ANUARIO DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD DE ALCALÁ

DIRECTOR
Miguel Rodríguez Blanco.
SECRETARIO
Fernando Díaz Vales.
EDICIÓN
Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá.
C/Libreros, 27.
28801. Alcalá de Henares (Madrid).

ISSN: 1697-5723
Depósito legal: M-22375-2004

Prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier medio, sin
autorización expresa del editor.

2
 ÍNDICE

Págs.

PRESENTACIÓN

- A cargo del Ilmo. Sr. D. Diego-Manuel Luzón Peña, Decano de la

Facultad de Derecho de la Universidad de
Alcalá……………………………………………………..................... 5

I. SECCIÓN DOCTRINAL
- “¿Derechos de los animales?”, por Norberto Álvarez González............ 8
- “El principio creditorem evictionem non debere y el ius vendendi del
acreedor pignoraticio”, por Juan Antonio Bueno Delgado………….... 21
- “Breve noticia sobre la protección de datos personales según la L.O.
15/1999, de 13 de diciembre”, por José Enrique Bustos Pueche…....... 28
- “La regulación de la guerra en los fueros de la provincia de
Guadalajara”, por Francisco Javier Díaz González…………………... 39
- “La articulación de los descansos laborales en el régimen jurídico del
tiempo de trabajo”, por José Eduardo López Ahumada………………. 66
- “Procesos concursales: Austria y Grecia”, por María Marcos
González Lecuona…………………………………………………….. 89
- “Las medidas de reforma de la Ley Financiera: sistematización y
síntesis”, por Adoración Pérez Troya……………………………….... 141
- “La autonomía del menor: su capacidad para otorgar el documento de
instrucciones previas, por José Ignacio Rodríguez González………… 212

II. SECCIÓN DE PRÁCTICA JURÍDICA

- “La responsabilidad civil derivada del delito. Especial consideración
de las personas jurídicas y entes colectivos”, por Fernando de la
Fuente Honrubia…………………………………………………..….. 228
- “La valoración de los daños patrimoniales en los supuestos de
responsabilidad civil médica”, por Victoria Jiménez Martínez……..... 248

III. SECCIÓN ALUMNOS

263
- “Comercio electrónico”, por Mª Dolores Encabo García…………….

3
 _Págs._

IV. ACTIVIDADES ACADÉMICAS CURSO 2002/2003

- Cursos y Seminarios…………………………………………………. 297
- Tesis Doctorales……………………………………………………... 299

4
PRESENTACIÓN

Prof. Dr. Diego-Manuel Luzón Peña.

Decano de la Facultad de Derecho. Universidad de Alcalá.

La aparición de este volumen del Anuario de la Facultad de Derecho de la

Universidad de Alcalá tiene la finalidad de dar continuidad a la Revista-Anuario de la
Facultad de Derecho, cuya publicación se inició en el curso 1991/1992 y cuyo último
número se había publicado en el año 2000.

En esta nueva etapa el Anuario se convertirá en una publicación electrónica, que

será distribuida en CD’s y a la que también se tendrá acceso desde la página web de la
Facultad de Derecho. Los CD’s cumplirán todos los requisitos exigidos por la normativa
de Propiedad Intelectual, de forma que pueda acreditarse la publicación realizada y
protegerse el contenido de las páginas del Anuario. Su Dirección estará a cargo del Prof.
Dr. Miguel Rodríguez Blanco, Profesor Titular de Derecho Eclesiástico del Estado. El
Prof. Dr. Fernando Díaz Vales, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil, hará las
funciones de secretario.

El Anuario tendrá una periodicidad anual, publicándose todos los meses de enero
de cada año. Contará con tres secciones principales: una Sección doctrinal, una Sección
de Práctica Jurídica, destinada fundamentalmente a comentarios legislativos y
jurisprudenciales, y una Sección de Estudiantes, donde se publicarán trabajos realizados
por alumnos de la Facultad de Derecho.

Como ha sido una característica constante desde su aparición, el Anuario tiene

sus páginas a disposición de todos los profesores que integran la Facultad de Derecho y,
especialmente, de los jóvenes investigadores que inician su andadura universitaria. Ello
sin descartar la publicación de trabajos realizados por profesores de otros centros y por
profesionales del Derecho, aprovechando, sobre todo, su participación en Jornadas y
Seminarios celebrados en la Facultad de Derecho.

Esta nueva etapa se inicia con ilusión renovada; su éxito dependerá del
compromiso de todos los integrantes de los cuerpos docentes de la Facultad de Derecho
en sacarlo adelante. El deseo del equipo decanal al ponerlo en marcha es que constituya
un cauce de expresión del excelente nivel científico de los miembros de nuestra
Facultad.

6
I. SECCIÓN DOCTRINAL

7
 ¿DERECHOS DE LOS ANIMALES?

Norberto Álvarez González.

Profesor Titular de Filosofía del Derecho.
Universidad de Alcalá.

¿Por qué se plantea el problema ahora?

La temática zoológica, hasta hoy, la estudiaron, solamente, veterinarios y

biólogos. Desde ópticas diferentes –y refiriéndose, también, a veces, a especies
diversas- se estudiaron su anatomía y fisiología, con un interés, casi siempre, solo,
humano: Unas veces, para aplicar a la ciencia médica los conocimientos de la biología;
y otras, para conseguir un campo zoológico sano, amplio y productivo. Pero, para nada,
se estudiaron –ni siquiera se habló- de los derechos de aquéllos.

En toda la historia de la filosofía, pues, se ha eludido siempre, tratar el tema1. Y,

aunque los animales sufrieron el látigo para doblegarlos, la muerte para aprovecharlos,
e, incluso, la tortura, para satisfacer la agresividad humana, ni las filosofías, ni las
religiones, ni las ideologías más o menos sensibles, o sensibloides, se ocuparon nunca
de ellos.

Hubo, siempre, sin embargo, como una cierta sensibilidad humana, a la que
despertaban compasión; sobre todo, en el animal doméstico, no llamado al sacrificio,
como ocurre con los perros, gatos, o caballos, por ejemplo; o de los que, aun siendo
salvajes –y viviendo, por ello, alejados del hombre- no son agresivos y se asemejan más
al hombre2.

Hoy la cosa ha cambiado: No sólo estudian al animal, veterinarios y biólogos,

sino también, moralistas y sociólogos. Y, no sólo se los utiliza (aunque sigue siendo
normal hacerlo), sino que, también, se les defiende, por organizaciones ecologistas, por
ejemplo; a las que no siempre mueve, a ello, el bien del animal, sino la envidia a las
élites económicas, a las que beneficia la destrucción ecológica.

1
Lo que resulta curioso, teniendo en cuenta, sobre todo, que la temática moral estuvo, siempre, muy
tratada. Escribió Jacques Leclercq, al respecto: “La literatura sobre la moral y sobre la reflexión moral es
inmensa. Pero, casi siempre, se trata de obras sobre las aplicaciones de la moral. Las cuestiones más
corrientes se refieren a lo que la moral ordena, a la naturaleza del bien y del mal, etc.”Jacques Leclercq.
Du Droit Naturel a la Sociologie. Edit.Spes. Pari. Primera parte. Ch.V.
2
Ya veremos, después, que la similitud del animal con el hombre es determinante del afecto de éste hacia
aquél: El hombre podrá compadecer a un caballo, o a un ciervo; pero, jamás, a una lombriz o a una
sardina.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 8

 Insisto en la respuesta a la pregunta que, antes, me hice: ¿Porqué la filosofía no
se había planteado, nunca, antes, el problema de los posibles derechos del animal?.
Repito que, cuando nos la planteamos, hoy, no nos referirnos a los de cualquier especie.
No nos referimos, por ejemplo, a los crustáceos, moluscos, o peces, por ejemplo, sino a
los que se parecen más al hombre, o están más próximos a él. Nos referimos, así, por
ejemplo, al perro, al gato, a ciertas aves; así como a algunos animales salvajes, como el
reno, el ciervo, el oso, etc., con ciertas características que nos hacen sentirles más
próximos.

Pero, si esto ha sido, siempre, así, y nunca nos hemos planteado el problema
¿por qué, entonces, nos lo planteamos, hoy, en cambio? Porque, en esta preocupación –
propia de una cultura ecologista- incidió, también, (y mucho), como dije, el
hiperdesarrollo de la industria; que hace peligrar muchas especies de animales y plantas;
con lo que –más, quizás, que la generosidad con el animal- esta actitud zoofílica la
motiva, una vez más, el egoísmo.Y en la que podría influir, también, la envidia: a los
magnates de la industria, beneficiarios económicos de la ecodestrucción; que, si no
beneficiara a nadie, el interés por la defensa del medioambiente sería menor. Lo mismo
que, también, influyó el odio a los yankis, durante la época de la lucha pacifista contra
la O.T.A.N, o contra la guerra del Vietnam, o la del golfo, o la de Yugoslavia, o la de
Iraq.

Todo esto, pues, originó esta actitud zoofílica de la población; que llega a
sostener, incluso, que los animales tienen derechos. De momento, sólo, derechos
naturales, que con un reconocimiento, y protección, jurídicas, -per se, por lo que el
animal es, en sí es, y no por su utilidad para el hombre- se convertirían en derechos. Sin
embargo –y aunque no se hablara, entonces, de derechos estrictamente, ni la doctrina los
aludiera, siquiera- en el sentir popular, su protección moral, se ha dado siempre . Por
ejemplo: el rechazo social a la muerte de una cigüeña (por su utilidad para el campesino,
al comerse bichos dañinos) fue vivido, siempre, como un cierto deber moral, en ciertas
geografías campesinas. Y, en el campo asturiano, concretamente, ayer, sacrificar una
golondrina lo penaba la moral de leyenda con severas pérdidas, en la hacienda
ganadera3 del que la sacrificaba.

3
Se decía, por ejemplo, en Asturias, que, a quien matara una golondrina, se le moriría su mejor cabeza de
ganado vacuno (especie animal básica en la cabaña asturiana de entonces).

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 9

Devaluación de la palabra Derecho

Ya dije, antes, que, a lo largo de la historia, ni las filosofías, ni las religiones, se

refirieron, nunca, a los derechos del animal. Y tal es así, que, ni S.Francisco de Asís los
mencionó. A éste, el animal le suscitaba amor. Y era posible, incluso, que encontrara, en
él, valor, pues lo llamaba, y lo sentía, como hermano. Pero que tuviera, también,
derechos, nunca se atrevió a decirlo. (Pues el impulso axiológico de respetar a otro,
como tal, no es exclusivo del deber, ni jurídico, ni moral). ¿Porqué aplicamos, hoy,
entonces, con tanta facilidad, un término tan encumbrado ayer –el de derecho- para
referirnos a los intereses de ciertas especies, consideradas inferiores?. Aparte de lo
dicho –respecto al nacimiento de los movimientos ecologistas y sus causas- debo hacer
notar, aquí, también, que lo de derecho ya no goza del empaque de otras épocas: La del
renacimiento, por ejemplo, cuando los genuinos detentadores de derechos eran, sobre
todo, los nobles, a los que el pueblo llano se los va quitando. O en la de las llamadas
revoluciones de la libertad (sobre todo la francesa) cuando las capas populares se
sublevan y se los reparten. El derecho, entonces, era sagrado, pues tenerlos era, o había
sido hasta el momento, un signo de distinción de las clases altas. Pero hoy ¿quién no
tiene derechos?: Los tienen los antiguos esclavos, los parias y desheredados del mundo,
los sufridores del hambre y la enfermedad. Con lo que el término derecho se devaluó,
socialmente; por lo que referir el término a, también, a posibles intereses legítimos de
los animales, a los que ni los enamorados de éstos, se atrevieron a calificarlos de tales
en toda la historia precedente, supone, sólo, un paso más, en esta degeneración (insisto
en que sociológica)4 del término, a favor de la tendencia permanente a la nivelación,
primero solo social, y ahora, incluso, de las especies.

Hoy la expresión hiperprestigiada, en esta línea, es la de Derechos

Fundamentales, debido a la proximidad de la lucha por ellos, y a que los actuales
detentadores del poder –y algún romántico de la ética- los convirtieron en bandera de
una farsa ideológica; por lo que aplicar esta expresión a los intereses del animal sería
incorrecto. Pues, ¿a qué sonaría, hoy, por ejemplo, hablar de los derechos fundamentales
de los gatos, los toros, y los perros, etc.?.

4
Estas afirmaciones que, aquí, hago, para nada suponen el que el autor esté en contra de la evolución
terminológica hacia un contenido más omnicomprensivo de los sujetos humanos portadores de derechos;
sino que lo único que pretendo yo, aquí, es explicar, psicológicamente, el porqué, para la humanidad
(siempre clasista) no significa, ya, tanto hoy la palabra derecho como en las etapas históricas, antes,
mencionadas.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 10

 La generalización en la titularidad del derecho, infravaloró su significado
tradicional. Lo que podría conectar con la postura de Bachofen de considerar un
sinsentido la existencia de un derecho natural inmutable, pues éste está, siempre,
vinculado a la evolución de la historia: “Un derecho natural, sobre todo, que se muestra
fuera de la existencia de un pueblo, que se encuentra fuera de la historia, que no tenga
ningún contacto, ninguna relación, con situaciones históricas, es algo, para nosotros,
impensable”5.

¿A qué derechos se refiere la expresión?

La expresión “derechos de los animales” –y cuyos titulares lo serían algunas de

sus especies superiores- se refiere sólo, también, a algunos intereses suyos, como la
vida, y el no infligirles sufrimiento por saciar el sadismo humano. Se refieren, así, a su
abandono, tortura, y sufrimiento; y, a veces, incluso, a su muerte.

¿Es que no son imaginables, también, en ellos, otros derechos?. Cuesta entender,
ciertamente, por ejemplo, que los animales tengan un derecho a la intimidad; pues
tampoco entendemos que la intimidad les interese. ¿Tendría sentido, así, hablar de la
intimidad de la vaca, en el establo; o de la del perro, en la perrera; o de la de la gallina,
copulando? No. Pero veamos el otro lado de la cuestión: ¿Nunca se observó, por
ejemplo, que, cuando el gato hurta alimentos, corre a comérselos escondido?; ¿o que la
gata parida esconde, recelosa, a sus crías?; ¿o que el pájaro, hembra, esconde,
celosamente, su nido?. A los animales, pues, les interesa, también, una cierta intimidad.
Pero no es del mismo tipo que la humana: El hombre tapa su desnudo, disimula su
ignorancia, oculta su enfermedad, etc., porque, desde sus sentimientos y cultura, se
avergüenza de ello. En las especies animales, en cambio, los motivos de su interés por la
intimidad son otros. Pero todos –los animales y el hombre- necesitamos ocultar
cualidades o vivencias, para no padecer el rechazo social. Y, en el caso del hombre,

5
J.J.Bachofen. El Derecho Natural y el Derecho Histórico. Centro de Estudios Constitucionales. 1978.
Pág.51.
Hago esta referencia a este autor, sobre todo, para contribuir a deshacer el mal entendido, para
muchos tesis científica de que es Radbruch quien primero hace ver aquello del Derecho Natural de
contenido concreto, cuando ya lo encontramos, aquí, en Bachofen, e incluso antes en Montesquieu, en su
L Esprit des Lois, según el mismo Radbruch recuerda a sus mediocres lectores. Y hasta, incluso, en
Aristóteles, y en la Escolática, encontramos el concepto, aunque llamándole éstos con otro nombre.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 11

además, también, porque vivir ciertas situaciones –la amistad o el amor, por ejemplo-
nos complacen más si estamos solos6.

Bien es verdad, también, sin embargo, que cada especie tiene sus propios
medios, y formas, de proteger sus intereses; así como su manera específica de regular su
comportamiento. Por lo que el derecho es, sólo, una de ellas; referida a la especie
humana, y, acaso, también, a las relaciones de ésta con otras7.

Y, si pensamos en los derechos de contenido sexual, ¿imaginaríamos el interés

que suponen éstos para el perro, el gato, la vaca, etc.?. A partir de lo cual, carecería de
todo sentido protegerlos: Por ejemplo, ¿qué sentido tendría tipificar la violación de los
animales?. Pero hay otros factores, además, –culturales también- que impiden imaginar
la violación de un animal. En tal sentido, la violación de una mujer es grave, porque
supone arrancarle su intimidad sexual, que es un signo de entrega por razones culturales,
que guarda para otro ser, o porque, sencillamente, repugna intimar con quien se detesta.
Si la mentalidad de las mujeres, en cambio, fuera otra –como en el caso del animal
hembra, para los que el sexo es algo físico, meramente- cualquier contacto, con ellas, se
reduciría a algo orgánico.

Y ¿qué decir de la injuria y la calumnia? ¿puede sentirse un animal víctima de

ellas?. Para que, así, fuera, tendría que sentirse, antes, portador de un cierto honor –por
ejemplo, el honor de ser fuerte o ágil- pues sin que se le atribuyan limitaciones
desprestigiosas, ante el grupo, atentar contra su honor sería imposible.

Lo que sí seria posible imaginar, quizás, es un interés por el movimiento libre.

Y ¿quién sabe si, en algunas colectividades zoológicas (como en el de las hormigas), no
habrá comportamientos análogos a los de las organizaciones humanas. Más aún, el
comportamiento laborioso de las obreras, o la actitud pasiva de los zánganos, en

6
Sobre esto, vid. mi art.: “El derecho a la intimidad: ¿derecho de todos o privilegio de algunos?” en el
Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá. 1999.
7
La tesis de que los animales son sujetos de derecho, no ya desde la perspectiva ética, sino estrictamente
jurídica, ha sido reiteradamente defendida por Alf Ross. Vid. al respecto su conocida obra Sobre el
Derecho y la Justicia. Pero ¿la dimensión axiológica de lo moral, y de lo jurídico, puede sentirla el
animal?. A mi juicio, como mucho, podría vivir sentimientos análogos, al sentirse presionado,
socialmente a respetar los intereses ajenos. Pues, si, en el hombre, como sostiene Durkeim, “el respeto se
dirige al grupo, y resulta de la presión del grupo sobre el individuo, de donde se deriva el sentimiento de
justicia”, ¿por qué no vamos a admitir, también, como hipótesis, al menos, que una tal pasión y respeto, y
así, también, un sentimiento de justicia, o algo análogo, lo viven también los animales, o alguna de sus
especies, al menos?.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 12

relación a la abeja reina ¿no resulta asimilable, también, al consenso político existente
en nuestras sociedades modernas?.8

Imposibilidad lógica de que el animal tenga derechos estrictamente

Sostiene un sector de la doctrina, ya mencionado –me refiero al realismo

escandinavo- que también los animales, beneficiarios del interés protegido, pueden tener
derechos (se refiere, ya, a los, desde otra óptica, llamados derechos positivos). No dicen
que los tengan, sino que pueden tenerlos (pues hablan de lege ferenda). Es decir que, si
llegara la ley a proteger (lo que es posible) ciertos intereses de aquéllos, se convertirían
en sujetos de derecho. Pensemos en el legado, por ejemplo; y leamos lo que, de ello,
escribe Alf Ross: “..nada obliga a que los intereses protegidos por las normas jurídicas
sean, exclusivamente, intereses humanos. Así, con frecuencia, se reconoce que pueden
dejarse legados, en beneficio de animales. Legados que son administrados de acuerdo
con reglas idénticas a las que gobiernan los legados en beneficio de seres humanos”9.

Pero encuentro yo aquí, ya, motivos de matización o/y discrepancia. Por

ejemplo, para Ross –según leo- un animal se convierte en titular de un derecho con sólo
que una ley lo proteja. Es decir, con que proteja esa actividad que le interesa, y así, el
disfrute que está en la esencia de un derecho. Lo que, de entrada, ya, excluye, de la
posible titularidad del derecho, a los animales de los que no sabemos, siquiera, si tienen
capacidad de disfrute. Excluímos, así, a los microbios y bacterias, y a los gusanos y
lombrices, etc.; pues, en la conservación vital de un microbio, cuya especie se
extinguiría con él, por ejemplo, no es su interés, precisamente, el protegido por la ley -
¿sabemos, siquiera, si, a un microbio o bacteria, les interesa seguir viviendo?- sino el
del científico o el del coleccionista biológico.

Si, de la protección del microbio, pasamos a la del perro, por ejemplo, la cosa
cambia. Aquí, ya, sabemos, por lo menos, con qué disfruta el perro y qué le interesa.
Pero la protección, por el derecho, de una tal actividad, con la que el perro disfruta y

8
A pesar de todas estas similitudes de las sociedades animales con la especie humana resulta impensable
su liberación de vivir y ser tratado, como especies inferiores a aquélla. A la que han de servir. Y
cualquier atisbo de reivindicación crítica de sus derechos será siempre resultado de la lucha –no de las
especies animales contra la especie humana, como ocurrió con la tendencia a la nivelación humana, que
avanzó por la lucha de clases- sino de sectores de la especie humana, contra otros, buscando la
reivindicación de ciertos posibles derechos del animal.
9
Alf Ross. Sobre el Derecho y la Justicia. EUDEBA. 1977. Pág.176.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 13

que, al perro, le interesa, podría tener más de un motivo: el interés del perro, o el de las
personas que sufren con su mal trato, buscando, sólo, proteger ese interés humano. Con
lo que la protección del interés del perro aquí sería secundaria, y nunca constituiría la
ratio legis de una tal protección jurídica; por lo que el animal no sería, tampoco, aquí,
el titular del derecho subjetivo, derivado de la ley. En el caso contrario, -en el caso de
que la ratio legis de la norma fuera la protección del interés del animal- el titular del
derecho subjetivo, entonces, sería el animal.

A veces, pues, el derecho puede convertir a los animales en sujetos de derecho.

Otras, en cambio, (y aun beneficiándolos) los trata como meros objetos de él: El caso de
las vacas sagradas en la India, por ejemplo, frente a la protección legal del oso pardo, o
las cigüeñas, en España, resulta revelador, al respecto. Y, aunque, en ambos casos,
resulta protegido el animal, en el primer caso, la razón de ser de la ley es el interés del
animal, mientras que, en el segundo, lo es la sociedad zoofílica, a la que le interesa el
mantenimiento de la especie, o el no sufrir, viendo a los animales sufrir.

Explicación de la moral prohibitiva de los espectáculos de tortura animal10

Hemos hablado ya del origen y causas de esta doctrina zooista, uno de cuyos
aspectos era la prohibición de la tortura del animal. Por cuyo motivo, pienso yo,
también, en otras causas del alejamiento actual de las masas, sobre todo joven, de los
espectáculos de su tortura tradicional. ¿Cuáles son éstas? El que la agresividad
consustancial al hombre -que ayer se saciaba con aquellos espectaculos- tiene, hoy, ya,
otras válvulas de escape en los espectáculos sobreviolentos de la televisión y el cine.

Puede objetárseme, a esto, que la televisión la ven hoy tanto jóvenes como
maduros y ancianos, mientras que el rechazo, a los espectáculos de tortura animal –cuya
manifestación principal son los toros- es más propia de jóvenes, pues, a los maduros y
ancianos, les sigue gustando, con frecuencia, la Fiesta. ¿Es que su agresividad no la
podrían saciar, también, ellos con los siniestros espectáculos aludidos?. Ciertamente.
Pero, para los que siempre vieron el toreo, éste es hoy, ya, un espectáculo que les gusta,
aun de viejos, porque lo vieron, y lo disfrutaron, ya, de jóvenes. Con lo que volviendo a
verlo hoy, de nuevo, reviven su juventud. Lo mismo que las romerías apasionan, hoy,

10
“En realidad, exterminamos a miembros de otras especies inofensivas como un medio de diversión y
entretenimiento”Richard Dawkins. The Selfish Gene. Oxford University Press. 1976. Ch.I

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 14

más, a un anciano que a un joven, porque le hacen revivir su forma de divertirse de
joven. Y las discotecas, en cambio, que gustan, hoy, al joven, repelen, en cambio, a
aquél. Pero “mañana”, cuando el actual adolescente ya sea un maduro, o
“pasadomañana”, cuando ya sea un anciano, las discotecas seguirán gustando, a éste,
porque le recordarán, también, su juventud.

Riesgos éticos de suprimir la violencia con el animal

¿Resulta siempre aconsejable suprimir la violencia con el animal?. Mis

sentimientos, así, me hacen desearlo, pero mi razón no lo tiene muy claro. Pues, si la
agresividad, consustancial al hombre, se la reprimiera del todo, estallaría. Y, si le fuera
imposible ejercerla contra el animal, buscaría otras salidas, orientadas, quizás, entonces,
contra el hombre. Escribe Wilhelm Reich, al respecto: “El instinto no puede renunciar a
la satisfacción de la represión, ni menos, por la conciencia, porque hasta ahora, los
instintos no están bajo el control de la conciencia. Pero la destrucción acarrea su propia
destrucción, porque la energía del instinto se acumula enormemente, a causa de la
represión, hasta que acaba por hacerlo estallar”11.

La tesis expuesta –con la que yo, casi, coincido- desaconseja, por imposible,
frenar la agresividad, desde la culturización educativa; pero otros autores sostienen que
“es una falacia muy común que los rasgos, genéticamente, heredados son, por
definición, fijos e inmodificables. Nuestros genes pueden ordenarnos ser egoístas, pero
no estamos, necesariamente, obligados a obedecerlos, durante toda nuestra vida”12.
Aunque concluye: “Sería más fácil aprender a ser altruistas, si estuviésemos
genéticamente, programados”13.

Así es: Podemos desobedecer nuestro impulso agresivo, pero, entonces, si

ayudamos, por ejemplo, al prójimo, cuando lo que deseamos, en realidad, es
perjudicarle, la frustración del sujeto aumentará. Y la única vía posible aquí, para
encauzar la agresividad, sería sublimarla, ya reprimiéndola, o ya orientádola hacia la
destrucción, socialmente, útil, es el caso del héroe de guerra (la que sería, en el fondo,

11
Wilhelm Reich. Materialismo Dialéctico y Psicoanálisis. Edit.Siglo XXI. 1975, pág.30. Y continúa:
“El proceso de destrucción de la represión es resultado de la contradicción represión-acumulación de
instinto, de la misma manera que la represión misma fue resultado de la contradicción: deseo del instinto-
negación del mundo exterior en las condiciones de debilidad del yo”. Ibidem.
12
Richard Dawkins. Obra y página citadas.
13
Ibidem.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 15

otra forma de sublimación erótica, pues de sublimación de una tendencia sólo podemos
hablar cuando frenar ese instinto, o reorientarlo hacia una actitud deseada por el grupo,
nos produce placer porque nos sentimos, por ello, más queridos por los demás. Placer
que no se siente más que como realización del instinto erótico que es)14. Pero de
sublimar –y vuelvo, con esto, al psicoanálisis- sólo algunos –biendotados- son capaces.
Por ejemplo, a renunciar a dar una bofetada a otro que me insultó, para sentirme así
superior, moralmente, a él, hay muchos capaces; pero, de renunciar a vengar un
asesinato familiar, por ejemplo, erigiéndote, así, casi en un mártir hay muy pocos.

La sublimación de la agresividad, pues, supone, también, una reorientación de la

líbido sexual, como ya dije; pues la autorrepresión de la agresividad satisface –la
sublimamos- si ella conlleva ser más queridos por el grupo. Y, como el deseo de ser más
queridos por éste, presupone, antes, quererle, sin la líbido (componente somático del
amor) no es posible sublimar ningún instinto.

La sublimación de un instinto, pues, no equivale a reprimirlo, sino que equivale,

siempre a realizarlo de forma que nos suscite el amor de los demás; ya, realizándolo de
otro modo, distinto del normal y primario (caso del instinto sexual, que sustituye la
realización orgánica, por la construcción socialmente útil para ser así mas querido, por a
quienes se desea), o en sustituir la realización de un instinto por la de otro, el erótico. Es
el caso de la sustitución de la agresividad –que, obviamente lleva a dar muerte a otro-
por la del martirio pacifista, cuyo sujeto se siente feliz, al sentir su agresividad frustrada,
porque se siente realizado en su erotismo, al sentirse así también más querido por los
demás. O en realizar el instinto, pero pensando, sólo, o también, en la labor socialmente
útil que con tal realización se logra: Es el caso del héroe de guerra, que, aunque mata, a
pleno placer agresivo, y hasta incluso sádico, siente también un placer genuinamente
sublimado al pensar que elimina a un enemigo de la sociedad que defiende, por lo que
se hace también acreedor del afecto del grupo. Escribe, también, Alexander
Mitscherlich, en esta misma línea, por mí aquí, defendida, de que cualquier forma de
sublimación (y no sólo la estrictamente sexual) constituye una forma de sublimación
erótica; aunque él como observamos en el texto, concede un papel, también en este caso
al instinto sexual, pues habla de aleación de éste con el instinto erótico: “Puede la líbido,
14
Y es que, lo mismo que en la sublimación sexual se evita la realización sexual estricta, orientándose, así
la líbido hacia otra forma de unión –solo afectiva- con los demás, a partir de la construcción, socialmente
útil, muchas veces el sujeto erótico se siente más querido por los demás, agrediendo, con lo que, se siente
realizado eróticamente, a partir de la realización de la agresividad. La figura del héroe de guerra es muy
ilustrativa en este sentido.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 16

en la ocupación progresar de objeto en objeto, sin tener, por ello que destruir lo que
tiene detrás. Al desmezclarse las pulsiones, queda, sobremanera, claro que, como fuerza
destructiva del objeto, la agresividad no posee capacidad de sublimación sin aleación de
líbido”15. Y continúa, explicando por qué, a veces, la agresividad empuja a la líbido,
produciéndose, incluso, el crimen: “Si se invierte la aleación reactiva y la que dirige, en
la reacción del objeto es la energía destructiva, a la que, como destructiva, sigue la
libidinosa, tendremos, como consecuencia, perversión y asociabilidad. Exactamente en
esta situación, parece haberse encontrado nuestro asesino adolescente”16.

Epílogo

De todo lo cual, se desprende:

1º. Que la hipótesis de que “los animales tienen derechos” aparece, en la cultura
moderna, como consecuencia de –y en autodefensa contra- el superdesarrollo y así,
también, la destructividad, industriales, es que hace peligrar muchas especies de
animales y plantas.

2º. Que la violencia con el animal podría ser, también, útil, al hombre, para
saciar su agresividad; que, de no saciarse con los animales, existiría más riesgo de que
se saciara, contra otros seres humanos. En tal sentido, el pasaje bíblico del Dios judío,
ofreciéndole un cordero a Abraham, para que lo sacrificara, en lugar de a su hijo Isaac,
es algo más que un mito y un mero episodio histórico: Tiene un alto sentido psicológico;
pues la cultura sólo reprime (pero no elimina) la ira; corriéndose, así, siempre, el riesgo
de que se acumule y estalle. Es por lo que Christian Delacampagne escribe que “después
de la segunda guerra mundial, se asiste al triunfo del psicoanálisis, y el discurso se
convierte en basta con la política, descubramos las pulsiones, el mundo escondido del
inconsciente, la llave de los sueños, o, mejor dicho, de lo significante”.17O lo que es lo
mismo: dejémonos de prohibir, reprimiendo, y descubramos la naturaleza instintiva de
los actos, para poder reorientarlos, así, convenientemente. Teniendo, siempre, en cuenta
que el instinto que está en su base, habrá de realizarse, para ello, de algún modo. De no
ser así –de reprimir, sólo, con el látigo y la cultura- protegeríamos, quizás, ciertas

15
Alexander Mitscherlich. La Idea de paz y la agresividad humana. Edit.Taurus. 1971, pág.102.
16
Ibidem.
17
Christian Delacampagne. Figures de l opresión. Presses Universitaires de France. 1977. Segunda parte
(Teoría).

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 17

libertades; pero la agresividad humana, entonces, buscaría otras salidas, acaso, más
inconvenientes que las que, desde una programación inteligente de la agresividad, se le
podría dar18.

Es por lo que, hoy, por ejemplo, cuando la tradicional agresividad contra el

homosexual la frenó, ya, la cultura, busca aquélla otras salidas y, así, también, otros
culpables, para ejercer aquélla, en base a sus comportamientos sexuales, oportunamente
satanizados. Y es por lo que, también, la, de ayer, agresividad contra el rojo, frenada,
hoy, también, por la cultura, busca otras salidas en el antiterrorismo irracional,
involucrando, en él, actitudes y formas de pensar, calificables, fácilmente, de derechos
fundamentales. Lo mismo pasa con las actuales bestias negras de los delirantes –desde
su agresividad reprimida- “demócratas” –los fascistas, los machistas, etc.- que
constituyen el desahogo violento, socialmente correcto, del nuevo puritanismo pacifista
de hoy.

El enemigo, pues, es psicológicamente necesario; e incluso, socialmente,

conveniente. Entre otras razones, porque, así, se aprecia más al amigo; pues ¿podría
apreciarse, al amigo, en un mundo sin enemigos?. Y, en un mundo sin guerras, ¿podría
apreciarse la paz?. ¿No habría, aquí, el peligro de convertir a amigos en enemigos, y a
muchas situaciones de paz en guerras, para crear una mayor cohesión psicológica entre
los más próximos?. Pues la unión y la paz entre los hombres no serían, jamás, posibles,
sin conflictos y guerras, comunes, contra otros19 Es por lo que, también, Judas, a mi
juicio, fue una figura, psicológicamente, necesaria, para lograr la cohesión y el amor
recíproco, en la primera comunidad cristiana. Pues ¿quién mejor que el Traidor, para ser
el blanco del odio de los miembros de unas comunidades sólo de hermanos?. Por lo que
la figura histórica de Judas la creó, más que su gran pecado (todo tiene perdón), la gran
“mala leche” reprimida de otros, y la necesidad psicológica de expulsarla para poder ser,
así, los demás buenos entre ellos.

18
Bien es verdad, también, que una educación, bien asumida, predispone, siempre, a la sublimación
instintiva. El problema está en que lo normal del educando, y del educador, es asumir lo formal de la
educación. Por lo que la misma se reduce a aparentar su contenido, sin sentir, realmente, su valor. Con lo
que, en vez de ciudadanos educados, lo que, normalmente, tenemos son ciudadanos reprimidos.
19
Escribe Richard Dawkins: “A menudo, el altruismo, dentro de un grupo, va acompañado de egoísmo
entre los grupos. Esto es la base del sindicalismo. A otro nivel, la nación es el beneficiario principal de
nuestro sacrificio altruista, y se espera que los jóvenes mueran como individuos, por una mayor gloria del
país considerado. Más aun, son estimulados a matar por otros individuos, de los cuales nada se sabe,
excepto que pertenecen a una nación distinta. (Curiosamente, los llamados, en tiempo de paz para que los
individuos hagan pequeños sacrificios en proporción al aumento de su nivel de vida, parecen ser menos
efectivos, que las llamadas en tiempos de guerra, cuando se les pide a sus individuos que entreguen sus
vidas”. Richard Daukins. OpusCit.Ch.I.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 18

 Esta agresividad, ciertamente, la compartimos los hombres con el animal. Pero
¿la ejerce, también el animal, sádicamente, como el hombre? Este, ciertamente, disfruta
con el dolor ajeno; pero ¿imaginamos, también al jabalí, al oso, al perro, al gato, ..,
disfrutando con el dolor de un semejante?. No. Quizás, porque no conocemos bien los
síntomas de su disfrute. Pero es probable, también, que haya especies que disfruten con
el dolor de otros miembros de su especie, cuando no pueden hacerlo con los de otras20.
Y es que una especie es tanto menos intraagresiva (agresiva con los de su propia
especie), cuanto mejor realizada esté su agresividad contra los de otras. Lo mismo que
los ciudadanos de un país son menos intragresivos, durante una guerra exterior, que en
períodos de paz larga. Lo que explica que, en especies, genéticamente muy agresivas,
pero muy perseguidas, por el hombre –como el lobo, por ejemplo- su agresividad
intragrupal sea muy baja.

Esto ocurrió, también, con la especie humana: Mientras que fue débil, frente al
exterior (los elementos naturales y otras especies, y grupos humanos, adversos) su
agresividad intragrupal fue muy baja, y su generosidad y afectividad, muy alta. Pero –
dicen- que, cuando apareció la propiedad, cambió la cosa21. Y digo dicen y no digo,
porque, a mi juicio, el egoísmo humano se desarrolló, ya antes, de la aparición de la
propiedad, siendo ésta, de aquélla, sólo, un efecto, históricamente condicionado. Por lo
que, cuando los autores, citados en la nota anterior, señalan que fue con la propiedad
con la que empezó el egoísmo y el conflicto, no expresan bien lo que ellos mismos
piensan, y de su misma obra se desprende: que el desarrollo de la productividad, debido
a la aparición de importantes instrumentos de trabajo (sobre todo el arado), hizo posible
la supervivencia del grupo, sin necesidad de reparto, con lo que a quienes más
producían, se les despertó la avaricia, y así la apropiación y, con ello, las primeras
formas de cambio; junto a lo que crearon instituciones jurídicas y políticas para
defenderlas. “La idea de propiedad apareció, lentamente, en el pensamiento humano,
permaneciendo durante períodos inmensos de tiempo” escribe Morgan22, al que,
después, seguirá Engels.

¿No ocurrirá algo similar con los animales? ¿No se deberá su menor agresividad
intragrupal a que están, aun, alejados de tener organizaciones autárquicas, para su
20
Sobre esto vid.la obra de Richard Dawkins ya citada. Ch.I
21
Para una mejor comprensión de todo esto, vid.la obra antropológica de: Bachofen, Lewis H.Morgan, y
Friedrich Engels. De Morgan, recomiendo, sobre todo su The Ancient Society; y de Engels, su El origen
de la familia, la propiedad privada y el estado.
22
Opus Cit. Primera parte. Ch.I.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 19

defensa, lo que les hace necesaria la ayuda común de los miembros del grupo, por lo
que refuerzan la solidaridad entre ellos, evitando, así, también, los conflictos?.¿No se ha
observado, también, por ejemplo, que los animales mayores –salvo el perro y el gato
que lo hacen con el hombre- cuando barruntan peligros comunes tienden a reagruparse?.

Yo mismo observé que, en el monte, durante las ruidosas y relampagueantes

tormentas, las caballerías, y las vacas, que pastan solas en las montañas, alejadas de los
pueblos, se agrupan, entre ellas, como preparando su defensa ante el exterior
amenazante. Lo que prueba que su actual ausencia de agresividad intragrupal se debe a
que orientan su agresividad, contra los elementos del extragrupo a los que acabamos de
aludir.

AFDUA, 2003, págs. 8 a 20. 20

 EL PRINCIPIO CREDITOREM EVICTIONEM NON DEBERE Y EL
IUS VENDENDI DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
Juan Antonio Bueno Delgado.
Doctor en Derecho.
Profesor Asociado de Derecho Romano
(Universidad de Alcalá).

Atendiendo al régimen general de la venta el vendedor, en base a los principios de

la buena fe contractual, responde de la cosa vendida por evicción ante el comprador, y si
quiere sustraerse a este régimen habrá de recurrir a un pacto al efecto: pactum de non
praestanda evictione. Dentro de este régimen habrá que incluir por tanto al acreedor
fiduciario1 que vende la cosa en calidad de propietario de la misma. Ahora bien, distinto
régimen, por razones evidentes, se sigue cuando el que vende no lo hace como propietario,
sino por un título diferente, y aquí es donde encajaría, entre otras figuras, la del acreedor
pignoraticio, cuyas pretensiones se encaminan, con la venta, exclusivamente a satisfacer su
crédito2. El comprador, por tanto, solamente podrá exigir al acreedor (vendedor) que
acredite su título y grado respecto de otros acreedores y, consciente, una vez comprobado
que adquiere a non domino, cabría la posibilidad de exigir una rebaja en el precio, pero de
ninguna manera puede pretender del acreedor que le garantice algo que a éste le es
absolutamente desconocido; el riesgo de una eventual evicción lo asume el comprador.
Excepcionalmente, seguramente para obtener un mayor importe de la venta, el acreedor
puede comprometerse garantizando al comprador por medio de un pactum de praestanda
evictione, en cuyo caso sí respondería, al igual que si actuase con dolo.

