de perjuicios en sede contractual, pero a partir de esta
década se inició un período de vacilaciones, que condujo a la jurisprudencia a
aceptar esta indemnización en algunos tipos de contratos 22.
Razones para no indemnizar el daño moral en materia contractual:
1. Falta una norma como la del Art. 2329 CC.
2. El Art. 1556 CC establece que la indemnización comprende el daño emergente y
el lucro cesante, conceptos de contenido patrimonial.
3. Es difícil su prueba y avaluación.
Ninguno de los argumentos es categórico:
1. Si falta la norma, hay una laguna legal que el juez debe llenar de acuerdo a los
principios generales del derecho y la equidad natural (Art. 24 CC).
2. El Art. 1556 CC no lo prohíbe: de hecho, al momento de la redacción del Código
Civil la doctrina conocía únicamente el daño patrimonial, por ello, no puede
sostenerse que la intensión el legislador haya sido excluir la reparación de los
perjuicios morales.
3. En materia extracontractual existe la misma dificultad.
Frente al Art. 19 N° 1 y 4 CPR, no es sostenible seguir negando la indemnización del
daño moral (esta utilización de las normas constitucionales se denomina usualmente
efecto horizontal de los derechos fundamentales). La compensación económica
concedida a la victima de los daños morales es una forma de garantizar la efectiva
protección de tales intereses extrapatrimoniales.
El daño moral debe indemnizarse en la responsabilidad contractual, pero no puede
cualquier incumplimiento ser fuente de daño moral. Es necesario que se haya
turbado seriamente la moral, el honor, la libertad o los afectos del acreedor.
Parte de la doctrina ha sostenido que el limite de la indemnización del daño moral
en materia contractual, es la previsibilidad del perjuicio (Art. 1558 CC). Para saber
si el daño moral era o no previsible, habrá que determinar si en el contrato
20
Material complementado en base a: JANA, Andrés y TAPIA, Mauricio: “Daño moral en a
responsabilidad contractual a propósito de un fallo de la corte suprema de 5 de noviembre
de 2001”
21
El Código Civil no regula la reparación del danio moral. De hecho, la única norma que se
pronuncia sobre este danio excluye su reparación (art. 2331)
22
Por ejemplo, en los contratos de transporte, la jurisprudencia se percato de la injusticia
que significaba negar la indemnización del daño moral a la victima pasajera y concedérsela a
un tercero transeúnte, en caso e un accidente.
96
particular de que se trata el deudor aparece encargado del riesgo por el cual se
produce el daño, es decir, si el forma parte o no de las expectativas que
razonablemente cabía que se formasen las partes al momento de celebrar el
contrato 23.
II. Daño patrimonial:
1. Daño emergente y lucro cesante.
Art. 1556 CC. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro
cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido
imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”
Daño emergente: empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del
acreedor.
Lucro cesante: utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o
cumplimiento tardío de la obligación.
Ej. Casos en que la ley limita la indemnización al daño emergente: Arts. 1930 inc.
final, 1932, 1933 CC y Arts. 209 y 210 CCom.
2. Perjuicios previstos e imprevistos 24.
Previstos: los que se previeron o pudieron preverse al tiempo del contrato.
Imprevistos: no cumplen con estos requisitos.
Se indemnizan sólo los previstos, salvo en los casos de dolo o culpa grave (Art.
1558 CC).
Parte de la doctrina ha señalado que la previsibilidad es un criterio que se valora en
abstracto, comparando la conducta efectiva del deudor con el modelo del
contratante diligente.
Lo previsible debe ser la causa y no el monto de los perjuicios.
23
Se han señalado como ejemplos de contratos e los que se puede prever la ocurrencia de
perjuicios morales, e contrato de trabajo, de transporte de personas y el contrato medico.
24
Pothier introduce en Francia la regla de la previsibilidad basado en razones de justicia y
eficiencia. En este sentido, no es razonable pretender que el deudor haya tenido el
propósito de responder sino de aquellos perjuicios que pudo suponer como consecuencias
probables de su incumplimiento, pues nadie se obliga, salvo acuerdo expreso, a lo que no
pudo precaver.
97
Las partes pueden alterar las reglas sobre los perjuicios a indemnizar.
Art. 1558 inc. final CC. “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas
reglas.”
AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS.
Art. 1559 CC. “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de
perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:…”
¿Por qué solo la moratoria? Porque la compensatoria viene a ser el cumplimiento en
especie, por tratarse de una obligación de dinero.
Características de la liquidación legal.
1. El Art. 1559 CC es una disposición supletoria y excepcional.
2. Cuando sólo se cobran intereses, los perjuicios se presumen.
3. Esto se explica porque los intereses representan el perjuicio que el acreedor
experimenta si no se le paga con oportunidad el dinero.
4. El acreedor puede probar otros perjuicios, pero debe probarlos.
x
Regla primera del artículo 1559.
“1.a Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés
superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario;
quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro
de los intereses corrientes en ciertos casos.”
- Si las partes pactaron intereses convencionales superiores al interés legal: se
siguen debiendo los convencionales.
- Si las partes no han pactado intereses, o han pactado intereses inferiores al
legal: se empiezan a generar los intereses legales.
- Si hay una disposición que autorice el cobro de intereses corrientes: no rigen las
reglas anteriores.
x Regla segunda del artículo 1559.
“2.a El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.”
x
Regla tercera del artículo 1559.
“3.a Los intereses atrasados no producen interés.” No acepta el anatocismo.
98
x Regla cuarta del artículo 1559.
“4.a La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.”
AVALUACIÓN CONVENCIONAL (CLÁUSULA PENAL).
2 formas de tratar la cláusula penal:
A) Como una clase especial de obligaciones (obligaciones con cláusula penal).
B) Como una manera de avaluar los perjuicios.
x Concepto.
Art. 1535 CC. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo
en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”
Críticas que se le han hecho a la definición:
1) La denominación “cláusula” es correcta sólo si se pacta conjuntamente con el
contrato principal, no si se pacta después.
2) No asegura ni garantiza nada. Sólo produce ventajas para el acreedor en caso de
incumplimiento.
3) Omite obligaciones de no hacer.
4) “Pena” tiene una connotación ajena al derecho civil.
x Funciones que cumple la cláusula penal.
1. La cláusula penal constituye una forma de avaluar perjuicios.
Como tal, presenta 2 características:
1) Convencional: proviene del acuerdo de las partes. No es cláusula penal si
la pena se establece unilateralmente. No puede establecerla la ley o el juez.
2) Anticipada: el monto de los perjuicios queda irrevocablemente fijado antes
del incumplimiento. Producido éste, el deudor no puede discutir ni la
existencia ni el monto de estos perjuicios (Art. 1542 CC).
o La cláusula penal puede ser compensatoria o moratoria.
Se desprende de la definición: “en caso de no ejecutar (compensatoria) o de
retardar (moratoria) la obligación principal”.
o Diferencias de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios
ordinaria.
1. Oportunidad en que se fija (antes/después del incumplimiento).
2. Reparación en dinero. En la cláusula penal, los perjuicios no se reparan
necesariamente en dinero, como ocurre en la ordinaria.
99
 3. Prueba de los perjuicios. En la cláusula penal, no es necesario probar
los perjuicios.
2. Constituye una caución.
Tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal (Art.
1535 CC en relación al Art. 46 CC, y Art. 1472 CC).
Pero debe considerarse que por sí sola no asegura el cumplimiento de la
obligación; sólo sirve de estímulo para que el deudor cumpla.
Su condición de caución se robustece cuando se constituye para garantizar
una obligación ajena.
Es una caución personal.
3. La cláusula penal constituye una pena civil.
Así está dicho en la definición, y con ese carácter nació.
x
Paralelo de la cláusula penal con otras instituciones.
1. Con la fianza:
a) A qué se obliga:
- El fiador sólo se obliga a pagar una suma de dinero;
- la cláusula penal puede consistir en dar, hacer o no hacer.
b) Obligación en términos más gravosos:
- El fiador no puede obligarse en términos más gravosos que el deudor
principal (Art. 2344 CC),
- Limitación que no existe en la cláusula penal.
2. Con las arras:
a) Qué garantizan:
- Las arras garantizan la celebración de un contrato:
- la cláusula penal, el cumplimiento de una obligación.
b) Cuándo hay entrega:
- En las arras hay una entrega actual de dinero u otra cosa;
- en la cláusula penal, la entrega sólo va a ocurrir cuando se produzca el
incumplimiento.
x Características.
1. Consensual.
No se exige ninguna formalidad especial. La voluntad puede ser expresa o tácita.
100
2. Condicional.
El derecho del acreedor a cobrarla está sujeto al hecho futuro e incierto de que se
produzca el incumplimiento del deudor, y que éste se encuentre en mora.
3. Accesoria.
1. Extinguida la obligación principal, por cualquier medio, se extingue la cláusula
penal.
2. La acción para exigir el pago de la pena prescribe conjuntamente con la
obligación principal (Art. 2516 CC).
3. La nulidad de la obligación principal trae la nulidad de la pena (Art. 1536 inc.
1º CC).
x
Cláusula penal en la promesa de hecho ajeno.
Art. 1536 inc. 2º CC. “Con todo, cuando uno promete por otra persona, imponiéndose
una pena para el caso de no cumplirse por ésta lo prometido, valdrá la pena, aunque la
obligación principal no tenga efecto por falta del consentimiento de dicha persona.”
Esto no es una excepción al inc. 1º, porque lo que garantiza la cláusula penal es la
obligación que asumió el promitente de que el tercero acepte la obligación que se
contrajo para él.
x Cláusula penal en la estipulación en favor de otro.
Art. 1536 inc. final CC. “Lo mismo sucederá cuando uno estipula con otro a favor de un
tercero, y la persona con quien se estipula se sujeta a una pena para el caso de no
cumplir lo prometido.”
Tampoco es una excepción. Como el estipulante no puede exigir al promitente el
cumplimiento, sino sólo el beneficiario, la cláusula es la forma que tiene para
compelerlo a cumplir. No hay nulidad de la obligación principal, sino que el
promitente contrae 2 obligaciones: una con el beneficiario y otra con el otro
estipulante.
4. La cláusula penal puede garantizar una obligación civil o natural.
Así lo permite el Art. 1472 CC.
x Extinción de la cláusula penal.
1. Por vía principal: cuando se extingue no obstante mantenerse vigente la
obligación principal.
2. Por vía accesoria: cuando desaparece como consecuencia de haberse extinguido
la obligación principal.
101
x Efectos de la cláusula penal.
El efecto propio es dar al acreedor el derecho de cobrarla cuando no se cumple la
obligación principal.
x
Requisitos para que el acreedor pueda cobrar la pena.
1. Incumplimiento de la obligación principal.
2. Incumplimiento imputable al deudor.
3. Mora del deudor.
x
La pena y el caso fortuito.
Si hay caso fortuito, la obligación principal se extingue por el modo de extinguir
pérdida de la cosa debida o imposibilidad de la ejecución. Extinguida la obligación
principal, se extingue la cláusula penal por vía de consecuencia.
x
La pena y la interpelación voluntaria.
Para hacer efectiva la cláusula penal, el deudor debe estar constituido en mora:
- Algunos dicen que existiendo cláusula penal, no operaría respecto de la
obligación principal, la interpelación voluntaria expresa del Art. 1551
N° 1 CC, en base a la frase inicial del Art. 1538 CC (“háyase o no
estipulado un término”). Siempre sería necesaria la interpelación
judicial.
- La mayoría de la doctrina estima que el deudor puede queda
constituido en mora por cualquiera de las formas del Art. 1551 CC.
x Efectos de la cláusula penal cuando el incumplimiento es parcial.
Art. 1539 CC. “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el
acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal.”
x Cobro de la obligación principal, de la indemnización ordinaria y de la
pena.
1. Antes de constituirse el deudor en mora: el acreedor puede demandar la
obligación principal (Art. 1537 CC).
2. Constituido el deudor en mora: el acreedor puede optar entre pedir el
cumplimiento de la obligación principal o la pena, no ambas (Art. 1537 CC).
3. Se pueden acumular cumplimiento y pena cuando aparezca haberse convenido la
pena por el simple retardo, o cuando se hubiere estipulado que por el pago de la
pena no se entiende extinguida la obligación principal (Art. 1537 CC).
4. De acuerdo al Art. 1543 CC, puede optarse por la pena o la indemnización de
perjuicios ordinaria, pero no ambas, a menos que así se haya convenido
expresamente.
102
x Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa
divisible y hay pluralidad de acreedores o de deudores.
Art. 1540 inc. 1º CC. “Cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa
divisible, la pena, del mismo modo que la obligación principal, se divide entre los
herederos del deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias. El heredero que contraviene a
la obligación, incurre pues en aquella parte de la pena que corresponde a su cuota
hereditaria; y el acreedor no tendrá acción alguna contra los coherederos que no han
contravenido a la obligación.”
x
Cobro de la cláusula penal cuando la obligación principal es de cosa
indivisible o cuando se ha puesto la cláusula penal con la intención
expresa de que el pago no pueda fraccionarse.
Art. 1540 incs. 2º y final CC. “Exceptúase el caso en que habiéndose puesto la cláusula
penal con la intención expresa de que no pudiera ejecutarse parcialmente el pago, uno de
los herederos ha impedido el pago total: podrá entonces exigirse a este heredero toda la
pena, o a cada uno su respectiva cuota, quedándole a salvo su recurso contra el heredero
infractor.
Lo mismo se observará cuando la obligación contraída con cláusula penal es de cosa
indivisible.”
x Situación en el caso de que la pena sea indivisible.
Se puede reclamar a cualquiera de los deudores, sin importar quien sea el infractor.
x Situación en el caso de que la obligación principal sea solidaria.
Se entiende que la pena también puede cobrarse solidariamente, por su carácter
accesorio. Se critica a esta tesis porque la indemnización es conjunta aun entre
deudores solidarios. Además, la solidaridad requiere texto expreso.
x
Cláusula penal garantizada con hipoteca.
Art. 1541 CC. “Si a la pena estuviere afecto hipotecariamente un inmueble, podrá
perseguirse toda la pena en él, salvo el recurso de indemnización contra quien hubiere
lugar.”
x Cobro de la cláusula penal cuando hay pluralidad de acreedores.
De acuerdo a las reglas generales, cada acreedor sólo puede demandar su cuota en
la pena, salvo que la pena sea de cosa indivisible o haya solidaridad activa.
103
Cláusula penal enorme. x Que el patrimonio del deudor se incremente, para asegurar el pago de sus
créditos; ya sea por ingreso de nuevos bienes, ya por el reintegro de los que el
1. Cláusula penal en los contratos conmutativos: deudor hizo salir en fraude y con perjuicios de sus acreedores.

Art. 1544 inc. 1º CC. “Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar I. DE LAS MEDIDAS CONSERVATIVAS.
una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y
la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se 1. Concepto.
rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.”
Son aquellas que tienen por objeto mantener intacto el patrimonio del deudor,
2. Cláusula penal en el mutuo: evitando que los bienes que lo forman se pierdan, deterioren o enajenen, a fin de
hacer posible el cumplimiento de la obligación.
Art. 1544 incs. 2º y 3º CC. “La disposición anterior no se aplica al mutuo ni a las
2. Ejemplos.
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado.
En el primero se podrá rebajar la pena en lo que exceda al máximum del interés que es
permitido estipular.” - Medidas precautorias del Art. 290 y ss. CPC,
- la guarda y aposición de sellos (Art. 1222 y ss. CC),
- la confección de inventario solemne.
Esto se referiría sólo al mutuo que no sea de dinero, porque en el de dinero, de
acuerdo al Art. 8º Ley 18.010, los intereses se rebajan al interés corriente. II. EL DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN. 25
3. Cláusula penal en las obligaciones de valor inapreciable o 1. Concepto.
indeterminado:
Es la facultad que tienen ciertas personas para retener cosas que legalmente están
Art. 1544 inc. final CC. “En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, obligados a restituir, mientras el acreedor restitutorio les adeude indemnizaciones o
cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme.” pagos establecidos por ley. Así, una persona que en estricto rigor carece de
derechos sobre ciertos bienes puede mantener la tenencia de ellos, por el tiempo
que una determinada obligación a su favor no haya sido satisfecha.
IV. DERECHOS AUXILIARES DEL ACREEDOR.
2. Efectos.
1. Concepto.
Su efecto está regulado en el artículo 546 del Código de Procedimiento Civil: “los
Son ciertas acciones o medios concedidos por la ley al acreedor destinados a bienes retenidos por resolución ejecutoriada serán considerados, según su
mantener la integridad del patrimonio del deudor. naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de la
realización y de la preferencia a favor de los créditos que garantizan”. El ejercicio
2. Enumeración. del derecho se asemeja a la prenda o hipoteca según sea la naturaleza de la cosa,
con la salvedad que no se otorga derecho de persecución.
1. Medidas conservativas.
2. El derecho legal de retención. El derecho legal de retención siempre requiere de declaración judicial y sólo se
3. La acción oblicua, indirecta o subrogatoria. otorga en los casos establecidos expresamente por la ley
4. La acción pauliana o revocatoria.
5. El beneficio de separación. Faculta a quien está obligado a entregar una cosa, para retenerla, con el fin de
asegurarle un derecho que según la ley le corresponde.
3. Objetivos.
3. Ejemplos.
x Impedir que el patrimonio del deudor disminuya de modo que se torne
insuficiente para responder de las obligaciones contraídas. - Art. 1937 (arrendatario),

25
Ver Apuntes de clases, derecho civil IV. Bienes. Profesores Daniel Juriic y Nicolás Rojas.

104 105
 - Art 2162 (mandatario),
- Art 2193 (comodatario) y 3) No se requiere de una resolución previa que autorice la subrogación. Esta
- Art 2234 CC (depositario). calificación se hace en el mismo juicio en que se hace efectiva la acción.
Constituye una verdadera medida precautoria, que debe ser declarada judicialmente
(Art. 545 CPC). 4) Los bienes ingresan al patrimonio del deudor, beneficiándose con ello no sólo
el subrogante, sino todos los acreedores.
III. ACCIÓN OBLICUA O SUBROGATORIA.
6. Procedencia de la acción oblicua en Chile.
1. Concepto.
1. Para algunos, solo cabe para los casos en que la ley expresamente lo
Consiste el ejercicio de los derechos y acciones del deudor por parte de sus autoriza (se requiere texto legal expreso que la permita).
acreedores, cuando el primero es negligente en hacerlo.
2. Para otros, opera en forma general, en base a los Arts. 2465 y 2466 CC.
2. Objetivo.
7. Casos en que se autorizaría expresamente la acción oblicua.
El objeto es que estas acciones o derechos ingresen al patrimonio del deudor,
mejorando el derecho de prenda general. 1. Los acreedores pueden subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda y de retención, pertenecientes al deudor.
3. Consagración.
Art. 2466 inc. 1º CC. “Sobre las especies identificables que pertenezcan a otras
Estas acciones no son acciones directas que emanen del contrato, sino que las personas por razón de dominio, y existan en poder del deudor insolvente,
otorga la ley. Pero en Chile no existe una disposición que en forma general las conservarán sus derechos los respectivos dueños, sin perjuicio de los derechos
conceda. reales que sobre ellos competan al deudor, como usufructuario o prendario, o del
derecho de retención que le concedan las leyes; en todos los cuales podrán
4. Requisitos de la acción oblicua. subrogarse los acreedores.”

1)En relación al acreedor. Sólo debe tener interés, lo que ocurrirá cuando la 2. Los acreedores pueden subrogarse en los derechos del deudor
negligencia del deudor en ejercitar el derecho o acción comprometa su solvencia. como arrendador o arrendatario.

2)En relación al crédito. Tiene que ser cierto y actualmente exigible.
3)En relación al deudor. Debe ser negligente en el ejercicio de sus derechos y
acciones. El acreedor es quien debe probar esto, pero no necesariamente debe
constituirlo en mora.
4)En relación a los derechos y acciones. Tienen que ser patrimoniales,
referirse a bienes embargables, y en ningún caso opera respecto de derechos
personalísimos.
5. Efectos de la subrogación.
Art. 2466 inc. 2º CC. “Podrán asimismo subrogarse en los derechos del deudor
como arrendador o arrendatario, según lo dispuesto en los artículos 1965 y 1968.”
3. Los acreedores, en caso de extinción de la obligación por pérdida
de la cosa debida, podrán exigir que se les cedan los derechos y
acciones que el deudor tenga en contra de terceros por cuyo hecho o
culpa hayan perecido la cosa.
Art. 1677 CC. “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del
deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga
el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.”

Son consecuencia de que el acreedor actúa por cuenta y a nombre del deudor:
1) El tercero demandado puede oponer al acreedor las mismas excepciones que
podía oponer a su acreedor (el deudor).
2) La sentencia que se pronuncie en este juicio produce cosa juzgada respecto
del deudor.
4. Los acreedores del que repudia una asignación en perjuicio de sus
derechos, podrán hacerse autorizar por el juez, para aceptar por el
deudor.
Art. 1238 CC. “Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos,
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la
repudiación no se rescinde sino en favor de los acreedores y hasta concurrencia de
sus créditos; y en el sobrante subsiste.”

106 107
Esto no parece ser una acción subrogatoria.
IV. ACCIÓN PAULIANA.
1. Concepto.
Es la que la ley otorga a los acreedores para dejar sin efecto los actos del deudor
ejecutados fraudulentamente y en perjuicio de sus derechos y siempre que
concurran los demás requisitos legales.
2. Requisitos de la acción pauliana.
1) El acto. Puede intentarse para dejar sin efecto cualquier acto o contrato
voluntario del deudor. Los términos del Art. 2468 CC son bastante amplios.
No obstante proceder respecto de actos gratuitos y onerosos, los requisitos
que se exigen en uno y otro caso son distintos:
1) Oneroso: es necesario probar la mala fe del deudor y la mala fe del
adquirente, esto es, que ambos conocían el mal estado de los negocios
del deudor.
2) Gratuito: basta probar la mala fe del deudor.
2) El deudor. No es necesario que el deudor esté en quiebra. Lo que exige
el Art. 2468 CC es que esté de mala fe. Esta “mala fe pauliana” consiste en
que realice el acto conociendo el mal estado de sus negocios.
3) El acreedor. Debe tener interés, que ocurrirá cuando se reúnan los
siguientes requisitos:
i.Que el deudor sea insolvente o que con el acto haga aumentar su
insolvencia.
ii.Que su crédito sea anterior al acto que produce la insolvencia.
x Si el acto es gratuito, no se requiere nada (Art. 2468 N° 2 CC);
4) El tercero adquirente.
x si es oneroso, se requiere la mala fe del tercero adquirente (Art. 2468 N° 1
CC).
3. Situación del subadquirente.
1) Algunos estiman que debe aplicarse las mismas reglas que a los adquirentes.
2) Otros estiman que es una acción de nulidad relativa, por lo que produce efectos
respecto de terceros in importar su buena o mala fe.
4. Características de la acción pauliana.
1. Es una acción directa del acreedor, que ejerce a su propio nombre y no por
cuenta del deudor.
2. Es una acción personal.
108
3. Es una acción patrimonial: renunciable, transferible, transmisible y
prescriptible. El plazo de prescripción es de 1 año, contado desde la fecha del
acto (Art. 2468 N° 3 CC).
5. Efectos de la acción pauliana.
El efecto propio es dejar sin efecto el acto o contrato impugnado, hasta el monto del
crédito del acreedor que intenta la acción. El deudor puede enervar la acción
pagando al acreedor.
La revocación sólo afecta a las partes (efecto relativo de la sentencia).
6. Naturaleza jurídica de la acción pauliana.
1) Es una acción de nulidad relativa, porque el Art. 2468 CC dice
“rescindibles”. Se le critica que el acto que se pretende dejar sin efecto es
un acto válido.
2) Es una típica acción de inoponibilidad por fraude.
3) Es una acción indemnizatoria por un hecho ilícito.
7. Consagración legal de la acción pauliana.
Art. 2468 CC. En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura
del concurso, se observarán las disposiciones siguientes:
1 Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando
de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente, inclusos las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala
fe del deudor y el perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este artículo a los acreedores expiran en un año contado
desde la fecha del acto o contrato.
V. BENEFICIO DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.
Concepto.
Tiene por objeto evitar que se confundan los bienes del causante con los bienes del
heredero, para que, de esa forma, puedan pagarse en los primeros, los acreedores
hereditarios y testamentarios, con preferencia a los acreedores propios del
heredero.
109
 CAPÍTULO V. DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. B. En cuanto a la satisfacción que obtiene el acreedor:
a. Aquellos que satisfacen el crédito
b. Aquellos que no satisfacen la acreencia
I. CONCEPTO. c. Aquellos que atacan el vínculo obligacional mismo

Modos de extinguir las obligaciones: todo hecho o acto al que la ley atribuye el C. En cuanto a las obligaciones respecto de las que pueden operar:
valor de hacer cesar los efectos de la obligación. a. Modos comunes (respecto de cualquier obligación)
b. Modos particulares

II. CAUSALES DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. D. En cuanto a la voluntad del sujeto:

a. Modos voluntarios
El Art. 1567 CC hace una enumeración. Contiene 10 numerandos, pero en el inc. 1º b. Modos no voluntarios
agrega un modo: la resciliación o mutuo disenso.
E. En cuanto a su extensión:
Art. 1567 CC. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes a. Totales
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por b. Parciales
nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: F. En cuanto a su naturaleza jurídica:
1. Por la solución o pago efectivo; a. Hechos
2. Por la novación; b. Actos jurídicos
3. Por la transacción;
4. Por la remisión;
IV. LA RESCILIACIÓN O MUTUO DISENSO.
5. Por la compensación;
6. Por la confusión;
7. Por la pérdida de la cosa que se debe; Art. 1567 inc. 1º CC. “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las
8. Por la declaración de nulidad o por la rescisión; partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en
9. Por el evento de la condición resolutoria; darla por nula.”
10. Por la prescripción.
De la transacción y la prescripción se tratará al fin de este Libro; de la condición
1. Concepto.
resolutoria se ha tratado en el título De las obligaciones condicionales.

Resciliación: acuerdo de voluntades (convención) en que las partes, dotadas de

La enumeración no es taxativa; no contempla: capacidad de disposición, dejan sin efecto un acto anterior, extinguiendo de esa
1) Término extintivo (para ciertos contratos: arrendamiento, sociedad, mandato, manera las obligaciones pendientes provenientes de ese acto.
etc.)
2) Dación en pago. Aunque dice “toda obligación”, sólo es aplicable a las obligaciones contractuales. Si
3) Imposibilidad absoluta de cumplir la obligación de hacer. la fuente es otra, la voluntad juega de otra manera. Ej. Remisión de la deuda,
4) Voluntad de las partes (desahucio en el arrendamiento, revocación y renuncia en novación, etc.
el mandato).
5) Muerte del deudor en las obligaciones intransmisibles y contratos intuitu 2. La resciliación es una convención.
personae.
6) Etc. Es un acto jurídico bilateral destinado a extinguir una obligación.

III. CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES. 3. Requisitos de validez.

A. En cuanto a su perfección: Son los propios de todo acto jurídico: consentimiento, capacidad, objeto y causa.
a. Pago (más perfecto)
b. Demás modos de extinguir las obligaciones x Consentimiento en la resciliación.

Las partes son las mismas que celebraron el acto que se deja sin efecto.

110 111
 La jurisprudencia ha dicho que debe hacerse y perfeccionarse con las mismas
solemnidades que las partes adoptaron al celebrar el contrato, refiriéndose al
caso de un contrato consensual que las partes hicieron solemne (en derecho las
cosas se deshacen de la misma manera como se hacen). Pero Ramos Pazos no
está de acuerdo: las solemnidades son de derecho estricto, y la ley no ha
establecido ninguna para la resciliación.
x Capacidad para resciliar.
El Art. 1567 CC exige capacidad de disposición. No basta con la simple capacidad
general. Se exige porque la resciliación es para ambas partes una renuncia de
los derechos provenientes del acto. Es por ello que no se pueden resciliar las
obligaciones legales (no se pueden renunciar).
x Para que haya resciliación tiene que existir una obligación
pendiente.
Si no hay obligaciones que extinguir, la resciliación no tendría objeto.
La pregunta es si las partes, en virtud del principio de la autonomía de la
voluntad, podrían dejar sin efecto un contrato ya cumplido:
1) En este caso no debe hablarse de resciliación. Las partes, para dejar sin
efecto el contrato, tendrían que celebrar un nuevo contrato igual al primero,
pero en sentido contrario.
2) Hay un autor que plantea que lo que se rescilia no son las obligaciones que ya
están extinguidas, sino el contrato (su causa eficiente). Al invalidarse el contrato
por el consentimiento mutuo, se invalidarían las obligaciones. Por la resciliación,
las partes no se obligan a realizar las prestaciones del contrato en sentido
contrario, sino a realizar las prestaciones mutuas según las reglas de la nulidad.
4. La resciliación sólo opera en los contratos patrimoniales.
No cabe en el derecho de familia, por cuanto no cabe allí la renuncia de derechos.
5. Efectos de la resciliación.
El Art. 1567 CC incurre en un error al decir que las partes consienten en dar por
nula la obligación, pues el acto no nació viciado: no cabe hablar de nulidad. La
disposición se refiere a que las partes acuerdan dejar sin efecto el acto.
Se dice que la resciliación no opera retroactivamente, sino hacia el futuro, para
proteger a los terceros que pudieran haber celebrado algún contrato sobre la cosa
objeto del contrato resciliado. Esto no es tan cierto: entre las partes, la resciliación
puede tener los efectos que ellas quieran.
112
a) Efectos de la resciliación entre las partes.
Produce los efectos que las partes quieran atribuirle (autonomía de la
voluntad). Si quieren, pueden darle efecto retroactivo.
b) Efectos de la resciliación respecto de terceros.
1) Terceros que adquieren sus derechos sobre la cosa objeto del contrato
antes de la resciliación: la resciliación les es inoponible.
2) Terceros que adquieren sus derechos sobre la cosa después de la
resciliación: deben respetar la resciliación.
V. LA SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO.
Art. 1568 CC. “El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.”
1. Solución o pago efectivo.
Es el modo de extinguir más importante (Art. 1567 N° 1 CC).
1) El pago es un modo de extinguir cualquier obligación, no sólo aquellas de pagar
una suma de dinero.
2) Todo pago supone una obligación preexistente, civil o a lo menos natural. Si por
error se paga una obligación inexistente, hay derecho a repetir.
El pago, más que un modo de extinguir una obligación, es la forma natural de
cumplirla.
2. El pago es la prestación de lo que se debe.
No hay pago si por acuerdo de las partes la obligación se satisface con una cosa
distinta de lo debido (dación en pago).
3. Naturaleza jurídica del pago.
x
x
Es una convención extintiva.
x
Debe cumplir los requisitos generales de todo acto jurídico.
Cuando la obligación es de dar, se paga haciendo la tradición. Por eso se dice
que la tradición es un pago.
4. El pago es un acto jurídico intuitu personae.
Si por error se hace a una persona distinta del acreedor, no extingue la obligación.
Quien paga mal, paga dos veces, sin perjuicio del derecho a repetir (Art. 2295 CC).
113
5. Características del pago.
2) Pago hecho por un tercero interesado.
1)El pago debe ser específico.
1. Pago hecho por el codeudor solidario: por el hecho de pagar, se extingue
la obligación respecto de él, pero se subroga en los derechos del acreedor.
Art. 1569 CC. “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.
El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba ni aun a 2. Pago hecho por un fiador: también se subroga en los derechos del
pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida.” acreedor.

3. Pago hecho por el tercer poseedor de la finca hipotecada: es el

2)El pago debe ser completo. poseedor del inmueble hipotecado que no está obligado personalmente al
pago de la deuda. Se da en 2 casos:
Debe comprender íntegramente lo debido, incluidos los accesorios: a) Cuando se hipoteca un bien propio para garantizar una
obligación ajena.
Art. 1591 inc. 2º CC. “El pago total de la deuda comprende el de los intereses e b) Cuando se adquiere un bien hipotecado.
indemnizaciones que se deban.” Si paga, se subroga en los derechos del acreedor.
En estos casos, el pago no produce la extinción de la obligación, pues ésta
Por regla general, los gastos del pago son del deudor (Art. 1571 CC). subsiste entre el que hizo el pago y el deudor.

3)El pago es indivisible. 3) Pago hecho por un tercero extraño.

Art. 1591 inc. 1º CC. “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo Art. 1572 CC. “Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor,
que se le deba, salvo el caso de convención contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor.
las leyes en casos especiales.” Pero si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en
consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra
persona contra la voluntad del acreedor.”
Se puede dividir el pago:
1) Si así lo acuerdan las partes.
2) En las obligaciones simplemente conjuntas. Se acepta el pago por un tercero extraño porque:
3) En las deudas hereditarias. a) Al acreedor le interesa que le paguen, sin importar quién lo haga.
4) Cuando existen varios fiadores (beneficio de división). b) A la sociedad le interesa que las deudas se paguen.
5) Cuando existe controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios:
el juez puede ordenar mientras tanto el pago de la cantidad no disputada (Art. 1592 7. Efectos del pago hecho por un tercero extraño.
CC).
6) En la compensación. 1) Pago hecho con el consentimiento expreso o tácito del deudor.
7) Cuando el deudor está en quiebra y sus bienes no alcanzan para cubrir los
pasivos: el síndico hará pagos parciales a los acreedores a prorrata de sus créditos. El que paga se subroga en los derechos del acreedor a quien paga. En el
fondo es un mandatario del deudor, por lo que tiene dos acciones:
6. Por quién debe hacerse el pago. 1. Acción subrogatoria del Art. 1610 N° 5 CC.
2. Acción propia del mandato.
1) Pago hecho por el deudor.
2) Pago hecho sin el conocimiento del deudor.
Dentro de este caso están comprendidos:
1. Pago hecho por el representante legal del deudor. Art. 1573 CC. “El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino
2. Pago hecho por un mandatario del deudor. para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en
3. Pago hecho por un heredero del deudor. el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le
subrogue.”
Si el deudor paga, se extingue la obligación sin que se genere ninguna
consecuencia posterior.

114 115
 No hay subrogación legal, sino sólo convencional si el acreedor le subroga
voluntariamente en sus derechos (Art. 1611 CC). Si no es así, el tercero sólo
tendrá acción de reembolso.
3) Pago hecho contra la voluntad del deudor.
Art. 1574 CC. “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para
que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda
voluntariamente su acción.”
Este tercero es un agente oficioso, lo que es importante porque el Art. 2291
CC establece una regla que se contradice con el Art. 1574 CC: si el pago fue
útil al deudor (extinguió la obligación), hay acción de repetición.
Formas de resolver la contradicción entre los artículos 1574 y 2291.
1. El Art. 1574 CC debe aplicarse cuando el pago no ha sido útil al deudor, y
el Art. 2291 CC cuando le fue útil.
2. El Art. 1574 CC rige para pagos aislados, que no corresponden a la
administración de un negocio, y el Art. 2291 CC se debe aplicar a la agencia
oficiosa, en que hay administración de un negocio.
3. El Art. 2291 CC se aplica cuando concurren copulativamente 2 requisitos:
4. Que el pago quede comprendido dentro de la administración de un negocio.
5. Que reporte utilidad al deudor.
Si falta uno, se aplica el Art. 1574 CC.
8. Pago en el caso de las obligaciones de dar.
La obligación del deudor es hacer la tradición. Reglas especiales:
1) El tradente debe ser titular del derecho que transfiere.
Art. 1575 inc. 1º CC. “El pago en que se debe transferir la propiedad no es
válido, sino en cuanto el que paga es dueño de la cosa pagada, o la paga con
el consentimiento del dueño.”
La expresión “no es válido” significa que el pago es ineficaz para extinguir la
obligación (no que es nulo).
2) Capacidad de disposición del que paga.
Art. 1575 inc. final CC. “Sin embargo, cuando la cosa pagada es fungible y el
acreedor la ha consumido de buena fe, se valida el pago, aunque haya sido hecho
por el que no era dueño, o no tuvo facultad de enajenar.”
116
3) Formalidades legales.
Art. 1575 inc. 2º CC. “Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la
propiedad, sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar.”
En este caso, la sanción es la nulidad relativa. Pero si quien pagó era incapaz
absoluto, la sanción es la nulidad absoluta.
Art. 679 CC. “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se
transfiere el dominio sin ellas.”
9. A quién debe hacerse el pago.
Esto es importante pues si se paga mal, el deudor no queda liberado de la
obligación.
El Art. 1576 CC indica a quién debe hacerse el pago:
1) Pago hecho al acreedor.
Art. 1576 inc. 1º primera parte CC. “Para que el pago sea válido, debe hacerse o
al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito, aun a título singular),…”
Excepciones en que el acreedor no puede recibir el pago.
Art. 1578 CC. “El pago hecho al acreedor es nulo en los casos siguientes:
1.º Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se
probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en
cuanto este provecho se justifique con arreglo al artículo 1688;
2.º Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago;
3.º Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha
abierto concurso.”
1° Pago hecho al acreedor que no tiene la libre administración
de sus bienes. El pago es una convención que requiere capacidad de
ambas partes. La sanción será la nulidad relativa o absoluta,
dependiendo del incapaz de que se trate.
Pero el pago va a ser válido si quien lo hizo prueba que fue útil al
acreedor, justificándolo de acuerdo al Art. 1688 CC (probando que el
acreedor se hizo más rico).
2° Pago hecho al acreedor cuyo crédito se ha embargado u
ordenado retener por decreto judicial. Si el deudor paga, el pago
adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito (Art. 1464 N° 3 CC).
117
 3° Pago hecho al acreedor declarado en quiebra. Es consecuencia
de que el fallido pierda la administración de sus bienes, que pasa al
síndico, el cual puede recibir válidamente el pago. No basta la
insolvencia, es necesaria la declaración judicial de quiebra.
2) Pago hecho a los representantes del acreedor.
Art. 1576 inc. 1º segunda parte CC. “…o a la persona que la ley o el juez autoricen
a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.”
Los representantes pueden ser:
1) Legales.
2) Judiciales.
3) Convencionales.
1) Pago hecho al representante legal del acreedor. El Art. 1579 CC señala
casos de pagos hechos a representantes legales. No es taxativo.
2) Pago hecho al representante judicial. Es la persona designada por el juez
para recibirlo. Puede ser el caso de que exista una medida precautoria de
secuestro.
3) Pago hecho al diputado para recibir el pago (mandatario). Puede incluso
ser un incapaz relativo (Art. 1581 CC). 3 modalidades de mandato (Art. 1580
CC):
ƒ Mandato general de administración.
ƒ Mandato especial para administrar el negocio en que incide el
pago.
ƒ Mandato especial para cobrar un determinado crédito.
Art. 1582 CC. “El poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en
juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda.”
Para que el pago hecho a un diputado sea eficaz es necesario que el
mandatario actúe dentro de la esfera del mandato (Art. 2160 inc. 1º CC) y
que aparezca recibiendo en su carácter de tal para el mandante o ello
aparezca del tenor o espíritu del acto.
Extinción de la diputación para recibir el pago.
Art. 1586 CC. “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o
la interdicción, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en
todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato.”
118
3) Pago hecho al actual poseedor del crédito.
Art. 1576 inc. 2º CC. “El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces
en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le
pertenecía.”
Casos más corrientes:
- pago hecho al heredero a quien se concedió la posesión efectiva,
- o al legatario cuyo legado había sido revocado por un testamento
posterior.
Requisitos:
1) El que recibe debe encontrarse en posesión del crédito.
2) El que paga debe hacerlo de buena fe, entendiendo que está pagando
al dueño del crédito.
10. Pago hecho a otras personas no es eficaz, no extingue la obligación.
Pero el pago hecho a una persona inhábil se puede validar en los casos establecidos
en el Art. 1577 CC:
1. Si el acreedor lo ratifica.
2. Si el que recibe el pago sucede en el crédito.
11. Época en que debe hacerse el pago.
El pago debe hacerse en el lugar y tiempo convenidos.
- Si nada se ha convenido, y la obligación es pura y simple, el pago debe
hacerse de inmediato, una vez celebrado el contrato.
- Si está sujeta a un plazo o condición suspensiva, debe hacerse desde que
venza el plazo o se cumpla la condición.
- Si el plazo está establecido en el solo beneficio del deudor, puede pagar antes
del vencimiento.
12. Lugar donde debe hacerse el pago.
Art. 1587 CC. “El pago debe hacerse en el lugar designado por la convención.”
Art. 1588 CC. “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto,
se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la
obligación.
Pero si se trata de otra cosa se hará el pago en el domicilio del deudor.”
Domicilio del deudor: el que tenía al momento de celebrar el contrato (Art. 1589
CC).
119
13. Contenido del pago.
La idea central está en los Arts. 1569 y 1591 CC ya vistos. Hay que atender a la
naturaleza de la obligación para ver cómo se hace el pago:
1. Género: entregando cualquier individuo del género, de una calidad a lo menos
mediana (Art. 1509 CC).
2. Dinero: entregando la suma numérica establecida (sistema nominalista).
b) Debe imputar el pago a la deuda que se alcanza a pagar en su integridad
(Art. 1591 CC).
3) Si el deudor no hace la imputación, puede hacerla el acreedor, en la carta de
pago o recibo. Si el deudor la acepta, no puede reclamar después (Art. 1596 CC).
4) Si ninguna de las partes hace la imputación, la hace la ley: se prefiere la deuda
que al tiempo del pago está devengada a la que no lo está, y si no hay diferencia, a
la que el deudor elija (Art. 1597 CC).

3. Hacer o no hacer: realizando la prestación o abstención convenida. 16. Prueba del pago.

4. Dar o entregar una especie: el acreedor debe recibirla en el estado en que se Corresponde al deudor (Art. 1698 CC). Puede valerse de todos los medios de

x Deberá soportar los deterioros provenientes de caso fortuito o fuerza mayor.

encuentre: prueba, con las limitaciones de los Arts. 1708 y 1709 CC para la prueba de testigos.

x Si la cosa se deterioró por hecho o culpa del deudor, o durante su mora, hay 17. Presunciones legales de pago.
que distinguir si los deterioros (Art. 1590 CC):
- Son importantes: puede pedirse resolución o aceptar la cosa como esté, Art. 1570
1595 CC.
inc. “En
2º CC. “Si el acreedor
los pagos periódicosotorga carta
la carta de pago
de pago del capital
de tres sindeterminados
períodos mencionar los
y
en ambos casos con indemnización. intereses, se presumen
consecutivos éstos los
hará presumir pagados.”
pagos de los anteriores períodos, siempre que hayan
- No son importantes: debe recibirse la cosa como está, pero con debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor.”
indemnización.
18. Gastos del pago.
Si el deterioro ocurrió antes de la mora, por culpa de un tercero por quien el deudor
no responde, es válido el pago de la cosa en el estado en que se encuentre, pero el
Art. 1571 CC. “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin
acreedor puede exigir que se le ceda la acción del deudor contra el tercero.
perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales.”
14. Caso en que concurran varias obligaciones entre las mismas partes.
Excepciones: pago por consignación (Art. 1604 CC), gastos de transporte para la
Art. 1594 CC. “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes restitución del depósito (Art. 2232 CC).
deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente; y por consiguiente el
deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir 19. Efectos del pago.
el pago de un año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros.”
El efecto propio es extinguir la obligación, lo que no se produce cuando paga un
15. De la imputación del pago. tercero, como lo vimos.

VI. MODALIDADES DEL PAGO.

Supuestos que deben concurrir para que se presente el problema:
1. Que existan varias deudas de una misma naturaleza.
(1) PAGO POR CONSIGNACIÓN.
2. Que estas deudas sean entre las mismas partes.
3. Que se haga un pago insuficiente para satisfacerlas a todas.
1. Concepto.
Reglas:
Es una modalidad del pago regulada en los Arts. 1598 a 1607 CC.
El pago es una convención, que requiere acuerdo de voluntades. Pero esto se altera
1) Si se debe capital e intereses, el pago se imputa primero a los intereses (Art.
en el pago por consignación, lo que se explica en que el deudor tiene derecho a
1595 CC).
pagar:
2) Si hay diferentes deudas, el deudor puede imputarlo a la que elija.
Limitaciones:
a) No puede preferir la deuda no devengada a la que lo está (Art. 1596 CC).

120 121
 Art. 1598 CC. “Para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el
consentimiento del acreedor; el pago es válido aun contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignación.”
Art. 1599 CC. “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la
repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de
la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.”
2. Casos en que procede el pago por consignación.
x firmar (Art. 1600 N° 7 CC).
x
Si existe negativa del acreedor a aceptarlo.
x
Si el acreedor no concurre a recibirlo.
Si existe incertidumbre acerca de la persona del acreedor.
3. Fases del pago por consignación.
1) Oferta.
2) Consignación propiamente tal.
3) Declaración de suficiencia de pago.
Las 2 primeras son extrajudiciales:
Art. 1601 inc. 3º CC. “No será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni
para hacer la consignación.”
1) LA OFERTA.
Art. 1600 CC. “La consignación debe ser precedida de oferta,…”.
Requisitos de la oferta.
Son de fondo y de forma, y están en el Art. 1600 CC.
Requisitos de fondo de la oferta.
1. Debe hacerla una persona capaz de pagar (Art. 1600 N° 1 CC).
2. Debe ser hecha al acreedor, si es capaz de recibir el pago, o a su legítimo
representante (Art. 1600 N° 2 CC). Si no tiene domicilio en el lugar en que deba
efectuarse el pago, o no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del
acreedor, la oferta se hace al tesorero comunal (Art. 1602 CC).
3. Si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, debe haber expirado el
plazo o haberse cumplido la condición (Art. 1600 N° 3 CC). Si es a plazo, puede
hacerse en los dos últimos días del plazo, y de acuerdo al Art. 1605 inc. 2º CC, se
puede hacer hasta el día siguiente hábil al vencimiento.
4. Se debe ofrecer en el lugar debido (Art. 1600 N° 4 CC).
122
Requisitos de forma de la oferta.
1. Debe hacerse a través de un notario o receptor competente, sin previa orden del
tribunal (Art. 1600 N° 5 CC). En las comunas en que no hay notario, puede hacerlo
el oficial del Registro Civil.
2. El deudor debe entregarle al funcionario una minuta de lo que debe. No es
necesario presentar la cosa debida (Art. 1600 N° 5 CC).
3. El funcionario debe extender un acta en que se copia la minuta (Art. 1600 N° 6
CC). En esta acta debe expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y
si la han firmado, se han rehusado firmar o han declarado no saber o no poder
Características de la oferta.
Es un trámite extrajudicial y formal.
No se requiere oferta.
1. Si existe una demanda judicial: Art. 1600 inc. final CC. “Sin embargo, si el
acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación o deduce
cualquiera otra acción que pueda enervarse mediante el pago de la deuda, bastará
que la cosa debida con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos,
se consigne a la orden del tribunal que conoce del proceso en alguna de las formas
que señala el artículo 1601, sin necesidad de oferta previa. En este caso la
suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal en el mismo juicio.”
2. Art. 1601 inc. 5º CC. “Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero
provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya
consignado se depositarán en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de
nuevas ofertas.”
Situaciones especiales.
6. Art. 23 Ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos: si el arrendador no
quiere recibir la renta, el arrendatario puede depositarla en la tesorería, la cual le
dará el recibo y comunicará al arrendador la existencia del depósito. Este pago se
entiende hecho al arrendador.
7. Art. 70 Ley 18.092 sobre letras de cambio: los notarios, antes de estampar el
protesto por falta de pago, deben verificar en la tesorería si se ha efectuado algún
depósito destinado al pago. En consecuencia, si el día del vencimiento de una letra
nadie aparece a cobrarla, se puede consignar sin más trámites su valor en la
tesorería, para evitar su protesto.
Resultados de la oferta.
Pueden ocurrir dos cosas:
1. Que el acreedor la acepte: termina el procedimiento.
123
2. Que el acreedor la rechace, o no sea habido, o subsista la incertidumbre sobre
quién es: se pasa a la etapa siguiente.
2) LA CONSIGNACIÓN.
Art. 1601 incs. 1º y 2º CC. “Si el acreedor o su representante se niega a recibir la cosa
ofrecida, el deudor podrá consignarla en la cuenta bancaria del tribunal competente, o en
la tesorería comunal, o en un banco u oficina de la Caja Nacional de Ahorros, de la Caja
de Crédito Agrario, feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba
hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida.
Podrá también efectuarse la consignación en poder de un depositario nombrado por el
juez competente.”
Plazo para consignar.
La ley no establece plazo. No importa, porque el pago se va a entender realizado el
día en que se efectúe la consignación (Art. 1605 inc. 1º CC).
3) LA DECLARACIÓN DE SUFICIENCIA DE PAGO.
Hecha la consignación, el deudor debe pedir al juez competente que ordene ponerla
en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (Art.
1603 inc. 1º CC). Aquí se inicia una gestión judicial de naturaleza contenciosa.
El acreedor puede adoptar 2 actitudes:
a)Aceptar la consignación: la obligación se extingue por pago.
b)Rechazar el pago o no decir nada: se debe declarar la suficiencia del
pago.
Art. 1603 inc. 2º CC. “La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio
que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea
competente según las reglas generales.”
En consecuencia, tanto el deudor como el acreedor pueden demandar la declaración
de suficiencia de pago. Este juicio puede ser cualquiera en que se discuta el
incumplimiento. Lo corriente va a ser que demande el acreedor, por lo dispuesto en
el Art. 1603 inc. 3º CC.
Tribunal competente. Regla general y excepciones.
Se pide la declaración de suficiencia al juez competente de acuerdo a las reglas
generales (Art. 1603 inc. 2º CC), que no tiene por qué ser el mismo que ordenó la
notificación de la consignación. Excepciones:
1. Caso del Art. 1603 inc. 3º CC, en que declara la suficiencia el juez que ordenó la
notificación.
2. Caso del Art. 1600 inc. final (hay un juicio que se puede enervar mediante el
pago).
124
Efectos del pago por consignación.
Produce los efectos normales de todo pago.
Art. 1605 CC. “El efecto de la consignación suficiente es:
- extinguir la obligación,
- hacer cesar, en consecuencia, los intereses
- y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el día de la consignación.
Sin embargo, si se trata de una obligación a plazo o bajo condición, aceptada la
consignación por el acreedor, o declarado suficiente el pago por resolución ejecutoriada,
la obligación se considerará cumplida en tiempo oportuno siempre que la oferta se haya
efectuado a más tardar el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación; pero el
deudor quedará obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado
de la cosa hasta la consignación.”
Gastos de la consignación.
Art. 1604 CC. “Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del
acreedor.”
Retiro de la consignación.
Art. 1606 CC. “Mientras la consignación no haya sido aceptada por el acreedor, o el pago
declarado suficiente por sentencia que tenga la fuerza de cosa juzgada, puede el deudor
retirar la consignación; y retirada, se mirará como de ningún valor y efecto respecto del
consignante y de sus codeudores y fiadores.”
Art. 1607 CC. “Cuando la obligación ha sido irrevocablemente extinguida, podrá todavía
retirarse la consignación, si el acreedor consiente en ello. Pero en este caso la obligación
se mirará como del todo nueva; los codeudores y fiadores permanecerán exentos de ella;
y el acreedor no conservará los privilegios o hipotecas de su crédito primitivo. Si por
voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo y
su fecha será la del día de la nueva inscripción.”
Esto se parece a la novación, con la diferencia de que en la novación debe haber
una obligación preexistente, que no se da en este caso, pues la obligación se
extinguió.
(2) PAGO CON SUBROGACIÓN.
Concepto de subrogación.
x
Concepto genérico de subrogación: En general, implica la idea de
reemplazo de una persona o cosa por otra.
- En la subrogación real, una cosa toma el lugar de otra, que se le reputa de su
misma naturaleza y cualidades.
125
 - En la subrogación personal, una persona pasa a ocupar el lugar de otra,
ocupa su sitio, pudiendo por ello ejercitar sus acciones y derechos.
x
Concepto de pago con subrogación: el tercero que paga una deuda ajena
pasa a ocupar el lugar del acreedor a quien paga. Por ello es que la
obligación, pese a estar pagada, no se extingue, pues pasa al tercero que
paga con sus derechos, acciones y privilegios.
Paralelo entre la cesión de créditos y el pago con subrogación.
En ambos casos se produce un cambio del titular del crédito. Pero la mayor
diferencia es que:
- La cesión de derechos constituye una especulación, El cesionario pretende
hacer un negocio, comprando el crédito barato y cobrándolo en su integridad
- La subrogación es simplemente un pago. El tercero que paga sólo cobrará lo
que pagó (es una garantía para el que paga).
Definición de subrogación.
Art. 1608 CC. “La subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga.”
Críticas:
1) “Transmisión” es propia de la sucesión por causa de muerte. Lo que se ha
querido significar es que el tercero que paga queda respecto del acreedor en
una situación análoga a la del heredero respecto del causante: pasa a ocupar
su lugar.
2) No da una idea clara de la institución.
Es mejor definir a la subrogación como una (1) ficción jurídica, en virtud de
la cual, (2) cuando un tercero paga voluntariamente con dineros propios una
obligación ajena, (3) ésta se extingue entre el acreedor y deudor, (4) pero
subsiste teniendo por nuevo acreedor al que efectuó el pago (Abeliuk).
Î Lo esencial no es que pague un tercero sino que el pago se realice con
fondos de un tercero.
En la subrogación el tercero que paga tiene diferentes acciones para
recuperar lo que pagó.
1. Va a tener el mismo crédito del acreedor a quien pagó.
2. También podrá hacer uso de las acciones que deriven de la vinculación que él
puede tener con el deudor (como fiador, mandatario o agente oficioso).
126
Clases de subrogación.
Art. 1609 CC. “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley,
o en virtud de una convención del acreedor.”
1. SUBROGACIÓN LEGAL.
Art. 1610 CC. “Se efectúa la subrogación por el ministerio de la ley y aun contra la
voluntad del acreedor, en todos los casos señalados por las leyes, y especialmente a
beneficio,…”
La disposición contempla 6 casos, y no es taxativa. Otros casos:
1) Tercer poseedor de la finca hipotecada que paga la hipoteca (Art. 2429 CC).
2) Legatario que paga la hipoteca con que la cosa legada estaba gravada (Art. 1366
CC).
3) El que paga por error una deuda ajena, que para recuperar lo pagado puede
intentar contra el deudor las acciones del acreedor (Art. 2295 CC).
4) Acreedores del arrendador (Art. 1965 CC).
1.
Art. 1610 N° 1 CC. “Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de
un privilegio o hipoteca;”
La utilidad que tiene esta subrogación para el tercero que paga es que evita que el
acreedor de mejor derecho haga efectivo su crédito, lo que podría perjudicarlo si
rematado el bien, no alcanza para satisfacer ambos créditos.
Requisitos:
a) Que el pago lo haga otro acreedor.
b) Que se haga a un acreedor de mejor derecho, en virtud de un privilegio o
hipoteca.
Se ha estimado que no es necesario hacer una nueva inscripción de la hipoteca a
nombre del acreedor que paga.
2.
Art. 1610 N° 2 CC. “Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los
acreedores a quienes el inmueble está hipotecado;”
La utilidad se produce respecto del que compra un inmueble gravado con varias
hipotecas. Ej. El comprador paga a los 2 primeros acreedores hipotecarios, pero no
al tercero. El tercero saca a remate el inmueble, y el resultado alcanza para las 2
primeras. El tercero no se va a pagar, porque reviven las dos primeras hipotecas,
ocupando el comprador el lugar de los dos acreedores, y se le paga a él.
Utilidad del artículo 1610 N° 2 en el caso de la purga de la hipoteca:
- En el caso en que se subasta una finca gravada con varias hipotecas,
127
 - y respecto de un acreedor hipotecario no se produce la purga de la hipoteca
por no haber sido emplazado,
- se aplica el Art. 1610 N° 2 CC: si éste acreedor saca a remate el inmueble,
las hipotecas anteriores reviven en el comprador que adquirió el bien en la
primera subasta, pasando a ocupar el lugar de los acreedores pagados en
ella. Si lo obtenido en el nuevo remate no alcanza sino para pagar las
hipotecas anteriores, el acreedor que sacó a remate el bien no se va a pagar,
y ahora sí se produce respecto de él la purga de la hipoteca.
Subrogación del tercer poseedor de la finca hipotecada.
Es tercer poseedor quien cumple dos requisitos:
1. No ser deudor personal de la deuda garantizada con hipoteca.
2. Ser el poseedor (normalmente dueño) de la finca hipotecada.
Ya vimos los casos en que se da.
Si el deudor de la obligación garantizada con la hipoteca no paga, el acreedor
hipotecario va a perseguir la finca en poder de quien se encuentre. Para ello debe
notificar al tercero poseedor, para que pague la deuda o abandone la finca. Si paga,
se va a subrogar en el derecho del acreedor hipotecario a quien paga (Art. 2429
CC).
3.
Art. 1610 N° 3 CC. “Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o
subsidiariamente;”
- El codeudor solidario, sólo puede cobrar a cada uno su cuota.
- El fiador, tiene la misma acción que tenía el acreedor, o puede usar la acción
de reembolso que le corresponde como fiador.
4.
Art. 1610 N° 4 CC. “Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas
de la herencia;”
Heredero beneficiario es el que goza del beneficio de inventario. Este heredero paga
más allá de lo que le corresponde, y se subroga por este exceso en los derechos del
acreedor, a quien paga, para cobrarlo a los demás herederos.
5.
Art. 1610 N° 5 CC. “Del que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente
el deudor;”
Ya vimos este caso al estudiar quién puede hacer el pago. Este tercero tiene
además la acción propia del mandato.
128
6.
Art. 1610 N° 6 CC. “Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en
escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse
satisfecho la deuda con el mismo dinero.”
Requisitos para que opere la subrogación del artículo 1610 N° 6.
1) Que el tercero preste dineros al deudor para que pague.
2) Que el deudor pague la deuda con ese mismo dinero.
3) Que el mutuo se otorgue por escritura pública, en que se exprese que el mutuo
se otorga para pagar la deuda.
4) Que se deje constancia del pago en una escritura pública donde se exprese que
éste se hace con dineros que el deudor obtuvo del préstamo.
2. SUBROGACIÓN CONVENCIONAL.
Art. 1611 CC. “Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor;
cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en
todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en
este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de
pago.”
El deudor no interviene en este acuerdo.
Requisitos de la subrogación convencional.
1)Que un tercero no interesado pague una deuda ajena.
2)Que pague sin voluntad del deudor.
3)Que el acreedor pagado subrogue voluntariamente en sus derechos al tercero que
paga. No pueden hacer la subrogación aquellos que pueden recibir el pago en virtud
de mandato especial o de simple diputación para recibir el pago.
4)Que la subrogación se haga en forma expresa, lo que se deriva de la exigencia de
hacerla en la carta de pago.
5)Que conste en la carta de pago o recibo. Esto significa que se hace en el
momento mismo de recibir el pago, no después.
6)Que se sujete a las reglas de la cesión de derechos, lo que significa que el
acreedor debe entregar el título de la deuda al tercero que paga, y debe notificarse
al deudor (o éste aceptar) para le sea oponible a él y a terceros.
Efectos de la subrogación.
Art. 1612 CC. “La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo
acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o
subsidiariamente a la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos,
relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una
parte del crédito.”
129

Por lo tanto:
1. Obligación mercantil. Si la obligación era mercantil, conserva esa naturaleza.
2. Cauciones. Si la obligación estaba caucionada, las cauciones se mantienen.
3. Títulos ejecutivos. Los títulos ejecutivos a favor del acreedor original se
mantienen respecto del tercero que paga. Esto es discutible, pues del solo título
ejecutivo no aparece que el acreedor sea el que pagó, y el título debe bastarse a sí
mismo (no se permite yuxtaposición de títulos).
4. Intereses. Si la obligación generaba intereses, éstos seguirán devengándose.
5. Plazo. Si la obligación estaba sujeta a plazo, el tercero que paga no puede cobrar
antes de que se cumpla.
6. Acción resolutoria. El tercero que paga queda en la misma situación jurídica del
acreedor primitivo, es decir, en calidad de contratante, lo que le permite deducir
acción resolutoria en los contratos bilaterales. Esto es discutible.
7. Derechos y privilegios especiales. Ciertos derechos y privilegios especiales
establecidos en consideración a la persona del acreedor no pueden cederse.
También es discutible.
8. Plazos de prescripción. La subrogación no altera los plazos de prescripción que
estén corriendo.
9. Subrogación parcial. Si la subrogación es parcial, el tercero que paga goza de los
derechos, acciones y privilegios en proporción a lo pagado, y tiene preferencia el
acreedor primitivo para el pago de la parte que se le adeuda.
(3) PAGO CON CESIÓN DE BIENES.
1. Ideas generales.
Son dos materias diferentes:
1. Pago por cesión de bienes, regulado en los Arts. 1614 a 1624 CC.
2. Pago por acción ejecutiva, que ya lo vimos en la ejecución forzada.
2. Del pago por cesión de bienes.
Cuando el deudor no está en situación de poder cumplir sus obligaciones, puede
hacer dos cosas: esperar a que lo ejecuten o adelantarse a la ejecución haciendo
cesión de sus bienes a sus acreedores. Esto tenía utilidad antes de que se derogara
la prisión por deudas.
3. Concepto de pago por cesión de bienes.
Art. 1614 CC. “La cesión de bienes es el abandono voluntario que el deudor hace de todos
los suyos a su acreedor o acreedores, cuando, a consecuencia de accidentes inevitables,
no se halla en estado de pagar sus deudas.”
130
4. Características.
1) Es un derecho personalísimo del deudor (Art. 1623 CC): no aprovecha a
codeudores solidarios o subsidiarios.
2) Es un beneficio irrenunciable (Art. 1615 CC).
3) Es universal (Art. 1618 CC): comprende todos los bienes del deudor, salvo los
inembargables.
5. Requisitos.
1)Que se trate de un deudor no comerciante (Art. 241 LQ).
2)Que el deudor no se encuentre en alguno de los casos enumerados en el Art. 43
LQ. Si está en alguno de esos casos, se puede solicitar su quiebra.
3)Que el deudor civil se encuentre en insolvencia (pasivo mayor al activo).
4)Que este estado de insolvencia no se deba a hecho o culpa del deudor, sino que
sea fortuito.
6. Procedimiento.
Se tramita en un procedimiento judicial entre el deudor y sus acreedores,
reglamentado en la LQ.
Se tramita judicialmente porque, aunque la regla general es que los acreedores
deben aceptar la cesión, pueden oponerse fundados en que el deudor se encuentra
en alguno de los casos de excepción del Art. 1617 CC.
7. Efectos del pago por cesión de bienes.
1. La cesión de bienes no importa que el deudor enajene sus bienes a sus
acreedores, sino sólo la facultad de disponer de ellos y de sus frutos hasta pagarse
de sus créditos (Art. 1619 inc. final CC). Es por ello que el deudor puede
arrepentirse de la cesión antes de la venta (Art. 1620 CC).
2. Respecto de la administración de los bienes: si el deudor tiene un solo acreedor,
éste puede dejarle la administración a aquel (Art. 244 LQ). Si son varios
acreedores, los bienes son administrados por un síndico (Art. 246 N° 1 LQ).
3. Si el deudor, después de la cesión, enajena los bienes, dichas enajenaciones
adolecen de nulidad absoluta (Art. 2467 CC y Art. 253 LQ).
4. Los actos anteriores a la cesión son atacables por la acción pauliana (Art. 2468
CC y Art. 253 LQ).
5. Los pagos hechos al deudor que ha hecho cesión son nulos (Art. 1578 N° 3 CC).
6. Se produce la caducidad de los plazos (Art. 1496 N° 1 CC).
7. Cesan los apremios personales (Art. 1619 N° 1 CC). Hoy no tiene aplicación.
8. Las deudas se extinguen hasta la cantidad en que sean satisfechas con los bienes
cedidos (Art. 1619 N° 2 CC).
9. Si los bienes cedidos no bastan para pagar completamente las deudas, y el
deudor adquiere después otros bienes, es obligado a completar el pago (Art. 1619
N° 3 CC). Esta obligación prescribe en 5 años desde que se acepta la cesión (Art.
254 LQ).
131
Extinción de la cesión de bienes.
1)Si el deudor paga a los acreedores (Art. 1620 CC).
2)Por la sentencia de grados que determina el orden en que deben pagarse los
acreedores.
3)Por el sobreseimiento definitivo o temporal.
4)Por convenio.
(4) PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA.
1. Ideas generales.
Está regulado en los Arts. 1625 a 1627 CC.
Art. 1625 CC. “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no
ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia
lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con
cargo de devolución cuando mejoren de fortuna.”
Finalidad: no dejar al deudor en la absoluta indigencia.
2. Personas que pueden demandar este beneficio.
Art. 1626 CC. “El acreedor es obligado a conceder este beneficio:
1º A sus descendientes o ascendientes; no habiendo éstos irrogado al acreedor ofensa
alguna de las clasificadas entre las causas de desheredación;
2º A su cónyuge; no estando divorciado por su culpa;
3º A sus hermanos; con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una
ofensa igualmente grave que las indicadas como causa de desheredación respecto de los
descendientes o ascendientes;
4º A sus consocios en el mismo caso; pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del
contrato de sociedad;
5º Al donante; pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida;
6º Al deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después
ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le
deben este beneficio los acreedores a cuyo favor se hizo.”
3. Características.
1)Es un beneficio personalísimo concedido por la ley al deudor. No puede
renunciarse, transferirse, transmitirse ni perderse por prescripción.
2)Puede oponerse en cualquier momento como excepción.
3)Tiene carácter alimenticio (Art. 1627 CC).
132
(5) LA DACIÓN EN PAGO.
1. Ideas generales.
Es un modo de extinguir las obligaciones que no está en la enumeración del Art.
1567 CC ni tampoco ha sido reglamentado en la ley. Pero muchas disposiciones se
refieren a él.
2. Concepto de dación en pago.
Las partes contratantes, en virtud de la autonomía de la voluntad, pueden convenir
que la obligación se extinga pagando el deudor con una cosa distinta de la debida.
Art. 1569 inc. 2º CC. “El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se
le deba…”. ÎContrario sensu, si el acreedor está de acuerdo, puede recibir en pago otra
cosa.
3. Definición doctrinaria.
Dación en pago: convención entre acreedor y deudor en virtud de la cual el
x Es un modo de extinguir las obligaciones que se perfecciona por la entrega
primero acepta en pago una cosa distinta de la debida.
voluntaria que un deudor hace a título de pago a un acreedor, y con el
consentimiento de éste, de una prestación u objeto distinto de lo debido.
4. La dación en pago es una convención.
No es un contrato, sino una convención extintiva.
1. Algunos sostienen que además es un verdadero título traslaticio de dominio.
2. Quienes discrepan, se basan en los siguientes argumentos:
i. La dación en pago es una convención extintiva, y no un contrato. Los
ejemplos de títulos traslaticios del Art. 703 CC son todos contratos, porque
generan obligaciones.
ii. La dación en pago requiere consentimiento de las partes, pero se perfecciona
cuando se entrega la cosa. No hay momento para que se genere obligación.
iii. La dación en pago derechamente transfiere el dominio, no sirve para
transferirlo, como ocurre con los títulos traslaticios de acuerdo a la definición
del Art. 703 CC.
5. Naturaleza jurídica de la dación en pago.
1) La dación en pago es una compraventa seguida de compensación.
El deudor está vendiendo al acreedor el objeto dado en pago. El precio de la
compraventa, que el acreedor debe pagar al deudor, se compensa con la
obligación que el deudor tenía.
Críticas a esta teoría:
133
 1) Es artificiosa; no está en la mente de las partes celebrar una
compraventa.
2) Limita la dación en pago a las obligaciones de pagar una suma de
dinero.
3) Si la dación en pago es compraventa, no podría haberlas entre marido
y mujer, lo que es contrario a los Arts. 1763 y 1792-22 CC.
2) La dación en pago sería una novación objetiva, pues se sustituiría
a una obligación por otra con un objeto distinto.
Art. 1628 CC. “La novación es la substitución de una nueva obligación a otra
anterior, la cual queda por tanto extinguida.”
Crítica: en la dación en pago no nace una nueva obligación, simplemente se
extingue la única obligación existente. La novación requiere animus novandi,
que no existe en la dación en pago.
3) La dación en pago es simplemente una modalidad del pago.
Es la tesis acogida por la jurisprudencia. Un buen argumento es el Art. 76 N°
2 LQ, que señala que la dación en pago de efectos de comercio equivale a
pago en dinero.
Consecuencias: se le aplican las normas del pago, salvo las del pago por
consignación.
4) La dación en pago es una figura autónoma.
Crítica: no soluciona ningún problema.
6. Requisitos de la dación en pago.
1)Existencia de una obligación. Puede ser de dar, hacer o no hacer.
2)La obligación se va a extinguir con una prestación diferente a la debida.
x Consentimiento: reglas generales.
3)Consentimiento y capacidad de las partes.
x Capacidad: como es una modalidad de pago, requiere la misma capacidad
que el pago, esto es, capacidad de disposición en quien hace el pago y
capacidad de administración en quien lo recibe. Pero como la dación en pago
es una renuncia a recibir la prestación debida, requiere capacidad de
x Si mediante ella se da alguna cosa, el que la da debe ser su dueño (Art. 1575
disposición.
CC).
4)Animus solvendi. Las partes deben tener la intención compartida de extinguir de
esta manera la obligación.
134
5)Solemnidades legales en ciertos casos. Es un acto jurídico consensual, pero si lo
que se da en pago es un inmueble, debe hacerse por escritura pública e inscripción.
7. Efectos de la dación en pago.
Produce los mismos efectos del pago: extingue la obligación con sus accesorios. Si
es parcial, subsiste en la parte no pagada.
8. Evicción de la cosa recibida en pago.
La mayoría de la doctrina estima que el deudor tiene la obligación de garantía, lo
que no implica que se le dé el carácter de compraventa. Esto es confirmado por el
Art. 1792-22 CC.
En consecuencia, el acreedor que recibió la cosa evicta puede demandar las
indemnizaciones correspondientes. El problema es si mantiene las acciones de la
obligación extinguida por la dación en pago. Si la consideramos como una
modalidad de pago, el acreedor mantiene las acciones, porque el pago fue ineficaz.
9. Paralelo entre la dación en pago, obligación facultativa y novación.
Ej. Se celebra un contrato de compraventa en que el vendedor se obliga a entregar
un automóvil en 30 días más.
1. Obligación facultativa: en el mismo contrato, el deudor queda facultado para
cumplir esa obligación con un avión.
2. Dación en pago: al cumplirse los 30 días, el comprador acepta que la obligación
se pague con el avión.
3. Novación objetiva por cambio de objeto: antes de cumplirse los 30 días, las
partes acuerdan cambiar la cosa debida, obligándose el deudor a entregar un avión
en vez de un auto.
VII. LA NOVACIÓN.
1. Ideas generales y concepto legal.
Está contemplada como modo de extinguir las obligaciones en el Art. 1567 N° 2 CC
y regulada en los Arts. 1628 a 1651 CC.
Art. 1628 CC. La novación es la substitución de una nueva obligación a otra anterior, la
cual queda por tanto extinguida.
2. La novación es una figura híbrida de contrato y convención.
Produce el doble efecto de generar una obligación nueva (contrato) y extinguir una
obligación anterior (convención extintiva).
135
3. Requisitos de la novación.
4. Ampliar el plazo (Art. 1649 CC).
1) Una obligación anterior que se extingue.
5. Reducir el plazo (Art. 1650 CC)
Puede ser una obligación civil o natural, pero debe cumplir 2 requisitos:
1. Debe ser válida (Art. 1630 CC). 4) Capacidad de las partes para novar.
2. No puede ser condicional suspensiva (Art. 1633 CC). Pero las partes
pueden convenir que el contrato quede desde luego abolido sin esperar el El acreedor requiere tener capacidad de disposición, porque va a extinguir su
cumplimiento de la condición. crédito. Para el deudor, basta la capacidad para obligarse.

2) Una obligación nueva que va a reemplazar la anterior. La novación puede celebrarse mediante mandatarios. Capacidad del
mandatario.
También puede ser civil o natural, y no puede estar sujeta a condición Puede novar el mandatario que:
suspensiva (mismos requisitos que la obligación anterior). - tiene poder especial para ello,
- el que administra el negocio en que incide la novación,
3) Diferencia esencial entre ambas obligaciones. - y el mandatario con poder general de administración (Art. 1929 CC).

Esto va a ocurrir en los siguientes casos: 5) Intención de novar (animus novandi).

1. Cambio de deudor o acreedor.
2. Cambio del objeto de la prestación. Art. 1634 CC. “Para que haya novación, es necesario que lo declaren las partes, o
3. Cambio de causa. que aparezca indudablemente, que su intención ha sido novar, porque la nueva
obligación envuelve la extinción de la antigua.
Este requisito está en el Art. 1631 CC, que señala los modos de efectuar la Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como
novación. coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no
se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la
Art. 1631 CC. La novación puede efectuarse de tres modos: primera.”

1. Substituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo

No es necesario que el ánimo se manifieste expresamente. Excepción:
acreedor o deudor;
novación por cambio de deudor, en que el acreedor debe expresar su
2. Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y voluntad de liberar al deudor primitivo (Art. 1635 CC).
declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;
4. Clases de novación.
3. Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.
Del Art. 1631 CC se desprende que la novación puede ser:
Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer 1. Objetiva (Art. 1631 N° 1 CC).
deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama 2. Subjetiva (Art. 1631 N° 2 y 3 CC).
delegado del primero.
NOVACIÓN OBJETIVA
El CC señala una serie de casos en que no hay novación por no haber
diferencia esencial, no hay novación si la nueva obligación se limita a: 2 casos:
1) Cambio de la cosa debida.
1. Simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la 2) Cambio de causa de la obligación.
primera (Art. 1646 CC).
Utilidad del segundo caso: Ej. Si debe $1 millón como saldo de precio en
2. Imponer una pena o a establecer otra para el caso de incumplimiento (Art. compraventa, y se reemplaza por la obligación de pagarlo a título de mutuo. Como
1647 CC). se extingue la primera obligación, ya no se puede demandar la resolución del
contrato de compraventa.
3. Cambiar el lugar del pago (Art. 1648 CC).

136 137
 NOVACIÓN SUBJETIVA
2 tipos:
1) Por cambio de acreedor (Art. 1631 N° 2 CC).
2) Por cambio de deudor (Art. 1632 N° 3 CC).
1. NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR.
Art. 1631 N° 2 CC. “Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero,
y declarándole en consecuencia libre de la obligación primitiva el primer acreedor;”
Se requiere que las 3 partes presten su consentimiento. No tiene mayor utilidad,
porque su objetivo se puede lograr más fácilmente por la cesión de derechos o el
pago con subrogación.
2. NOVACIÓN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR.
Art. 1631 N° 3 CC. “Substituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia
queda libre.”
x Para perfeccionarse requiere el consentimiento del acreedor y del nuevo deudor.
Si el acreedor no expresa su voluntad de dejar libre al primer deudor, se entiende
que el tercero:
- es solamente diputado por el deudor para hacer el pago,
- o que se obliga solidaria o subsidiariamente con él, según sea el tenor del
x No es necesario el consentimiento del primer deudor, pero si consiente, el nuevo
acto (Art. 1635 CC).
deudor se llama delegado del primero (Art. 1631 inc. 2º CC).
Dos modalidades de novación por cambio de deudor:
a) Que el deudor primitivo acepte: delegación.
- Si el acreedor consiente en liberar al deudor, se produce novación
(delegación perfecta);
- Si el acreedor no consiente, no se produce novación (delegación
imperfecta o acumulativa).
b) Que el deudor primitivo no acepte: expromisión.
- Si el acreedor consiente, se produce novación;
- Si el acreedor no acepta, se produce la expromisión acumulativa, que no
produce novación.
Efectos de la novación por cambio de deudor, si el nuevo deudor es
insolvente.
El acreedor no puede dirigirse en contra del deudor primitivo, porque consintió en
dejarlo libre. 3 excepciones (Art. 1637 CC):
138
1. Si en el contrato de novación el acreedor se ha reservado este derecho. En este
caso, se entiende que el acreedor ha dejado libre al deudor en forma condicional.
2. Si la insolvencia del nuevo deudor haya sido anterior y pública.
3. Si la insolvencia del nuevo deudor, aunque no sea pública, haya sido conocida del
deudor primitivo.
Se ha entendido que en estos casos de excepción, la acción del acreedor es la
misma que tenía en contra del primer deudor, y no una nueva generada por la
novación, lo que es importante cuando la primera goza de privilegios o garantías.
5. Efectos de la novación.
El efecto propio es doble:
1. Extinguir la obligación novada.
2. Generar una nueva obligación.
La extinción de la obligación primitiva incluye sus privilegios, garantías y accesorios:
1)Se extinguen los intereses si no se expresa lo contrario (Art. 1640 CC).
2)Libera a los codeudores solidarios o subsidiarios, a menos que accedan a la nueva
obligación (Art. 1645 CC).
3)Si el deudor estaba en mora, cesa la mora y sus consecuencias.
4)Los privilegios de la deuda primitiva no pasan a la nueva (Art. 1641 CC). La ley
no hace referencia a una posible reserva, pues sólo la ley crea los privilegios, no la
voluntad de las partes.
5)Las prendas e hipotecas de la deuda primitiva no pasan a la nueva, a menos que
deudor y acreedor convengan expresamente la reserva (Art. 1642 inc. 1º CC).
Límites a la reserva de prendas e hipotecas.
1. No puede afectar a las garantías constituidas por terceros, a menos que accedan
expresamente a la segunda obligación (Art. 1642 inc. 2º CC).
2. No vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera
(Art. 1642 inc. final CC).
3. Si la novación es por cambio de deudor, la reserva no puede afectar los bienes
del nuevo deudor, aunque éste consienta en ello (Art. 1643 inc. 1º CC).
4. Si la novación opera entre el acreedor y uno de los deudores solidario, la reserva
sólo afecta a éste (Art. 1643 inc. 2º CC).
Las partes pueden convenir garantías para la nueva obligación.
Art. 1644 CC. “En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán
renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se
constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación.”
Esto es obvio, en virtud de la autonomía de la voluntad.
139

VIII. LA COMPENSACIÓN.
1. Ideas generales.
Arts. 1567 N° 5 y 1655 a 1664 CC.
2. Definición.
El CC no la define, sólo señala que se produce (Art. 1655 CC).
Compensación: modo de extinguir las obligaciones que opera por el solo ministerio
de la ley, cuando dos personas son personal y recíprocamente deudoras y
acreedoras de obligaciones líquidas y actualmente exigibles, en cuya virtud se
extinguen ambas hasta el monto de la de menor valor.
3. La compensación importa un doble pago.
Consecuencias:
1)Si el deudor solidario extingue la deuda por compensación, se subroga en la
acción del acreedor con sus privilegios y garantías, limitada respecto de cada
codeudor a su cuota.
2)Si hay pluralidad de deudas, se aplican las reglas de la imputación al pago (Art.
1663 CC).
4. Clases de compensación.
1. Legal: la establece la ley, y es la recién definida.
2. Convencional: por acuerdo entre las partes; no opera de pleno derecho por faltar
alguno de los requisitos de la legal. Produce los mismos efectos que la legal.
3. Judicial: una de las partes demanda a la otra, que reconviene cobrando su
crédito. El juez acogerá la compensación si se cumplen los requisitos legales.
5. Funciones e importancia de la compensación.
Es útil porque evita un doble pago. Tiene importancia en materia mercantil.
6. Requisitos de la compensación legal.
1)Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o
indeterminadas de igual género y calidad (art. 1656 N° 1).
Finalidad: que haya perfecta equivalencia en el objeto de las obligaciones.
Las obligaciones de especie o cuerpo cierto no se pueden compensar.
2)Las dos partes deben ser personal y recíprocamente deudoras y
acreedoras (art. 1655 y 1657).
140
Deben ser deudores personales y principales:
1) El deudor principal no puede oponer en compensación el crédito de su
fiador (Art. 1657 inc. 2º CC).
2) El deudor no puede oponer en compensación el crédito de su pupilo (Art.
1657 inc. 3º CC).
3) Demandado un codeudor solidario, no puede oponer en compensación el
crédito de otro de sus codeudores solidarios, a menos que se lo haya cedido
(Art. 1657 inc. final CC).
El Art. 1657 CC no es taxativo. Otro caso: el deudor no puede oponer en
compensación el crédito de la sociedad de que forma parte.
Excepciones:
1) Art. 1658 CC. “El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no
sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor,
prestando caución de que el mandante dará por firme la compensación. Pero
no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo
que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante.”
2) Art. 1659 CC. “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el
acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en
compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera
podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos
los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la
notificación.”
3)Que las deudas sean líquidas (art. 1656 N° 2).
La deuda es líquida cuando es cierta y determinada.
- No es cierta la deuda que está en litigio.
- Es líquida no sólo la que actualmente tiene esa calidad, sino la que es
liquidable mediante simples operaciones (Art. 438 CPC).
4)Que ambas deudas sean actualmente exigibles (art. 1656 N° 3).
No pueden compensarse las obligaciones naturales ni las obligaciones
condicionales o a plazos suspensivos.
Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación, lo que no se
aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor (prórroga
que unilateral y voluntariamente da el acreedor).
5)Ambas deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar.
Art. 1664 CC. “Cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar,
ninguna de las partes puede oponer la compensación, a menos que una y
otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensación tome en
cuenta los costos de la remesa.”
141
 IX. LA REMISIÓN.
6)Que ambos créditos sean embargables.
1. Ideas generales.
El CC no lo dice en forma general, sino sólo respecto de la obligación de
alimentos. Pero es lógico que si uno de los créditos es inembargable, no Art. 1567 N° 4 y 1652 a 1654 CC.
cabe la compensación.
2. Definición.
7)Que la compensación no se haga en perjuicio de terceros.
El CC no la define.
Art. 1661 CC. “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los Remisión: modo de extinguir las obligaciones, que consiste en el perdón que de la
derechos de tercero. deuda le hace el acreedor al deudor.
Así, embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio
del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo.” 3. Clases de remisión.

1) Por acto entre vivos y testamentaria.

Casos de compensación prohibida. 2) Expresa y tácita.
3) Total y parcial.
Art. 1662 CC. “No puede oponerse compensación a la demanda de restitución de
una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de REMISIÓN POR ACTO ENTRE VIVOS Y TESTAMENTARIA.

restitución de un depósito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, sólo
subsista la obligación de pagarla en dinero.
Tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un
acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables.”
7. Efectos de la compensación legal.
1) Opera de pleno derecho (Art. 1656 CC).
2) Debe ser alegada (Art. 1660 CC). 2 razones:
a. El deudor demandado puede renunciarla, lo que ocurre si no la alega.
b. Junto con alegarla, el que opone la compensación debe probar que se
cumplen los requisitos.
La compensación no nace con la sentencia, que sólo se limita a declarar su
existencia.
3) Extingue ambos créditos hasta el monto del de menor valor. Es el efecto
principal, y lo producen todas las compensaciones.
x
Por acto entre vivos: está sujeta a las reglas de las donaciones entre vivos,
x
incluida la insinuación.
Por testamento: es un legado de condonación al deudor, el cual debe aceptarlo
una vez deferida la asignación.
Naturaleza jurídica de la remisión por acto entre vivos.
1. En la doctrina nacional se le considera una convención, por lo que requiere
necesariamente de la aceptación del deudor.
2. La remisión es un acto unilateral del acreedor dotado por sí mismo de la eficacia
extintiva. Es simplemente un acto de renuncia.
La tesis adecuada es la primera. La ley la asimila a la donación, por lo que el deudor
tiene que aceptarla, y mientras no ocurra y no se notifique al acreedor la
aceptación, éste puede revocarla.

8. Renuncia a la compensación. Capacidad para remitir por acto entre vivos.

Puede ser expresa o tácita. Es tácita cuando el deudor es demandado, y teniendo Requiere capacidad de disposición (Art. 1652 CC).
conocimiento de su crédito, no alega la compensación. Si no sabía que tenía el
crédito, lo conserva con sus garantías y privilegios (Art. 1660 CC). Contrario sensu, REMISIÓN EXPRESA Y REMISIÓN TÁCITA.

x
si sabía y lo renuncia, se extinguen las garantías.
Expresa: la que el acreedor hace en términos formales y explícitos,

x
9. Compensación en el caso de pluralidad de obligaciones.
Art. 1663 CC. “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la
compensación las mismas reglas que para la imputación del pago.”
cumpliendo las solemnidades de las donaciones.
Tácita: se produce cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el
título de la obligación, o lo destruye o cancela, con ánimo de extinguir la
deuda (Art. 1654 CC). Estos hechos constituyen una presunción simplemente
legal.

