El “Ne Bis In Ídem” en la Investigación Fiscal

Por: Juan Hurtado Poma (*)

El día 4 de Noviembre del 2008, en las Separatas de Procesos Constitucionales del diario Oficial
El Peruano ha salido publicado el texto de la Sentencia recaída en el Expediente No 2725-2008-PHC/TC,
procedente de Lima el mismo que es suscrito por nuestro Tribunal Constitucional, lo que allí se consigna
es realmente importante por enriquecer las instituciones jurídicas, siendo imprescindible conocer su
contenido.

Se trata de un proceso de habeas corpus interpuesta contra dos órganos fiscales y el propio
denunciante, dado a que se había sometido a un proceso fiscal investigatorio contra siete personas, por
los delitos de Corrupción y otros y sobre el cual ya había un archivo fiscal anterior; y que por ende la
nueva investigación implicaba una doble persecución penal contra los demandantes, en función a que se
estaría vulnerando una denuncia archivada por el Ministerio Público.

En principio nos sentimos satisfechos por la doctrina desarrollada por el Tribunal de la Libertad, en
función a que los mismos tópicos ya lo hemos desarrollado anteriormente con ligeras variantes (1) aunque
aludidos sobre el Nuevo Código Procesal Penal, pero que el Tribunal sienta jurisprudencia vinculante a
todos los órganos del sistema de Administración de Justicia.

Todavía se piensa por Fiscales y Jueces que el Debido Proceso y la tutela jurisdiccional son
propios de un proceso formalizado por ante el Poder Judicial y esto no es exacto, pues aquellas
instituciones que son propias de un Estado Constitucional y democrático que pretende la supremacía
jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales se dan también en sede Fiscal, por
tanto, la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los
actos del Ministerio Público, y que un Fiscal puede ser alcanzado con un hábeas corpus siempre que la
investigación que dispone arbitrariamente amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los
derechos conexos.

En sede prejurisdiccional – así llama el Tribunal – proceden los hábeas corpus preventivo si la
investigación Fiscal vulnera normas precisas de enjuiciamiento a una persona que lo pueden exponer a
un proceso y a un eventual encarcelamiento, pues la formalización de una denuncia constituye
evidentemente una amenaza cierta e inminente del derecho a la libertad individual o algún derecho
conexo. En ese sentido contexto reabrir un proceso que ya fue ARCHIVADO por un fiscal en sede
prejurisdiccional anterior, será afectar el Principio de la “cosa decidida” que si bien dicha institución forma
parte del debido proceso en sede administrativa, frente a su eventual trasgresión o amenaza,
necesariamente se impone el otorgamiento de la tutela constitucional; el Tribunal considera que a del
ámbito administrativo en cuanto a simple autoridad administrativa no le alcanza al Fiscal cuya actividad
se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados.

Hace entender que una resolución Fiscal de “No ha lugar a formalizar denuncia penal” no se le
puede negar el carácter de cosa decidida – prefiero llamarle cosa decidida fiscal para diferenciarlo de la
cosa decidida a secas o administrativa que es impugnable por el proceso contencioso administrativo a
diferencia del primero que es inimpugnable e inmutable – y seguidamente entre paréntesis consigna
(cosa juzgada) de lo cual estamos de acuerdo, la resolución de archivo fiscal no es cosa juzgada, pero es
semejante y con los mismos efectos, que no permite una reapertura del caso sobre el cual ya existe una
“clausura definitiva” .

Si el caso que está gozando de una “cosa decidida fiscal” es reabierto por otro Fiscal a futuro, lo
único que hace es vulnerar el “ne bis in ídem” en su versión procesal, pues si se da el test de la triple
identidad (identidad subjetiva, identidad objetiva e identidad de la causa de persecución) – que es lo
mismo que consigna el artículo III del Título Preliminar del NCPP – el indiciado no puede ser nuevamente
puesto a riesgo de un segundo procedimiento en sede prejurisdiccional; generando por consiguiente la
procedencia del habeas corpus preventivo.