En relación con esto, dice Paulo:

Dig. 17, 1, 59, 4 (PAULUS libro quarto responsorum): Creditor

pignus vendidit: quaero, an, si evicta sit possessio emptori, regressum
creditor ad mandatorem habere possit et an intersit, creditoris iure
vendiderit an commune iure promiserit. Paulus respondit, si creditor ex

1.- La misma salvedad habría que hacer aquí, aunque el fiduciario, cuando transmite mediante mancipatio,
puede muy bien valerse de otro recurso: la mancipatio nummo uno. Ver Formula Baetica, FIRA, III, Negotia,
pg. 295.
2
.- En relación con la responsabilidad del creditor pigneraticius, consultar RASCON, Pignus y custodia en
el Derecho romano clásico, Oviedo, 1976.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 21

 pretio pignorum debitum consecutus non sit, mandatorem liberum non
videri. ex hoc responso apparet, si evictionis nomine non teneatur,
proficere eam rem ad liberationem.

Dig. 20, 5, 10 (PAULUS libro sexto responsorum): Etsi is, qui lege
pignoris emit, ob evictionem rei redire ad venditorem non potest, tamen
non esse audiendum creditorem qui fundum vendidit, si velit eiusdem rei ex
alia causa quaestionem movere.

Ambos textos se refieren a la irresponsabilidad eviccional del acreedor

pignoraticio3 en caso de venta de la prenda, en base al principio "creditorem evictionem
non debere", sobre lo que conviene destacar las expresiones empleadas por el
jurisconsulto. En Dig. 17, 1, 59, 4 se expresa diciendo que "creditor pignus vendidit ...
creditoris iure vendiderit", y en Dig. 20, 5, 10 manifiesta que "lege pignoris emit", lo que
puede interpretarse en el sentido que el acreedor pignoraticio vende de conformidad con
las normas contenidas en el contrato de prenda, que no son otras que las referidas al
pactum vendendi, y no de acuerdo con el contenido propio del contrato, de manera que
pueda deducirse de ello el ius vendendi en favor del acreedor pignoraticio.

En efecto, en principio el pignus otorga al acreedor pignoraticio el derecho de

poseer –ius possidendi-, pero no el derecho de vender -ius vendendi-. Por el ius possidendi
el acreedor pignoraticio queda facultado para retener la cosa entregada en garantía en tanto
no sea satisfecho su crédito, y si quiere atribuirse superiores facultades tendrá que
convenirlo con el deudor; así, si quisiera venderla tendría que celebrar con él un pactum al
efecto -pactum de vendendo-. Situación que se mantiene hasta que el ius vendendi sea parte
integrante del pignus.

Al decir Paulo que el comprador "emit lege pignoris", o que el vendedor (acreedor
pignoraticio) "creditoris iure vendiderit", lo hace para diferenciar la venta llevada a cabo
por el acreedor pignoraticio en base a la autorización otorgada por el deudor (normalmente

3
.- En relación con esto, remito a BARTOSEK, La responsabilità del creditore e la liberazione del debitore
nella vendita pignoratizia secondo il diritto romano, en BIDR, LI y LII, (Nuova serie, Vol. 10-11), 1948;
especialmente, por lo que se refiere a estos textos, pgs. 262 ss.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 22

propietario de la cosa) mediante un pacto ad hoc, como forma excepcional en la que el
vendedor no responde por evicción; pues de otra manera, si se realizase una venta normal,
el vendedor sí responde por la evicción ante el comprador.

Análogamente

Dig. 20, 5, 13 (PAULUS libro primo decretorum): Creditor, qui

iure suo pignus distrahit, ius suum cedere debet et, si pignus possidet,
tradere utique debet possessionem.

expresión que puede ser interpretada con el mismo significado4 que en los textos
anteriormente citados del mismo jurista.

Analicemos ahora un texto de Ulpiano en el que acoge la opinión de Juliano

respecto a la venta de las prendas iure creditoris.

Dig. 19, 1, 11, 16 (ULPIANUS libro trigesimo secundo ad edictum):

Sententiam Iuliani verissiman esse arbitror in pignoribus quoque: nam si
iure creditoris vendiderit, deinde haec fuerint evicta, non tenetur nec ad
pretium restituendum ex empto actione creditor: hoc enim multis
constitutionibus effectum est. dolum plane venditor praestabit, denique
etiam repromittit de dolo: sed et si non repromiserit, sciens tamen sibi non
obligatam vel non esse eius qui sibi obligavit vendiderit, tenebitur ex
empto, quia dolum eum praestare debere ostendimus.

Se observa que una vez más aparece, ahora en Ulpiano, la expresión iure creditoris
vendiderit para referirse a la venta de prenda realizada por un acreedor pignoraticio. Aun
admitiendo que el texto, en origen, se refiera a la fiducia cum creditore5, no por ello se
dejan de extraer importantes consecuencias, pues lo que Ulpiano aplica a la fiducia cum
creditore no es sino una extensión del régimen que, según opinión de Juliano, se
corresponde con la responsabilidad eviccional del acreedor pignoraticio, opinión que, por
otra parte, según manifestación del propio Ulpiano, "habría encontrado acogimiento en la

4
.- RATTI, Sul 'ius vendendi' del creditore pignoraticio, en Studi Urbinati, 1 (1927); reimpresión Nápoles,
1985, pg. 8.
5
.- Ver BARTOSEK, La responsabilità ... cit., pg. 258.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 23

jurisprudencia constante del tribunal imperial"6 -"hoc enim multis constitutionibus effectum
est"-. Por lo demás7, el texto concuerda absolutamente con los anteriores de Paulo en
materia de evicción, o bien aquéllos con éste.

Continuando con este asunto, encontramos en el Libro 8 del Codex, en el Título 45

(46), que consagra tal principio insertándolo como Rúbrica, sendas constituciones del año
223, del emperador Alejandro Severo, y del año 240, correspondiente a Gordiano III. En
ambas, respectivamente, vuelven a aparecer los términos iure creditoris y iure pignoris.

Cod. 8, 45 (46), 1 (Imp. Alexander A. Publicio): Cum iure creditoris

propter fisci debita praedium obligatum procurator meus vendidit, evictio
non debetur, quia et privatus creditor eodem iure utimur, nisi nominatim
hoc repromissum a privato fuerit. Si tamen fiscus in ius alterius creditoris
successit. emptori non iusta fisci nomine movetur controversia, sive quia
potior fuerat, quando vendebat, sive quia infirmior, quoniam hoc utique
praestare debet, qui pignoris iure vendat, potiorem se ceteris esse
creditoribus. (a. 223).

Cod. 8, 45 (46), 2 (Imp. Gordianus A. Sabino): Si a creditrice iure

pignoris fundos pater tuus comparaverit, evictis praediis ita demum
petitionem adversus creditricem habere iure potes, si, cum vendiderit, de
evictione rei promisit vel etiam dolo malo, cum sciret prudensque esset rem
sine vitio non esse, eam patri tuo, cui successisti, venumdedit. nam sicut
genus eiusmodi contractus inscium creditorem vinculo evictionis non
adstringit, ita eum, qui fraudem admisit vel decepit, non excusat. (a. 240).

Admitiendo las susodichas expresiones en el sentido ya indicado, o sea, referidas

no al contenido propio del convenio de prenda, sino a concretas normas que se insertan en
él por voluntad de las partes (autonomía privada), -digase pactum de distrahendo pignore-,
no se entiende porqué hayan de interpretarse estos pasajes del Código de diferente manera

6
.- Ver FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni, Corso di diritto romano, II: Le garanzie reali, pg. 210.
7
.- Dejamos al margen el asunto de la "prioridad histórica de la disciplina de la venta iure creditoris en
materia de prenda respecto a la misma disciplina en materia de fiducia cum creditore", que parece demostrar
este texto. Ver FREZZA, Ibid.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 24

a como se ha hecho con los anteriores del Digesto. BURDESE admite tal posibilidad8, sin
embargo9, al tratar del rescripto de Gordiano (Cod. 8, 45 (46), 2) sostiene que no es
necesario un pacto explícito para conceder al acreedor la facultad de vender e interpreta la
expresión iure pignoris comparare, empleada aquí por el emperador, en el sentido de
"comprar en base al derecho de prenda, según normas de derecho objetivo propias del
régimen pignoraticio"; pero, es más, el autor en el mismo lugar reconoce la interpretación
contraria de la frase utilizada por Paulo en Dig. 20, 5, 10 de la que ya se ha tratado10, lo
cual parece una manifiesta contradicción. Si las fuentes son concretas y la interpretación
que se hace de ellas unánime el texto de Gordiano, interpretado en armonía con los demás
que emplean expresiones similares, contribuye en gran medida a aclarar el asunto que aquí
se plantea.

Por lo que se refiere a los §§ 1 y 2 de Cod. 8, 45 (46), los emperadores, pues, se

expresaron en consonancia con los principios y el Derecho vigente, adaptando sus
decisiones tanto al régimen general de venta como al particular del acreedor pignoraticio,
que es sobre el que versan fundamentalmente ambas constituciones. Significativa, respecto
a lo que acabamos de decir, es la última parte del rescripto de Gordiano, en la que no
oculta las especiales peculiaridades del régimen de la venta pignoraticia,

"nam sicut genus eiusmodi contractus inscium creditorem vinculo

evictionis non adstringit, ita eum, qui fraudem admisit vel decepit, non
excusat".
pero de ninguna manera se puede sacar de aquí la conclusión de que la facultad de venta
del acreedor pignoraticio se le atribuye por derecho objetivo, como dice BURDESE, y que
la cualidad de pignoratario lleve aparejada, por el mero hecho de serlo, la posibilidad de
venta de la prenda sin necesidad de pacto alguno, que es tanto como reconocer a éste el ius
vendendi tácito; al contrario, parece poder confirmarse que la irresponsabilidad eviccional
del acreedor pignoraticio sucede en relación directa con la autorización que le confiere el
deudor para poder llevar a cabo la venta, lo que exige la celebración de un expreso pacto al
efecto entre deudor y acreedor que otorgue a este último semejante facultad.

8
.- Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Turín, 1949, pg. 141, nt.2; y pg. 175.
9
.- Loc. cit., pg. 178.
10
.- Ver supra.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 25

 Todo esto viene a dar al traste con la tesis de MANIGK11, el cual considera el ius
distrahendi como elemento natural del pignus desde la época de Pomponio, lo que
significa que, para vender la prenda, el acreedor pignoraticio no precisa de un pacto
expreso. Según MANIGK, una vez que el crédito ha vencido, el acreedor se convierte en
propietario de la cosa que le ha sido entregada en garantía de su crédito (Verfallpfand). Si
así fuese, según se acaba de decir, el acreedor ya no vendería como tal, sino por un título
diferente: como propietario, con lo cual se sujetaría al régimen general de la venta, en cuyo
caso sí respondería por evicción.

En la venta pignoraticia, en un primer momento, el acreedor responde por evicción,

como si se tratase de una venta normal; pero en su evolución y con el fin de mejor adaptar
el instituto pignoraticio a los fines que le son propios, es decir, el de garantizar el
cumplimiento de una obligación, por un lado, y por otro el de servir al acreedor para
realizar su crédito, éstos (acreedores) eludían tal responsabilidad mediante la inserción en
el contrato de cláusulas anejas -pactum de non praestanda evictione-, que llegó a
convertirse en parte inherente del contrato, considerándose como principio que el acreedor
pignoraticio no respondía por evicción12.

Para distinguir esta venta pignoraticia de una venta realizada en base al régimen
general de la compraventa se utiliza técnicamente una terminología también especial: iure
creditoris, iure pignoris, lege pignoris, etc., expresiones que pueden interpretarse, como
hemos tenido ocasión de comprobar, en relación a la irresponsabilidad eviccional del
acreedor pignoraticio que vende la cosa, en el sentido que dicha exención de
responsabilidad es consecuencia de la autorización que le otorga el deudor mediante un
pacto expreso ad hoc: pactum de distrahendo (vendendo) pignore, -pactum vendendi-, pero
no de un ius vendendi tácito como contenido del contrato pignoraticio, que correspondería
a un estadio ulterior de la evolución del instituto. El acreedor pignoraticio, sí, está facultado
para vender la prenda, pero en los límites del pacto celebrado con el deudor, que le
confiere tal facultad; de ahí

11
.- Pignus, en PW, XX, 1941, c. 1248 ss.; ver también Pfandrechtliche Untersuchungen. Breslau, 1904, en
especial pgs. 76 ss.
12
.- Ver además
Dig. 21, 2, 68, pr. (PAPINIANUS libro undecimo responsorum): Cum ea condicione
pignus distrahitur, ne quid evictione secuta creditor praestet: quamvis pretium emptor non solverit, sed
venditori caverit, evictione secuta nullam emptor exceptionem habebit, quo minus pretium solvat.
Más sobre el tema en BURDESE, Lex comm. ... cit., pgs. 173 ss.; FREZZA, Le garanzie ... cit., pgs. 208 ss.;
KASER, Studien zum römischen Pfandrecht, Nápoles, 1982, n.101, pgs. 75-76.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 26

 Dig. 47, 2, 74 (73) (IAVOLENUS libro quinto decimo ex Cassio): Si
is, qui pignori rem accepit, cum de vendendo pignore nihil convenisset,
vendidit, aut ante, quam dies venditionis veniret pecunia non soluta, id
fecit, furti se obligat.

AFDUA, 2003, págs. 21 a 27. 27

 BREVE NOTICIA SOBRE LA PROTECCIÓN DE DATOS
PERSONALES SEGÚN LA L.O. 15/1999, de 13 de diciembre.

José Enrique Bustos Pueche.

Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad de Alcalá.

SUMARIO: 1) Significado de la protección informática. 2) Protección jurídica de la

intimidad frente a los excesos informáticos. 3) Principios inspiradores de la protección
de datos personales, según la normativa vigente. 4) Medidas cautelares a disposición de
los interesados para prevenir abusos informáticos. 5) Organización administrativa de
protección de datos personales.

1. SIGNIFICADO DE LA PROTECCIÓN INFORMÁTICA.

a) Nos ocupamos aquí de la Informática en un aspecto concreto: como instrumento de

información. Nos interesa como conjunto de técnicas que permiten acumular
información sobre la persona y, en un momento posterior, volver, en un solo acto, sobre
la información acumulada durante años, quizás, y relativa a las más diversas parcelas de
la persona, de suerte que pueden obtenerse conclusiones sobre comportamiento,
ideología, aficiones, enfermedades, de aquélla, al tratar conjunta y coetáneamente los
múltiples contenidos informativos que, tal vez, individualmente considerados no
permitían obtener conclusiones generales o suficientemente significativas acerca de la
persona.

De lo expuesto, se infiere, sin dificultad, cuál puede ser el peligro para el

individuo. La persona tiene derecho a mantener secreta una parcela de su vida privada, a
excluir del conocimiento ajeno determinados aspectos de su vida. Luego la facilitación,
en grado insospechado hasta hace muy poco tiempo, de la recogida de datos personales
y de su tratamiento conjunto posterior, puede suponer la exhibición o desvelación de
aspectos personales que se querían, legítimamente, mantener reservados. El problema se
origina por que hay datos personales que pertenecen a nuestra intimidad pero que
revelamos a otros. Es obvio que el seguimiento absoluto y radical de la máxima latina

AFDUA, 2003, págs. 28 a 38. 28

secretum meum mihi eliminaría el peligro de la revelación indebida de lo íntimo. Pero
tan prudente consejo no siempre puede seguirse. La enfermedad es un dato personal,
pero la comunicamos a un médico, y éste la registra en un archivo informático… y ahí
queda y de ahí puede extraerse cuando se desee esa información. Las creencias
religiosas lo son igualmente, pero pueden deducirse y publicarse si se tiene acceso al
archivo informático de la institución religiosa a la que uno se incorporó, precisamente,
en virtud de aquellas creencias. Y así, con mil datos personales relativos a la salud, a la
vida académica, a los hábitos de consumo, a la situación financiera, gustos culturales o
asociativos o políticos, etc, etc. La vida misma exige continuas revelaciones de datos
personales, pero son revelaciones limitadas, a personas concretas, con fines
predeterminados y, sobre todo, en la creencia de que no serán objeto de conocimiento
general. Si, pasado el tiempo, alguien exhuma esos datos personales y, lo que es
realmente el peligro máximo de toda la cuestión, hace presentes no algunos sino todos
los datos que se han ido almacenando en diferentes archivos, acaso durante años, se
posibilita –en palabras de la Exposición de Motivos de la antigua Ley Orgánica 5/1992-,
“conocer las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona… que,
aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseca, pero que,
coherentemente enlazadas entre sí, arrojan como precipitado un retrato de la
personalidad del individuo que éste tiene derecho a mantener reservado”.

b) En efecto, como con acierto señala ORTI VALLEJO, el mayor peligro de la

informática no proviene del almacenamiento de tales o cuales datos, sino del tratamiento
automatizado de los mismos. Este hecho aconseja poner en claro ya dos conceptos
fundamentales en la materia: fichero y tratamiento de datos. Ambos conceptos
provienen de la primitiva Ley reguladora de la materia –la L.O. de 29 de octubre de
1992- y se recogen también, con algún cambio, en la nueva L.O. 15/1999, de 13 de
diciembre, que ha sustituido la anterior. Ha cambiado, como adelantaba, la
denominación de fichero: en la ley derogada se le llamaba “fichero automatizado”; en la
vigente, “fichero”, sin más. Se ha debido pretender la ampliación del alcance de la
expresión, aunque la cautela parece más bien innecesaria: ¿qué otro fichero puede, hoy
día, organizarse que no sea el que aprovecha la técnica informática? Yo dudo de la
existencia de ficheros no automatizados, con relevancia jurídica en el campo que nos
ocupa de la protección de datos de carácter personal, por lo que el cambio en la
denominación no me parece acertado. Se observa un segundo cambio, aún menos

AFDUA, 2003, págs. 28 a 38. 29

acertado, del que me ocuparé luego. Sea como fuere, mantienen su validez las
definiciones ofrecidas por el autor antes citado, a la vista del artículo 3 de la ley antigua,
aunque podemos actualizar la denominación aludida para acomodarla a la nueva ley,
que también se ocupa de las definiciones en su artículo 3.

- Fichero: conjunto de datos de carácter personal que reúne gran cantidad de

información de fácil manipulación y organización.

- Tratamiento de datos: conjunto de operaciones y procedimientos técnicos que

permiten reelaborar, modificar e intercambiar datos, que permite obtener
conclusiones a partir de aquella gran cantidad de información.

El fichero representa la perspectiva estática de la información: a la postre es un

mero registro de datos, aunque hay que destacar –a los efectos y propósitos que nos
ocupan en esta lección- que lo verdaderamente relevante es la enorme capacidad de
almacenamiento de información, lo que distingue al fichero en cuestión de cualesquiera
ficheros o registros no informatizados. De ahí, que resultara preferible la denominación
anterior porque, en resumidas cuentas, el fichero que nos interesa es el fichero
automatizado o informatizado. Por el contrario, el tratamiento de datos representa la
perspectiva dinámica: la más revolucionaria e inquietante. Sin duda, la más útil desde el
punto de vista de organización de empresas o colectividades, pero también la que puede
suponer el máximo peligro para la intimidad personal. Es la informática en marcha,
reobrando, reelaborando todo el material acumulado, tal vez referido a hechos muy
antiguos; que pone en conexión y relación datos dispersos pero que, al conjuntarlos y
actualizarlos, permite obtener conclusiones sobre la personalidad del individuo que,
acaso, éste quería y tenía derecho a mantener reservadas.

Anunciaba antes un segundo cambio. Si se lee la letra c) del artículo 3, en que la

Ley define el concepto de “tratamiento de datos” se observa que se incluyen en aquél,
no sólo el de tratamiento de datos sino también el de fichero, ignoro si consciente o
inconscientemente. Porque dice el precepto que por “tratamiento de datos” se entiende
“operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan
la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y
cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones,
consultas, interconexiones y transferencias”. Ya se ve que “recogida, grabación y
conservación” aluden a fichero; mientras que el resto de la definición alude a

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tratamiento de datos. No acierta uno a explicarse qué justificación tiene la mezcolanza
de conceptos, salvo el mero propósito de difundir la confusión. La ley derogada de 1992
distinguía con nitidez los conceptos y permitía las definiciones que antes hemos
ofrecido. La actual impide la distinción. No obstante, entiendo que con apoyo en la Ley
derogada y en la doctrina elaborada durante estos años, así como en el sentido común,
es perfectamente posible continuar manteniendo la distinción entre fichero y tratamiento
de datos, como dos aspectos, estático y dinámico, de la informática aplicada a los datos
personales. Por otra parte, el mismo desafortunado artículo 3 que comentamos reconoce
la autonomía conceptual de fichero en la letra b), en el sentido que venimos
defendiendo, aunque luego lo pervierta en la letra c), al confundirlo con el concepto de
tratamiento de datos.

Hecha, pues, esta advertencia, retengamos las definiciones y distinciones

indicadas al comienzo de este epígrafe.

c) Con lo expuesto, se comprende hasta qué punto se han superado, en buena medida,
las defensas naturales de la intimidad personal: tiempo y espacio. El transcurso del
tiempo traía el olvido: se borraban de la memoria hechos, actuaciones, circunstancias en
que la persona había estado implicada y que decían relación, acaso, a su vida privada o,
en general, que prefería mantener en secreto o preservarlos del conocimiento público.
Otro tanto ocurría en el espacio: la distancia protegía. No sólo impedía saber lo que
había ocurrido lejos, sino que permitía a una persona escapar a la curiosidad ajena
mediante el traslado a otra ciudad o nación, donde se desconocían los hechos que
deseaba mantener reservados. “Uno u otro límite –afirmaba la Exposición de Motivos
de la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre- han desaparecido hoy: las modernas
técnicas de comunicación permiten salvar sin dificultades el espacio, y la informática
posibilita almacenar todos los datos que se obtienen a través de las comunicaciones y
acceder a ellos en apenas segundos, por distante que fuera el lugar donde transcurrieron
los hechos o remotos que fueran éstos”.

2. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA INTIMIDAD FRENTE A LOS EXCESOS

INFORMÁTICOS.

a) En rigor, la protección informática o de los datos personales informatizados no es

sino una especie o manifestación de la protección de la intimidad, pues ésta es

AFDUA, 2003, págs. 28 a 38. 31

igualmente el bien jurídico protegido en la tutela contra este tipo de abusos
informáticos, como ya se ha podido comprender y se comprenderá mejor, con la
exposición que sigue. Sin embargo, sí es verdad que la contundencia, potencial lesividad
y facilidad de utilización de las técnicas informáticas, como instrumentos de intromisión
en la intimidad ajena, han aconsejado al legislador la adopción de especiales medida
protectoras.

Ya la Constitución Española, en el artículo 18 en que se reconocen los derechos

al honor y a la intimidad, establece la necesidad de una normativa especial sobre la
materia. Así, el apartado 4 del citado artículo ordena: “La ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En cumplimiento del mandato constitucional se promulgó la Ley Orgánica

5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de
carácter personal, hoy derogada y sustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Sin perjuicio de que en los epígrafes siguientes hemos de exponer sumariamente

el contenido de la ley, en este momento, debe adelantarse que la ley citada, con objeto
de dar cumplimiento al artículo 18.4 C.E., regula la constitución de los ficheros
automatizados, sean de titularidad pública o privada, que entran en el ámbito de
aplicación de la ley, delimitado por su artículo 2, así como cualquier uso posterior de
esos ficheros. La ordenación consiste, fundamentalmente, en dar participación decisiva
a las personas cuyos datos van a almacenarse o a manipularse informáticamente. Por
esta razón, se ha hablado en la doctrina del derecho a la autodeterminación informativa,
para significar que corresponde al propio interesado la decisión sobre los dos hechos
fundamentales que importan en esta materia: qué se archiva y cómo se utiliza
posteriormente esa información. El incumplimiento de las previsiones legales puede
originar responsabilidades administrativa y civil, aparte de la criminal a la que luego
aludiré. Para velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos y
controlar su aplicación, se crea la Agencia de Protección de Datos, ente de Derecho
Público, con personalidad jurídica plena y plena independencia de la Administración.

Como anunciaba antes, el Código Penal, en sus artículos 197 y 198, castiga
determinadas conductas que suponen, en síntesis, la entrada, utilización, alteración o

AFDUA, 2003, págs. 28 a 38. 32

revelación de datos personales almacenados en ficheros informatizados, a fin de
descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin consentimiento de éste o sin la
oportuna autorización.

b) En el apartado anterior, hemos repasado brevemente la normativa específica que

protege la intimidad contra el uso inmoderado de la informática. Pero es claro que la
normativa general protectora de la intimidad, constituida por el artículo 1902 del Código
Civil y la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a
la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, también será de aplicación,
aunque el bien jurídico haya sido lesionado por abuso de técnicas informáticas. Así, la
responsabilidad civil, prevista en el mismo artículo 19 de la ley orgánica 15/1999, habrá
de exigirse con arreglo a los criterios del artículo 9 de la ley de 1982, se declare en vía
ordinaria, por ser particulares los infractores; o, en vía contencioso-administrativa, por
ser funcionarios; o, incluso, en vía penal, si la infracción fue constitutiva de delito y se
exigió la responsabilidad civil en el mismo proceso penal. Esta misma ley de 5 de mayo
de 1982 será también aplicable en orden a las medidas cautelares, previstas en el citado
artículo 9, y que, acaso, pudieran adoptarse en relación con los excesos informáticos.
Pero, además y en general, desde el momento en que la infracción informática a que
estamos aludiendo supone una intromisión ilegítima en la intimidad –pudiera ser
también en el honor o, conjuntamente, en ambos- no parece posible prescindir de la ley
que precisamente define esas intromisiones, así como de la jurisprudencia y doctrina
elaboradas desde 1982, en aplicación de dicha norma.

3. PRINCIPIOS INSPIRADORES DE LA PROTECCIÓN DE DATOS

PERSONALES, SEGÚN LA NORMATIVA VIGENTE.

A la vista de la regulación positiva, que se contiene en el título II de la ley

orgánica de 13 de diciembre de 1999, pueden señalarse los siguientes principios
inspiradores:

1. Veracidad: los datos registrados deben ser exactos y ponerse al día, en su caso,
para que respondan con veracidad a la situación real del afectado (art. 4.3 y 4).

2. Congruencia y especialidad: sólo deben recogerse los datos personales que

sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y finalidad
para los que se han obtenido (art. 4.1 y 5); y tales datos no podrán usarse para

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 finalidades incompatibles con aquellas para los que los datos hubieran sido
recogidos (art. 4.2).

3. Consentimiento del afectado para:

- constituir el fichero mismo, ya que será la propia persona la que deba

suministrar los datos interesados, después de haber sido suficientemente
informada en los términos del art. 5.1. Se exceptúan los supuestos previstos en el
art. 6.2, a mi juicio, erróneamente ubicados pues deberían aparecer en el artículo
5.

- El tratamiento de los referidos datos de carácter personal (art. 6.1),

consentimiento que deberá ser expreso y por escrito cuando esos datos revelen
ideología, afiliación sindical, religión o creencias de la persona (art. 7.2).

- La comunicación de datos de carácter personal a tercero, que, además, sólo está

permitida para el cumplimiento de fines directamente relacionados con las
funciones legítimas del cedente y del cesionario e la información (art. 11.1).

4. Protección segura de los datos: el responsable del fichero adoptará las medidas
necesarias para garantizar la seguridad de los datos y que eviten su alteración,
pérdida, tratamiento o acceso no autorizado (art. 9.1).

5. Deber de secreto: el responsable del fichero automatizado y quienes

intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos personales están obligados
al secreto profesional (art. 10).

4. MEDIDAS CAUTELARES A DISPOSICIÓN DE LOS INTERESADOS PARA

PREVENIR ABUSOS INFORMÁTICOS.

a) Sabemos que la ley orgánica que protege los datos de carácter personal
informatizados ordena el modo y manera como se han de constituir los ficheros, y el uso
posterior que cabe dar a esos conjuntos de datos personales. Por consiguiente, en
términos generales, los dos peligros que corre la persona, en relación con la informática
aplicada al registro de datos personales, son también dos: constitución inadecuada o
incorrecta de los ficheros o uso abusivo de éstos. El fichero se habrá creado
incorrectamente cuando no se hayan respetado las exigencias legales para su
constitución: por ejemplo, consentimiento del interesado. El uso del fichero será

AFDUA, 2003, págs. 28 a 38. 34

incorrecto, paralelamente, si vulnera alguno de los principios inspiradores de la
regulación, que vimos en el epígrafe anterior, por ejemplo, el de veracidad, porque los
datos archivados han quedado anticuados y ya no responden a la realidad de la persona.

Pues bien, sin perjuicio de los deberes que atañen al responsable del fichero, y
que se concretan en el cumplimiento de las previsiones legales, la Ley llama a los
propios interesados para que sean ellos los que cuiden de comprobar que en el
mantenimiento del fichero automatizado se están observando las exigencias y requisitos
legales. A tal efecto, la Ley Orgánica 15/1999 reconoce en favor de las personas una
serie de derechos: artículos 14 a 16 de la Ley.

Vamos a examinar brevemente estos llamados derechos, pero, acaso, no resulten

impertinentes dos palabras previas sobre la naturaleza jurídica de aquéllos. La lectura de
los preceptos indicados evidencia que lo que se pretende es que los ficheros sean
veraces, esto es, que no contengan datos incompletos, inexactos, inadecuados o
excesivos, y a tal efecto se concede a la persona interesada la posibilidad de averiguar si
existe el fichero, contrastar su información y solicitar la corrección o cancelación de lo
que no sea verdadero. Estos hechos, en mi criterio, permiten afirmar:

- Que en los artículos 14 a 16 se diseñan unas verdaderas medidas cautelares,

encaminadas a evitar la lesión del derecho a la intimidad o al honor. Consisten,
en efecto, en una serie de actos –informarse, comprobar, instar la rectificación,
etc.- protectores del derecho subjetivo, con carácter previo, para anticiparse e
impedir la eventual lesión de aquél. Este tipo de actuaciones se conocen en
Derecho como medidas cautelares.

- La actualización de esas medidas quedan al arbitrio del ciudadano mediante el

ejercicio, no de los llamados derechos que menciona la Ley sino más bien de las
correspondientes facultades. Quiero decir que cuando la Ley habla de derechos,
está aludiendo más bien a facultades integradas en el derecho a la intimidad o al
honor. Y lo mismo vale para quienes entienden que estamos ante un derecho de
la personalidad autónomo e independiente: derecho a la autodeterminación
informativa. En cualquier caso, serían facultades integrantes del derecho.

b) Expongamos las aludidas facultades pero antes otra advertencia. Los artículos que
nos ocupan señalan como objeto de las facultades el tratamiento de datos, no el fichero.
Es decir, cuando se reconoce la facultad de consulta o información, por ejemplo, el

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artículo 14 afirma que cualquier persona podrá informarse de la existencia “de
tratamientos de datos de carácter personal”, cuando lo sensato sería decir que cualquier
persona podrá informarse de la existencia de ficheros, que es lo que decía la ley
derogada de 1992. Es inconcuso que las operaciones intelectuales –y eso son las
operaciones de tratamiento de datos- no tienen existencia, al menos no material o física;
lo que existe es la cosa material, que es el fichero. Uno se informa de la existencia del
fichero y, luego, si acaso, de las manipulaciones que con apoyo en aquél se realizan.
Pero informarse, en abstracto, de operaciones intelectuales, sin el fundamento fáctico
previo es bastante difícil. Además, si se leen los artículos 14 a 16 se cae en la cuenta de
que las facultades concedidas –de acceso, de rectificación, de cancelación, etc.-, en
rigor, tienen por objeto los datos archivados, que son los que pueden rectificarse,
cancelarse, etc., pero no unas operaciones ilegales posteriores sobre esos datos, que,
cabalmente, son las que pretenden evitarse con estas medidas cautelares.

Lo que pasa es que como la ley de 1999 ha optado por llamar tratamiento de
datos a los que son ficheros –me remito a lo expuesto al final del apartado a) del primer
epígrafe de esta lección-, ahora se ve en la necesidad de mantener la confusión y el
despropósito y afirmar que se puede acceder, corregir o cancelar “un tratamiento de
datos”, cuando, obviamente, lo que puede ser objeto de estas facultades son los datos, el
fichero.

Nosotros continuaremos en la línea doctrinal que marcaba la ley anterior, por lo

que, seguidamente, consideraremos los datos, y no su tratamiento, el verdadero objeto
de las facultades siguientes:

1º. Facultad de consulta: cualquier persona podrá conocer a través del Registro
General de Protección de Datos, la existencia de ficheros de datos de carácter
personal, sus finalidades y la identidad del responsable del fichero (art. 14).

2º. Facultad de acceso: el interesado podrá solicitar y obtener información de sus

datos de carácter personal incluidos en los ficheros, así como las
comunicaciones realizadas o previstas (art. 15).

3º. Facultades de rectificación y cancelación: Cuando el acceso a los ficheros

revelare que los datos del interesado son inexactos, incompletos, inadecuados o
excesivos, podrá aquél solicitar del responsable del fichero la rectificación o, en
su caso, la cancelación de los datos incorrectos (art. 16).

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c) Además de las facultades expuestas, el artículo 13.2 de la Ley establece que “el
afectado podrá impugnar los actos administrativos o decisiones privadas que
impliquen una valoración de su comportamiento cuyo único fundamento sea un
tratamiento de datos de carácter personal que ofrezca una definición de sus
características o personalidad”. Se trata, pues, de evitar que pueda juzgarse a una
persona con apoyo, exclusivamente, en un tratamiento automatizado de datos de
carácter personal. Esta actuación que puede realizar el individuo no es ya una medida
cautelar. Se trata más bien de una acción procesal protectora del derecho subjetivo
correspondiente, en caminada a reparar una lesión ya consumada de aquél.

5. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA PROTECCIÓN DE LOS

DATOS PERSONALES.

Ningún otro derecho de la personalidad, como éste de la intimidad frente a

posibles excesos informáticos, goza de una protección administrativa semejante. En
efecto, la Ley orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, es una norma administrativa, por
los medios y recursos que utiliza, aun cuando tenga por objeto la protección de un
derecho privado. Como tal, regula imperativamente la realidad social que constituye su
objeto; tipifica una serie de infracciones, que suponen incumplimientos de aquella
regulación; asigna sanciones para los infractores; y, finalmente, estructura un órgano
administrativo encargado de velar por el cumplimiento de la Ley.

La exposición precedente de los principios inspiradores de la protección de datos

personales, objeto de ficheros y tratamiento de datos, así como las medidas cautelares
articuladas para favorecer su observancia, nos ha permitido conocer suficientemente la
ordenación legal de la técnica informática aplicada al archivo y uso de datos de carácter
personal. Pues bien, el incumplimiento de esta ordenación legal origina infracciones de
la normativa, clasificadas en leves, graves y muy graves, en el artículo 44 de la Ley.

Estos comportamientos ilegales constituyen ilícitos administrativos y son

reprimidos, por ende, por la Administración, con la eventual y subsiguiente intervención
revisora de los tribunales contencioso-administrativos. El artículo 45 establece las
sanciones pecuniarias –de 100.000 a 100.000.000 de pesetas- con que se castigan las
infracciones. Como es sabido, esta responsabilidad administrativa, generada por
incumplir una normativa de esta índole, no excluye la responsabilidad penal, si la

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conducta del sujeto hubiera incurrido en alguno de los tipos penales a que aludí en su
momento. Además, si estas infracciones lesionan el derecho al honor o el derecho a la
intimidad de una persona, el infractor incurrirá, además, en responsabilidad civil
extracontractual, como ya quedó dicho.

Para velar por el cumplimiento de la legalidad introducida por la Ley Orgánica

15/1999, asegurar el respeto de sus principios inspiradores, informar a las personas
sobre las facultades que se les reconocen y satisfacerlas en caso de ejercicio y, en fin,
sancionar las infracciones que pudieran cometerse, la Ley crea la Agencia de Protección
de Datos. La Agencia es un ente de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y
plena capacidad pública y privada, que actúa con plena independencia de las
Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus funciones (art. 35.2).

La Agencia de Protección de Datos se compone, fundamentalmente, del Director

de la Agencia, el Consejo Consultivo y el Registro General de Protección de Datos. En
este Registro, público y gratuito, se inscriben los ficheros, sean de titularidad pública o
privada.

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ALONSO MARTÍNEZ, C.: Protección de datos de carácter personal. El consentimiento

en entidades financieras. Asnef. Madrid, 2002.

CORRIPIO, M.R. y MARROIG, L.: El tratamiento de los datos de carácter personal y la

protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones. Agencia de
Protección de Datos. Madrid, 2001.

HEREDERO HIGUERAS, M.: La Ley Orgánica 5/1992, de regulación del tratamiento

automatizado de los datos de carácter personal. Tecnos. Madrid, 1996.

MURILLO DE LA CUEVA, L.: El derecho a la autodeterminación informativa.

Tecnos. Madrid, 1990.

ORTI VALLEJO, A.: Derecho a la intimidad e informática. Comares. Granada, 1994.

PÉREZ LUÑO, A.: Intimidad y protección de datos personales: del habeas corpus al
habeas data. En el libro colectivo: Estudios sobre el derecho a la intimidad. Tecnos.
Madrid, 1992, pág. 36 y ss.

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 LA REGULACIÓN DE LA GUERRA EN LOS FUEROS DE LA
PROVINCIA DE GUADALAJARA

Francisco Javier Díaz González.

Profesor Asociado de Historia del Derecho y de las Instituciones.
Universidad de Alcalá.

1. Introducción.

La mayor parte de los fueros municipales medievales españoles contienen

normas de Derecho militar. Hijos de su tiempo, estos textos reflejan el ambiente bélico
de la Reconquista. En su ya clásico trabajo, PALOMEQUE TORRES indicaba que
“estos fueros municipales, que en sí encierran nuestra personalidad jurídica completa,
contienen preceptos de toda clase de derecho en su aspecto general, pero de ninguno
tanto como en lo referente al Derecho militar. Y la razón principal hemos de buscarla en
que la mayoría de estos códigos se otorgaron a pueblos fronterizos, diques de las
invasiones musulmanas, que con frecuencia, y debido a las incidencias de la guerra, se
veían aislados temporalmente del resto del reino y se hacía indispensable que estuviesen
dotados de un derecho para que no quedase interrumpida su vida pública”1. Sobre todo
son en los siglos XII y XIII, la época de esplendor del Derecho municipal castellano-
leonés, donde se manifiesta ese carácter militar de los fueros, como también destacó en
su momento MOXO2.

En los fueros municipales podemos distinguir dos formas de hacer la guerra, la

lucha ofensiva y la lucha defensiva, teniendo cada una ellas diversas tipologías. En el
caso de la guerra ofensiva se distinguen la hueste, el fonsado y las cavalgadas.

La hueste consistía en la gran expedición contra el enemigo, con la finalidad de

sitiar y ocupar una villa o un castillo o de librar una batalla campal. Dada la importancia
del objetivo, en la mayor parte de las ocasiones era el rey quien dirigía la expedición y

1
“Contribución al estudio del Ejército en los Estados de la Reconquista”, en Anuario de Historia
del Derecho Español, XV (1944), p. 207.
2
MOXO, S. de: “El Derecho militar en la España cristiana medieval”, en Revista Española de
Derecho Militar, 12 (1961), p. 13.