142 143
 Requisitos:
a) Entrega del título. 4. Confusión parcial.
b) Voluntaria.
c) Hecha por el acreedor. Art. 1667 CC. “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de
d) Hecha al deudor. la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte.”

4. Toda remisión es gratuita.

5. Obligaciones que pueden extinguirse por este modo.
Es de la esencia de la remisión su gratuidad, pese a que el Art. 1653 CC da a
Cualquier tipo de obligación, de dar, hacer o no hacer, sin que importe su fuente ni
entender que puede haber remisión onerosa. Si es onerosa, degenera en un acto
las partes. La ley no contempla limitación.
distinto.
6. Caso de un titular con más de un patrimonio.
5. Efectos de la remisión.

x Parcial: se extingue la obligación hasta el monto de lo remitido.

Duda: ¿Se produce la confusión cuando un titular de varios patrimonios es acreedor
x Total: se extingue íntegramente la obligación con todos sus accesorios.
en uno de ellos y deudor en el otro? La doctrina no acepta confusión en este caso.
El CC acepta este criterio en el caso del heredero beneficiario (Art. 1669 CC).
Cuando hay varios codeudores solidarios, la remisión que el acreedor hace a uno de
7. Situación especial en el caso de existir solidaridad.
ellos no favorece a los demás (Art. 1518 CC).

6. Remisión de las prendas e hipotecas. Art. 1668 CC. “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor,
podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en la deuda.
Art. 1654 inc. 2º CC. “La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor,
presuma remisión de la deuda.” será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que
respectivamente les corresponda en el crédito.”

X. LA CONFUSIÓN. 8. Efectos de la confusión.

1. Ideas generales. Extingue la deuda y produce los mismos efectos que el pago (Art. 1665 CC). Si la
obligación estaba garantizada con fianza, ésta se extingue (Art. 1666 CC).
Arts. 1567 N° 6 y 1665 a 1669 CC.
XI. IMPOSIBILIDAD DE LA EJECUCIÓN Y PÉRDIDA DE LA COSA DEBIDA.
2. Concepto.
1. Ideas generales.
El Art. 1665 CC no la define, pero señala sus elementos:
Arts. 1567 N° 7 y 1670 a 1680 CC.
Art. 1665 CC. “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y
deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales 2. Definición.
efectos que el pago.”
Imposibilidad de la ejecución y pérdida de la cosa debida: Es un modo de
Confusión: modo de extinguir las obligaciones que tiene lugar cuando las calidades extinguir las obligaciones provocado por una causa no imputable al deudor, que
de acreedor y deudor se reúnen en una sola persona. sucede con posterioridad al nacimiento de la obligación y que hace imposible la
prestación.
3. Causas que pueden generar la confusión.
Fundamento: a lo imposible nadie está obligado. Este principio es general, pese a
x que el CC lo regula sólo respecto de las obligaciones de dar una especie.
x
Sucesión por causa de muerte.
Por acto entre vivos en que el deudor adquiere el crédito en su contra.

144 145
 Art. 1670 CC. “Cuando el cuerpo cierto que se debe perece, o porque:
- se destruye,
- deja de estar en el comercio,
- desaparece y se ignora si existe,
Se extingue la obligación; salvas empero las excepciones de los artículos subsiguientes.”
Situación análoga en obligaciones de hacer: que el deudor se encuentre en la
imposibilidad absoluta y perpetua de ejecutar el hecho debido.
3. Requisitos de este modo de extinguir tratándose de las obligaciones de
dar o entregar una especie o cuerpo cierto.
1) Imposibilidad absoluta y definitiva de poder cumplir la obligación.
En las obligaciones de dar o entregar, ello sólo ocurre cuando lo debido es
una especie, porque el género no perece (Art. 1510 CC).
Al deudor corresponde la prueba de la cosa debida, si ésta es interpuesta en
juicio como una excepción que enerva el cumplimiento en naturaleza de la
obligación. Si el deudor no logra probar ese hecho, la ley asume que la cosa
subsiste en manos distintas a las del deudor.
2) Imposibilidad fortuita, es decir, no debe ser una imposibilidad o
pérdida culpable.
Si la cosa perece por culpa del deudor, la obligación subsiste pero varía de
objeto, quedando el deudor obligado al pago del precio de la cosa más
indemnización (Art. 1672 CC).
El Art. 1671 CC presume que la pérdida de la cosa es culpable, lo que
concuerda con el Art. 1674 CC que carga al deudor con la prueba del caso
fortuito.
No se aplican estas reglas si el deudor se ha constituido responsable de todo
caso fortuito, o de alguno en particular (Art. 1673 CC).
Quien ha hurtado o robado la cosa no puede alegar pérdida por caso fortuito
(Art. 1676 CC).
3) La imposibilidad es posterior al nacimiento de la obligación.
Si es anterior, la obligación carece de objeto o tiene objeto imposible.
4. Cesión de acciones del deudor al acreedor.
Art. 1677 CC. “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor,
podrá exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor
contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa.”
146
5. En el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por
quienes fuere responsable.
Art. 1679 CC. “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las
personas por quienes fuere responsable”.
6. Responsabilidad del deudor después que ha ofrecido la cosa al acreedor.
Art. 1680 CC. “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido
ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al
deudor sino por culpa grave o dolo.”
7. Requisitos de este modo de extinguir las obligaciones de hacer.
No lo trata el CC. Es necesario remitirse a las normas de Código de Procedimiento
Civil.
Art. 534 CPC. “A más de las excepciones expresadas en el artículo 464, que sean
aplicables al procedimiento de que trata este Título, podrá oponer el deudor la de
imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra debida.”
En general, la prestación deviene imposible sólo si no puede ser ejecutada por el
acreedor ni por un tercero (a menos que se haya contratado en consideración a la
persona misma del deudor)
Existen diversos tipos de imposibilidad 26:
x
Imposibilidad subjetiva: sólo pesa sobre el deudor mismo. Solo
extingue la obligación de hacer cuando el deudor se entiende
x
obligado a efectuar por sí mismo la prestación.
Imposibilidad objetiva: afecta a cualquier persona y no solo al
deudor.
x Imposibilidad transitoria: solo suspende el cumplimiento de la
obligación, a menos que el atraso prive al acreedor del beneficio
x
económico perseguido.
Imposibilidad permanente: extingue la obligación.
x
Imposibilidad física: la conducta no se puede realizar por el deudor
x
ni por un tercero.
Imposibilidad jurídica: por ejemplo, cuando la cosa deviene en
ilícita.
26
Sección extraída de Enrrique Barros: “La diferencia entre “estar obligado” y “ser
responsable” en el Derecho de los Contratos”.
147
 x Imposibilidad moral: ocurre cuando el cumplimiento es posible, pero 2. Acción prescriptible.
requiere del sacrificio de ciertos bienes del deudor que son 3. Inactividad de las partes.
irrenunciables, como la salud o la vida. 4. Tiempo de prescripción.

8. Requisitos de este modo de extinguir en las obligaciones de no hacer. I. REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

La excepción del Art. 534 CPC pasa a ser la imposibilidad absoluta de deshacer lo 1. Toda prescripción debe ser alegada.
hecho. 2. Toda prescripción puede ser renunciada una vez cumplida.
3. Corre por igual en contra toda clase de personas que tenga la libre
XII. LA PRESCRIPCIÓN. administración de lo suyo.

1. Ideas generales. 1. Toda prescripción debe ser alegada.

Arts. 1567 N° 10 y 2492 a 2524 CC. Art. 2493 CC. “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no
puede declararla de oficio.”
2. Clases de prescripción.

x Adquisitiva: modo de adquirir el dominio (Arts. 2498 a 2513 CC). - Esto es así por el principio de pasividad de los tribunales en materia
x Extintiva o liberatoria: modo de extinguir las obligaciones (Arts. 2514 a 2524 civil.
CC). - Además, el deudor debe probar en juicio que se encuentran
cumplidos los requisitos de la prescripción.
3. Definición. - Finalmente, debe darse al deudor la oportunidad procesal para
renunciar a la prescripción.

Prescripción extintiva: modo de extinguir las obligaciones y derechos ajenos, por
no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo, y
concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2492 CC).
4. La prescripción sólo extingue la acción, no el derecho ni la obligación
correlativa.
Esto es así porque de acuerdo al Art. 1470 N° 2, las obligaciones civiles extinguidas
por prescripción pasan a ser naturales.
x
Forma de alegar la prescripción.
La adquisitiva sólo puede alegarse como acción mediante la reconvención. La
extintiva puede alegarse como acción o excepción.
Como excepción, se puede plantear en cualquier estado de la causa, antes de la
citación para oír sentencia (primera instancia) o de la vista de la causa (segunda)
(Art. 310 CPC). En el juicio ejecutivo, sólo puede oponerse en el escrito de
excepciones.

5. Paralelo entre prescripción adquisitiva y extintiva.
x La adquisitiva es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales (no
los personales); la extintiva es un modo de extinguir las acciones de los derechos
x En la adquisitiva, la posesión es requisito sine qua non; en la extintiva no juega
ajenos.
Se discute si la extintiva puede alegarse como acción, porque no hay ningún
derecho del cual pudiera derivar, y porque no tendría utilidad, puesto que el
acreedor no está cobrando el crédito. Sin embargo, hoy se estima que basta un
interés para que haya acción, y en este caso lo hay: el interés del deudor en ser
liberado de la obligación.

ningún rol. x La prescripción debe ser alegada con precisión.

Elementos comunes: No puede alegarse en términos generales. El deudor debe expresar de un modo
a) Inactividad de una parte. preciso el tiempo desde cuándo el plazo de prescripción ha empezado a correr. Así
b) Cumplen la función de dar estabilidad a los derechos y relaciones jurídicas. se ha fallado.

6. Requisitos de la prescripción extintiva.

1. Reglas comunes a toda prescripción.

148 149
x Excepciones a la regla de que toda prescripción debe ser alegada.
En estos casos, el tribunal debe declararla de oficio:
1) Prescripción de la acción ejecutiva (Art. 441 CPC). Más que un caso de
prescripción, es un caso de caducidad
2) Prescripción de la acción penal y de la pena (Art. 102 CP).
III. INACTIVIDAD DE LAS PARTES.
Acreedor: no debe haber requerido judicialmente al deudor exigiéndole el
cumplimiento de la obligación.
Deudor: actitud pasiva que no interrumpa la prescripción.

2. Toda prescripción puede ser renunciada, pero sólo una vez cumplida. Interrupción de la prescripción extintiva.

Así lo establece el Art. 2494 inc. 1º CC. Razones: Es el hecho impeditivo de la prescripción que se produce al cesar la inactividad del
- Si se hiciera antes del vencimiento del plazo, la actitud del deudor sería una acreedor (interrupción civil) o del deudor (interrupción natural). (Art. 2518 CC)

x
interrupción natural (Art. 2518 inc. 2º CC).
- Si se aceptara la renuncia anticipada, pasaría a ser cláusula de estilo en todos Interrupción natural.
los contratos, perdiéndose el efecto estabilizador de derechos.
Art. 2518 inc. 2º CC. “Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la
Renuncia expresa: se hace en términos formales y explícitos. obligación, ya expresa, ya tácitamente.”
Renuncia tácita: el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce
el derecho del acreedor (Art. 2494 inc. 2º CC). La norma es amplia: cualquier acto que suponga reconocimiento de la deuda. Debe

x
ser antes de que se cumpla el plazo; si es después, es renuncia tácita. Algunos
Capacidad para renunciar la prescripción. autores opinan que se requiere capacidad de disposición, al igual que en la
renuncia.
Art. 2495 CC. “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar.”
x
x
Interrupción civil.
Efectos de la renuncia.
Art. 2518 inc. final CC. “Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los
Es de efectos relativos; no alcanza a terceros obligados, por lo tanto no afecta al casos enumerados en el artículo 2503.”
fiador (Art. 2496 CC). El principio es de alcance amplio.
Requisitos para que exista interrupción civil.
3. La prescripción corre igual contra toda clase de personas.
(1) Debe haber demanda judicial.
Así lo establece el Art. 2497 CC, que tiene fundamento constitucional en la igualdad
ante la ley.
El Art. 2518 inc. final CC es claro. Pero ha habido dudas sobre el alcance de la
x
expresión “demanda judicial”. La doctrina y jurisprudencia están divididas:
Excepciones a la regla de la igualdad.
a) Cualquier gestión judicial es suficiente. Ej. Gestiones preparatorias de la
vía ejecutiva, medidas prejudiciales.
Se refiere a las personas respecto de las cuales la prescripción se suspende (Art.
b) Debe tratarse de la demanda a que se refiere el Art. 254 CPC.
2509 CC).
Para que la demanda interrumpa la prescripción, debe haber conexión directa
II. ACCIÓN PRESCRIPTIBLE.
entre la acción ejercida y la acción de cuya prescripción se trata.
Regla general: todas las acciones son prescriptibles.
(2) Notificación de la demanda.
Excepciones:
a) Acción de partición (Art. 1317 CC).
La notificación debe hacerse antes del vencimiento del plazo de prescripción.
b) Acción para reclamar el estado civil de padre, madre o hijo (Art. 320 CC).
c) Acción de demarcación y cerramiento (por ser una manifestación del dominio,
(3) Que no se haya producido alguna de las situaciones previstas en
motivo por el cual se encontraría en el mismo caso la acción de precario).
el artículo 2503.
d) Acciones por obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso.
(Art. 937 CC)
1.º Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

150 151
 2.º Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró
abandonada la instancia;
3.º Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.
Efectos de la interrupción.
3. Prescripciones de acciones reales de dominio y de herencia.
Art. 2517 CC. “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la
prescripción adquisitiva del mismo derecho.”

Se pierde todo el tiempo anterior de prescripción. La regla es que los efectos sean
Ello explica que:
x Solidaridad (Art. 2519 parte final CC).
relativos (Art. 2519 CC). Excepciones:
- La acción reivindicatoria no tenga plazo propio.
x Obligaciones indivisibles (Art. 1529 CC).
- La acción de petición de herencia prescribe en 5 o 10 años, que son los plazos
de prescripción adquisitiva del derecho de herencia.
La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la
4. Prescripciones especiales en el caso de las limitaciones del dominio.
prescripción de la obligación accesoria.
x Usufructo:
Esto se apoya en el Art. 2516 CC.
Ej. La interrupción de la prescripción de la obligación principal interrumpe la
1. La acción para reclamar el derecho poseído por un tercero se puede
prescripción de la acción hipotecaria.
intentar en cualquier tiempo mientras el tercero no lo haya adquirido por
Pero se ha fallado lo contrario en base al efecto relativo de la interrupción.
prescripción adquisitiva.
IV. TIEMPO DE PRESCRIPCIÓN.
2. Si el usufructuario reclama el derecho al nudo propietario, la cuestión es
más compleja, porque el Art. 806 CC señala que el usufructo se extingue por
En toda prescripción extintiva, el tiempo se cuenta desde que la obligación se hizo
prescripción.
exigible (Art. 2514 inc. 2º CC).
- El derecho se extingue por prescripción extintiva si el usufructuario no
reclama su derecho.
I. PRESCRIPCIONES DE LARGO TIEMPO.
- No basta el simple no uso. El usufructuario tiene el dominio sobre su
derecho, dominio que no pierde mientras otra persona no lo haya
1. Acciones personales ordinarias: 5 años desde que la obligación se hizo
ganado por prescripción adquisitiva.
exigible (Art. 2515 inc. 1º CC).
x Uso y habitación: se aplican las reglas del usufructo.
2. Acciones ejecutivas: 3 años desde que la obligación se hizo exigible (Art. 2515
x Servidumbres: si el titular las deja de gozar por 3 años, se produce la
inc. 1º CC). Esta regla tiene algunas excepciones en que la ley ha fijado plazos
especiales.
prescripción extintiva (Art. 885 N° 5 CC).

x Transcurridos 3 años, la acción ejecutiva se transforma en ordinaria por 2

Hay que tener presente:
Suspensión de la prescripción extintiva de largo tiempo Art. 2520 CC).

x Puede ser declarada de oficio.

años más (Art. 2515 inc. 2º CC).
La prescripción que extingue las obligaciones se suspende en favor de:
x El solo reconocimiento por el deudor de la vigencia de la deuda no importa
1. Los menores, dementes, sordos o sordomudos que no se pueden dar a
renuncia de la prescripción de la acción ejecutiva. Así se ha fallado.
entender claramente, y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo
tutela o curaduría.
Prescripción de las acciones accesorias.
2. Mujer casada en sociedad conyugal mientras dure esta.
Art. 2516 CC. “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación
accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.” x “Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas
en el inciso precedente”.

x
En consecuencia, las acciones provenientes de las cauciones no tienen plazo de
prescripción. La jurisprudencia ha dicho que la suspensión se aplica a la prescripción extintiva
ordinaria, no a la ejecutiva.

152 153

II. PRESCRIPCIONES DE CORTO TIEMPO.
Son casos especiales que constituyen excepciones a la regla del Art. 2515 CC:
1. PRESCRIPCIONES DE 3 AÑOS.
Art. 2521 inc. 1º CC. “Prescriben en tres años las acciones a favor o en contra del Fisco y
de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos.”
x El requerimiento del N° 2 es extrajudicial. Si hay demanda judicial, se aplica el Art.
x
Se refiere sólo a acciones relativas a impuestos.
El CT y otras leyes contemplan normas sobre prescripción de ciertas
obligaciones tributarias, que deben aplicarse con preferencia al CC por ser
especiales.
Intervención de las prescripciones de corto tiempo.
Art. 2523 incs. 2º y final. “Interrúmpense:
1.º Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el
acreedor;
2.º Desde que interviene requerimiento.
En ambos casos sucede a la prescripción de corto tiempo la del artículo 2515.”
El efecto especial del inc. final se denomina interversión de la prescripción. En que
no se interrumpe sino que se transforma en una prescripción de largo tiempo.
2518 CC.
III. PRESCRIPCIONES ESPECIALES.

2. PRESCRIPCIONES
DE DOS AÑOS (PRESCRIPCIÓN DE HONORARIOS DE LOS Art. 2524 CC. “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones
PROFESIONALES LIBERALES). especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos
respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se
establezca otra regla.”
Art. 2521 inc. 2º CC. “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados,

x
procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y

x
escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera Son prescripciones de corto tiempo (menos de 5 años).

x
profesión liberal.” No se suspenden, salvo situaciones excepcionales. Ej. Art. 1692 inc. 2º CC.
No se les aplican las reglas especiales de interrupción del Art. 2523 CC.
2 requisitos:
a) Que se trate de profesionales liberales. Casos especiales de acciones especiales de corto tiempo, que se
b) Que correspondan a honorarios profesionales (no si tienen contrato de suspenden.

trabajo).
Se cuenta desde que la obligación de pagar los honorarios se hizo exigible, y si se
trata de servicios prolongados, desde que se terminan de prestar los servicios, a
menos que se hayan fijado fechas para su pago.
3. PRESCRIPCIONES DE UN AÑO.
Art. 2522 CC. “Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos
por el precio de los artículos que despachan al menudeo.
La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o
accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”
“Mercader”: comerciante. “Despachar”: vender. “Al menudeo”: por menor.
El inc. 2º no es taxativo. Lo importante es lo accidental o periódico del servicio.
Las prescripciones de corto tiempo de los artículos 2521 y 2522 no se
suspenden.
Así lo establece el Art. 2523 inc. 1º CC.
x
x
Acción rescisoria.
Acción de reforma de testamento.
CLÁUSULAS MODIFICATORIAS DE LOS PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN
_________________________________________________
La ley es la que fija el plazo para prescribir. La pregunta es si las partes pueden
modificarlos.
1. Las partes no pueden ampliar los plazos, porque es contrario al orden público
(interés social en la estabilización de las relaciones jurídicas), pero sí acortarlos. Así
se contempla expresamente en el pacto comisorio y el pacto de retroventa.
2. Este último argumento es débil, porque el CC permite ampliar o restringir los
plazos en un caso: el de la acción redhibitoria.
Los plazos de prescripción son un equilibrio entre dos intereses de orden público:
- Incertidumbre sobre el ejercicio de los derechos
- No coartar ese ejercicio más de lo razonable. Todo acortamiento o
prolongación afecta este equilibrio.
La tendencia de la legislación comparada es no permitir las cláusulas modificatorias
de los plazos.

154 155
 CAPÍTULO VI. DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS.
PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD
______________________________ I. EXPLICACIÓN DE POR QUÉ SE TRATA ESTA MATERIA AL FINAL.

Semejanza: en ambas se produce la pérdida de un derecho como consecuencia de
la inactividad de su titular durante un determinado plazo.
Diferencia: la caducidad significa que el legislador ha señalado un término final, sin
atender a lo que haga el obligado. La existencia del derecho está limitada desde un
principio a un plazo prescrito de antemano, que es fatal.
1. Necesidad de alegarla:
- La prescripción debe ser alegada;
- la caducidad opera por el solo vencimiento del plazo.
No tiene relación de continuidad con ninguna materia tratada.
II. GENERALIDADES.
El deudor responde de sus obligaciones son todo su patrimonio (salvo bienes
inembargables): derecho de prenda general de los acreedores (Art. 2465 CC).
Esto se complementa con los Arts. 2469 (derecho a que se rematen los bienes del
deudor) y 2468 CC (acción pauliana).
III. CONCEPTO E IMPORTANCIA DE LA PRELACIÓN DE CRÉDITOS.

2. Interrupción y suspensión: Prelación de créditos: conjunto de reglas legales que determinan el orden y forma
- Los plazos de caducidad son fijos e invariables, y no se le aplica la en que deben pagarse los diversos acreedores de un deudor.
interrupción ni la suspensión,
- En la prescripción opera la interrupción y la suspensión. Importancia:
1) Cuando los bienes del deudor no son suficientes para pagar todas sus
3. Extinción del derecho: obligaciones.
- La prescripción no extingue el derecho, sino la acción; 2) Rigen cuando, en una ejecución, dos o más acreedores pretenden ser pagados en
- la caducidad extingue el derecho. forma preferente con los bienes embargados, invocando prenda o hipoteca.

4. Renuncia: IV. CONCURRENCIA DE LOS ACREEDORES.

- La prescripción es renunciable;
- La caducidad no. Cuando los bienes del deudor no son suficientes, en teoría hay 3 formas de pagar:
1. Principio de la prioridad: según fechas.
Caducidad en el Código Civil. 2. Principio de igualdad: pagar a todos en proporción.
3. Dando preferencia a ciertos créditos.
No está especialmente regulada y no está en la enumeración del Art. 1567 CC. Pero
hay casos de acciones que caducan. Ej. Plazos para impugnar la paternidad. V. PRINCIPIO DE LA IGUALDAD Y CAUSAS DE PREFERENCIA.

Es la regla general en el CC. Pero, por excepción, ciertos créditos tienen preferencia.

Causas de preferencia.

Art. 2470 inc. 1º CC. “Las causas de preferencia son solamente el privilegio y la
hipoteca.”

Privilegio: favor concedido por la ley, en atención a la calidad del crédito, que
permite a su titular pagarse antes que los demás acreedores.

No parece justificada la distinción entre privilegio e hipoteca, pues si la razón es que

la hipoteca da un derecho real y el privilegio uno personal, no se justifica que la
prenda constituya un privilegio.

156 157
 VI. FUNDAMENTOS DE LAS PREFERENCIAS. IX. CRÉDITOS.

No hay una razón única, cada caso tiene su explicación. Pueden ser el fomento del PRIMERA CLASE DE CRÉDITOS
crédito, razones de humanidad, razones económicas o razones sociales.
ENUMERACIÓN
VII. CLASIFICACIÓN DE LAS PREFERENCIAS.
Art. 2472 CC. La primera clase de créditos comprende los que nacen de las causas
1. Privilegios e hipoteca. que en seguida se enumeran:

2. Preferencias generales y especiales: 1. Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores;
Generales: afectan a todos los bienes del deudor, de cualquier naturaleza. No se Alcances: acción pauliana (no se incluyen) y acción ejecutiva (preferencia respecto
ejerce sobre determinados bienes. Son los créditos de 1ª y 4ª clase. del crédito mismo).
Especiales: afectan a determinados bienes del deudor. Son los de 2ª y 3ª clase.
2. Las expensas funerales necesarias del deudor difunto; No incluye gastos
3. Clases: funerales de la familia.
1ª clase: créditos privilegiados (Art. 2472 CC).
2ª clase: créditos privilegiados (Art. 2474 CC). 3. Los gastos de enfermedad del deudor. S la enfermedad hubiere durado más de
3ª clase: créditos hipotecarios (Art. 2477 CC). seis meses, fijará el juez, según las circunstancias, la cantidad hasta la cual se
4ª clase: créditos privilegiados (Art. 2481 CC). extienda la preferencia;
5ª clase: créditos valistas, que no tiene preferencia (Art. 2489 CC).
4. Los gastos en que se incurra para poner a disposición de la masa los bienes del
VIII. CARACTERÍSTICAS DE LAS PREFERENCIAS. fallido, los gastos de administración de la quiebra, de realización del activo y los
préstamos contratados por el síndico para los efectos mencionados; Fundamento:
1. Son inherentes a los créditos para cuya seguridad se han establecido y pasan con facilita la labor del síndico.
ellos a las personas que los adquieren por cesión, subrogación u otra forma (Art.
2470 inc. 2º CC). 5. Las remuneraciones de los trabajadores y las asignaciones familiares;
Fundamento: protección del trabajador.
2. Constituyen un beneficio especial para determinados acreedores.
6. Las cotizaciones adeudadas a organismos de Seguridad Social o que se recauden
3. Son excepcionales. La regla general es la igualdad de los acreedores. No hay más por su intermedio, para ser destinadas a ese fin, como asimismo, los créditos del
causales de preferencia que el privilegio y la hipoteca. Son de interpretación estricta fisco en contra de las entidades administradoras de fondos de pensiones por los
y no admiten analogías. aportes que aquél hubiere efectuado de acuerdo con el inciso tercero del artículo 42
del decreto ley Nº 3.500, de 1980;
4. Siempre son legales. Las partes no pueden crear preferencias.
7. Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
5. Son renunciables, pues miran al interés del acreedor y no está prohibida su
durante los últimos tres meses; Facilita al deudor la adquisición de artículos
renuncia.
necesarios para subsistir.
6. Tienen un carácter indivisible: la totalidad y cada una de las partes del(los)
8. Las indemnizaciones legales y convencionales de origen laboral que les
objeto(s) afectado(s) responde a la satisfacción total de la preferencia, y el crédito
correspondan a los trabajadores, que estén devengadas a la fecha en que se hagan
preferente o fracción del mismo se beneficia con la garantía.
valer y hasta un límite de tres ingresos mínimos mensuales por cada año de servicio
Ámbito de la preferencia. y fracción superior a seis meses por cada trabajador con un límite de diez años. Por
el exceso, si lo hubiere, se considerarán valistas;
Ampara no sólo el capital, sino también los respectivos intereses (Art. 2491 CC).
9. Los créditos del fisco por los impuestos de retención y de recargo. Son aquellos
en que el sujeto pasivo no soporta el gravamen en su patrimonio, sino que lo
traslada a un tercero.

158 159
CARACTERÍSTICAS:
1. Son créditos privilegiados (Art. 2471 CC).
2. Afectan a todos los bienes del deudor (privilegio general, Art. 2473 inc. 1º CC).
3. No pasa el privilegio contra terceros poseedores, privilegio personal, Art. 2473
inc. 2º CC).
4. Prefieren en el orden de su numeración (Art. 2473 inc. 1º CC).
5. Se pagan con preferencia a los comprendidos en las otras clases.
Pero los acreedores prendarios e hipotecarios se pagan con preferencia sobre los
bienes dados en prenda o hipoteca, a menos que los demás bienes no alcancen para
cubrir la primera clase (Arts. 2476 y 2477 CC). Este último hecho debe ser probado
por quien invoca el crédito de primera clase. El banco tiene preferencia sobre el
Fisco respecto del producto del bien hipotecado, salvo que se trate de
contribuciones de bienes raíces.
6. Caso del deudor declarado en quiebra: Aplicación de arts. 147 y ss LQ.
7. Ciertas leyes especiales han creado “superpreferencias”: créditos que deben ser
pagados antes que cualquier otra obligación del deudor. Pero la Ley 19.250 agregó
al Art. 148 LQ un inciso final, que establece que los créditos de la primera clase
prefieren a todo otro crédito privilegiado establecido por leyes especiales.
SEGUNDA CLASE DE CRÉDITOS
ENUMERACIÓN
Art. 2474 CC. A la segunda clase de créditos pertenecen los de las personas que en
seguida se enumeran:
1. El posadero sobre los efectos del deudor (presunción) introducidos por éste en la
posada, mientras permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por
alojamiento, expensas y daños.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados
(presunción), que tenga en su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta
concurrencia de lo que se deba por acarreo, expensas y daños, con tal que dichos
efectos sean de la propiedad del deudor. Se presume que son de la propiedad del
deudor los efectos introducidos por él en la posada, o acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda: La prenda da al acreedor prendario es un
derecho real que le permite perseguir la cosa pignorada en poder de quién se
encuentre, para pagarse preferentemente con su producto.
160
x Debe agregarse otros créditos que gozan de esta preferencia en virtud de leyes
especiales. Ej. Derecho legal de retención sobre bienes muebles declarado
judicialmente (Art. 546 CPC).
CARACTERÍSTICAS
1. Son privilegios especiales: afectan a bienes determinados, y si el acreedor no se
alcanza a pagar con ellos, es valista en el exceso.
2. Se pagan con preferencia a los demás créditos, salvo respecto de los de primera
clase.
Nueva realidad creada con las prendas especiales sin desplazamiento.
Abre la posibilidad de dar una misma cosa en prenda a varios acreedores.
1. Prenda industrial: los acreedores prefieren por el orden de sus inscripciones. Si la
especie dada en prenda está en un predio arrendado, prefiere el acreedor prendario
al arrendador (que tiene derecho de retención), salvo que el arrendamiento conste
por escritura pública al momento de constituir la prenda.
2. Prenda agraria: la ley no lo resuelve, pero como se requiere consentimiento del
primer acreedor para constituir otra, se concluye que concurren a prorrata. Otros
estiman que prefieren en el orden de sus inscripciones. El acreedor prendario
prefiere al arrendador.
3. Prenda sin desplazamiento: el deudor no puede gravar ni enajenar lo dado en
prenda sin consentimiento del acreedor. Si el acreedor consiente, concurren a
prorrata.
TERCERA CLASE DE CRÉDITOS
ENUMERACIÓN
x
x
Créditos Hipotecarios (Art. 2477 CC)
Inmuebles respecto de los cuales se ha declarado judicialmente el derecho
x
legal de retención, siempre que el decreto esté inscrito;
Crédito del aviador en el contrato de avío minero.
CARACTERÍSTICAS
1. Constituyen créditos preferentes, pero no privilegiados.
2. Otorgan una preferencia especial, que sólo puede hacerse valer sobre la finca
hipotecada. Si ésta no alcanza para la totalidad del crédito, el exceso es valista.
3. Los créditos hipotecarios se pagan con el producto de la finca hipotecada con
preferencia a todos los demás créditos del deudor. Pero si hay acreedores de
161
primera clase y los demás bienes del deudor no son suficientes para cubrir sus
créditos, el déficit se hace efectivo en las fincas hipotecadas.
4. Los créditos hipotecarios prefieren en el orden de sus fechas de inscripción.
5. A cada finca gravada puede abrirse, a petición de los acreedores, un concurso
particular para que se les pague inmediatamente con ella, sin necesidad de esperar
las resultas del concurso general (afianzando el pago de los créditos de primera
clase).
CÓMO SE ALEGA LA PREFERENCIA HIPOTECARIA.
1. Tercería de prelación en un juicio ejecutivo iniciado por un tercero que embargue
el bien hipotecado
2. Tercería de prelación en un juicio ejecutivo iniciado por otro acreedor hipotecario
de grado posterior,
3. En concurso particular de acreedores hipotecarios,
4. si el deudor está en quiebra, los acreedores deben verificar sus créditos en la
quiebra.
BIENES SOBRE LOS CUALES RECAE LA PREFERENCIA HIPOTECARIA.
Por ser una preferencia especial, se hace efectiva sobre el precio que resulte de la
subasta de la finca. Incluye:
- Inmuebles por destinación o adherencia,
- Frutos,
- Aumentos y mejoras de la cosa hipotecada.
Por comprender bienes que por naturaleza son muebles, puede generarse conflicto
si sobre ellos se constituyó prenda sin desplazamiento:
- En la prenda agraria, prefiere el acreedor prendario.
- En la industrial, la ley no resuelve, y se plantean diversas soluciones.
CUARTA CLASE DE CRÉDITOS
ENUMERACIÓN
Art. 2481 CC. La cuarta clase de créditos comprende:
1. Los del Fisco contra los recaudadores y administradores de bienes fiscales;
Causa: recaudación.
2. Los de los establecimientos nacionales de caridad o de educación, y los de las
municipalidades, iglesias y comunidades religiosas, contra los recaudadores y
administradores de sus fondos; (Personas jurídicas de derecho pública distintas del
fisco).
162
3. Los de las mujeres casadas (herederos o cesionarios), por los bienes de su
propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que
tuvieren los cónyuges por gananciales; (a la disolución de SC o RPG).
Bienes que comprende: se discute si sólo los bienes con cargo a recompensa o si
también los bienes propios.
La mujer: debe alegar el privilegio y probar la existencia de bienes del marido.
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos.
El hijo debe alegar el privilegio y probar cuáles son los bienes que han sido
administrados.
5. Los de las personas que están bajo tutela o curaduría contra sus respectivos
tutores o curadores;
Objeto: defender al pupilo de una administración fraudulenta de su guardador.
También debe alegarse y probarse. No procede respecto de curadurías de bienes.
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o
curadora, en el caso del artículo 511 (tácitamente derogado).
7. Privilegio por expensas comunes de una unidad que forme parte de un
condominio. Es un crédito de cuarta clase que prefiere a todos los demás de su
misma clase (no por la fecha de su causa), y sólo se hace efectivo sobre la unidad
del propietario moroso.
CARACTERÍSTICAS
1. Constituyen un privilegio de carácter general.
2. Prefieren entre sí según las fechas de sus respectivas causas.
3. No dan derecho de persecución contra terceros.
4. Sólo se hacen efectivos después de cubiertos los créditos de las tres primeras
clases.
5. En general, están destinados a proteger a una persona cuyos bienes son
administrados por otra.
DISTINCIÓN ENTRE LOS DIFERENTES CRÉDITOS DE CUARTA CLASE.
1. Los de ciertas personas en contra de quienes administran sus bienes (N° 1, 2 y
3).
2. Los de los incapaces en contra de sus representantes legales (N° 4 y 5).
QUINTA CLASE DE CRÉDITOS
ENUMERACIÓN
Art. 2489 CC. La quinta y última clase comprende los créditos que no gozan de
preferencia.
163
CARACTERÍSTICAS

Los créditos de la quinta clase se cubrirán a prorrata sobre el sobrante de la masa

concursada, sin consideración a su fecha.

CONTRATOS PARTE GENERAL

Apunte realizado en base al texto Los Contratos, Parte General del

164 profesor Jorge López Santa María, más textos complementarios.
 LOS CONTRATOS. PARTE GENERAL
Jorge López Santa María Elementos de los contratos:
_______________________________________________________ 1) Requisitos comunes a todos los contratos: requisitos del acto jurídico (Art.
1445 CC).
2) Requisitos propios de cada contrato: elementos esenciales, de la naturaleza
PRIMERA PARTE: NOCIÓN DEL CONTRATO o accidentales.

CAPÍTULO PRIMERO. EL CONCEPTO TRADICIONAL DEL CONTRATO. 4. FUNCIONES ECONÓMICA Y SOCIAL DE LOS CONTRATOS.

1. GENERALIDADES. Función económica: es el principal vehículo de las relaciones económicas. La

Contrato: acto jurídico bilateral que crea obligaciones.
Rol de la autonomía privada: La voluntad de las partes es fuente y medida de
las obligaciones contractuales. La intención domina el nacimiento del contrato
y sus efectos.
La formación del contrato está dominada por dos subprincipios de la autonomía
de la voluntad:
- Consensualismo
- Libertad contractual
En cuanto relación jurídica ya creada, imperan las ideas fundamentales de:
- Fuerza obligatoria del contrato
- Efecto relativo de los contratos
En la interpretación, debe buscarse la intención de las partes.
2. EL CONCEPTO DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL.
Art. 1438 CC. “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra
a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.”
Críticas:
1) Identifica los términos contrato y convención, en circunstancias que la
convención es el género y el contrato, la especie.
2) El objeto del contrato son las obligaciones que crea; el objeto de las
obligaciones es la prestación: una cosa que se trata de dar, hacer o no hacer.
La definición se salta una etapa, pues alude a la prestación como objeto del
contrato.
circulación de la riqueza y el intercambio de bienes y servicios se realizan
primordialmente a través del contrato.
Función social: no sólo sirve para la satisfacción de necesidades individuales,
sino que es además medio de cooperación o colaboración entre los hombres.
Se relaciona con el principio de la buena fe.
5. SUBFUNCIONES DE LOS CONTRATOS.
1) Cambio: circulación de los bienes, mediante contratos traslaticios de
dominio. Para el perfeccionamiento de esta función es menester la tradición.
2) Crédito: generalmente onerosa, a través de contratos de mutuo, y en
general, contratos bancarios; excepcionalmente gratuita, como en el
comodato.
3) Garantía: contratos accesorios. Ej. Prenda, hipoteca y fianza.
4) Custodia: contratos destinados a la guarda y conservación de bienes ajenos.
Ej. Depósito.
5) Laboral: contrato de trabajo, arrendamiento de servicios y mandato.
6) Previsión: contratos destinados a precaver riesgos. Ej. Seguro.
7) Recreación: Ej. contrato de transporte con fines turísticos, hotelería, juego,
etc.

3. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS. 8) Cooperación: esencial en los actos intuito personae.

Art. 1444 CC. “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son
de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas
cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son
de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle,
sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni
esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas
especiales.”

1 2
 SEGUNDA PARTE: CLASIFICACIÓN Y CATEGORÍAS CONTRACTUALES
CAPÍTULO PRIMERO. CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS
FORMULADAS POR EL CÓDIGO CIVIL CHILENO.
1. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES (Criterio
jurídico).
Art. 1439 CC. “El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente.”
No hay que confundirla con la clasificación de los actos jurídicos en unilaterales
y bilaterales. Todo contrato es un acto jurídico bilateral.
1. Contrato unilateral: una sola de las partes resulta obligada, la que asume
el rol de deudora, y la otra, de acreedora.
2. Contrato bilateral o sinalagmático: ambas partes resultan obligadas;
cada parte es deudora y acreedora de la otra.
Importancia de la clasificación:
En los contratos bilaterales existe una interdependencia de las obligaciones:
los sucesos que afectan a la obligación de una parte repercuten sobre lo que
ocurre con la obligación de la contraparte.
El principal fundamento de los efectos propios de los contratos sinalagmáticos
se encuentra en la idea de causa final: la causa es el fin perseguido por las
partes, y no un motivo psicológico individual, sino que es siempre el mismo en
los contratos de una determinada categoría. En los contratos bilaterales, el
contratante se obliga a fin de obtener la prestación que en cambio le hay sido
prometida. Si por algún motivo no es posible la ejecución de esta prestación,
su obligación deja de tener causa.
1) Resolución por incumplimiento de las obligaciones
contrato (Art. 1489 CC).
Si uno de los contratantes voluntariamente se ha abstenido de ejecutar
las prestaciones a que se encuentra obligado, si estuviera en mora, el
otro puede demandar el cumplimiento forzado de lo que se le adeuda o,
si lo prefiere, puede optar por desligarse del contrato, solicitando la
resolución judicial.
La resolución por inejecución se encuentra esencialmente relacionada
con la condición resolutoria, en particular con la condición resolutoria
tácita (Art. 1489 CC).
3 4
La resolución basada en el Art. 1489 CC es la que interesa como efecto
particular de los contratos bilaterales.
Es una resolución judicial, que supone un proceso declarativo. No opera
de pleno derecho. Es un beneficio que la ley otorga al acreedor cuyo
crédito no ha sido satisfecho.
técnico
Requisitos para que proceda la resolución por inejecución.
1) Debe haber incumplimiento del contrato. Basta que sea parcial.
2) El incumplimiento del deudor debe ser imputable a su culpa o dolo.
3) El actor debe haber cumplido sus obligaciones o estar llano a cumplir.
4) Se requiere, además, sentencia judicial.
Para parte de la doctrina, la resolución no es sólo facultativa para el
acreedor demandante, sino también para el deudor demandado, que
podría enervar la acción cumpliendo.
Efectos de la resolución por inejecución.
- Desaparece retroactivamente el contrato, conforme a las reglas de
la resolución (Art. 1487 y siguientes).
- Si una parte ya había pagado, procede la devolución.
- Si se trata de un contrato de tracto sucesivo, la terminación opera
sólo para el futuro.
- Además de la resolución, el demandante puede solicitar
indemnización de perjuicios.
- La resolución sólo da acción contra terceros poseedores de mala
fe (Arts. 1490 y 1491 CC).
2) Excepción de contrato no cumplido (Art. 1552 CC) 1.
Mediante esta excepción, el deudor demandado se niega, en el proceso
judicial respectivo, a cumplir su obligación mientras la otra parte no
cumpla o no se allane a cumplir lo que le corresponde: La mora purga la
del mora.
En Chile, se basa en el Art. 1552 CC.
Art. 1552 CC. “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”
Por regla general la excepción de incumplimiento contractual no
pretende el término del contrato, sino impulsar al otro contratante a la
1
Pizarro Wilson, Carlos, La excepción por incumplimiento contractual en el derecho civil
chileno.
ejecución de su obligación, lo cual tendrá como resultado justificar el
cumplimiento íntegro de las obligaciones contractuales. No obstante,
también es posible que la abstención en el cumplimiento genere de facto
el término del contrato ante la desidia del otro contratante. En este caso
opera una resciliación tácita por la aquiescencia de ambas partes.
Es posible que el asunto no se limite al ámbito extrajudicial y que una de
las partes proceda a requerir la intervención de los tribunales de justicia.
En este caso corresponderá al juez calificar el fundamento de la
excepción de incumplimiento pudiendo acogerla desestimando el
cumplimiento forzado o, en caso de haberse demandado la resolución,
pudiendo negar la indemnización de los perjuicios reclamados.
Puede observarse, entonces, que la excepción de incumplimiento
contractual interviene en diversas fases del íter contractual. Su función
varía según la época y la forma en que se haga valer y, además, la
calificación de sus condiciones y efectos sólo tendrá lugar en la hipótesis
en que interviene un tribunal judicial o arbitral.
Las funciones de la excepción por incumplimiento contractual:
Las funciones que puede asignarse a la excepción por incumplimiento
contractual no son uniformes, debiendo distinguirse según la
x La excepción por incumplimiento contractual puede significar un
oportunidad en que se haga valer. Entre ellas podemos señalar:
impulso a la ejecución de las obligaciones contractuales.
x
La excepción por incumplimiento contractual opera en un ámbito
considerable como una forma de justicia privada ajena a la
intervención de los tribunales de justicia. En efecto, la excepción
puede constituir un medio anticipado de término del contrato.
Frente a la exigencia a ejecutar sus obligaciones el contratante
requerido puede señalar como fundamento para su abstención el
incumplimiento de la parte requirente.
x
Las relaciones entre la excepción de incumplimiento contractual y
la resolución son más complejas. Dos situaciones específicas
merecen un análisis. De una parte aquella en que el demandante
de resolución es el único que ha incumplido el contrato y, la otra,
cuando se verifica un incumplimiento recíproco de las
obligaciones.
Los tribunales tienden a exigir para el ejercicio de la acción
resolutoria que el acreedor demandante sea diligente, habiendo
cumplido con su obligación o estando llano a cumplirla.
Resulta bastante discutido cuando son ambas partes las que no
han dado cumplimiento a sus obligaciones ya que el Art. 1489 CC
contempla sólo la situación en que una de las partes incumple su
obligación reconociendo al acreedor diligente la opción para
5 6
ejercer resolución o cumplimiento forzado del contrato, el
precepto en cuestión no alude a la situación en que ambas partes
hayan incumplido sus obligaciones recíprocas. De manera tal que
el artículo 1489 CC no entrega solución a la posibilidad de resolver
el contrato en caso de incumplimiento recíproco de las
obligaciones contractuales. Para la Corte Suprema, según criterios
de justicia y equidad, a pesar del incumplimiento recíproco, no
existe óbice para decretar la resolución del contrato pero también
podemos encontrar fallos en el sentido inverso, señalando que no
procede la resolución por faltar un requisito para entablar la
acción resolutoria.
x
Por último, según la jurisprudencia nacional, la excepción puede
situarse como un obstáculo a la indemnización de perjuicios
contractuales.
Requisitos para que se acoja la excepción de contrato no cumplido:
1) Que se trate de un contrato bilateral.
2) La parte demandante no debe haber cumplido la prestación que le
corresponde ni allanarse a cumplirla.
3) Que la obligación del demandante, que se afirma incumplida, sea
actualmente exigible.
La CS ha sostenido que el Art. 1552 CC sólo se refiere a las obligaciones
propias de la esencia y de la naturaleza del contrato, no las accidentales.
Esto puede relacionarse con la buena fe y el incumplimiento de poca
monta.
Efectos de la excepción de contrato no cumplido.
El efecto principal asociado a la excepción por incumplimiento
contractual es la suspensión de la ejecución de las obligaciones. El
deudor requerido para el cumplimiento de sus obligaciones se abstiene
alegando el incumplimiento del demandante. Este efecto suspensivo es
la primera manifestación extrajudicial de la excepción por cuenta y
riesgo del deudor requerido. Este efecto de carácter temporal queda
supeditado a la ejecución de las obligaciones de la contraparte. Pero, la
actitud del acreedor requirente definirá en gran parte la suerte de las
consecuencias de la excepción, pudiendo consolidarse el efecto
suspensivo o a través de la intervención judicial determinar la extinción
definitiva del contrato o su ejecución forzada.
3) Teoría de los riesgos (Arts. 1550 y 1820 CC).
Planteamiento de problema de los riesgos en materia contractual.
La pérdida fortuita de una cosa que es objeto de obligación, sólo podría
ser para su dueño.
La teoría de los riesgos dice relación con los contratos en curso, más
concretamente, los riesgos que hacen imposible el cumplimiento de una
de las prestaciones emanadas de un contrato bilateral por una
imposibilidad no imputable al deudor.
Al extinguirse la obligación de un contratante por imposibilidad de
ejecución, ¿se extingue también la obligación correlativa del otro?
- Si la respuesta es afirmativa, el riesgo es del deudor;
- Si es negativa, el riesgo es del acreedor.
Condiciones para que se presente la teoría de los riesgos.
1) Que exista un contrato bilateral en curso, cuyo cumplimiento esté
pendiente, al menos en parte.
2) Que se extinga la obligación de uno de los contratantes por
imposibilidad de ejecución, o sea, a consecuencia de un caso fortuito o
fuerza mayor.
Teoría de los riegos en caso de extinción de una obligación de dar.
Lo más equitativo y técnicamente correcto es admitir, cuando se
extingue la obligación de una de las partes por imposibilidad de
ejecución, que deba también extinguirse la obligación correlativa: el
riesgo sería del deudor.
Sin embargo, esta no es la solución del CC:
Art. 1550 CC. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa,
hasta su entrega.”
Esto se confirma con la regla del Art. 1820 CC: el riesgo es para el
comprador.
Excepciones al Art. 1550 CC:
1) Deudor que se encuentra en mora de efectuar la entrega.
2) Deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos
o más personas por obligaciones distintas.
3) Deudor que ha tomado sobre sí la responsabilidad del caso
fortuito por un pacto expreso.
7 8
4) Riesgo de pérdida de la cosa debida bajo condición (Art. 1486
inc. 1º CC).
5) Obligaciones de género (teoría de los riesgos no opera en
obligaciones de género ilimitado).
6) Destrucción de la cosa arrendada pone fin al arrendamiento
(Art. 1950 N° 1 CC).
En derecho comparado, la solución moderna es la inversa que la chilena:
los riesgos son para el deudor.
Teoría de los riesgos en caso de extinción de una obligación de hacer o
no hacer.
El Art. 1550 CC no soluciona el problema que plantea la imposibilidad de
ejecución de una obligación de hacer o de no hacer, con el destino de la
obligación correlativa. La doctrina establece dos posibilidades:
a) Aplican por analogía los Art. 1550 y 1820 CC, determinando que
también el riesgo es para el acreedor.
b) A falta de disposición expresa debería optarse por establecer que el
riesgo es del deudor. Los fundamentos de los efectos particulares de los
contratos bilaterales permitirían postular que hoy en Chile, el riesgo lo
soportaría el deudor. Sirven de argumento: la interdependencia de las
obligaciones, la doctrina de la causa y la equidad o buena fe.
4) Teoría de la imprevisión. Revisión y resolución por excesiva
onerosidad sobrevenida.
Es la doctrina jurídica que sostiene que el juez puede intervenir en la
ejecución de la obligación con el objeto de atenuar sus efectos, cuando,
a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al
momento de contratar, ajenos a su voluntad, la ejecución de la
obligación se hace más difícil o más onerosa.
Continuaremos el análisis de esta doctrina cuando estudiemos el
principio de fuerza obligatoria de los contratos.
5) Cesión del contrato 2.
Denomina la doctrina “cesión de contrato” a la figura por la cual uno de
los contratantes conviene en que un tercero ocupe su posición jurídica
en el contrato. Son el conjunto de derechos, obligaciones, potestades y
2
CHAMORRO KEIM, Consuelo; Fragmentos de memoria de prueba para optar al grado
de Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de
Chile, Diciembre 2006.
 expectativas las que van involucradas en la cesión de contrato, todas las
que se transfieren al “cesionario” que se subroga en el contrato del
cedente.
La cesión de contrato es el paso siguiente necesario después de la
aceptación de la asunción de deudas, y mira como ésta a la fluidez y
circulación de las relaciones contractuales.
Como dice Manuel García-Amigo 3 “la cesión de contratos es un negocio
jurídico concluido entre las partes contratantes y un tercero, cuya
finalidad es sustituir a una de ellas por dicho tercero en la titularidad de
la relación contractual, la cual permanece idéntica en su dimensión
objetiva”.
La cesión de contrato es un contrato en sí mismo, cuyo objeto es la
transferencia de la posición jurídica del contratante cedente, que deberá,
para su plena eficacia, contar siempre con la voluntad del contratante
que permanece en el contrato, a menos que la ley imponga la cesión.
La cesión de contrato presupone un lapso temporal entre el momento de
la perfección del contrato original y el de su consumación: lapso durante
el cual una de las partes del contrato puede convenir con un tercero que
pase a ser éste el titular de los créditos y de las deudas que configuran
la relación contractual previamente establecida.
Siendo la cesión de contrato un contrato entre cedente y cesionario,
rigen para él los mismos principios y reglas propias que para los
contratos y en especial, lo relativo a la autonomía privada. Dentro de los
limites que sean de aplicación, y hasta el máximo de eficacia que puede
producir el contrato entre cedente y cesionario, estos pueden regular
ésta según sus intereses y según la naturaleza y las circunstancia del
negocio cedido. El papel de la autonomía privada, aplicada al contrato de
cesión de contrato, explica y obliga a admitir la variedad de
manifestaciones del fenómeno, tanto en relación al propio mecanismo de
la cesión como acto y efecto, como en relación al resultado más o menos
perfecto de modificación subjetiva del contrato cedido que puede
desencadenar el negocio de cesión.
Según lo explicado, un sector de la doctrina ha sostenido que la
naturaleza jurídica de la cesión de contrato es la conjunción de una
cesión de derechos más una cesión de deuda.
Para otra parte de la doctrina, la cesión de contratos es un caso de
subrogación convencional, en virtud de la cual un nuevo contratante
pasa a ocupar el lugar del contratante subrogado, de forma única, en
3
GARCÍA-AMIGO, Manuel. op. cit., p.80.
9 10
donde este tercero se hace titular de la relación contractual cedida en
forma completa.
En el Derecho Privado Patrimonial chileno no hay ninguna disposición
que prohíba la cesión del contrato en términos generales. Sin embargo,
es posible encontrar diversos casos específicos frente a la figura de la
cesión de contrato:
- Casos en que la ley ordena la cesión de contrato: sucesión por causa
de muerte, contrato de arrendamiento (artículo 1962 del Código Civil),
contrato de seguro (artículo 530 del Código de Comercio),
- Casos en que no resulta posible la cesión de contrato sea por la
esencia misma, como lo son los contratos intuito personae o cuando se
trata de contratos unilaterales o por disposición de la ley, como sucede
en el contrato de mandato artículo 2135.
- Casos en que la ley autoriza la cesión de contrato: contrato de
arrendamiento (artículo 1946 del Código Civil, 7 y 15 del D.L. 993);
contrato de sociedad (artículo 2088 del Código Civil); contrato de seguro
(artículo 27 D.F.L. 251 de 1931 y artículo 1246 del Código de Comercio),
contrato de transporte (artículo 176 del Código de Comercio), algunos
contratos administrativos (reglamento para contrato de obras públicas,
reglamento para contratos de ejecución de obras de edificación y
urbanización para servicios e instituciones de la vivienda).
La doctrina distingue, además:
CONTRATO PROPIAMENTE BILATERAL O SINALAGMÁTICO PERFECTO:
Todas las obligaciones surgen en el mismo instante, que es el del
perfeccionamiento del contrato por la formación del consentimiento. Dichas
obligaciones son interdependientes.
La interdependencia de las obligaciones no se agota en la génesis del contrato,
sino que opera durante la fase de cumplimiento.
CONTRATO SINALAGMÁTICOS IMPERFECTO:
Son aquellos que nacen como contratos unilaterales, pero a propósito de los
cuales ulteriormente emerge obligación para la parte que originalmente estaba
dispensada. Ej. Depósito y comodato.
La terminología “sinalagmático o bilateral imperfecto” da la idea de que
estamos frente a un contrato bilateral, lo que es inexacto. Es en el momento
de su nacimiento o formación cuando un contrato pasa a revestir el carácter de
unilateral o bilateral.
El contrato unilateral no pierde tal calificativo por quedar después obligada la
parte que no lo estaba. Esa obligación deriva de la ley, no del contrato.
Al contrato sinalagmático imperfecto no se le aplican, en principio, los efectos
particulares de los contratos bilaterales.
Se ha pretendido que sí sería aplicable la excepción de contrato no cumplido,
pero no es convincente si se tiene en cuenta que para garantizar el
cumplimiento de las nuevas obligaciones, el acreedor tiene el derecho legal de
retención.
Sí sería factible aplicar la teoría de los riesgos o la cesión del contrato.
CONTRATOS PLURILATERALES O ASOCIATIVOS.
Son aquellos que provienen de la manifestación de voluntad de dos o más
partes, todas las cuales resultan obligadas en vistas de un objetivo común.
La multiplicidad subjetiva, es respecto al contrato de que se trate, un elemento
accidental, ya que el contrato se concibe sin problemas, vinculando
exclusivamente a dos partes, como contrato bilateral. Ej. Sociedad. El contrato
plurilateral sería una especie de contrato bilateral.
Diferencias doctrinarias entre contratos bilaterales y plurilaterales:
1) Derechos y obligaciones: En los bilaterales, surgen obligaciones
correlativas; en los plurilaterales, cada parte adquiere derechos y
obligaciones respecto a todos los demás.
2) Vicios del consentimiento: En los bilaterales, los vicios del
consentimiento acarrean la nulidad; en los plurilaterales, el vicio en uno
de los contratantes se traduce en la ineficacia de su concurso al
contrato, que es válido para las otras partes.
3) Ingreso de nuevas partes: Los bilaterales están limitados a las partes
originarias; los plurilaterales admiten el ingreso de nuevas partes o el
retiro de las iniciales.
4) Extinción inmediata del contrato/situación jurídica estable: Los
bilaterales pueden extinguirse tan pronto como nacen, por el
cumplimiento de las prestaciones, o ser de ejecución diferida; los
plurilaterales generan una situación económica y jurídica estable,
destinada a perdurar por mucho tiempo.
Para Messineo, esta figura no es un contrato, sino un acto colectivo.
2. CONTRATOS GRATUITOS Y ONEROSOS. (Criterio económico)
Art. 1440 CC. “El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.”
Lo general es que los unilaterales sean gratuitos, y los bilaterales, onerosos.
Pero no es la regla absoluta.
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Contratos unilaterales onerosos:
- En el mutuo: Cuando se refiere a dinero, el mutuario debe devolver la
suma recibida (el capital), más los intereses devengados (Ley N° 18.010
sobre operaciones de crédito de dinero: la gratuidad no se presume en
estas operaciones. A falta de estipulación, el mutuario debe pagar los
intereses). El contrato entonces es provechoso para ambas partes, pero
sigue siendo unilateral, pues el único que resulta obligado es el
mutuario, a pagar las sumas adeudadas. En cambio, si se estipula que la
suma prestada no devengará intereses de ninguna clase, el contrato
será unilateral y gratuito, pues no le reportará beneficio alguno al
mutuante.
- En el depósito, cuando el depositario está facultado para usar la cosa en
su provecho (Arts. 2220 y 2222 número 2 CC).
- En el comodato en pro de ambas partes (Art. 2179 CC): por ejemplo, el
perro de caza que se presta con la obligación de amaestrarlo; o la
parcela que se presta gratuitamente, obligándose el comodatario a
efectuar innovaciones que incorporen nuevas tecnologías en el manejo
de los frutales.
- En las cauciones constituidas por terceros, ajenos a la obligación
principal que se garantiza, en virtud de una remuneración o prestación
en general realizada o prometida por el deudor principal. En tal
hipótesis, el contrato de hipoteca, prenda, fianza, etc., tendrá carácter
oneroso, pues tiene por objeto la utilidad del acreedor y del garante
(López Santa María). Sin embargo, algunos autores estiman que en el
caso anterior, el contrato es unilateral pero gratuito, pues para que
fuere oneroso, las partes contratantes deben gravarse recíprocamente, y
en los casos citados, es un tercero, ajeno el contrato, quien se grava a
favor de una de las partes contratantes (Somarriva).
Contratos bilaterales gratuitos:
- Mandato no remunerado: Si bien el mandato es por naturaleza
remunerado, en la práctica muchas veces tiene carácter gratuito,
especialmente considerando que se trata de un contrato de confianza.
Cuando no se remunera al mandatario, el contrato es gratuito y
exclusivamente en beneficio del mandante. Sin embargo, el contrato es
bilateral, ya que siempre impone al mandatario la obligación de hacerse
cargo de los negocios cuya gestión le encomienda el mandante y a éste
la obligación de proporcionar al mandatario lo necesario para ejecutar el
encargo.
- Donación con cargas: La donación irrevocable o entre vivos, en la que se
impone al donatario una carga o modo en beneficio de un tercero, es un
contrato bilateral, pues genera obligaciones para el donante y para el
12
 donatario, y al mismo tiempo gratuito, ya que no origina utilidad
económica al donante sino que exclusivamente al donatario y al tercero
beneficiado con el modo
Importancia de la clasificación:
1)De qué culpa responde el deudor.
En el silencio de las partes y de la ley, el deudor responde según la regla
del Art. 1547 CC:
- Onerosos: Culpa leve.
- Gratuitos: Culpa levísima si sólo él reporta utilidad, o de culpa
grave si el provecho es de la contraparte.
2)Presencia de una obligación de garantía.
La obligación de garantía es característica de los onerosos, imponiendo
la necesidad de sanear la evicción. Es cosa de la naturaleza de los
onerosos en derecho comparado; en Chile, sólo respecto de algunos.
3)Celebración en consideración a las personas intervinientes.
- Lo contratos gratuitos normalmente se celebran en consideración
a las personas intervinientes; son intuito personae.
- Sólo excepcionalmente los onerosos son intuito personae.
4)Deberes de reconocimiento en quienes reciben los beneficios.
Los gratuitos imponen deberes de reconocimiento a quienes reciben los
beneficios. En el derecho chileno, esto se aprecia en alguna medida, por
ejemplo, en las donaciones entre vivos, que son revocables por
ingratitud del donatario; y el donante tiene beneficio de competencia.
5)Presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana.
Los presupuestos de admisibilidad de la acción pauliana son en los
contratos:
- Gratuitos: menos estrictos, basta la mala fe del deudor.
- Onerosos: se requiere mala fe del deudor y del tercero.
6)Adquirente respeto al arrendamiento.
- El adquirente a título gratuito de una cosa arrendada debe
respetar el arrendamiento;
- El adquirente a título oneroso sólo debe respetarlo si se celebró
por escritura pública.
13
7)Pago de lo no debido (reivindicación contra un tercero).
En el pago de lo no debido de una especie, si la cosa pasa a un tercero,
el que pagó indebidamente puede reivindicarla si el tercero adquirió la
posesión en virtud de un título gratuito; no puede, si fue a título
oneroso.
8)Donaciones.
El legislador ha establecido diversas restricciones tratándose de ciertos
contratos gratuitos: así, exige la ley insinuación para donar, esto es,
autorización judicial para donar (artículo 1401 CC); respecto también a
las donaciones hechas a legitimarios o a terceros, podrán resultar
inoponibles a los legitimarios, conforme al sistema de los acervos
imaginarios, que incluyen la acción de inoficiosa donación (artículos
1185 a 1187 CC).
9) Para determinar cuando el acreedor prendario no puede
invocar la prenda tácita (artículo 2401 CC): cuando el deudor vende
la cosa dada en garantía o constituye a título oneroso un derecho para el
goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se
constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligación garantizada
(art. 2404 CC).
3. CONTRATOS ONEROSOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS.
Art. 1441 CC. “El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer
a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o pérdida, se
llama aleatorio.”
Críticas al Art. 1441 CC.
1. Adoptar como criterio la equivalencia de las prestaciones recíprocas es
una base doblemente falsa:
a) Supone que el contrato oneroso es siempre bilateral, en
circunstancias que también puede ser unilateral como ya
vimos.
b) Equivalencia significa igualdad de dos o más cosas, y en el
contrato oneroso las utilidades que recibe cada parte no
son iguales, pues siempre suponen algún grado de
incertidumbre que genera desigualdad. El legislador tolera
esta desigualdad; sólo en ciertos casos reacciona mediante
la institución de la lesión enorme. Nuestro Derecho tolera
tal desigualdad en las utilidades que obtienen las partes, y
sólo excepcionalmente, en ciertos contratos, establece
14
 normas reguladoras, al existir una ruptura violenta del
equilibrio en las prestaciones: lesión enorme, que puede
conducir a la nulidad o a la reducción de la prestación
excesiva o el aumento de la prestación ínfima. En estos
casos, la regla general acerca de la subjetividad en la
equivalencia de las prestaciones se modifica, tornándose
dicha equivalencia objetiva.
2. Sugiere que sólo pueden tener carácter conmutativo los contratos
onerosos que engendran obligaciones de dar o hacer. No hay motivo
para excluir el no hacer.
3. Incurre en una ambigüedad al decir que en el contrato aleatorio, la
equivalencia consiste en una incertidumbre.
Elemento distintivo de los contratos conmutativos y aleatorios.
Lo que fundamentalmente distingue a estos contratos es que:
- En los conmutativos, las partes pueden, durante los tratos preliminares
y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los
resultados económicos del mismo.
- En los aleatorios, ningún cálculo racional es factible respecto a las
consecuencias económicas de la operación.
Contratos aleatorios vs. Contratos condicionales.
No debemos confundir ambas clases de contrato.
En los contratos aleatorios, no queda subordinada a una contingencia la
existencia o inexistencia de las obligaciones, como ocurre en los contratos
condicionales. En los contratos aleatorios, lo que queda sujeto a una
contingencia es el resultado económico del contrato, es decir, la mayor o
menor utilidad que obtendrán las partes. Pero el contrato aleatorio es un
contrato puro y simple.
La condición es un elemento accidental, que las partes voluntariamente
incorporan al acto jurídico. En cambio, la contingencia de ganancia o pérdida,
que también implica proyección hacia el fututo e incertidumbre, es un
elemento de la esencia de los contratos aleatorios, que las partes no pueden
eliminar si acordaron celebrar un contrato de este tipo.
Con todo, hay casos en los que existe gran analogía entre contratos
condicionales y aleatorios, cuando de la contingencia incierta depende ya no la
extensión de lo que a una parte corresponde pagar, sino que si tiene o no que
pagar, es decir, si hay o no prestación. Así ocurre, por ejemplo, en los
contratos de seguro contra determinados siniestros.
15
La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. El Art. 2258 CC
menciona entre los aleatorios:
- el seguro,
- la renta vitalicia,
- el censo vitalicio,
- el juego y la apuesta.
- Respecto del seguro, ha dejado de ser para las aseguradoras un contrato
aleatorio, si se analiza el negocio en su conjunto, debido a los cálculos
actuariales y las estadísticas. Cada contrato de seguro en sí sigue siendo
aleatorio.
Algunos sostienen que los contratos aleatorios serían mal mirados por el
legislador, lo que en realidad sólo resulta cierto respecto del juego y la
apuesta.
Hay contratos que, según las circunstancias, pueden ser conmutativos u
onerosos. Es el caso de la compraventa de cosas que no existen, pero se
espera que existan, cuando las partes expresan que se compró la suerte, o
esto se deduce de las circunstancias de la especie. Si no es así, es conmutativo
y condicional.
Importancia de la clasificación:
Hay dos instituciones jurídicas que sólo se aplican a los contratos
conmutativos:
1) Lesión enorme en algunos contratos conmutativos en que la
ley expresamente lo estipula (Recordar lo visto en acto jurídico).
Recordemos que la regla general es que los contratos no sean
rescindibles por lesión enorme, puesto que la equivalencia es subjetiva,
las prestaciones “se miran” como equivalentes por las partes (aunque en
verdad bien puedan no serlo).
Excepcionalmente, esta equivalencia debe fijarse dentro de ciertos
límites, cuando la ley así lo establece, y la sanción en caso de
contravención será la nulidad relativa o la reducción de la prestación
excesiva o el aumento de la prestación ínfima. Tal acontece en la
compraventa y la permuta de bienes raíces, por ejemplo.
Tratándose de la lesión enorme, la equivalencia deja de ser subjetiva y
se torna objetiva, considerando la grave desproporción de las
prestaciones que las partes miraron como equivalentes.
2) Teoría de la imprevisión (se estudiará en profundidad a propósito
del principio de fuerza obligatoria de los contratos).
16
4. CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.
Art. 1442 CC. “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra
convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.”
Podrían ser también actos jurídicos dependientes los subcontratos, como el
subarrendamiento, la subfianza y el submandato (llamado delegación).
Aludiremos a ellos al tratar de las categorías contractuales.
Importancia de la clasificación: Lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

El contrato accesorio tiene una vida refleja en relación al contrato principal

Contratos principales y accesorios.
(Art. 2516 CC, prescripción de acciones; Art. 2381 Nº 3; y art. 2434).
Son contratos principales, por ejemplo, la promesa, la compraventa, el
Este principio, sin embargo, no es absoluto. En efecto, cabe formular dos
mandato, la transacción, el arrendamiento, la sociedad, el mutuo, el comodato,
x Hay casos en los cuales, no obstante extinguirse el contrato principal,
situaciones particulares:
el depósito, etc.
subsisten contratos accesorios, como ocurre, por ejemplo, en el caso de
Son contratos accesorios, por ejemplo, la hipoteca, la prenda, la fianza, la
la reserva de las cauciones, al operar una novación (artículos 1642 y
anticresis. Se agregan a los anteriores otras figuras que en sí no son contratos,
1643), o en el caso de la “cláusula de garantía general”, a la que
pero que se incorporan en él, como la solidaridad pasiva y la cláusula penal
x Por otra parte, excepcionalmente puede ocurrir que el contrato accesorio
aludimos seguidamente.
(especialmente de un tercero).
En general las cauciones (Art. 46 CC) son contratos accesorios. Estas pueden
influya en el contrato principal:
ser reales o personales.
- Por ejemplo, si la cosa dada en prenda era ajena al constituyente
o si el derecho que sobre ésta tenía se resuelve, el acreedor que
1. Reales: con una cosa determinada se asegura al acreedor que se le
no reciba otra garantía equivalente podrá exigir el cumplimiento
pagará íntegra y oportunamente la obligación principal.
de la obligación (Arts. 2406 en relación con el 2391 CC).
- Si el inmueble hipotecado experimenta deterioros tales que deja
2. Personales: un nuevo sujeto se compromete a cumplir la obligación si
de ser suficiente para la seguridad de la deuda, podrá el acreedor
el deudor principal no lo hace.
hipotecario exigir otra garantía y de no haberla, el pago inmediato
de la deuda, si ella fuere líquida (Art. 2427 CC).
Pese a que las expresiones “garantía” y “caución” suelen utilizarse como
- Podemos notar que en ambos casos, la extinción del contrato
sinónimos, hay entre ellas una relación de género a especie. En efecto, toda
accesorio, repercute en el contrato principal, operando la
caución es una garantía, pero no toda garantía es caución. Por ejemplo: el
caducidad de los plazos convenidos para el cumplimiento de la
derecho legal de retención es una garantía, pero no es caución, pues no se
obligación pactada en este último contrato (artículo 1496 CC)
trata de una obligación “contraída” (Art. 46 CC) para asegurar otra obligación.
No hay de por medio un contrato, sino que es la ley, en este caso, la fuente de
Cláusula de garantía general.
la garantía.
El derecho, por razones prácticas, acepta que lo accesorio tenga nacimiento
Contratos accesorios vs. Actos jurídicos dependientes.
antes que lo principal. Es el caso de la cláusula de garantía general: la fianza y
la hipoteca se pueden celebrar para caucionar obligaciones principales futuras.
No deben confundirse los contratos accesorios con los llamados contratos
dependientes. Estos últimos, si bien requieren para cobrar eficacia la existencia
5. CONTRATOS CONSENSUALES, SOLEMNES Y REALES.
de otro contrato, del que dependen, no están destinados a garantizar el
cumplimiento de este último.
Art. 1443 CC. “El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de
la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
Tal ocurre con las capitulaciones matrimoniales (Art. 1715 CC) Para que sean formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
eficaces, requieren la celebración del contrato de matrimonio, pero celebrado consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento”.
éste, las capitulaciones, que no lo garantizan por cierto, cobran vida propia,
definiendo el régimen patrimonial entre los cónyuges.
La clasificación se relaciona con el momento del nacimiento del contrato. El
consentimiento de las partes es requisito de todo contrato.

17 18
1. Consensuales: contratos para cuya formación basta el consentimiento.
2. Solemnes: el consentimiento debe expresarse cumpliendo con la formalidad
objetiva establecida por la ley en atención a la naturaleza del acto.
3. Reales: el consentimiento debe ir aparejado a la entrega de la cosa.
Crítica al Art. 1443 CC.
Si bien el Art. 1443 CC señala que en los contratos reales es necesaria la
tradición, ello es cierto sólo respecto del mutuo, que es título traslaticio de
dominio, y en el cual se debe restituir otro tanto del mismo género y calidad.
En los demás contratos reales (depósito, comodato, etc.), la entrega se efectúa
en mera tenencia.
La regla general, en nuestra legislación es que los contratos sean
consensuales.
En nuestro CC, el contrato consensual es la regla general, debido al dogma de
la autonomía de la voluntad. Pero el principio del consensualismo no sólo se ve
afectado en los contratos solemnes y reales, sino toda vez que se exige algún
tipo de formalidad (habilitante, de prueba, etc.), lo que ocurre con mucha
frecuencia.
Las formalidades objetivas de los contratos solemnes varían según el contrato
de que se trate:
1) Escritura del acto: ya sea en escritura pública (Ej. Compraventa de bienes
raíces) o privada (Ej. Promesa).
2) Autorización o aprobación judicial (Ej. Insinuación en la donación).
3) Presencia de testigos (Ej. Matrimonio).
4) Subinscripción en el Registro Civil (Ej. Capitulaciones matrimoniales).
La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, según algunos, es una
solemnidad objetiva suplementaria en ciertos casos. Sin embargo, en esos
casos, la inscripción no es requisito de formación de los contratos, sino que
sirve para operar el cumplimiento de ellos, lo que viene a ser la tradición.
Entrega que da origen al contrato real vs. Entrega que integra la fase
de cumplimiento.
No hay que confundir la entrega que da origen al contrato real con la entrega
que integra la fase de cumplimiento de muchos contratos.
En el contrato real, quien entrega la cosa se constituye en acreedor de una
típica obligación restitutoria.
19
CAPÍTULO SEGUNDO. OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS.
1. CONTRATOS NOMINADOS O TÍPICOS Y CONTRATOS INNOMINADOS
O ATÍPICOS.
1. Contratos nominados o típicos: aquellos que han sido expresamente
reglamentados por el legislador en códigos o leyes especiales.
2. Contratos innominados o atípicos: no han sido reglamentados.
En virtud de la autonomía de la voluntad y su derivado, el principio de la
libertad contractual, las partes interesadas pueden celebrar contratos no
regulados por el legislador. Su único límite es el respeto de las exigencias
comunes a todos los actos jurídicos.
La doctrina extranjera clasifica los contratos atípicos en:
1) Atípicos propiamente tales o inéditos: contratos que en nada
corresponden a los regulados por el legislador. Ej. Tiempo compartido,
franchising.
2) Atípicos mixtos o complejos o híbridos: son una combinación de dos o
más contratos reglamentados en la ley. Ej. Hotelería, que es mezcla de
arrendamiento del goce de un recinto, arrendamiento de servicios y
depósito.
El contrato atípico, de acuerdo al Art. 1545 CC, también es una ley para las
partes; tiene plena fuerza obligatoria. El problema está en determinar la
legislación supletoria por la cual se rigen. El criterio ha sido la asimilación del
contrato atípico al contrato o contratos típicos más parecidos. En consecuencia,
las lagunas contractuales en los contratos atípicos se dirimen por analogía.
Sin embargo, la falta de ajuste entre el contrato singular que las partes
celebran y los tipos preestablecidos por la ley puede producirse de muy
diferente manera. Puede suceder que las partes creen un contrato,
ajustándose en principio a los moldes y a la función socioeconómica de un tipo
preestablecido, pero se separe de él en un punto concreto, mediante la adición
de pactos o de cláusulas que no corresponden a dicho tipo. Por ejemplo, se
conviene la cesión temporal de uso de una cosa a cambio de la realización de
un servicio. En estos casos, cabe mantener todavía al contrato dentro de la
tipicidad legislativa (arrendamiento), siempre que la desviación producida no
afecte a la esencia del contrato conforme a su naturaleza (En el ejemplo, no
podría ser comodato, ya que él es esencialmente gratuito).
Existe aún, otra clasificación doctrinaria de los contratos atípicos que distingue
los contratos mixtos, los contratos coligados y los contratos complejos.
20
 Contratos mixtos son aquellos en que dentro de un único contrato
confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. Por
ejemplo, un contrato en que se estipula el cambio de una cosa por otra
con pago de la diferencia de valor en dinero sería un contrato mixto de
permuta y compraventa. (El art. 1794 del C.C. se pone en este caso)
Contratos coligados son aquellos en que las partes yuxtaponen varios
contratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la
unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen. Por ejemplo, se
concierta un arrendamiento y se estipula una opción de compra en favor
del arrendatario - leasing)
Contratos complejos son aquellos en que las prestaciones de cada una
de las partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos,
aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual
preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el
negocio.
Importancia de la clasificación:
La importancia de esta clasificación radica en las cláusulas de la naturaleza, en
la aplicación o no a los contratos innominados de la legislación supletoria a la
voluntad de las partes.
En la disciplina de este tipo de contratos debe atenderse, ante todo, a las
reglas contractuales establecidas por las partes, siempre que sean lícitas y
admisibles. Además, están sometidos a la disciplina normativa general. Pueden
plantearse, no obstante, problemas de interpretación o de puntualización de
algunas lagunas del negocio.
La doctrina, para resolver el problema de la disciplina normativa del contrato
atípico ha formulado dos tesis.
x
Una, la teoría de la absorción, según la cual debe buscarse dentro de la
totalidad de los contratos atípicos un elemento preponderante que se
corresponde con el elemento preponderante de algún contrato típico y
aplicar al conjunto la disciplina normativa del contrato típico al que
pertenezca dicho elemento preponderante. (supone poder identificar
cuales prestaciones son principales y cuales accesorias) Por ejemplo, en
el contrato de garaje el elemento preponderante es una obligación de
custodia que permitirá aplicar por absorción la normativa del depósito.
x
La teoría de la combinación postula que cuando en los contratos atípicos
coexistan prestaciones y elementos correspondientes a diferentes
contratos típicos, la disciplina normativa aplicable a aquellos deberá
reconstruirse combinando las normas correspondientes a cada uno de
los contratos típicos. (esta teoría parece ser adecuada para los contratos
21
coligados, en que la yuxtaposición no hace perder a cada contrato
yuxtapuesto su peculiar naturaleza jurídica).
En todo caso, la calificación de un contrato desde este punto de vista es
un punto de derecho privativo de las cortes de casación.
2. CONTRATOS DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DE EJECUCIÓN
DIFERIDA Y DE TRACTO SUCESIVO.
1. Contratos de ejecución instantánea o de una sola ejecución: aquellos
en los cuales las obligaciones se cumplen apenas se celebra el contrato que las
generó. El contrato nace y se extingue simultáneamente. Ej. Compraventa de
mueble al contado.
2. Contratos de ejecución diferida: aquellos en los cuales alguna(s)
obligación(es) se cumple(n) dentro de un plazo. El plazo puede ser expreso o
tácito. De esta manera, podemos distinguir dos categorías de contratos de
ejecución diferida:
- La primera, es aquella en que las obligaciones se cumplen en el plazo
convenido, en un solo acto, quedando liberadas las partes (por ejemplo,
cuando celebrada que sea la compraventa, acuerdan los contratantes
que el precio se pagará y la cosa se entregará treinta días después);
- La segunda, es aquella en que las obligaciones se irán cumpliendo en
distintos plazos, hasta que al cumplirse la última de ellas, se extinga la
relación jurídica (por ejemplo, mutuo que se paga en cuotas).
3. Contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva: aquellos en que
el cumplimiento se va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado.
La relación contractual tiene permanencia. Ej. Arrendamiento, contrato de
trabajo.
Estos contratos suelen llevar una cláusula en cuya virtud sus efectos se van
renovando por períodos similares, salvo voluntad contraria de las partes.
Cuando se verifica la renovación, se habla de “tácita reconducción”.
No es contrato de tracto sucesivo la ejecución de una obra material (lo
importante en este contrato es que se ejecute la obra y no que se repitan las
prestaciones periódicamente)
Importancia de la clasificación:
1) Nulidad y resolución operan con efecto retroactivo o no.
- La nulidad y resolución de los contratos de ejecución instantánea y
diferida se producen con efecto retroactivo (Arts. 1687 y 1689 CC).
- En los contratos de tracto sucesivo, por lo general no es posible
borrar los efectos ya producidos, por lo tanto se entiende que la
nulidad y resolución o terminación sólo operan para el futuro.
22
 2) Cómo opera la teoría de los riesgos.
- En el ámbito de los riesgos, el CC pone el riesgo a cargo del acreedor
(si se extingue la obligación de una parte por caso fortuito, subsiste la
obligación correlativa según el Art. 1550 CC).
- En el contrato de tracto sucesivo, la extinción de una obligación
produce la extinción de la obligación de la contraparte. Así por
ejemplo de conformidad al Art. 1950 CC la destrucción de la cosa
arrendada pone término al contrato de arrendamiento.
3) Teoría de la imprevisión.
- La teoría de la imprevisión se concibe a propósito de los contratos de
tracto sucesivo.
- Los remedios contemplados son inoperantes respecto de los contratos
de ejecución instantánea; y queda la duda en los de ejecución
diferida.
4) Resciliación por voluntad unilateral.
- En cuanto a la resciliación, excepcionalmente puede tener lugar por
voluntad unilateral, en los contratos de tracto sucesivo: terminación
por desahucio.
5) La caducidad convencional del plazo (cláusula de aceleración).
- Es particularidad de los contratos de tracto sucesivo.
3. CONTRATOS INDIVIDUALES Y CONTRATOS COLECTIVOS.
1. Contrato individual: aquel para cuyo nacimiento o formación es
indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan
jurídicamente vinculadas. El contrato crea derechos y obligaciones
exclusivamente para los que consintieron en él.
2. Contrato colectivo: aquel que crea obligaciones para personas que no
concurrieron a su celebración, que no consintieron, o que incluso disintieron,
oponiéndose a la celebración del contrato.
Ej. Contrato colectivo de trabajo, convenio judicial en la quiebra, acuerdos
adoptados por asambleas de copropietarios en la propiedad horizontal.
Importancia de la clasificación: Los contratos colectivos son una excepción
al efecto relativo de los contratos.
4. CONTRATOS LIBREMENTE DISCUTIDOS Y CONTRATOS POR
ADHESIÓN.
1. Contrato libremente discutido: aquel en que las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinando y ventilando atentamente las cláusulas del
contrato.
23
- Es resultado de las negociaciones preliminares.
- Las partes discuten en un relativo plano de igualdad y libertad,
encontrándose su autonomía limitada exclusivamente por el necesario
respecto al orden público y a las buenas costumbres.
2. Contrato de adhesión o por adhesión: aquel cuyas cláusulas son
dictadas o redactadas por una sola de las partes. La otra se limita a aceptarlas
en bloque, adhiriendo a ellas.
Normalmente, la doctrina reconoce la existencia de un contrato de adhesión
cuando la oferta es:
i. General: destinada a una colectividad de eventuales
contratantes.
ii. Permanente: sigue en vigor mientras no es modificada por
su autor.
iii. Minuciosa: reglamenta detalladamente todos los aspectos
de la convención.
El profesor Iñigo de la Maza 4, siguiendo las características acuñadas por Todd
Rackoff, señala que nos encontramos frente a un contrato por adhesión cuando
se satisfacen las siguientes condiciones:
(1) El documento cuya validez legal está en entredicho es una forma impresa
que contiene una pluralidad de términos y aspira a ser un contrato;
(2) dicha forma ha sido redactada por, o a nombre de, una de las partes de la
transacción;
(3) aquella parte que ha redactado los términos participa en numerosas
transacciones de aquellas representadas por la forma y realiza rutinariamente
este tipo de transacciones;
(4) la forma impresa es presentada al adherente con la prevención que, salvo
algunos pocos términos –y las más de las veces ni siquiera esto- podrán ser
modificados, manteniéndose el grueso de la estructura del contrato como la
diseñó la parte redactora;
(5) después de que las partes –en caso que los hayan- lleguen a un acuerdo
sobre aquellos términos abiertos a la negociación, la parte adherente debe
firmar la forma;
(6) comparada con la parte adherente, la parte redactora lleva a cabo un
número reducido de estas transacciones y;
(7) la principal obligación de la parte adherente en la transacción considerada
como un todo es el pago de una suma de dinero.
Sin embargo, otra parte de la doctrina señala que el fenómeno de la adhesión
también podría darse en una convención única entre dos personas, en la cual
la oferta no tendrá tales características.
4
De La Maza, Iñigo, Contratos por adhesión y cláusulas abusivas ¿Por qué el Estado y
no solamente el mercado?, pág. 2.
24