(*)
Fiscal Provincial Penal en el Distrito Judicial de Huaura y Profesor Universitario.
 De lo que se colige ya en forma específica si el Fiscal realizó un juicio de tipicidad y el hecho no
se subsume en la norma penal, el hecho punible no existe, y por tanto el indiciado no puede ser
posteriormente investigado, generándose un estatus de inamovible que se sustenta en dos postulados
constitucionales: a) La posición del Ministerio Público de ser el único órgano persecutor autorizado a
promover el ejercicio público de la acción penal, siendo el Fiscal quien decide qué persona debe ser
llevada a los tribunales por la presunta comisión de un delito; y b) Si bien las resoluciones de archivo del
Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza
de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica, ha sentenciado el Tribunal.

El único caso en que la “cosa decidida fiscal” no tiene la eficacia similar al de una “cosa juzgada”
es cuando sobre el mismo caso hubo una pésima investigación policial o fiscal o cuando se presentan
nuevos elementos de convicción o actos de investigación que destruyen la argumentación del Fiscal que
hizo sobre el elemento fáctico para archivar; en ese caso la reapertura es una necesidad e imperativo, es
lo que consagra el artículo 335 del NCPP, pues los hechos con contenido penal, no pueden quedar
impunes, caso contrario el Fiscal estaría abdicando a su función y rol constitucional.

En conclusión, el Principio de persecución penal múltiple o “ne bis in ídem” se da en sede judicial
y fiscal; el Tribunal Constitucional ya lo ha consagrado tomando un caso del sistema inquisitivo,
innovando sus propias posiciones y sentando nueva Doctrina; pero que duda cabe que en un sistema
acusatorio que vivimos en los distritos judiciales donde está vigente el nuevo Código Procesal Penal, sus
aplicaciones son mayores.
 (
Ver nuestro Artículo “¿Actos Jurisdiccionales de los Fiscales Penales? Una tentativa de enfoque” publicado en
páginas webb del Ministerio Público, de Alerta Informativa, en revistas como “Vista Fiscal” del Distrito
Judicial de Lima Norte y publicado recientemente en el libro del cual somos coautor “ENSAYOS JURÍDICOS
CONTEMPORANEOS” 2008 Editado por el profesor Pierre Foy Valencia de la PUC, EditorIal ARA. Lima 2008, p. 153 al
170.

Xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

Principio non bis in idem

7 de abril de 2010 Publicado por Hilda
El principio “non bis in idem”, o más acertadamente llamado “ne bis in idem” significa que una persona no puede ser
juzgada dos veces por la misma causa. El basamento de este principio procesal está dado por un principio superior, que
es el de seguridad jurídica, que impide que alguien pueda estar indefinidamente sujeto a persecuciones litigiosas,
cuando ya ha sido condenado y cumplido su condena o ya fue absuelto. Este principio no sólo se aplica en materia
penal, sino también en lo civil y administrativo.

Non bis in idem

Es una resultante del principio de cosa juzgada, que hace que las sentencias definitivas ya no puedan ser revisadas ni
intentarse otra vez la materia del litigio. Para que el “ne bis in idem” pueda invocarse debe existir identidad de sujetos,
de objeto y de causa.

Aunque ya se conoció en el antiguo Derecho Romano, fue con la Revolución Francesa que adoptó esta denominación.

En Argentina, el artículo 29 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, consagra expresamente este principio,
cuando dispone que ninguna persona será encausada dos veces por el mismo delito. La Constitución Nacional no lo
previó expresamente teniéndose comprendido entre los derechos no enumerados del artículo 33. La reforma
constitucional de 1994 que incorporó los pactos sobre derechos humanos con jerarquía constitucional, hizo que los
articulados de dichos pactos, como el de San José de Costa Rica, sean considerados parte de la Ley Fundamental, y
ahora se considera entonces, “el non bis idem” como parte expresa de la misma. El Pacto de San José de Costa Rica, en
su artículo 8 inciso 4 dice que quien fuera absuelto por sentencia firme, no podrá por los mismos hechos, ser sometido a
un nuevo proceso.

El nuevo Código Procesal Penal peruano de 2004, en el artículo III del Título Preliminar, llamado Interdicción de la
persecución penal múltiple, nos dice que nadie será procesado ni sancionado por el mismo hecho mas de una vez, si es
el mismo sujeto e idéntico el fundamento. Rige este principio para las sanciones penales y administrativas, teniendo el
Derecho Penal supremacía sobre el administrativo. Como excepción se da la revisión que en ciertos casos específicos
puede hacer la Corte Suprema de la sentencia condenatoria.