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su organización; junto a sus propias tropas (de las que formaban parte su séquito o
guardia personal, los nobles y caballeros obligados a combatir junto a él obligados por
razón de sus soldadas o acostamientos o de los préstamos o prestimonios y de las
honores que tenían del rey, y los soldados movilizados en los territorios realengos)
también se unían a la expedición tropas señoriales (reclutadas y organizadas por el señor
en sus dominios) y las milicias concejiles. A partir del siglo XII las Ordenes Militares se
unirán a la hueste3.

El fonsado es definido por UBIETO como “expediciones de corto alcance,

devastadoras de la tierra enemiga, patrocinadas por el rey, señor, arzobispo, merino o
concejo, semejantes en todo a la hueste, excepto en su magnitud y organización. Se
solían hacer para destruir cosechas y robar los ganados de los musulmanes”4. Según
PALOMEQUE, el fonsado debió ser la primera manifestación guerrera de los astures,
sucediéndose año tras año5.

Finalmente, dentro de la guerra ofensiva, cabe destacar la cavalgada, que era una
rápida incursión a caballo por tierra enemiga, seguida, por regla general, de un ataque
por sorpresa a una ciudad, fortaleza o campamento y que tenía por finalidad la
devastación de los campos, poblados y torres de defensa que se encontraban al paso,
haciendo prisioneros y recogiendo botín. De los caballeros que componían la cavalgada
se destacaban grupos de vanguardia que saqueaban el territorio y a esos grupos se les
llamó algaras6.

En el aspecto defensivo hay que mencionar el apellido, definido en las Partidas

de la siguiente manera: “Apellido quiere tanto dezir como boz de llamamiento que fazen
los omes para ayuntarse, e defender lo suyo, quando resciben daño o fuerça. E este se
faze por muchas señales, assi como boz de omes, o de campanas o de trompas, o de
añafiles, o de cuernos, o de atambores, o por otra señal qualquier que sea, que faga
sueno, o mostrança que oyan, e vean de lexos, asi como atalayas, o almenaras, segund
los omes lo ponen, e lo usan entre sí”7. Se llamaba a armas a todos o a una parte de los
hombres de un territorio o población para la defensa del mismo mediante un pregón o

3
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L.: Curso de Historia de las Instituciones españolas,
Madrid, 1986, pp. 615 y 616.
4
UBIETO, A.: “La guerra en la Edad Media, según los fueros de la línea del Tajo”, en Saitabi,
16 (1966), p. 104.
5
Ob. cit., p. 264.
6
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L.: Ob. cit., p. 624.
7
II Partida, título XXVI, ley XXIV.

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llamamiento o toque de rebato, debiendo acudir en un lugar determinado. Se podían
distinguir dos tipos de apellido, uno, en tiempo de paz, y otro, en época de guerra. En el
primer caso el enemigo atacaba los campos cercanos a la villa y las haciendas en
expediciones devastadoras, defendiéndose como se puede tras las murallas; mientras
que en el segundo, la gente de la villa o ciudad sale a defender estas tierras a campo
abierto, bien preparada y armada8. Para evitar estos ataques relámpago por parte de los
enemigos, era necesario un buen servicio de vigilancia, realizándose gracias a la
prestación de la anubda. Consistía en la vigilancia fuera de la población o del castillo, a
veces lejos, para poder prevenir la llegada de los enemigos y poder organizar a tiempo
la defensa de la población o de las tierras amenazadas9. “El centinela -escribe MOXO-
adquiere relieve, y, en consecuencia, nace como figura delictiva la actitud negligente en
el cumplimiento de las obligaciones o deberes del centinela, modalidad especial y
cualificada del abandono del servicio”10.

En cuanto a los mandos militares, el monarca era el comandante en jefe, aunque

en ocasiones delegaba el mando en alguno de sus nobles o en el alférez, portador del
estandarte real . Los condes y potestades, los tenentes de las honores y los merinos
tenían bajo sus órdenes a las tropas de sus distritos y feudos que se unían al ejército real.
En campaña el rey o el jefe del ejército nombraba varios adalides, cuya misión era
ordenar los movimientos de las tropas y establecer el lugar del campamento.
Subordinados al adalid se encontraban los almocádenes, al mando de la infantería11.

Las huestes señoriales eran comandadas por sus propios señores, ya fueran laicos
o eclesiásticos, mientras que las de las Ordenes Militares iban dirigidas por sus maestres
o por los comendadores mayores. El comandante de las milicias concejiles era el juez
del municipio, pero el mando efectivo se confería a un capitán o alférez del concejo12.

La prestación del servicio militar era considerado un deber público al que

estaban obligados todos los naturales de un país en edad y condiciones de combatir. El
incumplimiento de esta obligación se castigó con el pago de una pena pecuniaria13, que

8
UBIETO, A.: Ob. cit., p. 113.
9
GRASSOTTI, H.: “Organización política, administrativa, y feudo-vasallática de León y Castilla
durante los siglos XI y XII”, en Historia de España de Menéndez Pidal, t. X, “Los reinos cristianos en los
siglos XI y XII”, vol. II, “Economías, sociedades, instituciones”, Madrid, 1992, p. 155.
10
Ob. cit, p. 43.
11
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L.: Ob. cit., p. 620.
12
Ídem.
13
PESCADOR, C.: “La caballería popular en León y Castilla”, en Cuadernos de Historia de
España, 35-36 (1962), p. 137.

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más tarde dejó de tener tal carácter para adoptar el de un precio de redención del
servicio militar, la fonsadera14. Sin embargo, en numerosas ocasiones se limitaba tanto
la presencia de efectivos como la duración del servicio de armas, eximiéndose en
algunos casos a determinadas personas de cumplir con su obligación, como tendremos
ocasión de comprobar más adelante al estudiar los fueros de la provincia de
Guadalajara.

Si la campaña finalizaba con éxito se producía el reparto del botín capturado. En

este apartado los fueros municipales establecen reglas especiales concernientes para su
distribución, como veremos a continuación.

2. Fueros de concesión real.

a. El fuero de Atienza.

Atienza fue conquistada por Alfonso VI junto con el reino de Toledo en 1085,
aunque las primeras referencias documentales de la dominación cristiana datan de
febrero de 112415.

Villa de realengo, Atienza tuvo un fuero propio que no ha llegado hasta nosotros,
según se desprende de un privilegio otorgado por Alfonso VII el 20 de septiembre de
1143 por el cual se donaba al obispo de Sigüenza don Bernardo la villa de Aragosa,
ordenando además que sus habitantes pudieran regirse por los fueros de Medinaceli,
Atienza, Almazán y Soria16, textos que posiblemente provinieran de un ordenamiento
consuetudinario común; también sería aplicable al poblado surgido alrededor de la
iglesia de San Salvador, donada a la diócesis de Sigüenza por Alfonso VII el 15 de
diciembre de 115617.

14
GARCÍA DE VALDEAVELLANO, L.: Ob. cit., p. 621 y GIBERT, R.: Los Fueros de
Sepúlveda. Estudio histórico-jurídico, Segovia, 1953, p. 458.
15
MARTÍNEZ DÍEZ, G.: Las Comunidades de Villa y Tierra de la Extremadura Castellana,
Madrid, 1983, p. 268.
16
PAREJA SERRADA, A.: Diplomática arriacense, Guadalajara, 1921, pp. 67-69.
17
MINGUELLA, T.: Historia de la diócesis de Sigüenza y de sus obispos, t. I, Madrid, 1910, pp.
400-401.

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 El fuero de Atienza se concedería el 22 de abril de 1281 a Cifuentes, villa
señorial perteneciente a la reina doña Beatriz de Portugal18, confirmándolo más tarde la
infanta doña Blanca en cartas de 12 de abril de 1288 y de 11 de enero de 129619, aunque
en este último documento podemos observar una norma de ese desconocido fuero de
Atienza de carácter militar, pues eximía de impuestos a cuantos poseyeran armas y
caballo para defender el territorio.

El 22 de julio de 1256 Alfonso X otorgaba a Atienza el Fuero Real20. En el

privilegio se establecía que “los Caualleros que touieren las mayores Casas pobladas
en la villa con mugieres e con fijos e a los que non ouieren mugieres con la conpanna
que ouieren desde ocho dias ante de Nauidat fasta ocho dias despues de Cinquesma e
touieren Cauallos e Armas e Cauallo de Trenta morauedis arriba e escudo e lanza e
capiello de fierro e espada e loriga e Broffoneras e perpunte que sean escusados de
pecho”. Además se eximiría de pagar la marzadga al Concejo cuando éste acudiera a la
hueste real.

Normas similares donde se contenía la concesión del Fuero Real se otorgaron

más tarde a Hita (24 de julio de 1256)21 y a Guadalajara (22 de agosto de 1262)22.

b. Los fueros de la ciudad de Guadalajara.

Guadalajara sería ocupada por las tropas de Alfonso VI al poco tiempo de la

rendición de la ciudad de Toledo por Al-Qadir, el 6 de mayo de 108523. LAYNA
SERRANO afirma, teniendo en cuenta tradiciones legendarias, que fue Alvar Fáñez de
Minaya el conquistador de la ciudad después de un corto asedio el día de San Juan24.

Villa de realengo, es el propio monarca quien se encarga de su organización y

repoblación. Alfonso VII le otorgo su primer fuero municipal conocido el 3 de mayo de

18
LAYNA SERRANO, F.: Historia de la villa condal de Cifuentes, Madrid, 1955, pp. 268-269.
19
Ídem., pp. 270-271.
20
BALLESTEROS BERETTA, A.: “El Fuero de Atienza”, en Boletín de la Real Academia de la
Historia, LXVIII (1916), pp. 266-270.
21
CRIADO DE VAL, M.: Historia de Hita y su Arcipreste. Vida y muerte de una villa
mozárabe, Madrid, 1976, pp. 193-195.
22
PAREJA SERRADA, A.: Ob. cit., pp. 350-353.
23
GONZÁLEZ, J.: Repoblación de Castilla la Nueva, vol. I, Madrid, 1975, p. 77.
24
LAYNA SERRANO, F.: Historia de Guadalajara y sus Mendozas en los siglos XV y XVI, vol.
I, 2.ª ed., Guadalajara, 1993, pp. 25 y 26, y Castillos de Guadalajara, 2.ª ed., Guadalajara, 1994, p. 216.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 43

113325. GIBERT lo ha calificado como “un privilegio judicial que coloca a la nueva
población en el régimen autonómico de Castilla, con algunos caracteres del fuero de
frontera”26.

En el fuero de 1133 se ordena, que los caballeros y peones que tuvieran casas y
heredades en Guadalajara y no residieran allí, deberían aportar un sustituto27, pues de
esa forma se aseguraría un importante contingente de tropas concejiles en la villa.
Además, en materia de sucesiones se permite que “ningun omme que touiere cauallo o
armas o alguna otra cosa enprestado del Rey, el uiniere el dia de su muerte tenga
aquello todo su fijo o su hermano”28.

En cuanto a la guerra ofensiva, el fuero distingue los casos de cavalgada y de

fonsado y la hueste. En el primero se dice que “todos los ommes de Guadalfaiara que
fueren en caualgada con el Rey o con otro señor et dieren una quinta non den otra. Mas
si ouieren a leuantar cauallos o llagas de ommes primero leuanten aquello et despues
den la quinta por suerte asi misma mientre fagan si fueren menos de Rey o de otro
sennor”29; mientras que para el fonsado y la hueste, deberían acompañar al monarca dos
tercios de los caballeros, especialmente cuando se fuesen a realizar operaciones de sitio
a una ciudad o a un castillo30; los caballeros que no quisieran unirse a las tropas reales
deberían pagar en concepto de fonsadera diez sueldos. El tercio restante de los
caballeros y todos los peones formarían la guarnición de la ciudad. Exentos del servicio
militar se encontraban los clérigos, tal como se establecía desde época de Alfonso VI:
“Aun quiero et mando et otorgo por remision del Rey don Alfonso mi abuelo et de todos
mis parientes que los clerigos de Guadalfaiara non siruan caballeria a Rey nin a otro
sennor nin a alcalde nin a ninguna uoz non salgan nin cauallos non compren por fuerça
si non por su buena uoluntad”31.

25
Utilizó la transcripción realizada por Juan Catalina GARCÍA LÓPEZ (La Alcarria en los dos
primeros siglos de su reconquista. Discursos leídos ante la Real Academia de la Historia, Madrid, 1894,
pp. 107-110), considerada por Santiago CORTES CAMPOAMOR (“El problema de los límites de la
Comunidad de la Villa y Tierra de Guadalajara. Notas en torno a la toponimia del Fuero de Alfonso VII”,
en Wad-al-Hayara, 12 (1985), p. 82) como mejor versión que la de Tomás MUÑOZ Y ROMERO
(Colección de fueros municipales y cartas pueblas, Madrid, 1847, pp. 507-511).
26
“El Derecho municipal de León y Castilla”, en Anuario de Historia del Derecho Español,
XXXI (1961), p. 728.
27
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Ob. cit., p. 108.
28
Ídem., p. 109.
29
Ídem., p. 108.
30
Ídem., pp. 108-109.
31
Ídem., p. 109.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 44

 También dedica un pequeño apartado el fuero a la guerra defensiva, indicando
que cuando fuesen en apellido “corran alla con sennas talegas”32.

Finalmente, en cuanto al botín, el fuero establece que si se hiciese prisionero a

algún alcaide moro, sería éste entregado al rey, compensándose al captor con cien
sueldos, mientras que del resto de los cautivos se reclamaría el quinto acostumbrado33.

La regulación establecida en el fuero de 1133 se aplicaría también a Alcolea. En

junio de 1217 la reina doña Berenguela concedió la villa ese ordenamiento municipal34.

Más parco en normas de este tipo se recogen en el segundo fuero de Guadalajara,

concedido y confirmado por Fernando III en Toledo el 26 de mayo de 121935,
considerado por LAYNA SERRANO como “primeras Ordenanzas de la villa apenas
esbozadas en el de Alfonso VII y en él de modo minucioso se indican las penas en que
incurrirán los reñidores sea por cuestiones personales o como afiliados a distintas
banderías entonces y hasta siglos después muy frecuentes, y los que metieran ganado en
propiedad ajena; se declaran exentos del pago de montazgo a los ganados de la villa
como a los caballeros avecindados y poseedores de caballo y equipo de guerra les exime
del pago de pechos; también se preocupa de combatir la simonía como medio de
alcanzar cargos públicos, de regular las funciones de alcaldes y jurados así como las
apelaciones y fianzas, no olvidando castigar los fraudes en el peso y atender la justa
distribución del caudal hereditario”36.

El fuero establecía, en primer lugar, que quien perdiese su caballo en apellido

tomase de cada vecino un ochavo de mencal37. Los caballeros con armas y caballo
residentes en Guadalajara estarían exentos de pechar38, y, además, cuando acudían a la
hueste real “escuse una vestia que non sea de cavallero”39. Cuando el caballero muriese,
su hijo mayor heredaría su caballo y sus armas, “e sy muriere su muger ningunt parient
ni fijos ni fijas no partan al cauallero su cauallo ni sus armas”40. Otro privilegio
reconocido en el fuero a los caballeros era la ampliación del término legal de responder

32
Ídem., p. 108.
33
Ídem., p. 109.
34
BARRERO GARCIA, A.M. y ALONSO MARTIN, M.L.: Textos de Derecho local español en
la Edad Media. Catálogo de Fueros y Costums municipales, Madrid, 1989, p. 106.
35
Utilizó el texto recogido por Julio GONZÁLEZ en Reinado y diplomas de Fernando III, vol.
II, Documentos (1217-1232), Córdoba, 1983, pp. 87-94.
36
Historia de Guadalajara..., p. 31.
37
GONZÁLEZ, J.: Reinado..., p. 88.
38
Ídem., p. 90.
39
Ídem.
40
GONZÁLEZ, J.: Reinado..., p. 90.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 45

a las demandas judiciales que se le interponían mientras se encontraban en campaña,
estableciéndose que “cavallero qui fuere en fonsado e se demandare aduganlo a quinon
de a tres nuef días e de tres nuef días adelant non responda”41.

Por último, los caballeros de las aldeas y los peones, en cambio, no percibirían
fonsadera y no estarían escusados de llevar animales de carga en las campañas
militares42.

Como ocurrió con el fuero de Alfonso VII, el fuero de Fernando III se concedió
a Cogolludo, localidad que ya tenía fuero propio desde 1102, aunque actualmente
desconocemos su contenido43. La villa fue donada a la Orden de Calatrava por Alfonso
VIII en 1176 y sería el maestre don Fernando Ordóñez quien la otorgase el fuero de
Guadalajara el 5 de abril de 125244.

c. El fuero de Sigüenza.

Aunque la ciudad del Doncel era la capital de un importante señorío eclesiástico,

su fuero fue concedido por Alfonso VII. Sobre las ruinas de la antigua sede episcopal de
Segontia los musulmanes levantaron en el siglo X un castillo para garantizar mejor las
defensas de la Frontera Media. Reconquistada la zona por los cristianos, la existencia
del castillo hizo que en én y en su entorno se asentara una pequeña población
dependiente de Medinaceli como aldea de la misma45. Como reacción a los avances
aragoneses de los años 1118-1120, el arzobispo de Toledo inició la restauración de los
viejos obispados de Segovia, Avila y Sigüenza, siendo consagrado don Bernardo de
Agen como obispo seguntino entre el 26 de diciembre de 1121 y febrero de 112246. A
partir de ese momento las principales preocupaciones de don Bernardo serán la
construcción de la catedral, dedicada a Santa María, y la ampliación de los términos de
la diócesis, con la consiguiente repoblación. Un paso muy importante será el privilegio
de Alfonso VII fechado el 14 de mayo de 1140 por el cual concede a la población del

41
Ídem., p. 88.
42
GONZÁLEZ, J.: Reinado..., p. 93.
43
BARRERO GARCIA, A.M. y ALONSO MARTIN, M.L.: Ob. cit., p. 206.
44
PAREJA SERRADA, A.: Ob. cit., p. 329.
45
MARTÍNEZ DÍEZ, G.: Ob. cit., p. 286.
46
Ídem.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 46

burgo situado en los alrededores de la catedral de Santa María el fuero de Medinaceli47.
Posteriormente, Alfonso VII por otro privilegio fechado el 7 de mayo de 1146,
concederá al obispo la parte superior de la ciudad y el castillo, a cambio de la villa de
Caracena, concediendo a los nuevos súbditos de don Bernardo el fuero de Medinaceli48.

Medinaceli recibió fuero a fines del siglo XI, concedido por Alfonso VI según
García-Gallo49, y de su texto conocemos dos versiones tardías y apenas coincidentes,
redactadas ambas para Carcastillo y Murillo el Fruto, en Navarra. Al segundo de estos
lugares debió concederlo Pedro I de Aragón y Navarra a principios del siglo XII,
mientras que Alfonso I lo otorgó a Carcastillo (1125), sin especificar su contenido,
probablemente porque lo conocerían sus habitantes que hasta entonces se habían venido
rigiendo por el fuero de Murillo el Fruto; en todo caso, redactaron lo que ellos entendían
por fuero de Medinaceli, y hacia 1140 lo enviaron a esta ciudad, para que su concejo lo
ratificase, lo que los medinenses hicieron al final del ejemplar que se les había remitido:
“Talem fuero quale in ista carta est scriptum, talem habemus nos Concilio de Medina”.
En cuanto al fuero de Murillo el Fruto (hacia 1180), siempre según García-Gallo, sería
copia facilitada por el propio concejo de Medinaceli, al que, para conseguirla, acudirían
también los pobladores de aquél lugar en fecha posterior al momento en que lo hicieron
los hombres de Carcastillo, cuando el concejo de Medinaceli había ya redactado su
propio ordenamiento jurídico.

Para intentar tener un conocimiento más o menos preciso de las normas militares
que regían en Sigüenza tenemos que atender al contenido de los dos textos50. En primer
lugar, el concejo indemnizaría al caballero que acudiese al apellido cuando le hirieran o
matasen al caballo51, debiendo proceder dicha cantidad del botín antes de entregar el
quinto52. La misma medida se aplicaría cuando saliesen en cabalgada53.

Las luchas entre pueblos y villas eran frecuentes en la Edad Media y así se
recoge en el fuero de Medinaceli estableciendo que: “Et si por aventura oviere apelido

47
BLÁZQUEZ, A.: El señorío episcopal de Sigüenza: Economía y sociedad (1123-1805),
Guadalajara, 1988, pp. 370-371 y MINGUELLA, T.: Ob. cit., pp. 370-371.
48
BLAZQUEZ, A.: Ob. cit., pp. 372-373, y MINGUELLA, T.: Ob. cit., p. 380.
49
GARCÍA-GALLO, A.: “Los Fueros de Medinaceli”, en Anuario de Historia del Derecho
Español, XXXI (1961), pp. 9-16.
50
Ambos textos se encuentran en MUÑOZ Y MORENO, T.: Colección de Fueros municipales y
cartas pueblas de los reinos de Castilla, León, Corona de Aragón y Navarra, Madrid, 1847. El texto de
Murillo el Fruto, pp. 435-443; mientras que el de Carcastrillo, pp. 469-471.
51
MUÑOZ Y MORENO, T.: Ob. cit., p. 441.
52
Ídem., p. 470.
53
Ídem., p. 443.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 47

de una villa á otra sonando apelido de cada partida et se plegasen é feciesen facienda é
moriesen ombres, et demandase señor omizidio, non respondan sines clamant, et si por
aventura oviere clamant, que se clame el mas cercano parient del muerto, é venga al
conceylo ó son los malfectores salvo et seguro con lalcalde de su villa, que aya seudo
dos años alcalde con el merino del rey, et con el sayon, et ponga mano el clamant... V
ommes del conceylo qui es mal fector, et iure con si otro en ombre daquelos V, uno de
su nombre es mató mío parient, et peche lo omicidio, et exeat por enemigo”54.

Cuando el rey o el obispo convocaba a la milicia seguntina al fonsado, deberían

acudir al menos la tercera parte de los caballeros, multándose a los que no acudiesen
con cinco sueldos55. Los peones no estaban obligados a ir al fonsado, pero cuando eran
convocados por el rey debían acudir la tercera parte con pan para tres días, siendo
multados con dos sueldos y seis dineros los que no iban56. Si la expedición tenía éxito,
el quinto del botín era entregado a las autoridades57.

d. El fuero de Uceda.

Uceda fue conquistada por Alfonso VI en su avance hacia Toledo. Su hija doña
Urraca la cedió a uno de sus nobles, don Fernando García de Hita, volviendo más tarde
la villa al patrimonio real58.

San Fernando le concedió en Peñafiel un fuero breve el 22 de julio de 122259,

ampliado por el mismo monarca desde Sevilla el 18 de noviembre de 125060. Según se
desprende de estos dos textos Alfonso VIII debió dar otro fuero, pero no ha llegado su
contenido hasta nosotros.

En el fuero de Uceda se ordena que el año en que el concejo peche estaba exento
de hacer fonsado, pero el año que lo hiciera si no debía pechar. Siempre debía acudir la
milicia concejil a la llamada real una vez al año, siempre que la expedición se dirigiera
fuera de las fronteras del reino; sin embargo, cuando fuera dentro de Castilla, “quantas

54
Ídem., pp. 440-441.
55
Ídem., p. 470.
56
Ídem.
57
Ídem., p. 471.
58
LAYNA SERRANO, F.: Castillos..., p. 121.
59
GONZÁLEZ, J.: Reinado..., vol. II, pp. 203-205.
60
Ídem., vol. III, Córdoba, 1986, pp. 387-389.

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veces el rey hoevos ouiere e uos clamare debedes yr con el fonsado con el cuerpo del
rey”61.

e. Los fueros de Zorita de los Canes.

Tras su conquista, Zorita de los Canes se convirtió en uno de los principales

puntales estratégicos del reino de Castilla, siendo encargado de su defensa el mítico
Alvar Fáñez de Minaya62. Sin embargo la repoblación de la villa y su término no
comenzó hasta el reinado de Alfonso VII, cuando el monarca donó a algunos de sus
nobles principales varias de los poblados y aldeas del término de Zorita, perjudicando
así el porvenir de la villa63. Pero Alfonso VII quiso el resurgimiento de Zorita y el 4 de
marzo de 1156 la dio a poblar a los mozárabes y a los aragoneses que vinieron de
Calatayud y de tierra de Zaragoza y de Aragón, junto con un fuero municipal64.

En 1174 Alfonso VIII donó Zorita y su término a la Orden de Calatrava, para

que se encargará de la defensa del territorio frente a la invasión almohade65; y será el
propio monarca junto con el el maestre de Calatrava don Martín de Siones quienes
organizarán la vida de la villa cuando el 8 de abril de 1180 la concedan un fuero breve,
confirmado el 6 de mayo de 1218 por San Fernando66.

El fuero breve de Zorita otorgaba la condición de caballero a todo aquel que

tuviera caballo y armas, exonerándole de pagar tributos67 y, además, también tendría el
privilegio de no darlos en prenda68.

Como en otros fueros, se establecía un cupo de caballeros que estaban obligados

a acudir al fonsado real, la tercera parte de los existentes en la localidad, debiendo de
permanecer como guarnición en la villa la totalidad de los peones. El caballero que no
acudiese al fonsado “peche, é pague cada uno dellos tres sueldos, ó tres carneros, así

61
Idem., vol. II, p. 204.
62
MORÁN MARTÍN, R.: “La organización de un espacio de la Orden de Calatrava en el siglo
XII: La Alcarria”, en Espacios y Fueros en Castilla-La Mancha (siglos XI-XV), Madrid, 1995, p. 259.
63
GONZÁLEZ, J.: Repoblación..., vol. I, p. 182.
64
MORÁN MARTÍN, R.: Ob. cit., pp. 280-281.
65
GONZÁLEZ, J.: El reino de Castilla en la época de Alfonso VIII, vol. II, Madrid, 1956, pp.
329-330.
66
MORÁN MARTÍN, R.: Ob. cit., pp. 282-285, y RIVERA GARRETAS, M.: “El Fuero de
Uclés (siglos XII-XIV), en Anuario de Historia del Derecho Español, LII (1982), pp. 326-346.
67
MORÁN MARTÍN, R.: Ob. cit., p. 284.
68
Ídem., p. 283.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 49

que cada uno dellos vala un sueldo”69. Del botín obtenido en la expedición deberán
entregar el quinto70, pero cuando “fueren en grada primeramente gobiernen sus
caballos, é sanen las llagas, é después quinten aquellos que ovieren dellos, et del moro
que este diere... non den quinto al señor...”71.

En la confirmación de San Fernando de 1218 se ordena que se destine una

cantidad de dinero a la reparación y mantenimiento de las murallas de la villa,
eximiéndose de ello al “caballero que toviere caballo en su casa en la Villa, ó en el
término que vala veinte mrs., ó dende arriba”72.

La regulación contenida en este fuero de Zorita se extendió por la zona,

otorgándose por el maestre de Calatrava don Nuño Pérez al poblado de La Bujeda el 17
de enero de 119073.

Mucho más importante es el fuero extenso, emparentado con la familia del de

Cuenca. El fuero extenso de Zorita de los Canes fue concedido en fecha indeterminada
por San Fernando y, comparado con los otros fueros vistos hasta ahora, contiene un
verdadero código sobre la forma de realizar la guerra en aquella época.

El fuero de Zorita permite al concejo organizar la hueste, pero estableciendo

ciertas normas para garantizar la custodia de la villa en el transcurso de la expedición74.
Antes de partir la hueste, cada colación debía establecer sus guardias entre los que se
quedaran para vigilar la ciudad de día y de noche, encargándose dos alcaldes jurados y
el juez saliente de que esta disposición se cumpliese, siendo responsables de lo que
pudiera ocurrir. Entre las medidas de protección, se establecía que no debía ser admitido
ningún desconocido en la villa, y todo aquel guarda que se hallase de servicio y
encontrase a alguien por la calle siendo de noche, después del toque de queda, debía
recluirlo en la cárcel hasta el día siguiente para juzgarlo las autoridades concejiles. Si
resultaba ser algún vecino se le libertaba, pero si era desconocido se le ahorcaba.

Los guardias debían preservar a la villa de los incendios, para lo que debían
primeramente prevenir a los habitantes de que no hicieran fuego que no se pudiera

69
Ídem., p. 282.
70
Ídem.
71
Ídem.
72
Ídem., p. 285.
73
BARRERO GARCIA, A.M. y ALONSO MARTIN, M.L.: Ob. cit., p. 162.
74
UREÑA, R.: El Fuero de Zorita de los Canes según el códice 247 de la Biblioteca Nacional
(siglo XIII al XIV) y sus relaciones con el Fuero latino de Cuenca y el romanceado de Alcázar, Madrid,
1911, pp. 280-281.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 50

controlar, y en caso de incendio los guardias debían acudir primero a vigilar las puertas
y luego a apagar las llamas. Sí había algún sospechoso del que se temiera que pudiese
hacer esto, los alcaldes y el juez estaban obligados a expulsarlo de ella o encerrarlo
hasta que regresara la hueste concejil.

La guarnición se compondría de todos aquellos, tanto caballeros como peones,

que el concejo hubiese designado, recibiendo una recompensa consistente en una
caballería de las cobradas en la hueste75, pero “todo cauallero tan bien dela uilla como
delas aldeas que fincare, que non uaya ala hueste. Si menos demandamiento del
conçeio fincare, peche dos maravedís, et todo peon que fincare, peche i marauedi, si
non fincare enfermo, ofuera de termino”76.

A la hueste debían participar todos los hombres útiles de la villa, pero se

establecían excepciones a la regla general. Así, el señor debía obligatoriamente ir, pero
“...et si por auentura el sennor de casa uieio fuere, enbie en su lugar su fijo o su
sobrino, que sea omne, pora ello et de su casa, que non sea lognero. Los logadizos non
pueden escusar sus sennores dela yda de la hueste”77. Y tampoco debían acudir las
mujeres y los menores de edad78.

La hueste iría dirigida por el señor de la villa, con los alcaldes y el juez,
pudiendo delegar en otro la dirección de la expedición79, el adalid. Estos agrupaban a la
hueste por parroquias, y escogían en cada una de ellas a los atalayeros, elegidos entre
los que poseían las mejores cabalgaduras y eran capaces de responder para tal puesto80.
Su misión principal era la exploración de la vanguardia y de las alas para prevenir
emboscadas, percibiendo importantes recompensas tal como el fuero establece: “Et
aquestos aguardadores ayan por galardon de su trabaio sendos bueyes, o quatro quatro
marauedis, lo quales mas ploguiere. Et si por auentura la hueste tanta ganançia no
ouiere, o non fiziere, que los non pueden pagar de tanto, ayan dos dos marauedis; et si
por auentura la hueste non ganare ninguna cosa, los guardadores no tomen ninguna
cosa. Los guardadores deuen yr segund el mandamiento delas uoluntades delos

75
Ídem., pp. 281-282.
76
Ídem., p. 282.
77
Ídem.
78
Ídem., p. 283.
79
Ídem., p. 285.
80
Ídem., p. 284.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 51

alcaldes”81. Si estos atalayeros incumplían con su deber se les descontaba la
recompensa establecida en el reparto del botín82.

Junto a los atalayeros, los guardadores y los pastores también tenían un puesto
destacado en la hueste. Su misión se establece en el fuero: “Certas, los pastores tan bien
de las oueias, como delas uacas ayan sendas oueias, que les escogieren. Las guardas
delos catiuos ayan cuatro los pastores, sendas oueias. Et tan bien los pastores, como las
guardas siempre guarden de noche et de día, fasta el día dela partiçion”83.

La información que se tenga del enemigo puede conducir al éxito o al fracaso de

la campaña, por eso en el fuero de Zorita tienen un papel destacado los espias, a quienes
se les recompensaba con “la meatad de todas aquellas cosas que ganare, et la otra
meatad el conçeio”84.

Atendiendo el servicio sanitario se encontraba un cirujano, quien percibía unos

honorarios según la herida que tratase: “Este precio reciba el cilurgico dela llaga, si por
razon del colpe el huesso quebrado fuere, XX menkales, et non por otra. Por llaga
traspasante de dos (legos) ouiere menester, X menkales: por qual se quier otra llaga no
tarspasante, ni que no aya huesso quebrado, non tome el cilurgo si no V menkales ta
sola mente”85. El servicio religioso estaba a cargo de un capellán, a quien “seal dado
por gualardon de su seruiçio, un moro, et al notario otroquesi, siel la hueste fueren. Ca
ni el capellan ni el notario no deuen auer ninguna cosa dela hueste, si non fueren
alla”86.

Finalmente, la intendencia estaba a cargo de cuadrilleros, uno por cada colación.

Aunque los soldados debían de llevar sus propias provisiones, la carne debía ser
proporcionada por los cuadrilleros87; pero también una de sus misiones era la custodia
del botín capturado, debiéndolo inventariar88, para que en su día se proceda a su reparto
de acuerdo con los criterios establecidos en el fuero89. Sí ocultase alguna parte del botín

81
Ídem.
82
Ídem.
83
Ídem., pp. 289-290.
84
Ídem., p. 285.
85
Ídem., p. 289.
86
Ídem., p. 297.
87
Ídem., p. 292.
88
Ídem., pp. 286-287.
89
Ídem., p. 286.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 52

o hiciese mal la partición, pensando en su provecho, debía ser tratado como ladrón e
incapacitado a declarar como testigo en juicio90.

Los cuadrilleros velaban por los heridos, enfermos y viejos que acompañaban a
la hueste, dándoles “bestias en que caualguen, fasta el dia dela partiçion. E si por
auentura esto assi los quadrelleros non fizieren, el iuez et los alcaldes pendrenlos cada
dia por sendos menkales; et destos dineros aloguen bestias, et lieuen los llagados,
enfermos et flacos”91.

Bajo su custodia se encontraban también las bestias de carga, debiendo vigilar de

sus enfermedades o heridas, como de la mala conducción y malos tratos de los que las
llevaban92. Por su labor percibían cuatro maravedís93.

Todos estos oficiales gozaban de una protección especial, pues quien de la

hueste les hiriese perdería la mano derecha94.

Antes de comenzar la campaña, como cuando se instalaba un nuevo campamento

de marcha, se procedía al recuento de los hombres, de las armas y de las bestias, tanto
las de carga como las de batalla, tarea realizada por los alcaldes con el juez
acompañados por el notario, pasando de posada en posada. La totalidad de los hombres
pertenecientes a una posada eran responsables de lo que faltara de ella y debían cargar
con las culpas y pagar la pena en tanto no se hallara al culpable95. Cuando se tenía
noticia de que faltaba algo, se procedía al registro de las posadas hasta dar con la cosa
robada o extraviada y hallado el ladrón, se le privaba de botín, se le esquilaba y se le
cortaban las orejas96.

Durante la campaña era frecuente que se realizaran expediciones depredadoras o

algaras. Así, se dice que “quando el algara quisiere derramar, la meatad dela
companna de cada una posada uayan en el algara. Et si por auentura dela meatad dela
posada alguno sobrare, que non sean pares, finquen en la çaga”97. Por su misión serían

90
Ídem., p. 298.
91
Ídem., p. 287.
92
Ídem.
93
Ídem., p. 298.
94
Ídem., p. 285.
95
Ídem.
96
Ídem., pp. 292-293.
97
Ídem., pp. 285-286.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 53

recompensados con el quinto de todo lo que ganasen98, incluso de las bestias y animales
de cargas que capturasen99.

Terminada la campaña, se procedía al reparto del botín, operación que no debía

de realizarse más tarde de nueve días, pues si los cuadrilleros no habían pagado y
alguno reclamaba por ello, éste recibía el doble de la ración pagada por el responsable
de la tardanza, bien cuadrillero, bien notario, junto con una multa de un maravedí100.

Pero primero se procedía al canje de prisioneros; por caballero propio había que
entregar un caballero enemigo, y el peón se cambiaba por otro peón101; en cuanto a las
armas y caballos de los prisioneros, “deuen seer erguidas”102. Si el prisionero fuese de
gran calidad, es decir, que fuera algún alcaide musulmán o tenente de un castillo, se
daba opción al monarca para que lo pudiera tener mediante el pago de cien maravedís;
en otro caso, el cautivo formaba parte del botín a repartir103.

Hechos los canjes de prisioneros, con el botín se indemnizaban las pérdidas de

los animales y de armas y las heridas sufridas por los soldados. Se pagaban las bestias
de carga que habían caído en la lucha104; por un caballo no se debían pagar más de cien
maravedís, pero el dueño podía pedir la cantidad en que estimaba su caballo,
pagándosele si podían apoyarle dos testigos; por las otras bestias no debían pagarse más
de veinte maravedís y los asnos no eran indemnizados105.

Por las armas extraviadas o rotas debían percibir los caballeros y los peones una
cantidad que se aumentaba considerablemente si el hecho se había producido a la puerta
de una ciudad o castillo y si había quedado clavada en el cuerpo de un enemigo sin
haberla podido recuperar106.

En cuanto a los heridos, su indemnización se pagaba conforme a la gravedad de

las heridas: “La llaga que huesso quebrado ouiere, aya XX marauedis; llaga otroquesi
que traspasare, aya X marauedis. E otra qual se quiere llaga aya V menkales. Estas no

98
Ídem., p. 286.
99
Ídem.
100
Ídem., p. 298.
101
Ídem., p. 291.
102
Ídem.
103
Ídem., pp. 291-292.
104
Ídem., p. 288.
105
Ídem., pp. 288-289.
106
Ídem., p. 291.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 54

las erectas tan bien delos omnes, como delas bestias que llagadas fueren, et tan bien en
la villa como fuera”107.

Hechas esas deducciones del botín, comenzaba el reparto. El fuero de Zorita

establecía que debía primero apartarse la parte correspondiente al rey, distinguiéndo si
la expedición hubiera sido hecha sólo por caballeros, sólo por infantes, o por las dos
clases de tropa. En el primer caso se debía entregar el quinto, en el segundo la séptima
parte y en el tercero la sexta parte108.

Después de retirar la parte correspondiente al fisco real, comenzaba el reparto.

Primero se pagaban los estipendios a los oficiales, comenzando por el juez, como
alférez de la localidad: “Certas, la senna de conçeio aya dos raçiones; tome las pora si
el iuez estas dos raçiones. Enpero, si la senna de otro conçeio, o de otro sennor mas
raçiones tomare, tantas aya la senna. Et de aquestas otroquesi aya el iuez XII; las otras
sean del conçeio”109. El adalid recibía dos raciones110 y los alcaldes, lo mismo que el
juez, en el caso de que la campaña hubiera sido fructífera, “ayan quatro marauedis, sila
hueste (buena) ganançia fiziere. Casi chica ganançia fiziere, aya cada uno dello II
marauedis et non mas. Etsi por auentura la hueste non ganare ninguna cosa, ellos que
non tomen ninguna cosa”111. Sobre las soldadas de los guardas, notario, atalayeros,
cirujano, capellán y cuadrilleros ya nos hemos referido a ellas anteriormente al tratar de
estos oficiales. Un caso especial de recompensa era la entrega de bienes inmuebles a los
jefes de la expedición, cuando ésta tenía por objeto la captura de un castillo o de una
villa; en ese caso se daba al adalid una casa a su elección y con todo lo que ésta tuviese,
pero si el adalid fuese musulmán “aya otroque si la casa con aquello que y fuere. Et
sobre esto, todos los parientes del en saluo. Del ganado que ganare, despues que en la
uilla o en el castaello entrare, no responda por ello; et de bestias, et de moros
otroquesi”112.

Los guerreros estaban obligados a entregar todo lo que hubiesen capturado al

enemigo, pues si eran cogidos por los cuadrilleros con ese botín debían pagar como los
ladrones el doble de lo ocultado113. También eran castigados aquellos que se anotaban

107
Ídem., p. 289.
108
Ídem., pp. 287-288.
109
Ídem., pp. 293-294.
110
Ídem., p. 294.
111
Ídem., p. 299.
112
Ídem., pp. 305-306.
113
Ídem., p. 294.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 55

dos veces a la hora del reparto, siendo trasquilado y cortándosele las orejas, y perdiendo
su derecho a entrar en suerte114.