El rasgo decisivo de la adhesión se encuentra en el desequilibrio del poder
negociador de los contratantes: el contrato es obra exclusiva del oferente, que
dicta el texto de la convención.
- El destinatario, siendo el más débil, no puede discutir la oferta y debe
circunscribirse a aceptarla.
- Además, generalmente no es posible que el destinatario pueda rehusar a
la contratación.
La adhesión es conceptualmente independiente de la contratación masiva, lo
que no impide que a menudo vayan aparejadas.
Tratamiento en nuestra legislación.
Nuestro Código Civil no sistematiza los contratos de adhesión, pero cada día
han ido cobrando mayor fuerza. Por ejemplo: los contratos suscritos con
Isapres, Administradoras de Fondos de Pensiones, compañías de seguros, de
cuenta corriente bancaria, de líneas de crédito bancarias o abiertas en casas
comerciales, etc. También operan en el área del suministro de servicios
básicos, como los relativos a energía eléctrica, agua potable, gas, etc.
Justificación de los contratos de adhesión.
Estos contratos responden a la masificación de las relaciones jurídicas, a la
exigencia de una expedita conclusión y a la necesidad de unificar relaciones
análogas.
Constituyen una herramienta indispensable en un sistema de producción y de
distribución de masas.
Ventajas de los contratos de adhesión.
El contrato de adhesión presenta beneficios para la actividad económica, por
ejemplo, distingue la doctrina:
- Reduce los costos de transacción. Se tiene la ventaja que los costos de
asesoría, redacción, debate y relaciones precontractuales y el tiempo
que demoran los asume el ofertante y ofrece un producto final al
aceptante.
- Permite un mejoramiento de la gestión de la empresa. Facilita la división
de las tareas en la organización empresarial al concentrar el trabajo
jurídico.
- Reduce las necesidades de comunicación.
- Facilita la planificación.
25
Peligros involucrados en la adhesión 5.
1) Cláusulas abusivas: son aquellas notablemente desfavorables para el
adherente, en términos que causan un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que derivan del contrato. La doctrina las
asocia a la ruptura del deber de buena fe y equidad que suele exigirse a los
contratantes.
Otros autores las denominan como cláusulas ineficientes en el sentido que el
daño que infligen a los compradores es mayor que los costos que ahorran a los
proveedores.
2) El monopolio del oferente: la doctrina suele afirmar que las cláusulas
abusivas obedecerían a la conexión entre la utilización de contratos de
adhesión y la posición monopólica de quien ofrece este tipo de negocios, pues
en un mercado competitivo únicamente sobrevivirían aquellas cláusulas cuyos
beneficios son positivos.
Esto, sin embargo, no es del todo exacto porque también podemos encontrar
cláusulas abusivas en mercados competitivos.
3) Problemas de información. Suele ser común que los consumidores no
inviertan los recursos necesarios para conocer toda la información relativa al
negocio que están contratando, e incluso, cuando lo intentan se pueden
presentar los siguientes problemas:
- Lenguaje difícil de entender para el consumidor promedio.
- Letra pequeña u otros obstáculos que dificultan la lectura.
- Tiempo limitado.
- El agente no posee la autoridad necesaria para negociar los términos del
contrato.
- El acuerdo asigna la distribución de riesgos de ocurrencia improbable.
- Los términos utilizados en estos contratos suelen ser bastante similares
en un mismo rubro.
- Los consumidores tienden a asumir que los tribunales no harán exigibles
los términos excesivamente abusivos al interior de un contrato por
adhesión.
Naturaleza jurídica de la adhesión.
Sobre la naturaleza jurídica de la adhesión, hay 2 doctrinas:
1. Tesis anticontractual: los contratos de adhesión no son realmente
contratos.
El consentimiento en un contrato supone un debate entre las partes, lo
que implica la igualdad de situación de ellas. En los contratos de
5
Texto base utilizado en esta sección: De La Maza, Iñigo, Contratos por adhesión y
cláusulas abusivas ¿Por qué el Estado y no solamente el mercado?
26
 adhesión, no hay discusión ni igualdad entre las partes: la exclusiva
voluntad del oferente es la ley del acto jurídico.
En consecuencia, el contrato por adhesión es un acto unilateral, que
produce efectos en favor o en detrimento de los que adhieren a él.
La finalidad de esta teoría es dar al juez un poder de apreciación más
amplio que aquel que tiene respecto de los contratos libremente
discutidos: el contrato por adhesión no sería estrictamente obligatorio
para el juez.
2. Tesis contractual: el contrato por adhesión no tiene una naturaleza
jurídica diversa de la de los contratos libremente discutidos.
La voluntad del aceptante es indispensable para la conclusión del acto
jurídico. La adhesión es un modo especial de aceptación. En
consecuencia, la adhesión no es un acto unilateral. Ambos
consentimientos tienen jurídicamente el mismo valor, aunque no
participen en las mismas condiciones.
Sin embargo, si tienen un peso diferente, lo lógico es que jurídicamente
tengan distinto valor.
x Al parecer, la tesis anticontractual fracasó por la excesiva extensión o
vaguedad de la idea del contrato de adhesión. Además, la desigualdad
del poder negociador se encuentra, con mayor o menor amplitud, en
x La jurisprudencia chilena, sólo excepcionalmente ha admitido la
todos los contratos.
autonomía del contrato de adhesión, declarando consecuencias jurídicas
particulares para él.
Soluciones a los inconvenientes de la adhesión.
Problema: el contratante más poderoso a veces impone cláusulas abusivas al
adherente. Mecanismos de solución:
1) Intervención del legislador y el contrato dirigido.
En los casos marcados de abusos (Ej. Contrato individual de trabajo,
arrendamiento, contratos de edición, etc.), el legislador ha intervenido
reglamentando imperativamente las cláusulas más relevantes de estos
contratos, para cautelar los intereses de los más débiles, lo que ha dado
origen al contrato dirigido, cuando la intervención es a priori.
En estos casos la contratación deja de ser la imposición de la voluntad de
una de las partes. Tanto oferente como aceptante consienten en vincularse
por un marco legal preestablecido.
Los contratos de adhesión más característicos han sido sometidos a un
estatuto de orden público, que atribuye carácter obligatorio a ciertas
fórmulas, o prohíbe otras.
27
2) Homologación por el poder público de los modelos de contratos
estandarizados que se van a ofrecer después a los consumidores.
Todo contrato redactado debe previamente someterse al control y
autorización de una determinada entidad la que se preocupará de tutelar los
intereses de los futuros aceptantes.
Ejemplo: La Ley Nº 18.660 establece que la Superintendencia de Valores y
Seguros tiene la obligación de mantener un registro públicos de los modelos
de los textos de las pólizas de seguros y sus modificaciones, quedando
vedado a las compañías de seguros proponer a sus clientes modelos de
contratos que no hubieren sido aprobados por dicha entidad.
Otro ejemplo importante podemos encontrarlo en la Ley Nº 19.496 sobre
Protección a los Derechos del Consumidor, la que establece en su artículo 55
que el Sernac deberá otorgar un sello Sernac a los contratos de adhesión de
Bancos e instituciones financieras, establecimientos comerciales, compañías
de seguros, cajas de compensación, etc.
3) Generalización de los contratos-tipo bilaterales acordados por
grupos con intereses antagónicos.
El profesor Jorge López Santa María menciona esta tercera vía. Se trata de
un mecanismo a través del cual, actores con intereses contrapuestos
convienen un texto de común acuerdo, que luego será empleado en la
celebración de numerosos contratos individuales, calcados sobre el modelo
preestablecido.
El autor propone, como ejemplo, a fin de fijar las condiciones de la
contratación masiva de los seguros voluntarios contra riesgos inherentes a
la conducción de vehículos motorizados, que los automovilistas chilenos
podrían agruparse y negociar con las compañías aseguradoras una póliza
tipo, que más tarde sería utilizada en los miles de contratos de seguros
individuales, no siendo éstos, en tal caso, contratos de adhesión, atendida la
participación directa o indirecta del asegurado, durante la fase previa del
contrato tipo bilateral. Sería beneficioso entonces promover la celebración
de contratos colectivos entre grupos que en principio, tienen intereses
contrapuestos o complementarios.
4) En derecho comparado ha surgido una nueva concepción de la
lesión enorme.
A través del Art. 158 del Código Civil Alemán de 1900, se abrió paso a una
nueva concepción de la lesión enorme que permite morigerar los casos de
abusos notorios del oferente frente al adherente. Esto al establecer que será
nulo cualquier acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, la
ligereza o inexperiencia de otro, obtiene, a cambio de una prestación,
28
 ventajas patrimoniales que se hallen en abierta desproporción con el valor
de dicha prestación.
Sin embargo, está concepción no se acepta en nuestra legislación que
concibe una postura restringida en relación a la procedencia de la lesión.
5) Inhibitoria.
Instrumento que combina el control administrativo con el control judicial.
6) Actividad de los organismos antimonopolio o defensores de la
transparencia, libertad y lealtad del mercado.
Limitaciones legales a los contratos de adhesión en el derecho chileno.
Como una forma de impedir o atenuar la posible inequidad que supone para
una de las partes el contrato de adhesión, se promulgó la Ley Nº 19.496, que
establece normas sobre Protección de los Derechos de los Consumidores.
En esta ley, se define el contrato de adhesión como aquél cuyas cláusulas han
sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para
celebrarlo, pueda alterar su contenido.
Esta ley ha constituido un avance para frenar los abusos en que puede incurrir
quien redacta el contrato. Especialmente significativas son las normas de
equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de
adhesión (Normas del Párrafo 4º).
El Art. 16 dispone que no producirán efecto alguno en los contratos de
adhesión las cláusulas o estipulaciones que:
a) Otorguen a una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a
su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente la ejecución del
contrato;
b) Establezcan incrementos de precios por servicios, accesorios,
financiamientos o recargos, salvo que dichos incrementos correspondan
a prestaciones adicionales;
c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando ellos no les sean imputables;
d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
e) Contengan limitaciones absolutas de responsabilidad frente al
consumidor.
f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o inutilizados
antes de que se suscriba el contrato.
g) En contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos
efectos a parámetros objetivos, causen en perjuicio del consumidor, un
desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las
partes se deriven del contrato. Para ello se atenderá a la finalidad del
contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Se
29
presumirá que dichas cláusulas se encuentran ajustadas a exigencias de
la buena fe, si los contratos a que pertenecen han sido revisados y
autorizados por un órgano administrativo en ejecución de sus facultades
legales.
Reglas especiales para interpretar el contrato de adhesión.
Existen reglas de interpretación contractual que son propias de los contratos
de adhesión:
1) Interpretación contra el redactor. Esta regla está establecida en el Art.
1566 inc. 2º CC, y es una buena herramienta para atenuar abusos de la
adhesión, aunque no soluciona todos los problemas.
2) Preferencia de la cláusula manuscrita sobre la cláusula impresa. Esta
regla no está directamente establecida en el CC, pero deriva del Art. 1560
CC, pues la cláusula manuscrita que contradice a una impresa es
considerada la genuina expresión de la voluntad común.
5. CONTRATOS PREPARATORIOS Y CONTRATOS DEFINITIVOS.
1. Contrato preparatorio o preliminar: aquel mediante el cual las partes
estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato que por ahora ellas no
pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su
factibilidad.
Ejemplo:
- Contrato de promesa de celebrar un contrato (Art. 1554 CC).
- Otro ejemplo es el contrato de opción que consiste en la oferta unilateral
de contrato que formula una de las partes de manera temporal,
revocable y completa en favor de la otra que se limita a aceptar esta
declaración.
- Otro ejemplo es la cláusula compromisoria.
2. Contrato definitivo: es el que se celebra cumpliendo con la obligación (de
hacer) generada por el contrato preparatorio.
6. SEGÚN EL ROL O SERVICIO QUE CUMPLE CADA CONTRATO EN LA
VIDA PATRIMONIAL DE UNA EMPRESA 6: CONTRATOS
PREPARATORIOS, DE INTERCAMBIO, DE COLABORACIÓN Y DE
GARANTÍA.
Dentro de esta clasificación de contratos que permiten organizar la vida
patrimonial de una empresa, es posible distinguir entre aquellos que sirven
para: (i) preparar un contrato posterior; (ii) realizar el intercambio de bienes o
6
Clasificación de los profesores David Nuñez, Diego Pardow y Francesco Campora.
30
servicios; (iii) ordenar la colaboración de dos o más personas con un objetivo
común; y, (iv) garantizar el cumplimiento de una obligación.
1. Contratos preparatorios: Son aquellos que se utilizan para regular el
proceso de negociación de un contrato posterior. Así por ejemplo, mediante
acuerdos previos pueden incluirse reglas para evitar conductas oportunistas de
las partes (exclusividad, confidencialidad), valorar su costo de oportunidad
(cláusula penal, arras) o restringir los márgenes de la negociación (precios
máximos/mínimos).
Así también, mediante un contrato de promesa pueden superarse ciertos
obstáculos presentes durante la negociación (incertidumbre sobre la cosa,
indeterminación del precio), otorgando por anticipado el consentimiento para el
contrato posterior, pero sujeto a la condición de que se cumplan determinados
requisitos (estudio de títulos, due diligence, aprobación de financiamiento).
Algo similar ocurre con las opciones y ofertas irrevocables, donde una sola
parte otorga por anticipado su consentimiento, quedando al arbitrio de la otra
parte la celebración del contrato posterior.
2. Contratos de intercambio. Son aquellos que sirven para transferir bienes
y servicios. Así por ejemplo, mediante una compraventa una parte renuncia
perpetuamente a la cosa, a cambio de la renuncia también perpetua que
realiza la otra parte sobre el precio.
Algo similar ocurre con el arrendamiento: una parte renuncia temporalmente a
un bien o servicio, a cambio de la renuncia que realiza periódicamente la otra
parte sobre una suma de dinero. Así también, mediante el mutuo y las
operaciones de crédito de dinero una parte renuncia al control que tiene sobre
una suma de dinero, a cambio de la renuncia futura que realizará la otra parte
sobre una suma igual más intereses.
3. Contratos de colaboración. Son aquellos que sirven para compartir
bienes y servicios. Así por ejemplo, mediante un mandato una parte comparte
con la otra parte el control que tiene sobre un negocio, para que esta última lo
administre por cuenta y riesgo de la primera. Algo similar ocurre con las
sociedades de personas: dos o más partes comparten determinados bienes y
servicios, para administrarlos de común acuerdo y repartirse los beneficios.
En contraste, las sociedades de capital constituyen un terreno intermedio entre
los contratos de intercambio y los de colaboración, ya que dos o más partes
renuncian a perpetuidad a determinados bienes y servicios, a cambio de un
derecho representativo en la empresa que les permitirá compartir con sus
socios ciertas decisiones importantes, elegir a los administradores y repartirse
los beneficios.
4. Contratos de garantía. Son aquellos que permiten asegurar el
cumplimiento de una obligación. Así por ejemplo, las garantías de propiedad
31
condicionan la transferencia al cumplimiento de una obligación (reserva de
dominio, derecho legal de retención), las garantías abstractas facilitan el cobro
extrajudicial de los perjuicios derivados del incumplimiento (boleta bancaria,
cheque), las garantías reales permiten un cobro preferente sobre un bien
determinado (hipoteca, prenda), y las garantías personales agregan un nuevo
patrimonio para realizar el cobro de una obligación (fianza, aval).
Como se aprecia, mientras los contratos preparatorios permiten protege los
intereses de la empresa al comienzo de su relación de negocios con los
distintos factores productivos, los contratos de garantía hacen lo propio
respecto del final de esa relación contractual. Por esta razón, el nexo de
contratos que constituye una empresa suele configurarse recurriendo a
distintos contratos de intercambio y colaboración, que utilizan además
contratos preparatorios para regular la negociación y contratos de garantía
para asegurar su cumplimiento.
7. CONTRATOS “INTUITO PERSONA” Y CONTRATOS IMPERSONALES 7.
1. Contratos celebrados en atención a la persona o “intuito persona”:
son aquellos en que una de las partes o ambas son relevantes para contratar
en el sentido que un interés ha inducido a uno de los contratantes a escoger a
una persona determinada porque está dotada de cualidades o aptitudes
personales, o de una especial pericia técnica.
Este contrato se vincula con la obligación de hacer no fungible, además, se
presenta especialmente en el caso en que es necesaria una colaboración entre
los contratantes, en la que el elemento de confianza adquiere una especial
importancia.
Ejemplos de estos contratos en sede patrimonial son el mandato, el comodato,
la fianza, la sociedad, la donación, el contrato de trabajo y el arrendamiento de
servicios.
Consecuencias del carácter intuito persona del contrato:
1) La esencialidad del error en la persona del otro contratante, que dará
derecho a solicitar la rescisión del contrato;
2) La pretensión del otro contratante a que el contrato sea ejecutado
personalmente por la contraparte y no por otros, con el consiguiente
derecho de rehusarse a recibir la prestación si ésta fuese obra de otra
persona;
3) La intransmisibilidad del contrato al heredero del sujeto a quien incumbe
la prestación;
4) La imposibilidad de ceder los derechos y las obligaciones que origina el
contrato.
7
Orrego Acuña, Juan Andrés, Teoría General del Contrato, Pág. 50.
32
2. Contratos impersonales: son aquellos en que la persona del contratante
es jurídicamente indiferente. En estos casos, el contrato no se celebra en
consideración a la persona del otro contratante. Cualquiera podría ser la
contraparte. Por ende, el error no será esencial ni dará derecho a pedir la
rescisión del contrato; será admisible la ejecución por un tercero extraño al
contrato (como ocurre cuando se debe, por ejemplo, una suma de dinero);
operará la transmisión del contrato al heredero del contratante fallecido; será
factible que cualquiera de las partes haga cesión del contrato y sea entonces
sustituido por un tercero en la relación jurídica, etc.
8. CONTRATOS DE FAMILIA Y CONTRATOS PATRIMONIALES.
1. Contratos de familia: Los contratos de familia se refieren a la situación de
una persona dentro de su familia y a sus relaciones con los restantes
integrantes de la misma.
Son contratos de este tipo:
- El contrato de matrimonio;
- El pacto a que alude el artículo 45 de la Ley 19.620, sobre Adopción de
Menores;
- El pacto mediante el cual los padres que viven separados, convienen que
el cuidado personal del hijo menor corresponde al padre (artículo 225,
inciso 2º del Código Civil);
- etc.
Algunos de los contratos de familia tienen también resultados patrimoniales,
como ocurre, por lo demás, con el propio contrato de matrimonio, pero
seguirán siendo contratos de familia, en cuanto a que junto a ellos contienen
elementos extrapatrimoniales, que generan deberes jurídicos no apreciables en
dinero, como ocurre con el respeto mutuo, el deber de fidelidad, convivencia,
cohabitación, etc.
2. Contratos patrimoniales: Son aquellos destinados a crear, modificar,
transferir o extinguir un derecho susceptible de avaluación en dinero. En este
caso, la totalidad del contrato regula aspectos patrimoniales. Tal es el caso de
todos los contratos regulados en el Código Civil, salvo el matrimonio. Algunos
de estos contratos pertenecen a la esfera del Derecho de Familia, pero en
cuanto tienen un contenido puramente patrimonial, no son contratos de
familia; tal es el caso de las capitulaciones matrimoniales convenidas antes del
matrimonio, cuando generan derechos y obligaciones para los esposos.
33
CAPÍTULO TERCERO. CATEGORÍAS CONTRACTUALES.
1. EL CONTRATO DIRIGIDO.
Es uno de los mecanismos para solucionar los abusos en la adhesión.
Las reglas legales en materia de contratos, casi siempre son supletorias de la
voluntad de las partes. En los contratos dirigidos, la reglamentación legal tiene
carácter imperativo, sin que las partes puedan alterar, en el contrato
particular, lo establecido de manera general y anticipada por el legislador, sea
en su contenido y efectos, o en la persona con la cual se debe contratar.
Ej. Contrato de trabajo, contrato de matrimonio y contrato de arrendamiento
de predios urbanos.
2. EL CONTRATO FORZOSO.
1. Concepto de contrato.
Contrato forzoso: aquel en que el legislador obliga a celebrar o dar por
celebrado.
No están en esta situación el contrato que hay que celebrar como consecuencia
de un contrato preparatorio libremente acordado, ni el contrato necesario por
circunstancias excepcionales de hecho (Ej. Depósito necesario).
2. Clasificación de los contratos forzosos.
™ Contrato forzoso ortodoxo: Se forma en dos etapas.
- En primer lugar, interviene un mandato de autoridad que exige
contratar.
- Luego, quien recibe el mandato, procede a celebrar el contrato
respectivo, pudiendo generalmente elegir a la contraparte y discutir
con ella las cláusulas del negocio. En esta segunda etapa, el contrato
conserva la fisonomía de los contratos ordinarios.
Casos de contratos forzosos ortodoxos en la legislación chilena.
Ej.
1) El del artículo 775 del Código Civil, en el usufructo para el ejercicio del
derecho de usufructo: “El usufructuario no podrá tener la cosa fructuaria
sin haber prestado caución suficiente de conservación y restitución…”.
2) El del artículo 374, inciso 1°, del Código Civil, para el ejercicio del
cargo de guardador: “Para discernir la tutela o curaduría será necesario
que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o
curador esté obligado.”
34
 3) El del artículo 1 de la Ley número 18.490, que establece el seguro
obligatorio de accidentes personales causados por circulación de vehículos
motorizados. Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes
personales, como por los daños causados a vehículos con ocasión de un
accidente de tránsito. Además, la norma introduce aquí una prenda sin
desplazamiento legal: “Todo vehículo motorizado que para transitar por
las vías públicas del territorio nacional requiera de un permiso de
circulación, deberá estar asegurado contra el riesgo de accidentes
personales a que se refiere esta ley. Además, si el vehículo no contare
con un seguro por los daños personales y materiales causados con
ocasión de un accidente de tránsito, el vehículo conducido quedará
gravado con prenda sin desplazamiento y será puesto a disposición del
tribunal respectivo, de forma de responder por las indemnizaciones
contempladas en esta ley.
4) El del artículo 36, inciso 1°, de la Ley Nº 19.537, sobre Copropiedad
Inmobiliaria, que ordena al administrador de un condominio contratar un
seguro contra incendios: “Salvo que el reglamento de copropiedad
establezca lo contrario, todas las unidades de un condominio deberán ser
aseguradas contra riesgo de incendio, incluyéndose en el seguro de los
bienes de dominio común en la proporción que le corresponda a la
respectiva unidad.
5) Contratos forzosos implícitos: la ley impone una conducta y
obligación, que no puede cumplirse sin celebrar un contrato. Ej. El del
artículo 2151 del Código Civil, en el contrato de mandato: se ha señalado
que habría un contrato forzoso implícito en el caso de que el mandatario
actúe a nombre propio y no a nombre de su mandante. Si así ocurre, el
primero está obligado, mediante un contrato, a traspasarle al segundo
todos los derechos reales y personales y todas las obligaciones que
adquirió o contrajo, respectivamente, al contratar con los terceros en
ejecución de la gestión confiada.
™ Contrato forzoso heterodoxo: Se caracteriza por la pérdida completa
de la libertad contractual. Un acto único del poder público determina:
- El vínculo jurídico.
- Las partes y el contenido negocial.
Casos de contratos forzosos heterodoxos en la legislación chilena.
Ej.
1) El de los artículos 2305 en relación al 2081 del Código Civil, que
establecerían, a juicio de algunos, una suerte de contrato de mandato
tácito y recíproco, entre los socios y entre los comuneros. La ley lo
entiende celebrado, sin que los que integran una sociedad, en un caso, o
los indivisarios, en otro caso, hayan manifestado su voluntad al efecto.
35
2) En los contratos leyes, normalmente el legislador tiene por celebrado
un contrato.
3) En la quiebra, el Art. 129 del Libro IV del Código de Comercio establece
que los bienes que integran la unidad económica enajenada se
entenderán constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento según
sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley para caucionar
los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligación que el
adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisición, salvo que
la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas,
hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales
gravámenes.
4) En la hipoteca legal del Art. 660 y 662 del Código de Procedimiento
Civil. Dispone el artículo 660: “Salvo acuerdo unánime de las partes, los
comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicación,
por un valor que exceda del ochenta por ciento de los que les corresponda
percibir, pagarán de contado dicho exceso. La fijación provisional de éste
se hará prudencialmente por el partidor.”
A su vez, establece el artículo 662: “En las adjudicaciones de propiedades
raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la
sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades
adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra
de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a
que se refiere el artículo 660. Al inscribir el conservador el título de
adjudicación, inscribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. /
Podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada
por el partidor.”
5) El del artículo 2401 del Código Civil, referido a la prenda tácita: la
norma señala:
“Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes:
1° Que sean ciertos y líquidos;
2° Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha
constituido la prenda;
3° Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.”
3. Carácter propiamente contractual de los contratos forzosos.
El problema surge especialmente a propósito del contrato forzoso heterodoxo,
pues en él, la voluntad pierde toda autonomía.
La solución está en distinguir entre:
- el contrato como acto de constitución de la relación jurídica
- y el contrato como relación jurídica constituida.
36
El contrato es ambas cosas, pero hay que separarlas. Normalmente existe
relación causal entre ambas. Pero es un error pretender que el acto de
constitución sólo puede consistir en un acuerdo de voluntades. Un contrato
puede quedar configurado:
1) Por la voluntad con la cooperación de las normas legales: caso de los
contratos nominados e innominados en que existe real acuerdo de voluntad, de
los contratos de adhesión y de los contratos estandarizados.
2) Por la norma legal con la cooperación de la voluntad: caso de los contratos
dirigidos y de los contratos forzosos ortodoxos.
3) Por la norma legal sin la intervención de la voluntad: caso de los contratos
forzosos heterodoxos.
4. Supremacía de la obligación contractual sobre la obligación legal.
Muchas veces el legislador prefiere situar una relación jurídica en el marco
contractual, en lugar de situarla en el marco de las obligaciones puramente
legales.
™ Razones aplicables sólo al contrato forzoso ortodoxo:
1. Ventajas prácticas que resultan de la flexibilidad que posee el contrato y no
la ley, y también por razones psicológicas: en la mayoría de los casos, los
deudores de obligaciones contractuales las cumplen oportunamente, lo que no
ocurre con las obligaciones legales.
2. A diferencia del contrato, que involucra un gran poder de precisión tanto
respecto de las partes como del objeto, la ley, disponiendo un mandato,
prohibición o permisión genérica y abstracta, encuentra dificultades para
conseguir determinar al acreedor o el objeto.
™ Razón aplicable a ambos contratos forzosos:
Las reglas técnicas del contrato, en cuanto relación jurídica ya constituida, son
de las más afinadas que existen en todo el derecho. En ausencia de una
elaboración refinada en materia de obligaciones legales, es inteligente y útil
que el legislador someta determinadas relaciones jurídicas a la técnica
contractual.
3. EL CONTRATO TIPO.
1. Contrato tipo y condiciones generales de la contratación.
Contrato tipo: acuerdo de voluntades en cuya virtud las partes predisponen las
cláusulas de futuros contratos, que se celebrarán masivamente. El contrato
tipo consiste en un acuerdo por el cual se prefijan las condiciones generales de
la contratación.
37
Los contratantes adoptan un formulario, por lo general impreso, destinado a
ser reproducido sin alteraciones en múltiples casos posteriores.
Utilidad: con la estandarización de las relaciones jurídicas, la fase de
negociaciones precontractuales se ha reducido, y de esto ha resultado una
economía de tiempo y una simplificación de las transacciones. Los contratos
tipo han redundado en la aparición de reglamentaciones más acabadas y
realistas.
Desventaja: implican un peligro, pues los contratos tipos unilaterales suelen
ser el instrumento que emplean las empresas para imponer cláusulas abusivas
a la contraparte.
2. Clasificación de los contratos tipo.
1) Contrato tipo unilateral o cartel:
- Quienes concluyen el contrato tipo destinado a fijar las condiciones
generales del tráfico comercial son grupos económicos o empresas
cuyos intereses son convergentes.
- Los futuros clientes no participan en el acto jurídico destinado a fijar
la fórmula tipo.
- Hay aquí un contacto estrecho con el contrato por adhesión. La
diferencia está en que las características del contrato tipo son la
redacción previa y la generalidad con que se aplica; en cambio, el
contrato de adhesión se distingue por la desproporción entre el poder
negociador del oferente y del aceptante.
- Ejemplo: Seguro, transporte aéreo y marítimo y acuerdos entre
comerciantes y distribuidores para uniformar los precios de venta al
público.
2) Contrato tipo bilateral:
- Las partes que participan en la conclusión del contrato tipo tienen
intereses divergentes.
- En este caso, no hay contacto con la adhesión.
- Ejemplo: Convenciones colectivas de trabajo acordadas por los
representantes de los trabajadores y de los empleadores.
Es importante tener presente que el contrato tipo tiene eficacia jurídica desde
que es celebrado, creando para quienes concurren a su conclusión
precisamente la obligación de respetar sus cláusulas (las condiciones
generales) en los contratos individuales que se celebren.
Las condiciones generales de la contratación no siempre tienen como fuente un
contrato tipo. La prerredacción de los contratos puede derivar de la voluntad
exclusiva de una persona (por lo que no hay contrato previo), y cada contrato
que se celebre en base a ese modelo es un contrato por adhesión.
38
Si las condiciones generales son fruto de un contrato tipo unilateral, los
contratos posteriores serán habitualmente por adhesión. En cambio, si son
fruto de uno bilateral, justamente se evita la adhesión.
Otro fenómeno de estandarización de los contratos se presenta a propósito del
alcance de determinadas palabras o términos de uso frecuente. Ej. Incoterms.
Diferencias entre Contrato tipo vs. Contrato colectivo vs. Contrato de
adhesión (Propuestas por la doctrina italiana).
x Formulación de las cláusulas:
- El contrato colectivo contiene cláusulas formuladas abstractamente,
que deben incluirse en los esquemas de los contratos individuales,
pero no proporciona estos esquemas.
- el contrato tipo es ya, él mismo, el esquema concreto del contrato,
de manera que las partes no tienen que agregar nada más que su
firma.
x Contenido de la contratación:
- Mientras el contrato colectivo concierne únicamente a la materia
del trabajo (esto, válido para el derecho italiano),
- el contrato tipo y el contrato de adhesión pueden operar en las
relaciones contractuales ordinarias entre individuos.
x
Relación entre las partes:
- Por regla general, se recurre al contrato tipo, cuando los
contratantes futuros forman parte, ambos, de categorías
contrapuestas y organizadas de interesados.
- Se recurre en cambio al contrato de adhesión cuando, faltando la
organización de una de las categorías de interesados, la previa
disposición no puede ser sino obra de una de las partes,
componente de la única categoría organizada.
x
Elaboración de su contenido:
- El esquema del contrato tipo puede ser el resultado de una
elaboración de su contenido desarrollada en paridad de
condiciones por los representantes de las dos categorías de los
futuros contratantes interesados;
- El esquema del contrato de adhesión es elaborado siempre por la
única parte que se ha denominado como económicamente más
fuerte y en el que, por lo tanto, existe disparidad de condiciones.
Por lo tanto, cuando también el contrato tipo es elaborado y su
contenido es establecido de antemano por una sola de las partes
(como sería el que algunos llaman contrato tipo unilateral o
cartel), coincide con el contrato de adhesión.
39
x Estipulación verbal o escrita:
- No debe excluirse, en principio, que el contrato de adhesión se
estipule verbalmente;
- El contrato tipo presupone orgánicamente el uso del documento,
es decir, del formulario.
4. EL CONTRATO LEY.
1. Fundamentación.
Para fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas, recaudar
fondos del sector privado, o en general alcanzar metas económicas o sociales,
el Estado otorga franquicias o regalías. Pero este estímulo no es eficiente si se
tiene el temor de que los gobernantes modifiquen la ley vigente y retiren las
franquicias. Para eso se crea el contrato ley.
2. Concepto.
Contrato ley: aquel por el cual el Estado garantiza que en el futuro no
modificará ni derogará las franquicias contractualmente establecidas.
La ley puede dictarse antes o después del contrato.
Ej. Art. 7 DL 600 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera: el inversionista
puede optar por una garantía de invariabilidad del régimen tributario.
3. Jurisprudencia.
La jurisprudencia ha respaldado la eficacia de los contratos leyes, y ha
señalado que el Estado no puede unilateralmente desahuciarlos, porque se
trata de convenciones de carácter bilateral. Los beneficios que otorga son para
los terceros un derecho adquirido.
4. Crítica a los contratos leyes.
Hay quienes sostienen una opinión diversa a la de la Corte Suprema,
señalando que estos contratos son una inadmisible enajenación de la soberanía
nacional, pues no obstante que en Derecho Público sólo se puede hacer lo que
la ley expresamente permite, sin una autorización legal el Poder Legislativo se
cercenaría a sí mismo la facultad de modificar o derogar normas preexistentes.
Para esta postura, la Corte Suprema cometería un error, al concebir
únicamente desde una perspectiva individualista un problema de interés
general de la Nación (como es establecer tributos), aplicando criterios de
derecho privado donde habría correspondido resolver en conformidad al
derecho público.
40
5. Situación actual de los contratos leyes.
Hoy en día, es derecho vigente en virtud del Art. 19 Nº 24 de la CPR que los
créditos derivados de los contratos son intangibles. Existe propiedad sobre los
derechos personales engendrados por los contratos, y nadie puede ser privado
de su propiedad, sino en virtud de una ley expropiatoria. Si una ley que no es
expropiatoria, modifica o priva a un acreedor de sus derechos personales, esa
ley es inconstitucional.
A fortiori, si los efectos de los contratos ordinarios son intangibles, menos
podría el legislador alterar las franquicias obtenidas en virtud de un contrato
ley.
5. EL SUBCONTRATO.
1. Concepto.
Subcontrato: nuevo contrato derivado y dependiente de otro contrato previo
de la misma naturaleza.
2. Casos de subcontratos.
El CC reguló los subcontratos de:
- subarrendamiento,
- delegación del mandato y
- subfianza.
Además, va implícita la figura del subcontrato en:
- el contrato de construcción por suma alzada,
- y en el contrato de sociedad.
En el CCom, expresamente se admite a propósito de los contratos de
transporte terrestre y de mandato.
Al margen de estos casos, la subcontratación puede tener como antecedente
contratos base atípicos.
3. Requisitos del contrato base.
1. Debe ser de ejecución diferida o de tracto sucesivo.
2. Es necesario que no sea traslaticio de dominio, pues de lo contrario,
no hay subcontrato, sino un contrato nuevo.
4. Partes que intervienen en la subcontratación.
Desde el punto de vista subjetivo, se caracteriza por la presencia de 3 partes:
- el primer contratante, que sólo es parte del contrato base;
- el segundo contratante o intermediario, que es parte en ambos
contratos; y
41
- el tercer contratante, que sólo es parte del subcontrato.
5. Clases de subcontratos.
a) Subcontratación propia: aquella en que existe identidad esencial entre el
contrato base y el subcontrato, como ocurre con el arrendamiento y el
subarrendamiento.
Subcontratación impropia: aquella en que no existe identidad entre el contrato
base y el subcontrato, como acontece por ejemplo entre el arrendamiento y el
comodato. En este último caso, el arrendatario subcontrata, cediendo en
comodato el bien que a su vez le habían cedido en arriendo.
6. Relación entre el contrato base y el subcontrato.
x
Desde el punto de vista objetivo, se caracteriza por la dependencia del
subcontrato al contrato base. Como el intermediario da origen al
subcontrato usando su posición de parte en el contrato base, debe
actuar exclusivamente con los derechos y obligaciones que éste le
x
otorga.
Las prestaciones a las cuales obliga el subcontrato deben ser de igual
x
naturaleza que las prestaciones derivadas del contrato base.
x
Finalmente, si se extingue el contrato base, se extingue el subcontrato.
Terminado el contrato base, hay inoponibilidad de ejecución del
subcontrato (excepcionalmente, no ocurre lo anterior respecto de la
x
subfianza, Art. 2383 CC).
No existe una regla uniforme en cuanto a la posibilidad de que el primer
contratante pueda accionar directamente en contra del tercer
contratante o que éste pueda accionar directamente en contra del
primero.
7. Subcontrato vs. Cesión de contrato.
Cesión de contrato: traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su
íntegra posición jurídica en un contrato determinado, lo que debe hacerse con
la concurrencia de la voluntad del cocontratante primitivo, y desapareciendo
definitivamente el cedente del escenario del contrato.
En el subcontrato:
- Es innecesaria la voluntad del primer contratante.
- Además, el intermediario emplea sólo una parte de los derechos y
obligaciones derivados del contrato base.
- Ninguna de las partes del contrato base desaparece.
- Entre el contrato base y el subcontrato hay una relación de
simultaneidad; en la cesión de contrato, la relación es substitutiva, no
existen simultáneamente dos entidades jurídicas con existencia propia,
sino que una sola, que después es reemplazada por otra.
42
6. EL AUTOCONTRATO.
1. Concepto.
Autocontrato: acto jurídico que una persona celebra consigo misma, sin que
sea menester la concurrencia de otra, y en el cual ella actúa, a la vez:
i. ya sea como parte directa y como representante de la otra parte;
ii. ya sea como representante de ambas partes;
iii. ya sea como titular de dos patrimonios sometidos a regímenes jurídicos
diferentes.
2. Hipótesis de autocontratos.
Hay 3 series de casos:
1. El sujeto que interviene actúa tanto a nombre propio como a nombre ajeno.
Ej. Mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender.
2. Situaciones de doble representación. Ej. Mandatario que lo es tanto del
vendedor como del comprador.
3. Casos independientes de la representación. Ej. Partición consigo mismo. Dos
hipótesis:
a) En la sociedad conyugal, mujer que aporta un terreno del cual es
copropietaria, y luego adquiere con dineros de su patrimonio
reservado la cuota del tercero.
b) Heredero a quien se ha concedido la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido, que además era copropietario de dichos
bienes con él.
3. Naturaleza jurídica del autocontrato.
1) Es un acto jurídico unilateral (Postura de don Arturo Alessandri): es
imposible pretender encuadrar el autocontrato dentro de un concepto que,
como el del contrato, supone necesariamente un concurso de voluntades.
Es un acto híbrido, porque requiere una sola voluntad, como el acto unilateral,
pero pone dos patrimonios en relación, como el contrato.
2) Es un contrato (Postura de don Luis Claro Solar): si un acto jurídico produce
obligaciones contractuales, importa en realidad un contrato, aunque sea de
naturaleza especial. Esta tesis se basa en la idea de que en la representación,
el representante no manifiesta su propia voluntad, sino la del representado
(teoría de la representación ficción). Pero esto tiene dos inconvenientes:
i. No es aplicable a la tercera serie de casos.
ii. Se basa en la idea de representación ficción, que ha sido superada por la
de representación modalidad.
43
Para don Jorge López Santa María el autocontrato es siempre un contrato. Por
razones de orden práctico, es jurídicamente posible que la personalidad de un
individuo se desdoble, de modo tal que la voluntad del sujeto que autocontrata
simultáneamente se exterioriza a diversos títulos. Además, hay que recordar
que debemos analizar funcionalmente el contrato como relación jurídica ya
constituida, no siendo de la esencia el acuerdo de voluntades como generador
del contrato (como en los contratos forzosos heterodoxos).
4. Restricciones y prohibiciones al autocontrato.
La regla general es la validez del autocontrato. Pero por diversas razones,
como proteger a los incapaces o evitar que una misma persona represente
intereses incompatibles, las legislaciones prohíben algunos autocontratos, y
sujetan a otros al cumplimiento previo de formalidades habilitantes.
Ejemplos de casos en que la ley restringe el autocontrato:
- Art. 2144 CC: “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona,
comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.”;
- Art. 2145 CC: “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él
mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta
designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a
interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del
mandante.”;
- Art. 412, inciso 1° CC, respecto de las guardas: “Por regla general,
ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el
tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o
descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines
hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio,
podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores
o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o
por el juez en subsidio.”
Ejemplos de casos en que la ley prohíbe el autocontrato:
- Art. 412, inciso 2° CC: “Pero ni aun de este modo (o sea, en la forma
señalada en el inciso 1º) podrá el tutor o curador comprar bienes raíces
del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su
cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”;
- Art. 1796 CC: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no
separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad.”199
44
La doctrina entiende que el autocontrato es excepcional. Ello, ante la
posibilidad de que el representante sacrifique el interés del representado, esto
es, que ante el conflicto u oposición de intereses, el que actúa (que representa
al interés ajeno) lo resuelva en beneficio propio.
En general, se entiende que el autocontrato será válido:
1) Cuando el representado haya autorizado especialmente la conclusión del
contrato;
2) Si el representado ratifica el acto; y
3) Cuando, aun sin la autorización del representado, el contenido del
contrato está determinado por la ley, de manera que quede excluida la
posibilidad del conflicto de intereses entre representante y representado.
7. EL CONTRATO POR PERSONA A NOMBRAR Y EL CONTRATO POR
CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA.
1. Contrato por persona a nombrar:
x Concepto: es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de
designar, mediante una declaración posterior, a la persona que adquirirá
retroactivamente los derechos y asumirá las obligaciones inicialmente
radicados en su patrimonio.
Se caracteriza por la inmutabilidad de una de las partes y por el carácter
fungible o alternativo de la otra.
x
Recepción en nuestra legislación: El CC desconoce esta figura. No así el
Código de Comercio, que la reconoce al tratar de la comisión (Art. 256
CCom). Puede el comisionista reservarse el derecho de declarar más
tarde por cuenta de qué persona celebra el contrato. Hecha la
declaración, el comisionista quedará desligado de todo compromiso, y la
persona nombrada lo sustituirá retroactivamente en todos los derechos
y obligaciones resultantes del contrato”.
x
Ejemplo:
- El mandante desea que su nombre permanezca desconocido
porque quiere adquirir un inmueble colindante al suyo y si el
vecino lo sabe subirá el precio. Instruye entonces al mandatario
para que celebre una compraventa por persona a nombrar.
- Otra ejemplo, en este mismo caso, sería la del mandato sin
representación: el mandatario finge ante el vendedor que está
actuando a nombre propio, comprando para sí, lo que permite el
Art. 2151 CC.
x
2. Contrato por cuenta de quien corresponda:
Improcedencia de esta figura en contratos intuito persona:
Tratándose de un contrato por persona a nombrar, el tercero que
contrata con el mandatario sabe que existe un mandato, pero ignora
la identidad del mandante. Lo anterior nos permite concluir que el
45
contrato por persona a nombrar es inconcebible tratándose de actos
jurídicos intuitu persona.
x
Plazo para declarar por quien se contrata: La declaración del
contratante “fungible” (sustituible), designando a la persona que lo
subrogará y ocupará su mismo lugar jurídico, debe formularse dentro
de un plazo determinado.
- Si la declaración designando al nuevo contratante no se emite
dentro del plazo estipulado o el plazo legal, o si la declaración
no surtiere efectos, el contrato tendrá fuerza obligatoria entre
los contratantes originarios.
- Si la declaración se realiza dentro del plazo pertinente, la
persona nombrada adquiere la posición de contratante con
efecto retroactivo al día de la formación del contrato, como si
hubiese estipulado en propia persona. De esta manera, no hay
en ningún momento falta de certeza jurídica acerca de la
persona del contratante.
x Diferencias entre el contrato por persona a nombrar vs.
Representación y agencia oficiosa.
El contrato por persona a nombrar no debe confundirse con otras
figuras, que presentan ciertas semejanzas.
- No es un caso de representación, porque quien participa en el
contrato declara en nombre propio y no en nombre de otro, y
si no hace la declaración de nombramiento, habrá estipulado
en su propio interés.
- No es un caso de gestión de negocios ajenos, ya que el
nombre de la persona no se invoca en el momento de la
estipulación del contrato y, cuando se invoca, a través del
nombramiento, la declaración de aceptación de la persona
nombrada excluye, con efecto retroactivo, la representación.
- Tampoco es un caso de estipulación a favor de otro, porque
ésta implica que el contrato produce efectos a favor del
estipulante y del tercero y, además, el tercero no es parte del
contrato.
- Por último, no es un caso de promesa de hecho ajeno, porque
en ésta se obliga el promitente a una prestación del tercero,
mientras que en el contrato por persona a nombrar se obliga a
un hecho propio y eventualmente al hecho de un tercero, si se
efectúa el nombramiento en el plazo pactado.
x
Concepto: aquel en el cual una de las partes queda inicialmente
indeterminada, en la seguridad de que posteriormente será
especificada.
46
 Al celebrarse el contrato, uno de los participantes tiene formalmente TERCERA PARTE: PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN.
el carácter de parte, pero será necesaria y forzosamente
reemplazado más tarde por el verdadero o real contratante: por
quien corresponda. CAPÍTULO I. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

x Se trata de un contrato a beneficio de un tercero (mientras tanto 1. LA DOCTRINA DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

indeterminado) mediante el cual es posible cautelar un interés suyo,
en espera de que se revele quién es el sujeto de tal interés. 1. Concepto.

x Al momento de celebrarse el contrato uno de los participantes tan Principio de la autonomía de la voluntad: doctrina de filosofía jurídica, según la
solo tiene formal o aparentemente el carácter de parte, puesto que cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes. Esta
necesaria y forzosamente será reemplazado más tarde por el es, a la vez, la fuente y la medida de los derechos y de las obligaciones que el
verdadero contratante, “quien corresponda”. contrato produce.

Diferencias entre el contrato por persona a nombrar y el contrato por Esta doctrina sirve de telón de fondo a la mayoría de los principios
cuenta de quien corresponda: fundamentales de la contratación.

1) Partes. 2. Subprincipios de la autonomía de la voluntad.

- Contrato por persona a nombrar: las partes reales son el contratante
inmutable y el contratante fungible. Este último puede serlo en forma 1) Consensualismo.
definitiva si no nombra válida y oportunamente al reemplazante. 2) Libertad contractual.
- Contrato por cuenta de quien corresponda: hay también un contratante 3) Fuerza obligatoria.
inmutable, pero el otro, el contratante formal, no es parte. Las partes 4) Efecto relativo.
son siempre el contratante conocido desde el comienzo y el contratante
real. - Los dos primeros dicen relación con la formación del contrato;
- los dos últimos, con los efectos del contrato.
2) Designación del contratante.
- Contrato por persona a nombrar: la designación del reemplazante (si se Hay un quinto principio, independiente de la autonomía de la voluntad: la
produce) es obra de una de las partes, que se reservó el derecho a buena fe, que se proyecta sobre todo el íter contractual.
designarlo.
- Contrato por cuenta de quien corresponda: la individualización del 2. FUNDAMENTO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. BOSQUEJO DE
contratante (que necesariamente tendrá lugar) puede ser obra de una CRÍTICAS.
de las partes o el resultado de un hecho extrínseco.
1. Fundamento filosófico.

Reposa en la afirmación de la libertad natural del hombre, resultado del

racionalismo que quedó plasmado en la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano: la sociedad debe reconocer al hombre las más amplias
garantías individuales, como expresión de la libertad que le pertenece
naturalmente.
El hombre no puede quedar vinculado por obligaciones en las cuales no ha
consentido y, recíprocamente, toda obligación querida por el hombre debe
producir efectos.
La misión del derecho positivo es asegurar a las voluntades el máximo de
independencia que resulte compatible con la libertad ajena.
El concepto superior de justicia y las consideraciones de solidaridad social son
irrelevantes.

47 48
Estas ideas, cúspide del individualismo, tienen un vicio esencial: el
desconocimiento de la naturaleza social del hombre. La voluntad del hombre
no es un absoluto. Tampoco es la única fuente de los derechos y obligaciones.
2. Fundamento económico.
La autonomía de la voluntad es el fruto del liberalismo económico.
El contrato garantiza la justicia y la utilidad social, pues el libre juego de las
iniciativas individuales asegura espontáneamente la prosperidad y el equilibrio
económico.
Sin embargo, la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia:
únicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podría
tal idea tener alguna verosimilitud. Pero la igualdad del hombre, válida en el
terreno de los principios, no corresponde a la práctica.
Es igualmente inexacto que la libertad contractual produzca siempre resultados
económicos socialmente útiles.
CAPÍTULO II. EL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO CONTRACTUAL.
1. RECAPITULACIÓN Y SUBCLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
CONSENSUALES.
El examen de este principio consiste en averiguar si los contratos surgen a la
vida jurídica como simples pactos desnudos, por la sola manifestación de la
voluntad de las partes (tesis consensualista), o si es necesario cumplir con
formalidades externas al celebrarlos (tesis del contrato como pacto vestido).
Para ser consecuente con el dogma de la voluntas, ha debido afirmarse la
vigencia del principio del consensualismo contractual: los contratos quedan
perfectos por la sola manifestación de las voluntades internas de las partes.
Esto es históricamente falso: casi siempre los contratos han sido formales. El
consensualismo sólo surge en los tiempos modernos.
Los contratos que en Chile se llaman consensuales (no solemnes ni reales)
muchas veces son formales, en cuanto precisan el cumplimiento de alguna
formalidad habilitante, de prueba, de publicidad o convencional.
En consecuencia, tenemos dos grupos de contratos consensuales:
1) Contratos propiamente consensuales: son aquellos que corresponden a
la concepción moderna del contrato como pacto desnudo. Por ejemplo:
contrato de compraventa de cosa mueble.
2) Contratos consensuales formales: son aquellos contratos que siendo
consensuales, en cuanto no son solemnes ni reales, están sin embargo
inmersos en el universo de los formalismos, pues requieren, para tener plena
eficacia, del cumplimiento de formalidades habilitantes, de prueba, de
publicidad o convencionales.
49
Por ejemplo:
- Art. 9 del Código del Trabajo, que establece que el contrato de trabajo
es consensual, pero que no obstante lo anterior, deberá constar por
escrito;
- Tratándose del arrendamiento de predios urbanos, cuando el contrato no
consta por escrito, “se presumirá que la renta será la que declare el
arrendatario” (artículo 20 de la Ley número 18.101).
- En el caso del contrato de depósito, a falta de pacto escrito, será creído
el depositario respecto de los aspectos esenciales del contrato (Art. 2217
CC).
2. EXCEPCIONES Y ATENUANTES AL PRINCIPIO DEL CONSENSUALISMO
CONTRACTUAL.
1. Excepciones: contratos solemnes y reales. En ellos, en lugar de regir el
principio de que lo que obliga es el mero consentimiento, el ordenamiento
jurídico exige que las partes se sometan a la ritualidad prescrita por el
legislador.
2. Atenuantes:
1) Formalidades habilitantes: tienen como finalidad brindar protección a
los incapaces. Casi siempre consisten en la necesidad de obtener una
autorización. Su omisión es sancionada con la nulidad relativa.
2) Formalidades de publicidad: su objetivo es obtener la divulgación o
noticia a los interesados de haberse celebrado un acto jurídico. Protegen a
los terceros.
Su omisión:
- A veces acarrea la completa ineficacia del acto (Ej. Art. 1723 CC
relativo al pacto de separación total de bienes),
- Lo más frecuente es que se sancione con la inoponibilidad.
Consisten en:
- Notificaciones (Ej. Cesión de créditos nominativos),
- Inscripciones (Ej. Embargo sobre bienes raíces),
- Subinscripciones (Ej. Contraescrituras públicas),
- Publicaciones (Ej. Disolución de la sociedad), etc.
x medidas de publicidad sustanciales (cuya omisión acarrea
Algunos autores las clasifican en:
x
inoponibilidad)
y de simple noticia (cuya omisión sólo da derecho al afectado a
demandar indemnización).
Existen formalidades de carácter fiscal, cuyo incumplimiento impide que el
acto se haga valer en sedes judicial y administrativa.
50
 3) Formalidades de prueba: son aquellas que sirven de principal medio
de prueba a los actos consensuales, de modo tal que no puede ser
acreditado en juicio contradictorio a través de otro medio de prueba, sea
porque lo prohíbe la ley (negando un medio de prueba), sea porque la ley
dispone que el único medio de probar el negocio es precisamente a través
de dicha formalidad (de forma positiva) o sea bien porque la ley altera la
carga de la prueba.
x
Todas las solemnidades, al mismo tiempo que se exigen en atención a la
x
naturaleza de los actos, juegan ad probationem (Art. 1701 CC).
Deben extenderse por escrito todos los contratos que contengan la
entrega o promesa de una cosa que valga más de 2 UT. La omisión se
sanciona con la inadmisibilidad judicial de la prueba de testigos (Arts.
x
1708 y 1709 CC).
En el CC y leyes especiales hay otras formalidades de prueba, que
también consisten en la escrituración, pero bajo otras sanciones.
Clasificación de las formalidades por vía de prueba en atención a su
sanción:
a) Aquellas que prohíben la utilización de un medio de prueba
determinado (Negativas) Ejemplo: art. 1709 excluye la prueba de
testigos.
b) Aquellas en que el legislador impide la utilización de todos los medios
de pruebas, salvo la documental propia de que consta la formalidad
(Positivas). Ejemplo: Art. 14 ley 18010. La estipulación de intereses o la
exoneración de su pago debe constar por escrito.
c) Aquellas que provocan la alteración de la carga de la prueba.
Ejemplo: art. 20 Ley 18801. En los contratos de arrendamiento de
predios urbanos si la renta no consta por escrito se presumirá que es la
que diga el arrendatario.
4) Formalidades convencionales: son aquellas pactadas por las partes, y
cuyo posterior cumplimiento permite que recién el contrato se repute
definitivamente celebrado. El efecto característico es que cualquiera de las
partes puede retractarse del contrato mientras la forma pactada no se haya
cumplido.
En Chile sólo existen normas especiales sobre formalidades convencionales
(Ej. Art. 1802 CC relativo a la compraventa), pero se pueden pactar en
cualquier contrato.
3. VENTAJAS DEL FORMALISMO. REFLEXIONES DE IHERING.
El formalismo protege a las partes contra el apresuramiento contractual y
también contra las maniobras y trampas ajenas.
51
El contrato propiamente consensual tiene dificultades probatorias.
Según Ihering: “Enemiga jurada de la arbitrariedad, la forma es hermana
gemela de la libertad. Es, en efecto, el freno que detiene las tentativas de
aquellos que arrastran la libertad hacia la licencia; la que dirige la libertad, la
que la contiene y la protege.”
CAPÍTULO III. EL PRINCIPIO DE LA LIBERTAD CONTRACTUAL Y SU
DETERIORO.
PLANTEAMIENTO GENERAL Y REMISIONES.
La libertad contractual comprende:
1. La libertad de conclusión: las partes son libres para contratar o
para no contratar, y en caso afirmativo, para escoger al cocontratante.
2. La libertad de configuración interna de los contratos: las partes
pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato.
En Chile no está consagrada positivamente. Las legislaciones que la consagran
advierten que no es absoluta, sino que tiene como límites la ley, el orden
público y las buenas costumbres. En algunos casos se incluye expresamente la
posibilidad de celebrar contratos atípicos.
La mayor ruptura de la libertad contractual desde un punto de vista:
1) Cuantitativo, se pierde la libertad de configuración
interna. Está configurada por el contrato dirigido.
2) Cualitativo, se pierde la libertad de conclusión. Es el
contrato forzoso. En el contrato forzoso heterodoxo, se
produce un quiebre total de la libertad contractual.
Cada vez que el legislador, por razones de orden público, fija imperativamente
las cláusulas más relevantes de ciertos contratos u obliga a las partes a
celebrarlos, se produce una ruptura del principio de la libertad contractual.
La doctrina distingue los siguientes límites a la libertad contractual:
1) Casos en que el esquema del contrato está previamente diseñado, en todo o
en parte, por uno solo de los contratantes, de manera que el otro no sea
admitido a concurrir a su determinación (Contrato de adhesión).
2) Libertad de determinar el contrato está supeditada al respeto a las normas
legales imperativas.
52
3) Rechazo a la conclusión de contratos en que se pretende realizar intereses
no merecedores de tutela jurídica, según el ordenamiento jurídico, como son
los contratos ilícitos, imposibles o en fraude de la ley.
CAPÍTULO IV. EL PRINCIPIO DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS
CONTRATOS.
1. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO. LEY Y CONTRATO.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos se expresa en el aforismo
pacta sunt servanda: los pactos deben observarse; las palabras deben
cumplirse; los contratos obligan.
Art. 1545 CC. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”
Si bien existen semejanzas entre la ley y el contrato, entre las cuales sobresale
la obligatoriedad de ambos, las diferencias son numerosas, en cuanto a:
1) El contrato reglamenta una situación jurídica particular y en principio
sólo produce efectos entre las partes. La ley en cambio contiene un
mandato, prohibición o permiso de carácter general y abstracto, que
alcanza a todos cuantos se encuentren en los supuestos de hecho
previstos en la norma.
2) El procedimiento de formación de las leyes en nada se parece a la
formación de los contratos.
3) El contrato a menudo tiene vida efímera, pues está destinado a
extinguirse apenas se cumplan las obligaciones por él generadas. La ley,
de ordinario, permanece en el tiempo.
4) Si una ley puede derogar expresa o tácitamente a otra ley, no siempre
un contrato se deja sin efecto mediante otra convención en sentido
inverso, ya que existen contratos, como el de matrimonio, en que es
improcedente el mutuo disenso o resciliación; o en otros en que basta
un acto unilateral para ponerle término, como el desahucio en el
contrato de arrendamiento, o la revocación o renuncia en el mandato.
5) La interpretación de las leyes no se efectúa de igual modo que la
interpretación de los contratos. A las primeras, se les aplican los arts. 19
a 24 CC; a los segundos, los arts. 1560 a 1566 CC.
2. FUNDAMENTOS DE LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS.
1. Concepción voluntarista tradicional.
La fuerza obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las
partes. Si las partes aceptan libremente el contenido del contrato, si lo han
querido en su conjunto y en cada una de sus cláusulas, él es obligatorio.
53
2. Concepción idealista de Gounot.
El contrato no tiene su fuerza obligatoria en la voluntad individual, sino en el
bien común del cual él es instrumento, y cuyas exigencias deberá, por
consiguiente, respetar.
Los contratos libres son sancionados por el derecho, no porque emanen de
voluntades individuales que tendrían por ellas mismas un valor jurídico
absoluto e incondicionado, sino porque son efectivamente justas o
legítimamente presumidas de tales.
3. Ideas de Giorgi.
El fundamento del vínculo contractual está en el orden de las verdades
necesarias. La fuerza obligatoria de las convenciones es una idea uniforme, de
todos los tiempos y de todos los pueblos, atestiguada por el sentido común de
todo el género humano.
4. Hans Kelsen.
La fuerza obligatoria del contrato es delegada por la ley. La norma o el orden
creado por convención es una regla o un orden de un grado inferior respecto al
orden que instituye la convención como procedimiento de creación de normas
jurídicas.
5. Sincretismo de Ghestin.
La fuerza obligatoria del contrato encuentra su fundamento en el derecho
objetivo y no en la voluntad de las partes. De la primacía del derecho objetivo
resulta que el contrato esencialmente es un instrumento al servicio de aquel.
Pero la voluntad conserva un rol importante, aunque permaneciendo las
iniciativas individuales subordinadas a lo crucial, que es la búsqueda de la
justicia.
La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la seguridad jurídica. Gorla
sitúa en la legítima confianza del acreedor el fundamento de la obligatoriedad.
6. Observación metodológica.
Conviene separar:
1) Contrato como acto de constitución de la relación jurídica: priman los
elementos subjetivos.
2) Contrato como relación ya constituida: priman los elementos objetivos.
Excepciones:
1. Hay contratos sin voluntad en su génesis.
2. La causa, elemento de formación de los contratos, tiene una dimensión
subjetiva (causa ocasional) y una objetiva (causa final).
54

3. A veces es indispensable emplear elementos subjetivos en el ámbito del
contrato como relación ya creada. Ej. Culpabilidad en el incumplimiento.
4. La voluntad predomina en la formación, e incluso en todo el íter contractual
si se desarrolla pacíficamente. Pero si las partes entran en pugna y solicitan
intervención del órgano jurisdiccional, la determinación de los efectos del
contrato se efectúa principalmente en base a normas y elementos objetivos.
3. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL
LEGISLADOR.
La obligatoriedad del contrato se traduce en su intangibilidad: el contrato
válidamente celebrado no puede ser modificado ni por el legislador ni por el
juez.
Sin embargo, la intangibilidad no es absoluta. El propio legislador algunas
veces vulnera la fuerza obligatoria del contrato:
1)Leyes de emergencia:
Se trata de leyes de carácter transitorio, dictadas en virtud del acaecimiento de
circunstancias excepcionales de hecho, que implican concesión de beneficios a
los deudores, no previstos ni queridos en los respectivos contratos.
Ejemplos:
- Las “leyes moratorias” (Ley Nº 17.663, de 1972, que suprimió la
reajustabilidad automática de las deudas provenientes de los contratos
de mutuo, otorgados para fines habitacionales, por Institutos de
Previsión y Servicios Públicos de la Vivienda).
- Leyes que han condonado parte de las deudas que mantenían con la
Corporación de Reforma Agraria o los organismos que le sucedieron, los
asignatarios favorecidos con la adjudicación de los inmuebles que fueron
expropiados.
- Ley N° 5.001, publicada en el Diario Oficial el 13 de noviembre de 1931,
que dispuso en su artículo 1º que la renta de arrendamiento de los
predios urbanos y rústicos debía ser pagada, durante su vigencia, con
una rebaja del 20% con relación a la que el mismo arrendatario pagaba
el 1º de enero de 1931.
2)Normas permanentes:
El legislador transgrede la fuerza obligatoria de un contrato al:
x Interpretar legalmente una cláusula. Ej. Art. 1789 CC, respecto del pacto
comisorio calificado: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo
convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá,
sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las
veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.”
55
x Al pasar por sobre lo acordado por las partes en virtud del acaecimiento
de un suceso imprevisto. Ej. Art. 2180 CC: “El comodatario es obligado a
restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención,
después del uso para que ha sido prestada. / Pero podrá exigirse la
restitución aun antes del tiempo estipulado, en tres casos: (…) 2º Si
sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa.”
x Ordenar la mantención de una relación contractual que había expirado a
la luz del título convencional. Ej. Prórrogas automáticas de los contratos de
arrendamiento de inmuebles urbanos expirados, los que subsisten durante
los plazos de restitución indicados por la ley. Art. 4 inciso 1 de la Ley Nº
18.101: “En los contratos de plazo fijo que no excedan de un año, el
arrendador sólo podrá solicitar judicialmente la restitución del inmueble, y
en tal evento, el arrendatario tendrá derecho a un plazo de 2 meses,
contado desde la notificación de la demanda”.
3)Leyes especiales que modifican los contratos en curso:
Leyes que se dictan con efecto retroactivo y que vulneran no sólo la fuerza
obligatoria, sino también los derechos adquiridos.
El principio, en el derecho positivo chileno, es que el legislador carece de
atribuciones para modificar los derechos y obligaciones emanados de contratos
ya celebrados (Art. 19 N° 24 CPR), pues existe un derecho de dominio sobre
los derechos personales: el acreedor es propietario de los derechos personales
derivados del contrato. De acuerdo con la CPR, sólo se puede ser privado del
dominio mediante una ley de expropiación y previo pago de indemnización.
Además, de acuerdo al Art. 22 LERL, en todo contrato se entienden
incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Por tanto, las
normas legislativas sobre contratos sólo rigen a los contratos que se celebran
después de que entren en vigor. Y aunque esta disposición sea de carácter
legal, ello no implica que el legislador pueda dictar normas retroactivas sobre
contratos, pues se encuentra limitado por el derecho de propiedad, que es
constitucional. Así se ha fallado.
Los derechos contractuales son esencialmente derechos adquiridos, y su
adquisición se produce en el momento mismo de la conclusión del contrato.
Crítica de la situación privilegiada en que hoy se encuentran los
contratos en curso frente al legislador chileno (Postura del profesor
Jorge López Santa María).
1) Este autor no simpatiza con la idea de propiedad sobre derechos personales.
Tanto en el derecho romano clásico como en el postclásico, el dominio
exclusivamente se entiende respecto a las cosas corporales, con las cuales
56
llega a identificarse. Una hipotética vuelta al derecho de dominio cosificado no
sería inconveniente a la admisión excepcional de propiedades especiales, como
la intelectual y la industrial.
2) Para ser consecuentes con la idea del dominio sobre derechos personales,
deberíamos aceptar también su posesión. Esto es opuesto al sistema del CC,
pese a las dudas que levanta el Art. 715 CC, pues la principal consecuencia de
la posesión, la prescripción adquisitiva, no tiene aplicación respecto de los
derechos personales. Además, el Mensaje del CC descarta dicha posesión
(Recordar discusión estudiada en bienes).
3) No se concibe que el derecho de dominio pueda versar sobre una cosa
incorporal. El titular de un derecho personal ejercita las facultades que le
corresponden, no porque sea dueño de una cosa, sino porque es acreedor.
4) La tesis mayoritaria sostiene la intangibilidad de los contratos en base al Art.
22 LERL. Pero el Art. 12 LERL permite argumentar en sentido contrario.
5) Supuesta la propiedad sobre derechos personales, la nueva ley que
modifique contratos en curso no es inconstitucional si las limitaciones
impuestas a los acreedores derivan de la función social de la propiedad. Así lo
ha fallado la CS.
6) En un fallo, la CS admitió que un acto lícito de la Administración, que
impone limitaciones a la propiedad, no excluye la posibilidad de que el
afectado sea indemnizado. Así, podría dirimirse el problema admitiendo la
procedencia de la modificación de los contratos por el legislador, en los casos
en que lo exija el interés general de la nación, sin perjuicio del derecho de los
contratantes perjudicados a exigir la reparación judicial de los daños sufridos.
7) Se han dictado en Chile diversas leyes que modifican contratos, las que han
sido toleradas por los afectados, quienes no han luchado en defensa de sus
intereses, reclamando la inconstitucionalidad. Prácticamente, la ciudadanía ha
aceptado la posibilidad de modificación.
En resumen, la vulneración de la obligatoriedad de los contratos por el
legislador, aunque sea excepcional, es una realidad jurídica. Este fenómeno,
que en ciertos casos puede ser adecuado y en otros no, demuestra que el
principio de la fuerza obligatoria de los contratos es relativo, y no absoluto.
4. LA FUERZA OBLIGATORIA DE LOS CONTRATOS FRENTE AL JUEZ.
DOCTRINA DE LA IMPREVISIÓN O DE LA VARIACIÓN DE LAS
CIRCUNSTANCIAS VIGENTES AL CONTRATAR.
En virtud de la fuerza obligatoria del contrato, las partes deben cumplirlo,
aunque les resulte perjudicial.
57
Si los contratos son intangibles para el legislador, lo son también para el juez,
que no puede modificarlos con el pretexto del cambio de las circunstancias
existentes al momento de contratar.
El que concluye un contrato asume un riesgo. De este riesgo normal no puede
dispensarse nadie sin afectar la seguridad contractual. No puede admitirse la
revisión judicial de los contratos como una institución permanente del derecho
positivo, pues la subsistencia jurídica de un contrato no puede depender de
que el obligado se encuentre económicamente en situación de cumplirlo. La
revisión judicial debe quedar limitada a los casos en que la ley lo ha admitido
expresamente.
La jurisprudencia chilena reiteradamente ha establecido la intangibilidad de
los contratos en curso, desconociendo a los jueces la posibilidad de
revisarlos o modificarlos. Infringe el Art. 1545 CC el tribunal que establece
decisiones que suponen el desconocimiento de la ley del contrato.
Sin embargo, la aplicación inflexible del axioma pacta sunt servanda puede
conducir a resultados injustos para una de las partes contratantes.
Para evitar esto, se ha desarrollado la teoría de la imprevisión: estudio de
los supuestos bajo los cuales los jueces estarían autorizados para prescindir de
la aplicación del contrato al pie de la letra, y estudio de las soluciones posibles
al desajuste producido, que son fundamentalmente dos:
- revisión judicial del contrato y
- resolución por excesiva onerosidad sobreviniente.
Nuestro Código Civil no ha establecido una norma general que acepte o
rechace la teoría de la imprevisión. En ciertos casos la acepta y ciertos casos la
rechaza.
Casos en que el CC la acepta:
1) Art. 2180 CC: el comodante puede exigir anticipadamente la restitución de
la cosa si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de ella.
2) Art. 2227 CC: el depositario puede obligar al depositante a recibir la cosa
antes de lo esperado.
3) Art. 2003 regla 2ª CC: el empresario puede exigir la revisión judicial del
contrato de construcción por suma alzada, si circunstancias desconocidas
ocasionan costos que no pudieron preverse.
58
Casos en que el CC la rechaza:
1) Art. 1983 CC: el arrendatario de un predio rústico no puede pedir rebaja
de la renta si sobreviene destrucción o deterioro de la cosecha.
2) Art. 2003 regla 1ª CC: el empresario no puede pedir aumento de precio si
con posterioridad aumenta el valor de los materiales o la mano de obra.
El genuino ámbito de la teoría de la imprevisión corresponde a las situaciones
no zanjadas por la ley.
Los requisitos de admisibilidad que se plantean para la acción de
revisión son:
1) Que se trate de un contrato bilateral, onerosos, conmutativo, de ejecución
diferida o de tracto sucesivo, cuyo cumplimiento se encuentre pendiente.
2) Que sobrevenga un suceso independiente de la voluntad de las partes,
imprevisible al instante de la formación del consentimiento,
3) Que ese suceso dificulte de manera considerable el cumplimiento de las
obligaciones de uno de los contratantes, no haciéndolo imposible, pero
volviéndolo excesivamente oneroso.
™ LA REVISIÓN JUDICIAL DE LOS CONTRATOS EN CURSO Y LA RESOLUCIÓN POR
EXCESIVA ONEROSIDAD SOBREVINIENTE.
Tres posturas equivocadas a favor de la revisión judicial de los
contratos.
1. Cláusula rebus sic stantibus: las partes contratan en consideración a las
circunstancias existentes al momento de celebrar el acto, subentendiéndose la
cláusula tácita de los contratantes, en virtud de la cual la intangibilidad del
contrato quedaría subordinada a la persistencia del estado de cosas que
existían al momento de la contratación.
Crítica: la cláusula es artificial. Si las partes hubieran querido la posible
revisión del contrato, lo habría dicho. Lo que las partes no estipularon,
no puede darse por tácitamente convenido, salvo que ello sea la real
intención de las partes que sea descubierta en un proceso de
interpretación por el juez.
2. Enriquecimiento sin causa: para que proceda la acción, deben concurrir los
siguientes requisitos:
1) Que haya enriquecimiento del demandado y empobrecimiento
correlativo del demandante.
59
2) Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o
justifique.
3) Que el actor no tenga otro medio de obtener satisfacción.
4) Que la acción no se interponga para burlar una norma legal
imperativa.
Crítica: en los casos de la teoría de la imprevisión, siempre un contrato
sirve de justificación al enriquecimiento de una de las partes.
3. Doctrina del abuso del derecho: para que exista abuso del derecho deben
darse tres condiciones:
1) Que el hechor cause un daño al ejercer un derecho subjetivo.
2) Que no se trate un aquellos derechos llamados absolutos.
3) Que el ejercicio del derecho sea abusivo. ¿Cuándo ocurre esto?
Todos están de acuerdo en que hay abuso cuando el derecho se
ejerce con intención de causar daño, con dolo.
Pero, ¿qué pasa si no hay dolo? 2 posibilidades:
- Hay abuso cuando el derecho se ejerce contrariando
la finalidad social o económica en vista de la cual fue
conferido.
Crítica: este criterio es vago e impreciso, pues no
siempre se puede apreciar exactamente la finalidad
de cada derecho. Además, abre espacio a la
arbitrariedad judicial.
- El abuso del derecho es una especie de acto ilícito,
al cual corresponde aplicar las reglas generales de la
responsabilidad civil extracontractual, de la cual el
abuso del derecho es una manifestación concreta.
Crítica: esta tesis quedaría, en consecuencia, fuera
de un tema contractual, como es la teoría de la
imprevisión.
Argumentos 8 de texto para acoger la teoría de la imprevisión en
nuestro Código Civil.
Se basa en los Arts. 1546, 1547, 1558 y 1560 CC.
8
Jorge López Santa María también considera apropiado el método de la libre
investigación que establece que deben analizarse los dos elementos fundamentales del
derecho de las obligaciones: (1) ¿La solución es moralmente justa? Es difícil negar que
la revisión es justa frente a cambios bruscos e imprevisibles. El principio moral del
respeto a la palabra dada debe conciliarse con el principio de justicia conmutativa. (2)
Siendo justa, ¿es económicamente útil? Se sostiene que la revisión sería un factor de
inestabilidad e inseguridad. Pero a menudo sucede lo contrario: la intangibilidad del
contrato produce la ruina de una de las partes, lo que trae la inejecución del contrato.
Esto genera más inseguridad que una revisión razonable que permita la ejecución. El
problema es otro: la revisión llama a la revisión. Se genera un riesgo de provocar una
reacción en cadena, que produzca un desequilibrio generalizado. Toda revisión impacta
a la economía.
60
 x
Argumento de la buena fe objetiva: el acreedor vulneraría el Art. 1546
CC si le exige a su deudor un cumplimiento mucho más gravoso del
previsto al celebrar el contrato, susceptible incluso de arruinarlo. La
buena fe impone tener en cuenta el cambio de circunstancias.
x
Art. 1547 CC. El deudor puede alegar que el cumplimiento le significa
una diligencia mayor a la exigida por la ley.
x
Art. 1558 CC Como no hay dolo en el incumplimiento, no deben
repararse los perjuicios que genera este suceso sobreviniente, pues se
trata de daños imprevistos.
x
Art. 1560 CC. En la interceptación de los contratos debe estarse a la
intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras. La
intención de las partes será que se mantengan las circunstancias que se
tuvieron en vista al contratar para mantener los términos del contrato.
Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida.
Opera de la siguiente manera: la parte afectada por la imprevisión recurre a
los tribunales, demandando la resolución del contrato por excesiva onerosidad
sobreviniente. El juez pondera las circunstancias y, en su caso, acoge la
resolución. Pero el acreedor demandado puede enervar la acción, ofreciendo
modificar equitativamente el contrato.
Este mecanismo no existe en el derecho positivo chileno.
™ ADAPTACIÓN DEL CONTRATO A LAS NUEVAS CIRCUNSTANCIAS, POR ACUERDO
DE LAS PROPIAS PARTES. LA CLÁUSULA “HARDSHIP” Y OTRAS TÉCNICAS DE
MODIFICACIÓN DE LO PACTADO.
Técnicas estrictamente convencionales de adaptación del contrato a
las nuevas circunstancias.
En el plano del comercio internacional, se advierte una nueva práctica:
incorporar en el texto del contrato inicial, cláusulas en virtud de las cuales las
partes se comprometen a modificarlo, si se producen alteraciones no previstas.
Ej. Government take clause, first refusal clause, cláusula del cliente más
favorecido, cláusula de alza y de baja, cláusula de fuerza mayor y cláusula
hardship.
Cláusula hardship: permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación
del contrato si se produce un cambio en las circunstancias que las llevaron a
vincularse, de modo que este cambio le ocasione un rigor (hardship) injusto.
61
Estas técnicas de adaptación anulan el esquema contractual tradicional: la idea
de que el contrato es conciliación definitiva de intereses opuestos, dotado de
fuerza obligatoria y de intangibilidad.
Demuestran que en los contratos a largo plazo, las estipulaciones no siempre
son definitivas; que las partes son colaboradoras; que el ideal del contrato es
que todos ganen, o al menos que nadie se arruine.
Reprogramación voluntaria de los contratos facilitada por la autoridad.
Otras técnicas de modificación por las partes de contratos en curso no
dependen de cláusulas pactadas de antemano, sino que de la fijación por la
autoridad de ciertas bases que incentivan o permiten la reprogramación
voluntaria de lo inicialmente pactado.
Ej. En Chile: proceso de reprogramación de las deudas hipotecarias (década
80).
5. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO O DEL AGOTAMIENTO DE SU
FUERZA OBLIGATORIA.
x Las obligaciones generadas por el contrato se cumplen totalmente, a
Terminación normal:
través del pago o los modos de extinguir las obligaciones equivalentes al
x También por el vencimiento del plazo,
pago.
x También por el desahucio de una de las partes.
Terminación anormal o invalidación: por la voluntad de las partes o por
causas legales (Art. 1545 parte final CC).
a) Resciliación: convención en que las partes interesadas consienten en dar por
nula la obligación (Art. 1567 inc. 1º CC). Inexactitudes de la disposición:
1) No toda obligación puede extinguirse por resciliación.
2) En ciertas situaciones es posible la resciliación unilateral, por lo que no
es una convención.
3) La obligación no se da por “nula”.
b) Causas legales: las principales son:
1) Nulidad absoluta y relativa.
2) Resolución.
3) Resolución por excesiva onerosidad sobrevenida (derecho comparado).
4) Revocación (acción pauliana).
5) Caso fortuito, cuando produce la extinción de la obligación correlativa.
6) Muerte de uno de los contratantes (contratos intuito personae).
62
6. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO POR INFRACCIÓN DE LA
LEY DEL CONTRATO.
Problema: ¿Puede la CS acoger un recurso de casación en el fondo por
infracción de la fuerza obligatoria del contrato? ¿La ley del contrato (Art.
1545 CC) está comprendida en la expresión “ley” del Art. 767 inc. 1º
CPC?
Se discute. Razones para responder afirmativamente:
1) A pesar de que la ley del contrato está lejos de ser una ley general, su
obligatoriedad para las partes, y en especial para el juez, es suficiente para
concluir que su violación autoriza la interposición del recurso.
Los tribunales deben aplicar las leyes generales no por otra razón que su
carácter obligatorio, debiendo en consecuencia, aplicarse los contratos por la
misma razón. Y donde existe la misma razón, debe existir la misma
disposición.
2) En base a la libertad contractual, los particulares pueden celebrar las
estipulaciones que quieran, bastando que no violen disposiciones de orden
público. El resto de la legislación es supletoria de la voluntad de las partes; es
esta voluntad la que configura la ley principal.
Si se sigue el criterio opuesto, los jueces podrían prescindir, en lo regulado por
las partes, de las cláusulas estipuladas y resolver conforme a lo que les
parezca más conveniente, pero en lo no estipulado, quedarían obligados por la
ley supletoria. Se haría una diferencia inaceptable entre los contratantes
prolijos que regulan todos los aspectos de su contrato, y aquellos que sólo
regulan lo esencial.
3) La historia fidedigna del establecimiento de la ley así lo confirma. Además,
así lo ha resuelto la jurisprudencia, pese a que en un principio no fue uniforme.
CAPÍTULO V. EL PRINCIPIO DEL EFECTO RELATIVO DE LOS
CONTRATOS. EFECTO RELATIVO Y EFECTO ABSOLUTO U
OPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.
1. GENERALIDADES.
Principio del efecto relativo de los contratos: los contratos sólo generan
derechos y obligaciones para las partes contratantes que concurren a su
celebración, sin beneficiar ni perjudicar a los terceros.
El CC no lo consagra de manera expresa y general, pero la doctrina y
jurisprudencia lo admiten, desprendiéndose tácitamente del artículo 1545 CC
que señala que el contrato legalmente celebrado es ley para las partes.
63
Este principio es otra consecuencia lógica y necesaria del dogma de la
autonomía de la voluntad: si la voluntad es fuente y medida de los derechos y
obligaciones contractuales, sólo lo es a condición de que haya voluntad.
Sin embargo, la declinación de este principio, en el derecho contemporáneo,
surge desde dos vías:
x
Excepciones al efecto relativo: casos en que un contrato crea
derechos u obligaciones para un tercero absoluto.
x Efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos:
indirectamente, los contratos pueden beneficiar o perjudicar a
personas que no revisten el carácter de partes.
2. SUJETOS CONCERNIDOS POR EL PRINCIPIO DE EFECTO RELATIVO
DE LOS CONTRATOS.
1. Situación de las partes:
Son partes del contrato aquellos que concurren a la celebración del contrato,
personalmente o representados.
Como lo señala la ley, una parte puede estar conformada por una o más
personas, que articulan un solo centro de interés (artículo 1438 del Código
Civil).
Generalmente, se llama autor a la persona que genera, al manifestar su
voluntad, un acto jurídico unilateral, mientras que se reserva la expresión
“parte”, a los que concurren para que se perfeccione un acto jurídico bilateral.
También, por regla general, y desde el fallecimiento de los contratantes, los
herederos, pues representan a los contratantes para sucederles en sus
derechos y obligaciones transmisibles.
Excepcionalmente, las obligaciones contractuales son intransmisibles:
1) Contratos intuito personae.
2) Contratos en que se estipula expresamente su terminación por el
fallecimiento de los contratantes.
3) Herederos que aceptan con beneficio de inventario.
4) Obligaciones que por disposición de la ley, no pasan a los
herederos.
2. Situación de los terceros:
En general, se entiende por tercero toda persona, que no ha participado ni ha
sido válidamente representada en la formación del acto. Se trata de todos
64
aquellos que incluso habiendo participado físicamente en el acto jurídico, sus
voluntades no han sido determinantes para la generación del mismo.
Entre los terceros, debemos distinguir: entre los terceros absolutos y los
terceros relativos.
(1) Terceros absolutos: aquellos que fuera de no participar en el
contrato, ni personalmente, ni representados, no están ligados
jurídicamente con las partes por vínculo alguno. El contrato no les
empece.
(2) Terceros relativos: también llamados “interesados”, son aquéllos
que si bien no han formado con sus voluntades el acto jurídico, están o
estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad
o por disposición de la ley. La idea de terceros relativos presupone, por
una parte, un acto al cual el tercero es extraño, y por otra parte, un
nuevo acto o hecho jurídico en general, en el que esta persona es parte
con relación a uno de los sujetos del primer acto y en virtud del cual,
llega, necesariamente, a encontrarse en relación con el otro sujeto que
intervino en el primer acto, a consecuencia del contenido de las dos
estipulaciones.
A su vez, entre los terceros relativos o interesados diferenciamos dos
categorías: los causahabientes a título singular y, en opinión de una
parte de la doctrina, los acreedores comunes del deudor
x Causahabientes a título singular: quienes suceden a una persona,
por acto entre vivos o mortis causa, en un bien específicamente
determinado, y no en la totalidad de su patrimonio o cuota de él.
Son causahabientes a título singular por acto entre vivos el
comprador, el donatario, el mutuario. Lo son mortis causa, los
legatarios.
¿Afectan a los causahabientes a título singular los contratos
celebrados por el causante o autor con otros sujetos?
- El problema, por cierto, se circunscribe exclusivamente a los
contratos celebrados por el causante sobre la cosa o derecho que
específicamente se transfiere o transmite al causahabiente
singular, antes que éste pase a ocupar el lugar jurídico de su
autor. Según la mayoría de la doctrina, especialmente extranjera,
la respuesta es afirmativa, debiendo tenerse a los causahabientes
singulares como partes en tales actos.
- Sin embargo, los ejemplos de la doctrina, casi siempre dicen
relación con la constitución de derechos reales limitativos del
65
dominio, por lo que la respuesta afirmativa es una consecuencia
del derecho de persecución o efecto erga omnes propio de los
derechos reales. Así ocurre cuando el causante, antes de
transferir un inmueble, lo había hipotecado o gravado con
servidumbres, censo o usufructo (artículos 2428 inc. 1, 825, 2033
y 792 del Código Civil).
- La cuestión en análisis se torna problemática, cuando el causante
había limitado sus poderes sobre la cosa en el ámbito
estrictamente de las obligaciones y derechos personales y no en el
de los derechos reales desmembrados del dominio. Por ejemplo, si
el causante se había obligado a no enajenar un bien ¿es oponible
tal cláusula al causahabiente singular o adquirente? A través de la
doctrina de las obligaciones ambulatorias o propter rem, se
responde afirmativamente: son obligaciones ambulatorias aquellas
cuyo sujeto pasivo es variable, de tal modo que el rol del deudor
lo asume quien se encuentre en la posición jurídica del dueño de
la cosa. Estas obligaciones se traspasan al causahabiente singular
junto con la transmisión del derecho de dominio sobre la cosa.
Ejemplo por acto entre vivos: obligación de pagar las expensas
comunes, en el ámbito de la Copropiedad Inmobiliaria. Esta
obligación, que comprende los gastos de conservación y
mantención del inmueble y los gastos de administración del
edificio, tiene carácter ambulatorio, pues va aparejada a la calidad
de actual dueño de cada unidad o departamento, extendiéndose
incluso a las expensas devengadas por los precedentes dueños.
En materia de obligaciones tributarias del causante, ellas pueden
exigirse al comprador, cesionario o adquirente de la industria,
negocio o bien determinado. Incluso puede ocurrir que el contrato
completo que había celebrado el antecesor, se traspasa por
mandato de la ley al causahabiente singular: en los tres casos del
Art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.
- ¿Qué ocurre en las hipótesis no previstas por el legislador?
Aunque el asunto es discutible, a falta de norma expresa
pareciera que las obligaciones contraídas por el causante no
empecen al causahabiente singular. Este, en virtud del efecto
relativo de los contratos, podría sostener que la obligación
convenida en relación con el bien en que sucede, le es inoponible.
Por su parte, a quien contrató con el causante, sólo le quedaría la
posibilidad de demandarlo por incumplimiento de la obligación,
pero no podría exigir el pago al causahabiente singular 9.
9
Orrego Acuña, Juan Andrés, Teoría General del Contrato, Pág. 91 y 92.
66
 x Acreedores de las partes: son terceros absolutos en los contratos
que su deudor celebre con otras personas. Pero, indirectamente, son
alcanzados por el efecto expansivo o absoluto de los contratos.
Pueden impugnar los contratos que el deudor celebre en perjuicio de
ellos con la acción de simulación y la acción pauliana, por ejemplo.
iii. La oferta caduca por muerte o incapacidad del oferente. Si el
estipulante muere antes de la aceptación del tercero, no es posible
consolidar la operación.
2) Teoría de la gestión de negocios ajenos:

3. EXCEPCIONES AL EFECTO RELATIVO DE LOS CONTRATOS.
I. CONTRATOS COLECTIVOS.
II. ESTIPULACIÓN POR OTRO O CONTRATO EN FAVOR DE UN TERCERO.
Art. 1449 CC. “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no
tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo
estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el
contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato.”
En la estipulación por otro intervienen 3 personas:
- ESTIPULANTE
El estipulante obra como gestor de los negocios del tercero, como agente
oficioso. Por la aceptación del tercero, se transforma retroactivamente la
operación cuasicontractual en un contrato de mandato. El beneficiario es
parte, no tercero.
Crítica: la teoría es ficticia porque:
1) El estipulante actúa a nombre propio, no como agente oficioso.
2) Faltan dos elementos de la agencia oficiosa:
- El interesado en la gestión debe cumplir las obligaciones
contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio (Art.
2290 CC). El tercero en la estipulación puede rechazarla.
- El agente, después de iniciada la gestión, está obligado a
proseguirla (Art. 2289 CC). El estipulante puede revocar la
estipulación de común acuerdo con el prometiente, mientras no
acepte el tercero.

Quienes celebran el contrato 3) Teoría de la declaración unilateral de voluntad:

- PROMETIENTE

TERCERO BENEFICIARIO Î Está fuera de la relación

El prometiente adquiere el rol de deudor (del tercero) por su exclusiva
-
voluntad.
Teorías sobre la naturaleza jurídica de la estipulación en favor de
Críticas:
un tercero:
1) Es dudoso que el derecho chileno acoja la declaración unilateral
como fuente de las obligaciones.
1) Teoría de la oferta:
2) Desconoce el contrato que media entre estipulante y
prometiente.
La estipulación en favor de un tercero se descompone en dos convenciones:
3) No explica por qué es necesaria también la voluntad del
(1) Primer contrato: el prometiente se obliga frente al estipulante, quien
estipulante para revocar la estipulación.
se transforma en acreedor de la estipulación.
(2) Segundo contrato: el estipulante ofrece su crédito al tercero, por
4) Teoría de la adquisición directa del derecho:
cuya aceptación se forma este segundo contrato, que sirve de título
traslaticio a la cesión del crédito.
La figura es original, de carácter excepcional: hay una derogación del
principio del efecto relativo. El derecho se crea directamente en favor del
Críticas:
tercero, desde el instante mismo en que se celebra el contrato entre
i. El crédito contra el prometiente inicialmente ingresa al patrimonio
estipulante y prometiente, aunque el tercero lo ignore. La aceptación es
del estipulante, por lo que podría ser embargado por sus
sólo un requisito para que él pueda exigir la prestación, un presupuesto de
acreedores.
exigibilidad, pero no crea el derecho.
ii. La cesión a título gratuito podría ser invalidada, a posteriori, a
iniciativa de los herederos del estipulante, por la acción de inoficiosa
donación.

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 Efectos de la estipulación por otro:
(1) Entre estipulante y prometiente: son las partes en el contrato; se
producen entre ellos los efectos normales de los contratos (reglas de
x Pero sólo el tercero beneficiario puede demandar lo estipulado.
resolución).
x El estipulante puede exigirle al prometiente que le cumpla al
x Además, estipulante y prometiente pueden revocar el contrato
tercero.
mientras el beneficiario no haya aceptado. Tanto revocación
como aceptación pueden ser actos jurídicos tácitos.
(2) Entre prometiente y beneficiario: el prometiente se encuentra
x El beneficiario es acreedor desde el momento de la celebración
directamente obligado frente al beneficiario.
del contrato, y tiene acción, desde que acepta, para exigir el
cumplimiento forzado y/o la indemnización moratoria o
x Si el beneficiario muere antes de aceptar, el derecho ya está
compensatoria, pero no tiene acción resolutoria.
en su patrimonio, por lo que transmite la facultad de aceptar.
(3) Entre estipulante y beneficiario: jurídicamente son sujetos
extraños.
™ LA PROMESA DE HECHO AJENO NO ES UNA EXCEPCIÓN AL EFECTO RELATIVO
DE LOS CONTRATOS.
Art. 1450 CC. “Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y
si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la
promesa.”
Esto no es una excepción al principio del efecto relativo, ya que el contrato no
crea ningún derecho, y menos una obligación a cargo del tercero absoluto.
El único que resulta obligado es el prometiente, que se compromete a obtener
que otra persona acepte efectuar la prestación en favor del acreedor. Lo que el
deudor promete es un hecho propio.
- Si el prometiente fracasa en cumplir su obligación de hacer, debe
indemnizar al acreedor por los perjuicios que se deriven del
incumplimiento.
- Si el tercero acepta y después no cumple, se aplican las reglas de los
efectos de las obligaciones entre acreedor y tercero, sin que el acreedor
pueda demandar al prometiente, a menos que éste se hubiera obligado
solidaria o subsidiariamente, o a través de otra caución.
69
- Si el tercero no acepta, el acreedor sólo puede demandar al prometiente
el cumplimiento forzado por equivalencia; no procede la ejecución
forzada en naturaleza.
Fuente de la obligación del tercero:
1)Cuasicontrato de agencia oficiosa: el prometiente, que no pude
representar al tercero, actúa como gestor de negocios del mismo.
Crítica: la agencia oficiosa crea obligación para el interesado si el negocio ha
sido bien administrado (criterio objetivo, Art. 2290 CC). En la promesa de
hecho ajeno, todo depende de la voluntad del tercero (criterio subjetivo).
2)Voluntad unilateral del deudor: la fuente de la obligación es la voluntad
del tercero que ratifica.
Crítica: el Art. 1536 inc. 2º CC, referido a la cláusula penal, señala que la
obligación puede no tener efecto por falta de “consentimiento”. En
consecuencia, la promesa de hecho ajeno implica, para su eficacia, un acuerdo
de voluntades, y no la voluntad aislada del deudor.
3)Es más simple admitir que la fuente de la obligación del tercero es la
ley.
4. EL EFECTO ABSOLUTO O EXPANSIVO DE LOS CONTRATOS.
I. Concepto. El efecto expansivo no es excepción al efecto relativo.
Al margen de la voluntad de las partes, a veces un contrato puede ser
invocado por un tercero a su favor o también oponerse a un tercero en su
detrimento.
En alguna medida, en cuanto el contrato es un hecho que como tal existe para
todos, en sus efectos reflejos puede alcanzar a terceros absolutos.
No hay propiamente en esta situación una excepción al principio del efecto
relativo de los contratos.
En el caso del efecto expansivo, no surge un derecho u obligación directamente
para el tercero, sino que éste puede invocar un contrato ajeno o puede
oponérsele. El contrato, como hecho, tiene vigencia erga omnes
II. Casuística del efecto expansivo o efecto absoluto de los contratos.
1. Quiebras. En la quiebras, cuando un acreedor verifica su crédito, los
demás no pueden desconocerlo o impugnarlo porque derive de un contrato que
no les empece.
2. Ventas sucesivas. En los efectos de las ventas sucesivas de una misma
cosa a dos o más personas, el comprador en desventaja resulta perjudicado
por el efecto expansivo de la compraventa (Art. 1817 CC).
70
3. Acción directa en contra del cocontratante. A veces el legislador
confiere al acreedor una acción directa que le habilita para actuar en nombre
propio, en sede contractual, contra el cocontratante del deudor. el demandante
puede oponer al demandado un contrato en el que sólo el segundo fue parte.
- En nuestra legislación, el caso más importante lo encontramos en la Ley
Nº 18.490, en materia de seguro obligatorio contra riesgos personales
derivados de la circulación de vehículos motorizados. La víctima de un
accidente del tránsito puede accionar directamente contra el asegurador,
a pesar de que la primera sea un tercero absoluto en el contrato de
seguro. No obstante ello, podrá esgrimir, a título personal, el contrato
ajeno.
- Igual ocurre en algunas hipótesis de subcontrato, como en el
submandato (Art. 2138), al permitirse al mandante accionar
directamente en contra del delegado o submandatario;
- También en el caso de los subcontratistas, que pueden exigir el pago de
sus remuneraciones u honorarios al propietario de la obra, y no sólo al
empresario o constructor que contrató al subcontratista (Art. 2003,
regla 5ª)
- O, en el caso del subarrendamiento, cuando se posibilita al arrendador
para expeler al subarrendatario de la casa o edificio, si hubiere tenido
notoria mala conducta (Art. 1973)
4. Convenciones en perjuicio de terceros: el contrato fraudulento
celebrado por el deudor con otra persona puede ser atacado por el acreedor
(tercero absoluto), mediante la acción pauliana.
5. Contratos del derecho de familia, que producen efectos erga omnes.
Ej. Adopción. Señala Somarriva, los actos de familia son de efectos absolutos
en el sentido de que el estado civil a que ellos dan origen puede oponerse a
cualquiera persona.
En todos estos casos, hay norma legal que sirve de fundamento al efecto
expansivo. No es así en el siguiente caso:
Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes o viceversa, en
materia de responsabilidad civil extracontractual (derecho
comparado):
1) Oponibilidad de un contrato por terceros a las partes: se ha admitido que
el incumplimiento de un contrato por una de las partes, sea invocado contra
ella por un tercero como base fundamental de una demanda indemnizatoria
en sede extracontractual.
2) Oponibilidad de un contrato por las partes a terceros: se trata de la
responsabilidad civil extracontractual del tercero cómplice de la violación de
71
un contrato. En Chile, se ha aceptado la oponibilidad de un contrato por las
partes a terceros en el caso del precario.
5. LA INOPONIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.
I. Concepto.
El CC no la trata sistemáticamente. Si bien ella se produce, nunca la nombra.
Inoponibilidad: sanción civil que impide que se haga valer ante terceros un
derecho. (Nacido de la celebración de un acto jurídico, de la nulidad o de otra
causal de terminación anormal de un acto jurídico).
II. Diferencias con la nulidad.
1. Presencia de vicios en el acto.
o La nulidad deriva de vicios producidos en el momento del nacimiento del
acto.
o La inoponibilidad es independiente de la generación del acto por las
partes; el acto es válido, pero otras circunstancias determinan su
ineficacia frente a terceros.
2. A quiénes alcanzan los efectos (Partes o terceros)
o La nulidad produce efectos entre las partes y respecto de terceros.
o La inoponibilidad, sólo respecto de terceros.
3. Posibilidad de renunciar a ella.
o La nulidad es una sanción de orden público, que no puede renunciarse
anticipadamente.
o La inoponibilidad está establecida exclusivamente en beneficio de los
terceros, y es de orden privado: puede renunciarse.
4. Declaración de oficio.
o La nulidad absoluta puede declararse de oficio.
o La inoponibilidad jamás.
Algunos autores sostienen que los terceros beneficiados con la inoponibilidad
son sólo los relativos. Pero esto no es efectivo: en algunos casos, beneficia a
absolutos.
III. Principales motivos de inoponibilidad.
1. Incumplimiento de las formalidades de publicidad. Ej. Art. 2513
CC, Art. 297 CPC.
a) Las contraescrituras: Según el art. 1707 inc. 2º para que las
contraescrituras públicas de escrituras públicas afecten a terceros, es
72
necesario que se tome razón de ellas al margen de la escritura original y de la
copia con la cual está obrando el tercero.
b) La prescripción adquisitiva o usucapión: Art. 2513. La sentencia judicial
que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la
propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no
valdrá contra terceros sin la competente inscripción. Esta inscripción en el
Registro del Conservador de BBRR no es tradición; sólo constituye una
formalidad de publicidad, destinada a mantener la historia del inmueble del
cual se trate.
c) Cesión de créditos: Se perfecciona entre las partes por la entrega del
título, y respecto del deudor cedido y terceros, por la notificación o aceptación
del deudor. Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que
se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la
entrega del título. Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste. Mientras la notificación no se efectúe o el deudor acepte la
cesión, ésta es válida entre cedente y cesionario, quien pasa a ocupar la
calidad del acreedor, pero no puede oponerla ni al deudor ni a terceros, y uno
de éstos, acreedor del cedente, podría válidamente embargar el crédito, ya
que la cesión no le empece.
d) Enajenación de cosas embargadas: Según el art. 1464 hay objeto ilícito,
y por ende, nulidad absoluta, a menos que el juez o el acreedor la autoricen,
pero según al art. 453 CPC, si el embargo recae en bienes raíces o derechos
reales constituidos en ellos, no producirá efecto legal alguno respecto de
terceros, sino desde la fecha en que se inscriba en el Registro de
Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar del Conservador de BBRR
respectivo; mientras ella no se efectúe, el embargo es inoponible a terceros,
y así no podría invocarse la nulidad contra el tercero adquirente si la
inscripción no se ha efectuado antes de la enajenación. Acorde a la Ley del
Tránsito, son inoponibles a terceros los gravámenes, prohibiciones, embargos
y medidas precautorias que afecten a los vehículos, mientras no se anoten en
el Registro de Vehículos Motorizados.
e) La medida precautoria de prohibición de celebrar actos o contratos
sobre bienes determinados: El tribunal puede decretar prohibición de celebrar
actos o contratos con relación a los bienes que son materia del juicio o
respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades
no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio (Art. 296
CPC). Si recae sobre inmuebles, la prohibición debe inscribirse en el Registro
de Prohibiciones e Interdicciones, sin lo cual no produce efectos respecto de
terceros. (Art. 297 inc. 1º CPC). Si versa sobre muebles, sólo produce efecto
respecto de terceros que tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato;
pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas (Art. 297 inc. 2º CPC).
73
2. Falta de fecha cierta. los instrumentos privados pueden antedatarse o
postdatarse por los otorgantes, por lo cual carecen de fecha cierta; por
tanto son inoponibles respecto al día en el cual aparecen suscritos. Pero esto
no es absoluto, pues hay circunstancias que a partir de su acaecimiento
acarrean plena claridad de la fecha de los documentos privados. Hay
seguridad de que la fecha no es posterior. Ej. Muerte de un otorgante (Art.
1703 CC).
3. Falta de consentimiento.
En nuestra legislación, en general todos los actos sobre bienes ajenos no son
nulos. Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del
dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
Pero esta venta no es oponible al verdadero dueño, quien puede reivindicar el
inmueble mientras su acción no se extinga por la prescripción adquisitiva a
favor del comprador. También el arrendamiento de cosa ajena, la prenda y la
hipoteca de cosa ajena, etc.
4. Nulidades u otras causales de ineficacia de los actos jurídicos.
1) La nulidad de un acto confiere acción reivindicatoria contra
terceros, aunque estén de buena fe pero existen excepciones. Ej.
Tercero que adquiere la cosa por prescripción. (Excepciones al Art.
1689 CC)
2) El matrimonio nulo putativo o simplemente nulo es inoponible a
los hijos relativamente a su filiación determinada (Art. 51 LMC).
3) La resolución judicialmente declarada es inoponible a terceros de
buena fe. (Art. 1490 y 1491 CC)
4) En la donación, normalmente la resolución, rescisión y revocación
son inoponibles a terceros poseedores de los bienes donados (Art.
1432 CC).
5. Quiebras. Son inoponibles a los acreedores una serie de contratos
celebrador por el fallido (LQ).
6. Simulación. las partes no pueden oponer el acto oculto a terceros. Los
terceros pueden optar por prevalerse del acto ostensible o del oculto.
7. Fraude: acción pauliana o revocatoria. En cualquier relación jurídica,
el deudor mantiene la libertad de seguir actuando con su patrimonio en el
mundo de los negocios jurídicos. El acreedor debe soportar en consecuencia,
la posible disminución del patrimonio de su deudor, y de tal punto de vista,
los actos del último le son oponibles. Afectarán el derecho de prenda general
74
 del acreedor. Pero éste no está obligado a tolerar actos que supongan una
disminución del patrimonio del deudor, en los cuales éste ha actuado
fraudulentamente. Recurrirá entonces el acreedor a uno de sus derechos
auxiliares: la acción pauliana o revocatoria.
Esta es una acción de inoponibilidad, ya que el contrato que se revoca no
tiene eficacia frente al acreedor perjudicado por el fraude.
También esta es una inoponibilidad de fondo.
IV. Cómo se invoca la inoponibilidad.
La inoponibilidad se puede hacer valer como acción o excepción.
Como acción, reclamando del acto inoponible, como por ejemplo en la venta de
cosa ajena si el verdadero dueño ejerce la acción reivindicatoria; en la
simulación, por la acción de simulación. La acción pauliana, si se acepta que
es inoponibilidad, también se ejerce por esta vía.
El tercero interpondrá la inoponibilidad como excepción cuando se invoque en
su contra el acto afecto a esta sanción; así ocurrirá normalmente en la
inobservancia de una medida de publicidad; por ejemplo, si se enajena un bien
raíz embargado, pero cuyo embargo no se ha inscrito en el Conservador de
Bienes Raíces y el ejecutante demanda la nulidad de la enajenación, el
adquirente le opondrá como excepción la inoponibilidad.
En cuanto a las partes legitimadas para invocar la inoponibilidad, ello depende
de los casos que se presenten porque a veces ella está establecida en beneficio
de todos los terceros, y entonces aquel en cuya contra se invoque el contrato
inoponible podrá negarle eficacia. Pero hay otras inoponibilidades que están
establecidas en beneficio exclusivo de ciertos terceros, como, por ejemplo, las
del mandatario excedido a favor del mandante, quien es el único que puede
invocarla.
Y en cuanto a las personas contra quienes se interpondrá, serán todos
aquellos, partes o terceros, que pretendan asilarse en el acto inoponible, como
el comprador en la venta de cosa ajena y sus sucesores en la posesión de la
cosa vendida; el que contrató con el mandatario excedido, etc.
V. Extinción de la inoponibilidad.
Tampoco es posible establecer reglas generales que abarquen todas las
situaciones en que la inoponibilidad se presenta, para determinar las causales
de extinción de ellas.
- Las inoponibilidades por falta de publicidad se sanean por el
cumplimiento de las formalidades omitidas.
75
- Toda inoponibilidad termina por la renuncia a ella, que afecta sólo a
quien la efectúa, y en consecuencia, otros terceros podrían siempre
invocarla.
- En la inoponibilidad por falta de concurrencia, como ella corresponde
exclusivamente a aquel cuyo consentimiento fue omitido, él es el único
que puede invocarla, y su renuncia, que toma el nombre de especial de
ratificación, sanea totalmente el acto.
- Finalmente, puede extinguirse la inoponibilidad por prescripción cuando
ella se haga valer como acción. Como la acción de simulación no tiene
plazo especial, prescribe en 5 años; la revocatoria tiene plazo especial, y
la reivindicatoria se extinguirá cuando el poseedor adquiera la cosa por
prescripción adquisitiva.
- Normalmente, el acto inoponible no dejará de serlo por prescripción para
los efectos de oponerla como excepción, salvo que ella hubiera podido
invocarse como acción.
6. LA SIMULACIÓN DE LOS CONTRATOS.
I. Frecuencia de la simulación. Simulación lícita e ilícita; absoluta,
relativa y mediante interposición de persona.
En la simulación existe conflicto entre la voluntad declarada y la voluntad real.
Hay simulación cuando los efectos de un acto aparente o simulado son
modificados o completamente suprimidos por otro acto destinado a
permanecer en secreto.
El CC no regula la simulación. La doctrina y jurisprudencia han construido el
estatuto jurídico en base al Art. 1707 inc. 1º CC.
La simulación no siempre es reprobada por el Derecho. Existen instituciones
que también descansan en la insinceridad, y que reciben tutela jurídica. Ej.
Mandato sin representación (permite al mandatario ocultar el carácter de tal),
asociación o cuentas en participación.
Simulación ilícita: únicamente la que tiene por preciso objeto burlar a los
terceros.
Simulación lícita: puede deberse a muchas razones. Ej. Sustraerse a disgustos,
vanidad, conservar apariencias sociales, etc.
La jurisprudencia ha establecido que la simulación, no mediando perjuicio de
tercero, es perfectamente lícita.
76
II. Grados o categorías de simulación:
a)Absoluta: el acto ostensible no oculta realidad alguna. Tras el acto
simulado existe la no contratación.
b)Relativa: se celebra un acto jurídico real, pero las partes lo disfrazan o
disimulan bajo una apariencia distinta, ya sea alterando la naturaleza jurídica
del acto, o modificando una o más cláusulas.
c) Por interposición de personas: a fin de burlar las incapacidades y
prohibiciones legales, se utiliza un intermediario, quien, con su intervención
consciente y deliberada, permite la burla o el fraude a la ley.
III. Efectos y prueba de la simulación.
1)Efectos entre las partes: prevalece el acto secreto y no el aparente, lo
que se deduce de una interpretación contrario sensu del Art. 1701 CC.
- Si se prueba la simulación, y desaparece el acto aparente, el acto real
debe analizarse según las reglas generales.
- La acción de simulación no es una acción de nulidad, sino una acción de
certeza, meramente declarativa.
- Demostrada la simulación absoluta, nuestros tribunales han resuelto que
existe nulidad absoluta por falta de consentimiento de las partes. La
genuina sanción civil debería ser la inexistencia.
- Demostrada la simulación relativa o la interposición de personas, el acto
oculto puede tener variados destinos, de acuerdo a las reglas generales:
ser revocado por la acción pauliana, ser anulado, etc. Pero si el acto
secreto no adolece de vicios ni se ha celebrado en perjuicio de terceros,
producirá plenos efectos.
2)Efectos respecto de terceros (relativos): el acto secreto, que se
descubre mediante la acción de simulación, es inoponible a los terceros (Art.
1707 CC).
- Si bien las partes no pueden oponerle a los terceros el acto secreto, en
cambio estos últimos sí están autorizados para invocarlo, a condición de
que puedan probarlo.
- Hay terceros que pueden querer:
a) Valerse del acto secreto (aquellos contra quienes se realizó el
engaño);
b) Otros pueden querer valerse del acto ostensible (aquellos que
actuaron en vista de la apariencia generada por el acto).
***En realidad, los terceros tienen un derecho de opción, para invocar
cualquiera de los dos, de acuerdo a su interés. Si se produce un conflicto
entre terceros, hay consenso en que debe preferirse al tercero que está
en posesión del bien de que se trate.
77
3)Prueba de la simulación:
™ Entre las partes: la forma ordinaria es mediante la exhibición de la
contraescritura en la cual se dejó constancia de la verdadera intención
de las partes.
No se puede probar por testigos, de acuerdo a los Arts. 1708 y 1709 CC.
Podría teóricamente probarse mediante la confesión o absolución de
posiciones, y sobre todo mediante presunciones judiciales.
™ Respecto a los terceros: puede acreditarse por todos los medios de
prueba, sin que se apliquen las limitaciones a la admisibilidad de la
testimonial. La más importante será la prueba de presunciones
judiciales.
CAPÍTULO VI. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.
1. GENERALIDADES CONCEPTUALES.
La buena fe evoca la idea de rectitud, de corrección. En sede no jurídica,
designa una persuasión subjetiva interna (carácter ético) de estar actuando o
haber actuado correctamente.
Proyectada al derecho civil, asume 2 direcciones: buena fe subjetiva y buena
fe objetiva. Esta última pierde aquella fisonomía psicológica.
La buena fe es un principio general del derecho.
™ BUENA FE SUBJETIVA.
Es la convicción interna o psicológica de encontrarse el sujeto en una situación
jurídica regular, de actuar conforme a derecho, aunque objetivamente no sea
así; aunque haya error. Por tanto, la buena fe es una noción justificativa del
error.
Casos:
1) Posesión de buena fe (Art. 706 inc. 1º CC).
2) Matrimonio putativo (Art. 51 LMC).
3) Pago de lo no debido (Arts. 2300 y ss. CC).
4) En materia de contratos: pactos de irresponsabilidad por el saneamiento
(Arts. 1842 y 1859 CC), renuncia del socio (Art. 2110 CC) y acción
pauliana (Art. 2468 CC).
™ BUENA FE OBJETIVA.
Es la que más interesa en el ámbito de los contratos.
78

Art. 1546 CC. “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.”
La regla de la buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de
comportarse correcta y lealmente en sus relaciones mutuas, desde el inicio de
los tratos preliminares y hasta momentos incluso posteriores a la terminación
del contrato.
Es un estándar de conducta, un parámetro flexible cuyo manejo y concreción,
en cada caso, queda entregado al criterio del juez, pero que tiene una unidad
de significado básica e inamovible, que el juez debe acatar.
A diferencia de la buena fe subjetiva, que se aprecia en concreto, la buena fe
objetiva se aprecia en abstracto prescindiendo el juez de las creencias o
intenciones psicológicas de los contratantes, para puntualizar la conducta
socialmente exigible de las partes, exclusivamente en base a la equidad, a los
usos y en general, al modelo del hombre razonable, o sea, a los estándares
legales.
Como el estándar de la buena fe tiene valor normativo, no sólo por estar
consagrada legalmente en el ordenamiento, sino por autorizar al tribunal para
determinar los efectos jurídicos del contrato, resulta que su aplicación
configura una cuestión de derecho. La decisión es susceptible de ser revisada
por vía de casación en el fondo.
2. FUNCIONES DE LA BUENA FE CONTRACTUAL 10.
Se ha dicho que tres formas parecen reflejar de manera más idónea las
funciones de la buena fe en las relaciones contractuales:
1. Como un canon o criterio para la interpretación de los contratos: La
interpretación ha de hacerse de tal manera que el sentido que se atribuya a los
contratos, sea el más apropiado para llegar a un desenvolvimiento leal de las
relaciones contractuales. La noción de lealtad se refiere al marco de
expectativas que se establece en torno a una relación contractual. Tal marco
traza los límites de lo que razonablemente pueda esperar un acreedor y de lo
que es tolerable para un deudor, según la finalidad del contrato. Se dice que
aun cuando en las normas de interpretación de los contratos no exista una
norma que se refiera directamente a la buena fe, la aplicación de este principio
en la interpretación de aquellos deriva del propio tenor del artículo 1546. Es
decir, la interpretación de un contrato contraria a la buena fe, afecta los
alcances de las obligaciones contractuales, y con ello, viola el artículo 1546.
10
Orrego Acuña, Juan Andrés, Teoría General del Contrato, Pág. 114.
79
Nuestros tribunales así lo han entendido, sosteniendo que “La buena fe es un
principio primario en la interpretación de los contratos.”
2. Como un canon o criterio para limitar el ejercicio de derechos
subjetivos: Fueyo expresaba al respecto que de los contratos “nacen
obligaciones que admiten adecuación razonable por intervención de factores
extraños al tenor literal y rígido del contrato. En tal virtud, se debe todo lo
explícitamente acordado que luego, sin embargo, pasará por el tamiz de la
buena fe y la lealtad que se deben los contratantes.” Así, se agrega a modo de
ejemplo, “el deudor no puede esperar que se considere que ha entregado la
mercadería a su debido tiempo si llega al establecimiento del acreedor el día
previsto, pero a las 12 de la noche. Tampoco actúa de buena fe el acreedor si
al determinar el medio de transporte a costo del deudor, envía las mercaderías
con un correo-express”.
3. Como un criterio de conducta, conforme al cual deben ser cumplidas
las obligaciones: En la buena fe puede basarse una ampliación del deber de
prestación, más allá de los términos resultantes del contexto del contrato o de
la ley. Así, se reconoce en la doctrina chilena que se deberá lo que no figura
explícitamente y que resulta de aplicar los módulos buena fe y lealtad. Esta
ampliación de deberes la realizará el juez, mediante una interpretación
supletoria o integradora, mediante la que el juez añade, a lo estipulado por las
partes, aquello que resulta necesario, para alcanzar los fines del convenio. Se
afirma que esta interpretación supletoria del contrato, se sitúa en una zona
gris, intermedia entre la interpretación propiamente tal y la determinación de
los términos implícitos del contrato. Así, interpretar el contrato para dirigirlo a
su ejecución leal, implica, muchas veces, dar lugar a obligaciones que no se
pactaron expresamente, pero que las partes, sin embargo, asumieron
implícitamente.
3. MANIFESTACIONES DE LA BUENA FE OBJETIVA.
Aunque el CC sólo señala que los contratos deben ejecutarse de buena fe, hay
una proyección normativa de la buena fe al completo íter contractual.
1. Tratos preliminares.
No es posible enumerar todas las manifestaciones concretas de la buena fe
durante todo el “íter contractual” porque éstas tienen una determinación
flexible. Sin embargo, pueden señalarse algunos ejemplos:
x En los tratos preliminares cada uno de los negociadores debe
presentar las cosas conforme a la realidad. Deben expresarse con
claridad, absteniéndose de afirmaciones falsas o inexactas o de un silencio
o reticencia que puede llevar a una errada representación de los elementos
subjetivos y objetivos del contrato que se pretende celebrar.
80
 - Así, por ejemplo, respecto a los sujetos, no debe incurrirse en
inexactitudes sobre la solvencia de los negociadores, sobre su
salud mental, sobre sus aptitudes laborales, artísticas o técnicas,
etc.
- En relación al objeto, por ejemplo en el seguro contra incendio de
un inmueble, debe informarse fielmente sobre los materiales de
que se compone la cosa.
x
En algunos casos, estas hipótesis pueden configurar dolo en la
conclusión del contrato, aplicándose entonces el Art. 1458 CC.
x
Incluso sin dolo, toda vez que se violan negligentemente los deberes de
información, ha de remediarse lo hecho indemnizando por “culpa in
contrahendo”, configurándose responsabilidad civil precontractual.
x
Otro ejemplo de buena fe objetiva durante los tratos preliminares, es el
deber de guardar los secretos conocidos durante las negociaciones.
x
También podemos encontrar el deber de advertir que no se está en
situación de concluir un contrato válido, ya que se puede generar daño
para la parte por haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del
retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de
situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del
contrato resultante.
2. Celebración del contrato.
Los deberes precontractuales subsisten en el instante de la conclusión
del contrato.
En nuestro Código, algunos ven un ejemplo en el Art. 1815 CC sobre la venta
de cosa ajena: las indemnizaciones a que tiene derecho el comprador en caso
de ser evicta la cosa, se vinculan con la buena fe objetiva.
Don Jorge López Santa María critica la limitada concepción actual de la
lesión enorme en Chile, que opera en muy pocos casos y que no permite
anular (a diferencia de lo que acontece en el derecho comparado) contratos a
través de los cuales una de las partes hubiese explotado el estado de
necesidad o la inexperiencia de la otra, obteniendo ventajas patrimoniales
desproporcionadas e ilegítimas. Destaca el autor citado que cuando menos,
estas situaciones de hecho podrían ser sancionadas por infringir el deber de
rectitud y lealtad contractuales que la buena fe impone, otorgando una
indemnización al afectado. La buena fe debiera imponer entonces un equilibrio
mínimo a las utilidades que caracterizan el contrato conmutativo.
La buena fe, asimismo, impone el deber de redactar la convención con la
claridad necesaria. Si se infringe este deber, podría tener aplicación la regla
81
subsidiaria del Art. 1566, en el ámbito de la interpretación de los contratos. De
esta forma, se castigaría indirectamente la mala fe de la parte que redactó la
cláusula oscura o ambigua.
Los artículos 1468 y 1683 del Código Civil, se vinculan con la mala fe al
momento de celebrar contrato.
- Art. 1468 CC. “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un
objeto o causa ilícitas a sabiendas”. De esta manera, quien contrató de
mala fe, y ésta consistía en haber conocido la ilicitud del objeto o de la
causa, no podrá obtener que se le restituya su prestación, tras la
declaración de nulidad del contrato.
- Art. 1683 CC. “La nulidad absoluta (…) puede alegarse por todo el que
tenga interés en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el
contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba”: así las
cosas, se castiga la mala fe, impidiendo que aquél que incurrió en ella,
demande la nulidad del contrato.
3. Cumplimiento del contrato.
La responsabilidad por incumplimiento es más amplia si hay dolo (Art.
1558 CC). Pero no esto no es novedoso.
Progresos explicativos: En las instituciones vigentes, la buena fe contractual
puede servir de argumento complementario, por ejemplo, a la excepción de
contrato no cumplido.
Novedades normativas posibles:
1) Desestimación de la demanda de resolución por incumplimiento de poca
monta.
2) Desestimar la demanda indemnizatoria por incumplimiento de un
contrato, cuando la aplicación de la buena fe representare una causal de
inexigibilidad (Por ejemplo, respecto del artista que no se presentó al
espectáculo público a que se había comprometido, por fallecimiento o
enfermedad grave de un familiar cercano).
3) Admitir por los tribunales, conforme a las últimas tendencias de la
doctrina, la posibilidad de revisar los contratos en casos de excesiva
onerosidad sobreviniente.
4) Morigeración del sistema subjetivista de interpretación de los contratos.
4. Terminación del contrato y relaciones postcontractuales.
Después de terminada la relación contractual, la regla de la buena fe objetiva
sobrevive, imponiendo deberes específicos que dependen de las
circunstancias.
82
La idea general es impedir conductas mediante las cuales una parte
pudiere disminuir las ventajas patrimoniales de la otra.
Entre las conductas que impone la buena fe después de la muerte del contrato,
destaca por ejemplo:
- Terminado el contrato de arrendamiento de oficinas o locales
comerciales, el propietario debe permitir al antiguo arrendatario
colocar un aviso anunciando el lugar al que se ha trasladado.
- También en lo que respecta al deber de secreto, reserva o
confidencialidad. Aquellas cuestiones que uno de los contratantes
hubiere conocido con motivo o con ocasión del contrato celebrado y
ejecutado, y cuya difusión o conocimiento por terceros pueda dañar a la
contraparte, deben permanecer en el secreto o reserva.
4. CONCLUSIÓN.
El principio de la buena fe es un instrumento morigerador de la autonomía de
la voluntad en materia contractual, ya que permite, cuando corresponda,
apartarse del tener literal del contrato, ya sea ampliándolo o restringiéndolo,
en virtud de las circunstancias propias del caso.
La buena fe objetiva permite equilibrar la fuerza obligatoria del contrato con
los requerimientos de la justicia.
83
CUARTA PARTE: INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
GENERALIDADES.
La interpretación del contrato: mediante ella se reconocen o determinan los
efectos jurídicos o alcance del mismo.
CAPÍTULO I. INTERPRETACIÓN SUBJETIVA DE LOS CONTRATOS.
1. INTERPRETAR UN CONTRATO.
Interpretar un contrato: es determinar el sentido y alcance de sus
estipulaciones. En tres hipótesis fundamentales tiene lugar la interpretación del
contrato:
a) Cuando sus términos son oscuros o ambiguos.
b) Cuando siendo claros sus términos, no se concilian con la naturaleza
del contrato o con la verdadera intención de las partes, que aparece
manifiesta.
c) Cuando relacionando las cláusulas del contrato, surgen dudas acerca
del alcance particular de alguna o algunas de ellas.
De esta forma, cuando no estamos ante ninguna de las tres hipótesis
mencionadas, lo que debe hacer el juez no es interpretar, sino simplemente
aplicar el contrato. Así lo ha señalado la Corte Suprema, según consignaremos
más adelante.
2. CONDICIONES NECESARIAS PARA QUE HAYA LUGAR A LA
INTERPRETACIÓN.
La pregunta es si el intérprete puede ir más allá de la declaración contractual
incluso si ella es clara y precisa. Si no es así, la obscuridad del contrato es
condición necesaria para la interpretación.
™ EL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO ANTE LA DOCTRINA Y LA
JURISPRUDENCIA MÁS RECIENTES.
En Chile, las opiniones están divididas:
1) La interpretación sólo puede tener lugar cuando el sentido de una
cláusula o del contrato adolecen de oscuridad o imprecisión.
2) Todo contrato, claro u oscuro, puede ser interpretado. Esta tesis
predomina actualmente.
84
 ™ CONCLUSIONES FRENTE AL PROBLEMA DE LA OBSCURIDAD DEL CONTRATO
COMO REQUISITO DE INTERPRETACIÓN.
La tesis según la cual el contrato claro no debe ser interpretado exige
distinguir perfectamente los contratos claros de los oscuros, lo que es
prácticamente imposible. No existe un criterio objetivo.
La distinción es equívoca. Todo contrato puede ser interpretado; la oscuridad
no es una condición para que haya lugar a la interpretación. Además, no hay
que confundir voluntad psicológica con expresiones formales: que los términos
sean claros no implica necesariamente que la voluntad lo sea.
La única condición para que haya lugar a la interpretación de un contrato es la
existencia de una contienda entre las partes.
™ CAUSAS DE LA CONTIENDA QUE TODA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL
PRESUPONE.
1) Ambigüedad en el contrato: admite dos o más sentidos totalmente
diferentes entre los cuales se puede dudar.
2) Oscuridad en el contrato: no presenta ningún sentido determinado.
3) Los términos del contrato pueden ser claros, pero insuficientes.
4) Los términos pueden ser claros, pero excesivos.
5) Los términos pueden ser claros en sí mismos, pero haber sido
empleados de manera dudosa.
3. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN
¿NORMAS O CONSEJOS?
Importancia: determinando si son normas o simples consejos distinguiremos
si se trata de una cuestión de hecho o de derecho y, por lo tanto, procede o no
control de la interpretación de los contratos a través del recurso de casación en
el fondo que conoce la Corte Suprema.
Dos posturas:
1. Constituyen consejos dados por el legislador a los jueces. Son reglas
técnicas destinadas a actuar como criterios directivos del prudente arbitrio del
juez, que es soberano en su interpretación. Por tanto, su dictamen sólo puede
revisarse por vía de apelación, no de casación. Este criterio ya no tiene mucha
vigencia.
85
2. Se trata de verdaderas normas jurídicas de carácter imperativo, cuya
inobservancia por parte del juez puede ser impugnada en casación. (Opinión
de don Jorge López Santa María). Dos argumentos:
1) Hay que buscar una forma para que las mismas normas de
experiencia utilizadas por las partes lo sean también por el
intérprete. Para ello, nada mejor que imponer al juez la utilización de
ciertas reglas de interpretación. Así, se elimina la variabilidad de
soluciones frente a un punto concreto.
2) Estas reglas de experiencia constituyen derecho, pues constituyen
proposiciones que integran una norma jurídica.
™ REGLAS NO LEGALES DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.
Hay reglas de interpretación, que no están legalmente consagradas, pero que
pueden ayudar al intérprete en la fijación del sentido de la convención. Lo que
es lógico si se tiene en cuenta que la meta de la interpretación es la
determinación de la voluntad psicológica de las partes.
Estas reglas constituyen meras recomendaciones, pudiendo los jueces
prescindir de ellas.
4. LA INTERPRETACIÓN CONCEBIDA EXCLUSIVAMENTE COMO UNA
BÚSQUEDA DE VOLUNTAD.
™ LOS ARTÍCULOS 1156 FRANCÉS Y 1560 CHILENO, EN CUANTO BASES DEL
SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.
La doctrina clásica de la voluntad prescribe que, en la interpretación de los
contratos, el intérprete debe precisar el sentido de las convenciones de
acuerdo a las intenciones de quienes lo concluyeron.
Art. 1560 CC. “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más
que a lo literal de las palabras.”
Al aludir a la “intención”, ordena al intérprete una investigación sicológica. La
meta del intérprete es la voluntad interna del sujeto. Esto no es tarea fácil.
¿Qué ocurre si el juez no puede encontrar la intención de las partes? De todos
modos debe resolver la cuestión: debe buscar la voluntad “virtual” de las
partes (cómo probablemente se habrían pronunciado las partes). Esto es aún
más difícil.
Sin embargo, el Art. 1560 CC prescribe que el intérprete no puede pasar por
encima de las palabras sino cuando llega a conocer claramente la intención de
los contratantes. Por tanto, no hay lugar a intenciones virtuales, a diferencia
del sistema francés. La intención debe tener un carácter de evidencia.
86
Pese a ello, en la práctica, cuando no se logra conocer con claridad la intención
de las partes, y la declaración es oscura, el proceso interpretativo se ve
forzado a recurrir a los mismos arbitrios que en Francia.
En consecuencia, en ambos sistemas, cuando el intérprete no logra reconocer
la voluntad sicológica real de los contratantes, se ve en la necesidad de inducir
de las circunstancias del caso, de los elementos intrínsecos y extrínsecos a la
declaración, su voluntad virtual o probable.
™ COMO
DESCUBRIR LA VOLUNTAD COMÚN “PROBABLE” DE LOS
CONTRATANTES, CIRCUNSTANCIAS DE LA ESPECIE.
La misión del intérprete es establecer presunciones de voluntad común.
Circunstancias de la especie: todos los hechos susceptibles de esclarecer el
sentido de la convención. Constituyen el ambiente general del contrato.
Pueden ser anteriores, posteriores o concomitantes a la conclusión de la
convención. Ej. Cláusulas de otro contrato celebrado entre las mismas partes
(Art. 1564 inc. 2º CC).
5. REGLAS DE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
™ DEFINICIÓN Y GENERALIDADES.
Reglas de interpretación: principios y moldes que sirven de base a los
razonamientos del intérprete, y que le ayudan en la búsqueda de la intención
común de los contratantes.
El intérprete debe servirse, en la medida de lo posible, de estas reglas para
realizar su tarea, pero nada impide que tome también en consideración otros
principios que no tengan sanción legal directa.
El Art. 1560 CC, más que una regla de interpretación, sirve de principio rector
a las reglas que le siguen. Su papel es superior al de una regla de
interpretación, pues consagra en Chile, por sí solo, el sistema subjetivo
tradicional de interpretación de los contratos.
™ Casos de interpretación legal.
En los casos de interpretación legal, el legislador no se limita a dar una
indicación al intérprete, sino que realiza, abstracta y anticipadamente, y en
todas sus partes la interpretación, dictando una solución que el juez deberá
aplicar a todos los casos que correspondan a la hipótesis prevista por la ley. En
todos estos casos, la solución dada por el legislador se reputa corresponder a
la voluntad virtual del o los emisores de la declaración.
87
1) Casos en que el legislador fija el sentido que debe darse a una
determinada cláusula dudosa si las partes la introducen sin explicar su
extensión. Ej.
- Arts. 567 a 575 (muebles e inmuebles),
- 1823 (venta a prueba) y
- 1874 CC (pacto comisorio calificado).
2) Casos en que las partes no se pronuncian sobre un aspecto
particular. La ley suple este silencio dando la solución que corresponde a la
voluntad que las partes habrían tenido. Ej. Regulación sobre compraventa,
arrendamiento, sociedad, etc.
3) Casos en que la voluntad de las partes es interpretada por el
legislador, frente a un silencio absoluto. Ej. Normas sobre sucesión
intestada.
™ REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS INTRÍNSECOS
DEL CONTRATO.
Interpretar a partir de los elementos intrínsecos significa interpretar el texto
del contrato por sí mismo, considerando sólo los elementos que se encuentran,
de una u otra manera, en la misma declaración contractual. Regla de:
1) La utilidad de las cláusulas:
Art. 1562 CC. “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse
a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.”
Si una cláusula por su ambigüedad o por su oscuridad puede llevar a dos
conclusiones diferentes, pero una de estas no tiene significado alguno y
solamente alguna de ellas puede producir algún efecto, deberá preferirse esta
última interpretación, porque es lógico suponer que las partes estipularon esa
cláusula para que produjera algún efecto. La idea central de este precepto es
que es lógico suponer que las partes no han deseado introducir en el contrato
cláusulas inútiles o sin sentido.
Ejemplo: Si en un contrato de arrendamiento se determina que el arrendatario
deberá pagar las contribuciones, debe entenderse que son las que imponen al
dueño o al arrendador del local y no las que de todas formas afectan al
arrendatario. Interpretar en sentido contrario la cláusula, conllevaría a que
ésta no produjera efecto alguno, pues no se concibe que el arrendador quisiera
imponer obligaciones que en modo alguno pueden afectarle.
88
2) Del sentido natural:
Art. 1563 CC. “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deberá estarse a la
interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.”
Cuando en un contrato los términos son susceptibles de dos sentidos, deben
comprenderse en el sentido más conveniente a la naturaleza del contrato.
Por ejemplo: si se fija que la renta de arrendamiento de un inmueble urbano
será de $ 300.000, debe concluirse, aunque no se haya dicho expresamente,
que se trata de una renta mensual y no anual o por el período que dure el
contrato, pues es de la naturaleza de los arrendamientos de predios urbanos
destinados a la habitación, que la renta se pague mensualmente.
Alessandri y Meza Barros incluyen en esta regla el inciso 2º del art. 1563,
referido a las cláusulas de uso común. López Santa María, en cambio, las
concibe como una regla diferente, que denomina regla de las cláusulas
usuales.
3) La armonía de las cláusulas:
Art. 1564 inc. 1º CC. “Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándose
a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad.”
La interpretación de un contrato debe comenzar con la observación del
contrato en su totalidad. Lo común es que las cláusulas de un contrato estén
subordinadas unas a otras, de forma que haya entre ellas una correspondencia
y armonía. De aquí, que el juez no puede interpretar las cláusulas de un
contrato de manera aislada.
Sin embargo, podría ocurrir que las cláusulas observadas individualmente sean
coherentes pero se tornen confusas y contradictorias al verlas en conjunto.
Ejemplo: Si en una carta-poder se autoriza al mandatario para cobrar las
cantidades adeudadas hasta obtener el pago, y se agrega, en otra cláusula,
que aquél pedirá que los valores se giren a favor de otra persona, se concluye
que el mandatario no está facultado para percibir.
Otro ejemplo: Si en una cláusula de un contrato se dice que una de las partes
dona a la otra parte una porción de terreno, comprometiéndose, la segunda,
en otra cláusula del contrato, a construir una línea férrea, la enajenación del
terreno no puede estimarse hecha a título de donación gratuita, sino que debe
considerarse como el equivalente de la construcción.
89
™ REGLAS DE INTERPRETACIÓN RELATIVAS A LOS ELEMENTOS EXTRÍNSECOS
DEL CONTRATO.
1)Regla de la aplicación restringida del texto contractual:
Art. 1561 CC. “Por generales que sean los términos de un contrato, sólo se aplicarán a la
materia sobre que se ha contratado.”
La regla del artículo 2.462 CC relativa a la transacción tiene el mismo sentido,
al señalar que:“Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la
renuncia general de todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse
de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre
que se transige.”
Por lo tanto, si se estipula una transacción que termina un litigio pendiente o
precave un litigio eventual por mutuas concesiones recíprocas, y si “X” se
obliga a pagar a “Y” $ 500.000.-, estableciéndose que las partes se declaran
libres de sus pretensiones respectivas, los términos generales del contrato no
perjudican los derechos de “X” contra "Y" que surjan después de la
transacción, ni tampoco aquellos que ya existían al momento de la celebración
de la transacción pero de los cuales las partes no tenían conocimiento.
2)Regla de la natural extensión de la declaración:
Art. 1565 CC. “Cuando en un contrato se ha expresado un caso para explicar la obligación, no
se entenderá por sólo eso haberse querido restringir la convención a ese caso, excluyendo los
otros a que naturalmente se extienda.”
Esta disposición establece una regla aparentemente opuesta a la anterior. Los
ejemplos puestos en un contrato, no implican que se aplique sólo al caso que
se esboza como ejemplo.
La oposición entre el Art. 1561 CC y el Art. 1565 CC es puramente aparente,
ya que son manifestaciones distintas de un mismo principio general, el que
ordena al intérprete considerar todas las circunstancias de la especie.
Por ejemplo (siguiendo el ejemplo de Pothier), si en una capitulación
matrimonial se dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la
cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudieren tocarles, esta cláusula
no impide que también ingresen a la comunidad todas las otras cosas que a
ella entran según el derecho común, pues el caso colocado por las partes sólo
fue agregado para evitar dudas sobre el particular.
90
3)Regla de los otros contratos de las partes sobre igual materia:
Art. 1564 inc. 2º CC. “Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas
partes y sobre la misma materia.”
Esta regla consiste en que se permite al juez recurrir a otros contratos
celebrados por las mismas partes sobre idéntica materia. La convención que
puede tenerse en cuenta durante la interpretación puede ser previa o ulterior
al contrato objeto del litigio. Esta regla tiene especial aplicación en aquellos
negocios que se realizan a través de una serie de contratos, todos ellos
referentes a la misma materia.
Ejemplo: Si un contrato en que el actual demandando se comprometió a pagar
una comisión por determinados servicios adolece de vaguedad, puede
recurrirse, para interpretarlo, a un contrato que sobre la misma materia
celebraron las partes con anterioridad y que dejaron subsistente para ciertos
efectos indicados en el contrato posterior.
4)Regla de la interpretación auténtica:
Art. 1564 inc. 3º CC. “O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o
una de las partes con aprobación de la otra.”
Según la jurisprudencia, está regla es de importancia en la interpretación de
los contratos que contienen obligaciones de dar o de hacer, ya que la
interpretación más acertada del contrato será aquella que tome en cuenta la
ejecución llevada a cabo por las partes con anterioridad.
Ejemplo: Si se discute si deben o no pagarse intereses y reajustes y durante
un período de tiempo las partes, en otros negocios, los han pagado, debe
entenderse en tal sentido la obligación.
También, se ha precisado respecto a esta regla que la aplicación práctica del
contrato es una norma prevista sólo para la interpretación de una o más
cláusulas de la convención, pero no para establecer la eficacia de aquellas. Por
ejemplo, si en virtud de una cláusula pactada por persona que no tenía
facultad para obligar al empleador se ha pagado, durante cierto tiempo, una
bonificación del empleador, no puede invocarse dicha aplicación práctica para
dar eficacia a la cláusula inoponible al empleador.
91
™ REGLAS SUBSIDIARIAS DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.
1)Regla de las cláusulas usuales:
Art. 1563 inc. 2º CC. “Las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.”
Esta regla es consecuencia de la referencia del Art. 1546 CC a la costumbre.
Tiene poca aplicación práctica porque la costumbre en materia civil sólo tiene
valor según ley. El intérprete sólo los considera cuando las partes se han
referido formalmente a ellos o han sido recogidos por las normas legales
supletorias de la voluntad.
2)Regla de la última alternativa y regla de la interpretación del
contrato en contra del redactor:
Art. 1566 inc. 1º CC. “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de
interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea
acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la
falta de una explicación que haya debido darse por ella.”
Esta regla es aplicación de la regla del onus probandi: incumbe probar las
obligaciones al acreedor (Art. 1698 CC).
La jurisprudencia nacional ha aplicado este precepto, respecto de contratos de
adhesión.
Refiriéndose Alessandri al Art. 1566, inciso 1 CC, señala que su fundamento
descansa en que aquél que ha querido obligarse, ha querido obligarse a lo
menos. En cuanto al inciso 2, afirma que busca impedir que la parte que
redactó el contrato o la cláusula en discusión, saque provecho de su
negligencia y aun de su malicia. Como anotó Bello al respecto, “En caso de
duda, se tiene menos consideración a aquel de los contratantes que pudo
explicarse con más claridad, y omitió hacerlo”.
Ejemplo: Suponiendo ambiguas o dudosas las cláusulas de un contrato de
seguro relativas a una doble indemnización por muerte por accidente, debe
interpretárselas contra el asegurador que redactó el formulario contenido en la
póliza, ya que la ambigüedad provendría de una falta de explicación que debió
dar el asegurador. Por tanto, debe acogerse la demanda en que se cobra la
doble indemnización.
92
4. CRÍTICA DEL PROFESOR LÓPEZ SANTA MARÍA AL SISTEMA
SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL.
™ EL CARÁCTER FICTICIO DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN.
El intérprete es concebido más como un psicólogo que como un jurista.
Las voluntades de los seres humanos son frágiles, contradictorias, caprichosas;
incluso arbitrarias. Además, la voluntad interna, la real voluntad psicológica es
incognoscible.
Es un engaño insistir en la búsqueda de las intenciones comunes, pues hay una
cantidad de aspectos que, habiendo sido considerados por las partes, lo fueron
de un modo diverso por cada una.
Debería eliminarse de la interpretación toda referencia a voluntades tácitas,
probables o virtuales de los contratantes. Estas nociones no tienen sentido. O
hay elementos de convicción suficientemente fuertes y entonces la voluntad es
real, o no los hay y entonces la voluntad es impenetrable.
Llegado el momento de la interpretación, el contrato no interesa como acto
genético de constitución de la relación jurídica, sino que como relación jurídica
ya formulada.
™ EL CARÁCTER INDIVIDUALISTA DEL SISTEMA SUBJETIVO DE INTERPRETACIÓN
CONTRACTUAL.
El individualismo es una doctrina que, al afirmar que la sola voluntad del
individuo es la fuente de los derechos subjetivos, no puede ser aceptada. En lo
relativo a la interpretación de los contratos debería rechazarse el principio de
la voluntad soberana, corrigiéndolo mediante la consideración, por el
intérprete, de los elementos sociales susceptibles de proveer los modelos aptos
para determinar, sin ficciones, los derechos y obligaciones que el contrato
interpretado ha hecho nacer.
CAPÍTULO II. INTEPRETACIÓN OBJETIVA DE LOS CONTRATOS.
1. LAS NORMAS DEL CC ALEMÁN SOBRE INTERPRETACIÓN
CONTRACTUAL.
En cuanto a la interpretación de los contratos, la nueva doctrina alemana ha
significado la creación de un sistema objetivo, en el cual no interesa la
voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, debiendo fijarse el
alcance a las cláusulas discutidas de acuerdo al sentido normal de la
declaración, de manera que los efectos jurídicos serán los que cualquier
hombre razonable atribuiría a la convención.
El juez, al interpretar objetivamente, no toma sólo en cuenta el texto de la
declaración, sino que también todos aquellos matices que rodean las relaciones
de las partes: las circunstancias de la especie.
93
2. LAS CIRCUNSTANCIAS OSTENSIBLES DE LA ESPECIE.
COMPARACIÓN CON EL SISTEMA SUBJETIVO.
En ambos sistemas hay una idea común: el rechazo a la interpretación
puramente literal de los contratos. Ambos consideran las circunstancias de la
especie. Sin embargo:
1) Los límites son mucho más amplios en el sistema subjetivo, pues en el
objetivo sólo interesan las circunstancias notorias, que fueron conocidas, o
debieron serlo, por las partes. En el subjetivo, interesan todas las
circunstancias susceptibles de esclarecer el contrato.
2) Las finalidades son diferentes. En el sistema subjetivo, las circunstancias
sirven al intérprete para establecer la común voluntad interna y para fijar el
sentido y alcance de la convención. En el sistema objetivo, sólo contribuyen a
precisar y completar la declaración, que se interpreta después.
Principales aspectos a que se refieren las circunstancias de la especie:
a) Objeto de la convención.
b) Lugar donde se celebra.
c) Finalidades generalmente económicas de las partes.
d) Relación de parentesco o amistad entre las partes.
3. EL HOMBRE RAZONABLE COMO CRITERIO DE LA INTERPRETACIÓN
OBJETIVA.
a) El intérprete debe preguntarse por el modo como el destinatario ha
comprendido la declaración. Pero esto no soluciona el problema.
b) El intérprete debe hacer resaltar una voluntad contractual puramente
jurídica, una voluntad ideal que no es ni la del oferente ni la del aceptante,
sino la del hombre medio razonable. Pero este estándar es algo indefinido; sólo
sirve como principio general orientador.
4. EL INTÉRPRETE DEBE CONSIDERAR LOS RESULTADOS ECONÓMICOS
PERSEGUIDOS POR LOS CONTRATANTES.
- REGLAS DE LA EXPERIENCIA,
- SÍNTESIS DEL SISTEMA OBJETIVO DE INTERPRETACIÓN.
Dentro de las circunstancias de la especie, los resultados económicos
perseguidos por las partes ocupan un lugar destacado.
Para precisar la finalidad económica, es necesario conocer el significado de los
signos utilizados por las partes, lo que sólo se puede lograr con las reglas de la
experiencia: el juez debe poner en práctica sus conocimientos extrajurídicos.
Síntesis del sistema objetivo:
- Las voluntades sicológicas, las intenciones no exteriorizadas, carecen de
importancia.
94
- La interpretación literal de la declaración, aisladamente, es tan condenable
como la interpretación subjetiva. El juez debe considerar las circunstancias
objetivas de la especie.
- Las finalidades económicas deben ser materia de especial atención.
- El intérprete debe atribuir a la declaración el sentido que le otorgaría
cualquier hombre medio.
5. LA BUENA FE EN LA INTERPRETACIÓN CONTRACTUAL OBJETIVA.
La buena fe impide establecer como contenido de la declaración, salvo reserva
expresa de las partes, algo diverso a lo que es usual o normal. La
interpretación en correlación con la buena fe es aquella que se efectúa de
x Pero si las partes, de común acuerdo, atribuyen a la declaración un
acuerdo a lo dispuesto por los usos.
sentido diverso del usual, la buena fe exige respetar ese acuerdo, y
x Si no hay tal acuerdo, ni usos susceptibles de determinar el sentido de la
prescindir en la interpretación de los usos.
convención, la buena fe exige, en último término, la aplicación del
criterio del hombre correcto u hombre medio razonable. Esto no difiere
mayormente de la interpretación conforme a la equidad.
™ Conclusiones del profesor López Santa María sobre sistemas de
interpretación contractual.
1) ¿Cuál es el mejor sistema? Desde un punto de vista estrictamente jurídico
no hay respuesta.
2) Si el sistema subjetivo es individualista y ficticio, el objetivo también tiene
sus inconvenientes: el criterio del hombre razonable es poco categórico, la
buena fe no es un elemento autónomo de interpretación, los usos sociales
tienen vocación limitada, y la equidad no elimina la subjetividad, pues la
percepción personal del juez sobre la utilidad y la justicia tiene un rol activo.
3) Corresponde preguntarse cuál sistema es socialmente el más conveniente:
para consagrar soluciones prácticas en armonía con el interés general de la
comunidad, para proteger mejor a las mayorías nacionales y, especialmente,
para eliminar del derecho las ficciones caprichosas alejadas de la realidad,
debe imponerse la interpretación objetiva.
4) En el sistema objetivo, la interpretación de los contratos es una cuestión de
derecho, controlable por el mecanismo de la casación. Esta es la más valiosa
garantía para los litigantes frente al riesgo de la arbitrariedad del juez.
95
CAPÍTULO III. INTERPRETACIÓN Y CALIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
FRENTE AL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO.
1. CONSIDERACIONES PREVIAS: CALIFICACIÓN DEL CONTRATO, ES
POSTERIOR A LA INTERPRETACIÓN. CUESTIONES DE HECHO Y DE
DERECHO.
Calificación de un contrato: (1) establecer su naturaleza jurídica, (2)
encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no
estando considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las
partes, (3) operándose sobre la base de la esencia misma de los hechos que
configuran el acto y no sobre la denominación que los contratantes pudieran
haber empleado.
Hay casos en que sólo se interpreta, pero no se califica. En otros casos ocurre
lo inverso (poco probable). Pero lo frecuente es que el juez deba interpretar y
calificar el contrato. El problema está en determinar cuál proceso es previo.
Siempre la interpretación debe preceder a la calificación: una resolución
acertada comienza por investigar cuál fue la voluntad de las partes, para que,
una vez fijado el alcance del contrato, se proceda a la calificación. De lo
contrario, existe el riesgo de prejuzgar las apariencias que pueden conducir a
conclusiones erróneas.
Los hechos de la causa son objeto de prueba.
Dentro de los tres aspectos que se distinguen en los litigios, el primero, es
decir, la determinación de la existencia o inexistencia de los hechos implica
una cuestión de hecho. Todo lo que concierne a este primer aspecto es ajeno a
la fiscalización de la corte de casación, salvo si se hubiere incurrido en alguna
vulneración de las leyes reguladoras de la prueba. En cambio, los otros dos, la
calificación de los hechos y las consecuencias o efectos que de ellas se derivan
en vistas de la aplicación de la ley, importan cuestiones de derecho, que, como
tales, pueden examinarse en casación.
2. CASACIÓN EN EL FONDO POR ERRÓNEA CALIFICACIÓN DEL
CONTRATO.
Toda errónea calificación de los contratos autoriza a la parte agraviada para
deducir el recurso de casación en el fondo.
Una errónea calificación viola:
1) La ley del contrato.
2) La ley que define el contrato nominado.
3) La ley que define el contrato que la equivocada calificación suponga
celebrado.
4) Las disposiciones legales que se pueden aplicar al contrato
efectivamente celebrado, en el carácter de supletorias de la voluntad de
96
 las partes, como asimismo las disposiciones propias del contrato que la III. Amplia procedencia de la casación en el fondo por errónea
errónea calificación estima celebrado. interpretación contractual.

3. DISCUSIÓN SOBRE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN La distinción entre cláusulas claras y oscuras es inconsistente.
EN EL FONDO POR ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO. Toda equivocada interpretación infringe la ley del contrato. La interpretación es
una cuestión de derecho, pues no es objeto de prueba, y toca la esencia de los
I. Improcedencia del recurso. hechos, es decir, su significado jurídico. Por ende, procede la casación.

Las reglas de interpretación son meros consejos para el intérprete. La

interpretación de los contratos es una facultad exclusiva de los jueces de
instancia:
1) “Ley” en el Art. 767 CPC se refiere al Art. 1º CC, y no incluye la ley del
contrato a que alude el Art. 1545 CC.
2) Siempre la interpretación de un contrato envuelve una cuestión de hecho.
3) No puede sostenerse que la fijación del alcance del contrato infrinja la ley
del mismo, pues el contrato es precisamente el que los jueces dan por
celebrado.

II. Improcedencia del recurso, salvo desnaturalización del contrato.

La interpretación es una cuestión de hecho, y el contrato es ley después de

interpretado. Pero el Art. 1545 CC no es ajeno al Art. 767 CPC.
Se admite en ciertos casos la casación. Las reglas de interpretación son leyes
como cualquier otra.

Dentro de esta doctrina hay que distinguir:

a) Doctrina francesa de la desnaturalización: la casación procede cuando

una cláusula clara ha sido desnaturalizada por el juez. La interpretación de las
cláusulas oscuras es privativa de los jueces del fondo, pero las claras deben
ser respetadas, ya que no cabe interpretarlas. Si el juez pretende fijar el
sentido de una cláusula clara, desnaturaliza el contrato.

b) Doctrina de Luis Claro Solar: no comparte la distinción entre cláusulas

claras y oscuras: ambas deben ser interpretadas. La interpretación es una
cuestión de hecho. Pero acepta la idea de la desnaturalización. Se
desnaturaliza el contrato cuando el juez da a la voluntad una inteligencia
contraria a la realidad, desconociendo la voluntad de las partes.

Crítica: Pero esto es tan amplio que permite la casación frente a cualquier
interpretación errónea, aún considerando que es una cuestión de hecho. La
doctrina de la desnaturalización sólo se entiende en base a la distinción entre
cláusulas claras y oscuras.

La jurisprudencia ha aceptado la doctrina de la desnaturalización, pero la

mayoría de los fallos la han entendido en el sentido que la plantea Claro Solar.

97 98
 CONTRATOS PARTE ESPECIAL

I. PROMESA

1. CONCEPTO.

Contrato de promesa: aquel en que dos o más personas se comprometen a

celebrar un contrato futuro, en cierto plazo o en el evento de cierta condición,
cumpliéndose los demás requisitos legales.

Se distinguen dos contratos:

1) Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la obligación de hacer

originada en el contrato de promesa.
2) Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de hacer que consiste en
celebrar, dentro de un plazo o condición, el contrato definitivo.

Fundamento relevante: generar una obligación de hacer, específicamente una

obligación de celebrar en el futuro un acto jurídico, sea unilateral o bilateral.

CONTRATOS PARTE ESPECIAL 2. IMPORTANCIA.

La promesa tiene una gran importancia práctica. Muchas veces la celebración

definitiva de un contrato depende de variadas circunstancias, y en tales situaciones
puede ser más favorable para los contratantes no celebrar todavía el contrato. Así,
por ejemplo, esperar que se alce un embargo o medida precautoria, o la dictación
de una sentencia definitiva, o la necesidad de estudiar prolijamente los títulos de un
inmueble, o la obtención de financiamiento, etc.

3. UBICACIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA EN EL CC.

Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado en la parte del
Libro IV donde se encuentran todos los contratos típicos. Pero no es así.
Está tratado en el Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro IV, relativo a los efectos
de las obligaciones, específicamente la ejecución forzada de la obligación de hacer.
No obstante ello, la promesa es un contrato. Y si es una promesa bilateral, le serán
aplicables todas las disposiciones propias de este tipo de contratos.

Art. 1554 CC. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente.”

1

4. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE PROMESA.
De acuerdo a la clasificación legal de los contratos:
1. Puede ser un contrato unilateral o bilateral. Pueden celebrarse promesas
unilaterales de contratos unilaterales (Una parte se obliga a celebrar un contrato de
prenda), promesas bilaterales de contratos unilaterales (Dos partes se obligan a
celebrar un contrato de mutuo), promesas bilaterales de contratos bilaterales (Dos
partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa) pero se discute la validez
de las promesas unilaterales de contratos bilaterales (Una parte se obliga a vender
pero la otra no se obliga a comprar.
2. Puede ser un contrato gratuito u oneroso.
3. Si el contrato de promesa es oneroso puede ser conmutativo o aleatorio.
4. Es un contrato principal.
5. Es un contrato solemne.
Además, podemos agregar:
1. Es un contrato preparatorio.
2. Es un caso en que la modalidad es un elemento de la esencia.
3. Es general y de derecho estricto, simultáneamente. Es un contrato de
aplicación general (puede celebrarse promesa de cualquier contrato), pero a su vez
es excepcional, pues únicamente será válida la promesa que cumpla los requisitos
del Art. 1554 CC.
4. Tiene por finalidad celebrar otro contrato, por lo tanto, engendra una obligación
de hacer, generando una acción que será siempre mueble (Art. 581 CC).
5. No admite voluntades tácitas porque es un contrato solemne, ya que debe
constar por escrito.
5. LA PROMESA UNILATERAL DE CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL.
Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna jurisprudencia).
1) No cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un contrato en que uno sólo se
obligue a vender no produce efecto alguno.
2)No se cumple el Art. 1554 N° 4 que exige que en la promesa se especifique de tal
modo el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la
2 3
cosa o la solemnidades. Así, en el contrato de compraventa, uno de sus requisitos
esenciales es el concurso real de las voluntades del vendedor y del comprador. Sin
ese requisito, no se concibe la existencia de la compraventa
3)En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a voluntad del
comprador contraer las obligaciones inherentes a su calidad de tal. Esto significa
que queda subordinada una condición meramente potestativa de su sola voluntad,
obligación que es nula (Art. 1478 CC).
Respuesta: el posible comprador no contrae obligación alguna que dependa de su
mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra o no, es decir, la facultad de
prestar o no su consentimiento, pero no de cumplir o no la obligación contraída.
Argumentos a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte de la
doctrina actual).
1)Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas partes se obliguen
recíprocamente.
2)La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato de promesa haya
de tener la misma esencia y naturaleza del contrato prometido.
3)Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar, en materia de
promesa de compraventa, obligaciones unilaterales. Ej. Pacto de retroventa: es la
obligación unilateral que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que
ha comprado a la misma persona que se la vendió.
Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato unilateral que obliga
al prometiente. En efecto, debe distinguirse la oferta para celebrar un contrato, de
la promesa de celebrar un contrato.
6. DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO DE PROMESA UNILATERAL DE
CELEBRAR UN CONTRATO BILATERAL Y EL CONTRATO DE OPCIÓN.
Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de celebrar un
contrato definitivo, en la cual sólo una de las partes resulta obligada, pero el
contrato definitivo no existe. Sólo se genera una obligación de hacer.
Contrato de opción: el contrato definitivo ya existe, pero en virtud de una cláusula
especial, se otorga al destinatario de la opción la ventaja de celebrar el contrato por
la simple aceptación, sin necesidad de compeler al otro.
x
x
Es un contrato preparatorio y general,
Consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes de
manera temporal, irrevocable y completa. Se hace a favor de otra parte, la
cual se limita a declarar admisible expresa o tácitamente, reservándose
libremente la facultad de aceptar, entonces, aquí hay una oferta por un
tiempo.
 x Hay conformidad expresa o tácita del destinatario de esta oferta, quien se
guarda la libertad de aceptar en el futuro. Básicamente las preguntas que
cabe hacer son dos:
A.- ¿Es un acto jurídico unilateral o es un acto jurídico bilateral?
- Es un acto jurídico bilateral, puesto que hay un acuerdo de voluntades. Es cierto
que hay una manifestación de voluntad, pero que ha sido declarada admisible por la
otra parte, por lo que, hay un acuerdo de voluntades en torno a esa oferta. Hay un
oferente y hay un destinatario que manifiesta su conformidad, lo que ocurre es que
el destinatario se guarda su posibilidad de aceptar el contrato que se le propone.
Hay una aceptación porque hay un acuerdo entre el oferente y el receptor de la
oferta, lo que constituye una convención.
- Es un contrato porque el oferente asume una obligación, asume la obligación de
no retractarse. Ahora bien, dentro de los contratos es un contrato preparatorio
porque prepara la celebración de otro contrato, o bien, prepara el nacimiento de
una relación jurídica. Hay quienes sostienen que sería un contrato definitivo en el
sentido de que sería un contrato sujeto a una condición suspensiva, la cual es la
aceptación de la otra parte. Dentro de los contratos preparatorios es un contrato
preparatorio general que permite celebrar el contrato de opción en relación con
cualquier contrato: Opción de CV, Opción de Comodato, etc., entonces no se limita
sólo para comprar. Por último, es un contrato innominado y atípico, puesto que no
se encuentra regulado, al menos en materia civil, en el Código Civil.
B.- ¿Tiene individualidad en cuanto contrato preparatorio, o bien, estamos
simplemente ante un contrato de promesa o contrato de promesa
unilateral?
La primera impresión que se tiene es que es un contrato de promesa unilateral, ya
que, pareciera que una parte se obliga a aceptar o no aceptar. Se cree que una de
las partes resulta obligada, y la otra no.
- Como contrato de promesa unilateral: Una parte de la doctrina sostenía que era
un contrato de esta característica, como el profesor Álvaro Puelma (libro sobre
contratos innominados).
- Como especie dentro de los contratos preparatorios: Tiene individualidad propia
dentro de los contratos preparatorios, por lo cual, es distinto al contrato de
promesa. El profesor Fernando Fueyo analiza largamente el contrato de opción. En
esta materia, Fueyo destaca las diferencias:
1.
- La promesa unilateral de celebrar un contrato constituye un contrato en
razón del cual, quien resulta obligado, resulta obligado a hacer, es decir,
resulta obligado en el futuro a celebrar un nuevo contrato. La otra parte no
asume obligación de celebrar ese contrato, pero si esta parte quiere
celebrarlo, lo celebra.
4 5
- Pero en el contrato de opción, el oferente no tiene que celebrar en el
futuro un nuevo contrato, puesto que, el oferente ha resultado obligado en
razón del contrato de opción, y no tiene que manifestar nuevamente su
voluntad, y si no tiene que manifestar nuevamente su voluntad, quiere decir
que no es necesario un nuevo acuerdo de voluntades, porque simplemente
cuando el destinatario de la oferta acepta el contrato, se forma el
consentimiento. Basta, entonces, la pura aceptación sin compeler al oferente
a tener que formar el consentimiento respecto de un nuevo contrato.
2.
- En la promesa unilateral hay dos contratos.
- En el contrato de opción hay un sólo contrato. Esto porque no hay
nuevamente un acuerdo de voluntad.
3.
- En la promesa unilateral no es esencial que ésta y el contrato definitivo
tengan la misma esencia y naturaleza.
- En el contrato de opción, el contrato queda determinado con todos sus
elementos en la sola oferta, por lo mismo, se dice que es una oferta
completa. La oferta del oferente contempla todos los elementos del contrato y
no solamente los elementos esenciales, a tal punto que, el optante
(destinatario de la oferta) basta con que simplemente acepte, puesto que, ya
están incorporados todos los elementos del contrato y no estará viciado.
Utilidad práctica del contrato de opción:
- Existencia de gastos anteriores al contrato, los que tendría lugar por la
necesidad que tienen los nuevos actores de un mercado de tener acceso a
información referente al mismo.
- El eventual contratante requiere de tiempo para conocer las diversas
alternativas que el mercado le ofrece y sus posibles medios de
financiamiento.
- Necesidad de la seguridad que precisa el contratante relativo a que las ofertas
enunciadas se mantienen firmes.
- En materia de comercio exterior existiría otra razón en que se sustentaría, la
competencia. Lo exportadores acostumbran otorgar opción firme, a plazo, a
sus posibles clientes, para efectos de que estos no sean atraídos por las
ofertas de otros actores del mercado.
7. REQUISITOS DE LA PROMESA DE CELEBRAR UN CONTRATO.
Art. 1554 N° 1 CC. “Que la promesa conste por escrito;”
Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea consensual. Por eso
la promesa es siempre solemne. Basta un instrumento privado, aunque se
prometa la celebración de un contrato que para su validez requiera escritura
pública.
No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento.
Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tácito.
Especial discusión se ha generado respecto a la promesa de compraventa de
bienes raíces:
I. Las razones esgrimidas en algunos fallos iniciales para concluir que la promesa de
venta de bienes raíces debe otorgarse por escritura pública para ser válida, fueron
las siguientes:
1. Si es necesaria tal escritura para la venta de los inmuebles, también lo
debe ser para el contrato de promesa de venta de esos mismos bienes, pues
la disposición del art. 1801 CC, por ser de carácter especial, debe prevalecer
sobre la de carácter general, el art. 1554.
2. La promesa de venta es un accesorio del contrato de venta y, en
consecuencia, deben aplicársele los preceptos que reglan éste, entre los
cuales está el que exige otorgamiento de escritura pública.
3. Si se diere valor legal a una promesa de compraventa de bienes raíces
otorgada por documento privado, resultaría que teniendo según el art. 1553
del CC el acreedor el derecho de pedir que se apremie al deudor a la
ejecución del hecho convenido, se le obligaría a vender, y esto, sin embargo,
no podría hacerse en virtud de un documento privado.
II, La tendencia mayoritaria de la jurisprudencia, que abarca también los fallos más
recientes, concluye, por el contrario que la promesa de celebrar una compraventa
de bienes raíces no necesita, para su validez, escritura pública; basta un
instrumento privado:
1. El art. 1554 CC exige que la promesa conste por escrito, y “escrito” es todo
documento. Si se aceptara que la promesa debe constar por escritura pública,
se llegaría a la conclusión de que “escrito” es sinónimo de “escritura pública”,
lo que es contrario a la ley.
2. El art. 1801 CC exige escritura pública para la venta de inmuebles, y como
las solemnidades son excepcionales y deben aplicarse restrictivamente, no
pueden extenderse al contrato de promesa,
3. Aceptar que la promesa de venta de un bien raíz requiere escritura pública,
significa aceptar que no existe la debida correspondencia o armonía en un
mismo artículo, ya que exigiéndose en el número 1 del art. 1554 CC escritura
pública, sería ilógico el número 4 del mismo artículo, que establece que
pueden faltar en la promesa las solemnidades del contrato prometido (y la
primera de ellas es la escritura pública). Siendo la promesa y el contrato
prometido dos convenciones diferentes, el legislador no ha entendido someter
a la una a las solemnidades propias del otro.
4. En los casos en los cuales la ley ha querido que la promesa se celebre por
escritura pública, así lo ha dispuesto expresamente (Por ejemplo: Art. 1787
CC, donaciones por causa de matrimonio; o en el artículo 1736 Nº 7 CC, en la
6 7
sociedad conyugal; o en el caso del artículo 1204 CC, referido a la promesa
de no disponer de la cuarta de mejoras).
Art. 1554 N° 2 CC. “Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran
ineficaces;”
x ¿Qué debe entenderse por eficacia del contrato?
Se refiere a que el contrato prometido no adolezca de vicios de nulidad. Por
eficacia del contrato prometido debe entenderse, en un sentido amplio, que éste
produzca efectos jurídicos, que establezca un vínculo de derecho entre los
contratantes. La ley niega sus efectos a la obligación de hacer contraída, cuando
ella recae sobre un contrato que carecerá de causa o de objeto, o que tendrá un
objeto o causa ilícitos.
Esta exigencia es aplicación del principio general de que el objeto de los contratos
debe ser lícito. Así, por ejemplo, no podría prometerse la venta de bienes entre
padres e hijos no emancipados o entre cónyuges no separados judicialmente;
también carece de validez una promesa en que una de las partes se obliga a
ejecutar un hecho inmoral o prohibido; o un contrato que contenga una obligación
física o moralmente imposible.
x ¿En qué momento debe ser eficaz el contrato?
El contrato prometido debe ser eficaz al momento de celebrarse la
promesa. Es necesario que el contrato prometido tenga eficacia, que sea
jurídicamente lícito y posible, al momento en que se suscribe la promesa.
¿Qué ocurre si el contrato prometido fuere válido al tiempo de la promesa
pero nulo al momento de exigir la celebración del contrato prometido? La
Corte Suprema, por sentencia de 24 de enero de 2011, declaró que si la
compraventa va a ser nula, la promesa de compraventa no produce obligación
alguna, rechazando una demanda de cumplimiento del contrato interpuesta por el
promitente comprador. En el caso, el contrato prometido no sería eficaz a
consecuencia de haberse dictado la Ley Nº 19.253 (Diario Oficial de fecha 5 de
octubre de 1993), conocida como “Ley Indígena”, que prohíbe la enajenación de
tierras indígenas a personas que no pertenezcan a la etnia del vendedor.
x La ineficacia del contrato ¿se puede generar por el incumplimiento de
requisitos de fondo o de forma?
Cabe precisar que la ley se refiere a los contratos ineficaces o nulos por
incumplimiento de requisitos de fondo, no de forma, dado que los últimos
perfectamente pueden cumplirse al celebrar el contrato prometido. Por ello, es
válida la promesa de compraventa de bienes de incapaces, en la que se omite la
autorización judicial, sin perjuicio que esta no puede faltar al celebrar el contrato
definitivo. La exigencia del art. 1554 Nº 2 no se refiere a las formalidades
necesarias para su validez en atención a la calidad de las personas que en él
intervienen, puesto que el Nº 4 de la misma disposición legal autoriza la omisión de
tales solemnidades en la promesa. Así ha concluido la mayoría de la jurisprudencia
y así también concluye Alessandri. Por lo demás, cuando la ley exige que la
formalidad habilitante conste también en el contrato de promesa, lo ha dicho: por
ejemplo, en el artículo 1749 CC, respecto de la autorización de la mujer, cuando el
marido en régimen de sociedad conyugal, celebra un contrato de promesa de venta
de un bien raíz social.
Sin embargo, debe advertirse que algunos fallos han sostenido una posición
contraria: Por ejemplo: un fallo de la Corte de Santiago del año 1964, señala que es
nulo el contrato de promesa de un bien raíz perteneciente en común a la madre y a
sus hijos menores de edad, celebrado por aquélla por sí y en representación legal
de los menores, sin autorización judicial.
Por otra parte, a pesar de lo establecido en el art. 1464 Nº 3 CC, en relación con el
art. 1810 CC, nada obsta a que pueda celebrarse un contrato de promesa referido a
bienes embargados u objeto de medidas precautorias (salvo si fuere la de celebrar
actos y contratos sobre una determinada cosa), sin perjuicio que tales embargos o
prohibiciones se alcen antes o al momento de celebrar el contrato prometido.
Art. 1554 N° 3 CC. “Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la
celebración del contrato;”
La modalidad es un elemento de la esencia del contrato de promesa. No hay
promesas de contratos puras y simples.
a) Plazo 1:
Se ha discutido en la doctrina y en la jurisprudencia la naturaleza jurídica del plazo
pactado en el contrato de promesa.
- Para la mayoría de los autores, se trata de un plazo suspensivo, es decir,
posterga la exigibilidad de las obligaciones derivadas de la promesa. Vencido
el plazo, nace el derecho de exigir el cumplimiento de la obligación de
celebrar el contrato prometido. La jurisprudencia no ha sido unánime.
- Algunos fallos han sostenido que el plazo señalado en la promesa de venta
para celebrar el contrato es extintivo por su naturaleza, pues, una vez
vencido, cesa o se extingue la obligación contraída por el promitente
vendedor de ejecutar el contrato prometido. Si el promitente comprador no
hizo uso de su derecho a exigir la celebración del contrato dentro del plazo
estipulado, el promitente vendedor podrá excepcionarse alegando que caducó
1
Orrego Acuña, Juan Andrés, El Contrato de Promesa, Pág. 7
8 9
el derecho del promitente comprador. Para parte de la doctrina en estos
fallos, operaría una causal de caducidad y no de prescripción. En efecto, si
ambas partes no dan cumplimiento a una promesa con plazo extintivo y
ninguna desarrolla actividades ni persevera en el contrato dentro del término
estipulado, el solo transcurso de éste acarrea la ineficacia posterior de la
promesa. La promesa deja de producir efectos.
- Otros fallos, han concluido, igual que la doctrina, que estamos ante un plazo
suspensivo. En efecto, como se indica en un fallo de la Corte de Santiago de
1964, la intención de los contratantes al establecer en la promesa de venta
que “el plazo para la firma del contrato definitivo será el 5 de enero de 1962
no pudo ser otra que indicar el término, vencido el cual las partes estarían en
mora, de conformidad con lo señalado en el artículo 1551 Nº 1 del Código
Civil. Sostener que vencido tal plazo las obligaciones del prometiente se
extinguen por la caducidad, significa caer en el absurdo de admitir que el
demandante no pudo antes ni después de estar vencido el plazo, exigir el
cumplimiento de las obligaciones del prometiente vendedor; antes no serían
éstas exigibles, y después, tampoco, porque habría caducado el plazo. Estos
extremos pugnan con la buena fe con que deben ejecutarse los contratos y
contradicen la regla del art. 1562 del CC.
- En otro fallo de 1965, de la Corte Suprema, se reitera la idea que estamos
ante un plazo suspensivo, al decir: “Expirado el plazo, nace el derecho de
exigir el cumplimiento forzado de la obligación, pues no sería jurídico el
estimar que, en tal evento, se han extinguido todos los derechos, puesto que
el plazo fijado carecería de objeto y de efectos jurídicos: la parte renuente
podría excusarse alegando que está pendiente el plazo hasta la medianoche
de su último día, y llegada ella ya no podría exigirse el cumplimiento de la
obligación (...) Pendiente el plazo, no hay posibilidad de solicitar el
cumplimiento de la obligación. Pero vencido el plazo, el contratante que
desea cumplir, puede constituir en mora al otro contratante, haciéndole saber
que por su parte está llano a cumplir en forma y tiempo debidos, a fin de que
pueda tener lugar lo que previene el artículo 1553 del CC.”
Aunque en la promesa se estipule que el contrato prometido debe celebrarse “a más
tardar” en cierta fecha, no estamos ante un plazo fatal y extintivo de derechos. Si
se estimara lo contrario, significa que la estipulación del plazo carecería de objeto y
de efectos jurídicos. En la práctica, de seguir tal interpretación, nunca sería posible
pedir el cumplimiento forzado de una promesa, y el contrato de promesa se
convertiría en un acto cuyo cumplimiento quedaría entregado a la mera voluntad de
una de las partes, lo que resulta inaceptable.
Distinta es la situación si en la promesa las partes acuerdan que el contrato
definitivo debe celebrarse dentro de cierto plazo y que vencido éste, dicha promesa
quedará sin efecto. Tal estipulación constituye simplemente un pacto comisorio o
una condición resolutoria ordinaria, según los términos en que esté estipulada la
cláusula, regida por las reglas que se aplican a tales instituciones.