A la hora de realizar el reparto debían tenerse en cuenta los méritos de cada uno,
reservándose determinados bienes como recompensa de los servicios prestados; así “si
el cauallero o peon, cauallero derrocare ala puerta de castiello o dela uilla, aya un
cauallo por el suyo. Et qui en otro luguar le derrocare, aya un escudo, o una siella, o
una espada, lo que mas quisiere”115; y quien entrase primero en un castillo enemigo,
recibía un moro de recompensa de los que apresaran, y, si fueran dos o más los que lo
hicieran a la vez, el moro debía ser tenido por todos ellos en comunidad116.

El reparto del botín podía realizarse en especie o en numerario. En este último

caso se hacía almoneda pública, adjudicando el producto al mejor postor y repartiendo
el importe entre los combatientes. Como para poder adquirir por dinero estos productos
lo primero que hacía falta era tenerlo, en muchas ocasiones tuvieron que recurrir a las
fianzas de pago, dándose un plazo de nueve días para pagar el importe de los objetos
adquiridos, al cabo de los cuales el que había salido fiador estaba obligado a satisfacer
el doble de la cantidad estipulada117. Si el deudor no pagaba a su fiador, éste tenía
derecho a cobrarle cuatro veces más de lo pagado por él, sin que para ello hubiera un
plazo delimitado de tiempo118.

El fuero de Zorita recogía la figura de la cavalgada, operación militar que podía

realizarse dentro o fuera de la hueste. Era dirigida por un adalid, quien, una vez
finalizada la expedición, tenía a su cargo la partición del botín entre sus hombres, y
administraba justicia entre los cabalgadores119. Como los cuadrilleros de la hueste, el
adalid debía repartir el botín antes de nueve días de finalizada la cabalgada, pues si no lo
hacía, “peche la raçion doblada. Et los IX dias passados, el querelloso no reçiba otro
debdor, sino el adalil o de aquel que partiere por el”120. Por su dirección en la
cabalgada percibía dos raciones por sus servicios, siempre que hubiera ido uno solo,

114
Ídem., p. 293.
115
Ídem., p. 290.
116
Ídem.
117
Ídem., p. 295.
118
Ídem.
119
Ídem., p. 300.
120
Ídem., p. 301.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 56

pues en el caso de no haber asistido más de uno cada adalid sólo podía cobrar una
ración121.

Si la misión de los espias era crucial durante la hueste, más importancia tenía
durante estas pequeñas expediciones para no ser emboscados por los enemigos y, por
ello gozaban de una protección especial, castigándose a quien les robase con doscientos
maravedís y la consideración social de traidor122.

El servicio de cabalgada lo podían prestar indistintamente los caballeros y los

peones, dando del botín obtenido “el quinto, oel sexmo, o el sietmo, segund que el fuero
mandare, alli en el uiagedo portadgo tomaren. El fuero manda que los caualleros solos
sola mente den quinto. Los peones solos et los caualleros den sexmo; los peones solos
den sietmo”123.

El botín se podía distribuir en almoneda, pero debía ser realizada en presencia

del juez y “tod aquel que dineros de almoneda deuiere pagar, paguelos segund el
cuento de un menkal por marauedi”124.

La guerra defensiva también estaba prevista en el fuero de Zorita. Se establecían

sanciones a todos aquellos que no acudiesen al apellido, dos maravedís para el caballero
y uno para el peón; pena similar se aplicaba a aquellos que habiendo oído la llamada no
siguieran la enseña del concejo hasta donde fuera, para lo que se daba un plazo de
veinticuatro horas; si un caballero o peón juraba que había andado todo ese tiempo y no
había encontrado la enseña, quedaba exento de pagar la multa correspondiente125.
Tampoco respondían los caballeros enfermos, como aquellos que tuviesen el caballo
fuera de la villa, en alcaçar o se les hubiese muerto o lo tuvieran enfermo126; “et si por
auentura alguno dixiere que la boz del apellido no oyo, iure otroquesi, et sea creydo.
Aquel que fuera de la villa fuere quando el apellido uiniere si quando uiniere
compannia non pudiere auer con que uaya, non peche ninguna cosa”127.

Otras veces, la defensa se hizo dentro de la misma villa, a donde debían acudir
los habitantes de las aldeas cercanas dependientes de ella. En algunas ocasiones los
aldeanos llegaban tarde pues la villa ya se encontraba sitiada, en cuyo caso no eran

121
Ídem., p. 299.
122
Ídem., p. 301.
123
Ídem., p. 299.
124
Ídem., p. 300.
125
Ídem., p. 301.
126
Ídem., p. 302.
127
Ídem., p. 301.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 57

responsables ante el concejo de desacato al toque de apellido, por lo que quedaban
exentos de pagar pena alguna128.

Si en la lucha mataban el caballo a un caballero durante las operaciones del

apellido, si así lo juraban dos vecinos, el concejo debía indemnizar a éste por la pérdida,
pero no con el dinero procedente del botín, sino de las arcas municipales129. Si el caballo
sólo era herido, el dueño debía mostrarlo al concejo, haciéndose cargo de la bestia el
juez durante un mes. Si el animal sanaba, se le devolvía al dueño, pero si moría a
consecuencia de la herida, el concejo estaba en la obligación de pagarlo130.

En el fuero de Zorita se premia el valor demostrado en las escaramuzas por la

vanguardia cuando hacía algún estrago, o con su concurso se vencía al enemigo sin la
participación de la retaguardia, pues en ese caso se establece que “si por auentura los
primeros del apellido algund desbarato fizieren, los postrimeros, que en el desuarato
non se açertaren, no ayan de la ganancia que fizieron los primeros ninguna cosa, si non
fuere por su amor”131. También se recompensaba a aquel que capturase al jefe de la
hueste enemiga con diez maravedís, así como al que atrapaba al espia que informó y
guió al enemigo132. Como escarmiento para futuros ataques enemigos, el fuero
establecía que el concejo podía matar a los adalides capturados “qual manera mas le
ploguiere”133.

Mientras la enseña del concejo estaba en el campo de batalla nadie podría tomar
para sí ni por su cuenta ningún efecto ganado, pues era multado con cuatrocientos
maravedís, siendo además desterrado para siempre de la villa. Si el acusado no podía
pagar, establecía que fuera despeñado. Si solamente se sospechaba de una persona,
ordenaba el fuero que debía salvarse con otros seis vecinos134. Retirada la enseña
concejil, todo aquel que dentro de los nueve primeros días encontrara algo que debía
repartirse, tenía la obligación de entregarlo, siéndole reconocida la propiedad de la
cuarta parte de lo hallado135.

128
Ídem.
129
Ídem, p. 302-303.
130
Ídem., p. 303.
131
Ídem., p. 302.
132
Ídem., p. 306.
133
Ídem.
134
Ídem., p. 304.
135
Ídem.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 58

 El fuero de Zorita también contenía normas para prevenir ataques sopresa del
enemigo en tiempos de paz. Así se obligaba a “los sennores de los ganados tengan
escucha enel mes de deziembre, et de enero, et de febrero, et la meatad de março,
dando ados armentos un caballero et atres grayes un cauallero: desde la meatad de
março fasta el dia de san Joan, tengala el conçeio: desde el dia de san Johan fasta el
dia de san Miguell, temgala aquel que fuere alcayde. E cauallero que ouiere çient
oueias omas, tenga escucha. Et assi como echaren las oueias apastor el dia de san
Johan, aasi sean por todo el anno, et qui aquesto non fiziere, montenle las oueias: el
cauallero que en escucha andudiere, tenga cauallo de XX marauedis o de mayor preçio,
siquiere sea çibdadano, siquiere sea aldeano”136.

Los escuchas dispuestos por la villa por los alrededores debían avisar a las
autoridades locales tan pronto como divisasen a las fuerzas enemigas. Si gracias al aviso
se lograse desbaratar los planes de ataque enemigos y se derrotasen a sus fuerzas, el
escucha recibiría una recompensa de cinco maravedís137.

Finalmente, estaba prohibida la venta de armas al enemigo, estableciendo el

fuero que “aprouecho et guarnizon dela uilla estableçemos por el fuero, que ni
xristiano, ni moro, ni iudio no saquen las armas dela uilla siquiere sean de fuste,
siquiere de fierro. Et tod aquel que las sacare auender a los xristianos, peche XX
marauedis. Et tod aquel que fuerça le fiziere, et las armas le toliere, non peche por ende
calonna. Otroque si, ningunas armas, ni uasos de oro ni de plata non sean
amortiguadas en Çorita”138.

El fuero extenso de Zorita fue concedido por Fernando III a la localidad de

Fuentelaencina, perteneciente también a la Orden de Calatrava139.

3. Fueros señoriales.

a. El fuero de Alcocer.

Alcocer fue, junto con Viana, Azañón, Valdeolivas, Palazuelos y Cifuentes,

donada por Alfonso X a su amante doña Mayor Guillén de Guzmán en 1261,

136
Ídem., p. 344.
137
Ídem., p. 306.
138
Ídem., p. 278.
139
PAREJA SERRADA, A.: Ob. cit., pp. 164-165.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 59

desgregándolos de la comunidad de villa y tierra de Atienza140. La ordenación jurídica
de la villa de Alcocer fue realizada por la hija de doña Mayor y de Alfonso X, la reina
doña Beatriz de Portugal, quien el 22 de abril de 1281, que la concedió el fuero de
Huete141.

El fuero de Huete, como el de Zorita de los Canes, pertenece a la familia del

fuero de Cuenca. No es este el lugar para estudiar el origen y relaciones del fuero de
Cuenca con otros textos jurídicos locales medievales, sólo nos referiremos a aquellas
instituciones en las que el fuero de Huete difiere o contiene una regulación distinta que
el de Zorita de los Canes.

Así, en el fuero de Huete “sy el sennor alcayde o al alcayad que en tenençia

tenga castillo fuere catiuo, sy el Rey lo quisyere, redimalo por çinco maravedies e sea
del Rey, e todos los otros catiuos tanbien ricos commo pobres ayanlos aquellos que los
ganaren”142, pagándose en los otros textos conquenses cien maravedís a los captores.

También se establece que el juez, una vez terminada la expedición de hueste,

tomará doce raciones del botín143, en vez de las dos establecidas en el de Zorita; en las
cabalgadas “los caualleros e los peones que fueren en caualgada den elquinto o el
seysmo o el setimo en el logar do tomaren las talegas asi commo fuere fuero en el logar
do las tomaren; fuero es que a esos caualleros quando fueren senneros den el quarto, e
quando fueren sennero los caualleros con los peones den el seysmo, e los peones
senneros den el seteno”144. Por los delitos cometidos en el campo de batalla el fuero de
Huete establece una multa de 300 maravedís en lugar de los cuatrocientos dispuestos en
el fuero de Zorita145. Por último, en vez de los cinco maravedís que se pagan como
recompensa por capturar un adalid moro, el furo de Huete ordena que se paguen dos146.

b. El fuero de Alhondiga.
140
LAYNA SERRANO, F.: Historia de la villa condal de Cifuentes, Madrid, 1955, p. 38.
141
BARRERO GARCIA, A.M. y ALONSO MARTIN, M.L.: Ob. cit., p. 106.
142
MARTIN PALMA, M.T.: Los fueros de Villaescusa de Haro y Huete, Málaga, 1984, p. 405,
capítulo 530.
143
Ídem., pp. 407 y 409.
144
Ídem., p. 415.
145
ïdem., p. 423.
146
Ídem., p. 427.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 60

 Alhondiga fue conquistada al tiempo de Zorita y su comarca. Entregada a la
Orden del Hospital para que la repoblara, el prior don Juan le concedió un fuero en abril
de 1170, confirmado por el comendador de la Orden en España Raimbalbo147.

El fuero establece pocas normas en materia militar. Se ordena que ningún vasallo
de la Orden acuda al fonsado si no es por llamamiento real148 y se establece la
prestación personal de guardia del poblado149. En aquellas materias no reguladas en el
fuero, se remite el texto a un antiguo fuero de Huete, que no ha llegado hasta nosotros.

Alhondiga fue cedida en 1183, después de un largo pleito, a la Orden de

Calatrava150.

c. Los fueros de Brihuega.

Al poco tiempo de su reconquista por Alfonso VI, Brihuega fue cedida al

arzobispado de Toledo el 18 de diciembre de 1086151. Durante la primera mitad del siglo
XIII la localidad alcarreña recibió dos fueros, uno breve y otro extenso, cuya
característica común es regular las prestaciones tributarias señoriales que tienen los
habitantes de Brihuega con su señor, el arzobispo de Toledo. Así BERMEJO destaca
que “el fuero latino trata fundamentalmente de fijar la cuantía del tributo señorial, de
acuerdo a unos criterios de proporcionalidad a la riqueza de sus habitantes”, mientras
que en el fuero extenso “la tributación se hace de acuerdo con un criterio más simple e
indiscriminado que en el fuero latino, sin atender a la riqueza que, según cálculos
previos, pueda tener cada vecino”152.

El primer texto municipal que recibió fue concedido y confirmado por el

arzobispo don Rodrigo Jiménez de Rada, siendo fechado entre 1221 y 1229153. Un texto
similar fue otorgado por el mismo arzobispo a la localidad de Santiuste el 4 de marzo de

147
MORAN MARTÍN, R.: Ob. cit., pp. 291-293.
148
Ídem., p. 292.
149
Ídem., p. 293.
150
Ídem., p. 260.
151
GONZÁLEZ, J.: Repoblación..., vol. I, p. 175.
152
BERMEJO CABRERO, J.L.: “En torno al Fuero de Brihuega”, en Wad-Al-Hayara, 9 (1982),
pp. 138 y 139.
153
BARRERO GARCIA, A.M. y ALONSO MARTIN, M.L.: Ob. cit., p. 160, y PAREJA
SERRADA, A.: Ob. cit., pp. 215-218.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 61

1233154 y sería aplicado a la localidad de Archilla por un privilegio de Jiménez de Rada
fechado en Brihuega el 15 de octubre de 1233155.

Pocos preceptos en materia militar establece el fuero breve de Brihuega, pues

solamente indica que se exime a la localidad de pechar durante ese año al arzobispo y al
rey cuando las milicias concejiles les acompañen en una campaña durante dos o tres
meses, pero si deberán pagarse las raciones que se tienen por costumbre156. Idéntica
medida se contiene en el texto de Santiuste157.

Pero más importancia tiene el fuero extenso de la localidad concedido en 1242158

por el arzobispo Jiménez de Rada159, y más tarde dado por el arzobispo don Gonzalo
Gudiel a Fuentes de la Alcarria160. Comienza el fuero ordenando que los hombres de
Brihuega (o de Fuentes de la Alcarria) solamente podían salir en fonsado bajo las
órdenes del señor de la villa, esto es, del arzobispo de Toledo161. Estarían exentos de ir
al fonsado y de pagar la fonsadera la viuda, cuando su hijo fuese menor de edad, los
huérfanos y los enfermos en cama162. En cambio, el caballero o el peón que no
acudiesen al apellido serían multados por el concejo, el primero con dos maravedís y el
segundo con uno163.

También se recoge en el fuero de Brihuega expediciones menores, como la

cavalgada o almohalla, estableciendo el fuero que “los omes de briuega caualleros o
peones quando fueren en Almohalla o en caualgada primero erechen los catiuos feridas
bestias ante que quinten et los omes de briuega no den mas de una quinta et si
almohalla entrare en el regno del Rey de castiella fagan assi omes de briuega como les
mandare su sennor el arçobispo”164.

154
PAREJA SERRADA, A.: Ob. cit., pp. 230-232.
155
Ídem., pp. 252-253.
156
Ídem., p. 217.
157
Ídem., p. 231.
158
GIBERT, R.: Ob. cit., p. 731.
159
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: El Fuero de Brihuega, Madrid, 1887.
160
VÁZQUEZ DE PARGA, L.: “El Fuero de Fuentes de la Alcarria”, en Anuario de Historia del
Derecho Español, XVIII (1947), pp. 348-398.
161
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Brihuega..., p. 122, VÁZQUEZ DE PARGA, L.: “Fuentes de la
Alcarria”..., p. 363.
162
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Brihuega..., pp. 183 y 188, VÁZQUEZ DE PARGA, L.: “Fuentes de
la Alcarria”..., pp. 391 y 395.
163
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Brihuega..., p. 173, VÁZQUEZ DE PARGA, L.: “Fuentes de la
Alcarria”..., p. 382.
164
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Brihuega..., p. 160.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 62

 Del texto del fuero se desprende que en Brihuega se preparaban los caballeros
para la guerra, realizando juegos de lanzas o de otro tipo, estableciendo una serie de
multas y penas por los daños que realizasen. Así se ordena que “si cauallo mal
enfrenado o mal temprado fiziere danno o matare ome, si non fuere día señalado, que
yxieren a alanzar o bofordar, peche el danno o de el dannador”165, mientras que si el
daño hubiere sido hecho con las armas, “todo cauallero que traxiere fierro en la lanza
el día que ixieren a bofordar pecho ii morabetinos a los otros caualleros et si trayendo
fierro fiziesse danno peche el coto como es fuero”166.

Por último, se establecen, como en algunos de los fueros anteriores, las normas
de Derecho sucesorio de los caballeros. Así se permitía a los viudos quedarse con el
caballo u otro tipo de animal de silla o de carga o las armas que pertenecieron a su
mujer, y sin que constasen en la masa hereditaria167; por último, los hijos varones
heredarían de su padre el caballo, las armas y los vestidos, mientras que las hijas sólo
recibirían los paños que fueron propiedad de su madre168.

d. El fuero de Molina de Aragón.

En diciembre de 1128 Alfonso I de Aragón ocupó Molina, la principal plaza

fuerte musulmana en esa zona después de la caída de Medinaceli en 1104169. A la
muerte del rey aragonés tras el desastre de Fraga la villa y la comarca fue abandonada
por los cristianos hasta que el conde don Manrique Pérez de Lara, con el consentimiento
tácito de Alfonso VII comenzó a restaurar y a repoblar el territorio hacia el año 1136170.
Fue el propio conde quien otorgó el fuero a Molina, confirmado por Alfonso VII el 21
de abril de1148 o de 1154171.

Para asegurar un buen contingente de guerreros a caballo, el fuero exime de

pechar a todo aquel que tuviere en Molina “cauallo et armas de fuste et fierro et casa

165
Ídem., p. 135.
166
Ídem.
167
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Brihuega..., p. 182, VÁZQUEZ DE PARGA, L.: “Fuentes de la
Alcarria”..., p. 391.
168
GARCÍA LÓPEZ, J.C.: Brihuega..., p. 183, VÁZQUEZ DE PARGA, L.: “Fuentes de la
Alcarria”..., p. 391.
169
MARTÍNEZ DÍEZ, G.: Ob. cit., p. 238.
170
GONZÁLEZ, J.: Repoblación..., vol. I, p. 164.
171
Ídem., p. 165, nota 63.

AFDUA, 2003, págs. 39 a 65. 63

poblada et muger et fijos”172, obliga a tenerlo a todo aquel que tuviese propiedades
inmuebles por un valor de mil mencales o dos yuntas de bueyes y cien ovejas en su
heredad173 y es optativo para aquellos que solo tengan una yunta de bueyes y cincuenta
ovejas174.

Cuando los caballeros de Molina salieran en hueste serían dirigidos por “tres
omnes o quatro o el que escogieren por mayor a conseiar o a refrenar la companna”175;
el comandante o los comandantes de la hueste estarían exentos de responsabilidad penal
de los delitos que cometiesen, pero aquellos que atentasen contra ellos, tanto “en dicho
o en fecho, peche cincuenta maravedís et si non gelo pudieren firmar, jure con doze
veçinos”176. La tropa iría bajo las banderas del conde o del concejo, debiendo ser
guardadas y protegidas177.

En cuanto al botín, antes de realizar el reparto debía indemnizarse a los heridos y

a todos los que hubiesen sufrido daños “et despues quinten et non den sinon un quinto et
non den quintos si non de catiuos et de ganados et si alguna cosa dieren por amor de
Dios, no den dende quinto. Los peones den la setena parte por quinto”178. Si el cautivo
fuese un alcaide, el captor recibía en recompensa cien maravedís del señor y a él se lo
entregaba. Finalmente, los caballeros que hubiesen permanecido en Molina como
guarnición recibían por su servicio la cantidad de diez mencales179.

Al apellido debían acudir tanto caballeros como peones, castigándose al

caballero que no compareciese con cinco mencales y con otros cinco si no portase lanza
y escudo; a los peones en cambio, se les impondría una multa de dos mencales a los
incomparecientes y de dos mencales y medio a los que no llevasen armas180. Solo
estaban exentos de comparecer los clérigos, pero “si el clérigo ouiere fijo o nieto en su
casa que pueda yr en apellido, vaya et si non fuere peche calonna”181.

Al fuero de don Manrique Pérez de Lara se le añadieron adiciones por parte de

don Alfonso “el Niño”, hijo natural de Alfonso X, y de doña Blanca Alfonso, nieta del

172
SANCHO IZQUIERDO, M.: El Fuero de Molina de Aragón, Madrid, 1916, p. 64.
173
Ídem., p. 77.
174
Ídem., p. 78.
175
Ídem., pp. 83-84.
176
Ídem., p. 84.
177
Ídem.
178
Ídem., p. 83.
179
Ídem.
180
Ídem., pp. 83-84.
181
Ídem., p. 74.

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hermano de Fernando III. En la primera de ellas, de fecha no conocida, se ordena que
“los veladores de las torres velen desde Sant Migael fasta Pascua florida, et los otros
velen desde Pascua florida a Sant Migael, et ayan por soldada cada vela cada uno
veynt et cinco mencales”182; también se permite a los caballeros casados que posean un
caballo con un valor de veinte maravedís que pudiesen ocupar cargos municipales sin
mediar el plazo previsto, y se obligaba a los caballeros a reponer el caballo que se les
muriese o que vendiese en un plazo de tres meses, pues en caso contrario no podrían
ocupar un oficio aportellado183.

Por último, en otra adición, esta vez realizada sólo por doña Blanca Alfonso, se
ordena que “otro si que tubieren caballos y armas de fuste o de fierro en Molina, que
ayades el diezmo de todos los pechos que pecharen en Molina, segun que los han en
Cuenca e tambien en el termino de Molina”184.

182
Ídem., p. 153.
183
Ídem., p. 154.
184
Ídem., p. 158.

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 LA ARTICULACIÓN DE LOS DESCANSOS LABORALES EN EL
RÉGIMEN JURÍDICO DEL TIEMPO DE TRABAJO

José Eduardo López Ahumada.

Doctor en Derecho. Becario de investigación de la Universidad de Alcalá.

SUMARIO.: 1. Introducción.— 2. La ordenación de los descansos laborales en el sistema de

fuentes del tiempo de trabajo.— 3. El descanso configurado como límite a la jornada de
trabajo.— 4. La incidencia de los descansos laborales en la ordenación del tiempo de
trabajo.— 5. La determinación de los descansos en el horario de trabajo y en el calendario
laboral.

1. INTRODUCCIÓN.

La relación entre los descansos laborales y la jornada de trabajo tiene una

importancia esencial en el estudio de las relaciones laborales desarrolladas en la
empresa, hasta el punto que condiciona incluso los sistemas de organización laboral
aplicables en los centros de trabajo. Pero, a su vez, debemos tener en cuenta que la
organización del trabajo y, por tanto, la distribución de los descansos incide igualmente
en la vida de los trabajadores1. Por tanto, la jornada laboral se manifiesta en el sector del
Derecho del Trabajo como una disciplina especial, encargada de tutelar los intereses
personales de los trabajadores en relación con el desarrollo de su actividad laboral y de
su reposo.

1
Los descansos laborales se integran en la ordenación del tiempo de trabajo y, concretamente, en la
determinación cuantitativa y cualitativa de la dimensión temporal de la prestación de servicios, afectando
al módulo temporal diario, semanal y anual. Vid. SANDULLI, P.: <<Orario di lavoro>>, en Enciclopedia
Giuridica Treccani, Vol. XXI, Roma, 1990, p. 3. DE LUCA TAMAJO, R.: <<Il tempo nel rapporto di
lavoro>>, en Diritto del lavoro e relazioni industriali, T.I, 1986,, p. 448.

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2. LA ORDENACIÓN DE LOS DESCANSOS LABORALES EN EL SISTEMA
DE FUENTES DEL TIEMPO DE TRABAJO.

La ordenación de los descansos laborales tiene como referencia el sistema de

fuentes que inspira nuestro sistema de tiempo de trabajo. Sin embargo, debemos
destacar determinadas peculiaridades inherentes a la determinación de los períodos de
asueto laboral.

Nuestro ordenamiento jurídico laboral garantiza el carácter imperativo de ciertos

aspectos de la regulación de la jornada laboral, cuya regulación se realiza en virtud de
normas de derecho necesario relativo. La singularidad de estas normas imperativas
relativas se traduce en una regulación legal de carácter mínimo, correspondiendo a la
negociación colectiva —muy especialmente al convenio colectivo— la determinación
de las condiciones de tiempo de trabajo para cada empresa o sector de actividad, sin
olvidar el posterior papel subsidiario de la autonomía individual en la ordenación de
dichas condiciones2. Tanto en las instituciones de tiempo de trabajo, como en las
interrupciones periódicas de la prestación laboral, el papel que se concede a los
instrumentos supletorios de determinación de las condiciones laborales es el de mejora o
adaptación de las condiciones de tiempo de trabajo y descanso.

La incidencia del carácter mínimo relativo en el sistema de tiempo de trabajo se

aprecia en la determinación de la jornada máxima de trabajo, la jornada de los menores,
el límite anual de realización y las condiciones del pago de las horas extraordinarias, la

2
En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha declarado que no se puede hablar de la existencia de
una reserva de Ley en materia de descansos laborales. La STC 210/1990, de 20 de diciembre (BOE del 10
de enero de 1991), en una cuestión de inconstitucionalidad, declaró que la Ley juega un papel de cierre
del sistema de fuentes debido a que en virtud del art. 40.2 CE <<(...) los convenios colectivos, y no sólo
los contratos de trabajo, han de respetar ineludiblemente el límite legal, en las condiciones establecidas
por la propia Ley>> (FJ 2º).
De igual manera, el Dictamen relativo a la ordenación y distribución de la jornada, emitido por el
Pleno del CES durante las sesiones plenarias celebradas los días 28 de octubre y 4 de noviembre de 1993,
se pronunció en materia de ordenación de descansos laborales, afirmando que se reforzaba la función
reguladora de la negociación colectiva. Esto es, parafraseando al órgano consultivo social, en nuestro
ordenamiento jurídico laboral <<se garantiza manteniendo la indisponibilidad de los límites legales de
descanso diario (doce horas entre cada dos jornadas), semanal (treinta y seis horas) (...), así como el
límite genérico, de que la acumulación diaria de jornada, originada por una distribución irregular, haya
de tener en cuenta la adecuación a las peculiaridades de cada trabajo —peligrosidad, dureza, etc.— en
función de la salud del trabajador. Sin perjuicio de que en materia de descansos, y con excepción del
período mínimo entre jornadas de trabajo, pueda permitirse al convenio colectivo un sistema más
flexible de acumulación o distribución variable.>>

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extensión de la duración del trabajo nocturno, el despliegue de la compensación del
trabajo a turnos por descanso compensatorio, etc3.

En este sentido, podemos destacar el caso de la distribución irregular de la

jornada de trabajo en cómputo anual, cuya determinación se reenvía a la autonomía
colectiva, que ofrece un amplio margen de libertad a los sujetos colectivos de las
relaciones laborales. De la misma manera, en la determinación de la jornada diaria, al
poderse sobrepasar el límite diario de horas de trabajo efectivo en virtud de convenio
colectivo o acuerdo de empresa, se puede establecer con gran libertad la distribución de
la jornada en cómputo diario. Igualmente, sucede con los sistemas de determinación del
desarrollo del trabajo a turnos, donde cualquier opción es válida para la autonomía
colectiva y a ella se remite la determinación del sistema de turnos aplicable en cada caso
concreto. O también, la posibilidad de poder compensar el trabajo extraordinario, ya sea
económicamente o por tiempo de reposo compensatorio. La opción entre estas dos
posibilidades corre a cargo de la autonomía colectiva e individual, siendo de aplicación,
en ausencia de acuerdo colectivo o individual, la regla del descanso compensatorio.

La negociación colectiva va a ser el instrumento esencial en la ordenación y

distribución del tiempo de trabajo, esto es, sirve de elemento regulador que articula los
descansos laborales en la aplicación del tiempo de trabajo4. El convenio colectivo y, en
su caso, el acuerdo de empresa podrán disponer los límites semanales y diarios de la
jornada de trabajo. Sin embargo, es preciso asegurar los intereses personales de los
trabajadores, respetando sus períodos mínimos e indisponibles de descanso laboral —
sobre todo, las pausas del trabajo durante la jornada, el descanso diario y semanal—.

Con carácter general, el convenio colectivo es la fuente de regulación del tiempo

de trabajo que ha ido adquiriendo un mayor protagonismo. Cada vez, con mayor
intensidad existe un protagonismo del sector, como ámbito apropiado para plasmar las

3
Vid. GARCÍA NINET, J.I.: <<Ordenación del tiempo de trabajo>>, en Comentarios a las leyes
laborales. El Estatuto de los Trabajadores (Dir. BORRAJO DACRUZ, E.), T. I, V 2º, Edersa, Madrid,
1994, pp. 34-35. GARCÍA BLASCO, J.: <<Flexibilidad del tiempo de trabajo: jornadas y descansos>>,
en AA.VV., Reforma de la legislación laboral: estudios dedicados al Prof. Manuel Alonso García
(Coord. De La Villa Gil, L.E.), Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 308-309.
4
Esta función del convenio ya ha sido destacada por la doctrina, al considerar que el convenio colectivo
lleva <<(...) a cabo esta labor de ajuste flexible en el día a día, con el sólo respeto al número máximo de
doce horas de descanso (entre jornadas), a los festivos y a las vacaciones, (...)>> Vid. GARCÍA NINET,
J.I.: <<Ordenación del tiempo (...)>>, loc. cit., p. 34. Obviamente, la misma consideración se puede hacer
respecto al descanso semanal.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 68

condiciones generales de tiempo de trabajo. Al mismo tiempo, la concreción última de
las condiciones de descanso se plasman en la negociación colectiva de empresa. Se
produciría, pues, un supuesto de articulación de la negociación colectiva, que se hace
patente en la determinación de las condiciones de descanso, ya que junto al nivel
sectorial general, nos encontramos con que el nivel de regulación más próximo sería la
empresa. En este sentido, no está de más recordar que la Directiva 93/104/CE, de 23 de
noviembre, permite regular, sobre todo, en materia de descanso diario y semanal, el
régimen de los descansos en virtud de los medios de autorregulación colectiva —de
sector, de empresa, pero especialmente de centro de trabajo— e incluso individual (art.
17.3)5.

Esta función dispositiva de las normas no se aprecia en ninguna de las

interrupciones periódicas de la prestación, donde las llamadas a la mejora de su
ordenación por la negociación colectiva se realiza enumerando una serie de límites
internos inherentes a la imperatividad de los descansos. Así pues, existe un mínimo
legal que es preciso cumplir —disfrute necesario del descanso, determinadas cadencias
en el suceder de los períodos de descanso, su carácter retribuido—. Por tanto, en las
interrupciones periódicas no se reenvía en bloque su ordenación a la negociación
colectiva e individual, sino que únicamente se produce la adaptación del régimen legal a
las condiciones particulares de desarrollo de los descansos, siempre que se observen sus
caracteres necesarios.

Las nuevas posibilidades de distribución irregular del tiempo de trabajo,

permiten indirectamente una nueva concepción flexible de la ordenación de los
descansos laborales. Sin embargo, esta afirmación debe ser atemperada, ya que, como
hemos dicho, el margen de flexibilidad laboral en los supuestos interruptivos de la
prestación laboral es más reducido que el permitido en la ordenación del tiempo de
trabajo. De este modo, debemos subrayar, en principio, la mayor rigidez en la

5
GARCÍA BLASCO ha afirmado que <<Correspondería, por ello, a la negociación colectiva de carácter
sectorial asumir el papel que asigna la Directiva 93/104, incorporando una regulación sobre la duración
máxima de la jornada diaria y semanal, así como una modulación del tiempo reservado a los descansos,
dejando al ámbito inferior (el de empresa) lo concerniente a la distribución de la jornada anual y semanal,
así como la fijación de los horarios.>>. Vid. GARCÍA BLASCO, J.: <<Flexibilidad del tiempo (...)>>,
loc. cit., p. 308. KÄDING, K.H.: <<Negociaciones colectivas sobre la reducción y reestructuración del
tiempo de trabajo en los Estados Miembros de la Comunidad Europea>>, en Revista de Economía y
Sociología del Trabajo, núm. 15-16, 1992, p. 155. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: <<Significación del
tiempo de trabajo, fuentes reguladoras y dinámica de la negociación colectiva>>, en Relaciones
Laborales, núm. 4, 1999, p. 19.

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ordenación de los descansos laborales, en comparación con otras instituciones del
tiempo de trabajo6. Este presunto carácter rígido de los descansos no sólo incide en la
aplicación de los descansos a los procesos productivos, sino que también condiciona la
ordenación del tiempo de trabajo.

No obstante, debemos preguntarnos hasta qué punto la flexibilidad permitida en

materia de tiempo de trabajo no se proyecta en la ordenación de los descansos laborales,
ya que la organización irregular del tiempo de trabajo altera los momentos de disfrute de
los mismos. En este sentido, debemos destacar que la superación de los horarios de
trabajo y la distribución irregular del tiempo de trabajo se realizará sin invadir los
períodos de descanso laboral, en virtud de su función de límites a la jornada de trabajo
(art. 34.2 ET7).

Este mayor margen de maniobra de los medios de disposición del sistema de

tiempo de trabajo se produce debido a que el propio legislador ordinario enuncia la regla
jurídica con carácter dispositivo para los sujetos de las relaciones laborales. La libertad
de determinación de dichas condiciones de tiempo de trabajo es absoluta, puesto que
aquí ya no se debe estar a un mínimo legal de referencia que impide el establecimiento
de condiciones menos favorables, ya que simplemente no existe límite a observar8.

6
Así, en su momento, la doctrina sostuvo que <<(...) se observaba un menor dinamismo de la
negociación colectiva, que sigue siendo bastante rígida en los aspectos referentes a la ordenación del
tiempo de trabajo (...)>> Vid. DURÁN LÓPEZ, F.: <<Ordenación del tiempo de trabajo>>, en el
Ordenamiento laboral español y los límites a la autonomía de las partes y a las dificultades del
empresario, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 171.
Vid. en este sentido. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: <<Fuentes reguladoras de la ordenación del tiempo
de trabajo en España>>, en AA.VV., Tiempo de Trabajo, Madrid, FITECA-CCOO, 1998, pp. 16 y 18.
Posteriormente, y por lo que se refiere a las interrupciones periódicas, otros comentarios de la
ciencia del Derecho del Trabajo han confirmado que esa rigidez se predica de los descansos laborales,
puesto que <<Son elementos claros de rigidez (...) el descanso semanal ininterrumpido de día y medio a
disfrutar cada semana. [y] La imposición legal de períodos de descanso entre jornadas (...)>> Vid.
RODRÍGUEZ PASTOR, G.: El régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo, Tirant lo
Blanch, núm. 117, Valencia, 1999, p. 35.
7
Vid. Art. 34 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995,
de 24 de marzo.
8
Vid. RIVERO LAMAS, J.: <<La flexibilidad del tiempo de trabajo>>, en AA.VV. (Coord. Borrajo
Dacruz), El nuevo Estatuto de los Trabajadores: Puntos críticos, Actualidad Editorial, Madrid, 1995, p.
35. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I.: <<Jornada de trabajo legal y jornadas convencionales>>, en
(Coord. De La Villa Gil, L.E.), Estudios sobre la jornada de trabajo, Acarl, Madrid, 1991, pp. 97-98.
GODINO REYES, M.: <<Autonomía colectiva y voluntad individual en la fijación de la jornada de
trabajo>>, en AA.VV., Estudios sobre la jornada de trabajo, Acarl, Madrid, 1991, pp. 101-102.
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. <<El nuevo reparto funcional de territorios normativos entre la ley y el
convenio colectivo>>, en Relaciones Laborales, 17-18, 1994, pp. 246-247. ALARCÓN CARACUEL,
M.R.: <<El tratamiento del tiempo de trabajo, en el marco de la ley, por la negociación colectiva>>

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 70

3. EL DESCANSO CONFIGURADO COMO LÍMITE A LA JORNADA DE
TRABAJO.

Un exponente más de la vinculación entre los descansos laborales y el tiempo de

trabajo se encuentra en la función de aquéllos como límites a la jornada laboral9. La
regulación del Estatuto de los Trabajadores (arts. 34.2 y 4, 37.1 y 2 ET), al contemplar
los descansos laborales como límites legales, ha cumplido con el mandado
constitucional consistente en garantizar un descanso laboral necesario (art. 40.2 CE)10.
Los descansos laborales son condiciones de trabajo de carácter mínimo, es decir, la
regulación de las interrupciones periódicas es de derecho necesario —ius cogens—.

Además, estas previsiones jurídicas del carácter mínimo de los descansos se

complementan con otras previsiones del legislador laboral. Así, el art. 7.5 de la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social [Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de
agosto], de contempla la posible responsabilidad empresarial por el incumplimiento de
los descansos laborales mínimos, puesto que califica como faltas de carácter grave, la
transgresión <<de las normas y los límites legales o paccionados de jornada y
descansos>>. De este modo, ello abarca tanto la vulneración directa de las normas
estatutarias que contemplan el descanso laboral, así como indirectamente, la regulación
del tiempo de trabajo pactado colectiva o individualmente, que atente contra el régimen
jurídico de las interrupciones periódicas de la prestación laboral.

AA.VV., XI Jornadas de Estudio sobre la Negociación Colectiva, Ministerio de Trabajo y Asuntos

Sociales, Madrid, 1999, p. 116.

9
Este papel del descanso como límite a la jornada de trabajo ha sido analizado específicamente materia de
vacaciones laborales. Vid. MATÍA PRIM, J.: <<vacaciones anuales>>, en Comentarios a las leyes
laborales, (Dir. BORRAJO DACRUZ, E.), T. VII, Edersa, Madrid, 1982, p. 396. CHARRO BAENA, P.:
El derecho a vacaciones en el ámbito laboral, Colección Tesis Doctorales, núm. 38, Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1993, pp. 189-109.

10
El TC nos recuerda que los descansos laborales son en sí mismos límites a la jornada de trabajo,
máxime si tenemos presente su origen legal, y en cuanto límites tienen su mismo fundamento en el
principio constitucional relativo al descanso necesario. Así, <<la preeminencia de la Ley, por lo que hace
a la fijación de límites a la misma, [entiéndase: jornada de trabajo] ha sido expresamente consagrada en
el artículo 40.2 CE, (...)>> STC 210/1990, de 20 de diciembre, F.J. 2º. Vid. RIVERO LAMAS, J.:
<<Jornada y horario de trabajo: distribución irregular, calendario laboral>>, en Cuadernos de Derecho
judicial. Otras modificaciones del ET, extinción individual y extinciones colectiva del contrato de trabajo,
CGPJ, Madrid, 1995, p. 18. JAMOULLE, M.: <<La flexibilidad del tiempo de trabajo>>, en
Documentación Laboral, núm. 42, 1994, p. 129. LINARES LORENTE, J.A.: <<Flexibilidad en materia
de jornada de trabajo>>, en Revista Colex, Estudios de Jurisprudencia, núm. 11, 1994, p. 97.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 71

 Las condiciones mínimas de reposo del trabajador son fruto de una conquista
obrera y se configuran jurídicamente como una verdadera garantía a favor del
trabajador. De este modo, el ordenamiento jurídico tutela directamente los descansos
laborales al impedir el establecimiento en la prestación laboral de ritmos de trabajo y
asueto distintos a los previstos legal y reglamentariamente. La doctrina mayoritaria ha
reconocido el carácter rígido de la regulación de los descansos laborales como límites a
la jornada de trabajo (ALARCÓN CARACUEL)11; y por tanto, no sólo como obstáculo
jurídico a la adaptación de la actividad laboral a los nuevos ritmos de trabajo, sino como
instrumentos que impiden la gestión individual del descanso según las necesidades
empresariales de organización del trabajo.

Ello supone en la aplicación de las interrupciones periódicas el deber de

observar, con carácter mínimo, el ritmo de trabajo predeterminado legalmente. Así, en
primer lugar, en la jornada continuada se respetará un descanso mínimo de quince
minutos si la jornada excede de seis horas, y en el caso de los trabajadores menores de
edad se disfrutarán treinta minutos de asueto en jornadas superiores a cuatro horas y
media. En segundo lugar, el descanso diario conlleva la necesidad de respetar en cada
jornada de trabajo, como mínimo, doce horas de descanso continuo. En tercer lugar, las
fiestas laborales suponen la obligación de los empresarios de conceder catorce días
festivos de interrupción en el trabajo cada año. Y finalmente, el descanso semanal
garantiza a los trabajadores un descanso de día y medio con carácter semanal, o en
supuestos de acumulación del reposo, un descanso semanal acumulable de tres días cada
dos semanas, ello sin perjuicio de cómputos de acumulación superiores.

Según la tesis clásica, las interrupciones periódicas actúan como auténticos

<<límites internos>> en la duración de la jornada de trabajo, también denominada
dimensión cuantitativa del tiempo de trabajo. De este modo, los descansos configuran
directamente la extensión de la jornada máxima laboral como tiempo a descontar de la
misma. Por otro lado, los descansos laborales se presentan como <<límites externos>> a
la distribución del tiempo de trabajo, o dimensión cualitativa de la jornada laboral. Así

11
Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación del tiempo de trabajo, Tecnos, Madrid, 1988, p.
153. <<(...) la rigidez de las normas estatales clásicas de contenido mínimo inderogable se revelan no ya
inadecuadas sino, en ocasiones, incluso meramente inaplicables (...)>>. Así, el autor destaca a
continuación, <<(...) las dificultades para conjugar instituciones como las del descanso semanal con el
trabajo a tiempo parcial, o la del descanso diario con el horario flexible (...)>>

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 72

se condiciona en este supuesto la ordenación irregular del tiempo de trabajo a lo largo
del año, puesto que se debe predeterminar el suceder de los descansos laborales12.

Sin embargo, esta tesis no tiene presente la unión existente entre las dimensiones
cuantitativas y cualitativas de la jornada de trabajo. En verdad, no se deben distinguir
tan tajantemente ambas dimensiones del tiempo de trabajo, dado que no se pueden
diferenciar aisladamente la existencia de diversos límites graduables. Y ello se debe a
que dichos límites inciden conjuntamente en el desarrollo temporal de la prestación de
servicios. En este sentido, existe la misma relación entre el descanso laboral y otros
límites jurídicos del tiempo de trabajo como son las horas extraordinarias, el trabajo a
turnos, el horario de trabajo etc., puesto que todos actúan conjuntamente, y dan como
resultado la definitiva determinación del tiempo de trabajo. Sin embargo, otra cosa muy
distinta es que los analicemos aisladamente para determinar su incidencia particular en
el factor temporal de la ejecución de la relación de trabajo.

No obstante, después de la reforma laboral de 1994 se ha producido en nuestro

ordenamiento jurídico una nueva configuración del tiempo de trabajo, dirigida por el
cauce de la flexibilidad laboral13. De este modo, se han suavizado algunos límites de la
jornada de trabajo, tradicionalmente de carácter rígido —por ejemplo, el límite diario
al trabajo ordinario o el descanso semanal—. En este sentido, cabe preguntarse hasta

12
Vid. PRADOS DE REYES, F.J.: <<Jornada, horario y descansos en la Reforma del Estatuto de los
Trabajadores>>, en Reforma de la legislación laboral, (Coord. Escudero Rodríguez, R.), Junta de
Andalucía, Sevilla, 1997, p. 131. Con cita de este mismo autor a ASLIN, M.- OYCE, J.: Flexibilité du
temps de travail, cit por JAUMOULLE, M.: <<La flexibilidad del tiempo de trabajo>>, loc. cit., p. 129.
GARCÍA BLASCO, J.: <<Flexibilidad del tiempo de trabajo: jornadas y descansos>>, loc. cit., p. 303.
BODAS MARTÍN, R.: <<La regulación específica de la jornada de trabajo>>, en Mes a Mes, núm. 32,
1998, pp. 18-19. La incidencia de los descansos en el tiempo de trabajo como límites legales no se
produce de forma aislada, sino de manera que se genera una interconexión entre los distintos límites a la
jornada laboral como son la duración máxima de la jornada de trabajo, los límites derivados del trabajo
prestado en condiciones de penosidad (trabajo nocturno, trabajo a turnos), los límites derivados de la
condición personal (mujeres y menores de edad) y los límites al tiempo de trabajo extraordinario.
13
A juicio del CES, en su dictamen 9/1993, emitido en la Sesión del Pleno de 21 diciembre, sobre el
anteproyecto de Ley modificador de la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, esta
flexibilidad tenía, máxime en materia de descansos laborales, su justificación en <<(...) una peligrosa
tendencia a la dualización de nuestro mercado de trabajo y una cierta rigidez, mayor o menor según los
casos, que dificulta la adaptación laboral en una economía permanentemente cambiante.>> Esta
afirmación fue rebatida por el voto particular emitido por el grupo primero que representaba a las
organizaciones sindicales CCOO y UGT, destacando que <<(...) el juego de los artículos 34 y 37 [del ET]
permite la realización de una semana laboral de ochenta y cuatro horas, trabajándose todos los días de
la semana doce horas cada día. Cabe preguntarse sí, aunque dicha jornada haya sido pactada en
convenio, y sin entrar a juzgar los condicionantes que hayan podido llevar a los representantes de los
trabajadores a su aceptación, un Estado Social y Democrático, que fundamenta su orden político en la
dignidad de la persona humana, conforme proclama el artículo 10 de la Constitución, puede consentir
que tal supuesto se produzca y renunciar a dispensar la necesaria protección legal,>>

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 73

qué punto estas medidas de flexibilización del tiempo de trabajo no están realizando una
desregulación del régimen tradicional de descanso previsto en nuestra legislación14.

Una postura extrema sería considerar que los instrumentos de configuración

irregular de la jornada de trabajo permiten a la negociación colectiva y,
subsidiariamente, a la autonomía individual de las partes la disposición del régimen
jurídico de los descansos laborales, en virtud de las facultades organizativas concedidas
a la dirección de la empresa15. Así, se realizaría una alteración de la regulación mínima
del reposo laboral, de suerte que el descanso laboral pasaría de ser una prescripción de
derecho necesario a un límite legal meramente formal.

No obstante, el carácter de los descansos laborales como límites legales de la

jornada de trabajo debe ser matizado según las nuevas tendencias de elasticidad
normativa del Derecho del Trabajo. De este modo, los descansos se presentan en nuestra
legislación no ya como límites absolutos y rígidos, sino más bien como límites donde se
permite una determinada elasticidad. Ello lo confirma la regulación del descanso
realizada en la Directiva comunitaria 93/104/CE y en nuestro ET, así como por el
desarrollo reglamentario del descanso aplicable a las jornadas especiales. Precisamente,
este carácter relativo del descanso lo confirma la Directiva europea al aludir a los
tiempos de reposo de los trabajadores como períodos de referencia en el cómputo de la
interrupción de la prestación de servicios.

Así pues, también los descansos laborales se ven directa e indirectamente

afectados por la flexibilización laboral. Sin embargo, debemos subrayar que, a pesar de
ello, los descansos laborales aún conservan cierta eficacia imperativa en su aplicación a
la ordenación de la jornada de trabajo, puesto que su disponibilidad para las partes es
menor en comparación con la actual regulación flexible de otros límites legales del
tiempo de trabajo16. La actual configuración del descanso laboral como límite a la

14
En relación con el tradicional carácter rígido de la regulación de los descansos la doctrina ha destacado
que <<(...) el legislador ha valorado que no es la instrumentación de un régimen legal rígido sobre (...)
los descansos el camino más corto para garantizar derechos a los trabajadores (...)>>. Vid. RIVERO
LAMAS, J.: <<Régimen de la jornada y de los horarios en la reforma del Estatuto>>, en Documentación
Laboral, núm. 47, 1995, p. 15.
15
Vid. SANDULLI, P.: <<Orario di lavoro>>, loc. cit., p. 16. ICHINO, P.: Il tempo della prestazione
(...), op. cit., p. 201. CESTER, C.: <<Lavoro e tempo libero nell’esperienza giuridica>>, en Quaderni di
Diritto del Lavoro e Relazioni Industrialli, núm. 17, 1995, p. 10.
16
Vid. FITA ORTEGA, F.: Límites legales a la jornada de trabajo, Tirant lo Blanch, Colección Laboral,
núm. 73, Valencia, 1999, p. 51. Este autor advierte este nuevo significado de los límites legales a la

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 74

jornada de trabajo se resumiría del siguiente modo: duración del reposo rígida y
distribución flexible siempre que se respete la periodicidad legal del descanso.

4. LA INCIDENCIA DE LOS DESCANSOS LABORALES EN LA

ORDENACIÓN DEL TIEMPO DE TRABAJO.

De antemano, conviene decir que existe una relación inescindible entre la

duración y la ordenación de la jornada de trabajo. Precisamente, al coordinar ambas
dimensiones se promueve el disfrute del descanso como expresión de la tutela de la
salud laboral de los trabajadores17.

La duración de la jornada de trabajo afecta directamente a las interrupciones

periódicas de la prestación laboral. Es preciso preguntarse cuál es la extensión de la
duración del tiempo de trabajo. Se debe, pues, calcular la duración de la obligación de
trabajo descontando previamente los descansos legales18. La jornada máxima deberá
hallarse en cómputo anual según el número de semanas laborales, y restando los
descansos semanales, las fiestas laborales y el mes de vacaciones.

Asimismo, al analizar el régimen de descanso aplicable debemos conocer el

número de horas de trabajo diarias o semanales. De este modo, el descanso entre
jornadas actúa como umbral máximo a las horas de trabajo diario. El descanso semanal
se retribuye en función del número de horas prestadas, en cuyo caso, una reducción de
la duración de jornada de trabajo supone la alteración de su régimen de pago19. Por su

jornada debido a su posible disposición en la negociación colectiva y, subsidiariamente, en la individual.

Sin embargo, reconoce la fuerza intrínseca de los descansos laborales. El citado autor parte del siguiente
postulado: <<Las tendencias flexibilizadoras en la regulación del tiempo de trabajo, que han supuesto
una mayor libertad para la distribución del mismo, han hecho difícil (...) el establecimiento de límites
absolutos a la duración máxima del tiempo de trabajo. Por este motivo adquieren una especial relevancia
los períodos mínimos de descanso, que se van a convertir en los auténticos límites de la jornada laboral,
(...)>>
17
Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación del tiempo de trabajo, op. cit., p. 134. DURÁN
LÓPEZ, F.: <<Ordenación del tiempo de trabajo>>, loc. cit., p.149. RODRÍGUEZ PASTOR, G.: El
régimen jurídico de la distribución de la jornada de trabajo, op. cit., p. 24. FERNÁNDEZ
DOMINGUEZ, J.J.: <<La jornada de trabajo: duración y distribución>>, Social, núm, 51, 2000, pp. 23-
24.
18
Así, en palabras del profesor García Ninet, se ha manifestado que <<La jornada legal sólo constituye el
techo, pero el suelo y las paredes (son) la distribución desigual o irregular (de la jornada) a lo largo del
año.>>. Vid. GARCÍA NINET, J.I.: <<La ordenación del tiempo de trabajo>>, en Tribuna Social, núm.
43, 1994, p. 40.
19
Como ya he dicho, si bien es cierto que la dimensión cuantitativa de la jornada afecta indudablemente
al régimen de los descansos, actualmente, este debate ya se ha superado tras los últimos estudios en

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 75

parte, el descanso en la jornada continuada afecta a la duración misma de la jornada de
trabajo, ya que si computa como tiempo de trabajo efectivo se produciría una reducción
de la duración del tiempo de prestación laboral computado anualmente, al descontarse
de la jornada anual pactada los quince minutos de receso.

De este modo, una reducción de la jornada puede deberse a una mejora en la

duración de los descansos laborales —por ejemplo, el pacto de jornada inglesa o la
determinación de días inhábiles análogos a los festivos—20. Estaríamos, pues, ante una
reducción de la jornada laboral diaria, semanal o anual, como consecuencia de la mejora
en las condiciones de descanso sin compensación para el empresario21.

Sin ir más lejos, la aplicación de la jornada inglesa desencadenó en su día un

supuesto de reducción de jornada, que transformó la clásica regulación del descanso
semanal. Este sistema de jornada permitía el disfrute de un descanso semanal de dos
días, es decir, una jornada semanal de cinco días laborales. Al principio de su aplicación
la jornada inglesa fue disfrutada sólo por trabajadores muy cualificados y en la
actualidad se encuentra prácticamente extendida en las relaciones laborales en virtud de
la acción conjunta de la previsión legal del descanso semanal y la mejora realizada por
la negociación colectiva22. En este sentido, actualmente se vaticina la transición hacia

materia de reducción de las jornadas a las treinta y cinco horas semanales. Sin embargo, la influencia de
la duración de la jornada en los descansos ya fue puesta de manifiesto por la doctrina. Así, se sostuvo en
su día que los descansos están relacionados con la reducción del tiempo de trabajo, como sucede en el
supuesto del descanso semanal, dado que <<la reivindicación de las 48 horas semanales de trabajo
tuviera como base la exclusión del domingo como día laborable>>. Vid. RAYÓN SUÁREZ, E.:
<<Descanso semanal, fiestas y permisos>>, en Comentarios a las leyes laborales, Estatuto de los
Trabajadores, T. VII, Edersa, Madrid, 1982, p. 298. Esto es, la propia evolución normativa de la duración
de la jornada está marcada por la lucha de la reducción del número de horas de trabajo para conseguir el
descanso semanal.
20
En este sentido, la doctrina entiende que se <<(...) aprecia hoy una decidida preferencia por la
reducción de los días de trabajo sobre la reducción de las horas de trabajo al día, (...)>>. Vid. ALONSO
OLEA, M. - CASAS BAAMONDE, Mª.E.: El Derecho del Trabajo, 20ª edición, Civitas, Madrid, 2002,
p. 289.
21
En estos supuestos de mejora sin compensación al empresario se produce un efecto de reducción de la
jornada laboral, acompañado de un incremento proporcional del tiempo de descanso Vid. ALONSO
OLEA, M.: <<El trabajo como bien escaso>>, en AA.VV., Las relaciones laborales y la reorganización
del sistema productivo, (Coord. Durán López, F.), Caja de Ahorros de Córdoba, Córdoba, 1983, p. 19.
Así, la doctrina ha manifestado que <<(...) la regulación de esas jornadas máximas diferentes (...) no va a
afectar exclusivamente a ese aspecto cuantitativo relacionado con la jornada máxima ordinaria y
extraordinaria, sino también a otros aspectos cualitativos referidos a la ordenación de la jornada:
descansos entre jornadas y jornada, descanso semanal, (...)>> Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La
ordenación del tiempo (...), op. cit., p. 82.
22
Así, por ejemplo, se pacta la jornada de lunes a viernes. Vid. Art. 30 CC conservas, semiconservas y
salazones de pescado y marisco (BOE 1-1997). Art. 75 CC curtidos, correas y cueros industriales y
curtidos de pieles para peleterías. (BOE 21-8-2000).

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 76

una semanal laboral aún más reducida, dando lugar a la semanal laboral que se ha
venido a denominar de <<alta tecnología>>, donde la liberación del tiempo de trabajo
se consigue gracias a la aplicación de nuevos factores de producción (RIFKIN)23.

De igual modo, se puede producir un aumento en la duración de las

interrupciones periódicas de la prestación laboral, sin reducción del tiempo de trabajo.
Ello se debe principalmente a la técnica de distribución del tiempo de trabajo. Así, por
ejemplo, debido a los espacios vacíos existentes entre el tiempo de trabajo y los
períodos de descanso laboral, se puede aumentar la duración del reposo —configurado
como límite— sin que la duración de la jornada experimente variaciones24.

A su vez, es preciso decir que la negociación colectiva viene determinando una

serie de días inhábiles para el trabajo pactados por los sujetos de las relaciones
laborales, análogos en sus efectos a los festivos laborales. Estas jornadas inhábiles
interrumpen la obligación de trabajo con el fin de reequilibrar la duración anual de la
jornada de trabajo.

Por último, cabe destacar el ejemplo francés de reducción del tiempo de trabajo
y su repercusión en los descansos laborales. Después de la promulgación de la segunda
Ley Aubry las empresas han recuperado una parte de la reducción de la jornada semanal
a treinta y cinco horas, ya que han excluido del cómputo de dicha jornada las pausas, los
días festivos, los puentes y los días de permiso acordados por encima del mínimo legal,
que, antes de la reforma, se computaban dentro de la jornada ordinaria — por ejemplo,
treinta nueve horas—25.

23
Así pues, y como consecuencia de la tercera revolución industrial, se produciría otro supuesto de
reducción de la duración del tiempo de trabajo, análogo al ocurrido durante las anteriores
transformaciones industriales. Ello tiene como consecuencia directa el recorte de la semana de trabajo,
como sucede en las propuestas de la semana laboral de cuatro días. Este es un fenómeno común en los
países occidentales, efecto del proceso de globalización de la economía. Vid. RIFKIN, J.: El fin del
trabajo. Nuevas tecnologías contra puestos de trabajo: el nacimiento de una nueva era, 7ª edición,
Paidós, Barcelona, 2001, pp. 264-269.
24
Vid. GONZÁLEZ DE LENA, F.: <<Reducción y reordenación de la jornada de trabajo en España>>,
en Revista de Economía y Sociología del Trabajo, núm. 15-16, 1992. GARCÍA BLASCO, J.:
<<Flexibilidad de tiempo de trabajo, jornadas y descansos>>, loc. cit., p. 305.
25
Vid. Consejo Económico y Social: Observatorio de Relaciones Laborales, núm. 42, julio-agosto 2001.
Para más información Vid. NAVARRO NIETO, F. – TRICLIN, A.: <<el debate francés sobre la
reducción del tiempo de trabajo>>, en Relaciones Laborales, núm. 3, 1999. GONZÁLEZ SÁNCHEZ,
J.J.: <<La política social europea. Nuevas tendencias para la lucha contra el desempleo: sobre la
reducción del tiempo de trabajo.>>, en Tribuna Social, núm. 88, 1998, pp. 43-49. Ibídem.: <<La
reducción del tiempo de trabajo en Francia: la ley 13 de junio de 1998 y normas de desarrollo: balance y

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 77

 Por lo que se refiere a la ordenación del descanso en función de la distribución
de la jornada laboral, creemos que, en esta perspectiva organizativa del tiempo de
trabajo es donde se plantean mayores problemas aplicativos26. Y ello es así, máxime si
tenemos en cuenta que, en nuestro ordenamiento jurídico, se han establecido premisas
justificativas de la distribución irregular del tiempo de trabajo27. Esta dimensión del
tiempo de trabajo influye decisivamente en los descansos laborales, dado que, sin duda
alguna, ordenar el tiempo de trabajo es, a la postre, distribuir los períodos de descanso
laboral. Surge pues, aquí una característica adicional de la concepción cualitativa de la
ordenación de la jornada laboral, y es su función distributiva desde una <<perspectiva
organizativa>>.

Las posibilidades de distribución elástica del tiempo de trabajo exigen el análisis

cualitativo de la relación entre los descansos y la jornada de trabajo. Así, podemos
conocer las condiciones de disfrute de las interrupciones periódicas de la prestación
laboral que se aplican efectivamente en las relaciones laborales. No debemos olvidar
que las nuevas posibilidades de determinación autónoma, sea colectiva o individual, de
las condiciones de descanso nos obligan a tener presente la adaptación de la flexibilidad
laboral en materia de descanso y jornada en el desarrollo de la actividad laboral de los
trabajadores28.

nuevo proyecto de ley de 1999>>, en Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios
Financieros, núm. 199, 1999, pp. 89-140.
26
Es preciso destacar que <<Hoy el tema estrella en el tiempo de trabajo es su distribución. (...) La
calidad de vida, por parte de los trabajadores, y la necesidad de adaptarse al mercado por parte de los
empresarios, es lo que hace necesario flexibilizar el tiempo laboral.>> Vid. SAGARDOY
BENGOECHEA, J.A.: <<Hacia una concepción positiva de la flexibilidad laboral>>, en AA.VV.,
Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo (Homenaje al Prof. Manuel Alonso Olea), Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 269. La trascendencia de la distribución de los descansos
laborales es de vital importancia, puesto que determina la propia onerosidad del trabajo prestado. Así la
doctrina ha manifestado que <<(...) la prestación de servicios, (...) no resulta igualmente costosa para el
trabajador según deba realizarla en un momento u otro, (...) con períodos de interrupción más o menos
largos, (...)>> Vid. FITA ORTEGA, F.: Límites legales a la jornada de trabajo, op. cit., p. 27.
27
Vid. SUPIOT, A: <<Temps du travail: pour une concordance des temps>>, en Droit Social, núm.
especial, 1989, pp. 948-949. Así pues, es preciso decir que se refuerza la dimensión cualitativa debido a la
evolución del antiguo modelo fordista de organización del tiempo de trabajo. Vid. BÉLIER, G.:
<<L’evolution du temps de travail, point de vue>>, en Droit Social, núm. 7, 1999, p. 754. MOREAU,
M.A.: <<Temps de travail et charge de travail>>, en Droit Social, núm. 3, 2000, p. 263. CESTER, C.:
<<Lavoro e tempo libero (...)>>, loc. cit., p. 20.
28
RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: <<Flexibilidad, ¿Un debate interesante o un debate interesado?>>, en
Relaciones Laborales, T. I, 1987. MARTÍN VALVERDE, A.: <<La flexibilidad del mercado de
trabajo>>, en Revista de Trabajo, núm. 72, 1983. VALDÉS DAL-RÉ, F.: <<Flexibilidad en el mercado
de trabajo y ordenamiento laboral>>, en Papeles de Economía Española, núm. 22, 1985. SAGARDOY
BENGOECHEA, J.A.: <<Hacia una concepción positiva de la flexibilidad laboral>>, loc. cit., pp. 267-

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 78

 La ordenación de las interrupciones periódicas implica la ubicación de los
descansos en la jornada de trabajo pactada. Ello supone, nada más y nada menos, que la
liberación de la obligación de trabajo para los empleados. Esta remisión de la obligación
laboral se podrá prever gracias a la ordenación del tiempo de trabajo. En el descanso
diario se determina con carácter previo el suceder diario de la desconexión del empleado
con su trabajo. La ordenación diaria de la jornada distribuye el asueto intra-jornadas y el
espacio obligado de descanso cada dos jornadas de trabajo. Asimismo, la jornada se
podrá distribuir semanalmente, de suerte que se trabajen, como mínimo, cinco días y
medio cada siete jornadas de labor o, incluso más, si el cómputo del descanso se realiza
cada catorce días naturales, supuesto cualitativo que se complica cuando se produce la
coincidencia en una semana de un día festivo.

Debido a la distribución del tiempo de trabajo la jornada laboral puede ser

regular o irregular. En la jornada regular la distribución del tiempo de trabajo se realiza
de tal modo que cada día y cada semana de trabajo se prestan con la misma cadencia las
mismas horas de trabajo. Las interrupciones periódicas tendrían, pues, un ritmo regular
y estable en su devenir29. Por tanto, la duración y el momento del disfrute de los
descansos laborales del trabajador estarían perfectamente predeterminados, sin que
existiese ninguna duda a la hora de aplicar el horario y el calendario de trabajo. En este
sentido, podemos afirmar que, por el hecho de que se distribuya regularmente el tiempo
de trabajo las interrupciones periódicas no pierden su función limitadora, ya que ésta se
proyectará en los supuestos excepcionales de ampliación de la jornada de trabajo.

Sin lugar a dudas, los problemas se presentan en la jornada irregular, debido a la

incidencia de la flexibilidad en la ordenación de los descansos laborales. Como
sabemos, el tiempo de trabajo se puede distribuir desigualmente no sólo durante el día,
sino también a lo largo de la semana, el mes o el año, afectando directamente al carácter
periódico de los descansos30.

268. DEL REY GUANTER, S.: <<Desregulación, juridificación y flexibilidad en el Derecho del Trabajo:
notas para la caracterización de un debate>>, en AA.VV., (Coord. Rivero Lamas, J.) La Flexibilidad
laboral en España, Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1993. VALDÉS DAL-RÉ, F.: <<La flexibilidad
del tiempo de trabajo (...)>>, loc. cit., p. 2. BOULIN, J.I.: <<Las políticas de tiempo de trabajo: el caso de
Europa>>, en Ekonomiaz, núm. 34, 1996, p. 45.
29
Vid. ALFONSO MELLADO, C.- GARCÍA ORTEGA, J.: Jornada y ordenación del tiempo de trabajo,
Tirant lo Blanch, Colección Laboral, núm. 9, Valencia, 1994, p. 35. RODRÍGUEZ PASTOR, G.: El
régimen jurídico de la distribución (...), op. cit., p. 47.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 79

 Sin embargo, y con carácter general, la distribución de los descansos será,
generalmente, regular u homogénea cuando la jornada se compute semanalmente e
irregular o heterogénea cuando se realice en cómputo superior, esto es, mensual —
trimestral, semestral, etc.— o anual31. Así, el mayor supuesto de flexibilidad en la
ordenación del descanso lo encontramos cuando se ordena el tiempo de trabajo en
cómputo anual, dando lugar a la alteración del momento de disfrute de los descansos
laborales, que pueden ser disponibles por los sujetos de las relaciones laborales. Sin
embargo, esta flexibilidad no podrá incidir en los límites legales y, en su caso,
convencionales de los descansos32. Así pues, lo que permanece indisponible a la
autonomía colectiva e individual es la duración y la cadencia de las interrupciones
periódicas.

El art. 34.2 del ET prevé la posibilidad de distribuir irregularmente la jornada,

debido a lo acordado en convenio colectivo o, en ausencia del mismo, en virtud de lo
dispuesto en acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, dando
lugar, a una posible alteración de la ordenación de los descansos laborales33. De este

30
Así, se manifestó en su día que no era necesario para proceder a la flexibilización del tiempo de trabajo
computar la jornada semanalmente, sino, también, dar cabida a otros sistemas de jornadas más flexibles,
como la jornada semanal o, incluso, la anual. Supuesto éste extremo que en la actualidad es un recurso
común de organización del factor tiempo. Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación del
tiempo de trabajo, op. cit., p. 88. De igual modo, se han pronunciado sobre la posibilidad de la
distribución irregular de la jornada semanal de trabajo en relación con los descansos laborales. Vid.
GARCÍA NINET, J.I.: <<Jornada>>, loc. cit., p. 73 y GARCÍA PEROTE ESCARTÍN, I.: <<Jornada de
trabajo legal y jornadas convencionales>>, loc. cit., pp. 96-97.
Especialmente importante, es el supuesto de la ordenación de la jornada en cómputo anual. Así,
se ha reconocido que las <<(...) cuarenta horas de trabajo semanal podrán serlo de trabajo regular y
homogéneo a lo largo del año, o distribuidas de modo desigual a lo largo del año, teniendo en cuenta
para ello todos los festivos, las vacaciones, los descansos entre jornadas, y los descansos semanales.>>.
Vid. GARCÍA NINET, J.I.: <<Ordenación del tiempo (...)>>, loc. cit., p. 24.
31
Piénsese que cada vez con más frecuencia, y desde hace algún tiempo, la jornada no se articula sobre el
día o la semana, sino que deja paso a otros módulos de determinación del tiempo de trabajo Vid.
VALDÉS DAL-RÉ, F.: <<Jornada laboral y horarios de trabajo>>, en AA.VV., Dieciséis lecciones sobre
la Ley de Relaciones Laborales (Dir. Bayón Chacón, G.), Servicio de Publicaciones de la Facultad de
Derecho de Madrid, Madrid, 1977, p. 266. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación (...), op. cit.,
p. 88.
32
Vid. GARCÍA NINET, J.I.: <<La ordenación (...)>> (bis), loc. cit., p. 40. GARCÍA NINET, J.I.:
<<Ordenación del tiempo (...)>>, loc. cit., p. 22. MERINO SENOVILLA, H.: <<La jornada de
trabajo>>, en AA.VV., La reforma del mercado laboral (Dir. Valdés Dal-Ré), Lex Nova, Valladolid,
1994, p. 277.
33
En este sentido, podemos destacar la incidencia de la negociación colectiva en la gestión flexible del
tiempo de trabajo, como por ejemplo, la figura de la <<disponibilidad horaria>>, que se encuentra
sometida igualmente al respeto de los períodos mínimos de descanso laboral. Esta cláusula de libre
disponibilidad del tiempo de trabajo no es absoluta para la empresa, puesto suele estar supeditada a la
observancia de la comunicación de su utilización a la representación legal de los trabajadores. No
obstante, la doctrina se ha planteado la legalidad de estas cláusulas, puesto que puede suponer la

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 80

modo, se produce la posibilidad de acumulación del asueto semanal en períodos
superiores a la semana. Ello sucede, por ejemplo, como veremos detenidamente, con la
posibilidad de acumular el descanso semanal cada dos semanas (art. 37.1 ET).
Asimismo, en los casos expresa y excepcionalmente admitidos por el RJE, se podrá
acumular el reposo semanal y diario hasta cuatro semanas en las jornadas especiales o
acumular el descanso semanal, diario y festivo al período de vacaciones anuales.

No obstante, el legislador prevé expresamente que <<Dicha distribución deberá

respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal previstos
(...)>> legalmente (art. 34.2 ET). Además, únicamente debemos entender viable la
distribución irregular de la jornada, cuando se cumpla una condición previa: que exista
una causa de justificación fundada en necesidades inherentes a la producción o a la
organización del trabajo.

Asimismo, es preciso destacar en la distribución irregular del tiempo de trabajo y

de descanso, el supuesto de las <<jornadas intensivas>>, que en materia de descanso
laboral suponen, a la postre, un supuesto de jornadas compensadas (GARCÍA
NINET)34. En las jornadas intensivas se produce la concentración del trabajo en
determinadas semanas o meses del año, coincidiendo así con las estaciones o períodos
punta de actividad en los que existe una demanda empresarial de trabajo. El concepto de
jornada intensiva, propio de determinados sectores de actividad como el turismo o el
trabajo agrario, no está positivizado en la Ley. Este término es una construcción teórica,
y el convenio colectivo es el instrumento delimitador de su alcance y eficacia laboral.

La intensidad del trabajo incide decisivamente en la ordenación de los períodos

de reposo laboral, ya que la duración del descanso puede verse reducida o ampliada en
función del momento de concentración o desconcentración de la actividad laboral de la
empresa. Y, de igual manera, afecta al momento mismo de disfrute de los descansos
laborales. Así, por ejemplo, en función de la ubicación de la jornada a lo largo del año
se puede alterar el carácter cíclico del descanso semanal o conceder los descansos

utilización de los instrumentos de distribución de la jornada a voluntad de la dirección de la empresa. Vid.

CRUZ VILLALÓN, J.: <<La flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo>>, en Relaciones
Laborales, T.I, 1989, p. 546. SEMPERE NAVARRO, A.V.: <<Distribución de las jornadas laborales>>,
en AA.VV., Ordenación de las Jornadas de Trabajo, CEOE, Madrid, 1983, p. 30. RODRÍGUEZ
PASTOR, G.: El régimen jurídico de la distribución (...), op. cit., p. 114.
34
Vid. GARCÍA NINET, J.I.: Jornada de trabajo. Horario y horas extraordinarias, Edersa, Madrid,
1977, Madrid, 1977, p. 175.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 81

festivos o anuales en otros períodos fuera de la temporada. Todos estos supuestos de
alteración del régimen común de reposo se admiten siempre que no se reduzca la
duración de la interrupción del trabajo y, siempre y cuando, vayan acompañados de la
traslación o acumulación, así como de la compensación del descanso no disfrutado.

5. LA DETERMINACIÓN DE LOS DESCANSOS EN EL HORARIO DE

TRABAJO Y EN EL CALENDARIO LABORAL.

La ordenación de los descansos laborales dependerá a la postre de la

determinación de los momentos exactos de ejecución de la prestación de servicios
previstos en el horario de trabajo y en el calendario laboral. Ello se debe a que la
función esencial de ambas instituciones del tiempo de trabajo consiste en determinar,
con mayor o menor precisión, el devenir de los períodos de descanso diario, semanal,
mensual e incluso anual (PRADOS DE REYES)35.

5.1. El horario de trabajo.

Como ya ha puesto de manifiesto la doctrina laboralista, los descansos laborales

forman parte del contenido del horario de trabajo (VALDÉS DAL-RÉ)36. El horario de
trabajo determina previamente el desarrollo temporal de la prestación de servicios, el
ritmo de trabajo y, por tanto, la sucesión de las interrupciones periódicas37. Así, se
conoce con antelación suficiente los momentos precisos de interrupción de la obligación
de trabajo por motivo de descanso. Ello supone la desconexión del trabajador del centro
de trabajo, permitiéndole organizar su tiempo libre.

35
Vid. PRADOS DE REYES, F.J.: <<La ordenación del tiempo de trabajo en la Reforma del ET>>, en
Relaciones Laborales, núm. 8, 1996, p. 508.
36
Así lo puso de manifiesto este autor al destacar como materias propias del Decreto de 12 de enero de
1961 relativo a la redacción y alcance de los reglamentos de régimen interior, que contemplaba la
interrupción diaria y semanal de la prestación laboral como materias propias de lo que antes era el
denominado reglamento interior, que hoy se puede entender como antecedente directo del horario laboral.
Vid. VALDÉS DAL-RÉ. F.: <<Jornada Laboral y horarios de trabajo>>, loc. cit., pp. 294-295.
37
Vid. RODRÍGUEZ SAÑUDO GUTIÉRREZ, F.: <<Flexibilización de la jornada de trabajo. Normas
legales y normas convenidas>>, en Documentación Laboral, núm. 22, 1987, p. 28. LÓPEZ-
TARRUELLA MARTÍNEZ, F.: <<La nueva regulación del calendario laboral y de las horas
extraordinarias en el RD-L 2001/1986, de 14 de marzo>>, en Revista de Trabajo, núm. 85, 1987, p. 93.
LINARES LORENTE, J.A.: <<Flexibilidad en materia de jornada de trabajo>>, loc. cit., p. 97.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 82

 El horario laboral puede distribuir el tiempo de trabajo, en función de la
ordenación regular o irregular de la jornada, ya sea en cómputo diario, semanal,
mensual o anual. En este sentido, es preciso distinguir los tipos de horario laboral a la
hora de resaltar su proyección sobre el tiempo de reposo.

En el horario regular, las interrupciones de la prestación de servicios que

directamente se encuentran afectadas serán los descansos dentro de la jornada y el
descanso diario. Así, el objeto del horario rígido y regular consiste en determinar las
horas de trabajo a realizar en la jornada diaria. Esto es, el horario va a prever el
momento de inicio y final del trabajo, las pausas dentro de la jornada, así como otras
condiciones laborales, por ejemplo, si el trabajo se organiza en sistema de turnos, o si el
trabajo se desarrolla en régimen de nocturnidad —extremos estos que afectarán
indirectamente a los descansos laborales—.

Los descansos intra y entre jornadas son uno de los elementos integrantes del
horario de trabajo38. Según la doctrina, el horario vendría a reflejar con toda su riqueza
trabajo y descanso39. De este modo, la previsión de los descansos intra-jornada en el
horario de trabajo supone la determinación del propio ritmo de trabajo y descanso. Por
su parte, respecto del descanso entre jornadas, es preciso subrayar la estrecha relación
que existe entre intervalo de asueto y la ordenación del tiempo de trabajo diario40. En
este sentido, la doctrina científica ha reconocido la necesidad de tener en cuenta la
incidencia del descanso entre jornadas en la ordenación del tiempo de trabajo en virtud
del horario de trabajo, aplicando así los límites legales de la jornada laboral incluso en
el supuesto de horario laboral flexible41.

38
Concretamente, en materia de los descansos en la jornada el TCT admitió que las pausas se pueden
configurara como elemento del horario. Vid. STCT 28 de mayo de 1985 (RTCT 3653).
39
Vid. ALONSO OLEA, M. – CASAS BAAMONDE, M.Eª.: Derecho del Trabajo, op. cit., p. 299.
40
Esto es, <<(...) permanece intangible la regulación de las vacaciones, de los festivos y del descanso
semanal, que deberá ser respetada íntegramente. En definitiva, las únicas instituciones que pueden
resultar afectadas son la del descanso diario, (...)>> Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La
ordenación (...), op. cit., p. 136.
41
Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación (...), op. cit., pp.136-137. La doctrina ha
completado esta referencia de la aplicación de los mínimos legales a la distribución del tiempo de trabajo,
plasmada en el horario de trabajo, al reconocer la incidencia del descanso entre jornadas como límite
legal. En este sentido, <<el horario flexible, al igual que el horario con carácter general, está limitado en
su distribución por el descanso mínimo diario de doce horas entre jornadas. De este modo, si por
ejemplo en una empresa en concreto el horario posible de trabajo fuera de 9,00 a 22,00 y un trabajador
finalizara su jornada a las 22,00 deberá empezar al día siguiente a las 10,00.>> Vid. RODRÍGUEZ
PASTOR, G.: El régimen jurídico de la distribución (...), op. cit., p. 199. . ROMÁN DE LA TORRE, Mª.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 83

 La aplicación de los horarios flexibles da lugar a un mayor margen de gestión
autónoma del tiempo de descanso por parte del trabajador42. Así, el trabajador puede
determinar cada jornada el comienzo y el final de su tiempo de trabajo efectivo —
<<horario flexible flotante>>—. Este supuesto es, en cierto modo, parecido al
<<horario de trabajo libre>>43, donde a diferencia del supuesto anterior, el trabajador
puede disfrutar libremente el descanso, sin ninguna fijación previa de jornada diaria y
sin módulos temporales de compensación del descanso no disfrutado. El trabajador
determina, pues, su propio horario en atención a sus propios intereses. Estaríamos en
presencia de una presunción legal de cumplimiento de la jornada de trabajo debida,
cuando se consigue el resultado pactado por las partes, es decir, en realidad se exige una
deuda de resultado más que una deuda de actividad, adquiriendo menor importancia la
determinación temporal del trabajo.