Plazo expreso o tácito.
Otro aspecto que se ha discutido en la doctrina y jurisprudencia, dice relación con la
necesidad de que el plazo sea expreso, o por el contrario, si es admisible un plazo
tácito.
Nada obsta a que se estipule un plazo tácito. Como lo señala un fallo del año 1988,
no hay inconveniente alguno para estimar que el plazo tácito es válido para los
efectos de la promesa de contrato. El plazo tácito es una modalidad que importa
certidumbre sobre exigibilidad futura de una obligación ya nacida. Lo tácito no es
más que una fórmula sobre medida de tiempo, que indica menor precisión que un
plazo expreso, pero no autoriza para calificarse el plazo de impreciso o de vago,
mucho menos de ininteligible o inexistente.
Así, por ejemplo, las partes podrían convenir que celebrarán el contrato de
compraventa de una máquina trilladora, cuando termine el proceso de cosecha.
b)Condición:
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces.
- Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición debe ser
determinada, ya que de no ser así, no se determina la época de la
celebración (no cumple el Art. 1554 N° 3 CC).
- Otros dan aplicación al plazo de la propiedad fiduciaria para entenderla fallida
(5 años).
- Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es necesario que la
condición sea determinada.
Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente. Por ejemplo: las
partes pueden estipular que “el contrato prometido se llevará a efecto a más tardar
el día 15 de marzo de 2013, una vez que el promitente vendedor obtenga de la
Dirección de Obras pertinente, la recepción final de las obras”. La expresión “una
vez que” implica establecer una exigencia adicional al mero plazo.
Art. 1554 N° 4 CC. “Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo
falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.”
A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?
Algunos autores han sostenido que sólo puede prometerse la celebración de un
contrato real o solemne, por lo establecido en el Art. 1554 N° 4 CC. Si el contrato es
consensual, el completo acuerdo acerca de sus estipulaciones trae como
consecuencia que el contrato quede desde ya perfecto.
10
Sin embargo, no hay razón de peso para limitar así la norma. Que el contrato se
especifique cabalmente no significa que se esté prestando ahora el consentimiento.
B. ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una de las
cláusulas del contrato definitivo?
1) Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido esté prácticamente
contenido en la promesa, ya que sólo así faltaría, para ser perfecto, la tradición de
la cosa o las solemnidades del contrato prometido.
2) La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido quede suficientemente
especificado si sólo se señalan en la promesa sus elementos esenciales, que
permitan distinguirlos de los otros contratos, pudiendo omitirse los elementos de la
naturaleza, que la ley los presume, y los meramente accidentales, que se
especifican por cláusulas especiales al tiempo de celebrarse el contrato prometido.
- La jurisprudencia ha señalado que la especificación es la necesaria para que
no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato prometido.
- También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un contrato
pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que sea posible
determinarlos al tiempo de la celebración del contrato definitivo. Ej. Precio de
la compraventa.
8. LA LESIÓN ENORME EN EL CONTRATO DE PROMESA.
Se ha discutido si es procedente impugnar por lesión enorme el contrato de
promesa de compraventa de un inmueble. La discusión se centra en evitar que el
contrato se celebre, considerando que manifiestamente adolecerá de lesión enorme.
Hay dos posturas:
1. Mayoritaria (jurisprudencia y doctrina en general). No es procedente.
La compraventa y promesa de compraventa son contratos distintos: el primero
genera una obligación de dar y el segundo una de hacer. Los preceptos sobre lesión
enorme de los arts. 1888, 1889 y 1896 del CC dicen relación directa y
exclusivamente con un contrato de compraventa ya celebrado. No cabe, pues,
atacar por dicha lesión un contrato de promesa de venta. No puede excepcionarse el
demandado respecto de la obligación que contrajo en la promesa alegando el
posible vicio de lesión enorme que podría afectar a la compraventa todavía no
celebrada.
La doctrina agrega que parece innegable que la promesa no puede atacarse por
lesión enorme, principalmente, porque la acción rescisoria es propia de la
compraventa y no puede extenderse a otros contratos por su doble excepcionalidad:
constituye una sanción y en nuestro Código, además, específica para contados actos
y contratos.
11
2. Sería admisible (Planteamiento de Abeliuk).
Sostiene que al llegar el tiempo de celebrarse el contrato de compraventa
prometido, la parte que soportará la lesión enorme al celebrarse el contrato
prometido tiene derecho a excepcionarse y por ende a no concurrir a su celebración,
arguyendo que no está obligado a ello en virtud de la nulidad de que adolecerá el
contrato definitivo. Dos motivos fundamentarían esta conclusión:
a. Sería ilógico permitir que judicialmente se obligue a otorgar el contrato
prometido, para que luego el demandado vencido pidiera la rescisión. Se movería
inútilmente todo el mecanismo judicial para otorgar u contrato que de todos modos
será ineficaz. Lo lógico es que esta ineficacia se plantee y discuta de antemano.
b. El cumplimiento de la promesa no importa sólo otorgar el contrato prometido,
sino uno que sea válido y eficaz. Si ello no es ya posible, se produce una
imposibilidad jurídica. De esta forma, si la compraventa va a ser nula por cualquier
causa (como por ejemplo porque adolecería de lesión enorme) la promesa no
produce obligación alguna y debe rechazarse la demanda interpuesta para obtener
su cumplimiento.
Si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la constitución de una
obligación, puede el juez proceder a nombre del deudor, si requerido éste, no lo
hace dentro del plazo fijado por el juez (Art. 532 CPC).
Aquí, tiene importancia el título en que consta la promesa. Si consta en un título
ejecutivo (escritura pública), podrá solicitarse su cumplimiento de acuerdo a las
normas del juicio ejecutivo de obligación de hacer. En caso contrario, deberá
prepararse la vía ejecutiva o promoverse previamente una acción ordinaria
destinada a declarar la existencia de la obligación de celebrar determinado contrato.
Siendo la obligación que emana del contrato de promesa una obligación de hacer,
tiene carácter indivisible. Por tanto, si los deudores son varios, cada uno de ellos
puede ser obligado a satisfacer la obligación en el todo. Desde el punto de vista de
los acreedores, todos los comuneros, y no sólo uno o algunos de ellos, deben
solicitar el cumplimiento del contrato de promesa.

Sin perjuicio de esto, se debe tener presente lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley

Nº 16.742: “Para los efectos del artículo 1889 del Código Civil, en los contratos de
compraventa celebrados en cumplimiento de promesas de sitios que formen parte
de un loteo hecho conforme a la Ley General de Construcciones y Urbanización, se
entenderá que el justo precio se refiere al tiempo de la celebración del contrato de
promesa, cuando dicho precio se haya pagado de acuerdo con las estipulaciones de
la promesa”. Se desprende entonces de este precepto, que el justo precio se
considerará al tiempo de la promesa, pero siempre y cuando dicho precio
se hubiere pagado.

9. EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA.

Efecto propio: nacimiento de una obligación de hacer.

x Si se cumple, se extingue la promesa y sólo pasa a tener vida el contrato

definitivo.

x Si no se cumple, podría el acreedor, establecida que sea la existencia de la

promesa, solicitar al juez que apremie al contratante negligente para que
celebre el contrato, y de negarse éste, dentro del plazo que le señale el
tribunal, podrá solicitarse al juez que suscriba dicho contrato por la parte
rebelde o que declare resuelto el contrato de promesa y ordene el pago de
indemnización de perjuicios, de conformidad al artículo 1553 CC en relación
con el art. 1489 CC.

12 13
 II. COMPRAVENTA. La cosa y el precio son el objeto de las obligaciones del vendedor y comprador,
respectivamente. Se les aplica la norma del Art. 1460 CC, pero hay reglas
particulares.
A. GENERALIDADES. Además, hay reglas especiales de capacidad.

1. CONCEPTO. B. FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

Art. 1793 CC. “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y 1. LA REGLA GENERAL.
la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da
por la cosa vendida, se llama precio.” Art. 1801 inc. 1º CC. “La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y
en el precio; salvas las excepciones siguientes.”
2. CARACTERES.
El consentimiento debe recaer sobre:
1. Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente. Las obligaciones de
la esencia del contrato son la de dar la cosa y la de pagar el precio. a)La cosa objeto del contrato. No hay acuerdo sobre la cosa vendida en caso de
error:
2. Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligación que para con ella se - sobre la identidad de la cosa (Art. 1453 CC)
contrae, gravándose recíprocamente. - o sobre su sustancia o calidad esencial (Art. 1544 CC)
b)El precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una parte entiende comprar es el
3. Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como equivalentes (Art. mismo en que la otra entiende vender.
1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio: compraventa de las cosas que no existen c) Venta misma: que una de las partes quiera vender y la otra comprar. Falta el
pero se espera que existan a que se refiere el Art. 1813 CC. consentimiento cuando hay error sobre la especie del acto o contrato (Art. 1453

x Condicional y conmutativa.
La compraventa de cosa futura puede ser: CC).

x Pura y simple y aleatoria. 2. EL CONSENTIMIENTO EN LAS VENTAS FORZADAS.

4. Principal: subsiste por sí mismo (Art. 1442 CC).
5. Normalmente consensual: se perfecciona por el sólo consentimiento de las
partes (Art. 1443 CC), salvas las excepciones legales, en las cuales el contrato es
solemne.
3. LA COMPRAVENTA ES UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.
De acuerdo a los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un título traslaticio de
dominio, esto es, por su naturaleza sirve para transferirlo.
En consecuencia, la compraventa no transfiere el dominio. Esto ocurre con la
tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se efectúe, comprador y deudor son
sólo acreedores.
El consentimiento debe manifestarse libre y espontáneamente. Si es resultado de la
fuerza, el contrato es nulo.
Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se manifiesta de esta forma. Sin
embargo, por el hecho de obligarse, el deudor ha consentido de antemano en las
consecuencias de la obligación, entre las cuales está la posibilidad de que el
acreedor haga vender bienes para pagarse su crédito, en virtud de la prenda
general de los acreedores.
En consecuencia, la venta forzada es una verdadera compraventa.
3. POR EXCEPCIÓN LA COMPRAVENTA ES SOLEMNE.
Diversas clases de solemnidades.

4. ELEMENTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. 1) SOLEMNIDADES LEGALES:

Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio. a)Ordinarias: aquellas de que por la ley está revestida la compraventa de
La formación del consentimiento se rige por las reglas generales. Pero es necesario cierta clase de bienes. Consisten en el otorgamiento de escritura pública.
examinar sobre qué debe recaer el consentimiento y las formas que debe revestir. La escritura pública es:
- requisito para el perfeccionamiento del contrato,
- el único medio de probar la existencia del mismo (Art. 1701 CC).

14 15
Art. 1801 inc. 2 CC. La venta de (1) los bienes raíces, (2) servidumbre y (3) censos, y la de una (4)
sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública.
™ Casos en que la ley exige escritura pública para la validez de la venta
(Art. 1801 inc. 2º CC):
(1) Compraventa de bienes raíces.
(2) Compraventa de los derechos de servidumbre y de censo (son bienes
raíces porque siempre recaen sobre bienes raíces).
(3) Compraventa de una sucesión hereditaria.
™ Compraventa por intermedio de mandatarios: no es necesario que el
mandato revista las mismas formas que el contrato encomendado al
mandatario. El mandato es generalmente consensual (Art. 2123 CC); debe
constar por escritura pública sólo cuando la ley lo exige. En consecuencia, no se
requiere que el mandato para comprar los bienes del Art. 1801 inc. 2º CC
conste por escritura pública.
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia estiman generalmente lo contrario.
™ La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes raíces: no
es solemnidad del contrato, sino la manera de efectuar la tradición.
™ Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza:
i) Es consensual la compraventa de muebles por anticipación,
aunque mientras adhieran al predio son inmuebles por
adherencia (Art. 1801 inc. 3º CC en relación al Art. 571 CC).
ii) Es también consensual la venta de los bienes inmuebles por
destinación, pues cuando dejan de estar destinados al uso, cultivo y
beneficio del predio, recobran su calidad de inmuebles.
b) Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en atención
a las circunstancias particulares en que se celebra o a las personas que
intervienen.
i) Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa tasación del
inmueble y publicación de avisos, en pública subasta, ante el juez
(Arts. 485 y ss. CPC). El acta de la venta hace provisoriamente de
escritura pública, pero la compraventa debe reducirse a escritura
pública, que es suscrita por el rematante y el juez.
ii) Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces: autorización
judicial y subasta pública.
2) SOLEMNIDADES VOLUNTARIAS: aquellas que establecen las partes, sea
añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer solemne una
compraventa que es naturalmente consensual.
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Art. 1802 CC. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el
inciso 2.º del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya
principiado la entrega de la cosa vendida”.
Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato no se repute
perfecto si no se cumple con la solemnidad.
La facultad de retractación se mantiene:
a) Hasta que se cumpla la solemnidad.
b) Hasta que haya principiado la entrega: el cumplimiento del contrato es
una derogación tácita de la estipulación que hizo solemne el contrato.
3) LAS ARRAS:
En el párrafo de las formalidades del contrato de compraventa, la ley también se
ocupa de las arras.
Para Alessandri, debieron reglamentarse al tratarse de las obligaciones en general,
porque podrían utilizarse en cualquier contrato.
Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da:
a)Como garantía de la celebración o ejecución del contrato:
Art. 1803 CC. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o
ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha
dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.”
Para una parte de la doctrina, el contrato ya está perfecto y la entrega de estas
arras envuelve una condición resolutoria ordinaria, ya que si una de las partes se
retracta, el contrato se entiende resuelto, sin que haya incumplimiento de las
obligaciones del contrato.
Para otra parte de la doctrina, el contrato con arras se celebra bajo la condición
negativa y suspensiva de que las partes no hagan uso de la facultad de retractación
(Postura de Alessandri).
Si las partes nada dicen, la retractación puede ejercerse en un plazo de dos meses.
Pero se extingue antes si el contrato se reduce a escritura pública o se principia la
entrega (Art. 1804 CC).
Pero si bien las partes adquieren por medio de las arras el derecho a retractarse, la
ley dispone que si el que se retracta es el que dio las arras, las perderá, y si es el
que las recibió, deberá restituirlas dobladas.
17
b)Como parte del precio o en señal de quedar las partes convenidas:
Art. 1805 CC. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo
1801, inciso 2º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los
contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes.”
En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de la celebración del
contrato.
Para que las arras se entiendan dadas en este sentido:
i) Deben las partes estipularlo expresamente.
ii) Debe constar por escrito.
Si no es así, se entienden dadas en garantía.
x GASTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA: son de cargo del vendedor (Art. 1806
CC), porque el legislador supone que están considerados en el precio. Cuando se
trata de una escritura de compraventa de un inmueble, conviene entonces estipular
que los gastos de escritura serán soportados en partes iguales y los de inscripción
serán de cargo del comprador.
Pero la Ley de Timbres y estampillas modifica la regla señalada: el impuesto a la
compraventa es de cargo de quien suscribe el documento, a prorrata de sus
intereses.
C. LA COSA VENDIDA.
1. LA COSA VENDIDA ES REQUISITO ESENCIAL DE LA COMPRAVENTA.
Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que priva de causa a
la del comprador.
2. REQUISITOS DE LA COSA VENDIDA.
Además de los propios del objeto de todo acto jurídico (real, comerciable y
determinada), la cosa vendida debe:
1) Ser comerciable y enajenable. (Apropiabilidad y transferibilidad)
Art. 1810 CC. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no
esté prohibida por ley.
De acuerdo a lo estudiado en acto jurídico y en bienes, una cosa es comerciable,
cuando puede ser objeto de dominio y posesión por parte de los particulares.
Por regla general, las cosas comerciables son también susceptibles de enajenación,
pero excepcionalmente, puede ocurrir que la cosa, no obstante su carácter
18
comerciable, no pueda transferirse. Tal situación se genera con los derechos
personalísimos.
De tal forma, para que una cosa comerciable pueda venderse, deberá también ser
enajenable. Sobre el particular, el Art. 1810 dispone que pueden venderse todas las
cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley, y un
caso en que la ley limita la facultad de disposición es el caso del Art. 1464 CC.
Recordemos también que para la Tesis Velasco Letelier, el Art. 1810 no se aplicaría
a los casos contemplados en los números 3 y 4 del Art. 1464, sino que sólo a los
casos de los números 1 y 2 del mismo precepto, pues los primeros corresponderían
a normas imperativas de requisito y los últimos a normas prohibitivas. En
consecuencia, podría venderse una cosa embargada, por ejemplo, sin autorización
del juez ni el consentimiento del acreedor, sin perjuicio que mientras subsista el
embargo, no podrá verificarse la tradición, a menos que se otorgue dicha
autorización o se preste tal consentimiento.
La compraventa de cosas cuya enajenación está prohibida es nula absolutamente
por ilicitud del objeto.
2) Ser determinada y singular.
La determinación puede ser específica o genérica (Art. 1461 inc. 1º CC). Cuando
sea genérica, debe determinarse la cantidad. Pero la cantidad puede ser
inicialmente incierta, siempre que el mismo contrato fije las reglas para
determinarla (debe ser determinable, Art. 1461 inc. 2º CC).
No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que una persona
venda su patrimonio, pero es válida la venta de todos los bienes de una persona,
especificándolos.
Art. 1811 CC. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades,
que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere
adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda
estipulación contraria es nula.”
3) Existir o esperarse que exista.
No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto jurídico, sino las que se
espera que existan (Art. 1461 inc. 1º CC). Pueden venderse las cosas presentes y
futuras.
Si la cosa no existe ni se espera que exista:
i. Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay ni puede haber
compraventa.
19
 Art. 1814 inc. 1º CC. “La venta de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se supone
existente y no existe, no produce efecto alguno.”
ii. Si existe sólo parcialmente.
Art. 1814 inc. 2º CC. “Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de perfeccionarse el
contrato, podrá el comprador a su arbitrio desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando
el precio a justa tasación.”
La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento de la inexistencia de la
cosa) no influye en la validez del contrato. Pero si el vendedor supo que la cosa no
existía, debe reparar perjuicios al comprador que lo ignoraba (Art. 1814 inc. final
CC).
por prescripción. Por ello, tiene acción reivindicatoria contra el comprador, si es él
quien la posee.
2) Entre las partes:
a) La compraventa y correspondiente tradición no dan al comprador el dominio de
la cosa. Sólo le otorga los derechos transferibles que el vendedor tenía sobre la
cosa (Art. 682 CC). Pero el comprador adquiere la posesión de la cosa, y podrá
ganarla por prescripción (Art. 683 CC).
b) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de entregarla. El comprador tendrá
derecho al cumplimiento o resolución del contrato, con indemnización.
c) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el vendedor debe sanear la
evicción. No tiene este deber si el comprador contrató a sabiendas de que era
ajena.

Venta de cosa futura: Ratificación del dueño:

Art. 1818 CC. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los
Art. 1813 CC. “(1) La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá derechos de tal desde la fecha de la venta.”
hecha bajo la condición de existir, (2) salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del
contrato aparezca que se compró la suerte.”
Adquisición posterior del dominio por el vendedor:
x En el primer caso la venta es condicional y conmutativa: si la cosa no llega a
Art. 1819 CC. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el
x
existir, no hay compraventa.
dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
En el segundo caso la venta es pura y simple y aleatoria, la inexistencia de la
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio,
cosa no obsta a que la venta sea perfecta; no afecta a la validez del contrato subsistirá el dominio de ella en el primer comprador.”
sino al provecho que las partes reportarán de él.

4) No pertenecer al comprador.
D. EL PRECIO.
Art. 1816 inc. 1º CC. “La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le
restituya lo que hubiere dado por ella.” 1. EL PRECIO ES ESENCIAL EN LA COMPRAVENTA.

La cosa debe ser del vendedor o de un tercero. Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, lo que priva de
causa a la del vendedor.
3. VENTA DE COSA AJENA.
2. REQUISITOS DEL PRECIO.
Art. 1815 CC. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.” 1) Debe consistir en dinero.

Es de la esencia de la compraventa, que el precio consista en dinero. Sin embargo,

Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente genera derechos
no es esencial que se pague en dinero, porque después de constituida la obligación
personales, pero no transfiere el dominio.
del comprador de pagar el precio, puede ser novada, acordando las partes que se
pague de otra forma, o pueden las partes acordar que la obligación se cumpla
Efectos de la venta de cosa ajena:
dando en pago un determinado bien (en este último caso, debe pactarse
inicialmente que el precio se pagará en dinero efectivo; luego, ante la imposibilidad
1) En relación al dueño de la cosa: el contrato no le afecta, no contrae ninguna
del comprador de disponer de la suma adeudada, podrá convenirse en que opere la
obligación y conserva su derecho de dominio mientras el comprador no lo adquiera
dación en pago. Si se pactare desde un comienzo que el precio será satisfecho con

20 21
otra cosa, estaríamos ante una permuta). Lo esencial es que al momento de
celebrarse el contrato, el precio se fije en dinero.
Puede ocurrir que el precio consista parte en dinero, parte en otra cosa. En este
caso, habrá que aplicar el art. 1794 CC, para determinar si hay compraventa o
permuta. Si el dinero vale más que la cosa habrá compraventa, y a la inversa,
permuta.
Art. 1794 CC. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entenderá
permuta si la cosa vale más que el dinero; y venta en el caso contrario.”
2) Debe ser real o serio.
Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a cambio de una cosa.
La realidad o seriedad debe existir en relación:
a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la intención de pagarse y
exigirse.
b) A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una desproporción tal que el
precio resulte puramente ilusorio.
No es necesario que el precio sea justo, es decir, que equivalga al valor de la cosa.
El precio vil (que no refleja tal equivalencia) no excluye la existencia del contrato,
pues de todos modos es un precio serio. Excepcionalmente, cuando la
desproporción genera lesión enorme, influye en la suerte del contrato.
3) Debe ser determinado.
Determinación del precio: señalamiento de la precisa cantidad que el comprador
debe pagar por la cosa.
Este requisito es consecuencia de la regla general del Art. 1461 CC sobre el objeto.
Puede determinarse:
a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal.
Art. 1808 CC. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes. Podrá hacerse
esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa.”
b) Por un tercero:
Art. 1809 CC. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo
determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes;
en caso de no convenirse, no habrá venta.”
22
En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condición de que el tercero
determine el precio.
Art. 1809 inc. final CC. “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.”
(Condición meramente potestativa de la voluntad del deudor, por lo tanto, nula)
E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. REGLAS GENERALES.
Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la regla general
(Arts. 1445 y 1446 CC).
Art. 1795 CC. “Son hábiles para el contrato de venta todas las personas que la ley no declara
inhábiles para celebrarlo o para celebrar todo contrato.”
Incapacidades:
1) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (Art. 1447 CC).
2) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del contrato de
compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final CC). Estas son las que
interesan.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS INCAPACIDADES.
1) Incapacidades de comprar y vender (incapacidades doble).
Art. 1796 CC. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y
entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”.
a)Compraventa entre cónyuges:
La prohibición afecta incluso a los cónyuges casados bajo el régimen de
separación de bienes.
Razones de la prohibición:
i) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges; por una
compraventa simulada o a precio vil se puede burlar dicha prohibición.
ii) Los cónyuges podrían, mediante una venta simulada, sustraer bienes de la
persecución de los acreedores.
b)Compraventa entre el padre o madre y el hijo:
Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al padre el
conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su propio interés.
i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o madre a cuya patria potestad
se encuentra sometido.
23
 ii) Pero es válida si recae sobre bienes que formen parte del peculio profesional
del hijo, respecto de cuya administración se le mira como mayor de edad (Art.
251 CC). Pero si se trata de un inmueble, debe ser autorizada por el juez.
2) Incapacidades para vender (incapacidades simples).
Prohibición de los administradores de establecimientos públicos:
Art. 1797 CC. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna
de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades
administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”.
3) Incapacidades para comprar (incapacidades simples).
a) Prohibición a los empleados públicos.
Art. 1798 CC. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes públicos o particulares que se
vendan por su ministerio; (…) aunque la venta se haga en pública subasta.”
b) Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial.
Art. 1798 CC. “(…) y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio
han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta”.
Pero el Art. 321 COT amplía la prohibición: “Se prohíbe a todo juez comprar o
adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para sus hijos las cosas o
derechos que se litiguen en los juicios de que él conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado de ser litigiosos,
mientras no hayan transcurrido cinco años desde el día en que dejaron de serlo;
pero no comprende las adquisiciones hechas a título de sucesión por causa de
muerte, si el adquirente tuviere respecto del difunto la calidad de heredero
abintestato.”
c) Incapacidad de los tutores y curadores.
Art. 1799 CC. “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores.”
Art. 412 CC. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de
sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus
socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o
curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en
arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”
24
d) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas.
Art. 1800 CC. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en
cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos
encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144.”
i) Mandatarios: Art. 2144 CC. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta
persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de
lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con
aprobación expresa del mandante.”
Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el mandatario.
ii) Síndicos: se aplica la misma disposición. No pueden comprar para sí los bienes
que, en su carácter de tales, deben vender para pagar a los acreedores. Si lo
hacen, pueden ser removidos (Art. 29 LQ).
iii)Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las normas de las guardas. Se
rigen por el Art. 412 CC. La regla del mandato no es aplicable porque el albacea
nunca podrá obtener la aprobación expresa del causante.
F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
1. GENERALIDADES.
Art. 1807 CC. “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no fueren
modificadas por las de este título.”
Pero además puede estar sujeta a ciertas modalidades especiales:
2. VENTA AL PESO, CUENTA O MEDIDA.
La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse:
1) En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a determinar la cosa
o el precio.
2) Al peso, cuenta o medida: sí es necesario efectuar alguna de esas operaciones.
Pero las consecuencias son distintas si se dirigen a determinar el precio o la cosa:
a)Se venden ciertas cosas determinadas que deben pesarse, contarse o
medirse para determinar el precio: Art. 1821 inc. 1º CC. “Si se vende una cosa
de las que suelen venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo que no
pueda confundirse con otra porción de la misma cosa, como todo el trigo contenido
en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador, aunque
25
dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido; con tal que se haya ajustado el
precio.”
b)Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir para
determinarla: Art. 1821 inc. 2º CC. “Si de las cosas que suelen venderse a peso,
cuenta o medida, sólo se vende una parte indeterminada, como diez fanegas de
trigo de las contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora no
pertenecerá al comprador, sino después de haberse ajustado el precio y de haberse
pesado, contado o medido dicha parte.”
La operación de peso, cuenta o medida determina solamente de cargo de quién son
los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto.
3. VENTA A PRUEBA O AL GUSTO.
Art. 1823 CC. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que
se acostumbra vender de ese modo.”
2ª postura, sí se obliga a transferir el dominio:
1ª postura, no se obliga a transferir el dominio:
1. De acuerdo al Art. 1815 CC, la venta de cosa ajena es válida. El
vendedor cumple con su obligación entregándola, poniéndola a
disposición del comprador para que la goce útil y pacíficamente. El
comprador no se hace dueño, pero mientras el verdadero dueño no
haga valer sus derechos, no puede reclamar al vendedor, pues el
dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.
2. Por tanto, el comprador carece del derecho para pedir la resolución
del contrato en base a que el vendedor no le ha hecho dueño. El
resultado práctico perseguido (dejar sin efecto el contrato y restitución
de lo pagado) se obtiene por la acción de saneamiento.
3. En nuestro derecho, el vendedor se obliga a proporcionar al
comprador la posesión legal y material de la cosa. Para esto, debe
hacerle la tradición, la que operará la transferencia de dominio si el
vendedor era dueño.

En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el comprador encuentra la En contra se ha sostenido por la mayoría de los autores
cosa de su agrado. contemporáneos que la obligación del vendedor es la de transferir el
dominio de la cosa (ver Negocios Jurídicos sobre Cosa Ajena, Ramón
G. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA. Domínguez Aguila, en Estudios N° 4, Universidad de Concepción):

1. GENERALIDADES. 1. La finalidad social y económica de la compraventa es la de

transferir el dominio. De hecho, cuesta explicar a los legos que la venta
Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que genera para las partes. de la cosa ajena vale, puesto que mediante la compraventa lo que
Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la cosa y pagar el pretenden es adquirir el dominio de la cosa.
comprador el precio.
Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes pueden pactar 2. Es perfectamente posible conciliar que la obligación del vendedor
obligaciones accidentales. sea transferir el dominio de la cosa con la validez de la venta de cosa
ajena (así ocurre en algunas legislaciones extranjeras). Una cosa es
2. OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. que la venta de la cosa ajena sea válida y otra muy distinta es que el
que venda una cosa ajena cumpla con sus obligaciones. No puede
Art. 1824 inc. 1º CC. “Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o confundirse las condiciones para el perfeccionamiento o validez del
tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.” contrato con sus efectos, es decir, con las obligaciones que surgen del
mismo contrato.
1) OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA VENDIDA. 3. El Art. 1.793 señala expresamente que la obligación del vendedor
es la de dar la cosa vendida, y sabemos que las obligaciones de dar son
1)Alcance de la obligación: ¿Se obliga a hacer dueño al comprador o a procurarle las que consisten en la transferencia del dominio o en la constitución de
la posesión pacífica y útil de la cosa? un derecho real. El Art. 1.824 corrobora esta idea al disponer que la
obligación del vendedor es la “entrega o tradición”. Agregan que no se
trata de un error del Código sino de la precisión de que la obligación
del vendedor es efectivamente la de transferir el dominio.

26 27
 4. El Art. 1.837 señala que “la obligación de saneamiento comprende
dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica
de la cosa vendida”. El artículo emplea la conjunción copulativa “y”. Los
partidarios de la tesis anterior contestan que lo anterior se justifica
puesto que si el vendedor es el dueño amparará al comprador en el
dominio, y si no lo es lo amparará en la posesión.
5. La tesis anterior no logra precisar cuál es la obligación del
vendedor. Sostienen que es la de poner al comprador en posesión
tranquila y pacífica de la cosa: sin embargo, en nuestro sistema la
posesión es un hecho, que no se transmite ni se transfiere, de modo
que su el comprador la tiene es porque concurren en él los elementos
del corpus y el animus.
6. La admisión de esta tesis es de evidente interés práctico: permite
al comprador ejercer la acción resolutoria con indemnización de
perjuicios, dando de este modo mayor seguridad en la transferencia del
dominio en nuestro sistema.
2)Forma de la entrega:
Art. 1824 inc. 2º CC. “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II.”
i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio y
figurando la transferencia por alguna de las formas del Art. 684 CC, o por
separación en el caso de los muebles por anticipación.
x Servidumbre: sólo por la escritura pública (Art. 689 CC), salvo la de alcantarillado
ii) Inmuebles: inscripción del contrato de compraventa en el CBR. Excepciones:
x Minas: inscripción en el Conservador de Minas.
en predios urbanos, que debe inscribirse.
3) Obligación de entregar materialmente la cosa:
La cosa debe ser materialmente puesta a disposición del comprador; no basta con la
inscripción. La falta de entrega material autoriza al comprador para reclamarla o
para pedir la resolución del contrato.
4) Época en que debe efectuarse la entrega:
Art. 1826 inc. 1º CC. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después
del contrato o a la época prefijada en él.”
La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa estipulación, puede
resultar de las circunstancias del contrato (plazo tácito).
28
Pero el vendedor tiene derecho de retención sobre la cosa en ciertos casos:
i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc. 3º CC). Pero no puede
retenerla si el comprador está pronto a pagar el precio. El pago debe ser íntegro.
Todo esto siempre y cuando no se haya fijado un plazo para el pago.
ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el precio como consecuencia de
una disminución considerable de la fortuna del comprador (Art. 1826 inc. final CC).
Tiene el derecho de retención aun cuando se haya fijado un plazo. Pero cesa si el
comprador paga o cauciona el pago.
3)Lugar de la entrega:
Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589 CC): en el lugar
convenido. Si no hay estipulación, y:
- la cosa es una especie, en el lugar donde existía al tiempo del contrato.
- es otra cosa, en el domicilio del deudor al tiempo del contrato.
4)Gastos de la entrega:
Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo del vendedor los que
demande la entrega de la cosa en el lugar debido, y del comprador los que
signifiquen su transporte una vez entregada (Art. 1825 CC).
5)Qué comprende la entrega:
El pago debe hacerse al tenor de la obligación, y el acreedor no puede ser obligado
a recibir una cosa distinta (Art. 1569 CC). El vendedor debe entregar lo que reza
el contrato (Art. 1828 CC). La cosa debe ser entregada con accesorios y frutos:
i) Frutos (Art. 1816 CC):
x Pertenecen al comprador los frutos naturales pendientes al tiempo del contrato.
*No debe al vendedor indemnización por los gastos para producirlos (están en el
precio).
*La venta de un animal comprende la del hijo que lleva en el vientre o que
x Pertenecen al comprador los frutos naturales y civiles que la cosa produzca
amamanta (Art. 1829 CC).
después del contrato.
x Las partes han señalado un plazo para la entrega: los frutos pertenecen al
Esta regla tiene tres excepciones:
x Las partes han señalado una condición para la entrega: los frutos pertenecen
vendedor hasta el vencimiento de dicho plazo.
x Las partes han estipulado cláusulas especiales: se rigen por ellas.
al vendedor hasta el cumplimiento de la condición.
29
ii) Accesorios:
En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (Art. 1830 CC), regla que se
aplica también a la venta de cosas muebles.
Art. 1828 CC. Expresión “lo que reza el contrato”.
Puede prestarse a dificultades determinar qué es “lo que reza el contrato”. La
determinación de lo que reza el contrato está comprendida en la interpretación del
mismo. La determinación de lo pactado en un contrato importa la fijación de un
hecho, para cuyo establecimiento es menester recurrir a la intención de los
contratantes, que es el elemento esencial e inseparable de él, y que no cae bajo el
control del tribunal de casación.
6)Riesgos de la cosa vendida:
Art. 1820 primera parte CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se
vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se
haya entregado la cosa;…”
Esto es aplicación de la regla general del Art. 1550 CC.
En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue la obligación del
vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe pagar el precio. El deterioro
o pérdida parcial también debe ser soportada por el comprador, que debe recibirla
como está. Pero se aprovecha de las mejoras.
Esta regla se aplica a la venta de cosas genéricas en bloque, o que deben ser
pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
Excepciones:
i) Venta sujeta a una condición suspensiva: la pérdida debe soportarla el
vendedor cuando sobreviene pendiente la condición. El comprador no debe pagar el
precio. Pero la pérdida parcial o el deterioro pertenecen al comprador. Es necesario
que se cumpla la condición; si no se cumple, no hay contrato, y pérdida y deterioro
son del frustrado vendedor.
ii)Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones tienen por objeto
determinar la cosa vendida: la pérdida, deterioro o mejora pertenecen al
comprador mientras las operaciones no se verifiquen.
iii) Venta al gusto: los riesgos don del comprador desde que expresa que la
cosa le agrada.
7) Entrega de predios rústicos.
Art. 1831 inc. 1º CC. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una
especie o cuerpo cierto.”
i) En relación a la cabida (Art. 1831 inc. 2º CC):
30
1. Cuando la cabida se expresa en el contrato,
2. El precio se fija con relación a ella, y
3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de que la cabida real sea
diversa.
Efectos:
Puede plantearse una de dos cuestiones:
1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc. 1º CC):
a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede de la décima parte del precio de
la verdadera cabida: el vendedor tiene derecho a que se le aumente
proporcionalmente el precio.
b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede de la décima parte del precio de
la verdadera cabida): queda al arbitrio del comprador desistir del contrato o
aumentar el precio proporcionalmente.
c.
2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2º CC):
a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta no excede de la décima parte de
la cabida declarada): el vendedor debe completar la cabida, y si no fuera posible,
disminuir proporcionalmente el precio.
b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta excede de la décima parte de la
cabida declarada): el comprador puede, a su arbitrio, aceptar la disminución del
precio o desistir del contrato.
ii) Como especie o cuerpo cierto (“ad corpus”, Art. 1832 inc. final):
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o
2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o tácitamente declaran que es un
dato puramente ilustrativo.
Efectos:
No plantea ningún problema de cabida. No hay derecho por parte del comprador ni
del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio sea cual fuere la cabida (Art.
1833 inc. 1º CC). Pero el vendedor debe entregar todo lo que se comprenda en sus
deslindes (Art. 1833 inc. 2º CC). Si falta una parte dentro de los deslindes, se
siguen las reglas de la venta en relación a la cabida cuando ésta es menor a la
expresada.
Art. 1835 CC. “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se aplican a cualquier todo o conjunto
de efectos o mercaderías.” (Arts. 1832 y 1833 CC).
Art. 1834 CC. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes expiran al cabo de un año
contado desde la entrega.”
Art. 1836 CC. “Además de las acciones dadas en dichos artículos compete a los contratantes la de
lesión enorme en su caso.”
31

8) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa:
Requisitos:
i) Mora del vendedor.
ii) Que el comprador haya pagado es esté pronto a pagar el precio, o haya plazo.
™ OBLIGACIÓN
Art. 1826 inc. 2º CC. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el
a su arbitrio DE SANEAMIENTO .
comprador perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho
para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.”
2) SANEAMIENTO DE LA COSA VENDIDA.
No basta con la entrega de la cosa. Debe entregarse en condiciones tales que el
comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
- No tendrá la posesión tranquila cuando se vea turbado en dicha posesión a
consecuencia de los derechos que terceros hagan valer sobre la cosa.
- No tendrá la posesión útil si la cosa adolece de defectos que la hacen
inadecuada para el objeto que se tuvo en vista.
El recurso para subsanar esta situación es la acción de saneamiento.
Art. 1837 CC. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos:
(1) amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida, y
(2) responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios redhibitorios.”
Caracteres de la obligación de saneamiento:
a. Elemento de la naturaleza del contrato de compraventa. Se
entiende incorporada en ella sin necesidad de cláusula especial,
pero las partes pueden excluirla o limitar su alcance, mediante
estipulación expresa. La obligación de entrega, en cambio, es de la
esencia de la compraventa.
b. Obligaciones de garantía.
c. Eventuales. Puede o no hacerse exigible, según acontezcan o no
los hechos descritos. Cuando el comprador es turbado en su
posesión por actos de un tercero que pretende derechos sobre la
cosa, se produce la evicción. Cuando se trata de defectos ocultos de
la cosa, que imposibilitan al comprador para sacar provecho de ella,
hay vicios redhibitorios.
d. Su renuncia no es válida cuando se realiza con dolo.
32
1. Saneamiento de la evicción.
™ Objeto: amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa (Art.
1837 CC). Se desarrolla en 2 etapas:
i) Defender al comprador contra los terceros que reclaman derechos
sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la evicción, no obstante, se produce.
™ Naturaleza (Art. 1840 CC):
i) Defender al comprador: obligación de hacer, es indivisible.
ii) Indemnizarlo: obligación de dar, es divisible.
™ Requisitos para que sea exigible:
i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de la cosa comprada.
ii) Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843 inc. 1º CC).
™ Concepto de evicción:
Art. 1838 CC. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte
de ella, por sentencia judicial.”
Art. 1839 CC. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una
causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario.”
En consecuencia, la evicción es la privación que experimenta el comprador de todo
o parte de la cosa comprada, en virtud de una sentencia judicial, por causa anterior
a la venta.
™ Elementos de la evicción:
1) Privación total o parcial: Ej.
- Será total si la cosa es reivindicada;
- será parcial si sobre ella se reclama un derecho de usufructo o servidumbre.
2) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia que desposea al
comprador total o parcialmente de la cosa.
x Los reclamos extrajudiciales que hagan los terceros no hacen
Consecuencias:
exigible la obligación de saneamiento. Estos sólo pueden configurar un
justo temor de verse expuesto a la evicción, que autoriza para
x El abandono voluntario que haga el comprador al tercero no obliga al
suspender el pago del precio (Art. 1872 CC).
vendedor al saneamiento.
33
 Pero puede producirse evicción sin sentencia judicial: cuando citado el
vendedor, acepta la demanda y se allana a la evicción, y el comprador,
x El vendedor sólo está obligado al saneamiento de las turbaciones de
reconociendo la justicia de la pretensión del tercero, restituye la cosa.
derecho, las cuales se traducen en el ejercicio de una acción en contra
del comprador. Las turbaciones de hecho no provienen de una
insuficiencia del derecho del vendedor sobre la cosa, por lo que no
debe sanearlas.
3)Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas por causa posterior
son ajenas al vendedor. Pero las partes pueden convenir otra cosa.
™ Citación de evicción:
El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia del juicio que
amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de citación le exonera
totalmente de responsabilidad (Art. 1843 inc. final CC).
x Forma y oportunidad de la citación: se rige por las reglas de los Arts.
584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc. 2º CC):
1) Debe solicitarse por el comprador, y para que el juez la ordene,
deben acompañarse antecedentes que hagan aceptable la solicitud.
2) Debe hacerse antes de la contestación de la demanda.
3) Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10 días, aumentado
por el emplazamiento si el citado vive en otro departamento.
4) Si el demandado no hace practicar la citación en ese plazo, el
demandante puede pedir que se declare caducado el derecho de
exigirla, o que se le autorice para llevarla a efecto, a costa del
demandado.
5) Practicada la citación, los citados disponen del término de
emplazamiento para comparecer en juicio. Mientras, se suspende el
procedimiento.
x La citación de evicción procede en toda clase de juicios, no sólo en el juicio
ordinario.
x A quién puede citarse: no sólo al vendedor, sino también a los
antecesores de éste (Art. 1841 CC). El comprador adquiere sobre la cosa
todos los derechos de sus antecesores, entre ellos, la acción de saneamiento
de cada comprador contra su vendedor.
34
™ Desarrollo de la obligación de saneamiento del vendedor citado:
Una vez citado, pueden presentarse 2 situaciones:
i) El vendedor no comparece: el procedimiento continúa, y el vendedor queda
responsable por la evicción que se produzca (Art. 1843 inc. final CC).
Excepción: no queda responsable si la evicción se produce como consecuencia
de que el comprador no opuso una excepción suya.
ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con él. El vendedor asume el
papel de demandado (Art. 1844 CC). El comprador puede seguir actuando
como coadyuvante, y debe intervenir so dispone de excepciones que el
vendedor no puede oponer. Si no lo hace, el vendedor no queda responsable
de la evicción.
™ Actitudes que puede adoptar el vendedor que comparece al juicio:
i) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por su cuenta el juicio.
Si sobreviene la evicción, el vendedor debe indemnizarle, pero no se incluyen
las costas del pleito ni los frutos percibidos durante el juicio, pagados al
demandante (Art. 1845 CC).
ii) Asumir la defensa del comprador.
™ Obligación de indemnizar al comprador evicto:
i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor habrá cumplido con
su obligación de amparar al comprador, quedando eximido de indemnizarlo
(Art. 1855 CC).
ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la evicción, el
vendedor no habrá cumplido su obligación de defenderlo, a la que se sucede
la obligación de indemnizarlo.
™ Indemnizaciones:
1)Evicción total (Art. 1847 CC):
x Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga
menos, salvo que el menor valor provenga de deterioros de que el comprador
se haya aprovechado (debe disminuirse el precio, Art. 1848 CC).
x Costas legales
del contrato que hayan sido satisfechas por el
comprador.
35
 x Valor de los frutos que el comprador haya sido obligado a restituir al No comparece el vendedor: continúa el
procedimiento y el vendedor queda
dueño, con la excepción del Art. 1845 CC (vendedor que se allana). responsable por la evicción, salvo que se

x Costas del juicio sufridas por el comprador, con la misma excepción.

produzca porque el comprador no opuso
excepción.

x Aumento de valor que la cosa haya experimentado en poder del

Comparece el vendedor. Asume el rol de
comprador: CITACIÓN demandado y el comprador, pasa a ser
DE coadyuvante.
EVICCIÓN
1. Por causas naturales o el mero transcurso del tiempo (Art. 1850
CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: no se abona el aumento
que excede a la cuarta parte del precio.
Asume la defensa del
b. Si está de mala fe: se abona el total del aumento. Se allana a la evicción. comprador

2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art. 1849 CC):

c. Si el vendedor está de buena fe: debe abonar el aumento Comprador puede seguir por
su cuenta. No se deberán las Sentencia favorable: vendedor se Sentencia desfavorable: vendedor
de valor resultante de las mejoras necesarias y útiles que costas del juicio ni los frutos
exime de indemnizar. debe indemnizar, por producirse la
evicción.
no hayan sido abonadas por el que obtuvo la evicción. sobrevinientes.
d. Si el vendedor está de mala fe: debe abonar incluso las
mejoras voluptuarias.
Indemnización Evicción Total: 1847
ii. Evicción parcial:

1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita presumir que sin

ella no se habría comprado la cosa: el comprador tiene derecho opcional
de pedir la rescisión de la venta o el saneamiento de la evicción (Art. 1852 Evicción Parcial No importancia de la 1.
2.
Precio
Costas legales del contrato
parte evicta:
inc. 4º CC). derecho a 3. Valor de los frutos que fue obligado a
restituir al dueño
saneamiento de 4. Costas judiciales
evicción 5. Aumento del valor de la cosa

x Debe restituir al vendedor la parte no evicta (se lo considera de buena fe).

Si opta por la rescisión (Art. 1853 CC):

x El vendedor le debe restituir el precio, abonar los frutos que el comprador

Importancia de la parte evicta:
derecho opcional: rescisión o
saneamiento
haya debido restituir, y todo otro perjuicio por la evicción.

2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art. 1854 CC): el

™ Extinción de la acción de saneamiento por evicción:
comprador sólo tiene derecho para pedir el saneamiento de la evicción
parcial.
Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial, caso en que
su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.

Causales de extinción:

i) Renuncia:

La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo que puede

renunciarse.

36 37
La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es decir, si éste
conocía la causa de la evicción y pactó su irresponsabilidad sin darla a conocer al
comprador (Art. 1842 CC).
Pero la renuncia es parcial: no exonera al vendedor de la obligación de restituir el
precio (Art. 1852 CC). Sólo queda liberado:
1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de que la cosa era ajena.
2. Si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.
ii) Prescripción:
1. Obligación de defender al comprador: es imprescriptible.
2. Obligación de indemnizar al comprador: prescribe en 4 años (prestaciones del
Art. 1847 CC), pero la restitución del precio prescribe según las reglas generales, es
decir, en 5 años (Art. 1856 CC). Se cuenta desde la sentencia de evicción, o desde
la restitución de la cosa, si no hay sentencia (vendedor que se allana).
iii) Por disposición de la ley:
1. Se extingue parcialmente:
a. En las ventas forzadas, sólo debe restituirse el precio (Art. 1851 CC).
b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el juicio, no debe indemnizarse las
costas ni los frutos producidos durante el juicio (Art. 1845 CC).
2. Se extingue totalmente:
a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta porque el comprador no opuso
una excepción suya (Art. 1843 inc. 3º CC).
b. Si el comprador y el demandante se someten al juicio de árbitros sin
consentimiento del vendedor, y la cosa es evicta (Art. 1846 N° 1 CC).
c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y de ello se siguió la evicción
(Art. 1846 N° 2 CC).
2. Saneamiento de los vicios redhibitorios.
™ Objeto:
Procurar al comprador la posesión útil de la cosa, y entregarla en estado de servir
para los fines que determinaron su adquisición. Se incumple esta obligación si la
cosa adolece de vicios o defectos que la hacen inútil o aminoran su utilidad.
Art. 1857 CC. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta
o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble,
llamados redhibitorios.”
38
™ Concepto de los vicios redhibitorios:
La ley no los define, pero señala sus características o requisitos en el Art. 1858 CC.
Pero las partes pueden atribuir el carácter de redhibitorios a vicios que no los
cumplan (Art. 1863 CC).
1) El vicio debe ser contemporáneo a la venta (Art. 1858 N° 1 CC): basta que el
vicio exista en germen al momento de la venta, aunque posteriormente se
manifieste en toda su gravedad.
2) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N° 2 CC): debe ser tal que por él la cosa no
sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de modo que se pueda
presumir que, conociéndolo, el comprador no la habría comprado o la habría
comprado a mucho menos precio.
3) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N° 3 CC): que sean desconocidos por el
comprador. No es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a conocer al comprador.
2. Cuando el comprador lego lo ha ignorado por grave negligencia suya.
3. Cuando el comprador experto, en razón de su profesión y oficio, pudo fácilmente
conocerlo.
™ Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857 y 1860 CC):
1) Acción propiamente redhibitoria: es una acción resolutoria de la
compraventa. Los arts. 1857 y 1860 CC hablan de “rescisión”, pero en verdad no
hay nulidad relativa, sino incumplimiento de la obligación de entrega, y por ende,
una hipótesis de resolución del contrato; curiosamente, en los proyectos de CC.
previos al definitivo, e incluso en el aprobado, decía “resolución”, pero Bello escribió
“rescisión” en la corrección final).
2) Acción estimatoria (acción quanti minoris): acción para pedir la restitución
de una parte del precio, proporcional a la disminución de valor resultante del vicio.
™ Situaciones especiales:
i) No todos los vicios redhibitorios autorizan al comprador para ejercitar
alternativamente uno u otro derecho: únicamente le dan esta facultad los vicios que
reúnen las calidades indicadas en el Nº 2 del art. 1858 CC, esto es, los vicios
graves, pues si el vicio no es grave, sólo hay derecho a ejercer la acción
estimatoria.
ii) El art. 1861 CC hace más gravosa la responsabilidad del vendedor, cuando
conoció los vicios o debió conocerlos en razón de su profesión u oficio (por ejemplo,
un agricultor que vende trigo descompuesto o un mecánico que vende un automóvil
cuyo motor estaba a punto de fundirse): además de la resolución del contrato o de
la rebaja del precio, el comprador puede pedir indemnización de perjuicios. En otras
39
palabras, en contra del vendedor de mala fe, el comprador tiene además acción de x La acción de indemnización prescribe según las reglas generales.
indemnización de perjuicios. El fundamento de esta mayor responsabilidad será el
dolo negativo en el que incurrió el vendedor. 3. OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.

iii) El art. 1862 CC deja en claro que la pérdida de la cosa vendida no exime de la 1) OBLIGACIÓN DE RECIBIR LA COSA COMPRADA.
obligación de sanear los vicios redhibitorios, y si la cosa ha perecido a consecuencia
del vicio, no sólo se puede pedir la rebaja del precio, sino también la resolución del
contrato, con indemnización de perjuicios. Aún más, se desprende del artículo 1862 a)En qué consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando posesión de ella. La
que si la cosa se pierde por culpa del comprador pero a raíz del vicio redhibitorio, manera práctica de cumplir variará según la naturaleza de la cosa. La recepción, al
igualmente se podrá demandar la rebaja del precio. Así, por ejemplo, el automóvil igual que la entrega, puede ser simbólica.
se incendia a consecuencia de un defecto en su sistema eléctrico, y el comprador no
puede impedirlo al circular sin extintor. b)Mora en recibir (Art. 1827 CC):

™ Caso en que el objeto vendido se compone de varias cosas:
Si sólo una de ellas tiene vicios, sólo procede la acción respecto de ella, y no del
conjunto, salvo que aparezca que no se habría comprado el conjunto sin ella (Art.
1864 CC).
™ Extinción de la obligación de saneamiento de los vicios redhibitorios:
i) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios que sean consecuencia de la
mora (incluido el gasto de alquiler de almacenes, graneros, los gastos de
cuidadores, etc.).
ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la cosa, respondiendo sólo
por su culpa grave o dolo.
iii)El vendedor puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato (Art. 1489
CC).

i) Ventas forzadas (Art. 1865 CC): no hay obligación de saneamiento, pero el

2) OBLIGACIÓN DE PAGAR EL PRECIO.
vendedor debe de todos modos dar a conocer al comprador la existencia de los
vicios que conozca o deba conocer.
Art. 1871 CC. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido.”
ii)Renuncia: esta obligación también es de la naturaleza de la compraventa. La
renuncia sólo produce efectos si el vendedor está de buena fe (Art. 1859 CC). Está
de mala fe cuando conocía los vicios y no los comunicó al comprador. Es obligación de la esencia del contrato.

iii) Prescripción: 1)Lugar y época del pago (Art. 1872 CC):

1. Acción redhibitoria (Art. 1866 CC): i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe hacerse en la época y
a. Muebles: 6 meses. lugar convenidos (reglas generales).
b. Inmuebles: 1 año. ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el momento y lugar de la entrega. En
consecuencia, fijado un plazo o lugar para la entrega, rigen también para el pago
2. Acción estimatoria (Art. 1869 CC): del precio.
a. Muebles: 1 año. Excepción: si la compra se hace para remitir la cosa a un
lugar distante, se amplia de acuerdo al emplazamiento, siempre que en el 2)Derecho del comprador para suspender el pago del precio (Art. 1872 inc.
tiempo intermedio entre la venta y la remesa el comprador haya podido 2º CC):
ignorar el vicio sin negligencia de su parte (Art. 1870 CC).
b. Inmuebles: 18 meses. Tiene este derecho cuando se ve expuesto a perder la cosa. Son dos las causas que
lo justifican:

x El plazo se cuenta desde la entrega real de la cosa, pues sólo entonces el

Hay que tener presente: i) Que sea turbado en la posesión de la cosa.
ii)Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de que el vendedor no le dio

x Las partes pueden restringir o ampliar el plazo de prescripción de la acción

comprador puede percatarse de la existencia de los vicios. noticia antes de celebrarse el contrato.

redhibitoria.
40 41
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su poder, sino que
debe ser depositado en virtud de una autorización judicial. El juez puede autorizarlo
para conservarlo él mismo.
x Por la cesación de la turbación.
El depósito cesa:
x Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una caución que asegure las
resultas del juicio.
3)Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y 1873 CC): la
mora del comprador da derecho al vendedor para exigir el cumplimiento forzado o
la resolución del contrato. El comprador no está en mora cuando el vendedor no ha
entregado la cosa o no está llano a entregarla.
Efectos de la resolución:
i) Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya al estado anterior a la
celebración del contrato:
1. Prestaciones a que tiene derecho el vendedor:
a. Que se le restituya la cosa.
b. Que se le restituyan los frutos que el comprador hubiere percibido mientras tuvo
la cosa en su poder, en proporción al saldo insoluto del precio (todos los frutos si no
se pagó nada, Art. 1875 inc. 1º CC). Esto es una excepción a la regla general de la
resolución.
c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas, o exigirlas dobladas (Art. 1875
inc. 1º CC).
d. Que el comprador le indemnice los deterioros de la cosa, para lo cual se lo
considera de mala fe, a menos que pruebe haber sufrido, sin culpa de su parte,
menoscabos tan grandes en su fortuna que le fue imposible cumplir (Art. 1875 inc.
3º CC).
2. Prestaciones a que tiene derecho el comprador:
a. Que se le restituya la parte del precio que pagó (Art. 1875 inc. 2º CC).
b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le considera poseedor de mala fe,
con la misma salvedad de la letra d. anterior.
ii)Respecto de terceros: se aplican las reglas generales de los Arts. 1490 y 1491
CC, es decir, la resolución no afecta a terceros de buena fe (Art. 1876 inc. 1º CC).
4)Declaración en la escritura de haberse pagado el precio: tiene importancia
en relación con el ejercicio de la acción resolutoria.
Art. 1876 inc. 2º CC. “Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se
admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud
de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores.”
42
En consecuencia, la declaración hace indudable la buena fe de los terceros, y no se
admite prueba directa de que es inexacta la aseveración de haberse pagado el
precio.
Esta disposición no rige para la acción del vendedor respecto del comprador, pues
es una medida de protección a los terceros.
5)Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del precio.
Art. 1874 CC. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no
producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y
pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la
cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio.”
El dominio, pese a la estipulación se transfiere al comprador. Pero la falta de pago
del precio da al vendedor el derecho de pedir el cumplimiento o la resolución. El
comprador adquiere el dominio, expuesto a resolverse.
Esto contradice al Art. 680 CC, que señala que la tradición transfiere el dominio de
la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se
haya reservado el dominio hasta el pago.
H. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.
Art. 1887 CC. “Pueden agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios lícitos; y
se regirán por las reglas generales de los contratos.”
El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo:
1. PACTO COMISORIO.
Pacto comisorio: condición resolutoria de no cumplirse lo pactado, expresamente
estipulado. Puede ser:
1) Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
2) Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor puede enervar la
acción en un plazo de 24 horas a contar de la notificación de la demanda.
2. PACTO DE RETROVENTA.
1)Concepto.
Art. 1881 CC. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de
esta estipulación lo que le haya costado la compra.”
Importa una condición resolutoria del contrato de compraventa: el contrato está
expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto consistente en que el
43
vendedor haga valer su opción de recobrar la cosa vendida. Es una condición
meramente potestativa.
2)Ventajas e inconvenientes.
1) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de una cosa de la que no
desea desprenderse definitivamente.
2) Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras garantías, como la hipoteca:
puede conseguir una mayor cantidad de dinero, ya que el acreedor que presta con
garantía hipotecaria tiene en cuenta los gastos del cobro del crédito.
3) El comprador puede hacer suya la cosa por el sólo hecho de que el vendedor deje
pasar el plazo sin efectuar el reembolso.
4) Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para encubrir un pacto
comisorio que la ley prohíbe. En el hecho, la estipulación puede tener por objeto
permitir al prestamista hacerse pago de su crédito con la cosa dada en garantía.
3)Requisitos:
1) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa vendida. La reserva
debe estipularse en el mismo contrato de compraventa. La estipulación posterior
importaría una promesa de compraventa.
2) El vendedor debe reembolsar al comprador el precio estipulado, y a falta de
estipulación, el mismo precio de la venta.
3) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para ejercitar su derecho,
que no puede pasar de 4 años desde la fecha del contrato (Art. 1885 CC).
4)Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de retroventa.
1) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las partes se avienen a
ejecutar la retroventa, no hay problema, pero si el comprador se resiste, el
vendedor debe acudir a la justicia.
2) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del comprador.
3) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del plazo convenido.
4) Que se dé el correspondiente aviso al comprador, con la debida anticipación (6
meses para inmuebles, 15 días para muebles). Esto no se aplica si la cosa produce
frutos de tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones; es justo que la
restitución no pueda reclamarse sino después de obtenidos los frutos de su esfuerzo
(Art. 1885 inc. 2º CC).
5)Efectos:
1) Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno: falla la condición
resolutoria del contrato de compraventa. Caducan los derechos del vendedor; los
del comprador se consolidan.
2) Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple la condición
resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve al estado anterior.
44
i) Efectos entre las partes:
1. El comprador debe restituir la cosa, con sus accesorios (Art. 1883 inc. 1º CC).
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por los deterioros de la cosa
imputables a su hecho o culpa (Art. 1883 inc. 2º CC).
3. El vendedor debe pagar al comprador las mejoras necesarias de la cosa (Art.
1884 inc. final CC).
ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas generales de los Arts. 1490 y
1491 CC (Art. 1882 CC).
6)El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible: no puede
cederse (Art. 1884 CC), pero podría transmitirse por causa de muerte.
3. PACTO DE RETRACTO.
1)Concepto:
Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en un plazo
determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca al vendedor condiciones
más ventajosas que el comprador primitivo.
Art. 1886 inc. 1º CC. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto tiempo (que no podrá pasar
de un año), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos
que el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se allane a mejorar en los
mismos términos la compra.”
2)Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 incs. 2º y final CC).
I. DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.
1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO.
Lesión: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia de la falta de
equivalencia de las prestaciones recíprocas de un contrato conmutativo.
La compraventa es, en buena medida, una especulación. Pero un grave desequilibrio
en las prestaciones no ha podido ser consentido sino bajo el imperio de una presión
a la que el contratante no ha sido capaz de resistir (imperiosa necesidad de dinero).
Este desequilibrio debe ser de gran entidad para que se justifique la rescisión: debe
ser enorme.
45
2. REQUISITOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.
1)Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme:
La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC), pero no todas
las compraventas:
a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891 CC).
b) Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la justicia (Art. 1891 CC).
c) Ni tampoco en la venta de minas.
2)Que la lesión sea enorme:
Art. 1889 CC. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad
del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo
precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”
3)Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador:
Art. 1893 inc. 1º CC. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra
parte para la rescisión del contrato.”
Esto ocurre porque pronunciada la rescisión, deberá restituirse la cosa, lo que será
imposible si la cosa ha perecido.
4)Que el comprador no haya enajenado la cosa:
Art. 1893 inc. 2º CC. “Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya
vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor
reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una
décima parte.”
5)Que la acción se entable en tiempo oportuno (prescripción de la acción):
Art. 1896 CC. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la
fecha del contrato.”
Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas (Art. 2524 CC).
3. IRRENUNCIABILIDAD DE LA ACCIÓN RESCISORIA.
Art. 1892 CC. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no
valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se
tendrá esta cláusula por no escrita.”
46
4. EFECTOS DE LA RESCISIÓN POR LESIÓN ENORME.
Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el contrato, el vendedor
recobra la cosa, y el comprador recobra el precio.
Pero tiene una modalidad: como la rescisión se funda en la desproporción de las
prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya no hay perjuicio para las partes.
x
Si la víctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el contrato
x
completando el justo precio;
Si la víctima es el comprador, el vendedor puede hacer lo mismo restituyendo
el exceso.
1)Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:
Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho para enervar el fallo:
Art. 1890 inc. 1º CC. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio
consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en
el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido
sobre el justo precio aumentado en una décima parte.”
1)La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio. El demandante sólo
puede pedir la rescisión.
2)La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y declarada la nulidad.
3)La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para evitar la rescisión. No
debe llegarse al exacto justo precio, sino al justo precio reducido o aumentado en
una décima parte, según el caso.
Art. 1890 inc. 2º CC. “No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá
pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato.”
2)Efectos si el demandado consiente en la rescisión:
1. Restitución de la cosa. El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el
precio, con intereses y frutos, pero sólo desde la demanda.
2. Expensas del contrato. Las partes no están obligadas a pagar las expensas del
contrato.
3. Deterioros.
Art. 1894 CC. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en razón de los deterioros que haya sufrido
la cosa; excepto en cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.”
4. Terceros adquirentes. La rescisión no afecta a terceros adquirentes. Si la cosa
fue enajenada por el comprador, no hay derecho a rescisión.
47
 III. MANDATO.
5. Terceros en cuyo favor el comprador constituyó un derecho real. No afecta
tampoco a los terceros en cuyo favor el comprador haya constituido un derecho 1. CONCEPTO DE MANDATO.
real. Estos derechos no se extinguen de pleno derecho por la rescisión.
Art. 2116 inc. 1º CC. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
Art. 1895 CC. “El comprador que se halle en el caso de restituir la cosa, deberá previamente
purificarla de las hipotecas u otros derechos reales que haya constituido en ella.”
2. ELEMENTOS QUE SE DESPRENDEN DE LA DEFINICIÓN LEGAL.

1. Confianza en la gestión de los negocios: Aquí interviene un elemento

subjetivo del mandante (contrato intuito personae). De ello se desprenden algunas
consecuencias:
i. Intransmisibilidad. Las obligaciones del mandatario no se
transmiten.
ii. Muerte del mandatario. Por muerte del mandatario se pone fin al
contrato de mandato.
iii. Facultad de revocación. Normalmente existe la facultad del
mandante de revocar el mandato.
iv. Error en la persona. El error en la persona es causal de nulidad
de este contrato.

2. La gestión de uno o más negocios: El objeto del mandato es que el encargo

constituye en definitiva la ejecución de un acto jurídico. Sin embargo, la expresión
“gestión de negocios” permite diversas acepciones:

a) Acepción amplia: implica la ejecución de actos de cualquier naturaleza,

sean jurídicos o materiales. Esta postura es rechazada porque cuando la ley
ha querido que el mandatario realice hechos materiales, lo ha autorizado
expresamente.

b) Acepción restringida: sólo implica la ejecución de actos jurídicos. Esta

postura no es coincidente con la expresión “negocio”. “Gestión de negocios”
implica la idea de administrar un negocio ajeno, o sea gobernar, regir, cuidar
y dar término a una operación de interés económico, para lo cual puede ser
necesaria la ejecución de actos jurídicos.

c) Posición ecléctica: “gestión de negocios” indica la ejecución de un asunto

que tenga atingencia en la creación, mantenimiento, transferencia o extinción
de relaciones jurídicas. Este asunto puede ser estrictamente jurídico o de
orden económico del cual se derive la ejecución de actos jurídicos.

Asuntos que pueden ser objeto del mandato:

i) Conservación de un patrimonio (Art. 2132 CC).
ii) Ejecución de cualquier negocio de índole económica para el mandante (Art. 2147
CC).
iii)Administración de una industria. (Art. 2132 parte final CC).

48 49
iv) Realización de cualquier acto jurídico.
3. Por cuenta y riesgo de la primera: Es una característica esencial de este
contrato, que no puede faltar. Esto no necesariamente importa que en el mandato
sea esencial la representación. El mandatario siempre actúa por cuenta y riesgo del
mandante, aún cuando actúe a su propio nombre. Esto significa que será siempre el
mandante el que se aprovechará de los beneficios y soportará las pérdidas, como si
el negocio lo hubiese realizado personalmente.
3. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO DE MANDATO.
1. Bilateral.
Genera derechos y obligaciones para ambas partes. Aunque el mandato sea gratuito
(aunque el mandatario no reciba remuneración), el mandante igualmente contrae
obligación: proveer fondos para la recta ejecución del mandato (Art. 2158 Nº 1 CC).
Si el mandante no la cumple, el mandatario puede desistirse (Art. 2159 CC).
Por excepción puede ser unilateral, cuando por estipulación expresa de las partes, o
por la naturaleza misma del contrato, el mandante no es obligado a pagar
remuneración ni a proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del
encargo. En todo caso, en este evento, se trataría al menos en doctrina de un
contrato sinalagmático imperfecto.
2. Naturalmente oneroso.
La remuneración es de la naturaleza del mandato.
Art. 2117 CC. “El mandato puede ser gratuito o remunerado.
La remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes,
antes o después del contrato, por la ley, la costumbre, o el juez.” (Caso de
costumbre según ley)
A propósito de la graduación de la culpa, el CC se aparta del Art. 1547 CC.
Conforme al Art. 2129 CC, el mandatario responde hasta de culpa leve en
cumplimiento del encargo, sin atender al carácter gratuito u oneroso del mandato,
más que para agravar esta responsabilidad si es remunerado. Por el contrario, si el
mandatario ha repugnado el encargo o se ha visto forzado a aceptarlo, será menos
estricta su responsabilidad.
En cuanto al mandante, rige la regla general del Art. 1547 CC: si el mandato es
gratuito, responderá hasta de la culpa levísima, limitándose a la culpa leve cuando
sea remunerado.
50
3. Normalmente conmutativo.
Normalmente el beneficio se mira como equivalente. Existe una relación entre la
remuneración estipulada, la actividad desplegada por el mandatario para la
ejecución del encargo y la utilidad que el mandante obtiene de la gestión realizada.
Es importante la relación entre la remuneración y el servicio, pues la remuneración
se debe siempre, sin consideración a que el negocio haya tenido o no éxito, salvo
que el fracaso se deba a culpa del mandatario (Art. 2158 inc. final CC).
Sin embargo, podrá ser aleatorio en determinados casos, como en cuando el
mandatario sujeta sus honorarios a la resultas de la gestión (pacto de cuota litis).
4. Es principal.
5. Normalmente consensual.
El Art. 2123 CC establece la forma como puede hacerse el encargo: puede ser
verbal, por escrito, mediante escritura pública o de cualquier modo inteligible.
- También constituye encargo de mandato la aquiescencia tácita por parte del
mandante respecto de que otra persona le gestione un negocio.
- El silencio del mandante constituye aceptación cuando el mandatario da
principio a la gestión con conocimiento y sin reclamo de él. Para los efectos
de la prueba, rige la limitación de la prueba testimonial (Arts. 1708 y 1709
CC).
La aceptación del mandatario se perfecciona conforme a reglas generales (Art. 2124
CC): la aceptación puede ser expresa o tácita. La ley califica de aceptación del
mandato cualquier ejecución que se haga del mismo.
El Art. 2125 CC establece un caso relevante de silencio circunstanciado que
constituye aceptación del mandato: caso en que el encargo
se efectúa a persona que por su profesión u oficio se encarga de negocio ajeno.
Requisitos:
1) Que la persona, por su profesión u oficio, normalmente gestione negocios
ajenos.
2) Que el mandante se encuentre ausente.
3) Que haya transcurrido un tiempo razonable sin que el destinatario se excuse.
Excepciones al consensualismo en el mandato:
1)Mandato para contraer matrimonio: debe otorgarse por escritura pública y
designarse expresamente a los contrayentes.
2)Mandato judicial: debe efectuarse (Art. 6º CPC):
i. Mediante escritura pública, o
51
 ii. Mediante acta extendida ante el juez y suscrita por todos los
otorgantes, o
iii. Mediante declaración escrita del mandante, autorizada por el secretario
del tribunal.
3)Mandato que otorga la mujer para los efectos de enajenar bienes raíces
sociales (Art. 1749 inc. 7° CC): debe constar por escrito o por escritura pública si
el acto requiere de esa solemnidad.
4)Mandato para enajenar bienes raíces que el marido está obligado a
restituir en especie (Art. 1754 inc. 2° parte final CC): requiere escritura pública.
¿El mandato, para los efectos de realizar un acto solemne, debe a su turno
ser solemne?
x La jurisprudencia, en torno a los bienes raíces, se inclinó por exigir la solemnidad
del acto a ser realizado, por lo tanto para efectos de vender bienes raíces se exigía
escritura pública.
Razones:
1) El poder o mandato es el único instrumento en que el comprador o vendedor
manifiesta su consentimiento.
2) El Art. 2123 CC, que establece la regla del consensualismo, señala entre sus
excepciones, el caso en que el mandato deba constar por escritura pública.
x Hoy en día parece que no cabe la menor duda de que no es necesaria la
celebración del mandato solemne para realizar un acto solemne. El mandante que
encomienda la compra o venta de algún bien no manifiesta en manera alguna el
consentimiento necesario para que se perfeccione esa compraventa. El mandatario
que en cumplimiento del encargo celebra el contrato, manifiesta su propio
consentimiento y no el del mandante. Esta es la solución doctrinaria ampliamente
aceptada. Sin embargo, esta solución en la práctica bancaria no es aceptada.
4. PARTES, INTERESES Y CAPACIDAD.
™ Partes.
1. Mandante o comitente: persona natural o jurídica que confiere el encargo.
2. Mandatario, apoderado o procurador: persona que acepta el encargo.
™ Intereses.
x Al mandante,
La gestión del negocio puede interesar a:
x Al mandante y al mandatario,
x A un tercero,
52
x o a un tercero y a ambos conjuntamente (Art. 2120 CC).
a)Si el negocio interesa a un tercero, el mandante puede actuar con
autorización del tercero o sin ella. En el primer caso, habrá un verdadero mandato.
En el segundo, se produce entre ambos el cuasicontrato de agencia oficiosa.
b)Si el negocio interesa sólo al mandatario, no hay mandato, sino un mero
consejo que no produce obligación alguna (Art. 2119 CC); salvo que se haya dado
maliciosamente, pues en tal caso da lugar a la indemnización de perjuicios.
c) Si el que propone a otro la gestión de un negocio ajeno no lo hace con la
intención de obligarse como mandante, no hay mandato sino que una simple
recomendación de negocios ajenos (Art. 2121 CC).
™ Pluralidad de mandatarios.
Pueden ser muchos, que obren individualmente o de consuno. La ley no ha
establecido responsabilidad solidaria entre mandatarios (salvo la comisión
mercantil); sin perjuicio de que se pacte (Art. 2127 CC).
™ Capacidad de los contratantes.
1)Capacidad del mandante: se aplican las reglas generales. Debe tener una
doble capacidad:
- de celebrar el contrato de mandato
- y de ejecutar por sí mismo el acto o contrato que por el mandato
encomienda. Si el mandante no está autorizado para ejecutar por sí mismo el
contrato que encomienda, el mandato es nulo por ilicitud del objeto.
2)Capacidad del mandatario: hay una regla especial en el Art. 2128 CC: si es
menor adulto, sus actos no lo obligan frente a mandante y terceros, sino de
conformidad a las reglas generales (de acuerdo al Art. 1688 CC), pero sí obligan al
mandante y terceros.
5. RELACIÓN ENTRE MANDATO Y REPRESENTACIÓN.
La representación es autónoma e independiente del contrato de mandato; de
manera que puede existir independientemente de otra relación jurídica o unida a
una relación contractual determinada.
Mandato y representación son cosas absolutamente distintas:
1. Naturaleza jurídica:
- El mandato es un acto jurídico; un contrato.
- La representación es una modalidad de los actos jurídicos.
53
2. Origen:
- El mandato tiene su origen en una convención;
- La representación puede tener su origen en la convención, en la ley o en una
sentencia judicial. Ni aun en el caso de que el origen de la representación sea
la convención, necesariamente es mandato.
3. Relación:
- Puede existir mandato y no existir representación (Art. 2151 CC). La
representación es un elemento de la naturaleza del mandato y no de la
esencia del mismo.
I. MANDATO SIN REPRESENTACIÓN.
Los derechos y obligaciones se radican en el patrimonio del mandatario. ¿Qué pasa
con los derechos y obligaciones que nacen del contrato celebrado por el
mandatario? Nace la obligación para el mandatario de traspasar los derechos
y obligaciones al mandante.
No es el mismo el estatuto aplicable al traspaso de los derechos que al traspaso de
las obligaciones, ya que al tercero contratante no le empece ni puede oponerse a
que los derechos le sean traspasados al mandante, pero si le empece el traspaso de
la deuda, porque importa un cambio de deudor.
1)Traspaso de créditos y demás derechos:
El mandatario tiene la obligación de rendir cuenta de su gestión al mandante. La
rendición de cuenta será el título necesario para el traspaso de los derechos. Hay
que distinguir:
a) Derechos Reales: para transferirlos al mandante, el mandatario requiere de
un título traslaticio de dominio y de un modo de adquirir.
- El título es el propio contrato de mandato que, para estos efectos, se
materializa en una escritura pública de rendición de cuenta;
- el modo de adquirir es la tradición del derecho.
Una vez ejecutado el encargo, nace para el mandatario la obligación de entregar
al mandante las cosas que ha adquirido por cuenta y riesgo de éste. Es una
obligación de dar (Arts. 2153 y 2157 CC) que impone al mandatario la de
entregar las cosas. Por tanto, el mandatario que transfiere al mandante cosas
adquiridas, paga lo que debe.
b) Derechos Personales o Créditos: se efectuará la tradición de los mismos,
según la naturaleza del título:
1) Cesión de créditos, si son nominativos (Art. 1901 y ss. CC).
54
2) Endoso, si son a la orden.
3) Entrega material del documento si son al portador.
Siempre se tiene como antecedente o título el propio mandato, que se materializa
a través de la rendición de cuenta.
2)Traspaso de las deudas u obligaciones:
a) Si no hay aquiescencia del acreedor: el mandatario no quedará liberado
de las obligaciones y seguirá siendo obligado. El mandante, en el supuesto de
haber aceptado el traspaso de las deudas, será obligado a favor del tercero
acreedor en calidad de deudor solidario o subsidiario (fiador).
En todo caso, en virtud del mandato, el mandante debe proporcionar al
mandatario los fondos necesarios para cumplir las obligaciones contraídas por
cuenta y riesgo de él.
b) Si existe aquiescencia por parte del acreedor: el acreedor consiente
expresamente en dar por libre el mandatario (primitivo deudor), aceptando en su
reemplazo al mandante. Se produce novación por cambio de deudor.
II. MANDATO CON REPRESENTACIÓN.
Se producen los efectos propios de esta modalidad: los derechos y obligaciones
nacidos en el contrato celebrado por el mandatario se radican en el patrimonio del
mandante.
Como es una modalidad del acto, que quien la invoca debe probar su existencia.
6. SUBCONTRATACIÓN EN EL MANDATO.
¿Puede o no el mandatario delegar el mandato que se le ha conferido?
En principio, la delegación está permitida, a menos que exista prohibición expresa
por parte del mandante (Art. 2135 CC).
Para establecer las relaciones, entre mandante, mandatario y delegado, debemos
distinguir:
1. EL MANDANTE AUTORIZÓ EXPRESAMENTE LA DELEGACIÓN:
Dos situaciones:
1) Si la autorización fue genérica (sin designación de personas):
- El mandatario es responsable en cuanto debe designar, necesariamente como
delegado, a una persona solvente y capaz (Art. 2135 inc. 2° CC).
- Es un caso de responsabilidad objetiva sin culpa: el mandatario responde de los
hechos del delegado como si fueran propios.
- Su culpa está en no haber elegido una persona solvente y capaz, aún cuando en
los hechos del delegado no haya culpa del mandatario.
55