El horario flexible va a incidir, especialmente, en la ordenación de los descansos,

cuando, a diferencia de los supuestos analizados anteriormente, se prevé el
cumplimiento de las condiciones de tiempo de trabajo de forma variable —horario
flexible variable—. En este caso, el trabajador está obligado a prestar un número de
horas de trabajo prevista por la autonomía colectiva e individual, que se distribuirán
irregularmente. Así, se puede concentrar el trabajo en determinados días o meses,
compensándose en otras jornadas posteriores con menor trabajo o días de descanso
alternativo. De este modo, es preciso decir que, si bien es cierto que en el horario
regular la determinación del tiempo de trabajo está relacionada fundamentalmente con
el descanso entre jornadas, en el horario flexible de carácter variable se relaciona con el

D., <<La fijación del horario de trabajo>>, en AA.VV., Estudios sobre la jornada (Dir. De La Villa Gil,
L.E.), Acarl, Madrid, 1991, pp. 597-598.
En este mismo sentido, se ha pronunciado la jurisprudencia. Así, la organización de la jornada de
trabajo en función del horario de trabajo, debe respetar los descansos laborales. Vid. STS, Social, de 22 de
julio de 1995 (RJ 6325). STS, Social, de 26 de junio de 1998 (RJ 5789). STSJ Extremadura de 30 de
diciembre de 1994 (AS 4786). Es preciso recordar que el horario de trabajo no tiene autonomía propia, ya
que la determinación del tiempo de trabajo y descanso debe observar necesariamente el régimen general
de jornada laboral. Los elementos del tiempo de trabajo se deducen del diseño legal de jornada de trabajo
y a él se encuentran subordinados. Vid. STS, Social, de 22 de julio de 1995 (RJ 6325). STS, Social, de 26
de junio de 1998 (RJ 5789).
42
Vid. SAN de 18 de junio de 1993 (AS 5606).
43
Vid. BORRAJO DACRUZ, E.: <<El horario flexible>>, en Comentarios a las leyes laborales. El
Estatuto de los Trabajadores, Edersa, T. VII, Madrid, 1982, p. 226. Vid. GARCÍA NINET, Jornada de
trabajo, horario (...), op cit., p. 216. VALDÉS DAL-RÉ, F.: Jornada laboral y horarios de trabajo, loc.
cit., p. 294. TUDELA CAMBORNERO, F.J.: <<horario flexible: reflexiones críticas sobre su concepto y
posibilidades de implantación>>, en AAVV, Estudios sobre la jornada de trabajo, (Dir. De la Villa Gil,
L.E.), Acarl, Madrid, 1991, pp. 568 y 570.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 84

reposo diario y con el descanso semanal, debido a las posibilidades de distribución del
tiempo de trabajo en la semana o en cómputo superior a la misma44.

Finalmente, conviene destacar en relación con los descansos en la jornada, que la

determinación del sistema de asuetos durante la ejecución de la prestación laboral puede
variar a lo largo del año. Como sabemos, el horario de trabajo puede ser distinto según
la época del año, de suerte que es posible que durante el año se pueda prestar una
jornada en régimen de horario partido, por tanto, observando una interrupción
intermedia que divide la jornada en dos intervalos y, por otro lado, en verano se puede
desarrollar la prestación laboral cumpliendo un horario continuado disfrutando el
denominado descanso del bocadillo45.

5.2. El calendario laboral.

El calendario laboral supone la concreción del horario de trabajo. Asimismo, el

calendario laboral incide en la ordenación de los descansos laborales, puesto que su
contenido está referido a la distribución anual de la jornada de trabajo —en cuanto
determinación del horario de trabajo—46. A su vez, tampoco podemos olvidar la
estrecha relación existente entre el horario de trabajo y el calendario laboral, ya que éste
distribuye anualmente los días de trabajo y de descanso47; esto es, determina los

44
Así, y en relación con el descanso entre jornadas, Alarcón Caracuel se preguntaba sí <<¿Podría el
trabajador ejercitar su derecho al horario flexible aun en detrimento del cabal cumplimiento del
descanso de 12 horas entre jornadas? (...) el tenor literal de la norma sobre el descanso diario (...)
impide dicha construcción, puesto que está claro que establece un derecho de carácter indisponible por
las partes;>> Vid. ALARCÓN CARACUEL, M.R.: La ordenación (...), op. cit., p. 137.
45
Vid. Art. 24 CC oficinas y despachos. Art. 21 CC empresas consultoras de planificación, organización
de empresas y contable (BOE 29/09/2000). Art. 13 CC despachos de técnicos tributarios y asesores
fiscales (BOE 18/10/1999).
46
Vid. STCT de 3 octubre de 1980 (RTCT 5491) Esta resolución jurisdiccional establece como contenido
del calendario anual de trabajo, <<la distribución anual de los días de trabajo y de descansos>>. A su
vez, la doctrina ha incluido dentro del contenido especial del calendario anual los descansos. Vid.
PENDÁS DÍAZ, B.: <<El calendario laboral>>, en AA.VV. (Coord. De La Villa Gil, L.E.) Estudios
sobre la jornada de trabajo, Acarl, Madrid, 1991, p. 663.
47
El calendario anual supone la plasmación material y documental definitiva de la jornada laboral
pactada. De este modo, una vez se fija el horario de trabajo, y determinada la ordenación del tiempo de
trabajo —régimen de turnos, desenvolvimiento del trabajo nocturno, posible prestación de horas extras,
etc.—, el calendario contiene la declaración previa del tiempo de trabajo y descanso global, anticipando
el devenir de la jornada laboral programada. Así parafraseando a García Ninet, el calendario laboral
<<(...) viene a ser una mera plasmación global en cuanto se refiere al tiempo de trabajo, como se diría en
frase gráfica, una foto fija de todo el año por anticipado, (...)>> Vid. GARCÍA NINET, J.I.:
<<Ordenación del tiempo (...)>>, loc. cit., p. 51. En este mismo sentido, debemos tener en cuenta que el
calendario laboral <<(...) se limita a adaptar a cada año las reglas de tiempo de trabajo y su distribución

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 85

momentos de disfrute del descanso diario, del descanso semanal, de las fiestas laborales
y del descanso anual, con el fin de dar a conocer los momentos exactos de disfrute del
reposo laboral48.

El calendario laboral —al ser un documento que comprende los ciclos diarios,
semanales y anuales de trabajo— tiene como parte integrante de su contenido material
los descansos laborales (RIVERO LAMAS y LÓPEZ-TARRUELLA)49. Esta
afirmación se corrobora, si tenemos presente que no existe, en nuestro sistema jurídico
laboral vigente, un contenido mínimo del calendario laboral. En la actualidad, el
calendario laboral es un documento que expone todas las posibilidades de distribución
del tiempo de trabajo y, a su vez, de descanso50.

Precisamente, el calendario laboral se muestra como un instrumento eficaz en la

concreción del tiempo de trabajo y de descanso en determinadas actividades
estacionales o en aquellos sectores caracterizados por la concentración del trabajo en
función de ritmos imprevisibles para los sujetos de las relaciones laborales. Sin
embargo, aunque no se sepa exactamente cuando se despliegan los servicios, el
calendario laboral puede determinar los períodos de máxima actividad, así como los

previamente fijada en disposiciones o pactos que se imponen como obligatorios al empleador (...)>>
Vid. CRUZ VILLALÓN, J.: <<La flexibilidad en la distribución del tiempo de trabajo>>, loc. cit., p. 544.
48
La importancia del calendario, parafraseando a la doctrina más autorizada, reside en que es un <<(...)
documento conciso anual ‘de bolsillo’ que refleja con toda su riqueza trabajo y descansos; de ahí su
extrema importancia práctica; todo el tiempo de trabajo [y de no trabajo], pudiera decirse que gira en
torno del calendario.>> Vid. ALONSO OLEA, M. – CASAS BAAMONDE, Mª.E.: Derecho del
Trabajo, op. cit. p. 299.
49
Vid. RIVERO LAMAS, J.: <<Jornada y horario de trabajo: distribución irregular y calendario
laboral>>, en Cuadernos de Derecho Judicial. Otras modificaciones del ET, extinción individual y
extinciones colectivas del contrato de trabajo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, p. 30.
LÓPEZ-TARRUELLA MATÍNEZ, F.: <<La nueva regulación del calendario laboral y de las horas
extraordinarias en el RD-L 2001/1986, de 14 de marzo>>, loc. cit., p. 93.
Este mismo criterio se mantiene en la doctrina de nuestra jurisprudencia ordinaria, que considera
que el calendario laboral tiene como fin <<especificar la situación general de los trabajadores, en lo que
respecta a jornada, horario, [y] descansos (...)>> Vid. STS, Cont-admv, de 6 de junio de 1990 (RJ 4650).
50
El vigente RJE no establece expresamente cual es el contenido objetivo del calendario, extremo éste
que si realizaba el hoy derogado RJE/83. Así, <<El vigente RD 1561/1995 ha omitido cualquier
referencia al contenido del calendario, ello no obstante, no parece que el contenido del mismo vaya a
variar mucho con respecto a lo que señaló el reglamento de 1983.>> Vid. RODRÍGUEZ PASTOR, G.:
El régimen jurídico de la distribución (...), op. cit., p. 96.
Además, la referencia a los días de descanso como contenido del calendario laboral debe
entenderse en sentido amplio, ya que junto a los períodos legales de reposo, la jurisprudencia ordinaria
incluye otros días que se determinan en virtud del calendario laboral, como son los días posteriores para
recuperar el trabajo debido, por ejemplo, por una fiesta laboral o días de descanso. Vid. STS, Social, de
22 de julio de 1995 (RJ 6325).

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 86

intervalos anuales de disfrute irregular de los períodos de descanso laboral, previendo
asimismo, su acumulación a otras épocas del año de menor intensidad del ritmo de
trabajo51.

Los descansos laborales que mayor incidencia tienen en relación con el

calendario laboral son el descanso semanal, festivo y anual —en materia de vacaciones
solapado con el calendario de vacaciones laborales—. No obstante, el horario (o
conjuntos de horarios) también puede ser objeto del calendario laboral52, en cuyo caso,
también se recogerían los descansos intra y entre jornadas. Sin embargo, este sistema
complejo de calendarios-horarios anuales no está muy extendido, aunque nos
ocuparemos en su momento de su estudio en determinadas jornadas especiales, como el
trabajo ferroviario o aeronáutico.

La explicación de la mayor relevancia de las interrupciones semanales, festivas y

anuales del trabajo reside en que el calendario laboral debe constatar la sucesión de las
fiestas laborales y domingos —día éste generalmente observado para el descanso
semanal—, ya que estos días coinciden en fechas distintas cada año.

A su vez, la determinación anual de la jornada de trabajo debida se realizará

descontando necesariamente los festivos, los descansos semanales y las vacaciones (art.
34.6 ET)53. En materia de fiestas laborales, el calendario laboral deberá observar la
relación de días festivos previstos por los poderes públicos, pudiendo recoger,
igualmente, otros días inhábiles pactados en el sector o la empresa. En el descanso
semanal o anual, el calendario tiene un papel organizativo importante pudiendo
introducir modificaciones pactadas entre las partes en lo que se refiere al régimen de
disfrute de los descansos. Especialmente importante es la determinación laboral de los

51
Determinados convenios colectivos —sobre todo de ámbito estatal—, prevén que el calendario laboral
deberá recoger los horarios, las fiestas nacionales, autonómicas y locales así como el cuadrante horario
donde existan turnos rotativos y el período dentro del que se fijen las fechas de vacaciones y demás
descansos. Vid. Art. 24 CC comercio distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos (BOE
26-9-2000). Art. 71 CC tejas, ladrillos y piezas especiales para arcilla cocida. (BOE 29-09-2000). La
distribución de la jornada anual y semanal pactadas, así como los descansos semanales y festivos. El
calendario pactado debe contener el horario de trabajo diario, jornadas, días de descanso y festivos
correspondientes a cada año natural. Vid. Art. 30 CC comercio al por mayor e importadores de productos
quimimos-industriales y perfumería, droguería y anexos. (BOE 22-6-1999).
52
Sin embargo, no es necesario incluir el horario de los trabajadores en el calendario laboral, sobre todo,
en aquellos supuestos en los que la jornada de los trabajadores es de difícil determinación. En este
sentido, la jurisprudencia entiende que ello supondría reducir notablemente la utilidad del calendario
laboral. Vid. STS, Social, de 18 de septiembre de 2000 (RJ 8297).
53
Vid. GARCÍA NINET, J.I.: <<ordenación del tiempo (...)>>, loc. cit., p. 24.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 87

festivos laborales en el calendario. El calendario laboral debe contemplar todas las
fiestas laborales y los demás días inhábiles para el trabajo, como son los puentes
pactados o concedidos unilateralmente por el empresario, o aquellos previstos por la
administración54, así como las fiestas pactadas —previendo de antemano si éstas tienen
o no carácter recuperable55—.

Las fiestas laborales no coinciden todos los años en los mismos días, ello
depende, por ejemplo, del carácter bisiesto del año en cuestión. Este cambio de las
jornadas festivas se prevé anualmente por el calendario laboral en función de la
declaración oficial de días festivos. Ello obliga a realizar cada año una distribución del
tiempo de trabajo en función de los días festivos56.

A su vez, esta variación del momento del disfrute de las fiestas laborales obliga a
realizar una distribución irregular de la jornada cada año, con el fin de asegurar la
recuperación del tiempo de trabajo pactado en cómputo anual57. Así pues, es preciso
decir que unos años se produce con mayor frecuencia la coincidencia de las fiestas con
los descansos semanales, dando lugar a un día adicional e inhábil para el trabajo, o la
existencia de un número superior de puentes laborales.

54
La jurisprudencia menor ha venido declarando como función típica del calendario laboral constatar la
ubicación anual de los festivos laborales Vid. STSJ Madrid de 9 de abril de 1991 (AS 2609) y la SAN de
20 de diciembre de 1994 (Actualidad Laboral, núm. 15, 1995, pág. 1050), pudiendo, a su vez, prever los
descansos compensatorios otorgados por el trabajo realizado durante alguno de los catorce días festivos
retribuidos y no recuperables. Vid. STCT de 13 de diciembre de 1988 (RTCT 612). Asimismo, la
jurisprudencia ha reconocido a los puentes laborales como una materia propia de la previsión anual del
trabajo realizada por el calendario laboral. Vid. STS, Social, de 3 de mayo de 1994 (RJ 3987).
55
En el calendario laboral <<También se incluirá las fiestas recuperables no oficiales acordadas por la
Empresa y los representantes de los trabajadores, quienes de común acuerdo fijarán la modalidad de la
recuperación de las mismas.>> Vid. GARCÍA NINET, J.I.: <<Jornada>>, en AA.VV., (Dir. BORRAJO
DACRUZ, E.), Comentario a las leyes laborales. El Estatuto de los Trabajadores, T. VII, Edersa,
Madrid, 1982, p. 83.
56
Según la doctrina, <<la confección, (del calendario laboral) dado el contenido variado del mismo, debe
hacerse para cada año, a la vista ya no sólo de la cantidad de horas a llevar a cabo, sino de los festivos
(dada su variación anual), e incluso de los cambios normativos y convencionales>>. Vid. GARCÍA
NINET, J.I.: <<Ordenación del tiempo (...)>>, loc. cit., p. 50.
57
En este sentido, se ha pronunciado la doctrina, <<Los días concretos en los que se celebra la festividad
pueden variar de año en año, de modo que la distribución de la jornada puede sufrir alguna variación,
aunque menor, de un año a otro.>> Vid. RODRÍGUEZ PASTOR, G.: El régimen jurídico de la distribución
(...), op. cit., p. 88. GONZÁLEZ BIEDMA, E.: <<La jornada. (En torno al artículo 34)>>, en El Estatuto de
los Trabajadores veinte años después, T.I, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100, 2000, p. 736.

AFDUA, 2003, págs. 66 a 88. 88

 PROCESOS CONCURSALES: AUSTRIA Y GRECIA*.
María Marcos González Lecuona.
Prof. Titular Derecho Procesal. Universidad de Alcalá.

I. PROCESOS CONCURSALES: AUSTRIA**.

DICCIONARIO

Masseverwalter: administrador de la masa

Ausgleichsverwalter: administrador del arreglo
Konkurs: concurso
Ausgleich: arreglo
Zwangsausgleich: convenio forzoso
Zahlungsplan: plan de pagos
Schuldenregulierungsverfahren: proceso de regulación de deudas
Abschöpfungsverfahren: proceso de gravámen
Reorganisationsverfahren: proceso de reorganización

1. FUENTES LEGISLATIVAS

Sitio web: http://www.ris.bka.gv.at

Konkursordnung, 1.1.1915 (KO) = Ordenamiento Concursal

Ausgleichsordnung, 1.1.1915 (AO) = Ordenamiento del Arreglo
Insolvenzrechtseinführungsgesetz, 1.10.1997 (IEG)= Ley de Introducción del Derecho
de Insolvencia
Unternehmensreorganisationsgesetz, 1.10.1997 (URG) = Ley de Reorganización de
Empresas

2. BIBLIOGRAFÍA

FINK, H. Orac Rechtsskripten Zivilverfahrensrecht: Insolvenzrecht,

edición Orac, Vienna, 1997.
JAHN, U. Insolvenzen in Europa, Recht und Praxis, 3ª edición, Bonn, 1998, pp.259-
276.
-------------------------------------------

* Este trabajo constituye la contribución de la autora, en versión castellana, a la obra Il

fallimento in Europa de P. PAJARDI, reeditado por CEDAM bajo la dirección de S.
Bonfatti.
** Colaboración de Nicolas Reischer, becario ERASMUS Univ. de Alcalá-Vienna.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 89

3. PROCESOS JUDICIALES DE CARÁCTER PREVENTIVO

3.1. EL PROCESO DE REORGANIZACIÓN

3.1.1. Generalidades

El ordenamiento jurídico austriaco ha incorporado recientemente al Derecho

Concursal el proceso de reorganización y con este cauce procesal ha introducido un
instrumento preventivo de la situación de insolvencia de una empresa (URG). La
solución jurídica es muy interesante aunque todavía apenas ha sido utilizada en la
práctica.

El legislador ha establecido reglas, en la regulación de este proceso, que puedan

favorecer su éxito jurídico y atraer el interés de los empresarios hacia este modo de
prevenir la insolvencia: entre éstas, destacan, la restricción de impugnaciones de las
medidas adoptadas, con el consentimiento del Supervisor, durante el proceso de
reorganización, en el supuesto de concurso consecutivo a la reorganización; la
ampliación del plazo para recurrir frente a las decisiones abusivas adoptadas en el
proceso de reorganización hasta comprender el período de tiempo que duró el mismo y,
también la inaplicación de las reglas de reembolso de capital propio para favorecer la
participación de los socios en la reorganización de la empresa.

3.1.2. Presupuesto subjetivo

Legitimación pasiva: al proceso de reorganización sólo pueden acceder las

empresas, con la excepción de las Entidades de Crédito, Entidades Aseguradoras y
Cajas de Pensiones.

Legitimación activa: únicamente el propio empresario o los órganos de

representación de la empresa están legitimados para solicitar la apertura de este proceso.
Se establecen distintos supuestos de responsabilidad personal de los órganos de
representación de la empresa con el fin de ejercer cierta presión sobre éstos encaminada
a la pronta solicitud del inicio del proceso.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 90

3.1.3. Presupuesto objetivo

La situación jurídico-económica que admite, según el legislador (URG), la

apertura del proceso preventivo exige la concurrencia en el sujeto pasivo de un doble
aspecto consistente, por un lado, en que el capital propio de la empresa no exceda del
8% del total de los fondos disponibles y, por otro, que la previsión de pago de las
deudas de la empresa se sitúe por encima de los quince años. Además es imprescindible
que la empresa no esté en situación de insolvencia.

3.1.4. Diligencias previas

El solicitante debe acreditar la concurrencia de los presupuestos legales

condicionantes del inicio del proceso y con ello la conveniencia de someterse a un plan
de reorganización. El Juez examinará los elementos de juicio aportados y admitirá la
petición si concurren los presupuestos legales y comprueba que no hay insolvencia
manifiesta.

La petición de apertura del proceso de reorganización irá acompañada del

respectivo plan de reorganización en el que constarán preceptivamente (URG): las
razones que justifican la reorganización; las medidas que se proponen para superar la
situación de crisis incluída, en su caso, la solicitud de un crédito; la aceptación por los
acreedores de la suspensión del pago de sus créditos; las consecuencias que las medidas
previstas provocarán en la situación laboral de los empleados; el consentimiento de
todas las personas afectadas por el plan y, finalmente, el plazo previsto para su
ejecución.

El legislador (URG) establece que, si es posible, el plazo en el que se realice el

plan de reorganización no debe superar los dos años.

Si el solicitante no presenta en el Juzgado, junto con la petición de inicio del

proceso, el plan de reorganización, deberá hacerlo en el plazo máximo de sesenta días.

La empresa deberá adelantar los gastos relativos a las funciones del Supervisor.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 91

3.1.5. Órganos del proceso

Juez
Funciones: lleva a cabo las diligencias previas al inicio del proceso y nombra al
Supervisor de reorganización en la misma resolución judicial en la que inicia el proceso.

Supervisor

Funciones: informa al Juez sobre el estado de solvencia de la empresa en los

treinta días posteriores a su nombramiento. Elabora un dictamen sobre la viabilidad del
plan de pago propuesto y lo presenta al Juez y a todas las personas incluídas en el
mismo, en el plazo de treinta días contados a partir de aquél en el que le fue entregado
dicho plan. Debe aceptar o rechazar el plan, justificando su decisión. En los supuestos
en que así lo establezca el plan, controlará la ejecución de las medidas previstas en el
mismo para superar la crisis empresarial.

3.1.6. Efectos sobre el deudor y los acreedores

No será objeto de publicidad el inicio de este proceso con el fin de evitar que la
empresa pierda credibilidad en el mercado.

Los acreedores pueden ejercitar sus derechos en la vía judicial tanto de

naturaleza declarativa como ejecutiva. El derecho a solicitar la apertura del concurso de
los sujetos legitimados tampoco sufre alteración jurídica alguna por el inicio de este
proceso.

3.1.7. Efectos sobre las relaciones jurídicas preexistentes.

Con el fin de facilitar el recurso al proceso de reorganización, el legislador

(URG) regula normas de protección de los contratos vigentes como es la prohibición de
establecer entre las partes contratantes claúsulas que reconozcan un derecho de
resolución (o la resolución automática) de las obligaciones contraídas como
consecuencia del inicio de las diligencias previas del proceso de reorganización.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 92

3.1.8. Terminación del proceso

Tiene dos causas fundamentalmente: el Supervisor no otorga su consentimiento

al plan de reorganización presentado o, una vez aprobado, fracasa su ejecución.

4. PROCESO CONCURSAL DE DERECHO COMÚN PARA SITUACIONES DE

CRISIS IRREVERSIBLES

4.1. EL PROCESO CONCURSAL.

4.1.1. Generalidades.

El ordenamiento jurídico austríaco regula el concurso en un cuerpo normativo

independiente (KO) que ha sido reformado, por última vez, en 1997 (IEG).

El concurso está abierto a todo sujeto que tenga capacidad jurídica ya sea
persona física o jurídica, empresario o no, si bien en los distintos supuestos se
establecen especialidades procesales, como veremos.

El Derecho Concursal austríaco (KO) se rige por cuatro principios: 1º. Par
conditio creditorum. 2º. Universalidad: ejecución general del patrimonio del deudor. 3º.
Suspensión de la reclamación individual. 4º. Ejecución sin título de ejecución: el
proceso concursal está abierto a cualquier acreedor que tenga un crédito contra el
deudor, incluso no vencido.

El proceso se desarrolla en varias fases: 1. Apertura del concurso. 2. Junta de

acreedores celebrada en los catorce primeros días. 3. Sesión de examen de los créditos,
realizada en un plazo de 60 a 90 días. 4. Sesión de informe, en un plazo de 90 días, en la
que se expondrá la situación patrimonial de la empresa y, en su caso, se propondrá
convenio para el pago de los acreedores. 5. Sesión de liquidación. 6. Sesión de
rendición de cuentas de la administración patrimonial o de reparto final.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 93

4.1.2. Presupuesto subjetivo

Legitimación pasiva: se concibe como parte de la capacidad jurídica, y no de la

capacidad de obrar, por lo que cualquier persona física o jurídica, tanto de derecho
privado como público, mayor de edad o incluso menor, puede ser sujeto pasivo del
proceso de concurso.

Legitimación activa: el concurso debe ser solicitado por persona legitimada y lo

están tanto los acreedores (concurso forzoso) como el deudor (concurso voluntario) y,
en el caso de las personas jurídicas, sus órganos de representación o sus socios
personalmente responsables y cada acreedor. El Juez procederá de oficio a la apertura
del proceso concursal cuando fracase el arreglo o el convenio forzoso y, concurran los
presupuestos legales (KO).

4.1.3. Presupuesto objetivo

La ley (KO) establece un presupuesto objetivo general que consiste en la

situación de insolvencia entendida como la incapacidad de pagar. La ley no define qué
se entiende por insolvencia pero sí establece que ésta se presume cuando el deudor cesa
en el pago de sus deudas.

La insolvencia se determina teniendo en cuenta la totalidad de las obligaciones

del deudor y no sólo los créditos justificados por los acreedores que solicitaron la
apertura del concurso.

La jurisprudencia exige que el deudor carezca, de modo permanente, de medios

de pago para satisfacer sus obligaciones vencidas, situación que es compatible con el
pago aislado de algunas deudas. También ha establecido algunos hechos
exteriorizadores de la insolvencia como las ejecuciones pendientes, propuestas de
arreglo extrajudicial, declaraciones repetidas de rebeldía en varios juicios y
requerimientos reiterados de pago de cambiales.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 94

 Por otro lado, el legislador establece un presupuesto objetivo singular
consistente en el endeudamiento excesivo, en el caso de personas jurídicas, la herencia
yacente y la sociedad mercantil sin socio responsable personalmente. Concurre esta
situación cuando el activo es inferior al pasivo y, añade la jurisprudencia, las
perspectivas de subsistencia de la empresa son negativas.

4.1.4. Diligencias previas: apertura del proceso e impugnación.

Tanto si el concurso es iniciado de oficio o a instancia de parte, el Juez deberá

resolver sin demora, una vez que compruebe la concurrencia de los presupuestos
legales. Con este fin, al deudor se le notificará la solicitud de concurso y, si es posible
dentro de un plazo razonable, se cursará el trámite de audiencia en el que será
interrogado y se le informará del derecho que le asiste a solicitar un arreglo judicial.

El Juez comprobará de oficio, como un presupuesto de la apertura del proceso, si

el patrimonio concursal es capaz de soportar el coste del inicio de las actuaciones
procesales, entendiendo por tales las desarrolladas hasta la Sesión de informe. En esta
valoración patrimonial, el Juez deberá tener en cuenta no sólo los bienes fácilmente
realizables, sino también los valores efectivos, los créditos del deudor e incluso las
solicitudes de revocación de actos jurídicos que hayan podido ejercitarse tras la apertura
del concurso.

Si el patrimonio no cubre los gastos, el deudor o un acreedor podrá adelantar una

cantidad determinada y evitar la terminación del concurso. El acreedor que desembolse
el dinero podrá reclamarlo en el concurso y en el caso en que la masa no sea suficiente
para satisfacer éste crédito dispondrá de acción en plazo de tres años frente a quien
incumplió su obligación de solicitar la apertura del concurso.

Si el concurso es de persona jurídica, el Juez podrá incluir en la suficiencia

patrimonial no sólo el patrimonio de ésta sino también el patrimonio privado de los
órganos representativos de la empresa. Además, dichos órganos están obligados
solidariamente a desembolsar por adelantado los gastos del proceso, en caso de

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 95

insuficiencia, y, posteriormente, podrán reclamarlo como créditos de la masa, pero con
rango inferior a los gastos del Administrador y del procedimiento.

Por otro lado, el Juez desestimará la solicitud de apertura del concurso si la

pretendida situación de insolvencia, o endeudamiento excesivo, carece manifiestamente
de fundamento o, si el acreedor no justifica su título de crédito o, también, si la solicitud
de concurso es abusiva como sería el caso del acreedor que tiene totalmente
garantizado su crédito con un derecho de prenda.

Por el contrario, si concurren los presupuestos legales (KO), el Juez abrirá el

concurso y el mismo continuará de oficio incluso en los casos en que desista el instante
o la deuda del acreedor solicitante sea satisfecha.

Si el Juez necesita investigar aspectos relacionados con la concurrencia de los

presupuestos de apertura del concurso, durante el tiempo transcurrido desde la solicitud
hasta la apertura, podrá adoptar medidas cautelares -incluído el nombramiento de
administrador provisional- que garanticen los bienes del deudor.

Contra la apertura del proceso cabe la interposición de recurso sin efecto

suspensivo. Publicidad: Desde el día 1 de enero del presente año las resoluciones del
concurso se publican únicamente por internet (http://www.edikte.justiz.gv.at) y los
efectos de la apertura comenzarán al día siguiente de su publicación.

4.1.5. Órganos del Concurso

Juzgado del concurso.

Competencia objetiva: para la persona física, que no dirige una empresa será
competente el Juzgado comarcal, en todos los demás supuestos será competente el
Tribunal de 1ª Instancia.

Competencia territorial: lugar donde el deudor desempeñe su actividad

empresarial o donde tenga su residencia habitual. Subsidiariamente, puede ser el lugar
del establecimiento o el de ubicación del patrimonio del deudor.

Funciones: apertura y cierre del proceso concursal. Dirección del procedimiento.

Amplias facultades de investigación. Nombramiento y control del Administrador de la

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 96

masa. Convocatoria y dirección de la Junta de Acreedores. Interviene en el
reconocimiento de créditos.

Administrador de la masa concursal.

Es el órgano central del concurso cuya actuación está sujeta a la vigilancia del
Juzgado y, en su caso, a la Junta de Acreedores y a la Comisión de Acreedores. En el
proceso ante el Juez de 1ª Instancia es obligatorio nombrar un Administrador de la
masa, lo que no se exige en el proceso de regulación de deudas.

Sujetos elegibles: cualquier persona física o jurídica con conocimientos

suficientes sobre Derecho Mercantil o Economía de la empresa y que sea imparcial por
carecer de relación de parentesco cercano o dependencia con alguna de las partes.
Normalmente el nombramiento recae sobre abogados o asesores fiscales

Funciones: examina la situación económica del deudor. Decide si la empresa

tiene que ser cerrada. Determina los activos elaborando un inventario y delimita los
pasivos. Administra y representa legalmente a la masa. Examina los créditos y propone
su reconocimiento. Distribuye el producto de la realización de la masa activa.

Remuneración: Tiene derecho a percibir honorarios por su trabajo cuyo

montante ascenderá a la cantidad aprobada por el Juez, consultada, cuando exista, la
Comisión de Acreedores.

La Junta de Acreedores.

Composición: la forman todos los acreedores del concurso (no de la masa) que
participan en el procedimiento.

Función: velar por los intereses comunes y vigilar al Administrador de la masa

y, cuando exista, a la Comisión de acreedores. Instar la constitución, cuando proceda,
de la Comisión de Acreedores y solicitar la remoción del Administrador o de algún
miembro de la citada Comisión.

Convocatoria: la primera Junta se convoca en el edicto de apertura del concurso

dentro del plazo de catorce días. La segunda Sesión de la Junta se celebrará en el
término máximo de 90 días y su finalidad consiste en informar y decidir sobre el futuro
de la empresa y del procedimiento.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 97

 Quorum: la ley (KO) exige la presencia de al menos dos acreedores, con derecho
de voto siquiera provisional, cuyos créditos cubran el 25% de la totalidad del pasivo. En
los supuestos de convenio forzoso y plan de pagos se establece un quorum específico.
En el concurso sumario no hay quorum mínimo. Tendrán derecho al voto los acreedores
cuyos créditos hayan sido reconocidos por el Juez, a propuesta del Administrador de la
masa, y que no hayan sido impugnados por parte legítima.

La Comisión de Acreedores.

Composición: únicamente se constituye en concursos de especial dificultad o

trascendencia cuantitativa. Sus miembros son nombrados por el Juzgado pudiendo
recaer (el nombramiento) sobre acreedores o cualquier otra persona física o jurídica. El
número de miembros que la constituyen varía de tres a siete. Los acreedores tienen
derecho a proponer al Juez sujetos elegibles. En los concursos ordinarios y en
actuaciones urgentes, el Juzgado desarrolla sus funciones.

Función: autoriza operaciones importantes del Administrador de la masa (p.e.

impugnaciones de actos ineficaces realizados por el deudor antes de la apertura del
concurso) y recibe, en su caso, por disposición judicial encargos sobre negocios
jurídicos acerca de los que, alguno de sus miembros, posea especiales conocimientos.

Convocatoria: por iniciativa del Administrador de la masa, del Juzgado o de la

mayoría de sus miembros.

Quorum: las resoluciones se adoptan conforme al principio de mayoría (KO). No

hay derecho de voto en causas del exclusivo interés de un miembro de la Comisión.

4.1.6. Efectos del concurso sobre el deudor

A) El deudor pierde su derecho de administrar y disponer del patrimonio

concursal.

B) Retención de su correspondencia y puesta a disposición del Administrador de

la masa.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 98

 C) Ocupación de los bienes presentes en el patrimonio del deudor en el momento
de la apertura del concurso y los adquiridos con posterioridad, salvo los ingresos
inembargables (sobre todo, el salario mínimo). El deudor debe elaborar un inventario
de su patrimonio y manifestar la exigibilidad de los créditos de sus acreedores ante el
Juzgado.

D) Restricción de la capacidad procesal del concursado por carecer de

legitimación activa y pasiva en litigios relativos al concurso. El deudor tendrá plena
capacidad procesal en litigios sobre el estado civil o prestaciones personales y, también
podrá continuar como parte en procesos iniciados sobre bienes tácitamente excluídos de
la masa concursal por no haber reclamado el Administrador la sustitución procesal del
deudor.

E) Suspensión de procesos en curso, con las excepciones señaladas.

F) El deudor podrá solicitar que se le asignen alimentos con cargo a la masa

cuando no pueda desempeñar una actividad remunerada que garantice una vida modesta
para él y su familia. Tendrá derecho a residir con su familia en las habitaciones de una
casa que pertenece a la masa, pagando por cuenta de los ingresos mínimos que perciba
el arrendamiento de las mismas.

G) El deudor no podrá adquirir licencia para desarrollar una actividad industrial

a menos que la apertura del concurso haya sido consecuencia del convenio forzoso,
delito o concurso de un tercero.

Los efectos A), B) y D) no se producen, en principio, en el concurso de la

persona física no empresaria ya que, en este caso, no se nombra un Administrador de la
masa por lo que el deudor continúa administrando su patrimonio bajo autorización del
Juzgado (KO).

4.1.7. Efectos del concurso sobre los acreedores

A) Todos los créditos no condicionales se tienen por vencidos a la fecha de la

apertura del concurso.

B)Convertibilidad de todos los créditos en títulos dinerarios de moneda nacional

si no lo fueran antes de la apertura del concurso. A partir del 1 de julio de 2002 la única

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 99

moneda nacional será el euro por lo que el chelín austríaco (ATS) carecerá de valor
oficial.

C) No tendrán efecto liberatorio los pagos efectuados al deudor salvo que los
mismos ingresen efectivamente en la masa o que el tercero ignore, sin culpa alguna de
su parte, la apertura del concurso. La carga de la prueba recae sobre el deudor del
concursado de tal forma que si no logra probar su diligencia deberá satisfacer de nuevo
la deuda. Esta regla no se aplica cuando el concursado conserve la administración y
disposición de su patrimonio.

D) Cese del devengo de intereses de los créditos frente al deudor concursado.

E) Los créditos periódicos con plazo determinado se suman y se deducen los

intereses pendientes; los que tienen plazo indeterminado se evalúan en el momento de
apertura del concurso.

F) Prohibición de acciones individuales ejecutivas contra los bienes de la masa

concursal.

G) La posibilidad de compensación exige el cumplimiento de unos requisitos

legales: a) Las pretensiones compensables deben ser similares, aunque no
necesariamente patrimoniales. b) Ambos créditos deben existir en el momento de la
apertura del concurso. c) No se prohibe la compensación en caso de créditos
condicionales aunque el Tribunal puede exigir una caución. d) No es compensable el
crédito que nació dentro de los seis meses anteriores a la apertura del concurso si el
acreedor conocía o debería haber conocido la insolvencia del deudor.

4.1.8. Efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para los acreedores. El
sistema revocatorio.

Los actos jurídicos de disposición o administración patrimonial realizados por el

deudor antes de la apertura del concurso son susceptibles de impugnación por ineficacia
relativa si perjudican a los acreedores (KO).

Legitimación activa: el Administrador de la masa y, si no lo hubiere, los

acreedores del deudor.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 100

 Legitimación pasiva: la parte contratante del deudor.

Plazo: un mes a partir de la apertura del concurso. No tiene carácter preclusivo.

Supuestos:

A) Ineficacia por intención de perjudicar: son impugnables los actos jurídicos

celebrados los diez años anteriores a la apertura del concurso si ambas partes conocían y
consintieron en el perjuicio. También lo serán los celebrados en los dos años anteriores
a la apertura si el deudor consintió en el perjuicio pero el contratante lo ignoraba por
culpa leve.

B) Ineficacia por dilapidación patrimonial: son impugnables los actos que

tuvieron lugar dentro del año anterior a la apertura del concurso cuando el tercero pudo
reconocer la dilapidación.

C) Ineficacia por gratuidad: las transmisiones hechas a título gratuito son

siempre impugnables, con la única excepción de pequeños regalos.

D) Ineficacia por encubrimiento: son impugnables los actos satisfactorios o

afianzadores de deudas realizados por el deudor, después de conocer su situación de
insolvencia (o de endeudamiento excesivo), o después de la apertura del concurso, o en
los sesenta días anteriores a la misma, en los dos casos siguientes: a) si el deudor no ha
recibido contraprestación alguna equivalente a su entrega y b) si habiéndola recibido, el
deudor conoce el trato favorable que dispensa al acreedor y el acreedor lo ignora
imprudentemente.

E) Ineficacia por conocimiento de la insolvencia: son impugnables los actos

jurídicos perjudiciales para el tercero y la satisfacción o fianza de un acreedor si fueron
celebrados después de la insolvencia (o del endeudamiento excesivo) o de la solicitud
de apertura de concurso pero dentro de los últimos seis meses antes de la apertura del
concurso, si el tercero o el acreedor conocían la situación del deudor o, también, si la
desconocían por culpa propia. En este supuesto no es preciso que el deudor conozca su
situación de insolvencia.

Carga de la prueba: el Administrador de la masa deberá probar la imprudencia

del tercero o del acreedor al no conocer la situación del deudor, excepto si concurre

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 101

parentesco cercano en alguno de ellos ya que en este caso se invierte la carga de la
prueba.

4.1.9. Efectos del concurso sobre las relaciones jurídicas preexistentes.

A) Cumplimiento de contratos sinalagmáticos: a) Si el acreedor ha cumplido su

obligación pero no el deudor, el acreedor obtendrá solamente la cuota correspondiente a
su crédito. b) Si el deudor ha cumplido pero no el acreedor, éste tiene que devolver a la
masa lo que percibió. c) Si ambas partes todavía no han cumplido (total o parcialmente
el contrato), el Administrador de la masa tiene derecho de elección entre desistir del
contrato o cumplirlo. En el primer caso, las exigencias sinalagmáticas se extinguen y las
posibles reclamaciones por daños y perjuicios posteriores constituirán créditos del
concurso. En el segundo caso, tendrá que cumplir toda su obligación y la pretensión del
acreedor será un crédito de la masa.

B) Obligaciones de carácter duradero: a) Contratos de arrendamiento: si el

deudor es arrendatario, tanto el Administrador de la masa como el arrendador pueden
ejercitar la resolución del contrato ateniéndose a los plazos legales de anticipación, o
bien, a los contractuales, pero ésto sólo si son más cortos que los anteriores. Esta regla
también se aplica al arrendamiento financiero (leasing). Si el deudor es arrendador, no
hay reglas concursales específicas. b) Contratos de trabajo: en el concurso del
empleador, el Administrador de la masa ostenta el derecho de despido privilegiado y
también los empleados pueden ejercer el derecho de dimisión. El Administrador
solamente tiene que respetar los plazos de despido mínimo (legales, contractuales o
fijados en los convenios colectivos) y no está obligado a seguir las fechas de preaviso,
salvo lo excluido expresamente por el legislador (KO).

4.1.10. Efectos penales de la apertura del concurso

Especialmente los órganos representativos de una sociedad se enfrentan a una

responsabilidad civil y penal en caso de no cumplir con el deber de solicitar el concurso
voluntario; la primera consiste en la indemnización por daños y perjuicios y la penal, en
una sanción tipificada por el legislador.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 102

 El Código Penal Austríaco también castiga el delito imprudente de concurso.

Y, por su parte, la Ley Concursal (KO) prevé tres supuestos en los que el Juez
del concurso debe dirigirse al Fiscal para que instruya diligencias penales: a) Si la
persona física o el órgano representativo de la persona jurídica se niega a entregar una
lista de los bienes o a firmar la presentada. b) Si el deudor se fuga. c) Si el Juez tiene
indicios racionales de que el deudor ha incurrido en un ilícito penal.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal establece la obligación general del Juez

Concursal de prestar la cooperación jurisdiccional que requiera el Fiscal o el Juzgado
Penal.

4.1.11. Continuación de la empresa durante el proceso de concurso

Desde la apertura del concurso hasta la celebración de la Sesión de informe el

Administrador continuará la actividad empresarial excepto si la misma supone un riesgo
en el incremento de las pérdidas de los acreedores, en cuyo caso el Juez deberá autorizar
el cierre de la empresa.

En la Sesión de informe, el Administrador de la masa tiene que pronunciarse

ante el Juez y los acreedores sobre la viabilidad de la empresa, proponiendo su
continuación total o parcial o, el cierre de la misma. También emitirá su parecer sobre la
protección de los intereses de los acreedores en el supuesto de solicitud por el
concursado de convenio forzoso. Al Juez le compete decidir tanto el cierre como la
continuación de la empresa, una vez emitida la información al respecto del
Administrador.

El Juez ordenará el cierre de la empresa si el concursado, transcurrido un año

desde la fecha de apertura del concurso, no obtiene la aprobación de la propuesta sobre
convenio forzoso.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 103

4.1.12. Delimitación del pasivo y de los derechos de terceros sobre el patrimonio
del deudor.

En relación a los derechos de los acreedores y el proceso concursal podemos

distinguir cuatro clases con un régimen sustantivo y procesal propio (KO): A) Los
acreedores con derecho de separación. B) Los acreedores con derecho de ejecución
separada. C) Los acreedores de la masa. D) Los acreedores del concurso.

A) Los acreedores con derecho de separación ostentan la titularidad sobre

bienes que en el momento de la apertura del concurso están en poder del concursado
pero que no forman parte de su patrimonio por lo que no deben ser afectados al proceso
concursal: si lo hubieran sido, el acreedor deberá reclamar al Administrador, y no al
concursado, la entrega del bien. Son los supuestos de bienes de pertenencia ajena
(propiedad, reserva de propiedad, administración fiduciaria, etc).

Si el bien que se encuentra en poder del concursado es un medio de producción,

el propietario no podrá ejercitar su derecho de separación durante los primeros noventa
días desde la apertura del concurso (es decir, hasta la Sesión de informe) si la privación
del mismo pone en peligro la continuación de la empresa, a menos que acredite un
perjuicio grave en sus intereses personales o económicos.

B) Los acreedores con derecho de ejecución separada tienen el privilegio de

poder hacer efectivos sus créditos al margen del proceso concursal al estar los mismos
garantizados con determinados bienes. En principio, estos acreedores no quedarán
afectados por la apertura del concurso, salvo las excepciones legalmente establecidas.

Estos acreedores tampoco podrán ejercitar su derecho si se trata de realizar una

garantía real sobre un bien de producción del que depende, en gran medida, la
continuación de la empresa.

Los acreedores podrán hacer valer frente al Administrador sus derechos de

ejecución separada durante el proceso de concurso.

C) Los acreedores de la masa concursal son los titulares de créditos derivados

de operaciones y trabajos de la gestión del concurso. Sus deudas deben ser satisfechas
con preferencia sobre los créditos de los acreedores del concurso. Constituyen un grupo

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 104

tasado, en el que se encuentran, entre los más importantes, los siguientes: a) Gastos del
procedimiento. b) Gastos y retribución del Administrador. c) Impuestos, tasas y
contribuciones públicas. d) Créditos laborales posteriores a la apertura del concurso. e)
Gastos reclamados por las sociedades protectoras de los intereses de los acreedores. f)
Reclamaciones por enriquecimiento injusto de la masa.

Si la masa concursal no es suficiente para satisfacer todos los créditos de la

masa, la ley establece que se pagarán preferentemente los gastos del Administrador, los
salarios de los empleados (posteriores a la apertura del concurso) y los gastos del
procedimiento.

Los créditos de la masa tienen que ser satisfechos a su vencimiento, siempre que
sean suficientemente justificados, cualquiera que sea la fase en la que se encuentre el
proceso.

Por tanto, estos créditos no tienen que ser examinados ni reconocidos dentro de
los trámites previstos para los créditos concursales.

Si el Administrador se opone a la satisfacción de un crédito de la masa, el

acreedor puede reclamar ante el Juez concursal en el mismo proceso o demandar al
Administrador en un proceso independiente y si la pretensión del acreedor fuera
estimada la sentencia podrá ser ejecutada sobre la masa concursal.

D) Los acreedores del concurso son aquellos frente a los que el deudor contrajo
deudas antes de la apertura del concurso.

La ley no admite ningún privilegio entre estos acreedores. Sin embargo, la

jurisprudencia ha establecido un grupo de rango inferior, que sólo podrán cobrar sus
créditos cuando los acreedores del concurso sean pagados íntegramente y está
constituído por los socios de la empresa en concurso que le prestaron dinero cuando ésta
ya se encontraba en situación de insolvencia.

El proceso concursal austriaco prevé la Sesión de examen de créditos en la que

se valorará la cuantía de los mismos a los solos efectos de establecer el derecho de
participación en el proceso concursal (por tanto, sin que este trámite tenga eficacia de
cosa juzgada sobre la existencia del crédito). Con este fin, los acreedores deberán
solicitar al Juez, dentro del plazo fijado, su inclusión en la masa pasiva aún en el caso en

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 105

que dispongan de título ejecutivo o esté pendiente de resolución judicial la exigibilidad
del crédito.

La solicitud de admisión presentada fuera de plazo no implica preclusión del

derecho del acreedor a solicitar el cobro dentro del proceso concursal, a menos que la
misma se presente en las dos semanas anteriores a la Sesión de examen de la cuenta
final. El crédito del acreedor retrasado podrá ser incluído en la lista para examen pero
correrán de su cuenta los gastos realizados en la actividad procesal añadida.

El Administrador deberá elaborar un listado de los créditos presentados a

examen del que dará traslado al Juez.

En la Sesión de examen, el Administrador informará al Juez, en presencia del

deudor y de los acreedores, sobre el reconocimiento o exclusión de los créditos
presentados. La negativa aislada del deudor al reconocimiento de un crédito no tiene
efecto sobre el proceso concursal pero impedirá que el acreedor disponga de título de
ejecución una vez clausurado el concurso. También cada acreedor cuyo crédito haya
sido reconocido o tenga derecho de voto puede negar el reconocimiento de los créditos
del resto de acreedores. El crédito será reconocido cuando ni el Administrador ni los
acreedores lo excluyan: si en el proceso no hay Administrador, la posición decisiva será
la que adopten deudor y acreedores.

Los acreedores cuyos créditos no hayan sido reconocidos pueden iniciar un

proceso declarativo ante el Juez concursal para que se pronuncie sobre el crédito
controvertido. En el caso en que el crédito estuviera siendo objeto de discusión en un
litigio antes de la apertura del proceso concursal, el juicio singular será suspendido
hasta que se celebre la Sesión de examen y, acabada ésta, cesará la interrupción si el
crédito no es reconocido. Y si se trata de un crédito no reconocido, justificado con un
título de ejecución, quien niegue el reconocimiento del mismo deberá iniciar el proceso
de declaración.

Las cuotas correspondientes a los créditos litigiosos serán retenidas en depósito

judicial hasta que recaiga resolución firme.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 106

4.1.13. Liquidación del activo.

El Administrador es la persona responsable de la liquidación de la masa. Los

modos más frecuentes de realización de los bienes son la subasta judicial y la
enajenación extrajudicial, aunque no son los únicos ya que el Administrador puede
acudir a otros sistemas que considere más ventajosos siempre que obtenga las
autorizaciones exigidas por el legislador (KO). El producto de la realización será
repartido conforme a las reglas concursales.

El beneficio de los acreedores exige que, en el supuesto de embargo de la

empresa se lleve a cabo la enajenación completa de la misma porque de este modo se
evita la depreciación de la misma por la venta aislada de sus elementos de producción.

Los acreedores con derecho de ejecución separada deben ser informados de la

intención del Administrador, en su caso, de proceder a la venta extrajudicial de los
bienes con el fin de que puedan ejercitar el derecho a oponerse a la misma en el plazo
de catorce días. La oposición tendrá eficacia si el acreedor logra constatar que la subasta
judicial será más ventajosa para él.

4.1.14. Reparto del activo liquidado

El Administrador de la masa es el órgano encargado de realizar el reparto del

activo con el consentimiento del Juez y previo conocimiento de la Comisión de
Acreedores, cuando exista. El producto de la venta de todos los bienes de la masa será
repartido entre los acreedores del concurso, una vez que todos los créditos de los
acreedores de la masa hayan sido satisfechos. Por su parte, los acreedores con derecho
de ejecución separada obtendrán la satisfacción de sus créditos con el producto obtenido
por la venta de los bienes dados en garantía.

El reparto del activo liquidado sólo se efectuará finalizada la Sesión de examen

general de los créditos y se llevará a cabo por cuotas, que se determinarán dividiendo el
producto de la masa activa por la suma de todos los créditos de los acreedores
concursales. No se tendrán en cuenta los acreedores cuyos créditos sean de cuantía

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 107

ínfima. Los créditos se irán satisfaciendo en la medida en que se vaya obteniendo el
producto de la venta de los bienes del concursado por lo que los repartos se irán
sucediendo en el tiempo en la medida que se dispongan de cantidades para repartir.

El legislador concursal (KO) distingue entre dos momentos de reparto: el reparto

de pago a cuenta y el reparto final.

El primero se lleva a cabo después de la Sesión de examen y participarán en el

mismo todos los acreedores cuyos créditos han sido reconocidos en el proceso
concursal. La cuota correspondiente a los acreedores cuyos créditos han sido excluídos
en la citada Sesión o están sometidos a condición permanecerán en depósito judicial a
menos que el acreedor hubiera prestado caución suficiente.

El segundo, reparto final, tiene lugar en Sesión específica cuando la masa ha

sido completamente realizada y, todas las impugnaciones y procesos declarativos
incoados frente a las exclusiones de créditos, hayan sido definitivamente resueltos. En
esta Sesión se culminará la liquidación de la masa activa y la pasiva del proceso
concursal. Para ello, el Administrador presentará una propuesta de reparto final en la
que incluirá la rendición de cuentas de su gestión, que pasará a la Comisión de
Acreedores para que preste su conformidad y posteriormente deberá ser examinada por
el Juez.

4.1.15. Terminación del juicio de concurso

La Sesión de reparto final concluye el proceso concursal. Excepcionalmente,

puede requerirse la celebración de una sesión de reparto suplementaria en el supuesto en
que aparecieran bienes con posterioridad al reparto final, que no formaron parte de la
masa concursal, o si quedaran desafectados los bienes conservados en depósito judicial:
en ambos casos la cuantía obtenida será repartida entre los acreedores.

Otro modo de terminación del proceso es el convenio forzoso, del que

hablaremos a continuación.

La ley (KO) también establece, como hemos visto anteriormente, que el proceso
terminará por falta de activo suficiente para cubrir los gastos del proceso.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 108

4.1.16. Terminación del juicio por convenio con los acreedores.

La ley (KO) establece un doble régimen: el convenio forzoso para cualquier

persona fisica o jurídica no excluída expresamente por la ley y, el plan de pagos y el
proceso de gravamen sólo para personas físicas, que veremos en el siguiente apartado.

El convenio forzoso permite un saneamiento de la empresa por suspensión de

pagos y remisión del sobrante de la cuota pactada sobre los créditos e impide su
liquidación.

Falta de legitimación: no podrán solicitar convenio forzoso los concursados que

se hubieran fugado, los que hayan sido condenados por insolvencia fraudulenta y los
que no presentaron al Juez el informe de sus bienes o los balances.

Requisitos mínimos de la solicitud: a) Ausencia de perjuicio a los acreedores con

derecho de separación o de ejecución separada. b) Pago íntegro a los acreedores de la
masa. c) Satisfacción de todos los acreedores del concurso, excepto si alguno de ellos
acepta expresamente la remisión de parte de su crédito. d) Cuota mínima del 20% de los
créditos a pagar en dos años. Si el deudor no dirige una empresa la cuota mínima puede
ser del 30% en un plazo de cinco años.

Procedimiento el Administrador, en la Sesión de informe, debe pronunciarse

sobre la posibilidad de adoptar un convenio forzoso atendiendo al interés de los
acreedores. En caso afirmativo, el deudor dispone de 14 días para presentar la solicitud
de convenio. Durante este plazo pesa sobre el Administrador la prohibición de liquidar
la empresa. Solicitado el convenio en plazo, el Juez fijará fecha para celebrar la Sesión
de conciliación en término de seis semanas. Transcurridos 90 días desde la solicitud sin
que haya sido aceptada, o si la misma se aceptó pero posteriormente se rechaza, podrá
iniciarse la liquidación de la empresa.

A la Sesión de conciliación comparecerá necesariamente el deudor. La ley (KO)

establece el régimen de mayorías necesarias para la aprobación del convenio así como
el porcentaje de créditos mínimo a cubrir. Aceptado por los acreedores, el convenio
tiene que ser aprobado por el Juez. Frente a la decisión judicial cabe recurso.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 109

 Transcurrido un año desde la apertura del concurso sin que se haya logrado
acuerdo sobre el convenio, la empresa será cerrada a menos que se logre,
excepcionalmente la prolongación por otro año como máximo.

Efectos jurídicos: el convenio firme libera al deudor de la obligación jurídica

sobre el exceso de la cuota aprobada, pero se mantiene la obligación natural. El
convenio y sus efectos vinculan a todos los acreedores, incluso a los ausentes.Si el
deudor incurre en mora en el pago de alguna cuota vencida pierde las ventajas del
convenio -remisión de la diferencia entre el porcentaje de la cuota y el total de créditos
y suspensión de pagos- para las sumas parciales que le falte por pagar.

4.1.17. Rehabilitación del deudor.

Finalizado el concurso por la aceptación firme del convenio, puede perdurar

alguna medida de control sobre el deudor (a través del convenio de vigilancia o de
gestión fiduciaria) o, por el contrario, reintegrarle en su poder de disposición
patrimonial sobre la masa concursal.

4.2. ESPECIALIDADES DEL CONCURSO PARA LAS PERSONAS FISICAS

Todas las personas físicas podrán acudir al proceso de plan de pago y proceso de
gravamen, pero el no empresario -tanto si nunca lo fue como si dejó de serlo- dispone
también del proceso de regulación de las deudas.

Estos procesos, a diferencia del concurso, no precisan de un patrimonio mínimo

que cubra gastos del proceso pero sí requieren la presentación de un plan de pago cuyo
cumplimiento garantizará el solicitante y la manifestación de bienes. Si el deudor no es
empresario tendrá que certificar que ha fracasado el intento de arreglo amistoso con los
acreedores o que el mismo sería inútil.

Proceso de regulación de deudas.

Proceso concursal de personas físicas no empresarias.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 110

 Si el activo no supera, en una estimación aproximada, las 500.000 ATS, las
funciones judiciales las desempeñará un administrador judicial. El propio deudor
administrará el patrimonio concursal: el nombramiento de administrador de la masa sólo
está previsto para supuestos de falta de claridad en la situación financiera o posible
perjuicio para los acreedores. El deudor puede ser representado en juicio por alguna
institución de asesoramiento de deudores.

Las deudas podrán satisfacerse dentro del proceso a través de convenio

amistoso, convenio forzoso, plan de pago o proceso de gravamen. La finalidad de estos
cauces jurídicos es obtener la liberación de las deudas pendientes de pago del deudor a
través de la correspondiente resolución judicial: no obstante, la parte que no pueda ser
pagada permanecerá como obligación natural.

Este proceso está abierto tanto a las personas físicas que nunca desempeñaron
actividad empresarial como a las que han dejado de ejercitarlo a causa de la liquidación
patrimonial en proceso de concurso.

Plan de pago.

Es una forma especial de convenio forzoso abierto a toda persona física. A

diferencia del convenio forzoso, no está prevista cuota mínima porcentual sobre el
pasivo a satisfacer pero sí se establece un plazo máximo de cumplimiento de siete años.
Además la ley exige que la cuota de pago propuesta por el deudor sea proporcionada a
los ingresos económicos que éste perciba en los cinco años posteriores.

Sólo es posible votar el plan de pago una vez que la masa pasiva haya sido
liquidada. Los acreedores cuyos créditos no hayan sido reconocidos no podrán
intervenir en la votación, aunque sí podrán recibir la cuota correspondiente en la medida
que sea compatible con la situación económica del deudor.

El legislador permite la proposición de un nuevo plan y su consiguiente votación

si la situación del deudor se deteriorase sin su culpa.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 111

Proceso de gravamen.

El objetivo es la liberación de las deudas restantes del deudor y una satisfacción

mínima de los acreedores. Sólo se admite ante el fracaso del plan de pago,
principalmente por falta de apoyo de los acreedores.

Para obtener la liberación señalada se precisa que el plazo de duración del

procedimiento sea de unos siete años y que cubra una cuota mínima del 10% de los
créditos. También surte efecto liberador el pago del 50% de la cuota en un proceso de
tres años de duración. Finalmente, si el deudor no logra satisfacer el 10% en los siete
años previstos, el Juez podrá otorgarle la liberación de la deuda o prolongar el proceso
en los tres años siguientes.

Si el Juez considera que el plan de pago es conveniente, lo impondrá de oficio a

los acreedores. La ley establece unas causas cuya alegación y prueba impiden el inicio o
continuación del procedimiento pero exige que las mismas sean alegadas a instancia de
parte (entre otras, condena penal por delitos económicos, incumplimiento de la
obligación de informar en el proceso concursal, no haber transcurrido veinte años desde
el anterior proceso de gravamen).

La figura central es el fideicomisario que adquiere el sobrante de los bienes

inembargables del deudor (por cesión del deudor o por entrega directa del empleador)
para invertirlos convenientemente e ir satisfaciendo las deudas de los acreedores en
períodos de seis meses. Los acreedores pueden solicitar al Juez que el papel del
fideicomisario se extienda también a la persona del deudor.

Obligaciones del deudor durante el desarrollo del procedimiento: debe realizar

actividad asalariada sin posibilidad de rechazar ningún trabajo razonable que se le
ofrezca; notificará cada cambio de domicilio o de lugar de trabajo; no puede discriminar
positivamente a acreedor alguno; ni adquirirá nuevas obligaciones que no pueda
cumplir.

Si el deudor infringe estas obligaciones y perjudica a los acreedores, cualquiera

de éstos podrá solicitar la suspensión del procedimiento en el término del año siguiente

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 112

al conocimiento de la infracción. Si se decide la suspensión, el deudor habrá perdido la
posibilidad de liberar las deudas restantes.

4.3. EL CONCURSO SUMARIO PARA LA PEQUEÑA EMPRESA

En el supuesto en que el activo de la empresa no vaya a superar probablemente

la cantidad de 500.000 ATS, el Juez puede decidir, en la fase de apertura, que se trata de
un concurso de poco valor (KO). Frente a esta decisión no cabe recurso.

Diferencias con el concurso común: no hay quorum mínimo en las decisiones de

la Junta de Acreedores. En la Sesión de examen se podrán decidir cuestiones
relacionadas con el reparto final sin necesidad de realizar una sesión independiente.

5. EL PROCESO CONCURSAL PARA SITUACIONES DE CRISIS

REVERSIBLES.

5.1. EL PROCESO DE ARREGLO

5.1.1. Generalidades.

Prevé una conciliación ordenada entre los intereses generales de todos los
acreedores y el interés del deudor a través de la sanación de la situación económica del
deudor (AO). Se diferencia de los convenios amistosos, en los que acreedores y deudor
tratan de alcanzar una solución a la situación económica, porque éstos son
independientes entre sí mientras que el arreglo se desarrolla ante el Juez con la finalidad
de establecer una solución vinculante para todos.

5.1.2. Presupuesto subjetivo

Legitimación pasiva: cualquier persona física o jurídica puede solicitar un

arreglo, excepto las empresas aseguradoras y las entidades de crédito.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 113

 Legitimación activa: el propio deudor exclusivamente. Carecen de legitimación:
el deudor que hubiera huído, el que haya sido condenado por delito de concurso
fraudulento o frente al que, en los últimos cinco años, se haya abierto un proceso de
concurso o arreglo, o bien si aquél no se abrió por falta de patrimonio (AO).

5.1.3. Presupuesto objetivo.

Consiste en la insolvencia o el exceso del pasivo sobre el activo como

consecuencia de una crisis económica temporánea, de intensidad inferior a la prevista
para el concurso. La apertura del proceso requiere que el deudor esté en condiciones
económicas de cubrir la cuota legal mínima del 40% a pagar en dos años (AO).

5.1.4. Diligencias previas: apertura del proceso e impugnación.

El deudor presentará junto con la propuesta de arreglo, un informe del

patrimonio, copia del documento justificante de su estado civil, un listado de acreedores
y deudores y, los balances de los últimos tres años.

El Juez comprobará la concurrencia de los presupuestos subjetivos y objetivos y

decidirá sobre la apertura del proceso de arreglo con una resolución judicial
inimpugnable.

5.1.5. Órganos del arreglo

Juez del arreglo

El régimen procesal es similar al del Juez del proceso concursal.

Funciones: controla al Administrador del arreglo; puede darle instrucciones,

solicitar la elaboración de informes, inspeccionar sus archivos y despedirle si concurre
causa proporcionada. El cierre o la apertura de una empresa requieren siempre el
consentimiento del Juez.

Administrador del arreglo

Es nombrado por el Juez en el acto de apertura del proceso de arreglo. Los

requisitos relativos a los sujetos elegibles son idénticos a los del proceso concursal.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 114

 Funciones: investigar la situación económica del deudor y emitir un informe.
Controlar al deudor y su gestión de la empresa. Prestar su consentimiento en los
negocios jurídicos en los que así lo disponga el legislador. Examinar los créditos
presentados para su reconocimiento. En su caso, controlar al deudor tras la finalización
del arreglo, si fuera necesario.

Junta de Acreedores

Sólo se vota la propuesta de arreglo presentada por el deudor que debe respetar
la cuota legal mínima del 40% pagable en dos años.

Consejo de Acreedores

Es similar a la Comisión de Acreedores del proceso concursal.

Funciones: Asesora y controla al Administrador del arreglo. En algunos

supuestos, la ley exige al Administrador que recabe la opinión de este Consejo (AO).

5.1.6. Efectos del arreglo sobre el deudor

A) Limitación de la capacidad de contratar del deudor al permanecer bajo el

control del Administrador del arreglo (KO). Los actos de administración extraordinaria
que el deudor quiera llevar a cabo sobre su patrimonio requieren la expresa autorización
del Administrador (AO).

B) El juez está facultado para establecer medidas específicas que garanticen el

patrimonio y la continuación de la empresa que consistirán, con carácter general, en la
exigencia de control previo del Administrador de los actos jurídicos o en la prohibición
de realizarlos.

C) No será modificada la capacidad procesal del deudor.

5.1.7. Efectos del arreglo sobre los acreedores

A) Suspensión de las ejecuciones pendientes sobre el patrimonio del deudor.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 115

 B) Si es necesario, quedarán suspendidos los derechos de separación y ejecución
separada durante 90 días. Si los derechos afectan a bienes que son imprescindibles para
la continuación de la empresa la suspensión será obligatoria.

C) Quedarán afectados por el proceso de arreglo los derechos de separación

ejecutados en vía judicial durante los 60 días previos a la apertura del arreglo.

D) Con la apertura del proceso, se prohíbe el inicio de cualquier proceso de

ejecución separada y tampoco se podrán realizar estos derechos por vía convencional,
sin el consentimiento del Administrador del arreglo.

E) La compensación se produce en los mismos términos que en el proceso

concursal.

5.1.8. Efectos del arreglo sobre las relaciones jurídicas preexistentes

A) Por regla general, en los negocios jurídicos sinalagmáticos la ley distingue

entre dos supuestos: a) Si ninguna parte ha cumplido totalmente su obligación
indivisible el deudor tiene derecho de elección, previo consentimiento del
Administrador, entre el retraso en el cumplimiento de la misma o realizarlo sin dilación.
b) Si se trata de una obligación divisible y el acreedor ha cumplido en el momento de la
apertura una parte del contrato podrá ejercitar su pretensión de cobro en el proceso de
arreglo, mientras que el deudor tendrá el derecho de elección sobre la parte no
cumplida, con el consentimiento del Administrador.

B) Contratos de arrendamiento: si el deudor es el arrendatario dispone de un

derecho de revocar el contrato, previo consentimiento del Administrador, en el término
del mes siguiente a la apertura del proceso debiendo cumplir con el plazo de preaviso
legal, o convencional si fuera más breve.

C) Contratos laborales: de forma semejante al proceso concursal, el deudor -

previo consentimiento del Administrador del arreglo- puede ejercitar el derecho de
despido de los trabajadores que no sean imprescindibles para la continuación de la
empresa. No obstante, deberá respetar los plazos de despidos legales y los fijados en los
convenios colectivos, pero no precisa respetar los plazos convencionales si son más

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 116

largos que los primeros. Los créditos para indemnizar el despido de los trabajadores
pertenecen a la categoría común (créditos del arreglo).

D) Protección específica de ciertos contratos: pesa una prohibición de resolución

sobre los acreedores cuando se trate de contratos necesarios para la continuación de la
empresa y contratos de arrendamiento. El arrendador no puede resolver el contrato ni
siquiera en el supuesto en que concurra una causa plenamente justificada de resolución
porque el deudor no ha pagado el alquiler durante los nueve meses anteriores a la
apertura del arreglo, y si el deshaucio se hubiera ejecutado se anulará una vez que se
acuerde el arreglo.

5.1.9. Determinación del pasivo y de los derechos de terceros.

El legislador ha establecido los llamados créditos privilegiados del arreglo,

entre los que se encuentran los gastos realizados por el Administrador y el deudor en el
ejercicio de la continuación de la actividad empresarial (AO). Estos créditos tienen que
ser pagados íntegramente; de lo contrario, el arreglo fracasará. Además, están los
créditos del arreglo que se corresponden con los créditos del concurso en el proceso
concursal (AO).

Procedimiento: Los acreedores del deudor solicitarán la inclusión de sus créditos

en el plazo legal establecido y publicado en internet, para lo cual recibirán la oportuna
comunicación del Juzgado. El Administrador irá inscribiendo las solicitudes en un
registro específico (AO). Tanto el deudor como el Administrador deberán pronunciarse,
inicialmente, por escrito sobre cada solicitud. Con posterioridad, en la llamada Sesión
de arreglo los acreedores pueden impugnar el reconocimiento de los créditos: el
Administrador podrá modificar en esta sesión su criterio inicial, pero esto no se le
permite al deudor.

Esta Sesión tendrá lugar dentro de las seis semanas siguientes a la apertura del
proceso y a la misma tendrá que asistir el deudor, de lo contrario se tendrá por retirada
su propuesta de arreglo, salvo que concurra causa suficiente que justifique esta
ausencia.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 117

 El Administrador se pronunciará sobre la situación económica del deudor antes
de proceder a la votación del arreglo.

Votación: el régimen es similar al expuesto en sede de convenio forzoso tanto en

relación al derecho de voto como a las mayorías exigidas para la aprobación.

Confirmación del arreglo por el Juez: una vez aceptada la proposición del
deudor por los acreedores, el arreglo necesita de confirmación judicial. La ley establece
causas imperativas por las que el Juez puede negar eficacia jurídica al arreglo pero
también se contemplan causas de naturaleza dispositiva. Tanto la confirmación como la
negación son susceptibles de recurso.

Efectos del arreglo confirmado por el Juez: con carácter general, los efectos
jurídicos de un arreglo confirmado judicialmente son los mismos que los producidos por
el convenio forzoso. En particular, el acreedor que solicitó el reconocimiento de su
crédito dispondrá -una vez confirmado el arreglo- de título de ejecución si aquél (el
crédito) no fue impugnado en el proceso ni por el deudor ni por el Administrador del
arreglo.

Efectos del arreglo en la situación del deudor: aceptado el arreglo la esfera

jurídica del deudor puede verse afectada de los siguientes modos: a. Control del deudor
por un curador al que se le transmite el patrimonio (arreglo fideicomisario). b. Control
del deudor por un curador sin transmisión del patrimonio (arreglo control). c.
Suspensión del arreglo sin control del deudor. d. Continuación del arreglo: los órganos
permanecen en sus cargos y se mantienen las limitaciones del deudor sobre la
disponibilidad de sus bienes.

5.1.10. Concurso consecutivo a un arreglo

El fracaso del arreglo tiene como consecuencia jurídica la apertura de oficio del
proceso concursal si concurren los presupuestos legales establecidos al efecto. El
fracaso será producido principalmente porque el deudor retira la solicitud antes de la
celebración de la Sesión de arreglo, o por el incumplimiento de determinadas
obligaciones impuestas por la ley al deudor, o, finalmente por el transcurso del tiempo

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 118

ya que si el arreglo no se acepta en los 90 días siguientes a la apertura del proceso, éste
concluirá.

6. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA SUPUESTOS CONCRETOS

Sólo se establecen para Entidades de Créditos y Aseguradoras. Los demás entes

jurídicos, tanto privados como públicos, pueden ser sujetos del proceso de concurso y
de arreglo.

6.1. Entidades públicas.

La doctrina admite la apertura del concurso de un ente de derecho público.

Incluso, en la práctica forense, algunos Municipios han sido sujetos pasivos de procesos
de concurso: sin embargo, esta cuestión ha sido sólo admitida en teoría en relación al
concurso de los Estados Federados o del propio Estado.

6.2. Entidades de crédito.

No les está permitido beneficiarse del convenio forzoso ni pueden solicitar la

apertura del proceso de arreglo.

Legitimación para solicitar el concurso: exclusivamente se le reconoce al

Ministro de Hacienda Pública que lo ejecuta por la procuraduría de Hacienda.

Medidas de intervención: las Entidades de Crédito cuya situación sea de crisis

momentánea -porque su incapacidad de pago o el endeudamiento excesivo no es
definitivo-, pueden solicitar al Juez el control de su actividad crediticia. Este control
implica la suspensión de la exigibillidad de los créditos así como la interrupción de los
intereses de los mismos.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 119

 Durante el tiempo que permanezca bajo la intervención, la Entidad de Crédito no
podrá ser sujeto de un proceso de concurso. La intervención finaliza por resolución
judicial o por la apertura del concurso en los supuestos admitidos por el legislador. Para
la salvaguarda de los intereses de los clientes se les reconoce el derecho de
compensación frente a la Entidad de crédito, en caso de concurso.

6.3. Entidades Aseguradoras.

Tampoco les está permitido beneficiarse del convenio forzoso ni del proceso de
arreglo.

Legitimación para solicitar la apertura del concurso: está limitada a la autoridad

que ejerce el control sobre este tipo de empresas.

Delimitación de la masa pasiva: los créditos de contratos de seguros tienen

prioridad sobre los demás créditos del concurso.

II. IL FALLIMENTO IN EUROPA: GRECIA***

*** Con la colaboración de Constantine Papacostopoulus (KPMG Grecia),

Panayiotis Gerolymos (KPMG Grecia) y Nicolas Reischer (becario ERASMUS
Univ. de Alcalá-Vienna).

1. FUENTES LEGISLATIVAS

Los procesos de quiebra en Grecia fueron inicialmente regulados por los

artículos 437 al 614 del Código de Comercio, de fuerte inspiración napoleónica. Esta

regulación fue reformada por la Ley de 1878 sobre la quiebra, que actualmente está en

vigor después de haber sido objeto de profundas modificaciones, principalmente a

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 120

través de las leyes de 1910, 635/1937 y 1189/1938. El marco normativo vigente sobre la
quiebra se encuentra situado en los arts. 525 a 707 del Código de Comercio, en el
Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Cuestiones como la reorganización o
procesos especiales de insolvencia se regulan en las leyes 3562/1956, 1386/1983,
1892/1990, 1947/1991 y en el Decreto Presidencial 34/1985.

2. BIBLIOGRAFÍA

CAMPBELL, D. International Corporate Insolvency Law, Butterworths, 1992.

JAHN, U. Insolvenzen in Europa, Recht und Praxis, 3ª edición, Bonn, 1998.

KOZIRIS, A. Diritto fallimentare, Salonicco, 1985

LEVANTIS, E. Diritto fallimentare, Atene, 1975

ROKAS, C. Diritto fallimentare, Atene, 1978

3. MEDIDAS JURÍDICAS DE CARÁCTER PREVENTIVO.

3.1. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS

El Gobierno griego dispone de una agencia especial encargada de reorganizar

empresas que atraviesan dificultades económicas.

3.2. MEDIDAS JUDICIALES

La legislación griega concede al deudor comerciante, que se encuentra en una

situación de crisis económica transitoria, la facultad de solicitar, ante el Juez
competente, medidas cautelares patrimoniales colectivas con el fin de impedir que los
intereses de los acreedores puedan verse perjudicados por los efectos de la insolvencia
provisional. Son las llamadas medidas provisionales colectivas que, como tales, no
constituyen, por sí solas, un proceso judicial autónomo e independiente.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 121

 Procedimiento: estas medidas se adoptan a través del proceso de jurisdicción
voluntaria y, como corresponde a su naturaleza cautelar, tienen un carácter instrumental
en relación al proceso principal cuyo futuro resultado pretenden garantizar.

Duración: por su carácter instrumental, tienen una duración temporal limitada

que, en ocasiones, será suficiente para que el deudor llegue a un acuerdo con sus
acreedores sobre el pago de sus deudas y, de este modo, disminuya el riesgo de
constituirse en el estado de insolvencia definitiva. Sin embargo, lo habitual será que
estas medidas se soliciten de forma complementaria al ejercicio de una acción principal.

Legitimación: el deudor comerciante que conoce su situación de dificultad

económica puede solicitarlas. Los acreedores no tienen reconocida esta facultad por el
riesgo que la misma podría suponer sobre el adecuado desarrollo de la actividad
mercantil de los comerciantes deudores.

Enumeración: destacan las siguientes medidas: a) prohibición sobre los terceros

de ejercitar sus acciones ejecutivas individuales frente al deudor comerciante con el fin
de evitar que los acreedores se sitúen en situación de desventaja patrimonial; b)
prohibición sobre el deudor de disponer de activos propios y de constituir garantías
reales sobre sus bienes; c) nombramiento de un administrador provisional.

Efectos: cumplen su función cautelar con eficacia erga omnes. Cesan sus efectos
cautelares desde el momento en que el actor principal no interpone la acción en el plazo
preclusivo que se le otorgó para esta finalidad.

4. PROCESO CONCURSAL DE DERECHO COMÚN PARA SITUACIONES DE

CRISIS IRREVERSIBLES

4.1. LA QUIEBRA

4.1.1. Generalidades

El Derecho Concursal griego concibe la quiebra como el instrumento procesal

adecuado para obtener la satisfacción de los acreedores en un mismo procedimiento y

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 122

de forma equitativa a través de la participación proporcional de todos ellos en las
pérdidas sufridas por el deudor insolvente. Esta finalidad justifica que las normas
procesales establecidas pretendan, como fin primario, la liquidación del patrimonio del
quebrado y que prevean, desde el comienzo del proceso, el nombramiento de un
administrador de la masa patrimonial.

En el proceso de quiebra se distinguen varias fases: a) Fase preliminar:

comienza con la resolución judicial de quiebra y finaliza con el nombramiento del
Síndico o Administrador de la masa de quiebra. b) Fase definitiva: se inicia con el
nombramiento del Síndico y termina con el resultado del intento de concluir un
compromiso entre el deudor y los acreedores. Si se alcanza el acuerdo de pago, el
proceso de quiebra, en principio, finalizará; en caso contrario, se constituye la Unión de
acreedores -que sustituye a la Junta de Acreedores- y se procede a la apertura de la
última fase. c) Fase final: se abre ante el fracaso del compromiso y termina con la
conclusión del reparto de la masa concursal y consiguiente liquidación de las deudas del
comerciante quebrado.

El Derecho Concursal griego responde al principio de universalidad de la

quiebra y en consecuencia prevé que todos los bienes del quebrado, incluidos los
situados en el extranjero, queden afectados al proceso de quiebra. Con esta finalidad, el
Derecho Internacional Privado griego regula, por un lado, la actuación del Síndico
encaminada a obtener la efectiva afectación patrimonial, al proceso de quiebra iniciado
en Grecia, de bienes situados en el territorio de la soberanía de otro país y, por otro, el
procedimiento de exequatur en los supuestos en los que el Síndico extranjero pretenda
la afectación de bienes situados en Grecia al proceso de quiebra declarado en otro país.

4.1.2. Presupuesto subjetivo

Legitimación pasiva: el proceso de quiebra está solamente abierto a personas,

tanto físiscas como jurídicas, que realizan operaciones mercantiles. No obstante, se

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 123

excluyen las Corporaciones de Derecho Administrativo y las Uniones jurídicas (por
ejemplo, los Sindicatos).

Legitimación activa: están legitimados para solicitar la resolución judicial de

quiebra : a) El deudor comerciante. b) Los acreedores. c) El Tribunal de oficio: procede
la quiebra, en este caso, bien porque la solicitud del acreedor presenta algún defecto
legal o bien, porque el Tribunal entiende que el proceso de quiebra debe continuar a
pesar de que el crédito del acreedor instante haya sido satisfecho y éste renuncie a su
petición de quiebra. En la práctica la apertura de oficio es poco frecuente.

4.1.3. Presupuesto objetivo

La ley considera que la quiebra procede cuando el deudor comerciante es

insolvente al incurrir en una cesación de pagos por incapacidad patrimonial.

Definición de insolvencia: es la imposibilidad permanente y general de un

comerciante para pagar las deudas comerciales debidas, por carecer de dinero u otros
activos por un período de tiempo indeterminado.

Requisitos: para que concurra la insolvencia es preciso que: a) los créditos de los
acreedores procedan de obligaciones mercantiles; b) las deudas hayan vencido y sean,
por tanto, exigibles; c) las obligaciones han de ser pecuniarias; d) basta con un sólo
impago si la deuda es significativa por su cuantía; e) el carácter del cese debe ser
general y duradero.

Indicios de la insolvencia: destacan, entre otros los siguientes: resistencia del

deudor comerciante a celebrar un acuerdo amistoso con los acreedores de créditos
vencidos; reclamaciones injustificadas del deudor comerciante al vendedor por
presuntos vicios de los bienes adquiridos; falsificación de información o respuestas
evasivas del deudor comerciante ante los requerimientos de pago de los acreedores; y, la
imposibilidad de obtener una garantía personal de los socios o accionistas para solventar
los problemas económicos de la empresa.

Información sobre la situación económica de los comerciantes: los Tribunales y

los acreedores tienen a su disposición algunos medios jurídicos de publicidad, tanto

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 124

públicos como privados, que les permiten conocer indicios exteriores de una posible
insolvencia como son: la lista mensual que elabora la Unión de Bancos de Grecia sobre
protestos cambiarios; los libros elaborados por los Tribunales en los que constan el
listado de solicitudes de quiebra y despachos de ejecución; el Registro Mercantil en el
que se publican datos estatutarios relevantes de las sociedades; el Registro de la
Propiedad donde se encuentran anotados todas las medidas de ejecución forzosa que
afectan a los bienes inmuebles así como las hipotecas convencionales constituidas sobre
los mismos; la publicación obligatoria, en los periódicos locales o en el diario del
Tribunal (Atenas) de los apremios forzosos realizados a través de subasta judicial; y,
por último, con carácter privado, la información bancaria o las agencias de informes.