2) Si la autorización fue a persona determinada:
- Nos encontramos con un nuevo contrato de mandato entre mandante y
delegado.
- La verdad es que cuando se ha autorizado delegar en persona determinada, el
mandatario se encuentra frente a una obligación alternativa que consiste:
a) En ejecutar él mismo el encargo, o
b) En delegar el encargo a un tercero.
2. EL MANDANTE NADA DICE RESPECTO DE LA DELEGACIÓN.
No la ha autorizado ni la ha prohibido.
El mandatario puede delegar el encargo sino se le ha prohibido (Art. 2135 CC). La
facultad de delegar es de la naturaleza del mandato.
1) Relaciones entre mandante y mandatario:
- Frente al mandante, el mandatario es responsable por la inejecución del encargo
y por el incumplimiento de cualquier otra obligación contraída por el mandato.
- El mandatario responderá de los hechos del delegado como de los suyos propios
(Art. 2135 inc. 1° CC). Es una responsabilidad objetiva (sin culpa); sólo puede
eximirse probando la inculpabilidad del propio delegado (caso fortuito o fuerza
mayor).
2) Relaciones entre el mandante y el delegado:
Hay que distinguir:
a)El mandatario contrata la delegación a nombre propio:
- El mandato entre mandante y mandatario es ajeno al delegado.
- El mandante carece de acción en contra del delegado y el delegado es
responsable exclusivamente frente al mandatario.
- El Art. 2138 CC faculta al mandante para ejercer contra el delegado las acciones
del mandatario, pero eso no significa que tenga acción personal directa en contra
del delegado, sino que el derecho a subrogarse en los derechos del mandatario
(acción subrogatoria u oblicua del Art. 2466 CC).
b)El mandatario contrata la delegación a nombre del mandante:
- Obliga al mandante para con el delegado y viceversa, por aplicación de los Arts.
2151 y 1448 CC.
- El mandatario celebra un contrato de mandato con el delegado, como cualquier
otro a que está facultado por el mandato.
- El mandante tiene acción directa contra el delegado, y el delegado es responsable
directamente al mandante.
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- Todo lo cual supone que la delegación haya sido efectuada dentro de los límites
del mandato; si fue fuera de dichos límites, el mandante no puede ser obligado (Art.
2160 CC).
3) Relaciones entre el mandatario y el delegado:
a) Si el mandatario delegó a su propio nombre: se produce entre mandatario y
el delegado un nuevo mandato;
b) Si el mandatario delegó a nombre del mandante: obliga a éste para con el
delegado y no se obliga personalmente, siempre que actúe dentro de los límites de
su mandato. El mandatario conserva su carácter de representante del mandante y
en tal calidad el delegado le responde del cumplimiento de sus obligaciones.
4) Relaciones entre el mandante y los terceros:
Art. 2136 CC. “La delegación (a) no autorizada o (b) no ratificada expresa o tácitamente por el
mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del delegado”.
Tres posiciones en relación a la posibilidad de que el delegado represente al
mandante frente a terceros:
a)Se requiere que el mandatario tenga facultad expresa de delegar.
b)Es necesario que haya mediado autorización del mandante o bien ratificación
expresa o tácita de la delegación.
c) Haciendo una interpretación armónica de las disposiciones:
- La frase “delegación no autorizada” debe entenderse en el sentido de la
“delegación prohibida”. Esto concuerda con el Art. 2135 CC que autoriza al
mandatario para delegar, de manera que al hacerlo obra dentro de sus facultades.
- Al delegar el encargo, se delegan las facultades para ejecutarlo, entre las que se
cuenta la de contratar a nombre del mandante.
- Si admitimos que los actos del delegado no obligan al mandante frente a
terceros, tendríamos que concluir que en tal caso los terceros no tienen acción
personal derivada del contrato que celebran:
i. no pueden dirigirse contra el mandante;
ii. Tampoco pueden dirigirse contra el delegado porque no actúa a
nombre propio; y
iii. Tampoco pueden dirigirse contra el mandatario, pues el delegado no
obró a nombre del mandatario sino a nombre del mandante.
57
 3. LA DELEGACIÓN HA SIDO PROHIBIDA POR EL MANDANTE:
- Si el mandatario delega, contraviene la prohibición (obligación de no hacer): que
se resuelve en la de indemnizar perjuicios, y si es posible, deshacer lo hecho (Art.
1555 CC).
- En todo caso, el mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del
mandatario por aplicación del Art. 2138 CC (acción subrogatoria).
- El mandatario queda personalmente responsable al delegado si no le dio
suficiente conocimiento de sus poderse o se obligó personalmente a obtener la
ratificación del mandante (Art. 2154 CC)
7. CLASES DE MANDATO.
1. Mandato civil, comercial y judicial.
1) Comercial: el negocio cometido sea un acto de comercio (Art. 233 y ss.
CCom.)
2) Judicial: consiste en la comparecencia en juicio a nombre de otro.
3) Civil: el negocio cometido sea un acto civil (todos los que no sean
mercantiles o judiciales).
2. Mandato general y especial (Art. 2130 CC).
1) General: se da para todos los negocios del mandante, o con una o más
excepciones determinadas.
2) Especial: comprende uno más negocios especialmente determinados.
3. Definido e Indefinido.
1) Indefinido: se lo concibe en términos generales sin precisar poderes o
facultades.
2) Definido: se contemplan las atribuciones del mandatario. Distintos aspectos:
a) Facultades del mandatario: Se plantea el problema en el mandato
indefinido, que es resuelto por el Art. 2132 CC que los limita a los actos de
administración, requiriendo poder especial para los actos que no lo sean.
- En caso de que se lo faculte a obrar como mejor le pareciere no lo autoriza
a alterar la sustancia del mandato, ni actuar en actos que exigen poderes
especiales, Art. 2133 CC.
- La cláusula de libre administración sólo faculta a ejecutar los actos que las
leyes designan como autorizados por dicha cláusula, inc. 2 CC.
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b) Concepto del acto de administración: Administrar es adoptar las
medidas de carácter material o jurídico tendientes a conservar los bienes,
incrementarlos y obtener las ventajas que pueden procurar. Algo puede
deducirse del tenor del Art. 391 C. Com. El Art. 2132 CC señala algunos actos
a modo de ejemplo.
De ellos se desprende que los actos de administración comprenden actos de
conservación (impedir pérdida o menoscabo). Pueden ser de conservación
material (reparar un edificio) o jurídica (interrumpir prescripción).
Además abarcan los actos tendientes a obtener de los bienes administrativos
el provecho que están llamados ordinariamente a brindar.
No se incluyen los actos de disposición, que son los que alteran la
composición del patrimonio. Si se venden frutos es de administración, pero si
se vende el bien no lo es. Se concluye que los actos de disposición deben ser
del giro ordinario del negocio para que sean actos de administración, ello se
refleja en los Art. 387 y 397 del C. Com.
c) Actos que requieren un poder especial: Art. 2132 inc. 2 CC dice que
para todos los actos que salgan del límite del mandato se requiere de poder
especial o expreso. Pero hay casos en que se requiere por orden de la ley:
i) Poder para transigir, Art. 2448 CC.
ii) Art. 7 CPC nombra una serie de facultades que lo requieren.
d) Facultades especiales que el CC reglamenta:
i) Art 2141 CC la facultad de transigir no comprende la de comprometerse y
viceversa.
ii) Art 2142 CC la facultad de vender comprende la de recibir el precio (si es
que la facultad de vender no se comprende en el giro ordinario).
8. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE LAS PARTES:
DERECHOS Y OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL CONTRATO.
I. OBLIGACIONES DEL MANDATARIO.
1) OBLIGACIÓN DE EJECUTAR EL ENCARGO:
Obligación de hacer.
Debe ceñirse rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que
las leyes lo autoricen para obrar de otro modo (Art. 2131 CC). Esto se refiere tanto
a los medios como a los fines (Art. 2134 inc. 1º CC).
A) CASOS EN QUE LA LEY LO AUTORIZA A OBRAR DE OTRO MODO:
1) Art. 2134 inc. 2° CC: se podrán emplear medios equivalentes a los ordenados por
el mandante, cuando sea necesario y se obtuviere completamente de este modo el
objeto del mandato.
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2) Art. 2150 incs. 1° y 2° CC: el mandatario que se halle en la imposibilidad de
obrar con arreglo a las instrucciones, no está obligado a constituirse en agente
oficioso; pero debe tomar las providencias conservativas. Si no fuere posible dejar
de obrar sin comprometer gravemente al mandante, actuará del modo que más se
acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.
3) Art. 2150 inc. 3° CC: compete al mandatario probar la fuerza mayor o el caso
fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante.
4) Art. 2148 CC: sus facultades se interpretan con mayor latitud cuando no está en
situación de poder consultar al mandante.
5) Art. 2149 CC: debe abstenerse de ejecutar el mandato si ello es manifiestamente
pernicioso al mandante.
6) Art. 2147 CC: caso en que puede realizar el negocio con mayor beneficio o menor
gravamen.
B) PROHIBICIONES O LIMITACIONES LEGALES: los Arts. 2144 a 2147 CC contemplan
conflictos de intereses entre el mandante y el mandatario.
x No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha ordenado vender;
Art. 2144 CC: El mandatario:
x No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar.
x Las prohibiciones no son absolutas sin embargo, porque el mandante puede
autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para autocontratar,
requiere de expresa autorización.
x No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el mandante le encargó
Art. 2145 CC:
x Puede sin embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante cuando
colocar o prestar a interés.
éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al mismo interés
designado por el mandante o a falta de éste, al interés corriente.
x No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin
Art. 2146 CC:
autorización expresa de éste. Si contaba con dicha autorización para colocar
el dinero a un determinado interés y lo coloca a un interés superior, el exceso
no pertenecerá al mandatario sino que al mandante, salvo si el mandante lo
hubiere autorizado para apropiarse del exceso.
x Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o menor gravamen
Art. 2147 CC:
que los designados por el mandante, se prohíbe al mandatario apropiarse lo
que exceda al beneficio o disminuya el gravamen designado en el mandato.
60
C) EXTRALIMITACIÓN DEL MANDATARIO EN SUS FACULTADES: si el mandatario se
extralimita incurre en responsabilidad frente a su mandante, pero también puede
incurrir en responsabilidad frente a terceros, pues éstos quedarán privados de
obtener del mandante el cumplimiento de las obligaciones contraídas a su nombre.
Determinar si el mandatario se extralimitó en sus facultades es una cuestión de
hecho privativa de los jueces del fondo (no es susceptible de casación). Hay que
distinguir:
i) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE AL MANDANTE:
Art. 2154 CC: Responsabilidad de carácter contractual para con el mandante, pues
ha infringido la obligación de ceñirse rigurosamente a los términos del mandato
(Art. 2131 CC). Por lo tanto, deben cumplirse los requisitos propios de la
responsabilidad contractual (incumplimiento del contrato, culpa o dolo, daño,
relación de causalidad, no concurra una causal de exención de responsabilidad y
mora del deudor).
Los perjuicios que sufra el mandante normalmente consistirán en lo que sea
obligado a cumplir por los actos y contratos celebrados por el mandatario fuera de
sus poderes. Si el mandante no resulta obligado en favor de terceros, y sin embargo
ratifica expresa o tácitamente los contratos celebrados por el mandatario, debe
entenderse que renuncia a la acción de perjuicios que pudo intentar en contra de
éste.
¿De quién es el peso de la prueba? De conformidad al art. 1698, si el mandante
acredita la existencia del mandato, será el mandatario quien deberá acreditar que
ha ejecutado el encargo en la forma convenida.
1. Si por una necesidad imperiosa, el mandatario se sale de los límites: cesa
su responsabilidad para con el mandante y se convierte en un agente oficioso (Art.
2122 CC), pero él deberá acreditar esta circunstancia imperiosa. El mandatario tiene
acción contra el mandante para que le reembolse las expensas útiles y necesarias y
no es responsable por la infracción, salvo que el negocio haya sido mal administrado
(Art. 2290 CC), en cuyo caso la responsabilidad emana de la agencia oficiosa y no
de la infracción del contrato de mandato.
2. Si el mandatario se excede culpablemente: tendrá responsabilidad por
perjuicios frente al mandante, y no tendrá acción en contra del mandante para
demandar las prestaciones que se le deban, salvo que pruebe que la gestión ha sido
verdaderamente útil al mandante y que esa utilidad exista al tiempo de la demanda.
En este caso, se aplica el Art. 2291 CC, pues, en definitiva, el mandatario actúa
como en la hipótesis del agente oficioso que administra contra la expresa
prohibición del interesado.
61
ii)RESPONSABILIDAD DEL MANDANTE FRENTE A LOS TERCEROS:
1. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre: el mandante es ajeno a las
relaciones derivadas de ese contrato. Es indiferente, para los terceros, que el
mandatario haya o no excedido de sus facultades. Los terceros deben dirigirse
contra el mandatario, quien es personalmente obligado.
2. Si el mandatario ha actuado a nombre del mandante (con
representación): por regla general, el mandante no será obligado respecto de los
terceros (Art. 2160 CC a contrario sensu). Se trata de un caso de inoponibilidad por
falta de concurrencia de voluntad (el mandante no ha consentido en obligarse, ni ha
sido legítimamente representado).
Si el mandante ratifica lo obrado por el mandatario, quedará obligado como si el
mandatario hubiese actuado legítimamente (Art. 2160 inc. 2° CC). Por tanto, los
actos celebrados por el mandatario no son nulos absolutamente por falta de
consentimiento; si así fuese, no podrían ratificarse, sino que obligarían al mandante
mientras no se declara la nulidad.
Ratificación del mandante: acto jurídico unilateral, en virtud del cual una persona
acepta como suyas las declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra
persona que carecía de poder suficiente.
Para la validez de la ratificación no es necesaria la aceptación del tercero ni la del
mandatario.
La ratificación puede ser:
a. Tácita: ejecución de actos que sólo podrían ejecutarse en virtud del contrato. El
simple conocimiento del acto no basta. No requiere de formalidad alguna.
b. Expresa: que debe reunir las formalidades del acto que ratifica.
- En cualquier caso, la ratificación opera con efecto retroactivo.
- La ratificación es irrevocable, pues crea derechos en favor de terceros
contratantes.
- El mandante no tiene plazo para ratificar, puede hacerlo en cualquier tiempo. Los
terceros pueden romper esta inercia demandando al mandante, quien en el plazo de
contestación, deberá ratificar o alegar inoponibilidad.
iii) RESPONSABILIDAD DEL MANDATARIO FRENTE A TERCEROS:
La regla general es la irresponsabilidad del mandatario frente a terceros (Art. 2154
CC). Excepciones:
1. Cuando el mandatario no ha dado suficiente conocimiento de sus
poderes:
En este caso, la responsabilidad del mandatario no emana de la infracción del
contrato celebrado con el tercero, pues él no entiende obligarse personalmente, sino
a su mandante. En consecuencia, su responsabilidad es de carácter delictual o
62
cuasidelictual, pues habrá dolo o culpa al dejar en ignorancia a los terceros o al
inducirlos a contratar en base a una condición jurídica distinta a la que ostenta.
Si el mandatario ha dado suficiente conocimiento, los terceros contratan bajo su
cuenta y riesgo, pues saben que el contrato queda subordinado a la ratificación del
mandante.
Son los terceros quienes deberán acreditar que el mandatario no les dio suficiente
noticia de sus poderes.
2. Cuando el mandatario se ha obligado personalmente:
Esta expresión permite entender dos cosas:
a. El mandatario ha contratado en su propio nombre. Esta hipótesis debe
descartarse, porque la norma se refiere al caso en que el mandatario actúa a
nombre del mandante.
b. El mandatario contrata a nombre del mandante, pero se ha constituido en deudor
solidario o subsidiario, o ha prometido por sí la ratificación del mandante (promesa
de hecho ajeno). Esta es la hipótesis correcta.
2. OBLIGACIÓN DE RENDIR CUENTA:
Obligación de la naturaleza del mandato. Es obligado a ella sea que haya obrado a
su propio nombre o en representación de su mandante (Art. 2155 inc. 1° CC).
Objeto:
1. Poner en conocimiento del mandante la forma en que se ha llevado a
cabo la gestión y sus resultados.
2. Restituir al mandante lo que ha recibido el mandatario con ocasión de la
ejecución, sea del propio mandante o de terceros, aún cuando lo pagado por éstos
no se deba al mandante (Art. 2157 CC). Además, el mandatario es responsable de
lo que ha dejado de recibir por su culpa.
El mandante tiene acción reivindicatoria contra el mandatario para obtener la
restitución de las cosas que le pertenecen y que el mandatario ha recibido del
mandante o de terceros a nombre del mandante.
3. Si el mandatario ha actuado a su propio nombre, la rendición de cuenta
importa también la cesión de los derechos y el traspaso de las deudas.
x La cuenta debe comprender los intereses corrientes de los dineros del mandante
que el mandatario haya empleado en utilidad propia (Art. 2156 CC).
x Las partidas importantes de la cuenta deben ser documentadas (Art. 2155 inc. 2°
CC). El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta
63
documentada, y en este caso, el mandatario podrá acreditar la verdad de las
partidas por todos los medios de prueba.
x El mandante puede relevar al mandatario de la obligación de rendir cuenta; pero
esto debe ser acreditado por el mandatario, ya que la obligación de rendir cuenta es
de la naturaleza del mandato. Esta liberación no produce otro efecto que el de
alterar el onus probandi, pues no exonera al mandatario de los cargos que contra él
justifique el mandante.
x La acción de rendición de cuentas es personal, transmisible y prescribe según las
reglas generales, esto es, 5 años contados desde que la obligación se hizo exigible
x El mandatario puede oponer a esta acción dos excepciones:
(3 años como ejecutiva si consta de título ejecutivo).
x Prescripción extintiva de la acción de rendición de cuenta; y
x Prescripción adquisitiva de las cosas adquiridas a su propio nombre (no a nombre
del mandante, pues en ese caso reconoce dominio ajeno).
x La aprobación de las cuentas dada por el mandante determina irrevocablemente
los saldos a favor o en contra de éste. No puede volver a discutirse, salvo que haya
habido dolo del mandatario, a menos que el mandante condone expresamente el
dolo contenido en ella.
x Procedimiento para el juicio de cuentas: Art. 227 N° 3 COT (juicio de cuenta es
de arbitraje forzoso) y Arts. 693 y ss. CPC (para que se declare la obligación de
rendir cuenta. Una vez rendida, y en caso de mediar objeción del mandante, se
genera el juicio de cuentas para lo cual deberá designarse un árbitro).
II. OBLIGACIONES DEL MANDANTE.
Están en el Art. 2158 CC. Ninguna es de la esencia del mandato. Además, las partes
pueden estipular otras obligaciones para el mandante.
1. CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRAÍDAS POR EL MANDATARIO.
Debe cumplir con las obligaciones que contraiga el mandatario, a su nombre, dentro
de los límites del mandato, Art 2160 inc. 1 CC. Requiere dos condiciones:
1) El mandatario debe obrar a nombre del mandante: El art 2160 CC es concluyente
(“a su nombre”), en concordancia con el Art. 1448 CC. Conforme al Art. 2151 CC en
caso de que obre a nombre propio no obliga al mandante respecto de terceros, pero
en las relaciones con el mandante, se reputará haber obrado a nombre de éste, por
lo que debe rendir cuentas y puede exigirle que le ceda las acciones contra terceros.
2) El mandatario debe obrar dentro de los límites del mandato: Si lo excede carece
de poder y no obliga al mandante, pero el mandante se puede obligar por una
64
ratificación, Art. 2160 inc. 2. Es tácita la ratificación cuando ejecuta actos que
importen su propósito de apropiarse de lo hecho por el mandatario.
En caso de que se extralimite no obliga al mandante. El mandatario en principio no
se obligaría por el Art 2154 CC, y para que responda debe ocurrir una de las
hipótesis:
i) Responde si ha asumido la responsabilidad frente a terceros, Art. 2154 Nº 2 CC.
ii) No dar a conocer a terceros debidamente sus poderes, por lo que induce a éstos
a creer que los límites del mandato no eran sobrepasados, Art 2154 Nº 1 CC.
En algunos casos el mandatario se convierte en agente oficioso:
1) Si ejecuta de buena fe un mandato nulo (ignora que el mandato es nulo).
2) Si excede los límites del mandato por imperiosa necesidad, Art. 2122 CC.
En caso de que haya una ejecución parcial del mandato no obliga al mandante sino
en cuanto el cumplimiento del encargo le reportare beneficio, Art. 2161 CC. Además
el mandatario debe indemnizar lo perjuicios por la ejecución parcial.
2. PROVISIÓN DE LO NECESARIO PARA CUMPLIR EL MANDATO.
Art 2158 Nº1 CC. El mandatario no está obligado a emplear recursos propios en el
cumplimiento del encargo, si faltan los fondos puede desistirse del encargo, Art.
2159 CC.
Esta obligación es muy importante en la letra de cambio, según el Art. 648 C. Com
que dice que el librador está obligado a poner en manos del librado antes del
vencimiento los fondos destinado al pago de la cantidad librada. También el girador
de un cheque debe proveer de fondos al librado, Art. 22 de Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias.
3. OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL MANDATARIO.
El mandatario debe quedar indemne de los resultados del desempeño del mandato.
La indemnización comprende:
i) Gastos razonables causados por la ejecución del mandato, Art. 2158 Nº 2 CC.
ii) Reintegro de anticipaciones de dinero con intereses corrientes, Art. 2158 Nº 4
CC.
iii) Pérdidas en que haya incurrido sin culpa y por causa del mandato, Art. 2158 Nº
5 CC.
65
 4. OBLIGACIÓN DE REMUNERAR AL MANDATARIO.
Está obligado a remunerar la cantidad acordada, o sino la usual, Art. 2158 Nº 3 CC.
En caso de desacuerdo lo soluciona el juez. No puede renunciar a pagar honorarios,
gastos y anticipos o perjuicios a pretexto de que no resulto exitosa la gestión, salvo
que se le pruebe culpa. Ello porque el mandatario no se obliga al éxito, sino a poner
todo de su parte (buen padre de familia).
III. OTROS ASPECTOS DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES.
1) Incumplimiento de las obligaciones del mandante: el mandatario puede
excusarse del desempeño del cargo, Art. 2159 CC.
2) Derecho legal de retención del mandatario: Art. 2162 CC.
9. EFECTOS DEL CONTRATO DE MANDATO RESPECTO DE TERCEROS.
1. Mandatario que contrata a nombre propio.
No obliga respecto de terceros al mandante (Art. 2151 CC). Pero una vez finalizada
su gestión, debe traspasar a su mandante los créditos y derechos adquiridos y las
deudas contraídas por la ejecución del mandato.
2. Mandatario que contrata a nombre de su mandante.
Opera la representación (Art. 1448 CC). Obliga al mandante frente a terceros y no
se obliga personalmente.
La representación es una modalidad: no se presume, debe acreditarse por quien la
invoca. Los terceros deben probar, también, que el mandatario ha contratado
dentro de los límites del mandato, pues sólo así queda obligado el mandante (la
prueba de las obligaciones incumbe al que las alega). Si producida esta prueba, el
mandante alega que los poderes exhibidos por el mandatario estaban restringidos
por cualquier medio que no haga presumible el conocimiento de los terceros, a él
tocará acreditar que los terceros conocían el verdadero alcance del mandato (Art.
2173 inc. final CC). TEORÍA DE LOS PODERES APARENTES.
Art. 2173 CC. En general, todas las veces que el mandato expira por una causa ignorada del
mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros
de buena fe contra el mandante.
Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario
sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero
tendrá derecho a que el mandatario le indemnice.
Cuando el hecho que ha dado causa a la expiración del mandato hubiere sido notificado al público
por periódicos, y en todos los casos en que no pareciere probable la ignorancia del tercero, podrá el
juez en su prudencia absolver al mandante.
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El problema de los vicios del consentimiento y de los hechos ilícitos del
mandatario.
x Vicio de la voluntad recayó en la voluntad del mandatario: Se ha resuelto que el
mandante puede intentar la acción de nulidad por los vicios que hayan afectado la
voluntad del mandatario (regla especial en la tradición, Art. 678 CC).
x Vicio de la voluntad recayó en la voluntad del tercero: Si los vicios han recaído en
la voluntad del tercero, no hay duda que éste tiene acción de nulidad. Ello es
categórico tratándose del error y la fuerza, pues vician el consentimiento con
independencia de quién provenga.
El problema se plantea con el dolo, pues él vicia el consentimiento sólo cuando es
obra de una de las partes. Î El dolo cometido por el mandatario, ¿es oponible al
mandante?
1) Primera tesis: como el mandante no participó en la maquinación fraudulenta, el
dolo del mandatario (que es personalísimo) no le puede ser oponible. El tercero sólo
tiene :
- Acción de perjuicios contra el mandatario, por el total de los perjuicios,
- Y contra el mandante que se ha aprovechado de él y hasta concurrencia del
provecho.
2) Segunda tesis (correcta): el dolo del mandatario es oponible al mandante porque
el dolo ha sido obra de una de las partes (quien presta su consentimiento es el
mandatario y no el mandante), aún cuando los efectos del mismo se radiquen en el
mandante. El mandante se hace cargo de todos los derechos y acciones que
emanan directa e inmediatamente del contrato.
Pero esto no quiere decir que el dolo del mandatario se traspase al mandante
(jurisprudencia: el dolo es una actitud personalísima). El tercero podrá:
- Accionar de nulidad en contra del mandante,
- Dirigir la acción de perjuicios deberá dirigirla en contra del mandatario. Esto,
por cuanto el mandante, por regla general, no es responsable de los delitos y
cuasidelitos cometidos por el mandatario en el desempeño de su cometido.
- El mandante responde de su propio dolo y del provecho que reporta del dolo
del mandatario (Art. 2316 inc. final CC).
La responsabilidad del mandante por culpa o dolo del mandatario en el
incumplimiento de una obligación contractual.
Hipótesis: existe un contrato que liga válidamente a mandante y a un tercero; el
cumplimiento del mandato ha sido encomendado al mandatario; el incumplimiento
es imputable a dolo o culpa del mandatario; y el tercero contratante ha sufrido
perjuicio.
El mandante es responsable de los perjuicios que se deriven del incumplimiento,
aunque sea imputable al mandatario. En materia de responsabilidad contractual, en
el hecho o culpa del deudor se comprende el de las personas por quienes fueren
responsables (Arts. 1590 y 1679 CC).
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El mandante no puede eximirse de responsabilidad alegando su falta de culpa. Debe
probar también que el incumplimiento no ha sido imputable a su mandatario.
10. TERMINACIÓN DEL MANDATO.
Además de las causales de extinción generales que puedan ser aplicables al
mandato (pago, novación, resciliación, transacción, nulidad o caso fortuito), el Art.
2163 CC reglamenta causales especiales de extinción del mandato:
1. DESEMPEÑO DEL NEGOCIO PARA EL CUAL FUE CONSTITUIDO (Art. 2163 N° 1 CC).
Una vez ejecutado el negocio termina el mandato. Pero pueden quedar subsistentes
obligaciones ya generadas, como las de rendir cuenta y pagar la remuneración.
Estas obligaciones se extinguirán por el pago.
Esta causal sólo es aplicable a los mandatos especiales. Los mandatos generales
para la administración de los bienes del mandante no se agotan, aún cuando se
destruyan todos los bienes, pues jurídicamente su patrimonio subsiste.
2. EXPIRACIÓN DEL TÉRMINO O EVENTO DE LA CONDICIÓN (Art. 2163 N° 2 CC).
El mandato puede estar sujeto a un plazo o condición; cumplidos los cuales el
contrato termina o se resuelve (pero la resolución no opera con efecto retroactivo).
A todo evento, el mandato siempre estará sujeto a un plazo indeterminado: la
muerte del mandante o mandatario.
3. LA REVOCACIÓN DEL MANDANTE (Art. 2163 N° 3 CC).
El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio (Art. 2165 CC), lo que implica
que, por regla general, no necesita explicar sus razones ni justificar una falta del
mandatario.
El mandatario tiene esta facultar aunque el mandato sea remunerado. Si el
mandatario ya ha dado comienzo a la gestión, los tribunales deberán regular los
honorarios proporcionalmente a los servicios prestados.
La revocación pone término al mandato desde que el mandatario toma conocimiento
de ella (Art. 2165 CC). Respecto de terceros, sólo produce efecto desde que éstos la
conocieron.
1) La irrevocabilidad del mandato:
La facultad de revocar es de la naturaleza del mandato.
Conforme al Art. 241 CCom (norma aplicable a todo mandato), el comitente
(mandante) no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su
ejecución interesa al comisionista (mandatario) o a terceros.
Asimismo, es lícito el pacto por el cual mandante y mandatario convienen en que
el primero no podrá revocar el encargo (Art. 12 CC). La ley, en determinadas
ocasiones, ha prohibido expresamente el pacto de irrevocabilidad, de donde se
sigue que la regla general es su licitud.
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Sin embargo, se ha estimado ilícito el pacto de irrevocabilidad estipulado en un
mandato general de administración de bienes, pues ello establecer una especie
de incapacidad relativa.
Una vez pactada la irrevocabilidad, el mandante no puede prohibir a los terceros
que contraten con el mandatario. Además, el mandante debe abstenerse de
ejecutar por sí mismo el negocio, y si de hecho lo hace, quedará responsable de
los perjuicios que irrogue al mandatario (responsabilidad contractual).
2) Formas de la revocación (Art. 2164 CC).
a) Expresa: de palabra o por escrito; siempre que se haga en términos
explícitos.
b) Tácita: el mandante encarga el mismo negocio a otra persona (basta el
encargo, no es necesaria la aceptación).
Si el primer mandato es general y el segundo especial, subsiste el primero en los
negocios no comprendidos en el segundo. En la situación inversa, se ha resuelto
el segundo mandato deja sin efecto al primero, pues se entiende que comprende
el negocio anteriormente encomendado.
También es tácita cuando aparezca claramente y de cualquier modo la intención
de poner término al mandato.
La revocación no está sujeta a formalidad alguna, ni aún cuando el mandato
conste en escritura pública; salvo que el mandato deba constituirse en forma
solemne por ley; en cuyo caso debe revocarse de igual manera.
3) Efectos de la revocación:
Para que surta efecto respecto del mandatario, debe ponerse en su conocimiento.
Puede hacerse por cualquier medio de comunicación. Basta que el mandatario sepa
que sus poderes han sido revocados, aunque se entere por terceras personas.
Es el mandante quien tiene que acreditar que el mandatario tomó conocimiento,
para lo cual puede servirse de todos los medios que le franquea la ley.
a) Efectos de la revocación respecto del mandatario:
- Desde que toma conocimiento de ella, cesa en sus funciones y debe
abstenerse de seguir actuando, salvo en lo estrictamente necesario para evitar un
daño.
- Si el mandatario, sabedor de la revocación, contrata con terceros, deberá
indemnizar al mandante de los perjuicios que esa contravención le haya
ocasionado (Art. 2173 inc. 2° CC.)
- Si el mandatario, luego de la revocación, contrata a su propio nombre, pero
por cuenta del mandante, no obliga al mandante con terceros ni tiene derecho a
que el mandante le pague reembolsos, etc., salvo que la gestión hubiese sido útil
al mandante y existiera la utilidad al tiempo de la demanda, en cuyo caso tiene
69
 acción contra el mandante hasta concurrencia del provecho (regla del Art. 2291
CC).
b) Efectos de la revocación respecto de terceros:
Es inoponible a los terceros de buena fe (aquellos que ignoran la revocación al
tiempo en que contrataron con el mandatario). Para ellos, el mandato subsiste: lo
que celebre el mandatario con ellos, obliga al mandante.
La buena fe se presume; incumbe al mandante acreditar que los terceros
conocían de la revocación. Pero si el mandante notifica la revocación al público
mediante avisos, o no pareciera probable la ignorancia del tercero, podrá el juez
en su prudencia absolverlo (Art. 2173 inc. final CC).
Si los terceros contrataron de mala fe no tiene acción contra el mandante ni
contra el mandatario.
4. LA RENUNCIA DEL MANDATARIO (Art. 2163 N° 4 CC).
El mandatario puede renunciar antes de dar comienzo a la gestión (Art. 2124 CC) o
durante ella, sin perjuicio de continuar atendiendo los negocios del mandante por un
tiempo razonable para que éste pueda encargárselo a un tercero o asumirlo
personalmente. El mandatario no está obligado a justificar su renuncia ni a
formularla en determinado tiempo.
1) La irrenunciabilidad del mandato:
Es lícito el pacto de irrenunciabilidad; salvo los casos en que la renuncia esté
expresamente prohibida. Si pactada la irrenunciabilidad, el mandatario renuncia,
la renuncia no produce efectos y se hace responsable de los perjuicios que se
produzcan al mandante (responsabilidad contractual).
2) Forma de la renuncia:
La renuncia debe comunicarse siempre al mandante.
Renuncia del mandato judicial: Art. 10 CPC.
3) Efectos de la renuncia:
Pone fin al mandato una vez vencido el tiempo razonable para que el mandante
pueda hacerse cargo de los negocios (Art. 2167 CC).
En cuanto a los terceros, la renuncia no es oponible sino desde que han tomado
conocimiento de ella (Art. 2173 CC).
5. MUERTE DEL MANDANTE (Art. 2163 N° 5 CC).
Produce efecto desde que el mandatario toma conocimiento (Art. 2168 CC).
Mientras éste lo ignore, rige la regla del Art. 2173 inc. 1º CC.
70
1)Casos en que no obstante la muerte del mandante subsiste el mandato:
1) Mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del mandante (Art. 2169)
2) Mandato judicial (Art. 396 COT).
3) Comisión mercantil (Art. 240 CCom).
4) Cuando la suspensión de funciones pueda ocasionar perjuicio a los herederos del
mandante (Art. 2168 CC).
2)Efectos de la muerte del mandante:
Por regla general, pone término al mandato desde que el mandatario toma
conocimiento de ella; pero los contratos celebrados por el mandatario, sabedor o
ignorante de la muerte, con terceros de buena fe obligan a los herederos del
mandante (Art. 2173 CC).
6. MUERTE DEL MANDATARIO (Art. 2163 N° 5 CC).
Pone fin al mandato (Art. 2170 CC) salvo estipulación de continuar el mandato con
los herederos del mandatario.
Si existen varios mandatarios que deban obrar conjuntamente, la muerte de uno de
ellos pone término al mandato respecto de todos (Art. 2172 CC).
7. QUIEBRA O INSOLVENCIA DE MANDANTE O MANDATARIO (Art. 2163 N° 6 CC).
Si el mandante cae en quiebra, queda inhibido de administrar sus bienes, por lo que
tampoco podrá hacerlo por medio de mandatario.
La quiebra del mandatario también pone término al mandato, dado la relación de
confianza que este contrato supone.
8. INTERDICCIÓN DE MANDANTE O MANDATARIO (Art. 2163 N° 7 CC).
Quien ha sido declarado interdicto, ha sido privado de la administración de sus
bienes, por lo que cesa el mandato de pleno derecho.
9. CESACIÓN DE LAS FUNCIONES DEL MANDANTE, SI EL MANDATO HA SIDO DADO EN
EJERCICIO DE ELLAS (Art. 2163 N° 9 CC).
Ej. Mandato otorgado por el padre o madre en ejercicio de la patria potestad. Lo
mismo sucede con el resto de los representantes legales.
11. ACTOS EJECUTADOS POR EL MANDATARIO DESPUÉS DE EXPIRADO EL
MANDATO.
Ya lo estudiamos como teoría de los poderes aparentes.
Los actos ejecutados por el mandatario después de la expiración del mandato le son
inoponibles al mandante.
71
Hay excepciones por la buena fe de terceros:
1) Si el mandatario (y los terceros) ignoran que ha terminado el mandato, lo
obligan, Art. 2173 inc. 1 CC. El mandatario y los terceros deben estar de buena fe.
2) Si los terceros ignoraban la terminación y el mandatario no, igual se obliga en
mandante. La buena o mala fe del mandatario es indiferente para con los terceros,
sólo importa para las relaciones con el mandante, ya que tiene derecho a demandar
al de mala fe, inc. 2 CC. Se puede absolver al mandante si la extinción se notificó
por periódicos y en los casos en que parece improbable que ignoren la extinción,
inc. 3 CC.
72
IV. CESIÓN DE DERECHOS.
GENERALIDADES.
Las cosas incorporales, en su manifestación de derechos reales y personales pueden
ser objeto de enajenación o transferencias (excepto los derechos personalísimos)
La cesión de los derechos reales sigue las reglas de todos los contratos, con
excepción del derecho real de herencia, para el cual el Código Civil ha establecido
normas especiales.
x
Tratándose de los derechos personales, la ley también ha dispuesto normas
particulares en los Arts. 1901 a 1908 CC, bajo el título “De los créditos
x
personales”.
x
Los Arts. 1909 y 1910 CC regulan la cesión del derecho real de herencia.
Los Arts. 1911 a 1914 CC se refieren a los derechos litigiosos.
I. CESIÓN DE CRÉDITOS PERSONALES.
1. CONCEPTO DE CRÉDITOS PERSONALES.
Los créditos son necesariamente personales. El legislador ha querido significar
créditos “nominativos”.
2. CLASIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS.
a)Créditos nominativos: aquellos en que se indica con toda precisión la persona
del acreedor y no son pagaderos sino a la persona precisamente designada. La
cesión de estos créditos es la única regida por el CC.
b)Créditos a la orden: aquellos en que al nombre de la persona del titular se
antepone la expresión “a la orden” u otra equivalente, y son pagaderos a la persona
designada o a quien ésta ordene o designe. Su cesión se verifica mediante el
endoso (Art. 164 CCom).
c) Créditos al portador: aquellos en que no se designa a la persona del acreedor,
o llevan la expresión “al portador”. Se ceden por la mera tradición manual (Art. 164
CCom).
3. CONCEPTO.
Cesión de créditos: es la convención por la cual un acreedor cede voluntariamente
sus derechos contra el deudor a un tercero que llega a ser acreedor en lugar de
aquél.
73
El enajenante toma el nombre de cedente, el adquirente del crédito es el
cesionario, y el deudor contra el cual existe el crédito que constituye el objeto del
traspaso, se llama deudor cedido.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA CESIÓN.
Se plantea en la doctrina si la cesión de créditos es un contrato o la manera de
hacer la tradición de los derechos personales.
x
Se sostenía por algunos que la cesión de derechos personales no era otra
cosa que un contrato de compraventa de cosas incorporales. Tal es el
concepto que de la cesión de derechos tiene el CC italiano.
x
En nuestra legislación, sin embargo, y así se sostiene unánimemente hoy en
día por la doctrina, la cesión de derechos personales no es un contrato, sino
la manera de efectuar la tradición de los derechos personales. No es un
contrato generador de obligaciones, sino la manera de cumplir o consumar el
contrato, la manera en que se transfiere el dominio sobre un derecho. Tal
naturaleza jurídica concuerda con el concepto precedentemente indicado.
En definitiva, su ubicación sugiere que es un contrato pero su examen lleva a la
conclusión de que es la tradición de los derechos personales:
a) El Art. 1901 CC señala la forma en que se perfecciona entre cedente y cesionario,
a cualquier título que se haga. Es decir, la cesión requiere un título.
b) El Art. 1907 CC regula la responsabilidad que contrae el cedente en la cesión a
título oneroso. Misma conclusión.
c) El Art. 1901 CC reproduce casi literalmente la regla del Art. 699 CC.
5. FORMALIDADES DE LA CESIÓN.
a)Partes que intervienen:
x El cedente: que es el acreedor, titular del derecho personal y que lo
En toda cesión de créditos, intervienen tres personas:
x El cesionario: que es la persona que adquiere el derecho cedido y pasa a
transfiere a otro.
x El deudor: sujeto pasivo del derecho cedido, que queda obligado en favor del
ocupar el lugar del acreedor.
cesionario.
Si en la cesión intervienen tres personas, hay que analizar la manera como se
perfecciona respecto de todos ellos. En la cesión de créditos hay dos etapas: la
primera se desarrolla entre el cedente y el cesionario y tiende a dejar perfeccionada
74
entre ellos la cesión; la segunda etapa se desarrolla con el deudor, y tiende a
ponerlo en conocimiento de que la persona del acreedor ha cambiado.
b)Perfeccionamiento de la cesión entre las partes:
El sólo acuerdo no es suficiente. La cesión no tiene efecto entre cedente y cesionario
sino en virtud de la entrega del título (Art. 1901 CC).
Al efectuarse la tradición, debe anotarse en el título entregado el traspaso del
derecho, designando al cesionario y bajo la firma del cedente (Art. 1903 CC).
En ciertos casos, el crédito cedido no consta en un instrumento que pueda
traspasarse. En tal hipótesis, debe especificarse el crédito en la escritura de cesión,
sirviendo la misma escritura de título que deberá entregarse al cesionario.
c) Perfeccionamiento de la cesión respecto del deudor y terceros:
Realizada la entrega real o simbólica del título por el cedente al cesionario, queda
perfeccionada la transferencia del dominio del crédito, y radicado éste en manos del
cesionario. Concluye con esto la primera etapa de la cesión de créditos. Pero hay
otro que tiene intereses comprometidos, el deudor. Este puede no tener
conocimiento del acto que ha mediado entre el cedente y el cesionario; pero dado
que es él quien va a efectuar el pago, es de absoluta necesidad que se le ponga en
conocimiento de la cesión. A este propósito responden los Arts. 1902 a 1905 CC.
Conforme al art. 1902, para que la cesión produzca efectos respecto del deudor y
terceros, es necesario que se le notifique al primero o la acepte.
La omisión de esta notificación o aceptación no invalida la tradición entre el cedente
y el cesionario, pero respecto del deudor y los terceros, el crédito se reputa subsistir
en manos del cedente, con las consecuencias del Art. 1905 CC: el deudor podrá
pagar al cedente, y los acreedores del último podrán embargar el crédito.
El perfeccionamiento puede ser de 2 formas:
1) Notificación del deudor:
a) La notificación debe ser judicial y efectuarse personalmente.
b) La iniciativa de la notificación corresponde al cesionario.
c) Debe practicarse cumpliendo los requisitos generales de toda notificación
personal, y además debe hacerse con exhibición del título, que lleve anotado el
traspaso (Art. 1903 CC).
2) Aceptación del deudor: puede ser expresa o tácita.
El art. 1904 CC se refiere a la aceptación tácita, señalando que la aceptación podrá
consistir en un hecho que la suponga, como la litis contestación con el cesionario,
un principio de pago al cesionario, etc.
75
Sobre la aceptación, cabe tener presente:
- Si la aceptación no consta en el instrumento público o privado, sino que se
presta verbalmente, regirán las limitaciones a la prueba de testigos
contempladas en los Arts. 1708 y 1709 CC.
- Si la aceptación se da por instrumento privado, eventualmente deberá
pedirse en juicio que el deudor lo reconozca o que se mande tener por
reconocido, conforme al Art. 346 del CPC.
- En cuanto a la fecha del documento privado en que conste la aceptación:
adquirirá ante terceros el carácter de "fecha cierta" conforme a lo dispuesto
en el Art. 1703 CC.
Cabe indicar que el deudor no puede oponerse a la cesión: Art. 1636 CC,
respecto de la novación. Aún cuando el deudor no consienta o se oponga a la
cesión, queda obligado para con el cesionario. Estamos ante lo que se denomina
delegación imperfecta. Para un solo efecto tiene importancia que la cesión haya sido
aceptada por el deudor, y es en materia de compensación. Si la cesión le ha sido
notificada y la ha aceptado sin reservas, el deudor no puede oponer en
compensación al cesionario, los créditos que antes de la cesión hubiera podido
oponer al cedente. Pero si al tiempo de la cesión formula reservas, podrá oponer
todos los créditos que tenga contra el cedente (Art. 1659 inc. 1 CC). Igual ocurre, si
no medió aceptación, es decir, si el deudor fue notificado de la cesión (Art. 1659
inc. 2 CC).
6. EFECTOS DE LA CESIÓN.
a) Extensión de la cesión:
Art. 1906 CC. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no
traspasa las excepciones personales del cedente.”
De conformidad al Art. 1906 CC, el crédito pasa al cesionario en las mismas
condiciones que lo tenía el cedente. Por excepción, no pasan al cesionario las
excepciones personales del cedente, en lo que se diferencia la cesión de derechos
con la subrogación, con una salvedad: la única excepción personal que pasa al
cesionario es la nulidad relativa (Art. 1684 CC).
x
En cuando a la excepción de compensación, como ya advertíamos:
Art. 1659 CC. “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus
derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la
aceptación hubiera podido oponer al cedente.
Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes
de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser
exigibles sino después de la notificación”.
76
b) Responsabilidad del cedente:
Art. 1907 CC. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al
tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace
responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se
entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia
del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya
estipulado otra cosa.”
La cesión tiene que efectuarse en virtud de un título, ya sea oneroso o gratuito.
x Si la cesión es a título gratuito, el cedente no contrae responsabilidad alguna,
ya que se trata de un acto de mera liberalidad de su parte.
x Si la cesión es a título oneroso, el cedente responde del saneamiento de la
evicción conforme a las reglas generales. La obligación de sanear que tiene el
cedente, puede desaparecer o modificarse por pacto entre las partes.
- La regla general es que el cedente sólo responde de la existencia del
crédito, pero no de la solvencia del deudor, a menos que así, lo
convengan las partes, en cuyo caso el cedente responde de que el
crédito sea pagado.
- Si el cedente responde de la solvencia del deudor, se entiende que se
trata de la solvencia al tiempo de la cesión, y no de la solvencia futura,
a menos de estipulación en contrario, caso en el cual el cedente se
constituye en una especie de fiador del deudor. Pero en este caso, si el
deudor cae en insolvencia, el cedente no responde sino hasta
concurrencia de lo que recibió por el crédito, a menos que se hubiere
pactado otra cosa.
II. CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA.
Adquisición del derecho real de herencia por tradición.
1. CONCEPTO.
Cesión del derecho real de herencia: es la cesión o transferencia a título oneroso
que el heredero hace del todo o parte de su derecho de herencia a otra persona.
2. PRESUPUESTO NECESARIO DE LA CESIÓN.
La herencia es un derecho real que abarca la totalidad de los derechos y
obligaciones transmisibles del causante o una parte o cuota de ellos, según estemos
ante un heredero universal o ante herederos de cuotas. Es por tanto un derecho
universal, y al igual que el patrimonio, forma un todo independiente de los
elementos que lo componen. No está formado por los bienes del causante, sino que
es un todo abstracto, independiente de sus componentes.
77
Para que pueda haber cesión del derecho de herencia, es necesario, como
presupuesto, que la sucesión esté abierta. De acuerdo al Art. 955 inc. 1 CC, la
sucesión de una persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio.
Se denomina delación de una asignación hereditaria el actual llamamiento de la ley
para aceptarla o repudiarla.
De no concurrir tal presupuesto básico, la cesión adolecería de objeto ilícito (Art.
1463 CC), y por lo tanto, sería susceptible de declararse nula (nulidad absoluta).
Recordemos que lo anterior tiene una excepción, en lo que se refiere a la cuarta de
mejoras (Art. 1204 CC).
3. MANERAS DE EFECTUAR LA CESIÓN.
a)Especificando los bienes comprendidos.
b)Sin especificarlos.
Los Arts. 1909 y 1910 CC sólo se aplican en la segunda hipótesis.
x En el primer caso, hay en realidad una verdadera compraventa o permuta, que se
rigen por las reglas generales. Por tanto, al hacerse la partición, si resulta que al
cesionario no se le adjudica el bien que adquirió específicamente, el cedente
tendrá las responsabilidades propias de los contratos mencionados, cuando no se
cumple con la obligación de entregar.
x Cuando lo que se cede es una cosa incorporal que se denomina “derecho de
herencia”, lo que se cede es el derecho del heredero a participar en la
distribución de los bienes del difunto. Ello explica el Art. 1909 CC, en cuanto el
cedente sólo responde de su calidad de heredero o legatario. El objeto de la
cesión del derecho de herencia es una universalidad o la cuota que al cedente
corresponde en el conjunto de bienes que comprenden el haber hereditario; los
bienes individualmente determinados, no son objeto de esa cesión.
La cesión puede hacerse a título gratuito u oneroso.
En el primer caso, estamos ante una donación que queda por completo sometida a
las reglas generales que rigen ese contrato, en conformidad a las cuales el cedente
no tiene ninguna responsabilidad. La cesión del derecho de herencia propiamente
tal, es la cesión a título oneroso, única regida por los Arts. 1909 y 1910 CC.
Debe tenerse en cuenta que lo que se cede en la cesión del derecho de herencia, no
es la calidad de heredero o legatario, puesto que tales calidades dependen de las
relaciones de familia, si la herencia es intestada, o del testamento, si se trata de
una herencia testamentaria; lo que se cede, son las consecuencias patrimoniales
que resultan de la calidad de heredero.
A su vez, como en el caso de la cesión de créditos, la cesión del derecho real de
herencia es la tradición o enajenación de este mismo derecho, y no el contrato, ya
78
que este es el antecedente en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir
este derecho a otra, obligación que se cumple verificando la cesión.
La cesión del derecho real de herencia a título oneroso debe tener un título que le
sirva de antecedente jurídico. Este título o contrato debe constar por escritura
pública, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 1801 CC.
4. TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.
Se ha debatido si la cesión requiere ser inscrita en el Registro Conservatorio,
especialmente si la herencia sobre la que recae el derecho cedido, está compuesta
por inmuebles.
La jurisprudencia y la mayoría de la doctrina, estiman que no es necesario practicar
inscripción para que se entienda verificada la tradición. Argumentos:
- En el CC., no se encuentra disposición alguna que exija la inscripción, y no
podría invocarse para tal efecto el Art. 686 CC, porque en él no se menciona
el derecho de herencia, siendo tal norma excepcional y por ende de
interpretación restrictiva;
- Para que pueda hacerse la tradición mediante la inscripción en el Registro
Conservatorio, es necesario que el título se refiera a inmuebles determinados,
lo que no puede acontecer tratándose de la cesión del derecho real de
herencia, que necesariamente recae sobre bienes indeterminados, es una
universalidad jurídica, independiente de las cosas que la componen.
La Corte Suprema ha resuelto que la tradición del derecho real de herencia no
requiere inscripción, aunque en la herencia haya inmuebles, y que basta con
cualquier acto que signifique ejercicio del derecho por parte del cesionario, como
por ejemplo, que solicite la posesión efectiva, que provoque el juicio de partición,
que participe en la misma, etc.
Críticas:
1) Sustraer a la herencia de la clasificación de mueble o inmueble es metafísica.
2) Si la ley no ha señalado forma especial, la tradición debe hacerse de acuerdo a
los bienes que la integran.
3) La doctrina aceptada importa negar la necesidad de una tradición, pues en nada
se parece, por Ej. la petición de posesión efectiva con la tradición.
4) La falta de inscripción crea una solución de continuidad contraria al propósito del
legislador.
5) La sustracción de los inmuebles al régimen normal deja sin efecto las medidas
que adopta la ley para proteger a los incapaces.
79
5. EFECTOS DE LA CESIÓN. c) Debe litigarse sobre la existencia de un derecho. Que este derecho esté en
discusión. Por eso, se ha resuelto que no es litigioso el derecho que se ejercita en
El cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las responsabilidades del un juicio ejecutivo para obtener el cumplimiento forzado de una obligación.
cedente como consecuencia de que pase a ocupar el lugar jurídico que tenía el
cedente(Art. 1910 CC): Importante: No confundir con las cosas litigiosas, según el Art. 1464 Nª 4 del
CC y las disposiciones del CPC, son de aquellas especies sobre cuya propiedad se
1) El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesión: debe litiga, y en cuya enajenación hay objeto ilícito si se ha dictado prohibición de
hacerle entrega de los bienes. enajenar por el tribunal competente, prohibición que debe haberse inscrito, en el
2) Debe igualmente los frutos que haya percibido, los créditos que haya cobrado, los caso de los inmuebles, en el Registro Conservatorio.
precios recibidos por la enajenación de bienes, etc.
3) El cesionario debe reembolsar los costos necesarios y prudenciales que haya La cesión no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensión de obtener una
hecho el cedente en razón de la herencia. determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. La cesión versa
4) El cesionario beneficia del derecho de acrecer. sobre la expectativa de ganancia o pérdida (carácter aleatorio).
5) El cesionario puede:
- Solicitar la posesión efectiva, 2. QUIÉN PUEDE CEDERLOS.
- Solicitar la partición de bienes,
- Intervenir en la partición, Sólo el demandante en juicio.
- Ejercitar las acciones de petición de herencia y reforma de testamento.
Como demandado, no puede ceder derechos litigiosos que, por regla general, sólo
6. RESPONSABILIDAD EN LA CESIÓN. pertenecen al demandante, conforme se desprende de los Arts. 1912 y 1913 CC.

a) Responsabilidad del cedente:
Art. 1909 CC. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.”
Si la cesión es a título gratuito, no hay responsabilidad del cedente.
b) Responsabilidad del cesionario ante terceros:
El cesionario se hace responsable del pasivo ante el cedente. Pero ante terceros, el
cedente continúa siendo responsable, teniendo acción de reembolso contra el
cesionario. Los acreedores pueden de todos modos accionar contra el cesionario (lo
aceptan como deudor).
III. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS.
- El Art. 1912 CC considera indiferente que el derecho lo persiga el cedente o el
cesionario, y el que persigue un derecho es el actor.
- Por su parte, el Art. 1913 CC dispone que el deudor no será obligado a pagar
al cesionario sino el valor de lo que éste haya dado por el derecho cedido con
los intereses desde la fecha en que se haya notificado la cesión al deudor, y
siendo en todo juicio el deudor el demandado, carecería de aplicación el
beneficio de retracto que dicha norma establece en términos generales si
aquél pudiera ceder derechos litigiosos.
Argumentos para afirmar que sólo puede ceder derechos litigiosos el demandante:
a) El art. 1912 se refiere al que persigue el derecho, vale decir, al demandante;
b) El demandado goza del derecho de rescate (art. 1913), de lo que se
desprende que el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.

1. CONCEPTO DEL DERECHO LITIGIOSO. 3. FORMA DE LA CESIÓN.

Derechos litigiosos: aquellos derechos que son objeto de una controversia
judicial, cuya existencia es discutida en juicio (Art. 1911 inc. 2º CC). Dos
condiciones:
a) Debe deducirse una demanda sobre el derecho.
b) Debe notificarse judicialmente la demanda. La notificación marca el momento a
partir del cual el derecho es litigioso.
El CC no la establece. En la práctica, se entiende hecha por el hecho de apersonarse
el cesionario al juicio, acompañando el título de la cesión. Para que la cesión
produzca efecto respecto del deudor, debe ser notificado.
4. TÍTULO DE LA CESIÓN.
Puede hacerse a diversos títulos, incluso a título gratuito (Art. 1912 y 1913 CC).

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5. EFECTOS DE LA CESIÓN.
a)Entre cedente y cesionario:
1) El cedente se desprende de los derechos que le correspondían como demandante,
y el cesionario los adquiere. Pero el juicio puede proseguirlo cualquiera (Art. 1912
CC).
2) No debe el cedente al cesionario ninguna garantía por la suerte del juicio (Art.
1911 CC).
b)Respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso:
Derecho de rescate: facultad del demandado de liberarse de la prestación a que
ha sido condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que éste hubiera
pagado al cedente como precio de la cesión.
1) Requisitos:
i) La cesión debe haber sido a título oneroso (Art. 1913 inc. 1º CC).
ii) Debe ser invocado en el plazo perentorio del Art. 1914 CC: 9 días desde la
notificación del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.
2) Casos en que no procede:
i) Cesiones gratuitas.
ii) Cesiones por el ministerio de la justicia.
iii) Cesiones que van comprendidas en la enajenación de una cosa de que el
derecho litigioso forma parte.
iv) Cesiones que se hacen entre coherederos o copropietarios de un derecho
común a ambos.
v) Cesiones que se hacen a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
vi) Cesiones que se hacen al que goza de un inmueble como poseedor de
buena fe, usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario
para el goce tranquilo y seguro del inmueble.
82
V. TRANSACCIÓN
1. CONCEPTO.
Art. 2446 inc. 1º CC. “La transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente
un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual.”
2. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS.
La transacción es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las
obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novación que es simultáneamente un
contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transacción debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y
por el otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios.
Debería contener los siguientes elementos:
a) Existencia de un derecho dudoso:
Debe tratarse de un derecho actualmente controvertido o susceptible de serlo. Por
ello, no es transacción la renuncia de un derecho que no se disputa (Art. 2446 inc. 2
CC), y es nula la transacción si el litigio ya ha terminado por sentencia firme (Art.
2455 CC).
El carácter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo (lo que estimen las
partes).
b) Mutuas concesiones o sacrificios:
Esto no implica que las partes renuncien por partes iguales a sus pretensiones, sino
que cada una de ellas renuncie aunque sea a una porción de ellas. De aquí que se
señale que la transacción podría definirse, con más precisión como un acto en que
las partes, sacrificando parte de sus pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o
precaven un litigio eventual. Por tal razón, no es transacción el simple desistimiento
del demandante, sin perjuicio, la aceptación que por su parte manifieste el
demandado. En definitiva, la ausencia de mutuas concesiones o recíprocos
sacrificios, implica la renuncia de un derecho o la remisión de una deuda, es decir,
es un modo de extinguir las obligaciones, una convención que no es un contrato.
3. CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas concesiones.
2. Es un contrato oneroso.
83
3. Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a que se obliguen
las partes.
4. Es consensual: grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
Otras características:
1. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703 inciso final CC. Si la
transacción se limita a reconocer o declarar derechospreexistentes, no forma nuevo
título, pero en cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye
un titulo nuevo.
2. Contrato intuito personae: por lo tanto, puede anularse por error en la
persona, a pesar de ser oneroso, lo que constituye una excepción a la regla general
del Art. 1455 CC.
4. QUIÉNES PUEDEN TRANSIGIR.
Art. 2447 CC. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos
en la transacción.”
La transacción es siempre un acto de disposición, lleva a una enajenación. Esto es
muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfiriéndose su propiedad;
pero también habrá un acto de disposición al declarar un derecho preexistente, ya
que tal acto implica siempre la renuncia a lo menos parcial de un derecho.
De ahí que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer
de los objetos comprendidos en la transacción (Art. 2447 CC).
Poder para transigir.
Art. 2448 CC. “Todo mandatario necesitará de poder especial para transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir.”
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir,
debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones
sobre que se quiera transigir (Arts. 2448; 2132 y 2141 del Código Civil y Art. 8
Código de Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularización en el poder
judicial, pues los derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en
los principales escritos del juicio.
5. OBJETO DE LA TRANSACCIÓN.
Si el Art. 2447 CC establece que para transigir debe poseerse la capacidad de
disponer de los bienes incluidos en la transacción, concluimos que pueden ser
objeto de transacción todos los bienes susceptibles de disponerse, es decir, aquellos
84
bienes comerciables (aunque la transacción podría recaer sobre derechos que no
son enajenables, pero si comerciables, como los alimentos).
No obstante, las reglas generales sobre la materia, explícitamente la ley ha
determinado prohibiciones o derechos que no pueden ser objeto de transacción.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito:
Art. 2449 CC. Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la acción civil
proveniente de un delito, cuya finalidad es obtener una indemnización de perjuicios;
lo anterior está en armonía con el principio general del Art. 12 CC y en el hecho de
que tratándose de la acción penal, toda la sociedad tiene interés en la imposición de
la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a
quienes se deben por ley: Art. 2451 CC. Esta norma no establece una prohibición
absoluta porque la transacción es posible, aprobada por la justicia. Esto es
concordante con los Art. 334 CC y 335 CC. De lo expuesto y de lo que establece el
Art. 336, se desprende que pueden ser objeto valido de una transacción las
pensiones alimenticias atrasadas. Igualmente, pueden ser transigidas las pensiones
alimenticias dispuestas voluntariamente por testamento o por donación entre vivos,
respecto de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en
cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo (Arts. 2451 y 337 CC)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450 CC. Ello porque las
disposiciones que lo reglan, son de orden público. Se previene por los autores que
son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias de un determinado
estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art.
2452Cc. Cabe precisar, en lo referido a los derechos ajenos, que la transacción no
es “nula”, sino inoponible al titular de los derechos.
6. NULIDAD DE LA TRANSACCIÓN.
A la transacción como contrato le son aplicables todas las normas generales que se
refieren a la nulidad de los actos jurídicos. Pero el legislador estableció algunas
disposiciones expresas, relativas al error, el dolo y la fuerza.
1. Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida (…) por
dolo o violencia.”
2. Art. 2457 CC. “El error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere
transigir anula la transacción.”
3. Art. 2458 CC. “El error de cálculo no anula la transacción, sólo da derecho a
que se rectifique el cálculo.”
4. Art. 2456 incs. 1º y 2º CC. “La transacción se presume haberse aceptado por
85
consideración a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra, podrá
rescindirse la transacción.”
5. Art. 2454 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en
consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado
expresamente sobre la nulidad del título.” Título: acto del que emana el derecho
sobre el cual se transige. Es otra hipótesis de error.
6. Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos
falsificados,…”. Título: documento en que consta el derecho que se transige.
También es una hipótesis de error.
7. Art. 2455 CC. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido
conocimiento al tiempo de transigir.” Nuevamente error.
Si ambas partes conocían la existencia del fallo, la transacción no es nula, pero no
hay transacción, sino, por Ej., una renuncia.
8. Art. 2459 incs. 1º y 2º CC. “Si constare por títulos auténticos que una de las
partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido, y estos
títulos al tiempo de la transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos
favorecen, podrá la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un
objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las partes, habiendo
varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no sería causa de
rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la
parte contraria.”
7. EFECTOS DE LA TRANSACCIÓN.
a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes:
Art. 2461 CC. “La transacción no surte efecto sino entre los contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de
la novación en el caso de solidaridad.”
Art. 2456 inc. 3º CC. “De la misma manera, si se transige con el poseedor aparente de un derecho,
no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el
derecho.”
Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art.
2461CC.
86
Dos consecuencias se derivan expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el asunto sobre el cual se transige, la
transacción consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros. Esta
norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su
alcance, hay que hacer algunas distinciones:
1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que
haya novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se extingue
por uno de los codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal
constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones,
se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuito personae. Por
ello, si la transacción es consentida por uno de los codeudores solidarios, no
se extiende a los otros, a menos que dicha transacción envuelva una
novación de la obligación solidaria.
2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando
aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores
envuelve una novación, los otros codeudores se liberan de la obligación (tiene
concordancia con los artículos 1519 y 1645 CC).
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, “no puede alegarse esta
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho”, Art.
2456 inciso 3 CC.
b) Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objeto: se limitan
a los derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462 CC, norma interpretativa que restringe la extensión de la transacción.
2. Art. 2464 CC, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo título.
Art. 2462 CC. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de
todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”
Art. 2464 CC. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le correspondía por un título y
después adquiere otro título sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho
posteriormente adquirido.”
c) La transacción produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460 CC.
Art. 2460 CC. “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá
impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”
Por ello se dice que es un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias con la sentencia judicial:
87
 1. La transacción como contrato debe atacarse por vía de nulidad. La
sentencia a través de recursos.
2. La sentencia siempre es un título ejecutivo. La transacción es título
ejecutivo sólo si consta en escritura pública.
d) Estipulación de una cláusula penal:
Art. 2463 CC. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de ejecutar la transacción, habrá
lugar a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”
Esto es una excepción a la regla general del Art. 1537 CC, según la cual no se
puede acumular la pena compensatoria con el cumplimiento de la obligación
principal.
88
LOS CONTRATOS ACCESORIOS
La garantía que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crédito se
consagra en el mal denominado Derecho de Prenda General, mediante el cual el
deudor afecta su patrimonio al cumplimiento de una obligación Art. 2465 CC. Este
derecho de prenda general se fundamenta en la idea de patrimonio universalidad.
Art. 2465 CC. Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre
todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente
los no embargables, designados en el artículo 1618.
Suele este Derecho de Prenda General ser insuficiente ya sea por:
- la exigua cantidad de bienes que componen esta universalidad jurídica,
- ya sea por el hecho de que este derecho de prenda general del acreedor no
impide la circunstancia que los bienes salgan del patrimonio del deudor.
En conclusión, en muchos de los casos los acreedores necesitan o eventualmente
pueden necesitar que se les asegure adicionalmente el cumplimiento de la
obligación, lo que se suele lograr mediante la celebración de los Contratos
Accesorios.
Contratos Accesorios: (Art. 1442 C.C.) Aquel que tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
Es necesario concordar esto con la disposición del Art. 46 CC que define lo que es
Caución.
Art. 46 CC. Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad
de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la Fianza, la Hipoteca y la Prenda.
En consecuencia tenemos 2 términos que tienen relación de género a especie:
a. Garantía (término genérico) Cualquier mecanismo que tenga por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación, sea propia o ajena. Por ejemplo, el
derecho de prenda general que es una garantía para el cumplimiento de una
obligación. El derecho legal de retención también es una garantía, pero no es una
caución.
b. Caución (es la especie). Las cauciones pueden ser reales o personales:
(1) Cauciones Reales: se caracterizan por que se afectan determinados
bienes al cumplimiento de una obligación (Res = Cosa). Suelen ser más
restringidas que las personales, ya que en esta última generalmente se
comprometen patrimonios completos. Pero también suelen ser más eficaces
(Ej. hipoteca, prenda, anticresis).
89

(2) Cauciones Personales: aseguran el cumplimiento de una obligación
generalmente mediante la incorporación de un tercer patrimonio al
cumplimiento de una obligación. Por ejemplo, la solidaridad pasiva y la fianza.
- Esto es generalmente ya que hay casos en que es el propio deudor el que otorga
una caución personal; por ejemplo, la Cláusula Penal. Esta es una caución en la que
el propio deudor como seguridad de que va a cumplir la obligación avalúa anticipada
y contractualmente los perjuicios que su posible incumplimiento pueda causarle al
acreedor.
- En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes
determinados que posea el que garantiza la obligación, sino que su solvencia, y en
cierto modo, la confianza que merezca al acreedor.
90
I. PRENDA
1. ACEPCIONES DE LA PALABRA PRENDA.
La palabra prenda como tal tiene a lo menos 4 acepciones:
1. Designa un contrato definido en el Art. 2384
2. Se puede referir a la cosa empeñada. Art 2384 CC.
3. Se puede referir al Derecho
4. Se refiere a un privilegio dentro de la prelación de créditos. Art. 2474 inc. 3°
C.C.
2. DEFINICIÓN LEGAL Y DOCTRINARIO DEL CONTRATO DE PRENDA.
Art. 2384 CC. “Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para
la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”.
Definición doctrinaria: “Contrato en que se entrega una cosa mueble a un
acreedor para seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perseguir la cosa
empeñada, retenerla en ciertos caso, y pagarse preferentemente con el producto de
su realización, si el deudor no cumple la obligación garantizada”.
3. CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato real o solemne: Es real en la prenda civil pues se perfecciona
por la entrega de la cosa empeñada (Art. 2386); y solemne en las prendas
especiales. Nunca es consensual.
2. Es un contrato unilateral dado que como casi todos los contratos reales queda
obligado el que recibe la cosa es decir el acreedor. Pero puede ser un contrato
sinalagmático imperfecto.
x Será oneroso, normalmente, cuando la garantía la otorga el propio deudor
3. Puede ser oneroso o gratuito.
(en tal caso, el acreedor obtiene una seguridad para su crédito y al deudor le
x Será gratuito, en cambio, si la prenda la constituye un tercero.
es posible la obtención del crédito).
En relación a esto el problema de la culpa y el de la acción pauliana se resuelven
expresamente en este contrato, por lo que la distinción entre oneroso y gratuito
x En cuanto a la culpa: el acreedor responde de la culpa leve. Art. 2394 CC.
carece en verdad de importancia práctica.
x En cuanto a la acción pauliana: El Art. 2468 N° 1 establece que pueden
rescindirse los contratos onerosos y las hipotecas, prendas y anticresis, por lo
tanto la distinción entre contrato gratuito u oneroso en materias de prenda
91
 carece de importancia ya que para los efectos prácticos de su aplicación hay
norma expresa que resuelve el conflicto.
4. Es un contrato accesorio. Art. 2385 CC que dispone que el contrato de prenda
supone siempre una obligación principal a la que accede (Art. 46)
Otras características:
1. Constituye un título de mera tenencia (en la prenda civil). Art. 2395.
2. En cuanto derecho: es un derecho real; mueble; constituye un privilegio de
segunda clase y es indivisible.
Indivisibilidad de la prenda.
Comprende 2 Aspectos:
1) Dentro de las excepciones a la divisibilidad, el C.C. en el artículo 1526 N° 1
(aspecto objetivo de la indivisibilidad) señala que la acción prendaria se dirige
contra aquel de los co-deudores que tenga (o posea dice el CC) la cosa
empeñada. Por lo tanto se dirige la acción contra quién tenga la cosa
empeñada. De esta manera, si la cosa empeñada se adjudica a uno de los
herederos del deudor, ejercitando la acción prendaria, el acreedor podrá
perseguir el total de la deuda y el heredero no podría alegar que de ésta sólo
le corresponde una parte a prorrata de su cuota hereditaria.
2) La prenda integralmente se encuentra afecta al pago total del crédito. Art.
2396 CC. Esto significa, por ejemplo, que si entrego en prenda algún bien
divisible (por ejemplo, 100 acciones de Cemento Melón) para garantizar una
deuda no se puede pedir la restitución de ninguna acción, mientras no se
pague el total de lo adeudado, y no importando el monto del saldo de precio
que garantice la deuda.
El artículo 2405 se pone en el caso en que uno de los herederos del deudor
haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea de una cosa
divisible, le niega el derecho a pedir la restitución de la parte de la prenda
que a él le corresponda, mientras los otros herederos por su parte no hayan
pagado su cuota en la deuda. También contempla el caso inverso: una vez
fallecido el acreedor, no puede el heredero que ha sido satisfecho en su parte
del crédito remitir la prenda, mientras no hayan sido pagados todos los
demás herederos.
4. OBLIGACIONES QUE SON SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE MEDIANTE
EL CONTRATO DE PRENDA CIVIL.
Regla General: en principio cualquier obligación puede garantizarse mediante un
contrato de prenda.
92
1. Pueden ser obligaciones de dar, hacer o no hacer.
2. Se puede garantizar la obligación principal o una obligación accesoria, por lo
tanto se puede garantizar la obligación de un fiador mediante la prenda.
3. Se pueden garantizar obligaciones civiles o naturales.
4. Las obligaciones que nacen de cualquier fuente de las obligaciones.
¿Se puede garantizar mediante la prenda civil obligaciones futuras? Pareciera que
no, básicamente por las siguientes razones:
a. Porque en la hipoteca y en la fianza se acepta expresamente que estos
contratos garanticen obligaciones futuras, cuestión que no ocurre en la
prenda.
b. El Art. 2385 C.C. es demasiado categórico al disponer que el contrato de
prenda supone "siempre" una obligación principal a la que accede y una
obligación futura no es una obligación existente e incluso puede llegar a no
existir.
c. En la prenda civil el deudor pierde la tenencia de la cosa por lo tanto queda
privado del uso y goce de la cosa, cuestión que no parece razonable frente a
una obligación que no se sabe si va existir o no, es decir, una obligación
futura.
Por lo tanto, en el caso de la prenda civil resulta de dudosa validez la cláusula de
garantía general prendaría, (es decir entregar prenda por todas las obligaciones
presentes y futuras), lo que es, no obstante, aceptado en la hipoteca y en la
mayoría de las prendas especiales.
Lo anterior es sin perjuicio de la prenda tácita a que se refiere el artículo 2401 del
CC y que desarrollaremos más adelante.
5. CAPACIDAD DE LAS PARTES.
El constituyente debe tener facultad de disposición y capacidad de
ejercicio. El Art. 2387 CC dispone que no se puede empeñar una cosa si no por
persona que tenga facultad de enajenarla, pues la prenda es un principio de
enajenación de la cosa. Se produce, sin embargo, un problema en relación a la
prenda sobre cosa ajena. Art. 2390 y 2391. Como la prenda sobre cosa ajena vale,
sin perjuicio de los derechos del dueño, la facultad de enajenación a que se refiere
el art. 2387 no significa que sea dueño de la cosa, sino que tiene capacidad de
disposición.
El acreedor sólo debe tener capacidad de ejercicio y no facultad de
disposición, ya que el mismo (el acreedor) no está disponiendo de la cosa.
Se puede dar en prenda una cosa personalmente o mediando representación legal o
convencional. En este caso es perfectamente aplicable por analogía el Art. 2143
93
C.C. referido al mandato, según el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar ni viceversa. (Lo mismo habría que decir de la facultad de empeñar).
En el caso de las representaciones legales existen restricciones para los efectos de
la constitución de la prenda. Así, por ejemplo, el tutor tiene las restricciones
establecidas en el Art. 393 CC respecto del empeño de los muebles preciosos o con
valor de afección del pupilo y para darlos en prenda necesita que el juez lo autorice.
6. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA.
1)La prenda recae sobre todos los bienes muebles excepto las naves o aeronaves
de más de 50 toneladas de registro.
2)Pueden ser bienes muebles por naturaleza o por anticipación.
3)Pueden ser corporales o incorporales.
4)En algunas prendas especiales, la ley tipifica los bienes muebles que pueden ser
objeto de esos contratos.
Como estos bienes muebles deben ser entregados para la constitución de la prenda,
no es posible la prenda sobre bienes futuros.
5)Pueden ser dados en prenda los derechos personales. Art. 2389. En tal caso, para
la eficacia de la prenda es necesario que el acreedor notifique este hecho al deudor
del crédito, prohibiéndole que lo pague en otras manos.
6)En cuanto a la prenda sobre derechos reales muebles. El C.C. nada dice, pero no
existen razones para prohibirla.
7)Se estima que puede darse en prenda el dinero, aplicándole las mismas reglas
que al depositario (Art. 2395 CC en relación con los Art. 2220 y 2221 CC).
8) La cosa dada en prenda debe ser comerciable.
9)Se puede dar en prenda una cosa ajena. Art 2390 CC el que dispone
expresamente que puede darse en prenda una cosa que no propia y en tal caso
subsiste el contrato mientras el dueño no la reclame, salvo que el acreedor sepa
haber sido hurtada, robada o perdida, en cuyo caso se aplica la norma del comodato
relativo a la suspensión de la restitución del art. 2183.
Por lo tanto puede darse en prenda una cosa ajena, sin perjuicio de los derechos del
dueño (pues para el dueño la prenda es res inter alios acta) y consiste que si el
dueño reclama la cosa dada en prenda (mediante acción reivindicatoria) y se
verifica la restitución, conforme a los Art. 2390 y 2391 C.C. el acreedor podrá pedir:
- Que se le otorgue otra prenda de igual o mayor calidad.
- Que se le de otra garantía adecuada.
- Estimar la deuda como de plazo vencido, existiendo plazo pendiente para el
pago (caso de caducidad legal del plazo).
94
Manuel Somarriva es de la idea que cuando la prenda ha sido constituida por un
tercero, estos derechos que el art. 2391 otorga al acreedor sólo podrían ejercitarse
contra el deudor y no contra el tercero. Ello, habida consideración de que el 3°no
tiene interés en la deuda y se ha obligado en forma gratuita. Pero si éste ha
otorgado la garantía mediante una remuneración que le ha pagado el deudor, y
resulta que la cosa era ajena, el deudor podría repetir contra el tercero.
Cabe hacer presente que en la prenda de cosa ajena, el acreedor puede adquirir el
derecho por prescripción: Art. 670 inc. 2° y Art. 2.498 inc. 2°.
¿Cómo debe hacerse la entrega?
Respecto de la entrega de la cosa dada en prenda, ésta debe ser real y no ficticia.
Es decir, debe pasar la tenencia de la cosa a manos del acreedor por dos razones:
x
Por razón de publicidad, para que los terceros se enteren que existe sobre la
x
cosa mueble entregada al acreedor un derecho real.
Porque el C.C. reglamenta latamente los deberes de cuidado y restitución del
acreedor, cosa imposible frente a una entrega ficta.
Respecto de la entrega se ha discutido si es posible que la entrega se efectúe a un
3° elegido de común acuerdo por las partes y no al acreedor, y se ha fallado que
esto es posible. El C. de Comercio lo autoriza expresamente y no se ve razón para
prohibirla en materia civil.
7. EFECTOS DEL CONTRATO DE PRENDA.
A) DERECHOS DEL ACREEDOR.
1.- Derecho de Retención.
2.- Derecho de Venta.
3.- Derecho de Pago Preferente.
4.- Derecho de Persecución
5.- Reembolso e Indemnizaciones
1. DERECHO DE RETENCIÓN.
Es la facultad del acreedor para retener la prenda (conservar la tenencia de la cosa
empeñada) hasta el pago total de la obligación. (Art. 2396).
Esta situación, sin embargo, no obsta a que el deudor pueda pedir el reemplazo de
una prenda por otra, lo cual constituye una excepción a los efectos obligatorios de
los contratos entre partes (1545).
El deudor será oído en términos del reemplazo de la prenda.
El derecho de retención no autoriza al acreedor para usar la cosa. Sin embargo, el
Art. 2395 dispone que las obligaciones, respecto del no uso de la prenda, son las
mismas que tiene el depositario. En consecuencia, podrá usar la prenda en los
mismos términos del depositario (Art. 220-2221).
95
También constituye una excepción al no uso de la cosa por parte del acreedor
prendario la norma del art. 2403, en cuanto le permite al acreedor imputar al pago
de la deuda los frutos que haya producido la cosa empeñada.
El derecho legal de retención, entonces, subsiste mientras no se pague
íntegramente la deuda caucionada con la prenda, sin perjuicio de lo que establece el
inciso 2°
y 3° del art. 2396.
Art. 2396 CC. El deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o parte, mientras no
haya pagado la totalidad de la deuda en capital e intereses, los gastos necesarios en que haya
incurrido el acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios que le hubiere ocasionado
la tenencia.
Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin perjuicio del
acreedor, será oído.
Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pedir la restitución
inmediata de la cosa empeñada.
De esta manera, una vez satisfecho el crédito, el acreedor debe restituir la prenda.
Esta es la regla general que sufre una importante excepción con lo que la doctrina
denomina la prenda tácita y que consagra el art. 2401 del C.C.
Prenda Tácita. Art. 2401 CC.
En este caso, la prenda se prolonga más allá de la extinción de la obligación
primitivamente caucionada.
Supone la existencia de otras obligaciones distintas entre acreedor y deudor, de
manera que cumpliéndose los requisitos de este artículo, la prenda subsiste por
disposición legal.
Art. 2401 CC. Satisfecho el crédito en todas sus partes, deberá restituirse la prenda.
Pero podrá el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros créditos, con tal que
reúnan los requisitos siguientes:
1. Que sean ciertos y líquidos;
2. Que se hayan contraído después que la obligación para la cual se ha constituido la prenda;
3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.
Los requisitos para que opere la prenda tácita son:
1) La relación crediticia debe ser entre el deudor y el acreedor prendario.
2) Deben ser créditos nuevos (no cesiones ni subrogaciones, porque sería
sencillo transformar créditos valistas en créditos privilegiados).
3) Que estos créditos sean ciertos y líquidos y exigibles antes del pago de la
obligación anterior.
4) El acreedor no debe haber perdido la tenencia de la prenda. (Art. 2393)
5) Que la cosa no haya sido comprada por un tercero (Art.2404 inciso final).
La prenda tácita es un caso de apariencia jurídica calificada, en la cual, la ley
privilegia el hecho de existir nuevos créditos entre acreedor y deudor, dándoseles el
96
carácter, por el solo ministerio de la ley, de créditos garantizados mediante el
derecho real de prenda.
Constituye un caso de prenda legal y no es una simple retención de la cosa. Es un
nuevo derecho de prenda (Art. 2402), aunque no un nuevo contrato de prenda. Así,
la fuente de este derecho es la ley y no la convención.
2. DERECHO DE VENTA.
Si la obligación principal no es cumplida por el deudor, el acreedor puede solicitar la
realización de la prenda en la forma prevenida por la ley (venta en pública subasta).
Art. 2397 CC. El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se
venda en pública subasta para que con el producido se le pague; o que, a falta de postura
admisible, sea apreciada por peritos y se le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito;
sin que valga estipulación alguna en contrario, y sin perjuicio de su derecho para perseguir la
obligación principal por otros medios.
x Tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga la facultad de disponer de la
prenda o de apropiársela por otros medios que los aquí señalados.
x El principio más relevante de este derecho es que el deudor no puede pagarse
con la cosa dada en prenda. Es nula, de nulidad absoluta, la estipulación de que en
caso de incumplimiento de la obligación el acreedor se quedará con la cosa o se la
apropiará por otros medios que los señalados por la ley. En consecuencia, el pacto
comisorio está prohibido (Art. 2397 inc. final)
x Sin perjuicio de ello, y de conformidad al art. 2398, el acreedor puede concurrir
como postor a la pública subasta.
x El D.L.776 regula la realización de la prenda, que se caracteriza por:
- La pública subasta
- El hecho de que la prenda se saca a remate sin mínimo de postura.
x El derecho de venta no excluye el derecho de prenda general, lo que fluye del art.
2397 que establece que el acreedor puede perseguir la obligación principal por otros
medios.
Imputación del pago:
El Art. 2402 establece los mecanismos de imputación al crédito:
1) Intereses y costos
2) Al capital
3) Según las reglas de la imputación al pago si es más de una obligación.
97
 3. DERECHO DE PREFERENCIA.
Dice relación con la prelación de créditos, y está contemplada en el Art. 2474 en su
número N°3 (crédito de segunda clase)
El privilegio del acreedor prendario es especial porque él se hace efectivo en el bien
dado en garantía, pero no en el resto del patrimonio del deudor. De aquí resulta que
si parte del crédito queda sin pagarse con el producto de la realización de la prenda,
el saldo insoluto no goza de preferencia y debe ser considerado como un crédito
valista (de quinta clase)
En principio no debería existir contradicción entre la prenda y la hipoteca. Bajo la
sola vigencia del C.C. nunca hubo conflicto; pero sí con las prendas especiales en
torno al derecho de preferencia, porque la característica fundamental de casi todas
las prendas especiales (menos la mercantil), es que son prendas sin desplazamiento
y, en consecuencia, se pueden dar en prenda y quedar en poder del deudor y por
esta característica llegar a ser inmueble.
4. DERECHO DE PERSECUCIÓN.
Deriva del carácter de derecho real de la prenda. El acreedor que ha perdido la
tenencia de la cosa empeñada, tiene acción para recobrarla de manos de quien la
tenga, incluso el deudor. Art. 2393. Es una acción de reivindicación del derecho real
de prenda. (Art. 891)
Art. 2393 CC. Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción para recobrarla, contra
toda persona en cuyo poder se halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.
Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue
constituida.
Efectuándose este pago, no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos, aunque reúnan
los requisitos enumerados en el artículo 2401.
La excepción a este derecho es que el deudor pague íntegramente la obligación
caucionada con la prenda, en cuyo caso, el acreedor no tiene posibilidad de
recuperarla.
5. DERECHO DE REEMBOLSO E INDEMNIZACIÓN.
El acreedor tiene derecho a que le paguen los gastos necesarios por conservación
de la cosa, y a la indemnización de perjuicios que le haya acarreado la tenencia de
la cosa (Art. 2396).
B) OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.
1. No usar la cosa en los términos del Art. 2395.
Art. 2395 CC. El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el consentimiento del deudor. Bajo
este respecto sus obligaciones son las mismas que las del mero depositario.
98
2. Cuidar y conservar la cosa como un buen padre de familia. Responde
de la culpa leve.
Art. 2394 CC. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de
familia, y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.
3. Restituir la cosa una vez satisfecho el crédito (Arts. 2396, 2401 inc.1° y
2403), con todos los aumentos que haya recibido.
C) DERECHOS DEL CONSTITUYENTE.
1. DERECHO A QUE SE LE RESTITUYA LA COSA.
Tiene derecho a exigir la restitución de la prenda una vez satisfecho el crédito. Para
estos efectos, goza de la acción prendaria, que es de carácter personal, pero si
además es dueño de la cosa dada en prenda, tendrá acción reivindicatoria.
2. DERECHO A GRAVAR O ENAJENAR LA COSA EMPEÑADA.
Art. 2404 CC. Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el comprador tendrá derecho para pedir al
acreedor su entrega, pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño.
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere conferido un título oneroso para el
goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución,
alegando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en el artículo 2401.
3. DERECHO A CONCURRIR A LA SUBASTA EN QUE SE LICITE LA PRENDA.
Art. 2398 CC. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el acreedor y el
deudor.
4. DERECHO DE RECLAMAR LA RESTITUCIÓN INMEDIATA DE LA PRENDA EN CASO DE
ABUSO.
Art. 2396 inc. 3° CC. Y si el acreedor abusa de ella, perderá su derecho de prenda,
y el deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa empeñada.
99
 5. DERECHO DE SUSTITUIR LA PRENDA.
Art. 2396 inc. 2° CC. Con todo, si el deudor pidiere que se le permita reemplazar la
prenda por otra sin perjuicio del acreedor, será oído.
6. DERECHO DE PAGAR LA DEUDA Y RESCATAR LA PRENDA.
Art. 2399 CC. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación prevenidas en el artículo
2397, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que sea completo el pago y se incluyan en él los
gastos que la venta o la adjudicación hubieren ya ocasionado.
2. Por confusión (el acreedor de la cosa empeñada se hace dueño de ella)
3. Por la resolución del derecho del constituyente.
4. Si el deudor pierde el dominio de la cosa por el evento de una
resolución se extingue la prenda, sin perjuicio de los derechos del acreedor
de buena fe de exigir otra caución competente o el cumplimiento de la
obligación, aún cuando exista plazo pendiente para el pago (se aplica el Art.
2391)
5. Además de estas causales, debe agregarse el abuso de la prenda por el
acreedor. Art. 2392 inc. 3°.

7. DERECHO A SER INDEMNIZADO POR LOS DETERIOROS A LA COSA EMPEÑADA QUE

PROVENGAN DEL HECHO O CULPA DEL ACREEDOR.

Art. 2394 CC. El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como buen padre de familia,
y responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por su hecho o culpa.

D) OBLIGACIONES DEL DEUDOR.

Hemos dicho que la prenda es un contrato unilateral, por cuanto sólo genera
obligaciones para el acreedor, principalmente, la de restituir la cosa empeñada. Sin
embargo, puede surgir para el deudor la obligación de pagar los gastos y perjuicios
que la tenencia de la cosa haya podido ocasionar al acreedor.

8. TRANSFERENCIA DE LA PRENDA.

Se hace por la transferencia del crédito ipso iure (cesión del crédito prendario) (art.
1906) y por el pago por subrogación (Art.1612).

9. EXTINCIÓN DE LA PRENDA.

POR VÍA CONSECUENCIAL O INDIRECTA: Sigue la suerte de la obligación principal,

según la regla general de la accesoriedad. Así, por ejemplo,
- el pago de la obligación principal extingue la prenda.
- Lo mismo sucede con la prescripción de la obligación principal (Art. 2516).
- La prenda se extingue por la novación de la obligación a que accede
(Arts.1642 y 1643), etc.

POR VÍA DIRECTA: Se extingue la prenda sin necesidad de extinción ni de

modificación de la obligación principal.

Art. 2406 CC.

1. Por destrucción de la cosa empeñada.

100 101
 II. HIPOTECA constituir el gravamen a favor del acreedor. Por eso, el contrato hipotecario
es sui generis y su único rol es servir de antecedente al nacimiento del
1. DEFINICIÓN DE DERECHO REAL DE HIPOTECA Y DEL CONTRATO DE derecho real de hipoteca.
HIPOTECA. - El contrato hipotecario se puede celebrar entre acreedor y deudor o entre el
acreedor y un tercero extraño.
Debe distinguirse el contrato de hipoteca, del derecho real de hipoteca.
2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Nuestro CC define al derecho real de hipoteca.
1. Es un derecho real.
Art. 2407 CC. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor.” - Está en la enumeración del Art. 577 CC. Consecuencia de este carácter es el
derecho de persecución que tiene el acreedor hipotecario.
- Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una relación directa con
Esta definición es deficiente:
la cosa.
- No apunta a lo fundamental, sino que la compara con la prenda.
- Es un derecho real que recae sobre otro derecho real. Se traduce en la
- Olvida que la hipoteca es un derecho real
facultad del acreedor para vender la cosa y pagarse con el producto.
- Olvida el hecho que puede tener carácter contractual y legal (hipoteca legal),
etc., por lo tanto no es una definición satisfactoria.
2. Es un derecho inmueble.
- Habla de deudor, cuando la parte es el constituyente que podrá ser el deudor
o un tercero.
Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carácter cualquiera sea la
naturaleza del crédito garantizado.
Concepto doctrinario de derecho real de hipoteca: (1) derecho real que grava
La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son muebles (Art. 825
un inmueble, (2) que no deja de permanecer en poder del constituyente, (3) para
CCom).
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, (4) otorgando al acreedor el
derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la posea y de pagarse
3. Es un derecho accesorio.
preferentemente con el producto de la realización.
Está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación principal. La
Esta definición caracteriza a la hipoteca como un derecho y prescinde de su carácter
consecuencia es que la hipoteca se extingue por la extinción de la obligación
contractual pues hay casos en que puede existir como derecho sin que haya
principal, y pasa con el crédito a los sucesores del acreedor.
contrato. Es el caso de la hipoteca legal contemplada en el art. 662 del CPC relativa
Puede garantizar toda clase de obligaciones.
a la adjudicación de bienes raíces en la partición (cuando a un comunero en la
partición se le adjudica un bien raíz, se entiende constituida hipoteca sobre él para
Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente independiente de la
garantizar los alcances que resulten en su contra).
obligación principal:
La hipoteca necesita como todo derecho real (Art. 577 CC) para su nacimiento que
1) La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. Art. 2413 inc. final. “Podrá
opere un modo de adquirir el dominio: Tradición. Por lo tanto, deberá existir un
asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes o después de los contratos a que
título que le anteceda, es decir, un contrato que coloque a la persona en la
obligación de transferir el derecho de hipoteca ÎContrato hipotecario.
acceda, y correrá desde que se inscriba.”

2) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una deuda ajena no se

Concepto doctrinario de contrato hipotecario: aquel en que el deudor o un
obliga personalmente, a menos que así se estipule expresamente. En este caso, las
tercero se obliga con respecto al acreedor a darle el derecho de hipoteca sobre un
acciones personal y real se separan, deben ejercerse contra personas distintas.
inmueble de su propiedad.
3) Aunque la obligación principal se extinga por novación, las partes pueden
- El título en la tradición de los derechos reales puede ser la compraventa, la
convenir la reserva de la hipoteca para la nueva obligación.
permuta, la donación, etc. No se ve inconveniente para que se apliquen los
mismos títulos que en los demás derechos reales, sin embargo, en la práctica
no son estas las formas como se genera; de ordinario el deudor se limita a

102 103
Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario de un inmueble, en
previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e independientemente de
toda obligación con un determinado acreedor.
Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con cláusula de garantía general.
4. La finca permanece en poder del deudor.
Esta es una ventaja para el deudor, pues conserva la facultad de gozar y disponer
de ella.
5. Genera una preferencia.
El Art. 2470 CC la señala entre las causas de preferencia; el Art. 2477 CC la
menciona entre los créditos de tercera clase.
6. Es indivisible.
Art. 2408 CC. “La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas son
obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella.”
1) Si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse en contra de quien posea,
en todo o en parte la finca (Art. 1526 N° 1 CC). Si se divide la finca, cada parte
queda gravada con el total de la deuda.
2) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al inmueble
hipotecado (Art. 1526 N° 1 CC).
3. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
1. Es un contrato unilateral: Sólo resulta obligado el constituyente –sea este el
deudor o un tercero- La obligación consiste en transferir al acreedor el derecho real
de hipoteca, quien por su parte no contrae obligación alguna.
Sin embargo, no es de la esencia el carácter unilateral de la hipoteca, bien puede
ser bilateral, lo que sucederá cuando el acreedor contraiga obligaciones. Ej. Se
estipula que pagará al tercero una remuneración a cambio de que éste acceda a
constituir el gravamen, o se concede al deudor rebaja de interés o prórroga de
plazo.
2. Es un contrato gratuito: sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen. La utilidad es para el acreedor que obtiene seguridad
de su crédito y no soportada gravamen alguno.
3. Es un contrato accesorio: supone la existencia de una obligación principal cuyo
cumplimiento está garantizando. Esto no es obstáculo para que la hipoteca se
104
otorgue antes del contrato a que accede (Art. 1413) Lo importante es que
extinguida la obligación principal, se extingue el contrato accesorio.
4. Es un contrato solemne: Las solemnidades se establecen en los Arts. 2409 y
2410 CC.
Art. 2409 CC. La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede.
Art. 2410 CC. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
Dos opiniones:
1) Ambas solemnidades son necesarias.
2) Sólo es necesaria la escritura pública.
- La inscripción en el CBR es la tradición del derecho real de hipoteca y no es
solemnidad. Mientras esta no se verifica el contrato puede ser perfecto, es decir,
produce derechos y obligaciones entre las partes pero no transfiere ningún derecho
real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna.
- Basta la escritura pública para que el acreedor pueda exigir que se le haga la
tradición del derecho porque el contrato se encuentra perfecto, o bien, el acreedor
podría solicitar la resolución del contrato para obtener la restitución de lo pagado.
Disposiciones legales que confirman esta postura (inscripción no es solemnidad,
sino la forma de realizar la tradición del derecho real de hipoteca):
1) Art. 2411 CC: Los contratos hipotecarios celebrados en país extranjero darán
hipoteca sobre bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el competente
Registro. Por lo tanto, el legislador reconoce la existencia del contrato hipotecario
antes de efectuarse la inscripción.
2) Art. 76 Ley de Quiebras: reglamenta la inscripción de los contratos hipotecarios
celebrados por el fallido, por lo tanto, antes de la inscripción, la hipoteca existe
como contrato.
3) Art. 2419 CC. Que refiriéndose a la hipoteca de bienes futuros da derecho al
acreedor de hacerla inscribir sobre los inmuebles que el deudor adquiera en lo
sucesivo y a medida que los adquiera, por lo tanto, entre las partes, por el
otorgamiento de la escritura pública ha nacido un vínculo jurídico.
Otros argumentos:
4) Así se señala en el Mensaje del CC respecto de los derechos reales.
5) Así lo corroboran las consecuencias prácticas. Ej. Después de constituida la
hipoteca, pero antes de inscribirla, el constituyente enajena el bien. El acreedor no
queda burlado porque tiene derecho a que se le haga la tradición del derecho real.
105
Posible argumento contra la teoría.
Art. 2410 CC. La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este
requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.
El error de los intérpretes es creer que esta disposición se refiere al contrato
hipotecario, cuando en realidad se ocupa del derecho real de hipoteca, para cuya
existencia no hay duda que se requiere la inscripción porque ella representa la
tradición del derecho.
Además esto se confirma porque los Art. 2407 y 2408 CC se refieren a la hipoteca
como derecho, no como contrato.
4. CLASES DE HIPOTECA.
Otras legislaciones reglamentan 3 clases de hipoteca: legal, judicial y convencional.
En el CC sólo se contempla la hipoteca convencional.
El CPC ha creado una hipoteca legal (Art. 662 CPC) que requiere:
1) Que se adjudique un bien raíz.
2) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber probable del
adjudicatario.
3) Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.
Caracteres de esta hipoteca legal:
1) Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.
2) Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la adjudicación
excede del 80% del haber del adjudicatario, de acuerdo a los cálculos prudentes del
partidor.
3) Pública: requiere inscripción.
5. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.
1. PERSONAS QUE PUEDEN HIPOTECAR.
Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz
de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para su enajenación.”
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca compromete seriamente el
crédito del futuro constituyente.
Los incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con sujeción a las
formalidades que señala la ley:
1) Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización judicial, aunque
pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254 CC).
106
2) Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo decreto judicial,
expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (Art. 393 CC).
3) Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se requiere voluntad de la
mujer, específica, otorgada por escritura pública o interviniendo de expresamente
de cualquier modo en el acto (Art. 1754 CC). No procede autorización del juez en
caso de negativa de la mujer.
2. FORMAS DEL CONTRATO DE HIPOTECA.
Enunciaciones de la inscripción del derecho real de hipoteca:
La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de la inscripción
(Art. 2432 CC). Pero la inscripción se hace con los datos que suministra el título.
1) Individualización de las partes y sus representantes.
2) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el contrato a que accede la
hipoteca. Mismos datos de la hipoteca, si se constituye en acto separado.
3) Situación de la finca y sus linderos.
4) Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las partes la limitan a una
cantidad.
5) Fecha de la inscripción y firma del Conservador.
Sólo la omisión de esta última siempre anula la inscripción. Las demás la anulan
sólo cuando por medio de ella o los contratos citados en ella no se pueda conocer
los datos que faltan (Art. 2433 CC).
3. COSAS QUE PUEDEN HIPOTECARSE.
Art. 2418 inc. 1º CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.”
También son hipotecables las pertenencias mineras.
1)INMUEBLES QUE SE POSEEN EN PROPIEDAD.
Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria, plena o
nuda.
a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan a los de
los pupilos, sujetándose a sus formalidades, y con audiencia de las
personas que tienen derecho a impetrar medidas conservativas (entre
ellas, el fideicomisario, Art. 761 CC). Si no se cumplen, el fideicomisario no
está obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC).
107
 b) Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el usufructo, la
hipoteca afecta a la propiedad plena (“aumento” de la cosa hipotecada).
2)INMUEBLES QUE SE POSEEN EN USUFRUCTO.
Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de uso y
habitación.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (Art. 2423 CC).
El usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una vez incorporados a
su patrimonio, constituyen la prenda general de sus acreedores.
La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario y, en
general, por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el usufructo
hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los acreedores (Art. 803
CC).
3)HIPOTECA DE NAVES (ART. 868 CCOM).
Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas), siempre
que se encuentren inscritas en el Registro de Matrícula.
Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.
4) HIPOTECA DE CONCESIÓN MINERA.
Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta también
a los inmuebles accesorios de la concesión. Pero no se extiende a los frutos
percibidos ni a las sustancias minerales separadas del suelo (Art. 2423 CC).
5)HIPOTECA DE BIENES FUTUROS.
Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho de
recabar la inscripción sobre los bienes que el constituyente vaya adquiriendo,
a medida que se produzca la adquisición (Art. 2419 CC).
6)HIPOTECA DE CUOTA.
El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota.
- Pero efectuada la división, la hipoteca afecta a los bienes hipotecables
que se le adjudiquen.
- Si no se le adjudica ninguno, caduca la hipoteca (Art. 2417 CC). Esto
es consecuencia del efecto declarativo de la adjudicación.
- Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros
comuneros, si éstos consienten por escritura pública, subinscrita al
margen de la inscripción hipotecaria.
7)HIPOTECA DE BIENES EN QUE SE TIENE UN DERECHO EVENTUAL, LIMITADO O
RESCINDIBLE.
108
En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho del
constituyente sobre el bien gravado.
Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición resolutoria, la
resolución del mismo no extingue la hipoteca sino de acuerdo al Art. 1491
CC: sólo en perjuicio del acreedor hipotecario de mala fe.
La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta, rescindida
o revocada, se sujeta a reglas especiales.
8)HIPOTECA DE COSA AJENA.
Aunque se decida que es válida, es forzoso concluir que no da al acreedor el
derecho de hipoteca. La tradición no da al adquirente un derecho que el
tradente no tenía. 2 opiniones:
I. La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende de
varias disposiciones (Ej. Art. 2414 CC: “sus bienes”).
II. Pero hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de cosa
ajena:
1) No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la prohibición de
hipotecar cosas ajenas.
2) La tradición hecha por quien no es dueño no es nula; solamente no
transfiere el derecho de que se trata.
3) No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una solución
distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC).
4) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción (Art. 2498 CC).
No se concibe esta adquisición sino justamente cuando se constituye
por quien no es dueño. Si el contrato fuera nulo, sería título injusto, y
jamás procedería la prescripción ordinaria.
5) Si consideramos nula la hipoteca, no podría validarse por la
adquisición posterior del dominio o la ratificación del dueño. Esto sería
contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo al comunero), que
establece que la hipoteca constituida por quien no es dueño (comunero
que no se adjudica el bien) puede subsistir si el dueño la ratifica
(comunero que sí se adjudica el bien).
4. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON EL BIEN HIPOTECADO.
La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación:
- bienes gravados con la hipoteca
- naturaleza y monto de los créditos garantizados.
En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado.
En nuestra legislación no existen hipotecas generales.
109
5. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE CAUCIONARSE CON HIPOTECA.
Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca, cualquiera sea
su origen: civil o natural, presente o futuras.
6. ESPECIALIDAD DE LA HIPOTECA EN RELACIÓN CON EL CRÉDITO HIPOTECARIO.
Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligación garantizada. Esto
permite que el deudor conozca cabalmente el alcance de su obligación, y que los
terceros conozcan exactamente la medida en que se encuentra comprometido el
crédito del deudor.
7. ¿PUEDE CONSTITUIRSE HIPOTECA EN GARANTÍA DE UNA OBLIGACIÓN DE MONTO
INDETERMINADO? SÍ (DUDOSO).
a) El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal dentro de los
requisitos de la inscripción, sino sólo el monto al cual se extiende la hipoteca.
b) El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en forma de no ser
suficiente para asegurar la deuda, faculta al acreedor para impetrar medidas
conservativas si la deuda es ilíquida, condicional o indeterminada.
c) En numerosos casos, el monto es necesariamente indeterminado.
8. LÍMITE LEGAL DE LA HIPOTECA.
La indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la hipoteca. Por eso,
si no se fija un límite al monto de la hipoteca, la ley fija uno: el doble del monto
conocido o presunto de la obligación principal (Art. 2431 CC). “Conocido o presunto”
importa aceptar que el monto de la deuda puede ser determinado o indeterminado.
9. CLÁUSULA DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.
Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca para garantizar
determinadas obligaciones y, además, todas las que se contraigan en el futuro para
con el banco. La CS ha reconocido definitivamente la validez de esta cláusula:
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación principal (Art. 2413 CC).
b) El Art. 2432 N° 2 CC establece que la inscripción debe expresar fecha y
naturaleza del contrato al que accede. Esta exigencia debe cumplirse sólo cuando
ello sea posible.
7. EFECTOS DE LA HIPOTECA.
1. EFECTOS EN RELACIÓN AL INMUEBLE HIPOTECADO.
Cosas a que se extiende la hipoteca:
1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza aunque nada se
exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los mencione. Afecta incluso a
110
los que se adquieren después de la constitución de la hipoteca, pero deja de
afectarles desde que se enajenan.
2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del inmueble, es lógico
que los afecte. Comprende todo lo que incremente la cosa, sea por causas
naturales o a consecuencia de la industria humana.
3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo que no
significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas, sino que sobre ellas tiene la
misma preferencia que respecto del inmueble, lo que le servirá cuando sean
embargadas.
4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC): se
produce una subrogación real. La cosa materia del seguro es subrogada por la
indemnización para efectos de ejercer sobre ella la hipoteca (Art. 555 CCom).
5) Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC).
2. EFECTOS CON RESPECTO AL CONSTITUYENTE.
Restricciones impuestas al dueño de la finca:
a) Limitaciones a la facultad de disposición:
En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto no
perjudique el derecho del acreedor.
Art. 2415 CC. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulación en contrario.”
- La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la cosa.
- La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua prefiere a la nueva.
¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio, menoscaban la
garantía y perjudican al acreedor. Pero por otro lado, nadie puede transferir más
derechos que los que tiene: si su dominio está limitado, los derechos que
constituyan deben sujetarse a la misma limitación.
El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que constituye
usufructo sobre un bien hipotecado: el usufructo no afecta al acreedor
hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario: debe pagar la deuda y se
subroga en ella.
b) Limitaciones a las facultades de uso y goce:
El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito ejercerlas en
forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
111

Art. 2427 CC. “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente para la
x a que se mejore la hipoteca,
seguridad de la deuda, tendrá derecho el acreedor:
x se le dé otra seguridad equivalente;
x y en defecto de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida,
aunque esté pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el caso
admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.”
Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por culpa
del dueño.
3. EFECTOS RESPECTO DEL ACREEDOR HIPOTECARIO.
Le confiere 3 derechos:
1) DERECHO DE VENTA:
1. Concepto.
Es el derecho que tiene el acreedor de hacer vender la cosa hipotecada para
pagarse con el producto (Art. 2424 CC en relación al Art. 2397 CC).
Art. 2424 CC. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los
mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.”
Derecho principal: se saque a remate la cosa hipotecada para que con el producido
de la subasta pueda pagarse el acreedor.
Derecho subsidiario: (supone el ejercicio del derecho principal) para adjudicarse el
bien hipotecado a falta de posturas admisibles y previa tasación de peritos.
2. Forma de realización de la finca hipotecada.
Se sujeta a las reglas generales que rigen la realización de inmuebles en el juicio
ejecutivo. Se vende:
- previa tasación (Art. 486 CPC),
- en pública subasta
- ante el juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre el bien
(Art. 485 CPC).
El remate se realiza el día que fije el juez, previa publicación de avisos (4) en un
diario de la comuna o capital de provincia o región (Arts. 488 y 489 CPC).
112
3. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse la finca.
No se aplica el Art. 2397 CC relativo al acreedor prendario, pues a falta de
postores, el acreedor puede pedir:
- que la finca se saque nuevamente a remate, con rebaja del mínimo,
- o se le adjudique por los 2/3 de la tasación (Art. 499 CC).
4. Prohibición del pacto comisorio.
Por aplicación del Art. 2397 CC. Este pacto comisorio es la estipulación que autoriza
al acreedor para apropiarse o realizar la finca en forma diversa a la prevista por la
ley, y está prohibido.
5. La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor (Art.
2425 CC).
El acreedor puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros bienes del
deudor. Pero obviamente no tiene sobre ellos la preferencia que le confiere la
hipoteca. Por lo tanto, la acción hipotecaria deja a salvo la acción personal en virtud
de la cual el acreedor puede perseguir los otros bienes del deudor. El acreedor
hipotecario es titular de 2 acciones:
1. Personal: que emana del vínculo jurídico cuya obligación se está
garantizando. Permite al acreedor perseguir los bienes que el deudor no ha dado
en garantía.
Art. 2425 CC. El ejercicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción personal del acreedor
para hacerse pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados; pero aquélla no
comunica a ésta el derecho de preferencia que corresponde a la primera.
2. Real: que deriva de la hipoteca. Mientras el inmueble hipotecado está en
poder del deudor personal, ambas acciones se confunden; pero en cambio ellas
se diferencian nítidamente cuando el bien dado en garantía pasa a manos de un
tercero, porque entonces contra éste sólo se puede ejercitar la acción real, y
contra el deudor, únicamente la acción personal.
Por lo tanto, al no existir incompatibilidad es perfectamente posible que al mismo
tiempo el acreedor entable la real contra el tercer poseedor y la personal contra
el deudor.
2) DERECHO DE PERSECUCIÓN:
1. Concepto.
Art. 2428 inc. 1º CC. “La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.”
113
Por ser la hipoteca un derecho real, la acción hipotecaria puede dirigirse contra el
actual propietario. Es decir, la hipoteca afecta a terceros poseedores.
x El acreedor es titular de un derecho real.
Justificación del derecho de persecución:
x El Art. 2415 CC faculta al dueño del inmueble hipotecado para enajenarlo sin
que valga estipulación en contrario.
2. Terceros poseedores.
(1) Toda persona que detenta, a un título no precario, la finca gravada con
hipoteca, (2) sin que se haya obligado personalmente al pago de la obligación
garantizada.
i) Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429 CC):
1. Para quedar obligado como tercer poseedor, debe ser adquirente a título
singular. Si lo es a título universal, es también deudor personal, a no ser que
se trate del heredero beneficiario que no es continuador de la persona del
causante, o del heredero que ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y
a quien se adjudica el inmueble.
2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el testador quiso o no gravarle
con la deuda garantizada con la hipoteca.
ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garantía de una
deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no hay acción personal contra él, a
menos que se haya obligado personalmente en forma expresa. Si además de
hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos frente a una fianza
hipotecaria.
3. Acción de desposeimiento.
Es la acción hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor.
x Si se persigue al deudor personal, y se dispone de título ejecutivo, se
cobra ejecutivamente la obligación principal, se embarga y realiza la finca y
se paga con el producto.
x
Si no se dispone de título ejecutivo, debe declararse previamente la
existencia de la obligación.
Pero si se persigue al tercer poseedor, deben realizarse algunas gestiones
preliminares:
i) Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).
114
ii)En la notificación se le señala un plazo de 10 días para que adopte una de
3 actitudes:
1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del acreedor (Art. 2429 inc.
2º CC).
2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa su responsabilidad (Art.
2426 CC).
Este abandono no importa el abandono del dominio ni de la posesión:
a. Puede recobrarla mientras no se haya consumado la adjudicación,
pagando la deuda.
b. Si el producto de la realización excede el monto de la deuda, el saldo
pertenece al tercer poseedor.
3. No hacer nada: se procede al desposeimiento (Art. 759 CPC), que se
somete a juicio ejecutivo cuando consten en título ejecutivo la obligación y
la hipoteca.
***El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser indemnizado
por el deudor personal (Art. 2429 inc. 3º CC).
4. No hay derecho de persecución.
1. Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en pública subasta, ordenada
por el juez (Art. 2428 CC).
2. Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiación por causa de
utilidad pública: debe perseguirse el precio (Art. 924 CPC).
3) DERECHO DE PREFERENCIA:
1. Carácter de la preferencia.
1) Es un crédito de tercera clase (Art. 2477 CC).
2) Es especial: recae solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el saldo pasa a la
quinta clase.
3) Pasa contra terceros.
2. A qué se extiende la preferencia.
La preferencia se hace efectiva sobre el producto de la realización de la finca. Se
extiende:
i) A la indemnización del seguro.
ii) Al valor de la expropiación de la finca.
iii)A las rentas de arrendamiento, y
iv) en general a todos los bienes a que se extiende la hipoteca.
115

3. Pluralidad de hipotecas.
Prefieren en el orden de sus fechas (Art. 2477 inc. 2º CC). La fecha es la de la
correspondiente inscripción. Las de la misma fecha prefieren en el orden de las
inscripciones (de acuerdo a su anotación en el Repertorio).
4. Posposición de la hipoteca.
Acto por el cual el acreedor hipotecario consiente en que prefiera a la suya una
hipoteca constituida con posterioridad.
5. Oportunidad del acreedor hipotecario para alegar su preferencia.
1. En el juicio ejecutivo que le inicie al deudor o al tercer poseedor.
2. En el concurso de hipotecarios que se abra a la finca hipotecada en conformidad
a lo dispuesto en el artículo 2477.
3. En la quiebra del deudor o del tercer poseedor.
4. Iniciando una tercería de prelación si el inmueble lo hubiere embargado otro
acreedor.
6. Créditos que se pagan con antelación a los hipotecarios o que concurren
con ellos.
1. Los acreedores hipotecarios deben soportar la prioridad para el pago del saldo de
los créditos se 1° clase que no se hubieren alcanzado a pagar con los otros bienes
del deudor.
2. Los inmuebles por destinación que existan en la finca hipotecada, pueden ser
dados en prenda agraria o industrial sin el consentimiento del acreedor hipotecario,
y en los bienes empeñados los acreedores prendarios gozan de preferencia sobre el
bien hipotecado.
8. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.
POR VÍA DE CONSECUENCIA.
Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos generales de
extinguirse las obligaciones, la obligación principal (Art. 2434 inc. 1º CC).
POR VÍA PRINCIPAL
1) RESOLUCIÓN DEL DERECHO DEL CONSTITUYENTE (Art. 2434 inc. 2º CC): la
hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho eventual, limitado o
rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones del derecho
(Art. 2416 CC).
116
2) EVENTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA (Art. 2434 inc. 2º CC) O LLEGADA
DEL PLAZO (Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la hipoteca misma está
sujeta a plazo o condición.
3) PRÓRROGA DEL PLAZO (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca constituida
por terceros, salvo que el dueño del bien acceda a la ampliación.
4) CONFUSIÓN: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por la
confusión de las calidades de dueño de la finca y acreedor hipotecario (la ley
lo señala respecto de la prenda, Art. 2406 CC). Pero puede darse la situación
curiosa de que una persona sea acreedor hipotecario de su propia finca (caso
de subrogación del Art. 1610 N° 2 CC).
5) EXPROPIACIÓN POR CAUSA DE UTILIDAD PÚBLICA (Art. 924 CPC): el
acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio, pues subroga al bien
expropiado.
6) CANCELACIÓN DEL ACREEDOR (Art. 2434 inc. 3º CC): el acreedor
renuncia por escritura pública, que debe anotarse al margen de la inscripción
hipotecaria.
7) PURGA DE LA HIPOTECA (Art. 2428 CC): Esta es la situación que
contempla el inciso 2° del art. 2428. Conforme a esta norma, el acreedor
hipotecario no puede perseguir la finca hipotecada contra el tercero que la
haya adquirido en pública subasta ordenada por el juez.
Art. 2428 CC. La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea
quien fuere el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.
Sin embargo, esta disposición no tendrá lugar contra el tercero que haya adquirido la finca
hipotecada en pública subasta, ordenada por el juez.
Mas para que esta excepción surta efecto a favor del tercero deberá hacerse la subasta con
citación personal, en el término de emplazamiento, de los acreedores que tengan
constituidas hipotecas sobre la misma finca; los cuales serán cubiertos sobre el precio del
remate en el orden que corresponda.
El juez entre tanto hará consignar el dinero.
Requisitos para que opere la purga de la hipoteca:
1) Que se trate de una pública subasta ordenada por el juez.
2) Que los acreedores hipotecarios sean citados (notificación personal).
3) Que el remate se efectúe transcurrido el término de emplazamiento
a contar de la última citación al acreedor hipotecario.
4) Que se consigne el dinero del remate a la orden del tribunal.
117
Consecuencias:
x Si el producto del remate no alcanza a cubrir el monto de los
créditos y el monto garantizado por la hipoteca, ésta desaparece
y el juez mandará a cancelar las inscripciones hipotecarias.
x El acreedor que no ha sido citado conserva su hipoteca, de
manera que podrá perseguirla de manos del adjudicatario en la
subasta. En este caso, el que compró el inmueble en la subasta se
subroga en los derechos de los acreedores que se pagaron con el precio
del remate. Esto significa, que el acreedor hipotecario omitido no
mejora de grado por este hecho, sino que queda en el mismo lugar o
posición que tenía al efectuarse el primer remate, ya que el lugar de
los acreedores hipotecarios que se pagaron con el precio de la subasta
para a ocuparlo el tercero adquirente, en virtud de la subrogación del
N° 2 del art. 1610.
Derechos que conforme al CPC tiene el acreedor hipotecario de
grado preferente:
El Art. 492 del C.P.C. complementó el art. 2428, permitiendo al
x Pagarse con el producto del remate o
acreedor hipotecario de grado preferente optar entre:
x Conservar su hipoteca.
Si el acreedor hipotecario de grado preferente, transcurrido el término
de emplazamiento, nada dice, se entiende que opta por pagarse con el
producto del remate.
Requisitos:
a) Debe tratarse de un acreedor hipotecario de grado preferente al
acreedor hipotecario que solicita el remate. (Aunque también es
aplicable cuando el remate es provocado por un acreedor sin ningún
derecho preferente)
b) Debe existir plazo pendiente para el pago de su crédito.
118
III. FIANZA
1. CONCEPTO.
Art. 2335 inc. 1 CC. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o
parte, si el deudor principal no la cumple.”
Críticas a la definición: No es una “obligación”, sino un contrato accesorio. Es
siempre un contrato.
Contrato de fianza: aquel por el cual una persona, llamada fiador, se obliga
personalmente hacia el acreedor de otra, llamada deudor principal, a cumplir la
obligación de éste en caso que él no la cumpla por sí mismo.
Por lo tanto, las partes del contrato son:
- Fiador.
- Acreedor del deudor principal.
- El deudor principal no interviene. El eventual entendimiento del deudor
principal con el fiador antes de la celebración del contrato de fianza está fuera
del esquema de este contrato. No altera la bilateralidad jurídica que
envuelve.
2. CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato unilateral. Quien se obliga es el fiador para con el acreedor. El
deudor es extraño al contrato. Sería bilateral si el acreedor se obliga a pagar una
remuneración, pero en ese caso degenera en otro contrato (seguro).
2. Es un contrato gratuito. Se obliga el fiador en beneficio del acreedor, el
gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Pero el fiador puede pactar con el
deudor una remuneración (Art. 2341 CC), lo que no altera su naturaleza, porque el
deudor es extraño al contrato.
Pese a su carácter gratuito, el fiador responde de la culpa leve (Art. 2351 CC).
3. Es un contrato accesorio. Su finalidad es procurar al acreedor una garantía, y
supone necesariamente una obligación principal.
Consecuencias:
1. Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza (Art. 2381 CC).
Excepción: en caso de nulidad por relativa incapacidad del deudor principal (Art.
2354 CC), pues en este caso se afianza una obligación natural.
2. El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que derivan de la
naturaleza de la obligación principal.
119

3. La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la del deudor principal
(Arts. 2343 y 2344 CC). Esto se refiere a:
- la cuantía,
- al tiempo,
- al lugar,
- a la condición, al modo
- y a la pena.
La fianza que excede a la obligación del deudor debe reducirse a los términos de
la obligación principal. Sin embargo, el fiador puede obligarse en términos más
eficaces. Ej. Con una hipoteca, aunque la obligación principal no la tenga.
4. Es un contrato consensual. Pero suele ser solemne:
1. Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura pública.
2. Fianza mercantil: por escrito.
3. Aval: firma en el anverso de la letra o pagaré.
4. Fianza que se rinde para garantizar la libertad condicional: escritura pública o
acta firmada ante el juez.
3. MODALIDADES DE LA FIANZA.
La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Además, las modalidades de la
1) Fianza personal: el fiador obliga todos sus bienes indistintamente al
cumplimiento.
2) Fianza hipotecaria o prendaria: el fiador, además, constituye una prenda o
hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la acción real:
i) El fiador no puede oponer el beneficio de excusión.
ii) Tampoco el beneficio de división, por la indivisibilidad de la prenda o
hipoteca.
3. En cuanto a la determinación de la obligación del fiador:
1) Fianza limitada: se determinan las obligaciones concretas que toma sobre sí o
se limita el monto.
2) Fianza ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto. De todos modos
tiene un límite: la obligación principal, comprendiendo todos sus accesorios: capital,
intereses y costas.
4. Fianza simple y solidaria:
1) Fianza simple.
2) Fianza solidaria: La fianza solidaria:
- Priva al fiador del beneficio de excusión.
- Si son varios fiadores, los priva del beneficio de división.
Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de las obligaciones

x Frente al acreedor es un codeudor solidario;

obligación principal pasan a la fianza. solidarias:

4. FIANZA A FAVOR DEL FIADOR. x Frente a los codeudores, es un fiador (no tiene interés en la obligación).

El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2º CC). Respecto de él, el fiador 6. REQUISITOS.
es considerado como deudor principal.
1. Consentimiento.
5. CLASIFICACIONES DE LA FIANZA.

x El consentimiento del fiador debe ser expreso: la fianza no se presume (Art.

Es un contrato consensual.
1. En cuanto al origen de la obligación del deudor principal de rendir fianza:

x Pero el consentimiento del acreedor puede ser tácito.

2347 CC).
1) Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador, usufructuario.
2) Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueño de la obra ruinosa, albacea. El
juez debe apoyarse en texto expreso de la ley. 2. Capacidad del fiador.
3) Fianza convencional.
Debe ser capaz de obligarse como tal (Art. 2350 CC).
En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la convencional
(Art. 2336 inc. 3º CC). Diferencias: 1. Pupilo:
i) Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una prenda o hipoteca, aun contra i) Debe mediar autorización judicial.
la voluntad del acreedor (Art. 2337 CC). ii) Debe otorgarse la fianza en favor del cónyuge, descendientes o ascendientes.
ii) Cuando es judicial, el fiador no tiene beneficio de excusión (Art. 2358 N° 4 CC). iii) Debe invocarse una causa urgente y grave.

2. En atención a la obligación del fiador: 2. Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado o ratificado por el padre o
madre, los cuales quedan obligados directamente, y el hijo se obliga

120 121
subsidiariamente sólo en cuanto le beneficia (lo que no suele ocurrir, porque la
fianza es gratuita).
3. Mujer casada en sociedad conyugal: necesita autorización de marido o del juez en
subsidio, sin la cual obliga sólo los bienes a los que se refieren los Arts. 150, 166 y
167 CC. El marido también requiere autorización de la mujer, sin la cual obliga sólo
sus bienes propios.
4. Cónyuges casados en régimen de participación en los gananciales: requieren el
consentimiento del otro cónyuge.
3. Objeto de la fianza.
La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si la obligación
principal es de hacer o no hacer, se garantiza únicamente el pago de la
indemnización de los perjuicios que produce el incumplimiento (Art. 2343 inc. 3º
CC).
4. Causa de la fianza.
Se puede decir que en la fianza gratuita, la causa es la liberalidad del fiador; en la
remunerada, la causa es la remuneración. Esto nos lleva a que la causa debe
buscarse en sus relaciones con el deudor principal, lo que es curioso porque el
deudor es ajeno al contrato.
5. Existencia de una obligación principal.
1. La obligación puede ser civil o natural. Si es natural, el fiador no goza del
beneficio de excusión ni del beneficio de reembolso.
2. Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las modalidades de la obligación
principal se comunican a la fianza.
3. Puede ser obligación presente o futura. La fianza otorgada con anterioridad a la
constitución de la obligación principal otorga al fiador la facultad de retractarse
mientras no llegue a existir (Art. 2329 CC), con la limitación de que debe dar aviso
de su retractación (si no lo hace, queda responsable ante el acreedor y los terceros
de buena fe).
7. PERSONAS OBLIGADAS A RENDIR FIANZA.
1. El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N° 1 CC).
2. El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner en peligro
manifiesto el cumplimiento de su obligación (Art. 2348 N° 2 CC).
3. El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la
seguridad de sus obligaciones (Art. 2348 N° 3 CC).
122
4. El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 CC).
8. CALIDADES QUE DEBE REUNIR EL FIADOR (ART. 2350 CC).
1. Capacidad.
2. Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva la fianza. Para
determinar la solvencia, sólo se consideran los bienes raíces, salvo en materia
comercial o si la fianza es módica. Se excluyen algunos bienes raíces:
1. Los situados fuera del territorio del Estado.
2. Los sujetos a hipotecas gravosas.
3. Los sujetos a condiciones resolutorias.
4. Los embargados.
5. Los litigiosos.
6. Los que están en peligro por encontrarse el fiador recargado de
deudas.
3. Domicilio: debe tener o señalar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la
respectiva Corte de Apelaciones (la del lugar del pago).
9. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE ACREEDOR Y FIADOR.
ANTES DE QUE EL ACREEDOR RECONVENGA AL FIADOR.
1. FACULTAD DEL FIADOR DE ANTICIPARSE A PAGAR LA DEUDA (Art. 2353 CC)
Puede hacerlo en todos los casos en que podía anticiparse el deudor principal
(obligación a plazo establecido en beneficio del deudor). Pero si paga antes, debe
esperar que se cumpla el plazo para ejercitar contra el deudor el reembolso (Art.
2373 CC).
El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar. Si no lo hace (Art. 2377 CC):
1) El deudor puede oponerle todas las excepciones que no pudo oponer al
acreedor.
2) El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor paga la deuda ignorando
que el fiador pagó.
2. FACULTAD DEL FIADOR DE EXIGIR QUE SE PROCEDA CONTRA EL DEUDOR (Art.
2356 CC)
Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el acreedor no procede
contra el deudor, el fiador no se hace responsable por la insolvencia del deudor
principal sobrevenida durante el retardo.
123
 DESPUÉS DE QUE EL ACREEDOR RECONVENGA AL FIADOR (DEFENSAS DEL FIADOR).
1. BENEFICIO DE EXCUSIÓN
1) Concepto:
Art. 2357 CC. “El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir
que antes de proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda.”
El beneficio de excusión es facultativo para el fiador.
2) Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusión:
a. Cuando así se haya estipulado expresamente
b. Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino lo que el acreedor no pueda
obtener del deudor (Art. 2365 inc. 2º CC).
3) Requisitos del beneficio de excusión:
a. Que el fiador no esté privado del beneficio. No goza del beneficio de
excusión (Art. 2358 CC):
N° 1. El fiador que lo ha renunciado expresamente.
N° 2. El fiador que se ha obligado solidariamente.
N° 3. El fiador de una obligación natural.
N° 4. El fiador en la fianza judicial.
b. Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N° 5 CC): luego de
x En el término para contestar la demanda en el juicio ordinario
que el fiador haya sido requerido,
x En el escrito de oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo.
(excepción dilatoria)
c. Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor para perseguir
el cumplimiento de la obligación (Art. 2358 N° 6 CC). No se tomarán en
cuenta (Art. 2359 CC):
N° 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado.
N° 2. Los bienes embargados y litigiosos, o los créditos de dudoso o difícil
cobro.
N° 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria.
N° 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.
No es necesario que los bienes sean bastantes para obtener un pago total
(Art. 2364 CC), pero sí suficientemente importantes para obtener un
resultado apreciable y serio.
124
4) Costos de la excusión: el acreedor tiene derecho para que el fiador se los
anticipe (Art. 2361 inc. 1º CC), pero esto no es requisito del beneficio.
5) El beneficio de excusión procede una vez (Art. 2363 CC): el fiador no
puede pretender, a pretexto de que la excusión no produjo resultado o los bienes
fueron insuficientes, señalar otros bienes del deudor, excepto que los bienes hayan
sido posteriormente adquiridos.
6) Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: el fiador de uno de los
codeudores solidarios puede señalar también los bienes de los demás (Art. 2362
CC).
7) Beneficio de excusión del subfiador (Art. 2366 CC): tiene este beneficio
respecto del fiador y del deudor principal.
8) Efectos del beneficio de excusión:
1. Suspende la entrada a juicio (excepción dilatoria).
2. El acreedor queda obligado a practicar la excusión. El fiador se libera hasta
concurrencia del valor de los bienes que señaló y que el acreedor, por negligencia
suya, dejó escapar (Art. 2365 inc. 1º CC).
3. Si los bienes señalados no son suficientes, el acreedor debe resignarse a
recibir un pago parcial. Sólo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (Art.
2364 CC).
2. BENEFICIO DE DIVISIÓN
1) Concepto:
Art. 2367 inc. 1 CC. “Si hubiere dos o más fiadores de una misma deuda, que no se hayan obligado
solidariamente al pago, se entenderá dividida la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”
Es una excepción perentoria.
2) Requisitos:
a. Que los fiadores no se hayan obligado solidariamente.
b. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda (Art. 2368
CC).
3) Forma de la división:
a. Regla general: por partes iguales.
125
b. Excepciones:
1. La división se hace entre los deudores solventes (Art. 2367 inc. 2º CC).
2. Cuando alguno de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una
determinada suma (Art. 2367 inc. final CC).
3. EXCEPCIÓN DE SUBROGACIÓN
De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los derechos del acreedor
a quién paga. Para ello, es necesario que el acreedor conserve sus acciones. Si las
ha perdido por hecho o culpa suya, se extingue la fianza (Art. 2381 N° 2 CC).
4. EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
Art. 2354 CC. “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera excepciones reales, como las de
dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su incapacidad de
obligarse, cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.”
i) En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad son personales, pero el fiador puede
oponer la excepción de nulidad fundada en ellas.
ii) La cosa juzgada compete a quien la ha obtenido en juicio y a todos quienes,
según la ley, aprovecha el fallo.
10. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE EL FIADOR Y EL DEUDOR.
1. EFECTOS ANTERIORES AL PAGO
1)Derechos del fiador (Art. 2369 inc. 1º CC):
i) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la fianza.
ii) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la fianza (contrafianza).
iii) Derecho a que el deudor consigne medios suficientes para efectuar el pago.
2)Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos (Art. 2369 CC):
1. Cuando el deudor principal disipa o aventura temerariamente sus bienes (N° 1)
2. Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo dentro de cierto plazo, que se ha
cumplido (N° 2).
3. Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo, haciéndose exigible la
obligación (N° 3).
4. Cuando han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de la fianza (N° 4).
Excepciones:
a. Si la fianza se constituyó por un tiempo determinado más largo.
b. Si se contrajo para asegurar obligaciones que no están destinadas a
extinguirse en un tiempo determinado.
126
5. Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se fugue, no dejando
bienes suficientes para el pago (N° 5).
3)Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar:
i) Si el deudor paga sin dar aviso, es responsable ante el fiador por lo que éste
pague de nuevo, pero tiene acción contra el acreedor por el pago indebido (Art.
2367 CC).
ii)Si el fiador paga sin dar aviso:
a. No tiene recurso alguno contra el deudor que pague a su vez, pero puede
reclamar el pago indebido contra el acreedor.
b. El deudor puede oponerle las excepciones que, por la precipitación del fiador,
no pudo oponer al acreedor.
2. ACCIÓN DE REEMBOLSO
1)Concepto: es la acción que pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del
contrato de fianza. La tiene aunque el deudor haya ignorado la fianza (Art. 2370
CC).
2)Extensión: permite al fiador quedar totalmente indemne de las consecuencias de
la fianza:
1. El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado por él (Art. 2370
CC): capital e intereses.
2. Tiene derecho a que se le paguen los correspondientes intereses.
3. Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya debido pagar al
acreedor ocasionados por la persecución del deudor, como los que le ocasione
al fiador la demanda del acreedor. Se limita a los gastos prudentes.
4. Tiene derecho a que se le paguen los perjuicios sufridos.
3)Requisitos:
1. Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está privado de la
acción (Art. 2375 CC):
a. Fiador de una obligación natural (N° 1).
b. Fiador que se obligó contra la voluntad del deudor, pero tiene la acción si se
extingue la deuda (N° 2, excepción nominal).
c. Fiador que paga sin dar aviso al deudor, y este paga igualmente (N° 3).
2. Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de extinguir
equivalentes al pago (Art. 2374 CC).
3. Que el pago haya sido útil: que haya extinguido la obligación.
127
 4. Que se entable en tiempo oportuno: después del pago, por lo general
puede ser inmediatamente. Excepción: cuando la obligación principal no es
exigible (Art. 2373 CC). La acción prescribe en 5 años desde el pago o desde que
se hizo exigible, en su caso.
4)Contra quien puede entablarse: contra el deudor.
Si son varios:
1. Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su cuota.
2. Obligación solidaria (Art. 2372 CC):
a. Si los afianzó a todos: puede pedir el total a cualquiera.
b. Si afianzó a uno: puede pedir el total a ese.
3. ACCIÓN SUBROGATORIA
1)Concepto: de acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, se opera la subrogación legal en
favor del que paga una deuda ajena a la que está obligado subsidiariamente. Tiene
la ventaja de gozar de las garantías que tenía el acreedor, pero tiene alcance más
restringido que la de reembolso (no incluye intereses, gastos ni perjuicios).
12. EXTINCIÓN DE LA FIANZA.
POR VÍA CONSECUENCIAL:
De acuerdo al Art. 2381 N° 3 CC, la fianza se extingue por la extinción de la
obligación principal. Sólo la nulidad por relativa incapacidad del deudor deja
subsistente la fianza.
POR VÍA PRINCIPAL:
1. De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos medios que las
otras obligaciones, según las reglas generales. Precisiones:
i. La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza, aunque después
sobrevenga evicción el objeto (Art. 2382 CC).
ii. Se extingue por confusión de las calidades de acreedor y fiador, o de
deudor y fiador (Art. 2383 CC).
2. Modos peculiares (Art. 2381 CC):

2)Casos en que no tiene la acción: i. Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el acreedor (N° 1).
a. Fiador de una obligación natural. ii. Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en
b. Fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que a su vez paga. que el fiador tenía derecho a subrogarse (N° 2).

3)Contra quién se dirige la acción: deudor principal, codeudores solidarios o

cofiadores.

4)Acción del fiador contra su mandante: el que se obliga por encargo de un

tercero, dispone de una tercera acción, contra el tercero por cuyo encargo se
constituyó fiador (Art. 2371 CC).

11. EFECTOS DE LA FIANZA ENTRE LOS COFIADORES.

La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes iguales, salvo en caso
de insolvencia de un cofiador, o cuando se ha limitado la responsabilidad a una
suma determinada.

El cofiador que paga más de lo que corresponde se subroga por el exceso en los
derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378 CC). En cuanto a su cuota,
puede obtener el reintegro del deudor principal.

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las suyas
personales (Art. 2379 CC).

128 129
 CONTRATOS REALES
1. CLASIFICACIÓN DEL CONTRATO SEGÚN SU PERFECCIONAMIENTO.
Del artículo 1443 del Código Civil se desprende que los contratos, desde el punto de
vista de su perfeccionamiento, pueden clasificarse en contratos consensuales,
solemnes o reales.
Art. 1443 CC. "El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la
cosa a que se refiere; es solemne, cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual, cuando se
perfecciona por el solo consentimiento".
Son contratos reales aquellos para cuya formación se exige la entrega de la cosa
sobre la que versa el acto jurídico. Sin entrega no hay contrato. No hay que
confundir esta entrega, que integra la fase del nacimiento del contrato con la
entrega que integra la fase del cumplimiento del contrato.
cumplimiento del contrato. De este modo, el dueño o comodante o mutuante
quedaría obligado a entregar la cosa tan pronto haya accedido a su entrega con el
comodatario o mutuario, esto es, una vez que se ha formado el consentimiento.
Nuestra legislación ha hecho eco de esta corriente a propósito del mutuo cuando
constituye una operación de crédito de dinero (artículo 1° de la Ley 18.010),
reglándolo como contrato consensual bilateral.
Por otra parte y desde otro punto de vista, puede discutirse la posición anterior
pues, siendo los contratos reales esencialmente gratuitos, no reportan en principio
beneficio alguno para el que entrega la cosa sino tan sólo para el usuario. Si el
contrato es consensual, el dueño no podría abstenerse a entregar la cosa puesto
que ha quedado obligado por el mero hecho de otorgar su consentimiento y se verá
privado del uso de la cosa que es de su dominio aún cuando ya no desee beneficiar
a su contraparte con el préstamo. Por otra parte, si el contrato es real, el dueño
siempre podrá retractarse y no entregar la cosa, naciendo el contrato pues, cuando
la cosa haya sido entregada.

2. ELEMENTO CARACTERÍSTICO DE LOS CONTRATOS REALES.

Lo que caracteriza esencialmente al contrato real es la imprescindible entrega con la

cual nace el contrato y, quien entrega la cosa, se constituye en acreedor de la típica
obligación restitutoria que nace en estos casos. Quien recibe la cosa es el deudor de
esta obligación

Tratándose del depósito, del comodato, de la prenda civil y de la anticresis, la

entrega efectuada constituye al que la recibe en mero tenedor, por la cual queda
obligado a restituir la misma especie. Por el contrario, en el caso del mutuo, quien
recibe la cosa se transforma en poseedor y/o dueño puesto que el mutuo constituye
un título traslaticio de dominio, y el mutuario queda obligado a restituir otro tanto
del mismo género y calidad.

3. CRÍTICA AL ART. 1443 CC.

De lo señalado se puede deducir que la redacción utilizada por el artículo 1443 del
Código Civil no es del todo precisa (al decir que "El contrato es real cuando, para
que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere"), pues la
entrega de la cosa no siempre constituirá tradición sino tan sólo tratándose del
mutuo.

4. DEBATE DOCTRINARIO.

El contrato real es de origen romano y actualmente se ha discutido la mantención

de la categoría como tal. Se ha propuesto transformar los contratos reales, que son
unilaterales, en contratos consensuales bilaterales. Así, la entrega dejaría de estar
integrada a la fase del nacimiento del contrato para pasar a integrar la fase del

130 131
 I. COMODATO
1. CONCEPTO.
Art. 2174 inc. 1º CC. “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo
de restituir la misma especie después de terminado el uso.”
2. CARACTERÍSTICAS.
1. Unilateral. Sólo el comodatario se obliga: a restituir la cosa. La entrega de la
cosa no es obligación sino requisito del contrato.
2. Gratuito. Es de la esencia del comodato.
3. Principal.
4. Real: Art. 2174 inc. 2º CC. “Este contrato no se perfecciona sino por la tradición
de la cosa.”
5. Título de mera tenencia: el comodante conserva el dominio y la posesión de la
cosa.
3. COSAS QUE PUEDEN SER OBJETO DE COMODATO.
Deben ser cosas no fungibles, porque debe restituirse la misma. Puede ser mueble o
raíz.
El comodato sobre cosa ajena es válido pero inoponible al dueño, que puede
reclamar la cosa. El comodatario no tiene acción contra el comodante (Art. 2188
CC).
4. PRUEBA DEL COMODATO.
El comodato puede probarse por cualquier medio. No rigen las limitaciones a la
prueba testimonial (Art. 2175 CC).
5. EFECTOS DEL COMODATO.
1. OBLIGACIONES DEL COMODATARIO:
1)Conservar la cosa: Responde de culpa levísima (Art. 2178 CC) aunque puede
responder de otra clase de culpa (Art. 2179 CC). No es responsable deterioro
cuando:
i) Proviene de la naturaleza de la cosa o de su uso legítimo.
ii) Proviene del caso fortuito. Excepciones (Art. 2178 CC):
a. Cuando se hace expresamente cargo del caso fortuito.
b. Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya.
c. Cuando ha empleado indebidamente la cosa o se ha constituido en mora de
restituir.
d. Cuando en un accidente prefiere salvar las cosas propias que la prestada.
132
2)Usar la cosa en los términos convenidos o según su uso ordinario.
3)Restituir la cosa prestada:
En la época estipulada o después de haber hecho su uso convenido.
El comodante excepcionalmente puede reclamar anticipadamente la restitución:
i) Si muere el comodatario.
ii) Si le sobreviene una necesidad imprevista y urgente de la cosa.
iii) Si el comodatario hace uso indebido de la cosa.
El comodatario puede negarse a restituir:
1. Para la seguridad de las indemnizaciones que le deban (derecho legal de
retención, Art. 2193 CC).
2. Cuando la cosa se embargue en su poder por orden judicial (Art. 2183 CC).
3. Caso que la cosa haya sido hurtada, perdida o robada, el comodatario debe
denunciarlo a su propietario, sino le avisa se hace responsable de los perjuicios (Art.
2183 CC).
4. Armas ofensivas u otras cosas de las cuales se sepa se trata de hacer un uso
criminal, deberá ponerlas en disposición del juez (Art. 2184 CC).
5. Cuando el comodante ha perdido la razón y carece de curador (Art. 2184 CC).
6. Cuando el comodatario descubre que era el verdadero dueño de la cosa (Art.
2185 CC).
La restitución debe hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho a
recibirla. Si la cosa la prestó un incapaz, con permiso de su representante, se le
puede devolver al incapaz (Art. 2181 CC).
x La acción de restitución propia del comodato, que es un acción personal y,
El comodante goza de dos acciones para exigir la restitución:
x La acción reivindicatoria (siempre que el comodante sea el dueño de la cosa
por lo mismo, sólo puede entablarse e contra del comodatario.
prestada), que es una acción real y, por lo mismo, puede ejercerla en contra
de cualquier persona. Cuando la cosa haya salido del poder del comodatario y
haya pasado a terceras personas, la acción reivindicatoria será la única acción
que podrá ejercer el comodante.
Finalmente, cabe señalar que si los comodatarios son muchos y al ser la obligación
de restituir una obligación indivisible (artículo 1526 No. 2), la cosa podrá reclamarse
en manos de aquel de los comodatarios que la detente.
2. OBLIGACIONES DEL COMODANTE:
1)Pagar las expensas de conservación de la cosa: si han sido de carácter
extraordinario y, además, necesarias y urgentes (Art. 2191 CC).
133
2)Indemnizar perjuicios que le haya causado al comodatario la mala
calidad o condición de la cosa, la que debe reunir las siguientes condiciones
(Art. 2193 CC):
1. Que haya sido conocida esta calidad y no declarada por el comodante.
2. Que sea de tal naturaleza que fuera probable que ocasionare perjuicios.
3. Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido conocerlo o precaver
los perjuicios.
6. COMODATO PRECARIO.
x El comodante puede en cualquier tiempo recobrar la cosa (Art. 2194 CC).
Constituye precario:
x También cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija un
x También constituye precario el goce gratuito de cosa ajena sin ningún título
tiempo para la restitución (Art. 2195 inc. 1º CC).
que lo legitime, tolerado por el dueño o que se verifica por ignorancia del
dueño (Art. 2195 inc. 2º CC).
134
II. MUTUO
1. CONCEPTO.
Art. 2196 CC: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y
calidad".
2. PARTES.
Las partes que intervienen se denominan mutuante y mutuario.
3. CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato unilateral: pues impone tan sólo obligaciones al mutuario. El
mutuario se obliga a restituir tantas cosas del mismo género y calidad de las que
recibió en préstamo. El mutuante no contrae obligación alguna.
2. Es un contrato naturalmente gratuito según las normas del Código Civil, pero
es un contrato naturalmente oneroso cuando constituye una operación de crédito de
dinero: la obligación de pagar intereses en el mutuo, para el Código Civil, puede
pactarse pero requiere de estipulación expresa.
Si nada se dice, el mutuo no devengará intereses.
Cuando el mutuo constituye una operación de crédito de dinero, entran a regir las
normas de la Ley 18.010, y del artículo 12 de la misma se desprende que el mutuo
es un contrato naturalmente oneroso: si nada se dice se deberán los intereses
corrientes.
3. Es un contrato principal.
4. Es un contrato real: pues se perfecciona por la entrega de la cosa por el
mutante al mutuario.
En el caso del mutuo, la entrega constituye tradición.
Art. 2197 CC. "No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere
dominio".
La tradición puede verificarse por cualquiera de los modos señalados en el artículo
684.
A este respecto, cabe señalar que cuando el mutuo constituye una operación de
crédito de dinero, el contrato podría ser consensual (artículo 1° de la Ley 18.010).
5. El mutuo constituye un título traslaticio de dominio: el mutante se
desprende del dominio de la cosa prestada y el mutuario se hace dueño de la
misma.
135
Por lo mismo, la entrega necesaria para que el contrato se perfeccione importa en el
caso del mutuo una verdadera tradición que transfiere el dominio (artículo 2197).
4. COSAS SUSCEPTIBLES DE DARSE EN MUTUO.
Debe tratarse de cosas FUNGIBLES, que son aquellas que presentan una relación de
equivalencia con otras de su mismo género por lo que poseen el mismo valor
liberatorio.
Dado que el mutuario debe restituir otras tantas cosas de igual género y calidad, es
lógico que una cosa, para ser susceptible de ser dada en mutuo, deba poder
reemplazarse libremente con otra cosa.
5. CALIDADES DE LAS PARTES EN EL MUTUO.
El mutuante debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
- Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecerá de un vicio de
nulidad.
- Y si no es dueño, el mutuo no transferirá el dominio de las cosas,
conservando el dominio el verdadero dueño.
Art. 2202 CC "si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las
especies, mientras conste su identidad".
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la acción reivindicatoria
y se aplicará la norma prevista en el artículo
2202 inciso 2°.
El mutuario debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del contrato de mutuo.
6. EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO.
1. OBLIGACIONES DEL MUTUARIO.
El mutuario asume la única obligación de restituir otras tantas cosas de igual género
y calidad. Para determinar la forma en que debe efectuarse la restitución, es preciso
distinguir si las cosas dadas en mutuo consisten en dinero o en otras cosas
fungibles:
1. Mutuo de dinero:
Se aplican las normas de la Ley 18.010 y no las del Código Civil.
Antiguamente, se aplicaba el artículo 2199 del Código Civil que disponía que debía
restituirse la misma suma prestada (criterio nominalista del Código). Dicha regla fue
derogada en 1974 por el D.L. 455 que reguló hasta 1981 las operaciones de crédito
de dinero.
136
Actualmente rige la Ley 18.010 de 27 de Junio de 1981, y la restitución de la
cantidad prestada se rige por las siguientes reglas:
Artículo 1°: son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto a aquel en que se celebra la convención. Como dice el artículo,
una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero, con lo cual
se desprende que el contrato podría ser real o consensual.
Artículo 12: la gratuidad no se presume. Si no se pactan intereses expresamente, se
deberán los intereses corrientes, los que se definen del modo indicado en el artículo
6° de la Ley: "interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las
sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el
país".
Artículo 2°: en las operaciones de crédito de dinero no reajustables, constituye
interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier
título, por sobre el capital.
En las operaciones de crédito de dinero reajustables, constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor, a cualquier título, por sobre el
capital reajustado.
Artículo 3°: puede pactarse cualquier forma de reajuste (desde 1989 pues antes
sólo podía pactarse en UF).
Artículo 6° inciso final: define el máximo interés convencional. Dice la norma que
"no puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al corriente que rija
al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite
de interés se denomina interés máximo convencional".
El exceso sufre la sanción del artículo 8°: se tiene por no escrito y el interés se
entenderá reducido al interés corriente que rija al momento de la convención.
Artículo 11: sólo pueden pactarse intereses en dinero.
2. Mutuo de cosas fungibles distintas de dinero:
Rigen las normas del Código Civil.
Según el artículo 2198, deben restituirse igual cantidad de cosas de igual género y
calidad. Si no es posible, deberá pagarse lo que valgan las cosas al tiempo en que
deba hacerse el pago (se paga su equivalente en dinero).
Época en que debe hacerse la restitución:
La obligación del mutuario es siempre una obligación a plazo. Siempre ha de mediar
un tiempo entre la entrega y la restitución.
137
El tiempo de restitución puede ser fijado por la convención de las partes o por la derogada por la Ley 18.010: el artículo 9° lo permite expresamente y señala la
ley: forma en que debe hacerse. (Tiene la limitante que la capitalización de estos

x
Si se trata de cosas fungibles que no sean dinero (aplicándose en
consecuencia las reglas del Código Civil): la restitución debe hacerse en la
época estipulada. Si no se hubiere fijado un término, en ningún caso podrá
exigirse la restitución dentro de los diez días subsiguientes a la entrega
(artículo 2200).
Finalmente, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea
posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término (artículo
2201).
intereses debe producirse en términos que no sean inferiores a 30 días (solo se
puede capitalizar cada 30 días).
2. OBLIGACIONES DEL MUTUANTE.
En principio, el mutuante no queda sujeto a obligación alguna. Eventualmente,
podría verse obligado a indemnizar al mutuario si se producen daños por la mala
calidad de las cosas dadas en mutuo (artículo 2203, el cual se remite al artículo
2192 dentro de las reglas del comodato).

x Si se trata de dinero (aplicándose en consecuencia las reglas de la Ley

18.010): la restitución debe hacerse en la época estipulada. Si no se hubiere
fijado un término, sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados
desde la entrega, salvo que se trate de documentos u obligaciones a la vista
o pagaderos a su presentación (artículo 13).

- El retardo en el cumplimiento da lugar a la sanción prevista en el artículo 16.

- ¿Puede anticiparse el pago? Según el artículo 2204 es posible siempre que

no se hayan pactado intereses. Ello, por cuanto si se ha pactado interés, el
plazo en el mutuo es un beneficio establecido en favor de ambas partes.

- El interés se define como "el provecho o remuneración que obtiene el

mutuante como precio del capital entregado al mutuario". Son, jurídicamente,
frutos civiles de la cosa prestada (artículo 647) y se devengan según el
tiempo que se haya pactado el préstamo. De este modo, si se anticipa el
pago, la cantidad de intereses será menor y, por lo mismo, la anticipación
perjudicaría los intereses del mutuante.

Ahora bien, la anticipación en el pago para la Ley 18.010 es un derecho

irrenunciable del mutuario, pero debe efectuarse en los términos señalados en el
artículo 10 Ley 18.010.

Hay que distinguir:

o En las operaciones de crédito de dinero no reajustables debe pagar el capital

nominal más todos los intereses del capital estipulado hasta el final del plazo,
es decir como si hubiera corrido todo el plazo.
o En las operaciones de crédito de dinero reajustables debe pagarse todo el
capital reajustado hasta el día del pago efectivo más los intereses estipulados
que corren hasta el final del plazo o por todo el término pactado.

El anatocismo es el interés de los intereses. En otras palabras, los intereses se

capitalizan o agregan al capital para producir, a su turno, nuevos intereses.
Antiguamente, el artículo 2210 del Código Civil lo prohibía. Hoy, dicha norma fue

138 139
 III. DEPÓSITO ii. Si el depositario la enajenó, sólo tiene acción en su contra en cuanto se
hubiese hecho más rico.
iii. Reivindicarla de terceros poseedores.
1. CONCEPTO.
4. Error en el depósito voluntario.
Art. 2211 CC. “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie.” Sólo produce consecuencias el error del depositario acerca del depositante, o el
descubrimiento de que la cosa acarrea peligro, permiten restituir inmediatamente el
2. CARACTERÍSTICAS. depósito (Art. 2216 CC).

1. Unilateral: sólo se obliga el depositario, a restituir la cosa. 5. Prueba en el depósito voluntario.

2. Real: Art. 2212 CC. “El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante Si la cosa es de un valor mayor a 2 UT deberá constar por escrito, la omisión hace
hace de la cosa al depositario.” inadmisible la prueba testimonial y será creído el depositario (Art. 2217 CC).

3. CLASIFICACIONES. 6. Obligaciones del depositario.

a)Depósito propiamente tal: 1)Guardar la cosa:

1) Voluntario. 1. Es responsable de culpa grave o lata. Será responsable de culpa leve si se ha

2) Necesario. ofrecido espontáneamente y si tiene interés personal en el depósito. Responderá de
culpa levísima sólo con estipulación expresa (Art. 2222 CC).
b)Secuestro: 2. El depositario no tiene derecho a usar la cosa sin el consentimiento del
1) Convencional. depositante (Art. 2220 CC). El permiso puede ser expreso o presunto.
2) Judicial. 3. Debe respetar los sellos y cerraduras del bulto que la contiene. Si se rompen con
culpa, se estará a la declaración del depositante acerca de la cantidad y calidad de
4. DEPÓSITO VOLUNTARIO. la cosa depositada; si se rompen sin culpa, debe probarse (Arts. 2223 y 2224 CC).
4. El depositario no podrá violar el secreto de un depósito de confianza, ni podrá ser
1. Concepto. obligado a revelarlo (Art. 2225 CC).

Art. 2215 CC. “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del
depositante.”
2. Objeto del depósito.
Debe ser un bien corporal y mueble.
3. Capacidad (Art. 2218 CC):
Se requiere la capacidad general pero:
1) Si el depositante es incapaz, el contrato adolece de nulidad pero ésta sólo
aprovecha a éste. El depositario contrae válidamente las obligaciones de tal.
2) Si el depositario es incapaz, el depositante puede:
i. Reclamar la cosa depositada mientras esté en poder del depositario.
2)Restituir el depósito:
1. Forma de la restitución:
a.Debe restituirse en su idéntica individualidad, en especie, aunque sea genérica o
fungible (Art. 2228 CC).
b.Debe restituirse con sus accesorios, accesiones y frutos (Art. 2229 CC).
c.El depositario paga los gastos de transporte (Art. 2232 CC).
d. No responde el depositario por el caso fortuito, pero si por esto recibe un precio,
debe restituirlo al depositante (Art. 2230 CC).
e. La obligación de restituir pasa a los herederos (Art. 2231 CC).
2. Tiempo de la restitución:
- A voluntad del depositante, cuando éste la reclame.
- Si se estipula un plazo, éste obliga sólo al depositario, quien no puede
restituir antes (Art. 2226 CC).
- Vencido el plazo o cuando la cosa peligre o le cause perjuicios, el depositario
podrá exigir al depositante que disponga de la cosa (Art. 2227 CC).

140 141
 6. SECUESTRO.
1. Demás aspectos de la restitución: se rigen por las normas del comodato.
1. Concepto.
™ En el depósito irregular, el depositario debe restituir otras del mismo género y
calidad. Si se trata de dinero, y no se entrega con precauciones que hagan Art. 2249 CC. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en
imposible tomarlo, se presume que el depositario puede usarlo (Art. 2221 CC). manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El depositario se llama secuestre.”

7. Obligaciones del depositante.

2. Clases de secuestro (Art. 2252 CC).
Puede resultar obligado a pagar los gastos de conservación y los perjuicios (Art.
2235 CC). Para garantizar el pago de estas obligaciones, el depositario tiene 1) Convencional: se constituye por acuerdo de voluntad de las personas que
derecho de retención. disputan el objeto litigioso.
2) Secuestro judicial: se constituye por decreto del juez.
5. DEPÓSITO NECESARIO.
3. Diferencias entre secuestro y depósito.
1. Concepto.
1. Objeto del depósito.
Art. 2236 CC. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario
- El depósito recae sobre muebles,
no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u - el secuestro puede recaer sobre muebles e inmuebles (Art. 2251 CC).
otra calamidad semejante.” -
2. Restitución.
La elección está impuesta por las circunstancias. - En el depósito, el depositario restituye a voluntad del depositante.
- El secuestre no puede restituir la cosa mientras no recaiga sentencia de
2. Peculiaridades. adjudicación o por voluntad unánime de las partes si fuese convencional (Art.
2256 CC).
Está sujeto a las mismas reglas del voluntario, pero hay reglas especiales (Art. 2240 3. A quién se restituye.
CC): - El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir
1) La premura con la que se hace imposibilita al demandante para procurarse una en su nombre.
prueba escrita, por lo que no se aplican las limitaciones de la prueba testimonial - Dictada la sentencia, el secuestre debe restituir al adjudicatario (Art. 2257
(Art. 2237 CC). CC).

2) La responsabilidad del depositario se extiende hasta la culpa leve (Art. 2239 CC). 4. Derechos y facultades del secuestre.

3. Depósito necesario del que se hace cargo un incapaz.
La precipitación impide al depositante cerciorarse de la capacidad. Por esto,
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorización de su
representante legal (Art. 2238 CC).
4. Depósito de efectos en hoteles y posadas.
Se asimila al depósito necesario (Art. 2241 CC).
1) En caso de perder la tenencia, puede reclamarla contra toda persona (Art. 2254
CC).
2) El secuestre de un inmueble tiene relativamente a su administración las
facultades y deberes de un mandatario y debe dar cuenta (Art. 2255 CC).
7. SECUESTRO JUDICIAL.
El demandante, en cualquier estado del juicio, aún cuando no esté contestada la
demanda, puede solicitar el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda, para
asegurar el resultado de la acción (Art. 290 CPC). Procede cuando:

a)Se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda
o deteriore en manos del poseedor.

142 143
b)Se entablan acciones con relación a una cosa mueble determinada y existan
motivos de temer que se pierda en manos del tenedor.
- El secuestro judicial recae sólo sobre muebles.
- El secuestre tiene la administración de los bienes secuestrados y podrá
venderlos con autorización judicial si son susceptibles de deterioro o su
conservación es difícil.
- Cesado el cargo de secuestre deberá rendir cuenta.
- El secuestre tiene derecho a remuneración que fijará el juez.
144
OTROS CONTRATOS
I. ARRENDAMIENTO
Se encuentra regulado en los artículos 1915 y siguientes del Código Civil. Es una de
las figuras más reglamentadas del Código y de las que tiene mayor aplicación
práctica. También se encuentra regulada por leyes especiales:
Ley 18.101, sobre arrendamiento de predios urbanos.
D.L. 993, sobre arrendamiento de predios rústicos.
1. CONCEPTO.
Art. 1915 CC "El arrendamiento es un contrato en las dos partes se obligan recíprocamente, la una
a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado."
x de cosas
Del anterior concepto se desprende que existen 3 categorías de arrendamiento:
x de servicios
x de confección de obra material
A su vez, el arrendamiento de cosas puede ser de inmuebles o muebles, y si es de
inmuebles, de predios rústicos o urbanos. De estas tres especies de arrendamiento
se ocupa el Título XXVI del Libro IV del Código Civil.
2. PARTES QUE INTERVIENEN.
1. Arrendador: proporciona el goce.
2. Arrendatario: a quien se le confiere el goce pagando un precio. Tratándose del
arrendamiento de:
- Predios urbanos se le denomina "inquilino"
- Predios rústicos "colono" o "aparcero"
- y si se paga la renta con parte de los frutos que la cosa produce, se denomina
"colono aparcero".
3. REQUISITOS ESENCIALES.
1. Consentimiento: lo señala la doctrina
2. Que una de las partes se obligue a proporcionar el goce temporal de una
cosa, a ejecutar una obra o a prestar un servicio.
3. Que el arrendatario se obligue a pagar un precio por esta cosa, obra o servicio.
En materia de arriendo el precio se denomina "renta".
145
4. CARACTERÍSTICAS.
1. Es un contrato bilateral
2. Oneroso
3. Conmutativo
4. Principal
5. Nominado
6. De tracto sucesivo: implica que las obligaciones se van renovando y
cumpliendo y extinguiendo sucesivamente en forma periódica. Como consecuencia
de lo anterior se deriva que en el arrendamiento no existe resolución sino
TERMINACIÓN, no cabe la teoría de los riesgos pereciendo la cosa para su dueño,
puede operar la teoría de la imprevisión (que jamás puede darse en los contratos de
ejecución instantánea).
7. Título de mera tenencia: por el contrato de arrendamiento el arrendatario se
constituye en mero tenedor, pues el arrendador sigue siendo el propietario y
poseedor. El arrendatario reconoce el dominio ajeno por lo cual no lo habilita para
adquirir la cosa por prescripción.
8. El arrendamiento constituye un acto de administración y no de
disposición: pues no implica enajenación. Por ello, dentro de las facultades propias
de un mandatario con poder general, se encuentra la de arrendar un bien del
mandante
(Cabría dentro de la enumeración del artículo 2132). No obstante ser el
arrendamiento un acto de administración, hay ocasiones en que el arrendamiento
dura mucho tiempo y constituye un principio de enajenación (¡aunque por cierto no
lo es!). El legislador, luego, establece trabas para arrendar por largo tiempo bienes
de personas incapaces y de bienes de la sociedad conyugal (artículos 256, 407,
1749). Son normas prohibitivas que se establecen en consideración al estado o
calidad de las partes, por lo que su contravención normalmente acarrearía nulidad
relativa. No obstante, el legislador ha previsto para estos casos una sanción
especial: la inoponibilidad del contrato en el exceso del tiempo.
9. Es un contrato consensual, aún cuando recaiga sobre bienes raíces: no
obstante, se le aplica las limitaciones sobre la admisibilidad de la prueba testimonial
(arts. 1708 y 1709). Por otra parte, puede resultar conveniente reducirlo a escritura
pública e inscribirlo en el Conservador de Bienes Raíces para los efectos de lo
dispuesto por el art. 1962. También las partes pueden estipular la escrituración
como una formalidad o solemnidad convencional (art. 1921).
146
5. SIMILITUD DEL ARRENDAMIENTO CON OTRAS FIGURAS.
1. Usufructo
2. Comodato
3. Compraventa
4. Mandato
1. Usufructo:
En ambos, usufrutuario y arrendatario tienen el goce de la cosa, pero el usufructo
constituye un derecho real de goce y el arrendamiento un derecho personal de
goce. Por otra parte, el usufructo puede tener su origen de muchas formas y no sólo
de la voluntad de las partes (testamento, prescripción, sentencia judicial, la ley). El
arrendamiento sólo tiene su origen en la voluntad común de las partes que lo
x Semejanzas: ambas constituyen un derecho de goce.
acuerdan.
x
Diferencias: en cuanto a la naturaleza del derecho de goce (derecho real o
personal) y en cuanto a su origen o fuente.
2. Comodato:
x
Semejanzas: En ambos, el arrendatario y comodatario tiene el uso y goce y
ambos constituyen derechos personales.
x
Diferencias: el comodato es esencialmente gratuito, es unilateral y es un
contrato real (se perfecciona por la entrega de la cosa). Por otra parte, el
arrendamiento es oneroso, bilateral y consensual.
3. Compraventa:
x
Semejanzas: Ambos, arrendador y vendedor están obligados a entregar la
cosa (son contratos consensuales), están obligados a pagar le precio el
arrendatario y comprador, y ambos contratos son bilaterales, consensuales,
onerosos, conmutativos, principales y nominados.
x
Diferencias: la compraventa constituye un título traslaticio de dominio
(transforma al comprador en dueño o al menos en poseedor) y el
arrendamiento constituye un título de mera tenencia.
El arrendamiento, después de la compraventa es el segundo contrato de
importancia práctica, pues existe un interés social comprometido y por ello se ha
dado la figura del dirigismo contractual en el arrendamiento.
147
4. Mandato:
x Puede existir similitud entre el mandato y el arrendamiento de servicios
inmateriales. Es más, existen normas comunes que se le aplican a ambos
contratos en virtud de los dispuesto por el Art. 2012 CC.
x
Pero la diferencia está dada principalmente en el objeto de uno y otro porque
el mandato recae sobre la realización de actos jurídicos y puede envolver la
noción de representación. El arrendamiento de servicios inmateriales jamás
dice relación con actos jurídicos y nada tiene que ver con la representación.
I. ARRENDAMIENTO DE COSAS.
Está regulado de los artículos 1916 y siguientes del CC y se define como aquel
contrato en virtud del cual una de las partes denominada arrendador proporciona a
otra denominada arrendatario el goce de una cosa, quien paga por ella un precio
determinado. Es ésta una de las materias donde el legislador se remite a la
costumbre.
Sus elementos constitutivos esenciales son el precio o renta que se paga por el
goce, el consentimiento y la cosa cuyo goce se otorga.
De acuerdo a las reglas generales, la cosa debe ser real, determinada y susceptible
de darse en arrendamiento: el arrendamiento puede recaer sobre todo tipo de cosas
corporales e incorporales, salvo que la ley lo prohíba o que se trate de derechos
personalísimos (uso, habitación, etc.) Luego, puede arrendarse un derecho real o un
derecho personal. Si puede venderse un derecho, bien puede ser arrendado. Por
otra parte y al igual que en la compraventa, también puede arrendarse una cosa
ajena sin perjuicio de los derechos del dueño. Si el dueño alega su derecho se da
una especie de evicción (lo dice expresamente el art. 1916 inc. 2°).
El art. 1916 trata de las cosas susceptibles de arrendarse y debe tratarse de cosas
que puedan usarse sin consumirse (relacionar con usufructo y cuasiusufructo). Es
de la esencia del contrato de arrendamiento que el arrendatario restituya la cosa al
arrendador al terminar el contrato.
Respecto del precio (art. 1917) que se denomina "renta", éste puede estipularse en
dinero o en frutos.
- Si el precio se estipula en frutos se da una aparcería o mediería
(arrendamiento de predios rústicos), en el cual se estipula que el precio se
paga con una cantidad de frutos o con una cuota o proporción de ellos.
- El precio se estipula igual que en la compraventa: por acuerdo de las partes o
por la determinación de un tercero (artículo 1918 en relación a artículos 1808
y 1809).
148
EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS.
A) OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
La obligación principal es la de proporcionar el goce pacífico de la cosa
arrendada. Esta obligación se descompone en tres obligaciones específicas (art.
1924):
1. OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA AL ARRENDATARIO
Es la obligación principal y es de la esencia del contrato de arrendamiento. Las otras
dos obligaciones son de la naturaleza del contrato.
Constituye simple entrega y no tradición, pues el arrendamiento es un título de
mera tenencia y no traslaticio de dominio.
La entrega se hace según lo dispone el art. 1920 (según las formas de tradición,
pero ello sólo es aplicable a las cosas muebles y no inmuebles pues no es necesario
efectuar la inscripción para que haya entrega).
Si no se entrega la cosa el artículo 1925 repite la idea del art. 1489: hay
cumplimiento forzado o resolución. En este caso hay resolución y no terminación
pues el contrato aún no empezado a cumplirse y puede dejarse sin efecto.
2. OBLIGACIÓN DE MANTENER LA COSA EN UN ESTADO ÚTIL
De manera que sirva para el fin que ha sido arrendado.
Durante el arrendamiento, el arrendador debe efectuar todas las reparaciones
necesarias.
Aquí es importante referirse a las mejoras que pueden hacerse en la cosa
arrendada:
x Necesarias: aquellas que sin las cuales la cosa se destruye o desaparece o bien
no sirve para el objeto a que se le destina. corresponden al arrendador, como los
arreglos de cañerías, por goteras, etc. (art. 1927). Se excepcionan las locativas que
son un tipo de mejoras necesarias pero corresponden al arrendatario. Ver art. 1935.
x Útiles: el arrendador no está obligado a reembolsar los gastos por la mejoras
útiles introducidas a la cosa arrendada salvo que así lo hubiesen pactado (art.
1936).
x Voluptuarias: jamás se reembolsan.
x Locativas (art. 1940): son aquellas que por la costumbre del lugar
corresponden al arrendatario y que en general son motivadas por la culpa, hecho o
149
descuido del mismo arrendatario o de las personas que viven a su cargo. (ej.:
vidrios rotos).
En algunos casos excepcionales las mejoras locativas corresponden al arrendador:
cuando provienen del caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada
(1927).
En todos aquellos casos en que el arrendador deba al arrendatario indemnizaciones
por mejoras introducidas a la cosa, la ley concede al arrendatario el derecho legal
de retención de la cosa a fin de asegurar el pago de dichos gastos (art. 1937).
3. OBLIGACIÓN DE LIBERAR AL ARRENDATARIO DE MOLESTIAS O EMBARAZOS DE LA
COSA ARRENDADA
El arrendador no puede efectuar arreglos o modificaciones que perturben al
arrendatario salvo que sean indispensables (Ej. arreglo del techo), pero:
- El arrendatario tendrá derecho a que se rebaje la renta en forma
proporcional a las perturbaciones.
- Si las reparaciones recaen sobre parte importante de la cosa el arrendatario
puede dar por terminado el contrato. (1928).
Si las perturbaciones derivan de actos o hechos de terceros, es preciso distinguir:
x Perturbaciones de hecho: (1930 inc. 1°) el arrendatario la perseguirá a su
x
propio nombre.
Perturbaciones de derecho: (1930 inc. 2°). Los artículos 1930 y 1931
contemplan un verdadero saneamiento de la evicción en el contrato de
arrendamiento.
- Si la turbación sólo imposibilita parcialmente el goce de la cosa, el
arrendatario puede pedir rebaja de la renta para el tiempo restante.
- Si la turbación es total puede pedir la terminación del contrato con
indemnización de perjuicios en caso que el arrendador hubiere conocido la
causa al tiempo del contrato. Si no la conocía, sólo debe el daño emergente y
no el lucro cesante.
El arrendador también responde por los vicios que tenga la cosa y que impidan darle
a la misma el uso para el cual fue arrendada (arts. 1932, 1933 y 1934).
x
Si los vicios son anteriores al contrato pero no conocidos por el arrendador, el
arrendatario tiene derecho a pedir la terminación del contrato y a que se le
x
indemnice sólo el daño emergente.
Si los vicios eran conocidos por el arrendador, éste estará además obligado a
indemnizar el lucro cesante.
Si la imposibilidad en cuanto al goce que producen estos vicios es sólo parcial, el
juez decidirá si ha de ponerse fin al arrendamiento o sólo conceder una rebaja de la
renta.
150
B) OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO.
1. OBLIGACIÓN DE PAGAR LA RENTA
Es la obligación principal del contrato y resulta esencial a él dado que si esta
obligación no existiere, ya no estaríamos en presencia de un contrato de
arrendamiento sino que frente a un contrato de comodato.
El pago de la renta debe hacerse según cualquiera de las siguientes formas (art.
1944):
1. En la forma convenida en el contrato.
2. Si no se ha convenido, debe hacerse conforme a la costumbre del lugar.
3. A falta de costumbre, la regla es que la renta en un arrendamiento de un predio
urbano se paga mese a mes y tratándose de un predio rústico, se paga por años.
Un dato curioso a propósito de los predios rústicos es que el legislador en el artículo
1983 rechaza abiertamente la teoría de la imprevisión, esto es, la revisión del
contrato por cambios en las circunstancias posteriores a la celebración del mismo y
que hagan excesivamente onerosa la prestación del arrendatario. Se exceptúa el
caso de la mediería o aparcería, esto es, aquella clase de arriendo de predio rústico
en que la renta se paga con los frutos de la cosecha (art. 1983 inc. 2°).
El no pago de la renta faculta al arrendador para solicitar la terminación del
contrato: cuando se pide la terminación por esta causa, la ley exige que se notifique
dos veces al arrendatario y por eso se habla de la primera y de la segunda
reconvención de pago. Esta doble reconvención, contemplada en el artículo 1977 es
sólo aplicable a los predios urbanos. Aparece consignada más adelante en el artículo
10 de la Ley 18.101.
Finalmente, cabe decir que es perfectamente posible incorporar al contrato de
arriendo un pacto comisorio por no pago de la renta.
2. OBLIGACIÓN DE USAR LA COSA ARRENDADA DE ACUERDO A LOS TÉRMINOS
CONVENIDOS EN EL CONTRATO (ARTÍCULO 1938)
Si el contrato nada dice, se entiende que la cosa debe usarse según la costumbre
del lugar o uso corriente o a aquel a que la cosa está naturalmente destinada.
Consecuentemente con esta idea, el artículo 1973 establece la posibilidad de pedir
la terminación del arrendamiento cuando la cosa se destina a fines ilícitos.
3. OBLIGACIÓN DE USAR Y GOZAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIA
(ARTÍCULOS 1939 Y 1941)
O sea, el arrendatario responde de culpa leve. Y no sólo de la culpa propia sino
también de la de su familia, huéspedes y dependientes que vivan con él.
151

4. OBLIGACIÓN DE EJECUTAR EN LA COSA LAS LLAMADAS MEJORAS O REPARACIONES
LOCATIVAS (ARTÍCULO 1940)
Ya nos referimos a ellas cuando examinamos la obligación del arrendador de
mantener la cosa en un estado útil de modo que sirva para el fin para el cual fue
arrendada.
El único caso en que el arrendatario no está obligado a efectuar dichas reparaciones
corresponde a aquel cuando provengan del caso fortuito o fuerza mayor, o de la
mala calidad de la cosa arrendada (artículo 1927 inc. 2°).
5. OBLIGACIÓN DE RESTITUIR LA COSA AL TÉRMINO DEL CONTRATO
Desde el momento en que el arrendatario es un mero tenedor de la cosa arrendada,
tiene la obligación fundamental de restituir la cosa al término del contrato.
Es una obligación de la esencia del contrato de arrendamiento.
Según el artículo 1947, la cosa debe restituirse en el estado en que le fue
entregada, tomando en consideración el deterioro causado por el uso y goce
legítimos de la cosa.
Si no constare el estado en el cual fue entregada la cosa, se entenderá que la
misma ha sido recibida por el arrendatario en un regular estado de conservación.
Respecto de la obligación que tiene el arrendatario de restituir la cosa arrendada,
cabe recordar que la ley concede al arrendatario el derecho legal de retención (el
cual debe ser judicialmente declarado para producir sus efectos) si el arrendador no
le ha pagado las indemnizaciones que le deba (artículo 1937).
Cabe señalar que el artículo 1942 concede el mismo derecho al arrendador sobre los
frutos existente en la cosa arrendada y demás objetos con que el arrendatario la
haya amoblado, guarnecido o provisto, en caso que el arrendatario no cumpla con
su obligación de pagar la renta.
EXTINCIÓN DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
El arrendamiento expira por las causas generales en que expira todo contrato y por
las especiales previstas en el artículo 1950:
i) Por la destrucción total de la cosa arrendada:
La razón de esta causal es obvia pues la destrucción de la cosa ocasiona la falta de
objeto para la obligación del arrendador y, en consecuencia, falta de causa para la
obligación del arrendatario de pagar la renta.
La destrucción debe ser total: si fuera parcial, el arrendatario quedaría sometido a
la decisión del juez, el cual debe determinar si atendidas las circunstancias ha de
ponerse término al contrato o concederse una rebaja en el valor de la renta (artículo
1932).
152
La destrucción total de la cosa arrendada pone término al contrato sea que se
produzca por caso fortuito o por culpa del arrendador (esto es, por el mal estado o
la mala calidad de la cosa arrendada). Lo que sí varía en un caso o en el otro será la
indemnización a que estaría obligado a pagar el arrendador.
ii) Por la extinción del derecho del arrendador:
Para determinar los efectos que se producen, es preciso distinguir si el derecho del
arrendador se extingue por su hecho o culpa, o sin culpa:
x Si se extingue sin culpa del arrendador: como lo sería, por ejemplo, el caso
en que el arrendador era propietario fiduciario, usufructuario o había pendiente
alguna condición resolutoria (no la condición resolutoria tácita porque en dicho caso
sería con culpa del arrendador) y se resuelve el derecho del arrendador.
La regla general es que el arrendador no responde por ello frente al arrendatario,
salvo en el caso que al momento de celebrar el contrato de arrendamiento el
arrendador se hubiere hecho pasar por propietario absoluto. En dicho caso, tendría
que indemnizar al arrendatario (artículos 1958 y 1959).
x Si se extingue por culpa del arrendador: sea porque el arrendador vende la
cosa arrendada o la pierde por no haber pagado el precio de la venta y opera la
condición resolutoria tácita, la regla general será que el arrendador deberá
indemnizar al arrendatario en todos aquellos casos en que la persona que le sucede
en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo (artículo 1961).
- La regla general es que el sucesor NO estará obligado a respetar el arriendo
(por el principio del efecto relativo de los contratos), salvo en los casos del
artículo 1962.
Por consiguiente, si la persona que sucede al arrendador está obligada a
respetar el arriendo, no existirá responsabilidad del arrendador respecto del
arrendatario porque el contrato subsiste y no se le ha causado al arrendatario
perjuicio alguno.
- Están obligados a respetar el arriendo aquellos que caen en algunos de los
casos que taxativamente señala el artículo 1962:
i. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título no
lucrativo (o a título gratuito)
ii. Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso,
si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública; exceptuados los
acreedores hipotecarios.
iii. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por
escritura pública inscrita el Registro del Conservador antes de la inscripción
hipotecaria.
153
¿El tercero que subasta la propiedad arrendada en remate provocado por el
acreedor hipotecario queda obligado por el No. 2 o por el No. 3 del artículo 1962?
La distinción tiene importancia porque el contrato podría estar reducido a escritura
pública pero no inscrita. En dicho caso, se aplicaría el No. 2.
Es importante tener presente que el artículo 1962 NO se aplica al arrendamiento de
predios rústicos. El artículo 10 del D.L. 993 establece que el nuevo adquirente
SIEMPRE estará obligado a respetar el contrato de arriendo, sea cual sea el título de
la adquisición, esto es, a título gratuito u oneroso.
¿Se aplicaría el artículo 1962 al verdadero dueño que recupera la posesión de la
cosa mediante el ejercicio de la acción reivindicatoria?
- No, porque a él le es inoponible el contrato de arrendamiento.
- Algunos han dicho que el artículo 1962 presentaría la particularidad de
transformar el derecho personal de goce que resulta del contrato de arriendo
al arrendatario en un derecho real pues podría oponerse a terceros.
Hay dos situaciones en las que el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada
x Artículo 1965: si un acreedor del arrendador traba embargo sobre la cosa
puede verse afectado sin que por ello termine el contrato de arriendo:
arrendada, tiene derecho éste acreedor a substituirse en los derechos del
arrendador haciendo subsistir el contrato (acción oblicua o subrogatoria,
artículo 2466 inc. 2°).
Por su parte, si es el arrendatario el que cae en insolvencia, tampoco
x Finalmente, también se extingue el derecho del arrendador y se pone término
necesariamente se pone fin al contrato (artículo 1968).
al contrato de arrendamiento cuando el bien arrendado es expropiado por
causa de utilidad pública (artículo 1960).
iii) Por el vencimiento del tiempo estipulado para la duración del
contrato:
El arrendamiento es un contrato por esencia temporal, necesariamente ha de tener
un fin, pero su duración puede ser determinada o indeterminada.
x Cuando el contrato tiene una duración determinada, sea que se haya pactado así
en forma expresa por las partes, por aplicación de la costumbre o por la naturaleza
misma de la cosa arrendada, el contrato se extingue por el vencimiento del lapso:
no es necesario pedir el desahucio del contrato según el artículo 1954 y sólo
corresponde demandar su restitución.
x Ahora bien, si el arrendamiento no se ha estipulado por un plazo determinado, el
contrato debe terminar por desahucio, que es "el aviso anticipado que da el
arrendador o arrendatario de su deseo de poner término al arrendamiento".
154
- Este desahucio puede ser judicial o extrajudicial, aunque en materia de
arrendamiento de predio urbanos la Ley 18.101 dispone que el arrendador sólo
podrá poner término al contrato mediante desahucio judicial (artículo 3° Ley
18.101).
- Los plazos del desahucio en un arrendamiento de predio urbano serán
examinados más adelante al estudiar el arrendamiento de predios urbanos.
En los demás casos, el desahucio se regula en los plazos y de la forma señalada en
el artículo 1951.
Finalmente, cabe señalar que la regla general es que si el contrato termina por la
llegada del plazo o por desahucio, el hecho que el arrendatario siga en poder de la
cosa arrendada con la aquiescencia del arrendador NO significa que el contrato se
prorrogue, SALVO que (artículo 1956):
i. Se trate de un bien raíz,
ii. Que el inmueble siga en poder del arrendatario y éste haya pagado un
período posterior de pago con el consentimiento del arrendador,
iii. Que por cualquier razón las partes hayan manifestado su intención inequívoca
de perseverar en el contrato.
El contrato se entiende prorrogado por tres meses, sin perjuicio de que al término
de éstos se prorrogue de la misma manera.
Y tratándose de predios rústicos, el contrato se entiende prorrogado por el tiempo
necesario para la próxima recolección de frutos.
Esta es la llamada reconducción tácita.
Según el artículo 1957, cuando el contrato se renueva de esta manera, caducan las
fianzas e hipotecas que estuvieren constituidas por terceros.
iv) Por sentencia judicial:
Ello ocurre generalmente en caso de (1) nulidad o rescisión según las reglas
generales y (2) cuando se pide la terminación del contrato por incumplimiento de
las obligaciones que emanan del contrato, (3) o la resolución cuando el contrato
aún no ha empezado a cumplirse.
Si el arrendamiento termina por culpa del arrendatario, cabrá además pedir
indemnización de perjuicios y, normalmente, se pide el pago de la renta hasta el día
en que hubiere cesado o podido cesar el contrato.
NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS URBANOS
La Ley 18.101 contiene una normativa de carácter especial que rige el contrato de
arrendamiento de los bienes raíces urbanos. Supletoriamente, en lo no previsto por
dicha
Ley, se aplican las disposiciones del Código Civil.
155
La Ley 18.101 fue dictada en 1982 y derogó al antiguo D.L. 964 de 1975. Sin
embargo, el D.L. mantiene su eficacia para todos aquellos celebrados bajo su
vigencia (artículo 22 Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes).
Ámbito de aplicación.
Se aplica a todos los bienes raíces comprendidos dentro del radio urbano respectivo
y a los que se encuentren fuera del territorio urbano siempre que su superficie no
exceda de una hectárea (artículo 1° Ley 18.101).
La Ley no se aplica a los inmuebles señalados en el artículo 2°:
1) Predios de cabida superior a una hectárea y que tengan aptitud agrícola,
ganadera o forestal, o estén destinados a ese tipo de explotación.
2) Inmuebles fiscales.
3) Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a tres meses, por
períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para
fines de descanso o turismo.
4) Hoteles, residenciales y establecimientos similares en las relaciones derivadas
del hospedaje.
5) Estacionamientos de automóviles y vehículos.
El procedimiento judicial que se aplica en esta materia es un procedimiento
sumario, con algunas reglas especiales.
PARTICULARIDADES DE LA LEY 18.101
Los derechos que confiere la ley a los arrendatarios son IRRENUNCIABLES (artículo
19).
Si bien el contrato sigue siendo consensual, la escrituración se hace necesaria por
vía de prueba ya que la ley dispone que en los contratos verbales se
presumirá que la renta será aquella que señale el arrendatario (artículo 20).
Es una situación similar y análoga a la del artículo 8° del Código del Trabajo.
- Es una presunción simplemente legal.
- El desahucio dado por el arrendador debe ser SIEMPRE judicial.
- La restitución también debe ser pedida judicialmente.
- Bajo la vigencia del antiguo D.L. 964, para pedir el desahucio, el arrendador
debía dar un "motivo plausible". La Ley 18.101 suprime esta exigencia,
bastando que el arrendador ponga en conocimiento del arrendatario su deseo
de poner fin al contrato.
Como puede observarse, en el contrato de arrendamiento siempre van implícitos
intereses que pueden variar según las perspectiva buscada por la administración de
turno.
La Ley 18.101 dispone plazos especiales de desahucio:
156
Tratándose de los contratos pactados mes a mes y de los de duración indefinida, el
plazo de desahucio será de cuatro meses contados desde la notificación de la
demanda.
- A los cuatro meses se adicionan dos meses por cada año completo que se
hubiese ocupado el inmueble con un plazo máximo de doce meses.
Respecto de los contratos de plazo fijo, no corresponde pedir el desahucio sino la
restitución del inmueble. Lo que pone fin al contrato en estos casos es la llegada del
plazo y NO el desahucio, sin perjuicio de que en los contratos que no exceden de un
año el artículo 4° concede un plazo de cuatro meses de espera u aviso.
La Ley no dijo que ocurría con los contratos de plazo fijo superior a un año. Al no
haber plazos de desahucio aplicables se concluye que sólo habrá que pedir la
restitución judicial.
Bastaría con entablar la demanda anticipadamente al vencimiento del plazo para
pedir la restitución en el tiempo convenido.
NORMAS ESPECIALES SOBRE ARRENDAMIENTO DE PREDIOS RÚSTICOS
El contrato de arrendamiento de predios rústicos puede revestir diferentes
modalidades según la naturaleza del precio:
x
Si el precio se paga en dinero hay simplemente un contrato de arrendamiento
de predio rústico y el arrendatario se llama "colono".
x
Si el precio se paga en frutos naturales de la cosa, pero estipulándose un
cantidad fija de los mismos, la situación es la misma que la anterior.
x
Si el precio consiste en una CUOTA de los frutos naturales de cada cosecha, el
contrato se llama "aparcería" y el arrendatario se llama "colono aparcero".
Esta última categoría de contrato participa de las características del contrato
de sociedad e incluso de contrato de trabajo, y por ello el D.L. 993 lo ha
regulado minuciosamente.
El D.L. 993 se dictó el 1975, derogando las disposiciones atingentes a esta materia
contenidas en la Ley de Reforma Agraria. El D.L. 993 contempla normas sobre
arrendamiento de predios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de
explotación de predios rústicos por terceros.
A. Arrendamiento de Predios Rústicos:
Es un contrato solemne (es una modificación introducida por la Ley 18.985 de 28 de
Junio de 1990, reforma tributaria). Debe pactarse por escritura pública o por
escritura privada en presencia de dos testigos mayores de dieciocho años.
- Está prohibido subarrendar todo o parte del predio sin autorización previa y
por escrito del propietario.
- El arrendatario debe cumplir todas las disposiciones tendientes a proteger los
recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato.
157
 - Si el arrendador transfiere el inmueble arrendado, el nuevo propietario estará
obligado a mantener los términos del contrato salvo acuerdo en contrario con
el arrendatario (c.f. artículo 1962).
B. Medierías y Aparcerías:
"Se entenderá por contrato de mediería o aparecería aquel en que una parte se
obliga a aportar el uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo
para realizar cultivos determinados, con el objeto de repartirse los frutos o
productos que resulten, obligándose, ambas partes, además, a aportar los
elementos necesarios para la adecuada explotación de los terrenos, a concurrir en
los gastos de producción, a realizar en forma conjunta la realización de la
explotación y a participar en los riesgos de la misma" (artículo 12 D.L. 993).
Partes:
1. Cedente: quien confiere el uso.
2. Mediero: quien se obliga a trabajarla.
Si nada se dice expresamente, se entiende que el producto que se obtenga se
dividirá en partes iguales.
II. ARRENDAMIENTO PARA LA CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL
De la definición general que da el artículo 1915, se desprende que el arrendamiento
puede tener por objeto la ejecución de una obra que una de las partes ha de
efectuar en beneficio de la otra.
El contrato se llama arrendamiento de obra o contrato de confección de una obra
material.
Concepto de arrendamiento para la confección de obra material. "Es aquel
por el cual una persona, llamada artífice, se obliga mediante cierto precio a ejecutar
una obra material".
Partes que intervienen.
1. Arrendador: es el artífice, quien se obliga a ejecutar la obra.
2. Arrendatario: quien encarga la obra.
Es una figura que presenta semejanzas con el contrato de mandato y de trabajo.
- Las semejanzas con el contrato de trabajo son bastante obvias porque éste bien
puede tener por objeto la ejecución de una obra material. La diferencia está en el
vínculo de subordinación y dependencia que caracteriza al contrato de trabajo.
- En el contrato de ejecución de obra, el artífice puede ejecutar la obra del modo
que mejor parezca.
- La importancia de esta distinción es enorme por las normas que se aplican en
un caso o en otro.
158
- Ahora bien, el contrato de confección de obra puede constituirse en un contrato
de venta o en uno de arrendamiento según quien se la parte que suministra la
materia de que se compone la obra:
a) Será venta, en consecuencia, si el artífice suministra los materiales. Sería una
venta al gusto o a prueba, o sea, condicional (que no se encuentra perfecta
hasta que quien encarga la obra da su aceptación).
b) Será arrendamiento cuando quien encarga la obra es quien suministra los
materiales.
Si ambas partes suministran los materiales, para determinar la naturaleza del
contrato se atiende a quien suministró la materia principal.
Este contrato se regula por las reglas generales del contrato de arrendamiento y de
las especiales contenidas en el párrafo 8° del Título XXVI del Libro IV del Código
Civil.
III. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS
De la definición del artículo 1915 CC también podemos desprender que el contrato
de arrendamiento puede tener por objeto servicios que una de las partes se obliga a
prestar a otra a cambio de una cantidad de dinero.
Nuestro Código regula tres tipos de arrendamiento de servicios:
1) Inmateriales, donde predomina el esfuerzo intelectual por sobre el físico.
2) Criados domésticos
x A la época de dictación del Código Civil no existía regulación especial del contrato
3) Transporte
de trabajo. Éste se regula por primera vez a partir de 1924. Hasta esa fecha se
x Las normas sobre arrendamiento sobre criados domésticos fueron derogadas por
aplicaban por analogía las normas de arrendamiento sobre criados domésticos.
x El arrendamiento de transporte constituye un acto de comercio y se encuentra
el Código del Trabajo.
minuciosamente reglamentado en el Código de Comercio que distingue entre el
transporte terrestre y el transporte marítimo. A falta de disposición expresa del
x El arrendamiento de servicios inmateriales es aquel en el cual predomina el
Código de Comercio se aplican las normas del Código Civil (artículo 2021).
esfuerzo intelectual por sobre el físico. La diferencia con el contrato de trabajo va a
estar dada según existan o no vínculos de subordinación y dependencia entre las
partes.
Puede revestir tres modalidades:
1) Realización de una obra aislada. La ley les aplica las reglas de la confección
de una obra material (artículo 2006).
2) Realización de una larga serie de actos que se desarrollan en un período de
tiempo más o menos largo. Respecto de cada una de las obras parciales se
aplican las reglas de la confección de una obra material (artículo 2008) y por
las demás normas de los artículos 2009, 2010 y 2011.
3) Servicios prestados por profesionales. Se rigen en primer término por las
reglas del mandato, y en lo no previsto por las reglas del arrendamiento de
servicios inmateriales (artículos 2012 y 2118).
159
 En realidad, en cuanto a la calificación jurídica de los servicios de
profesionales, como los de un médico o de un ingeniero, éstos constituyen
arrendamiento de servicios pues existe mandato cuando va envuelta la
facultad de representar a otra persona o al menos de actuar por otra persona.
No obstante ello, igualmente se regirán en primer lugar por las reglas del
mandato y en segundo lugar por las reglas del arrendamiento de servicios
inmateriales.
IV. CONTRATO DE LEASING
Es una figura relativamente reciente en nuestro país. Es un contrato de carácter
innominado o atípico que hizo su aparición en Estados Unidos en los años '50 para
ser difundido rápidamente en Europa, con un gran auge en Francia donde incluso
obtuvo reglamentación legal a mediados de los '60.
Contrato de leasing: (1) Forma de arrendamiento en que una sociedad
especializada adquiere, a petición de su cliente, determinados bienes (2) que le
entrega a éste en arrendamiento mediante el pago de una renta y (3) la opción, del
arrendatario, al vencimiento del plazo, de continuar con el contrato en nuevas
condiciones o de adquirir el dominio de dichos bienes.
El nacimiento y auge de esta figura se vinculan fundamentalmente a la actividad
comercial e industrial, ya que los empresarios necesitan renovar sus bienes de
capital, sus maquinarias y equipos de trabajo. A eso se suma la rapidez de los
avances tecnológicos que producen una rápida obsolescencia de dichos equipos.
El leasing es una fórmula alternativa de financiamiento flexible y rápida que tiene la
gran ventaja de no implicar una inversión inicial por parte del usuario. Es una buena
alternativa que puede ser más ventajosa que pedir un crédito financiero.
OPERACIÓN: Consta de tres etapas:
i) El industrial o usuario identifica al bien que requiere y solicita a la sociedad de
leasing que lo adquiera para entregárselo en arriendo por un período determinado.
ii) La sociedad de leasing adquiere el bien y lo entrega en arriendo al usuario por un
período determinado, irrevocable por parte del arrendatario, durante el cual éste
paga una renta que se fija en función del valor del bien y con el objeto de irla
amortizando.
iii) Al concluir el plazo estipulado, el usuario puede optar libremente terminar el
contrato y restituir el bien arrendado o bien ejercer su derecho de opción
consistente en prorrogar el arrendamiento en nuevas condiciones o adquirir el
dominio del bien por un valor residual ya determinado (o determinable) en el
contrato inicial.
160
Como puede apreciarse, el contrato de leasing excede con mucho a un simple
arrendamiento. Es bastante más complejo. No obstante, es un hecho que en base a
la estructura de un contrato de arrendamiento se logra en definitiva el
financiamiento de una operación para la cual no se contaba con capital, con la
expectativa que al cabo de un cierto período en que el usuario amortice el valor del
bien arrendado pueda optar por adquirirlo para sí.
Es un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, principal, consensual, innominado,
de tracto sucesivo, sujeto a un plazo irrevocable por parte del arrendatario, durante
el cual éste está obligado a usar y gozar el bien dado en arriendo. Sólo al
vencimiento de dicho plazo puede ejercer su derecho de opción.
PARTES:
i) Arrendatario o usuario: es quien obtiene el goce de la cosa y quien se
compromete a pagar una renta por ello, teniendo el derecho de optar al fin del
arrendamiento entre prorrogarlo o adquirir el dominio de la cosa, pagando como
precio el valor residual determinado previamente.
ii) Sociedad de Leasing o arrendador: quien adquiere el bien y lo entrega en
arriendo al usuario por un período determinado a cambio de un precio y obligándose
a respetar el derecho del arrendatario a optar en los términos ya señalados.
iii) Proveedor: normalmente no es parte en el contrato y si lo llega a ser su
participación será marginal e irrelevante para la existencia del contrato.
En el hecho, aparece para llevar a cabo la mantención de los equipos y en el caso
que el arrendador le ceda sus derechos al usuario en contra del proveedor por
posibles vicios de la cosa.
Este es el clásico leasing financiero en que la sociedad especializada adquiere el
bien que le solicita su cliente para luego arrendárselo con opción de compra.
Hay también otros tipos de leasing, como el leasing operativo o renting, que se
diferencian del leasing financiero justamente en la obligación de adquirir
previamente el bien.
- En el leasing operativo, la sociedad de leasing puede cumplir los dos roles: el
de proveedor y el de arrendador.
- El renting, por su parte, presupone la existencia de los bienes en poder de la
sociedad.
La diferencia en cada tipo de leasing dependerá del tipo de bienes: si éstos son de
gran circulación y por ende la sociedad de leasing tendrá una mayor posibilidad de
darlos y volverlos a dar en arriendo.
161
EFECTOS DEL LEASING NATURALEZA JURÍDICA DEL LEASING

A) OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO. Al tratarse de una figura contractual atípica y compleja, ha habido gran discusión
acerca de su naturaleza jurídica.
1)Elección del objeto. Mayoritariamente se estima que se trata de un contrato de arrendamiento con una
2)Pagar la renta (la que se determina tomando en cuenta el valor del bien y opción unilateral de compra.
su vida útil). La idea de OPCIÓN da a entender la facultad concedida a determinada persona por
3)Asumir las obligaciones transferidas por la sociedad de leasing, como un cierto tiempo de obtener una determinada prestación o de ejercitar un
mantener la cosa en buen estado (que es una obligación típica de cualquier determinado derecho con preferencia a cualquier otro.
arrendador). En otras palabras, una persona se obliga para con otra a otorgarle una determinada
4)Contratar seguros. prestación quedado para ésta la facultad de aceptarla o rechazarla.
5)Restituir el bien vencido el plazo, salvo que opte por prorrogar el No es lo mismo que una promesa en que se genera la obligación de celebrar un
contrato en nuevas condiciones o comprarlo para sí por el valor residual nuevo contrato. En la opción no se requiere de un nuevo contrato porque el
ya establecido en el contrato. ofrecimiento se mantiene hasta la sola aceptación del oferente.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

B) OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR O SOCIEDAD DE LEASING. Frente al incumplimiento de cualquier obligación del arrendatario, procederá la
terminación del contrato o su cumplimiento forzado más indemnización de
1)Adquirir el bien seleccionado por el arrendatario. perjuicios.
2)Entregar el bien: lo normal es que aquí el arrendador tiende a desaparecer
en esta etapa, dejando ligados al usuario y proveedor directamente. TERMINACIÓN DEL CONTRATO
3)Asegurar el uso y goce del bien: que normalmente son obligaciones que
se transfieren al proveedor. Puede terminar por vía normal o anormal:
4)Respetar el derecho de opción del arrendatario.
Vía normal: llegada del plazo

El derecho de opción del arrendatario consiste en las tres alternativas que fluyen al Vía anormal:
fin del plazo irrevocable: 1) Voluntario
1) Restituir el bien. 2) Involuntario: que puede ser la destrucción de la cosa, sea culpable o por caso
2) Prorrogar el contrato en nuevas condiciones: dado que con el pago de la fortuito.
renta durante el período anterior el bien ya se ha amortizado en parte y sólo
queda un valor residual del mismo, la nueva renta se pactará por un valor
inferior.
3) Comprar el bien por el valor residual que puede haberse establecido de
antemano: lo cual es lo más aconsejable.
Es posible que en algunos contratos de leasing no exista la posibilidad de restituir el
bien dado que el artículo puede ser muy específico y, por lo mismo, de difícil
colocación en el mercado. Aquí ya no habrá una opción para el usuario sino que una
obligación alternativa:
1) Comprar el bien para sí.
2) Prorrogar el contrato.

162 163
 II. SOCIEDAD a. Autonomía patrimonial del ente personificado: Tiene un patrimonio propio. (Art
2096 CC)
1. CONCEPTO. b. Tiene un nombre
c. Tiene un domicilio
Art. 2053 CC. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner d. Tiene una voluntad distinta a la de los socios individualmente considerados.
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. (Art. 2054 CC establece la forma en que se genera la voluntad de los socios en la
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados. sociedad colectiva civil)
e. Responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y
La característica conceptual de este contrato es la existencia de 2 o más personas representantes.
(no existe sociedad unipersonal en Chile) que se juntan con mira de poner algo en
común y repartirse los beneficios. La idea central es reunir capital y aunar los 3. ELEMENTOS ESPECIALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD.
esfuerzos para alcanzar determinados objetos lícitos.
1. EL APORTE
La sociedad puede tener por objeto cualquier actividad. La única limitación es que
no puede tener un objeto o causa ilícita. Las sociedades que tuvieren objeto o causa Sin este elemento no existe la sociedad. ("poner algo en común"). Art. 2.055 inc. 1°
ilícita (por ejemplo, una sociedad constituida para la trata de blancas o para el y 2082. Por regla general, la utilidad que corresponda a cada socio se distribuye en
tráfico de drogas) son nulas y no puede ser consideradas ni siquiera como una proporción a sus aportes.
sociedad de hecho. El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su turno es
Quedan sujetas a la normativa criminal. (2057 inc. final) una deuda de la sociedad para con los socios.
El aporte debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y debe ser a título singular
2. CARACTERÍSTICAS. (2056).

x Aporte en dinero
Los aportes pueden ser de distintas clases:

x Aporte en especie (en dominio o usufructo)

1. Es un contrato y a la vez forma una persona jurídica distinta de las

x Aporte en trabajo (socio industrial)

personas que la componen. Art 2056 Inc 20 CC.

2. Es un contrato plurilateral o de organización en donde las voluntades van en x Aporte en servicio

un mismo sentido que es el sentido de que la sociedad obtenga beneficios.
3. El contrato de sociedad civil es consensual, por lo tanto basta el mero
acuerdo de voluntades. ("las partes estipulan poner algo en común"). Sin
embargo la consensualidad en el contrato social es excepcional ya que la única
sociedad que es consensual es la sociedad colectiva civil y todas las restantes
sociedades son solemnes.
4. Es un contrato intuito personae: La sociedad colectiva civil termina por la
muerte de uno de los socios, puesto que es una sociedad de personas y no una
sociedad de capitales que no se disuelven por la muerte de algún socio. Además, el
error en la persona del socio vicia el consentimiento y ninguno de los consocios
puede ceder sus derechos sin el consentimiento de los otros.
5. Por regla general, la sociedad goza de personalidad jurídica. La atribución
de personalidad jurídica a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de
sujeto de derecho, obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un
centro de imputación de normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como
consecuencias:
164
Si el aporte es el trabajo, este aporte es avaluado de común acuerdo y a falta de
acuerdo es avaluado por el juez.
2. LOS BENEFICIOS
La característica de la sociedad en términos de que ha sido constituida o pactada
para producir utilidades y repartirla entre los socios es lo que la diferencia de las
personas jurídicas sin fines de lucro; por ejemplo, las fundaciones.
El beneficio no es moral; sino claramente pecuniario (en dinero). (Art. 2055 inc. 2°
y 3°)
Los beneficios solo se podrán determinar al momento de la disolución de la
sociedad.
Los beneficios se reparten:
a. Conforme a lo pactado (2066)
b. También puede dejarse entregado al arbitrio de un 3° (2067)
c. Si nada se estipula se reparte a prorrata de los aportes. Art. 2068 CC. (Ley en
silencio de la voluntad de las partes)
d. Respecto del socio industrial o que aporta trabajo, su participación la fija el
juez a falta de estipulación expresa. (2069)
165

3. LAS PÉRDIDAS
Se distribuyen:
a. Conforme a lo señalado en el pacto social o se deja entregado al arbitrio de
un 3° (2066 y 2067).
b. A falta de estipulación expresa a prorrata de los aportes. (Art. 2068 CC.)
c. Si nada se estipula respecto del socio industrial, éste solo pierde el trabajo.
(2069)
Respecto de los beneficios y pérdidas se debe entender respecto de todos los
negocios de la sociedad y no de cada negocio en particular. Art 2070 CC.
4. INTENCIÓN DE FORMAR SOCIEDAD
Se trata de un elemento importante y se denomina "Affectio Societatis" que tiene
como cosa característica que las partes deben encontrarse en un pie de igualdad en
términos psicológicos destinados a cooperar en la formación de una empresa.
No hay sociedad cuando se hace formalmente un esquema social con un trabajador
que seguirá siendo tal. No debe haber vínculo de subordinación ya que en tal caso
nos encontraríamos frente a un contrato de trabajo.
4. LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA SOCIEDAD.
El ser humano tiende a agruparse; la primera agrupación es la familia; la última
agrupación, en cambio, es el Estado.
Pero entre la familia y el Estado existen una serie de grupos intermedios
(asociaciones) en dinámica y recíproca interacción.
Estos grupos intermedios, sean que se encuentren organizados jurídicamente o no,
ostentan un conjunto de reglas o normas de conducta que sus miembros deben
seguir y que determina la relación de pertenencia al grupo.
Este carácter asociativo del ser humano, del que no es posible prescindir, trajo
consigo el establecimiento o reconocimiento - según la tesis que se adopte en
cuanto a la naturaleza jurídica de los derechos fundamentales -, del llamado
derecho de asociación. Ello supone que el Estado establezca una regulación jurídica
heterónoma de las asociaciones intermedias bajo cuyo amparo puedan surgir
grupos “formales” o de “derecho”. De esta forma, todos los Estados modernos
prevén una normativa legal que permite varias posibilidades de organización jurídica
para un “grupo intermedio”.
Sin embargo, como lo advierte Cabanellas, la personalidad jurídica de las
sociedades no responde a una necesidad lógica, sino más bien práctica, en razón de
funciones de imputación. Es posible organizar jurídicamente sociedades sin que las
mismas tengan personalidad jurídica, como sucede con las sociedades accidentales
o en participación. En éstas, las funciones de imputación que en las restantes
sociedades cumple la personalidad jurídica de la sociedad, se ven reemplazada por
166
la personalidad del socio gestor. Dicho de otro modo, el socio gestor presta su
personalidad a los fines de la organización y funcionamiento de la sociedad.
La personalidad jurídica es pues únicamente un atributo predicable de ciertas
organizaciones sociales. Y su razón de ser trasciende la idea de la simple separación
de patrimonios entre la sociedad y los socios individualmente considerados. Dicho
de otro modo, la separación patrimonial es una consecuencia de la atribución de
personalidad jurídica, pero no es la razón de ser de dicha atribución. La razón de ser
de la personalidad jurídica se traduce en funciones prácticas de imputación al ente
colectivo de ciertas situaciones jurídicas de sus miembros o integrantes.
Resulta así, pues, que la personalidad jurídica se justifica por su función práctica,
pudiendo descomponerse en dos elementos, a saber: a) la imputación que el orden
jurídico le hace a un ente colectivo de un conjunto de actos, derechos y
responsabilidades; y b) la aplicación de a esta entidad colectiva de todas las normas
del ordenamiento jurídico, con total independencia de su sustrato personal,
exclusivamente sobre la base de las características propias de la persona jurídica.
En nuestro Derecho, la Constitución Política de 1980 reconoce, ya en su artículo
primero, la existencia inevitable de los grupos intermedios, garantizándoles su plena
autonomía. A su turno, el artículo 19 Nº 15 asegura a todas las personas el derecho
de asociarse sin permiso previo, en la medida que dichas asociaciones no
contravengan la moral, el orden público y la seguridad del Estado.
De esta forma, las asociaciones formales, es decir, aquellas que constituyéndose en
conformidad a la ley gozan de personalidad jurídica, son el producto del ejercicio del
derecho constitucional de asociación, y son llamadas personas jurídicas o morales,
por cuanto tienen una existencia ideal, y poseen personalidad jurídica, es decir, se
encuentran situados en la categoría de sujetos de derecho.
El artículo 545 del nuestro Código Civil define a la persona jurídica como un ente
ficticio capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente. De esta forma, las asociaciones formales
son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, lo que equivale decir que
gozan de patrimonio propio, en el sentido clásico de su acepción, y constituyen
entidades distintas de los miembros que la componen.
5. PARA EXPLICAR LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS SOCIEDADES, SE
HAN ESTABLECIDO DISTINTAS TEORÍAS.
a) La Teoría de la ficción:
Sostiene que la persona jurídica no es más que una creación legal. El ordenamiento
jurídico conceptúa a la unión de personas o a los bienes destinados a un fin benéfico
como si fuera un sujeto de derecho, una persona. Esta teoría fue popularizada por
Savigny, quien es su representante más ilustre.
167
Para Savigny las personas jurídicas son seres creados artificialmente, que no
existen como tales sino para el cumplimiento de un fin jurídico y para el cual son
capaces de tener un patrimonio.
b) Teoría de la realidad objetiva (teoría antropomórfica u orgánica)
Concibe a la persona moral como un organismo natural al igual que el hombre, con
una voluntad propia y un propio interés, distintos de la voluntad e interés de las
personas físicas de sus miembros. La subjetividad jurídica de tales entes deriva de
su comportamiento en la realidad de manera semejante al hombre, y de ahí que el
derecho no les conceda propiamente la personalidad, sino que se limita a
reconocerla.
c) Teoría de la realidad técnica (teoría formalista de Ferrara)
Para esta teoría no existe ninguna imposibilidad en concebir derechos que
pertenezcan a otros seres que no sean los individuos humanos. Más aún, la
naturaleza de las cosas impone a menudo esta concepción. No se puede concebir
sin derechos propios al Estado, ni a muchas sociedades, asociaciones o
establecimientos. El hecho de ser sujetos de derecho, lejos de ser una ficción, es
una realidad lógica y a veces necesaria.
Mediante esta teoría se concilia el pensamiento que está en la base de la teoría de
la ficción, con la idea de que ello no impide que sea técnicamente útil a los hombres
y en su interés mismo, crear seres sobre los cuales harán descansar derechos
destinados, a fin de cuentas, a beneficiar a los individuos. La personalidad jurídica
no es más que un instrumento creado por el D° al servicio de los intereses de la
economía.
6. LA SOCIEDAD DE HECHO.
Art. 2057. Es aquella a la que faltó alguno de los requisitos establecidos por la ley.
La restitución de los aportes deberá realizarse en tal caso conforme a las normas
del cuasicontrato de comunidad. Además, debe tenerse presente la norma del Art.
2058 que protege a los terceros de buena fe, por cuanto establece la inoponibilidad
de la nulidad de la sociedad. (Es un caso más de recepción normativa de la teoría de
la apariencia)
7. TIPOS DE SOCIEDADES.
1) Sociedades Civiles y Sociedades Comerciales.
Depende esta clasificación de los negocios a los que se dedique las sociedades. (Art.
2059) Debe atenderse al objeto o giro social y no a la calidad de las personas que
constituyen la sociedad.
Se pueden estipular sociedades civiles y hacerle aplicables las reglas del Código de
Comercio, es decir que queden regidas por el Código de Comercio. En todo caso, las
168
sociedades comerciales se rigen por el C. de Comercio y en lo no previsto ahí, como
supletorio, por el C.C. (Art. 2° del C. de Comercio)
En general todas las sociedades pueden ser de una u otra forma salvo las
sociedades anónimas que por disposición legal expresa del Art. 1° de la Ley de
Sociedades Anónimas siempre serán sociedades comerciales, aun cuando su giro
sea
civil. (2064 C.C.)
2) Sociedad Colectiva, De Responsabilidad Limitada, En Comandita y
Anónima.
Art. 2061 CC
A) SOCIEDAD COLECTIVA.
Se define en el Art. 2061 Inc 2° CC. Se caracteriza por que la sociedad es
administrada por todos los socios por sí o por un mandatario elegido de común
acuerdo. Los socios responden de las deudas de la sociedad con todo su patrimonio
personal.
- En la sociedad colectiva civil a prorrata de sus respectivos aportes
- y en la sociedad colectiva comercial solidariamente (por lo tanto no se
protege el patrimonio personal de los socios y esto hace que sean muy pocas
las sociedades colectivas).
La razón social (nombre) en las sociedades colectivas se forma con el nombre de
alguno de los socios o de todos los socios y la palabra “y compañía”.
B) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
La responsabilidad de los socios se limita al monto de sus respectivos aportes y no
se puede perseguir los patrimonios personales de los socios, salvo que los socios se
constituyan en codeudores solidarios o fiadores en las obligaciones sociales.
El nombre de la sociedad de responsabilidad limitada se conforma de 2 maneras
posibles:
§ Con el nombre de 1 o más de los socios y la agregación de palabra “Limitada”.
§ Por una referencia a el objeto social más la agregación de palabra “Limitada”.
En lo demás, este tipo de sociedad se rige por las reglas de sociedad colectiva.
C) SOCIEDAD ANÓNIMA.
Es una sociedad de capitales y se define en el Art. 2061 inc. 4° y en el Art. 1 de la
Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Se caracteriza por ser un fondo de capital.
Se administra mediante 2 órganos:
1) La Junta de Accionistas, que es la reunión de todos los accionistas para la
deliberación de las materias propias de la junta de accionistas; y
169
2) El Directorio que está formado por un conjunto de personas elegidos por la junta
de accionistas para la administración de la sociedad. Lo normal es que el Directorio
delegue parte de sus facultades en el Gerente de la Sociedad Anónima.
La responsabilidad de los accionistas se limita al monto de los aportes, sin perjuicio
de las reglas especiales contenidas en la Ley 18.046. Art. 2097 y 2061 CC.
El nombre de la S.A. se regula en el Art 8 de la Ley de S.A. y es la referencia al
objeto social más la expresión “S.A”.
D) SOCIEDAD EN COMANDITA.
Hay 2 tipos de socios (es una mezcla de sociedad de capital con sociedad de
personas):
§ Los socios gestores: aquellos que administran la sociedad y que responden como
socios colectivos es decir ilimitadamente. Art. 2061 CC.
§ Los socios comanditarios: solo aportan capital y no pueden participar en la
administración de la sociedad. Responden hasta el monto de sus aportes a la
sociedad. Art 2097 y 2063 CC.
El nombre de la sociedad se forma con la palabra en comandita más el nombre de
los socios gestores (existe prohibición de incluir el nombre de los socios
comanditarios)
Esta sociedad puede ser:
1. Sociedad comandita simple (se forma y prueba como la sociedad colectiva)
2. Sociedad comandita por acciones: los derechos en esta sociedad se dividen en
acciones y el nombre se forma por la sigla C.P.A.
Se suelen hacer sociedades en comanditas en que el socio gestor es un socio
colectivo. P/Ej. Soc. Minera Pudahuel LTDA. CPA.
SOCIEDAD COLECTIVA CIVIL
1. LA ADMINISTRACIÓN:
Art. 2061 inc 2 CC señala que la administración es efectuada por todos los socios
por sí o por un mandatario designado de común acuerdo, por lo tanto hay que
distinguir:
Art. 2071-2072-2073 CC.
a) Si se ha designado administrador por los socios.
i) Se designó en el pacto social: Se trata de un mandatario estatutario y
condición esencial de la existencia de la sociedad. Consecuencias que emanan
esto:
- El administrador no puede renunciar si no es por causa contemplada en
estatutos o unánimemente aceptada por los demás socios.
- No puede ser removido, sino por causa grave o por causa contemplada en
estatutos.
170
- En caso de renuncia o remoción justificada pueden continuar los socios con la
sociedad en los términos del Art. 2073 CC.
ii) Se designo en acto posterior: En este caso rigen las reglas del mandato. Art 2074
y siguientes.
b) Si no se ha designado administrador por los socios, ni en el acto constitutivo ni el
acto posterior: administran todos los socios conjuntamente. Art 2081 CC.
Formas de Administración.
a. Administración por un sólo administrador: En el evento de que la administración
sea conferida a un socio administrador este puede ejecutar los actos según le
parezca con las restricciones legales del caso. Pese a esto la mayoría de los socios
podrá oponerse a los actos que no hayan producido efectos legales. (Es decir, que
no estén consumados) Art. 2075
b. Administración por varios administradores: Si la administración es conferida a
varios socios o administradores pueden ejecutar por sí solo y por separado los actos
de administración salvo que se les haya prohibido actuar separadamente en cuyo
caso no podrán hacerlo ni aun a pretexto de urgencia. (2076)
c. Administración por todos los socios: Respecto de la Administración efectuada por
todos los socios, hay que estarse a las reglas del Art. 2081 CC. Se entiende en este
caso que cada uno de los socios ha recibido de los otros el poder de administrar con
las limitaciones señaladas en esa disposición que son:
o Cualquier socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos del otro
antes de su ejecución.
o Cada socio puede servirse de las cosas de la sociedad para su uso personal
siempre que las emplee para su destino ordinario.
o Hacer concurrir a los demás socios a la conservación de las cosas.
o No hacer innovaciones en los inmuebles sociales sin el consentimiento de los
otros socios.
Facultades de la Administración.
Son las del mandato. Solo las del giro ordinario, a falta de facultad expresa. En
consecuencia, será el objeto social la que determine las atribuciones del
administrador (Art. 2077 y
es 2078).
de Igual que en el mandato el administrador puede en caso urgente convertirse en
agente oficioso.
los
los
171
Efectos de la Administración.
Si el administrador actúo dentro del giro ordinario de la sociedad y de sus facultades
obliga a la sociedad, si se excede en los límites de sus facultades sólo él quedara
obligado. (Art. 2079)
2. OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS:
a)Efectuar el aporte a que está obligado en tiempo y forma (Art 2055 y 2087 CC).
El riesgo de la cosa pertenece a la sociedad si ha sido aportada en propiedad. El
riesgo de la cosa pertenece al socio si la cosa se ha aportado en usufructo. (Art
2084 CC.). Si se trata de un cuasiusufructo, el riesgo es de la sociedad (2084 inc.
3°)
En caso de incumplimiento del socio de su obligación de aporte, es responsable de
los perjuicios que su retardo haya ocasionado a la sociedad (2083) y, además, da
derecho a los restantes socios para pedir la resolución, con indemnización de
perjuicios. En verdad, la resolución opera aquí como causal de disolución de la
sociedad. (Art. 2101)
b)Tienen la obligación de sanear el aporte en los términos del Art 2085 CC.
c) Los socios tienen la obligación de cuidar los intereses sociales respondiendo hasta
de la culpa leve. Manifestaciones de este principio las encontramos en los Art. 2091;
2092; 2093 y 2094 del CC.
d)Tratándose de una sociedad colectiva comercial, los socios tienen una serie de
prohibiciones (Art. 404 del C. de Comercio). Así, por ejemplo:
o No puede extraer del fondo común mayor cantidad de la asignada para sus
gastos particulares, ni usar en sus negocios particulares la razón social.
o Ceder a cualquier título su interés en la sociedad (requiere del consentimiento
de sus consocios)
o Explotar por cuenta propia el giro social.
La contravención a estas reglas le significa al socio cargar por sí solo con las
pérdidas y abonar a la sociedad todas las ganancias.
3. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD PARA CON LOS SOCIOS.
a)Debe reembolsarle la suma que le hubiere adelantado el socio a la sociedad con
conocimiento de ella para negocios de la sociedad o sociales. (2089, inc. 1°)
b)Además debe resarcirle los perjuicios que la gestión le hubiere ocasionado.
(2089).
c) Estas indemnizaciones se pagan a prorrata por los socios y la cuota del socio
insolvente grava a los demás, pero también a prorrata de sus derechos.
172
4. OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO DE 3°.
a)El socio que contrata a nombre propio no obliga en ningún caso a la sociedad.
Art. 2094 CC.
b)Cuando actúa a nombre de la sociedad debe hacerlo inequívocamente y en tal
caso obliga a la sociedad frente a terceros. Art 2094 CC. En caso de duda se
entenderá que contrata o actúa a nombre propio.
Forma en que los socios responden de las deudas sociales:
Los contratos válidamente celebrados por algún socio o administrador en uso de sus
facultades obligan a la sociedad y a los socios a prorrata de su interés social; con la
característica que la cuota del deudor insolvente grava a los otros. Por lo tanto, hay
responsabilidad ilimitada pero no solidaria en la sociedad colectiva civil (En la
colectiva comercial, responden ilimitada y solidariamente).
En consecuencia, además del patrimonio social, los socios comprometen su propio
patrimonio.
Si bien los acreedores de la sociedad tienen acción para perseguir sus créditos en el
patrimonio de los socios, los acreedores personales de los socios no tienen acción
para perseguir sus créditos en el patrimonio social; y sólo tienen derecho a hacer
efectivos sus créditos sobre los beneficios que los socios obtengan de la sociedad.
(Art. 2096. Las excepciones relativas a la hipoteca que consulta el inciso primero no
son tales)
c) Si contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, se obliga
personalmente el socio, y la sociedad sólo subsidiariamente y hasta concurrencia del
beneficio que hubiere reportado del negocio.
5. DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD.
Art. 2098 CC. Causales:
a) Plazo o condición (Art. 2098). En caso de prórroga, debe pactarse antes del
vencimiento del plazo y deben cumplirse las mismas formalidades que para la
constitución (si bien es consensual, si se constituyó por escrito, la prórroga también
debe constar por escrito)
b) Termino del negocio. (Art 2099 CC.)
c) Por insolvencia de la sociedad. (Art 2100 CC).
d) Por la pérdida total de los bienes sociales. (Art 2100 y 2102 CC.)
e) En el evento de que uno de los socios no efectúe su aporte y los demás decidan
disolverla. (Art. 2101)
f) Por la muerte de cualquiera de los socios con la excepción de que en el contrato
se pacte que la sociedad puede continuar con los herederos del difunto o sin ellos.
(2014)
173
g) Por acuerdo entre las partes. Mutuo disenso (Art 2097). Es común que esto se
haga como una reforma de estatutos en que se modifica la vigencia de la sociedad,
debiendo terminar en una fecha cercana. Ello, por cuanto de esa forma se evita
tener que insertar en la escritura de disolución un certificado de término de giro que
debe otorgar el SII.
h) Por renuncia de cualquiera de los socios. La renuncia, como acto unilateral de un
socio que manifiesta su voluntad de retirarse solo constituye causal de terminación
de las sociedades de duración indefinida. Los efectos de la renuncia se regulan en
los Art 2108 y 2109 CC.
Efectos de la Disolución:
a) Si la sociedad es civil, se produce el término de la personalidad jurídica y debe
procederse a su división en los términos del Art 2115 CC, esto es se aplica las reglas
de la partición de los bienes hereditarios al caudal social.
b) Si la sociedad es comercial, persiste la personalidad jurídica durante la
liquidación de la sociedad y el haber y pasivo de la sociedad deben liquidarse
conforme a los artículos 408 y siguientes del C. de Comercio.
c) Termina la representación de sus administradores y mandatarios (por aplicación
del N° 9 del art. 2163)
d) Los derechos de los socios contra la sociedad “en liquidación” o contra la
comunidad resultante de la disolución, son libremente transferibles por éstos.
e) En cuanto a los terceros, la disolución de la sociedad sólo produce efecto en los
siguientes 3 casos (Art. 2114):
x
Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo pactado para su
x
vigencia.
Se puede oponer la disolución cuando se ha publicado este hecho por 3 veces
x
en periódicos del dpto. de la capital de provincia.
Cuando haya prueba de que el 3° conoció oportunamente de la disolución de
la sociedad.
174
CUASICONTRATOS
1. CONSAGRACIÓN Y CONCEPTO DE CUASICONTRATOS.
Art. 1437 CC “…Las obligaciones nacen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado, y en todos los cuasicontratos…”
Art. 2284 CC. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato.
Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.
En este título se trata solamente de los cuasicontratos
De ambas disposiciones, se concibe que el CC entiende al cuasicontrato como
(1) Un hecho voluntario, (2) no convencional y (3) lícito (4) que produce
obligaciones.
- El cuasicontrato es una acto voluntario y se diferencia por este carácter de
la ley como fuente las obligaciones. La ley impone obligaciones
independientemente de la voluntad.
- Aún siendo voluntario, el cuasicontrato no es el resultado de un acuerdo
de voluntades, circunstancia que lo diferencia de los contratos.
- El hecho que le da origen es lícito, por lo cual se diferencia de delito y
cuasidelito, que son voluntarios pero ilícitos.
2. CRÍTICA AL CUASICONTRATO.
Los juristas romanos decían que existían obligaciones nacidas de causas que no
eran ni un contrato ni un delito, pero debían ser consideradas como si resultaran de
algunas de ellas. Lo que ellos intentaron fue sólo justificar la fuerza obligatoria y el
régimen al cual debían sujetarse estas obligaciones.
PLANIOL critica:
1. La expresión cuasicontrato sugiere la idea de que se trata una institución análoga
al contrato, en circunstancias que las diferencias son radicales.
2. Niega que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, porque la voluntad no genera
la obligación que se impone al autor del acto, y porque suele resultar obligado quien
no la ha expresado en modo alguno.
3. El cuasicontrato tampoco sería lícito. En todos los cuasicontratos se descubre
como rasgo común, un enriquecimiento sin causa: ilicitud o injusticia.
4. En suma, las obligaciones que engendra estarían en la ley, con miras a reparar
un enriquecimiento injusto.
175

3. PRINCIPALES CUASICONTRATOS.
Art. 2285 CC: hay 3 principales cuasicontratos:
- la agencia oficiosa,
- el pago de lo no debido y
- la comunidad.
La misma disposición pone de manifiesto la existencia de otros cuasicontratos:
1. 1437 CC: califica de cuasicontrato la aceptación de una herencia o legado;
2. 2238 CC: el depósito necesario de que se hace cargo un incapaz, que se
encuentra en su sana razón, constituye un cuasicontrato que obliga al
depositario sin la autorización de su representante legal.
3. 173 Código de Minería: tipo de sociedades que nacen de un hecho,
constituyen cuasicontrato.
4. FUNDAMENTO: REPARACIÓN AL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
Gran parte de la doctrina encuentra el fundamento de las obligaciones nacidas de
los cuasicontratos en el propósito de la ley de impedir o reparar el
enriquecimiento sin causa, llegando incluso a ser considerado como una fuente
de las obligaciones.
Generalmente una persona se enriquece en desmedro de otra, pero el incremento a
costa del empobrecimiento, opera por un justo motivo.
No existiendo causa para el enriquecimiento, la víctima cuenta con una acción para
obtener la reparación. Acción de in rem verso.
5. APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE REPARACIÓN AL ENRIQUECIMIENTO
SIN CAUSA.
Nuestro CC no contiene una norma que consagre en términos generales al
enriquecimiento injustificado como fuente de las obligaciones. Sólo se limita a la
existencia de casos particulares, que se fundan en esta institución:
1)Recompensas que se deben los cónyuges (hoy existe la compensación
económica);
2)Prestaciones mutuas del reivindicante y del poseedor vencido;
3)Actos ejecutados por el marido, dan acción a los acreedores sobre los bienes
de la mujer, cuando el acto cede en utilidad personal de ésta y hasta concurrencia
del beneficio que obtenga.
4)1688 CC: incapaz que se ha hecho más rico debe restituir.
5)Agencia oficiosa y pago de lo no debido.
Alemania y Suiza consagran formalmente el enriquecimiento sin causa como fuente
de las obligaciones.
176
6. CONDICIONES DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
1)Enriquecimiento de una persona (la obligada a restituir). No es
indispensable que el enriquecimiento sea patrimonial. Puede ser una ganancia o en
la economía de un gasto (caso de concubinos).
2)Empobrecimiento correlativo (del titular de la acción de in rem verso).
3)Enriquecimiento debe ser ilegítimo. La falta de causa debe probarse por
quien intenta la acción de in rem verso.
4)La víctima no debe tener otro medio que la acción de in rem verso para
obtener reparación.
Efectos de la acción. Sólo puede perseguir el reembolso de aquello en que el
demandado se ha enriquecido. Puede suceder que el enriquecimiento supere al
empobrecimiento. En tal caso, no puede exceder del valor en que el actor se ha
empobrecido.
I. LA AGENCIA OFICIOSA O GESTIÓN DE NEGOCIOS AJENOS
1. CONCEPTO.
Art. 2286 CC: La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de
negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna
persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos.
Esta intrusión en un patrimonio ajeno se justifica por el fin altruista que la inspira.
- Quien la realiza se llama agente oficioso o gerente;
- la persona por cuya cuenta se verifica se denomina interesado.
2. REQUISITOS.
1) La intrusión del gerente debe ser espontánea. No debe mediar un mandato
legal, como aquellas acciones que realiza el padre o la madre, los tutores o
curadores.
2) El gerente debe obrar sin mandato. No constituye AO, las gestiones que se
realicen a instancias del interesado. 2286 CC.
3) El agente oficioso debe tener la intención de obligar al interesado.
- 2123 CC: el encargo constitutivo del objeto del mandato puede hacerse aun
por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por
otra.
177
 - La gestión del interesado supone, por cierto, conocimiento de la gestión. Pero
el simple conocimiento del interesado no convertirá la AO en mandato. Es
menester que haya podido manifestar su disconformidad y no la haya
manifestado.
- El juez, deberá resolver cuándo hay AO y cuándo hay mandato, en atención a
las circunstancias del caso.
- 2122 CC: el mandatario que ejecuta de buena fe un mandato nulo o que por
una necesidad imperiosa sale de los límites de su mandato, se convierte en
un agente oficioso.
3. PROHIBICIÓN DEL INTERESADO IMPIDE LA AGENCIA OFICIOSA.
La gestión de un negocio ajeno, contra la expresa prohibición del interesado, no
constituye agencia oficiosa.
El gestor sólo puede reclamar aquello en que, gracias a su gestión, el interesado se
haya hecho más rico, con tal que esta utilidad exista al momento de demandarle.
Art. 2291 CC. La ley otorga la acción in rem verso pero limitada a la utilidad
existente al tiempo de la demanda. Ej. Extinción de una deuda, que sin ella hubiera
tenido que pagar el interesado.
4. INTENCIÓN DE OBLIGAR AL INTERESADO.
Si la gestión se realiza sin la intención de obligar al interesado y de reembolsarse de
los gastos que ocasione, los actos del gestor constituyen una mera liberalidad.
- Art. 2292 CC: una persona cree equivocadamente hacer su propio negocio y
en verdad gestiona uno ajeno. No hay propiamente agencia oficiosa. Es
parecido al caso en que media prohibición del interesado: se le otorga acción
para reclamar aquello en que la gestión haya hecho más rico al interesado y
con tal que subsista esta utilidad al tiempo de reclamar el reembolso.
- Existe agencia oficiosa si alguien cree gestionar los negocios de una persona
y gestiona los de otra. Este error, carece de importancia, ya que el gestor ha
tenido la intención de obligar y de que se le reembolse. Art. 2293 CC.
5. CAPACIDAD DE LAS PARTES.
- Gerente: debe ser capaz.
- Interesado: no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, sino que se
obliga como consecuencia de los actos de otro.
178
6. LA AGENCIA OFICIOSA EN JUICIO.
En principio, no puede parecer en juicio por otra persona sino su mandatario. Sin
embargo, es posible admitir la comparecencia de una persona que obre sin mandato
a beneficio de otro. Para ello, es necesario que el compareciente ofrezca garantía de
que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre. El juez calificará las
circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida, y fijará un
plazo para la ratificación del interesado. (6-3 CPC). El agente oficioso debe ser
persona capaz de parecer en juicio.
7. EFECTOS DE LA AGENCIA OFICIOSA.
Art. 2286 CC: destaca claramente que el agente siempre se obliga para con el
interesado, pero que el interesado se obliga para con el agente sólo en ciertos
casos.
8. OBLIGACIONES DEL AGENTE.
La agencia oficiosa está emparentada con el mandato. Art. 2287 CC: las
obligaciones del agente oficioso o gerente son las mismas que las del mandatario.
1. El gerente, por regla general, debe emplear en la gestión el cuidado de un
buen padre de familia; pero su responsabilidad puede ser mayor o menor, según
las circunstancias en que se ha hecho cargo de la gestión. (2288-2).
2. El agente debe hacerse cargo de todas las dependencias del negocio. No
puede limitar su gestión, sino que debe darle la amplitud que corresponde a la
naturaleza del negocio administrado.
3. El gerente pudo no haber tomado a su cargo la gestión; pero una vez que la ha
asumido, debe continuarla hasta que el interesado pueda tomarla a su
cuidado o encomendarla a otra persona. Art. 2289 CC.
4. El gerente, siendo administrador de bienes ajenos, debe rendir cuenta de su
gestión. Deberá hacerlo antes de ejercer cualquier acción contra el interesado.
2294 CC.
9. OBLIGACIONES DEL INTERESADO.
El interesado no siempre se obliga con la gestión.
Sus obligaciones para con el gerente se sujetan a una condición precisa: que el
negocio haya sido bien administrado, es decir, que la gestión haya sido ÚTIL. La
utilidad condiciona las obligaciones del interesado y limita los términos en que se
obliga.
1. En dicho supuesto, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente
ha contraído en la gestión. El gerente obligaría al interesado ante terceros.
179
 - y por las normas de la resolución (1487).
2. Respecto del gerente, el interesado se obliga a reembolsar las expensas En ambos casos, no es el error lo que da fundamento a la repetición.
útiles o necesarias que haya efectuado.
3. REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.
3. El interesado no está obligado a pagar ninguna remuneración al gerente.
En caso de haber sido mal administrado el negocio, no se obliga el interesado ni 1)Que no exista obligación.
para con el agente ni para con terceros. El gerente es responsable de los perjuicios.
1. La obligación no se contrajo jamás.
10. LA AGENCIA OFICIOSA Y EL MANDATO. 2. La deuda se paga a una persona distinta del acreedor verdadero.
3. Se paga por otro que el verdadero deudor. Una persona paga una deuda ajena,
Semejanzas: en ambos casos se obra en nombre de otro y no por cuenta propia. creyéndola propia. Excepción: Art. 2295 inc. 2 CC. Supresión del título o
cancelación.
MANDATO AGENCIA OFICIOSA 4. Obligación condicional, subordinada a una condición suspensiva pendiente. Art.
PODERES Mandatario obre premunido Agente carece de poderes 1485 inc. 2. La facultad de repetir lo pagado puede ejercerse hasta antes del
de poderes. cumplimiento de la condición.
NAT. JDCA. Contrato Cuasicontrato
OBLIGACIÓN El mandante se obliga El interesado sólo se obliga El pago de una obligación natural es debido. 2296 CC.
DEL independientemente del cuando la gestión le sea
MANDANTE Y beneficio que le reporten los útil. 2)Que el pago se haya hecho por error.
DEL actos del mandatario, ya que
INTERESADO éste no se obliga al éxito, La ley no asiste al que a sabiendas paga lo que no debe.
sino a hacer lo que esté de su El error que determina al pago indebido, puede ser tanto de hecho como de
parte para el buen resultado derecho. Art. 2297 CC. El error de derecho no justifica la repetición cuando el que
de su gestión. cumple una obligación natural lo hace en la equivocada creencia de que el acreedor
CAPACIDAD El mandante debe ser capaz. El interesado se obliga con podía exigirle el pago.
el agente aunque sea
incapaz, puesto que las 4. PRUEBA DE LOS REQUISITOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.
obligaciones que contrae
son ajenas a su voluntad. Para intentar la acción hay que acreditar:

1. El hecho del pago, sujetándose a la normativa probatoria general;

II. PAGO DE LO NO DEBIDO 2. Acreditar que el pago era indebido. Art. 2295 y 2298 CC.

1. CASO CALIFICADO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA.
La obligación de restituir es impuesta por la ley para impedirlo. Frente a un error en
el pago, se le otorga esta acción.
2. INAPLICABILIDAD DE LAS REGLAS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO EN
CASO DE NULIDAD O RESOLUCIÓN.
Las normas del pago de lo no debido, no se aplican en todos los casos en que
existan pagos indebidos. Anulado o resuelto el contrato, las prestaciones de las
partes resultarán indebidas y éstas tendrán derechos a ser restituidas al estado
anterior al acto. Pero las acciones encaminadas a este propósito se regirán por:
- las normas de la nulidad (1687)
Prueba del error. El error es indispensable para admitir la acción. ¿Quién debe
probarlo?
- El pago a sabiendas de una deuda inexistente importa donación. Art.
1397 CC.
- El ánimo de donar no se presume (Art. 1393 y 2299 CC).
- Deberá probarse por quien pretende que hay donación.
- Al demandado le corresponderá probar que no hubo error, sino
cabal conocimiento por quien efectuó el pago.
5. EFECTOS DEL PAGO DE LO NO DEBIDO.
Obligación de restituir y alcance. El pago de lo no debido genera la obligación de
restituir lo indebidamente recibido. La cuantía de la obligación depende de su buena
o mala fe.

180 181

- Buena fe del que recibió el pago:
a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la
restitución de otro tanto del mismo género y calidad;
b) No es responsable de los deterioros o pérdidas de la especie que se le dio en el
falso concepto de debérsele, aunque hayan sobrevenido por negligencia suya. Sólo
responderá de la pérdida o deterioro cuando se haya hecho más rico.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es sólo obligado a restituir el
precio de la venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le
haya pagado íntegramente.
- Mala fe del que recibió el pago: recibe a sabiendas de que no se le debía.
a) Si recibió dinero u otras cosas fungibles que no se le debían, es obligado a la
restitución de otro tanto del mismo género y calidad, y los intereses corrientes;
b) Si recibió una especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor
de mala fe. Responde de los deterioros que haya sufrido la cosa por un hecho o
culpa suya, aunque no les haya aprovechado. Debe restituir los frutos y aún los que
pudo percibir el solvens con mediana inteligencia y actividad.
c) Si ha vendido la especie que se le dio como debida, es obligado como todo
poseedor que dolosamente ha dejado de poseer.
Acciones contra los terceros adquirentes. El accipiens pudo enajenar lo
recibido. La solución dependerá del título a que hayan adquirido y de la buena o
mala fe.
1. Adquirentes a título oneroso:
- los adquirentes de buena fe, escapan de la persecución del que pagó
erradamente.
- Si están de mala fe, el solves puede accionar en su contra.
2. Adquirentes a título gratuito: siempre tendrá acción y no importa la buena o
mala fe del tercero. 2303-2301
III. LA COMUNIDAD
1. CONCEPTO.
Es considerada en nuestro CC como un cuasicontrato, una fuente de las obligaciones
y derechos recíprocos de los comuneros.
Art. 2304 CC. La comunidad de una cosa universal o singular, entre dos o más personas sin que
ninguna de ellas haya contratado sociedad o celebrado otra convención relativa a la misma cosa, es
una especie de cuasicontrato.
182
El cuasicontrato de comunidad supone ciertamente una comunidad. Sin embargo,
no toda comunidad constituye un cuasicontrato.
El cuasicontrato de comunidad supone, que los comuneros no hayan convenido la
manera como debe administrarse la cosa común. La ley, en tal caso, establece
cómo debe realizarse esta administración y cuáles serán los derechos y obligaciones
de los partícipes.
2. ORIGEN DE LA COMUNIDAD.
Generalmente se produce sin que exista contrato (herederos por ejemplo). También
puede tener origen contractual: varias personas compran una cosa en común.
El origen de la comunidad es indiferente. La circunstancia de que exista un contrato
en el origen, no le quita el carácter de cuasicontrato, si los contratantes no dictaron
las normas a que se sujetarán en sus relaciones recíprocas.
La comunidad no es persona jurídica. Los bienes comunes pertenecen a los
comuneros pro indiviso; carece de patrimonio propio. El derecho de los comuneros
en la cosa debe ser de la misma naturaleza. El derecho de cada uno de ellos
está limitado por el de los demás. De ahí surgen los derechos y obligaciones
recíprocos, sin necesidad de un convenio especial.
3. DERECHOS DE LOS COMUNEROS EN LA COMUNIDAD.
Art. 2305 CC. El derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el
mismo que el de los socios en el haber social.
No puede entenderse en el sentido literal, porque contradice la naturaleza misma de
la comunidad: los bienes pertenecen pro indiviso. El legislador lo que quiso fue
referirse a las facultades de los comuneros de usar y gozar de los bienes comunes y
a su administración. Se remitiría al Art. 2081 CC.
4. FACULTADES DE LOS COMUNEROS.
1. Derecho de uso de las cosas comunes
Puede usarlas en su uso personal, con tal que las emplee según su uso ordinario, y
sin perjuicio del justo uso de los otros. Se limita: (1) uso ordinario; y (2) derecho
que le corresponde a los demás. 655 CPC
2. Expensas de conservación
Cada comunero tiene derecho a obligar a los otros a que hagan con él las expensas
necesarias para la conservación de las cosas comunes. Benefician a todos los
comuneros y deben financiarlas de consuno. Sin esto, el diligente se vería
complicado por la repetición que debería practicar.
183

3. Innovaciones en los bienes comunes
Ninguno de los comuneros puede hacer innovaciones en los bienes comunes, sin el
consentimiento de los otros.
4. Derecho de oponerse un comunero a los actos administrativos de los
otros
Cualquier comunero puede oponerse a los actos de administración de los otros. La
oposición de 1, hace que el acto no se ejecute, pese a la voluntad en contrario de la
mayoría. Éste es uno de los inconvenientes de la comunidad.
5. ADMINISTRACIÓN PRO INDIVISO.
El CPC previó la designación de un administrador pro indiviso. Esta designación le
corresponde a la justicia ordinaria mientras no se ha constituido el juicio de
partición o cuando falta el árbitro, y a éste en caso contrario (653 CPC).Ver 654 CPC
normas procesales.
6. CONTRIBUCIÓN DE LOS COMUNEROS A LAS CARGAS Y PARTICIPACIÓN
EN LOS BENEFICIOS.
Los comuneros participan de los beneficios de las cosas comunes y soportan las
cargas de la comunidad en proporción a sus cuotas. Art. 2309 y 2310 CC.
Por lo anterior, es de suma importancia conocer la cuota de cada comunero.
Nuestro CC es silente. No habiendo solución, se entienden que se dividen en partes
iguales.
7. DEUDAS CONTRAÍDAS POR UN COMUNERO.
La comunidad no es una persona jurídica. Los comuneros no representan a la
comunidad ni viceversa. Las deudas que contrae un comunero, en interés de la
comunidad, gravitan exclusivamente en él. Tendrá acción contra los demás
comuneros. Art. 2307 CC.
8. DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS COMUNEROS COLECTIVAMENTE.
En principio, se dividen por partes iguales, salvo estipulación de solidaridad u otra
forma de división.
El que paga más de lo que debe, tiene acción de reembolso contra los otros. Art.
2307 inc. 2 CC.
184
9. RESPONSABILIDAD DE LOS COMUNEROS Y COMPENSACIONES DEBIDAS
A LA COMUNIDAD.
En la administración de los bienes comunes, el comunero debe conducirse como un
buen padre de familia y emplear una mediana diligencia. Art. 2308 CC culpa leve.
Adeudará a la comunidad lo que saque de ella y deberá pagar intereses corrientes
cuando tome dineros comunes para negocios particulares.
10. LA CUOTA DEL COMUNERO INSOLVENTE GRAVA A LOS DEMÁS.
Art. 2311 CC: se refiere a las prestaciones que se deben los comuneros entre sí.
Difiere por ello del Art. 2095 CC.
11. DERECHO DEL COMUNERO PARA ENAJENAR SU CUOTA.
El comunero puede enajenar su cuota, aún sin consentimiento de los restantes
comuneros. Art. 1812 y 1312 CC.
12. SITUACIÓN DE LOS ACREEDORES DEL COMUNERO.
Los bienes comunes pertenecen a los comuneros pro indiviso. Los acreedores del
comunero sólo pueden perseguir la cuota que le corresponde al comunero que es
deudor.
13. TERMINACIÓN DE LA COMUNIDAD. Art. 2312 CC.
1. Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona;
2. Por la destrucción de la cosa común;
3. Por la división del haber común. Se sujeta a las mismas reglas que la partición
de la herencia (Art. 2313 CC).
14. ACCIÓN DE PARTICIÓN.
La ley mira con malos ojos a la comunidad. Art. 1317 CC: nadie está obligado a
permanecer en la indivisión. La división de la cosa común puede pedirse siempre, a
menos que se haya convenido lo contrario, convención cuyos efectos no durarán
más de 5 años.
Por ello, se dice que la acción de partición es imprescriptible. La prescripción no
puede servir para establecer un estado permanente de indivisión.
La acción de partición acompaña siempre a la comunidad, pero no puede
sobrevivirla. La comunidad puede terminar porque un comunero o un tercero
adquieren por prescripción el dominio exclusivo. La acción de partición se extinguirá
por vía consecuencial.
185
 CONTRATOS ALEATORIOS
1. CONTRATOS ONEROSOS.
Los contratos onerosos se clasifican en:
1. Conmutativos: las prestaciones de las partes se miran como equivalentes, esto
es, el beneficio que cada una recibe se reputa proporcionado al gravamen que
soporta.
2. Aleatorios: un acontecimiento de ocurrencia incierta, dependiente del azar, hace
que los contratantes corran un riesgo de ganancia o pérdida.
El contrato es aleatorio para ambas partes. La perspectiva de ganancia para
una parte constituye una posibilidad de perdida para la otra.
2. PRINCIPALES CONTRATOS ALEATORIOS.
Art. 2258 CC:
1. Contrato de seguros;
2. Juego;
3. Apuesta;
4. Constitución de renta vitalicia; y
5. Constitución de censo vitalicio.
El CC sólo se ocupa de los cuatro últimos. El seguro y el juego, están regidos por el
Ccom y por leyes especiales.
3. SOMERAS IDEAS DEL CONTRATO DE SEGURO.
Art. 512 Ccom: el seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual
una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o
algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos
pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a
indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos
asegurados.
Se afirma por algunos que no sería aleatorio.
1. Es un contrato de indemnización meramente. Nunca puede ser causa de
ganancia.
2. Se puede analizar de forma distinta, sea considerándolo en particular o
tomando en cuenta un cúmulo de asegurados. Las primas, hoy por hoy, se
calculan sobre bases científicas y las aseguradoras a su vez se reaseguran y
efectúan reservas. Lo único aleatorio sería la ocurrencia del siniestro.
186
4. OTROS CONTRATOS ALEATORIOS.
El CC sólo menciona los principales. El contrato es aleatorio, cada vez que en las
prestaciones de las partes se encierra una contingencia incierta de ganancia o
pérdida.
a) Es aleatoria la cesión de derechos litigiosos;
b) Venta de la suerte o la venta en que se libere al vendedor de toda obligación
de garantía;
c) Venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el momento en que el
comprador percibirá las ventajas de la cosa comprada.
EL JUEGO Y LA APUESTA
1. CONCEPTO.
El CC no los definió. El juego y la apuesta son contratos diferentes.
- Juego: contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar
al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.
- Apuesta: es un contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un
acontecimiento cualquiera, convienen en que aquella cuya opinión resulte infundada
pagará a la otra una suma de dinero o realizará otra prestación en su favor.
Ambos contratos difieren en el rol atribuido a las partes, activo en el juego y pasivo
en la apuesta.
2. REGLAS APLICABLES AL JUEGO Y LA APUESTA.
El Art. 2263 CC sólo se refiere al juego. El Art. 2261 CC sólo es aplicable a la
apuesta. Las restantes disposiciones son comunes a ambos contratos.
3. EL JUEGO.
1) Clasificación.
Juegos lícitos:
a) juegos de inteligencia;
b) juegos de destreza física o corporal.
Juegos ilícitos o de azar.
2) Juegos ilícitos o de azar.
El legislador declara ilícito los juegos de azar: dependientes de la suerte. Objeto
ilícito en las deudas contraídas en juegos de azar (Art. 1466 CC).
187
 - El ganador no puede demandar el cumplimiento de las obligaciones que
derivan de este juego;
- el perdedor puede rehusarse al pago por medio de la excepción de
nulidad.
- Pero una vez satisfecha la deuda de juego, el deudor carece de acción
para recobrar lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa
ilícita a sabiendas.
El Código Penal considera ilícitos los juegos de azar que se practican en casa de
juego de suerte, envite o azar.
Para Meza Barros son civilmente ilícitos incluso los autorizados. Sólo se abstendrían
de la sanción penal. Vial opina en contrario.
3) Juegos lícitos con predominio de la inteligencia.
No repudia la ley este tipo de juegos, pero no cree prudente darles plena eficacia a
las obligaciones que derivan de ellos.
Art. 2260 CC. El juego y la apuesta no producen acción, sino solamente excepción.
Así, en los juegos lícitos en que predomina el esfuerzo intelectual, se generan
obligaciones meramente naturales.
4) Condiciones para que no pueda repetirse lo pagado.
1. El que paga debe tener la libre administración de sus bienes (Art. 2262 y 1470
inc. final CC); y
2. Que no se haya ganado con dolo: trampa para obtener situación favorable.
5) Juegos de destreza física o corporal.
Art. 2263 CC: producirán acción los juegos de fuerza o destreza corporal (…) con
tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía.
Estos juegos, generan obligaciones civiles perfectas, siempre que se encuentren
cumpliendo con las leyes y reglamentos policiales.
La contravención de estas normas genera que el juez desechará la demanda en
todo (Art. 2263 inc. 2 CC).
4. LA APUESTA.
Clasificación.
1) Apuesta lícita: no dan acción sino sólo excepción. Se rigen por las mismas
normas que el juego en relación a la repetición.
Art. 2261 CC. Concepto peculiar del dolo: Hay dolo en el que hace la apuesta, si
sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata.
188
Los terceros que vinculan una prestación a las resultas de un juego de destreza o
fuerza corporal, igualmente serán apostadores, por lo que carecerán de acción.
2) Apuesta ilícita: incide en los juegos de envite o azar. Hay objeto ilícito en toda
obligación contraída en juegos de azar, sea las que contraiga el jugador o un tercero
apostador.
5. LA RENTA VITALICIA.
1) Concepto.
Art. 2264 CC: La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una
persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica,
durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.
2) Caracteres.
1. Unilateral: es una característica propia de los reales. Solamente se obliga quien
debe pagar la pensión vitalicia. La prestación de la contraparte no es obligación,
sino requisito del contrato.
2. Oneroso: el obligado a pagar la renta contrae el compromiso a cambio de una
contraprestación.
3. Aleatorio: envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida. Dependerá
del azar, de la duración de la vida del acreedor o de un tercero.
4. Solemne: debe otorgarse por escritura pública.
5. Real: no se perfecciona, sino por la entrega del precio. No es perfecto, mientras
el acreedor no realiza previamente la prestación a cambio de la cual se le deberá
la renta o pensión.
3) Renta vitalicia a título gratuito.
Las características anteriores son las del contrato regulado por el CC. Pero suele
tener caracteres diferentes.
a) La renta puede no tener un origen contractual, sino en un testamento:
legado;
b) Puede constituirse, a título gratuito, por acto entre vivos: donación;
c) No sería necesariamente aleatoria, por lo recién mencionado. 2278: cuando
se constituye una renta vitalicia gratuitamente, no hay contrato aleatorio. Es
una clasificación propia de los onerosos.
d) La constitución de una renta vitalicia gratuita no es un contrato real: no es
necesario la entrega de ningún precio que deba entregarse a cambio de la
pensión.
189
 e) Se sujetará a las formas de los testamentos y de las donaciones.
4) Precio de la renta vitalicia.
La persona que ha contratado la renta, debe suministrar de antemano la prestación
al futuro deudor.
2267: el precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla,
puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles.
La renta o pensión. Mientras que el precio puede consistir en dinero u otros bienes,
la pensión no podrá ser sino en dinero (Art. 2267 inc. 2 CC).
La renta representa, en parte, los intereses del capital que el constituyente enajena
a fondo perdido. Sin embargo, la ley no limita el monto de la pensión en relación
con el capital (Art. 2268 CC). Se diferencia con el mutuo, por el carácter aleatorio.
5) Beneficiario de la renta.
Generalmente se constituye a favor de la persona que paga el precio.
Puede constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultánea o
sucesivamente.
Para impedir que la duración de la renta se extienda excesivamente, la ley exige
que las personas que deben gozar de la renta existan al tiempo del contrato
(2265).
Cuando se pacta a favor de un tercero, estamos frente a una estipulación a favor de
otro.
6) Duración de la renta.
La renta vitalicia se constituye, prácticamente, durante la vida de quien paga el
precio. Su objetivo es asegurarle subsistencia mientras viva.
Pero también puede estipularse que se deba durante la vida del otro contratante o
de un tercero ajeno al contrato.
7) Caso en que la renta se constituye por la vida de un tercero.
Puede suceder que el tercero sobreviva a la persona que goza de ella. La renta
subsiste y el derecho de percibirla corresponde a los sucesores.
8) Condiciones que debe reunir la persona de quien depende la duración de
la renta.
Es indispensable que esta persona exista al tiempo de la celebración. Art. 2266 y
2270 CC.
190
9) Efectos del contrato.
Obligaciones del deudor de la renta.
1. Pagar la renta.
1) Se puede estipular que las rentas se paguen por períodos anticipados;
2) El deudor puede exigir en cada pago que se acredite la supervivencia de la
persona de cuya existencia depende su duración (2275);
3) La renta, fruto civil, se devenga día a día (2276). Sin embargo, en caso de
convenio de pago de renta anticipadamente, se deberá todo el año corriente,
porque el deudor ya adquirió derecho de reclamarla.
Consecuencias de la falta de pago de la renta. Tiene derecho el acreedor para
compeler al deudor a cumplir. 2272.
También goza del derecho para obligar al deudor moroso a prestar seguridades para
el pago futuro.
Carece del derecho de pedir la resolución por falta de pago. El deudor tampoco
puede pedir que se deje sin efecto, aún ofreciendo restituir el precio.
Las partes pueden modificar las reglas precedentes (2271).
2. Suministrar las seguridades estipuladas. Art. 2273 CC: el deudor se obliga a
rendir caución de que cumplirá su obligación de pagar la renta.
10) Extinción de la renta vitalicia.
1. Muerte de la persona de quien depende la duración de la renta: modo natural;
2. Resolución del contrato en caso de que el deudor no preste seguridades
estipuladas; y
3. Prescripción. Art. 2277 CC: dejó de percibirse y demandarse por más de 5 años
continuos.
6. EL CENSO VITALICIO.
1) Concepto.
Art. 2279 CC: La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea.
El censo vitalicio, se diferencia de la renta, en que la obligación de pagar la renta o
pensión no pesa sólo en la persona que se obliga, sino sobre todo aquél que
adquiera la finca sobre la cual se ha impuesto el gravamen.
Se rige por las normas de la renta vitalicia y del censo. Art. 2283 y 2279 inc. 2 CC.
191
 DIFERENCIAS DEL CENSO VITALICIO CON EL CENSO ORDINARIO.
CENSO ORDINARIO CENSO VITALICIO
Perpetuo. Temporal. Se puede estipular que el
censo se deba durante la vida
natural de varias personas que se
designen, cesando con la del último
sobreviviente. No valdrá para este
objeto la designación de persona
alguna que no exista al tiempo de
fallecer el testador (cuando se
constituyó por testamento), o de
otorgarse la donación, o de
perfeccionarse el contrato.
Es redimible: liberarse la propiedad, Irredimible.
consignando el capital
correspondiente.
Divisible, cuando la finca acensuada Indivisible.
se divida por causa de muerte.
Puede reducirse cuando el valor de No es susceptible de reducción.
la finca excede considerablemente al
valor del capital impuesto
Beneficiario del censo vitalicio. Puede constituirse a favor de dos o más
personas que lo gocen sucesiva o simultáneamente.
El beneficiario, en todo caso, debe existir al tiempo de fallecer el testador, al
aceptarse la donación, o al perfeccionarse el contrato, según sea el caso.
192
CONTRATOS MODERNOS
Las particularidades del tráfico económico moderno han obligado al mundo del
derecho a reaccionar, generando un marco jurídico que se haga cargo de su nueva
fisonomía y necesidades. Uno de los aspectos en que esto se hace especialmente
patente es en la llamada contratación moderna, es decir en el cúmulo de nuevas
figuras contractuales (ya sea originales o derivadas de figuras típicas) destinadas a
organizar, disciplinar y brindar seguridad jurídica a la actividad mercantil.
Todas estas figuras que han encontrado su fuente en la práctica, básicamente
comercial, no encuentran un tratamiento orgánico en nuestra legislación,
tratándose, en su gran mayoría de contratos atípicos, siendo por tanto necesario
determinar la naturaleza jurídica que cada una de estas figuras presenta para así
identificar las normas especiales o comunes aplicables a ellas.
Ante la insuficiencia de la legislación interna en la regulación de estos contratos el
aporte del derecho internacional se presenta como determinante, tanto en su faceta
de lex mecatoria, como en la elaboración de tratados y convenios sobre la materia,
buscando establecer un derecho uniforme que regule el comercio internacional,
destacando el aporte de UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional), la ICC (Cámara internacional de Comercio) y la
UNIDROIT (Instituto para la Unificación del Derecho Privado)
podemos distinguir entre contratos de transporte, la compraventa mercantil,
contratos de seguro, el leasing, electrónicos, bancarios y financieros, de
transferencia tecnológica, de colaboración, etc.
I. EL FACTORING
1. CONCEPTO.
Complejo articulado de servicios interdependientes y variables en el que destacan
tres funciones básicas, denominadas gestión o prestación de servicios, garantía o
asunción de riesgo y financiamiento, siendo esencial sólo la primera de estas
funciones.
Se trata de un convenio de efectos permanentes entre la empresa de factoring o
factor y su cliente, por medio del cual este último transfiere o se obliga a transferir
todos o algunos de sus créditos al primero para que este efectúe su cobro; a su vez
el factor puede asumir otras obligaciones como el riesgo del cobro, servicios
complementarios de contabilidad y estudio de mercado, financiamiento, etc.
Si bien la única función propia del factoring es la gestión, este ha sido caracterizado
en función de sus otras características, como una actividad financiera y de
colaboración, ya que si bien no es esencial que el factor asuma el riesgo o financie a
su cliente, estos son los rasgos que han permitido el crecimiento de esta institución,
toda vez que quienes recurren a esta figura lo hacen generalmente para obtener
liquidez y simplificar su contabilidad.
193
El factoring nace en el derecho anglosajón y a través de su desarrollo y adaptación
a las diferentes realidades ha ido adoptando diversas formas, así se distingue según
su alcance entre old line factoring y new style factoring; según su ejecución entre
aquel con o sin notificación; y según el financiamiento que otorgue entre factoring
al vencimiento y con plazo.
2. SUJETOS.
En el contrato de factoring intervienen directamente sus partes, es decir el factor y
el cliente, pero también debe considerarse a los deudores de este último que en
virtud del factoring ven modificado su acreedor.
3. OBJETO.
La cesión de crédito puede recaer sobre uno o más créditos actuales con pago
diferido, o bien sobre la cartera de créditos de un determinado cliente tanto
presentes como futuros.
4. REGULACIÓN JURÍDICA.
a.- Naturaleza jurídica: Si bien no existe mayor preocupación doctrinaria sobre la
materia, las principales proposiciones consideran al factoring como un contrato
atípico, un negocio indirecto o bien como un contrato de colaboración empresarial.
b.- Marco normativo: El factoring es un contrato atípico por lo que su regulación
queda entregada a la voluntad de las partes en todo aquello que no sea contra la
ley, el orden público o las buenas costumbres, cabe destacar que se presenta por
regla general como un contrato de adhesión en que el proponente es la empresa de
factoring, por lo que deberá determinarse si es aplicable la normativa de protección
al consumidor y en caso contrario (que será la regla general) aplicar en la
interpretación contractual todas las normas de protección establecidas en el Código
Civil.
Cuando la regulación convencional resulte insuficiente deberán llenarse los vacíos
por medio de la analogía, es decir intentando reconducir las diversas operaciones
que derivan del factoring a algún contrato tipificado en nuestro ordenamiento, así
por ejemplo la cesión de créditos, el mutuo, prestación de servicios, etc. En todo
caso no es extraño que sean las mismas partes al contratar quienes efectúen
expresamente esta remisión.
5. EL FACTORING EN CHILE.
En Chile el factoring se estructura sobre la base de la celebración de un contrato de
factoring, en el cual se estipulan las normas generales por las cuales se han de regir
las partes, y se establecen sus obligaciones, con un plazo generalmente de un año
prorrogable. El cliente se obliga a transferir los créditos provenientes de las ventas
de productos y/o prestaciones de servicios de su giro que consten en los títulos
194
respectivos, el factor a su turno se obliga a adquirir los mismos de conformidad a
las condiciones generales que fija el mismo contrato.
La transferencia de los créditos se formalizará con posterioridad, a través de
sucesivos actos traslaticios, en los cuales se establece la posibilidad de que parte
del valor de los créditos se pague al cliente anticipadamente.
Se establece así una relación contractual a plazo que permite al cliente transformar
sus cuentas por cobrar en recursos líquidos, sin perjuicio de que el factor no asume
el riesgo de la insolvencia de los terceros deudores.
El cliente antes de celebrar el contrato de factoring deberá presentar sus
antecedentes tanto legales como financiero contables y tributarios al factor, junto
con un detalle sobre quiénes son los terceros con los cuales contrata (cartera de
clientes). Sobre la base de esta información el factor efectúa un estudio del cliente y
sus deudores estableciendo su viabilidad y solvencia, y determinando la
conveniencia del negocio.
Aceptado el negocio se celebra el contrato y se establece una “línea de
financiamiento” a favor del cliente, esta lo faculta para transferir un monto anual de
créditos al factor, y en ella la cartera de clientes se clasifica y cualifica, lo que se
traduce en que del monto total asignado, podrá el cliente transferir un porcentaje
por cada cliente.
El factor no asume el riesgo de la insolvencia de los terceros, es por esto que la
línea de financiamiento es caucionada por medio de una garantía personal del
cliente, representada por un pagaré extendido a la vista a favor del factor por el
monto total de la línea.
Una vez realizado todo lo anterior la operación comenzará a materializarse por
medio de una serie de transferencias sucesivas (no existe una cesión futura y
global), seguidas de sus respectivas notificaciones. Para el caso que la cesión de
alguno de los créditos no se formalice frente a terceros se incluye en el contrato de
cesión un mandato especial e irrevocable de cobro a favor del cliente, a objeto de
que recaude el crédito del factor.
II. CONTRATOS DE TRANSFERENCIA TECNOLÓGICA
Con el objetivo de competir en el mundo moderno las empresas intentan invertir en
investigación y desarrollo, creando la tecnología adecuada para responder a las
necesidades del mercado. Las empresas una vez que obtienen estos conocimientos
buscan su protección jurídica, al respecto valga destacar, en primer lugar que opera
a su respecto la protección al derecho de propiedad y en cuanto creación del
intelecto humano se le aplica también la normativa especial de propiedad
industrial.
Así quienes desarrollan esta tecnología pueden optar entre obtener a su respecto
una patente, registro de una marca, modelo o diseño industrial, o bien, tratándose
195
de conocimientos que prefieren mantener en secreto no registrarlos disponiendo de
ellos simplemente conforme al régimen general de la propiedad.
Las empresas que poseen estos activos intangibles pueden interesarse en
transferirlos a otras a cambio de una contraprestación.
Como el mero régimen clásico de protección de la propiedad industrial con los
avances quedó obsoleto, se han ido configurando diversas figuras jurídicas para
llevar a cabo el traspaso, a saber: los contratos de licencia, know-how y
engineering.
LICENCIA
1. CONCEPTO.
“Existe contrato de licencia o royalty, cuando el titular o dueño de un privilegio
industrial otorga a otra persona el uso y/o goce temporal de ella por una prestación
en dinero u otros bienes. Esta remuneración también se acostumbra denominarla
royalty o regalía” (Álvaro Puelma)
2. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN.
x Titular o dueño de un privilegio industrial: El privilegio industrial comprende los
derechos derivados de las marcas comerciales, patentes de invención, modelos de
x Uso y/o goce temporal: La extensión del contrato dependerá de los fines que
utilidad y diseños industriales.
busquen las partes y la forma que adopte el contrato. Es esencialmente temporal
x Contraprestación: Si bien la licencia puede ser gratuita es de escasísima
porque la protección registral lo es.
ocurrencia que así sea, por lo que lo general será pactar un royalty o regalía, que
equivale al precio que se paga por el uso y/o goce del privilegio y que puede
corresponder a una suma única, un porcentaje de las utilidades del licenciatario,
una cantidad fija pagadera a intervalos periódicos, etc.
KNOW-HOW
1. CONCEPTO.
Existe know-how cuando un proveedor se compromete a transmitir un conocimiento
técnico más o menos secreto, consistente en un conjunto de invenciones, procesos,
fórmulas o diseños no patentados o no patentables que incluyen experiencia y
habilidad técnica acumulada, a un receptor que gozará de sus beneficios y quien se
obliga a pagar un precio o royalty y no revelar el conocimiento a terceros.
2. ELEMENTOS DE LA DEFINICIÓN.
x Proveedor que transmite un conjunto de conocimientos técnicos
x El conocimiento debe revestir el carácter de secreto o al menos reservado.
196
x El conocimiento transmitido puede consistir en toda clase de conocimientos de
carácter reservados, ya sea relativos al proceso de producción, de comercialización,
propaganda, organización empresarial, computacional, y en general todo aquellos
x El receptor debe adquirir una utilidad comercial del know-how celebrado.
destinado a hacer posible el éxito de la actividad de que se trate.
III. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL
El éxito de una empresa no se mide hoy simplemente en virtud de la ganancia que
pueda obtener comparando sus costos de producción v/s precio de venta de sus
bienes o servicios, el concepto imperante actualmente es el de eficiencia, la que se
logra básicamente potenciando las propias fortalezas y buscando asociarse con
terceros que se hagan cargo de aquellas áreas cuyo desarrollo importa una
significativa pérdida de recursos y tiempo a la empresa y que sin embargo
constituyen el giro de estos terceros, por lo que no solamente podrán desarrollarlos
a un menor costo, sino también en forma más profesional. Estos objetivos se logran
a través de los contratos de colaboración empresarial.
Estas figuras se denominan contratos de colaboración empresarial toda vez que a
través de ellas se persigue una utilidad para todas las partes contratantes,
existiendo, por regla general, entre ellas un vínculo de igualdad.
Estas colaboraciones pueden consistir en servicios destinados a buscar clientes,
determinación de funciones reciprocas determinadas a llegar en forma más eficiente
al consumidor final, finalmente pueden consistir en estrategias económicas de
reemplazo de la competencia.
FRANQUICIA
1. CONCEPTO.
La franquicia es un acuerdo entre dos o más personas por el cual a una parte,
denominada franquiciado, se le concede el derecho de ingresar en el negocio de
ofrecer, vender o distribuir bienes o servicios bajo el plan de mercadeo o sistema
prescrito o sugerido en parte sustancial por la otra parte, el franquiciante, y la
operación del negocio del franquiciado de acuerdo con este plan o sistema, está
materialmente asociada con la marca del franquiciante, su nombre comercial,
logotipo, publicidad o cualquier otro símbolo de este o alguna de sus afiliadas, y la
persona a quien se le concede el derecho de ingresar a dicho negocio se le requiere
a pagar directa o indirectamente una suma o franquicia.
Se trata por lo tanto de una operación que involucra una serie de actos jurídicos que
lo integran o le sirven de soporte, destinado a que el franquiciado explote
comercialmente bajo su riesgo empresarial pero bajo las directrices del
franquiciante los bienes o servicios objeto del acuerdo.
197
 JOINT VENTURE

1. CONCEPTO.

El joint venture puede definirse según sus rasgos definitorios como una figura
jurídica de asociación que puede dar origen o no a una nueva entidad constituida
entre empresas, instituciones o entidades que conservan su autonomía como tales,
con la finalidad de llevar a cabo un negocio único o varios proyectos relacionados
entre sí.

2. CARACTERÍSTICAS.

Esta definición resulta de la sistematización de los rasgos que definen la institución,

que le confieren una individualidad e identidad jurídica única e independiente. Estos
rasgos son:

x Se trata de una figura encuadrable dentro del género de las asociaciones, toda
vez que al convenir un joint venture, las partes buscan dar nacimiento a una
asociación en el sentido amplio del término, esto es, formar una agrupación de
personas dotada de una cierta organización, que tiene por objeto levar a cabo un
emprendimiento común.

x Tiene naturaleza contractual y dentro de los contratos es uno de colaboración

empresarial, ya que crea vínculos entre empresas independientes, generando una
especie de integración parcial, pero manteniendo la autonomía económica y jurídica
de cada parte. Es un instrumento para unir capacidades empresariales en un plano
de igualdad con el objetivo de obtener mayor éxito en la consecución de ciertas
metas predeterminadas, por medio de una organización común.

x Constituye una empresa en el sentido económico del término, es decir, se crea

una nueva capacidad de producción, de tecnología o de elaboración de nuevos
productos o servicios. Organiza diversos factores productivos, aportados por las
distintas partes para la explotación o desarrollo de una actividad conjunta,
generalmente, aunque no necesariamente, de naturaleza económica.

x Naturaleza siu generis, es por un lado una entidad asociativa no societaria y por
el otro una forma contractual de colaboración.

198