4.1.4. Diligencias previas: apertura del proceso e impugnación

A) Ámbito procesal: el Tribunal realiza las diligencias previas del proceso de

quiebra, a solicitud de parte legitimada (quiebra voluntaria o necesaria), que tienen por
objeto el desarrollo de la actividad procesal encaminada a la valoración judicial de la
concurrencia de los presupuestos legales condicionantes de la apertura del proceso de
quiebra. Se tramitan a través del procedimiento de jurisdicción voluntaria.

Actuación de oficio: si el proceso se abre a petición del Tribunal no hay

procedimiento preliminar.

Quiebra voluntaria: el deudor comerciante que cesa en sus pagos está obligado a
presentarse ante el Tribunal, dentro del plazo legal, para confesar su situación jurídica y
solicitar la apertura del proceso de quiebra. Esta solicitud deberá ir acompañada de la
entrega, para permanecer en depósito judicial, de los libros comerciales, el balance del
negocio y un inventario de sus bienes. Cumplidos estos requisitos procesales, el
Tribunal procederá, sin más acreditaciones, a la apertura del proceso de quiebra.

Quiebra necesaria: El acreedor de un comerciante que ha cesado en sus pagos

comerciales está facultado para solicitar ante el Tribunal la declaración de quiebra de su
deudor. El Tribunal, en la fase preliminar, deberá comprobar que los presupuestos
legales quedan suficientemente acreditados y, en concreto: a) la condición comercial del

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 125

deudor y, b) la cesación en los pagos del deudor o la continuación de los mismos a
través de medios dolosos o fraudulentos, por ejemplo, la venta de bienes a precios
ruinosos, préstamos con intereses usurarios, defraudación de capital, solicitud
fraudulenta de préstamo, etc.

El Tribunal sólo procederá a la apertura del proceso de quiebra si ambos

elementos quedan acreditados por el solicitante. Por tanto, las solicitudes de acreedores
que no vayan acompañadas de la oportuna propuesta de acreditación no serán admitidas
a trámite -por lo que no se iniciarán las diligencias preliminares- y, de este modo, se
evitan las solicitudes abusivas de los acreedores que sólo pretenden presentar su
petición de quiebra como un medio de presión para obtener el cobro de su crédito.

B) Resolución judicial de quiebra. La ley establece un contenido obligatorio de

la declaración de quiebra que es el siguiente: la tramitación de la quiebra, la designación
de Juez Ponente, el nombramiento de administrador provisional que conserve el
patrimonio del deudor afectado al proceso, la convocatoria de la Junta General de
Acreedores para proceder a la elección de Síndico y la determinación del patrimonio
concursal a través de la elaboración de un inventario. El Tribunal podrá, con carácter
opcional, establecer el día a partir del cual el comerciante cesó en el pago de sus
obligaciones mercantiles: si el Tribunal omite este pronunciamiento el día se delimita
conforme al criterio legal.

C) Impugnación. Frente a la resolución judicial que estima o desestima la

apertura del proceso de quiebra caben los recursos establecidos en el procedimiento de
jurisdicción voluntaria. No obstante, la declaración de quiebra es ejecutable
provisionalmente y una vez firme tiene efecto de cosa juzgada erga omnes. Tanto el
quebrado como cualquier tercero con interés legítimo pueden oponerse, en plazo, a la
declaración de quiebra dictada alegando que no intervinieron en las actuaciones
procesales previas a la declaración de quiebra.

4.1.5. Órganos del proceso de quiebra

Órgano jurisdiccional

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 126

 En Grecia, el proceso de quiebra se inicia ante un Tribunal compuesto por tres
magistrados: entre ellos nombran al Juez Ponente. El órgano jurisdiccional es la figura
más relevante en el proceso de quiebra.

Funciones: el Tribunal declara al comerciante en estado de quiebra: el Juez

Ponente se encarga de supervisar las actuaciones de los órganos de la quiebra y prepara
las resoluciones judiciales que el Tribunal adopta tras la oportuna votación; también
preside la celebración de las Juntas Generales de los Acreedores, que previamente
habrán sido convocadas a través del Secretario judicial; elabora el inventario de la masa
patrimonial de la quiebra y resuelve las impugnaciones relativas al reconocimiento de
créditos de los acreedores del quebrado.

Competencia territorial: le corresponde al Tribunal del distrito judicial donde el

comerciante tenga situado el establecimiento mercantil.

Competencia internacional: los Tribunales griegos son competentes, según la

ley, para pronunciar la quiebra de los comerciantes que tengan su establecimiento
principal en Grecia. No obstante, la jurisprudencia ha extendido el ámbito de la
competencia internacional al admitir la misma en los supuestos de compañías
mercantiles establecidas en el extranjero pero cuyo centro de actividades y dirección
esté ubicado en Grecia.

Administrador de la masa.

Función: es el responsable de la administración, liquidación y reparto de la masa

patrimonial de la quiebra, con especial importancia en la finalización del proceso por
convenio (compromiso).

Sujetos elegibles: abogados que cuenten con experiencia profesional no inferior

a tres años en el momento del nombramiento.

Tipos de administradores: se distinguen tres tipos correspondientes, cada uno de

ellos, a las distintas fases del proceso de quiebra. a) Administrador provisional: recibe el
nombramiento en la resolución judicial de apertura del proceso. Su principal función
consiste en evitar los riesgos y perjuicios que pudiera sufrir la masa patrimonial. b)
Administrador definitivo o Síndico: nombrado por el Juez después de celebrada la Junta

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 127

General de Acreedores convocada para este propósito. En principio, la proposición de la
Junta no vincula al Juez pero, en la práctica, el nombramiento suele responder a la
decisión unánime de los acreedores. En esta fase del proceso, el Síndico continúa
desempeñando la función de administrador de la masa y además delimita las deudas del
quebrado. c) Administrador de la Unión de Acreedores o fase final: será nombrado en el
caso de fracaso del convenio (compromiso) entre los acreedores y el quebrado.

La Junta de Acreedores

Funciones: propone al Juez la persona idónea como Síndico para sustituir al

administrador provisional; decide en votación sobre la propuesta de compromiso para
la satisfacción de los acreedores; si el compromiso fracasa, nombra al administrador de
la Unión de Acreedores.

Miembros: participan en las votaciones de la Junta General los acreedores cuyos

créditos hayan sido reconocidos.

Mayorías: la ley establece el porcentaje suficiente en los distintos supuestos

regulados.

4.1.6. Efectos del proceso de quiebra sobre el deudor

A) A partir de la fecha de publicación de la decisión judicial de apertura del

proceso de quiebra, el quebrado queda privado del derecho de disposición y
administración del patrimonio perteneciente a la masa de la quiebra. El administrador de
la quiebra asume el ejercicio de estos derechos en interés de los acreedores hasta el día
en que se acuerde la rehabilitación del deudor. No obstante, el quebrado puede prestar
colaboración al administrador en sus funciones concursales.

B) El órgano jurisdiccional procede al embargo del patrimonio que responde de

las deudas del quebrado en el momento de la declaración de quiebra. Si el embargo
afecta a bienes pertenecientes a terceros o al cónyuge no quebrado, éstos disponen de
cauces de impugnación procesal para obtener el alzamiento del mismo. Además son

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 128

inembargables los bienes necesarios para el uso personal del quebrado y su familia y los
derechos que no puedan ser transferidos, por razones sociales, como el usufructo sobre
la vivienda o habitación, o el derecho de alimentos.

C) Tan pronto como se declare la quiebra, el administrador debe constituir una

hipoteca sobre la propiedad de los bienes inmuebles del quebrado a favor de los
acreedores.

D) Desde el momento en que el deudor incurre en la situación jurídico-

económica de cesación en los pagos pesa sobre él la prohibición de realizar actos que
tengan por objeto impedir o retrasar la apertura del proceso de quiebra o perjudicar a los
acreedores.

E) Con la publicación de la quiebra el quebrado pierde la capacidad procesal

sobre los litigios relativos a la masa de la quiebra y será representado en juicio por el
Síndico tanto en los procesos interrumpidos a consecuencia de la apertura del proceso
de quiebra como en los que se inicien con posterioridad. Sólo se le permite la solicitud
de medidas provisionales.

F) El deudor está obligado a manifestar ante el Juez ponente las circunstancias

por las que incurrió en la quiebra así como a declarar la existencia y exigibilidad de sus
deudas. También deberá informar al Síndico del estado de sus negocios y del modo de
formalización de sus libros comerciales.

G) El quebrado que se encuentre privado de libertad, a consecuencia de lo

ilícitos cometidos con anterioridad a la declaración de quiebra, no será excarcelado.

H) El quebrado debe proponer un convenio de terminación del proceso de

quiebra en el que ofrezca la satisfacción de un porcentaje mínimo de las reclamaciones
efectuadas por los acreedores. Esta propuesta será discutida en la Junta General de
Acreedores, en presencia del quebrado, y adoptada si se alcanzan las mayorías legales
estipuladas.

4.1.7. Efectos del proceso de quiebra sobre los acreedores

A) Los acreedores no pueden ejercitar individualmente sus acciones declarativas

ni ejecutivas; esta regla no afecta a los acreedores hipotecarios o prendarios siempre que

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 129

la ejecución forzosa que pretendan iniciar o continuar verse sobre los bienes, inmuebles
o muebles, dados en garantía. Esta prohibición finaliza si la quiebra es revocada.

B) Vencimiento de los créditos contra el quebrado y su convertibilidad a

metálico en la fecha de apertura del proceso de quiebra.

C) Cese del devengo de intereses de los créditos desde la declaración de quiebra,

salvo los créditos asegurados con derechos prenda, hipoteca u otros privilegios
establecidos por el legislador.

4.1.8. Efectos de la quiebra sobre los actos perjudiciales para los acreedores. El
sistema revocatorio.

A) Significado jurídico: el sistema revocatorio posibilita una mayor satisfacción

de los acreedores puesto que permite la reintegración a la masa activa de la quiebra de
bienes del quebrado como consecuencia del ejercicio de las acciones de reclamación
instadas por los Síndicos frente a los actos nulos o anulables realizados por aquél en el
período sospechoso o los actos fraudulentos.

B) Fecha de retroacción: el órgano jurisdiccional fija, en la resolución de

quiebra, la fecha de retroacción que coincide con el momento en que el deudor cesó en
el pago de sus deudas y que no podrá exceder del plazo máximo permitido por el
legislador.

C) Período sospechoso: los actos jurídicos realizados por el deudor entre la

fecha de apertura del proceso de quiebra y la fecha de retroacción (período sospechoso)
son susceptibles de nulidad o de impugnación en la medida en que sean subsumibles en
los supuestos de hecho de las normas jurídicas que regulan esta materia.

C) Régimen de eficacia jurídica de los actos realizados en el período

sospechoso:

a) Nulidad: los actos jurídicos realizados por el deudor a partir de la fecha de

retroacción o en los diez días anteriores a la misma carecen de eficacia jurídica si
disminuyen el patrimonio del deudor en detrimento de los acreedores. Al respecto, serán

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 130

nulos e inválidos, entre otros: 1. Los contratos por los que quede reducida la propiedad
del deudor que ha cesado en sus pagos. 2. Cualquier transferencia gratuita de bienes del
deudor. 3. La constitución de derechos reales de garantía realizadas sin contraprestación
alguna. 4. Pago anticipado de deudas tanto parcial como total. 5. Pago de deudas
vencidas si se ha efectuado de modo diverso a la entrega de dinero o emisión de orden
de pago en moneda. 6. La constitución de derechos reales de garantía sobre bienes del
quebrado para el aseguramiento de deudas contraídas con anterioridad al período
sospechoso.

b) Impugnación: los sujetos legitimados pueden impugnar la eficacia jurídica de

los actos realizados por el deudor durante el período sospechoso y el Juez la declarará si
el actor prueba que el contratante del deudor conocía la situación de cesación de pagos
en la que éste se encontraba y que el acto jurídico ha perjudicado a los acreedores. En
concreto, podrán ser impugnados, por ejemplo: 1. La inscripción tardía de la hipoteca
entendiendo por tal la que se ha intentado transcurridos quince días desde la fecha
indicada en el título, a menos que por la distancia entre el lugar de inscripción y el de la
formalización del título el legislador admita la ampliación proporcional del plazo
señalado. 2. Pago de letras de cambio y pagarés: la acción debe ser dirigida contra el
emitente de la letra de cambio o el primer endosante del pagaré y presupone, como en
los demás supuestos, que en el momento del pago conoce la situación de insolvencia del
deudor. 3. Pagos del comerciante a terceros y contratos bilaterales celebrados por el
deudor siempre que se cumplan las condiciones señaladas con carácter general.

Legitimación: cualquier acreedor puede reclamar frente a un acto impugnable

del deudor. Sin embargo, la legitimación para privar de eficacia a los actos realizados en
fraude de acreedores le corresponde al Síndico.

4.1.9. Efectos penales de la apertura de la quiebra

La legislación concursal griega tiene por principal objetivo el de proteger las

transacciones comerciales y relega la persecución penal a un segundo plano.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 131

 El Código penal tipifica conductas relacionadas con la insolvencia del quebrado
(art.398).

Destaca en este ámbito penal, el reconocimiento de legitimación a la Unión de

Acreedores, para perseguir la conducta delictiva del quebrado.

Además, el Derecho Internacional Privado griego concede al Síndico, bajo

ciertas condiciones, legitimación para interponer acción penal ante los Tribunales
griegos contra los directivos de una compañía en quiebra que tenga su domicilio en el
extranjero.

4.1.10. Custodia y administración del patrimonio del deudor.

El Síndico es el responsable de la administración de los haberes de la quiebra y

en cumplimiento de su función específica debe conservar los bienes y, en caso de que
los mismos sean fungibles o exijan un gasto de conservación excesivo, procederá a su
venta.

Todas las cantidades que el Síndico obtenga por las operaciones jurídicas
realizadas en el patrimonio del quebrado (reclamaciones judiciales, requerimientos
extrajudiciales, ventas de bienes, etc) deben ser depositadas, junto con los efectivos
embargados al deudor, en la cuenta corriente abierta con este fin en una Entidad
Crediticia.

La administración del Síndico incluye el pago de las deudas del quebrado que el
Juez ponente autorice expresamente. También será necesario el consentimiento del Juez
ponente para proceder a la venta de bienes muebles y ésta deberá ajustarse a las
indicaciones establecidas por el Juez sobre la forma de pago.

4.1.11. Continuación de la empresa durante el proceso de quiebra

La legislación concursal griega prevé la posibilidad de continuación de la

actividad empresarial durante el proceso de quiebra y en cualquiera de sus fases. Sin

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 132

embargo, la misma está condicionada al cumplimiento de requisitos previos como son:
a) la elaboración judicial del inventario de la masa de quiebra y su valoración
económica realizada por el Juez y el Síndico. b) el consentimiento del Juez ponente,
cuyo otorgamiento o denegación dependerá del resultado que extraiga del examen de
los beneficios y posibles riesgos económicos de la continuación.

La ley no regula expresamente la extensión de la competencia del Síndico en

relación a la continuación de la actividad empresarial pero de la misma se desprende
que deberá actuar en todo momento de conformidad con los intereses del patrimonio de
la quiebra.

Disposiciones especiales: Por un lado, los bienes del quebrado que son
necesarios para continuar con la actividad empresarial están exceptuados de la
realización forzosa en el supuesto en que esta actividad continúe efectivamente; y, por
otro, el pago de las deudas resultantes de la continuación de la actividad del quebrado
no requieren consentimiento del Juez ponente.

4.1.12. Delimitación del pasivo y de los derechos de terceros sobre el patrimonio

del deudor.

A) Clases de acreedores: el Derecho Concursal griego distingue tres categorías

de acreedores: a) Acreedores que en el momento de declararse la quiebra son titulares
de créditos pecuniarios frente al quebrado (acreedores de la quiebra). b) Acreedores que
han contratado con el Síndico después de la declaración de quiebra y cuyos créditos son
preferentes en relación a los anteriores (acreedores de la masa). c) Acreedores surgidos
de la actividad desempeñada por el quebrado, tras la declaración de quiebra. Sus
créditos se satisfacen con posterioridad a los dos grupos de acreedores mencionados.

B) Presentación de solicitudes de reconocimiento de créditos. Los acreedores

que pretendan cobrar sus créditos en el proceso de quiebra deberán presentar la solicitud
de reconocimiento de los mismos en el plazo de veinte días a contar desde la
convocatoria publicada a este efecto en el periódico diario o notificada personalmente.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 133

Este plazo se prorroga para los acreedores que residan fuera del ámbito de competencia
territorial del Tribunal que conoce de la quiebra o en el extranjero.

La solicitud de reconocimiento se presenta por escrito ante el Tribunal, a través

del Secretario judicial, y deberá ir acompañada de los documentos que justifiquen la
exigibilidad del crédito y la cuantía del mismo, incluyendo los intereses devengados
hasta la fecha de apertura del proceso de quiebra.

C) Procedimiento de reconocimiento de créditos: el Síndico procede al examen

de las solicitudes presentadas y, en su caso, al reconocimiento del crédito en presencia
del quebrado y de los restantes acreedores. Dentro del plazo de ocho días siguientes a
este examen, cada acreedor es invitado a prestar declaración jurada sobre la veracidad y
cuantía del crédito cuyo pago reclama; sin embargo, los acreedores extranjeros pueden
quedar exonerados de esta declaración por el Juez ponente, previo informe del Síndico.

Los acreedores cuyos créditos no sean reconocidos podrán dirigirse al Juez

impugnando la decisión del Síndico. También están legitimados para reclamar un
pronunciamiento judicial sobre el reconocimiento del crédito -además del acreedor
perjudicado-, el quebrado, el Síndico y cualquier otro acreedor.

Podrán participar en la Junta General los acreedores que hayan obtenido el

reconocimiento de sus créditos: sin embargo, los acreedores cuyos créditos están
asegurados participan en las Juntas Generales sólo en la porción insatisfecha de sus
créditos.

C) Los derechos de los terceros: se presume que los bienes adquiridos por el
cónyuge del quebrado durante los dos años anteriores a la cesación de pagos pertenecen
a la masa de la quiebra, excepto si aquél prueba que los mismos no formaban parte del
patrimonio del cónyuge quebrado ni han sido adquiridos con cargo a los bienes de éste.
Esta presunción no se aplica cuando ambos cónyuges, por disposición del régimen
patrimonial matrimonial pactado, colaboran al sostenimiento de las cargas familiares.

Un supuesto especial que establece la legislación griega de quiebra es el relativo

a la venta con reserva de dominio: al respecto, si el vendedor se reserva la propiedad del
bien hasta que el comprador cumpla su obligación de pago, y éste es declarado en
quiebra, podrá solicitar la restitución si se cumplen dos condiciones; a) que el proceso
de quiebra se inicie antes del cumplimiento completo del pago; b) que antes de la

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 134

apertura de la quiebra, el vendedor hubiera resuelto el contrato de compraventa o el
comprador hubiera incurrido en mora. Si no concurren ambos requisitos, la garantía del
vendedor no podrá hacerse efectiva en el proceso de quiebra por lo que pasará a formar
parte del grupo de acreedores de la quiebra.

Por otro lado, el legislador permite al propietario de los bienes enviados al

intermediario-quebrado para su venta que, en ciertas condiciones pueda reivindicarlos.

4.1.13. Terminación del proceso de quiebra

A) Por falta de activo: si el patrimonio no es suficiente para cubrir los gastos del
procedimiento, el Juez ponente puede decretar de oficio la clausura del proceso, previa
audiencia del Administrador concursal. Terminado el proceso, los acreedores quedarán
libres para ejercitar individualmente sus acciones declarativas o ejecutivas.

Frente a la resolución judicial de finalización del proceso por falta de activo,

tanto el deudor quebrado como cualquier tercero interesado pueden interponer recurso
solicitando su revocación, que será estimada si resulta probada la existencia de bienes
suficientes para continuar el proceso, o bien, si aquellos adelantan al Administrador la
cantidad necesaria para cubrir los gastos del proceso.

B) Desistimiento del acreedor solicitante: desde que el acreedor presenta su

solicitud hasta el momento de publicación de la apertura de la quiebra, el acreedor
puede retirar su petición. Este desistimiento suele ser consecuencia del pago del crédito
por el deudor al acreedor solicitante: en cualquier caso, el Juez deberá pronunciarse
sobre su aceptación.

C) Acuerdo revocatorio de los acreedores: los acreedores pueden solicitar la

revocación de la decisión de apertura de la quiebra en cualquier fase del proceso,
incluso con posterioridad a la publicación de la declaración de quiebra. Se requiere el
consentimiento unánime de todos los acreedores en la solicitud de revocación. Si el Juez
estima la solicitud de revocación, la declaración de quiebra quedará sin efecto.

D) Convenio satisfactivo entre acreedores y deudor: por la importancia de este

modo de terminación le dedicamos, a continuación, un epígrafe independiente.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 135

4.1.14. Terminación del juicio por convenio con los acreedores

Un aspecto específico del Derecho Concursal griego es la regulación, como

modo ordinario de terminación del proceso de quiebra, de un acuerdo entre los
acreedores y el quebrado que evita la liquidación del activo. A través del denominado
"compromiso" el quebrado y la Junta General de Acreedores deciden la satisfacción
parcial de los créditos partiendo de la propuesta ofrecida por el deudor quebrado de
pago parcial de la suma reclamada.

Concepto: acuerdo alcanzado entre los acreedores y el quebrado por el cual se

reduce parte de la deuda debida y se fija el modo y momento del pago de los créditos en
la cuantía que no son remitidos.

Confirmación judicial: el Tribunal se pronunciará sobre la vinculación jurídica

del compromiso entre el deudor y los acreedores, rechazándola si no concurren las
mayorías legales establecidas al respecto.

Sujetos legitimados: tendrán derecho a intervenir en la votación del compromiso

los acreedores cuyos créditos hayan sido reconocidos en el proceso de quiebra.

Efectos: a) Reduce la cuantía de las deudas en concepto de principal e intereses.

b) Los acreedores adquieren, a través de terceros, garantías reales o personales de la
solvencia del deudor. c) Vincula a todos los acreedores que, con anterioridad a la
apertura de la quiebra, no sean titulares de derechos de garantía, incluso a los que
discreparon de su contenido. No obstante, los acreedores titulares de derechos de
garantía, en la fecha de la decisión de quiebra, perderán su derecho de ejecución
separada si votan incondicionalmente en favor del compromiso. d) Finalización del
proceso de quiebra con el cumplimiento del compromiso.

Impugnación: en el plazo de ocho días siguientes a su adopción, el compromiso

podrá ser recurrido por la concurrencia de alguna de las causas reguladas en la ley.

Rescisión: a) en caso de incumplimiento por el deudor de las obligaciones

contraídas en el compromiso. b) si la quiebra es declarada fraudulenta.

Fracaso del compromiso: da lugar a la apertura de la fase final o liquidación.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 136

4.1.15. Liquidación del activo

La masa activa de la quiebra se liquida una vez que ha fracasado el intento de

acuerdo entre deudor y acreedores a través del compromiso. Este fracaso transforma la
Junta de Acreedores en la Unión de acreedores compuesta por todos los acreedores de la
quiebra. Este nuevo órgano nombrará un Administrador de la quiebra, que será quien
liquide la masa -a través principalmente de la subasta- y satisfaga proporcionalmente los
créditos de los acreedores, excepto los créditos asegurados con derechos de garantía.

No obstante, la actividad del quebrado puede continuar si así lo deciden por

mayoría los acreedores. Esta continuación implica, en ocasiones, la decisión del
Tribunal de permitir la concesión de un crédito al quebrado, si el Síndico lo hubiera
propuesto y previa audiencia de la Junta de Acreedores.

4.1.16. Reparto del activo liquidado

Los acreedores cuyos créditos están asegurados por garantías reales son
satisfechos con prioridad sobre los acreedores cuyos créditos no están asegurados. Sin
embargo, tienen preferencia sobre los acreedores asegurados los acreedores titulares de
los siguientes derechos de crédito: los gastos del Tribunal y del Administrador
concursal; la ayuda concedida al quebrado y su familia; los salarios debidos a los
trabajadores y las contribuciones públicas como tasas, impuestos o pagos a la Seguridad
Social.

Por otro lado, los acreedores cuyos créditos están sujetos a condición participan
en las distintas fases del proceso de quiebra pero no en la relativa a la liquidación
mientras que la condición no se haya cumplido: entre tanto, sus correspondientes
dividendos quedan retenidos.

4.1.17. Rehabilitación del deudor

Legitimación: podrá solicitar la rehabilitación tanto el quebrado como sus

herederos.

Procedimiento: se tramita a través de los trámites de la jurisdicción voluntaria.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 137

 Impugnación: la ley establece causas y plazo para interponer recurso frente a la
rehabilitación.

Revocación: procederá en caso de condena penal del quebrado por quiebra

fraudulenta.

Clases: a) total: se caracteriza porque pone fin a todas las consecuencias de la

resolución de quiebra y se obtiene una vez que todos los acreedores han sido satisfechos
del pago de sus créditos tanto en relación al principal como a los intereses, o bien una
vez que el compromiso alcanzado por el quebrado y los acreedores ha sido cumplido. b)
parcial: la disposición y administración del quebrado sobre los bienes afectados al
proceso de quiebra continúa limitada.

5. EL PROCESO CONCURSAL PARA SITUACIONES DE CRISIS

REVERSIBLES: LA ADMINISTRACIÓN FORZOSA PROVISIONAL.

El comerciante que se encuentre en situación de incapacidad parcial del pago de

sus deudas vencidas puede solicitar la administración forzosa y provisional de su
patrimonio.

El Tribunal nombra un Administrador a petición del deudor comerciante, de un

acreedor o de un tercero que asumirá las facultades de administración sobre el
patrimonio del comerciante.

Terminación: a) en caso de apertura de procesos de ejecución sobre los bienes

del comerciante objeto de la administración y, b) si el comerciante es declarado en
quiebra.

6. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA SUPUESTOS CONCRETOS.

6.1. Entidades públicas

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 138

 La administración forzosa provisional puede ser solicitada por cualquier tipo de
comerciante. Sin embargo, las empresas públicas son objeto de regulación específica en
determinados aspectos de este procedimiento alternativo a la quiebra.

6.2. Sociedades por acciones

El Derecho Concursal griego establece disposiciones especiales para el supuesto

de sociedad por acciones que ha cesado en sus pagos. En este caso, instada la apertura
del proceso de quiebra ante el Tribunal competente, éste podrá decretar que la sociedad
se mantenga bajo la administración de la Junta de Acreedores o que sea sometida a una
liquidación especial.

A) La Administración de la Junta de Acreedores.

En la fase inicial es nombrado un administrador provisional -a propuesta del

Comité especial constituido por el Gobernador del Banco de Grecia- que desempeña su
función hasta que la Junta de Acreedores adopte un acuerdo sobre el administrador
definitivo.

Durante el período de administración, los acreedores no podrán ejercitar sus

acciones ejecutivas y las solicitudes de quiebra no serán cursadas.

La gestión realizada por el Administrador es sometida a la aprobación de la

Junta General de accionistas que podrá rechazarla, en cuyo caso se decidirá si la
sociedad debe ser objeto de liquidación especial, o podrá adoptar su continuación: en
este caso todas las funciones de la Junta General de los accionistas son asumidas por la
Junta de Acreedores que, a su vez, nombrará un comité encargado de las tareas de
gestión. Los acreedores participan en el reparto anual de dividendos y, una vez que
todos los créditos estén satisfechos, la gestión de la empresa es asumida, de nuevo, por
los accionistas.

B) La liquidación especial.

El Tribunal, de oficio, puede iniciar el proceso especial de liquidación de la

sociedad a través de la subasta de todos los bienes encomendada al Administrador.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 139

 La decisión de la Junta de Acreedores sobre la disolución o la liquidación
especial de la sociedad está condicionada a la concurrencia de los siguientes requisitos:
a) consentimiento del Comité especial; b) que la sociedad haya permanecido bajo la
administración de la Junta de Acreedores durante un período de tiempo no inferior a
cinco años ni superior a doce.

AFDUA, 2003, págs. 89 a 140. 140

 LAS MEDIDAS DE REFORMA DE LA LEY FINANCIERA:
SISTEMATIZACIÓN Y SÍNTESIS1.

Dra. Adoración Pérez Troya.

Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Alcalá.

INDICE

I. INTRODUCCIÓN: OBJETIVOS, SISTEMÁTICA Y TÉCNICA DE LA LEY 145

1. Objetivos ………………………………………………………………… 145
2. Sistemática y técnica de la Ley…………………………………………... 146

II. MERCADO DE VALORES …………………………………………………… 147

1. Organización, funciones y órganos de la CNMV………………………... 147
1.1. Modificaciones de la LMV …………………………………………. 147
1.2. Creación del Comisionado para la Defensa del Inversor ……………. 148
2. Mercados secundarios ………………………………………………….. 149
2.1. Medidas de fomento a la apertura de los mercados de valores
españoles ……………………………………………………………… 149
2.1.1. Introducción …………………………………………………... 149
2.1.2. Régimen de las alianzas de mercados transfronterizos y control
sobre el accionariado de los mercados españoles ……………….. 150
2.1.3. Medidas de apertura de los Mercados de Futuros y Opciones…. 150
2.2. Especificación de requisitos de los mercados o sistemas organizados
que no tengan la consideración de mercado oficial …………………. 151
2.3. Integración de los sistemas de compensación y liquidación de valores.. 152
2.4. Obligaciones de las sociedades emisoras ……………………………... 154
2.4.1. Transparencia de las operaciones vinculadas (obligación de
informar sobre operaciones con partes vinculadas) …………….. 154
2.4.2. Designación de un Comité de Auditoría ………………………. 156
2.4.3. Otras obligaciones (remisión al punto relativo a las normas de
conducta) ………………………………………………………. 156
2.5. Flexibilización del régimen de garantías: “acuerdos de compensación
contractual……………………………………………………………... 156
3. Empresas de servicios de inversión ……………………………………… 158
3.1. Incremento de las multas coercitivas en los casos de requerimientos a
personas no autorizadas (“chiringuitos”) …………………………… 158
3.2. Condición de ejercicio: honorabilidad empresarial y profesional de

1
Estudio realizado en el marco de un contrato de investigación con Cuatrecasas Abogados, en el seno del
Grupo de Gestión del Conocimiento Mercantil (GCM). Fue concluido a principios del año 2003, y se ciñe
a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (BOE núm. 281,
23/11/2002), sin tener en cuenta, por tanto, otras novedades legislativas posteriores.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 141

 consejeros, directores y apoderados generales ………………………... 158
3.3. Revisión de la actividad de depósito y administración de valores …... 159
3.4. Suspensión de la autorización concedida ……………………………... 159
3.5. Obligación de contar con un Departamento de atención al cliente …… 159
4. Normas de conducta ……………………………………………………. 160
4.1. Introducción ………………………………………………………….. 160
4.2. Principios de actuación ……………………………………………… 161
4.3. Información privilegiada ……………………………………………… 161
4.4. Comunicación de Información relevante (modificación del art. 82) …. 162
4.5. Murallas chinas ……………………………………………………….. 162
4.6. Obligaciones durante las fases de estudio o negociación de
operaciones……………………………………………………………. 163
4.7. Manipulación de cotizaciones y prácticas tendentes a provocar una
evolución artificial de las cotizaciones………………………………… 163
4.8. Reglamento interno de conducta……………………………………… 164
5. Régimen de supervisión, inspección y sanción ………………………… 164
5.1. Novedades respecto del sistema de intercambio de información entre
la CNMV y terceros países …………………………………………… 164
5.2. Cooperación e intercambio de información con otros organismos
supervisores nacionales ……………………………………………… 166
5.3. Supervisión del cumplimiento de las normas de conducta ………….. 166
5.4. Infracciones …………………………………………………………. 166
5.5. Sanciones ……………………………………………………………. 167
6. Modificaciones en el régimen jurídico de las Instituciones de Inversión
Colectiva …………………………………………………………………………. 167
6.1. Préstamos de valores por Instituciones de Inversión Colectiva ……… 167
6.2. Otras modificaciones ………………………………………………… 168
7. Reforma de la regulación de las Entidades de Capital-Riesgo …………. 169

III. MERCADO DEL CRÉDITO …………………………………………………… 172

1. Medidas relacionadas con el Banco de España y otros organismos………... 172
1.1. Gestión de la tesorería del Estado …………………………………… 172
1.2. Mejora del régimen jurídico de las garantías constituidas a favor del
Banco de España, BCE y restantes Bancos Centrales ………………… 173
1.3. Control de las reestructuraciones de las entidades de crédito por el
Banco de España………………………………………………………. 174
1.4. Realización de operaciones de arrendamiento financiero por entidades
de Derecho público autonómicas …………………………………… 174
1.5. Conductas sancionables, actualización de sanciones y medidas para
mejorar la supervisión ……………………………………………… 174
1.6. Nuevo régimen jurídico de la Central de Información de Riesgos …… 176
2. Cajas de Ahorros …………………………………………………………. 177
2.1. Organos rectores ………………………………………………………... 177
2.1.1. Imposición de requisitos a los componentes de los órganos de
gobierno de las Cajas de Ahorros: honorabilidad comercial y
profesional ……………………………………………………….. 177

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 142

 2.1.2. Nueva regulación de la representación de los intereses
colectivos en los órganos de gobierno …………………………… 178
2.1.3. Modificación de los límites máximos del mandato de
Consejeros generales y vocales del consejo ……………………… 179
2.1.4. Carácter irrevocable del nombramiento de Consejeros generales
y vocales del Consejo de Administración ………………………. 180
2.1.5. Límite de edad para los vocales del Consejo de Administración
y otros requisitos ………………………………………………... 181
2.1.6. Fomento de alianzas y control de fusiones entre Cajas de
Ahorros …………………………………………………………… 181
2.2. Cuotas participativas ………………………………………………….. 182
2.2.1. Consideración general ………………………………………….. 182
2.2.2. Régimen jurídico ……………………………………………… 183
3. Cooperativas de crédito ……………………………………………………. 186
4. Entidades de Dinero Electrónico …………………………………………... 187
5. Medidas protectoras de los clientes ………………………………………... 189
5.1. Creación del Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios 189
Bancarios……………………………………………………………….
5.2. Departamento de atención al cliente y Defensor del cliente ………… 190
5.3. Casas de moneda ……………………………………………………… 190
5.4. Secreto bancario ……………………………………………………... 191
5.5. Régimen del redondeo ……………………………………………….. 191
6. Medidas para mejorar las condiciones de financiación de las Pymes ……… 192
6.1. Cesión de créditos con una Administración Pública (factoring) ……... 192
6.2. Ampliación del objeto de la participación hipotecaria (titulización de 193
activos) …………………………………………………………………
7. Otras medidas …………………………………………………………….. 194
7.1. Reconocimiento de las Cédulas territoriales ………………………… 194
7.2. Caducidad de la autorización para constituirse en entidad de crédito … 194
7.3. Contratación electrónica ………………………………………………. 195

IV. SEGUROS ……………………………………………………………………… 195

1. Seguro de responsabilidad civil de circulación de automóviles …………. 195
2. Supresión de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras y reforma
del régimen del Consorcio de Compensación de Seguros ………………….. 197
3. Otras modificaciones de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros
Privados ……………………………………………………………………… 197
3.1. Régimen de intercambio de información con terceros países …………... 197
3.2. Infracciones y sanciones ………………………………………………… 198
3.3. Otras medidas …………………………………………………………… 198
4. Modificaciones a la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de 199
octubre) ………………………………………………………………………
5. Planes y Fondos de pensiones ……………………………………………… 199
6. Comisionado para la defensa del asegurado y Departamentos de atención al
cliente ………………………………………………………………………. 200

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 143

V. AUDITORIA ………………………………………………………………. 200
1. Consideraciones generales sobre las medidas de reforma …………………... 200
2. Medidas de reforma ………………………………………………………... 201
2.1. Modificación de las condiciones para el ejercicio de la auditoría ……… 201
2.2. Nuevas incompatibilidades y medidas de rotación ……………………... 202
2.3. Modificación del régimen de responsabilidad …………………………. 203
2.4. Reforma del régimen sancionador ……………………………………… 204
2.5. Fortalecimiento del papel del ICAC y de otros organismos …………….. 205
2.6. Creación de una tasa por la emisión de informes de auditoría de cuentas 205
2.7. Medidas de transparencia respecto de la remuneración de los auditores... 206

VI. OTROS ÁMBITOS DE LA REFORMA ………………………………………. 206

1. Modificaciones de la Ley de Sociedades Anónimas ………………………… 206
1.1. Exclusión del derecho de suscripción preferente (nueva redacción del
art. 159)………………………………………………………………….. 207
1.2. Otras novedades…………………………………………………………. 209
2. Modificaciones de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada … 210
3. Otras medidas adicionales ……………………………………………… 211

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 144

I. INTRODUCCIÓN: OBJETIVOS, SISTEMÁTICA Y TÉCNICA DE LA
LEY

1. Objetivos

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema

Financiero, conocida como Ley Financiera, tiene por propósito incrementar la
eficiencia y competitividad del sistema financiero español, por lo que, en consonancia
con tal objetivo, ha supuesto una reforma del Derecho del mercado financiero español
que ha afectado, en mayor o menor medida, a todos sus ámbitos: el mercado de valores,
el mercado del crédito y el mercado del riesgo o seguro.

La reforma no se ha limitado, sin embargo, al Derecho del mercado financiero

en sentido estricto, aunque éste sea su objeto principal, sino que también comprende la
modificación de normas más generales teniendo en cuenta su repercusión, más o menos
directa, para el sistema financiero. Ello explica que la reforma haya afectado de modo
puntual a otras normas mercantiles de carácter más general (vgr. Ley de sociedades
anónimas o Ley de sociedades de responsabilidad limitada), e incluso de naturaleza
distinta (vgr. Ley de Contratos de las Administraciones Públicas), aunque en algún caso,
como sucede con la Ley 19/1988 de Auditoria de Cuentas, lleva a cabo una
modificación sustancial.

A fin de responder al amplio propósito de mejorar la eficiencia y competitividad

del sistema financiero, la Ley, como destaca en su Preámbulo, persigue tres objetivos
específicos que son: a) asegurar a las entidades financieras españolas un marco legal
eficiente y competitivo frente al de otros estados comunitarios; b) mejorar las
condiciones de financiación de las PYMEs; y c) fortalecer la protección de los usuarios
de servicios financieros.

La reforma se ha aprovechado para proceder a la adaptación de algunas

Directivas europeas pendientes de incorporación, anticipando incluso la transposición
de otras todavía en fase de propuesta en el momento de aprobación de la Ley (vgr.
Propuesta de Directiva sobre las operaciones con información privilegiada y la
manipulación del mercado). Asimismo, algunas de las medidas previstas no son ajenas a
ciertos escándalos financieros recientes que han evidenciado la conveniencia de ciertas
mejoras en nuestro ordenamiento (vrg. Gescartera, Enron), aunque ni tales mejoras, ni

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 145

tampoco la necesaria adaptación a la legislación europea, son el propósito principal de
la Ley.

2. Sistemática y técnica de la Ley

Las disposiciones de la Ley Financiera se sistematizan principalmente por

relación a los objetivos que persigue la Ley, aunque debido a su dilatado y tenso
proceso de elaboración, que exigió compromisos de distinto orden, ha acabado por
presentar una sistemática que no se corresponde de forma fehaciente con los
objetivos especificados.

Por ello, aunque la Ley conserve hasta cierto punto una sistemática que se
justifica en atención a los concretos objetivos que persiguen las distintas medidas de
reforma, su estructura resulta más compleja en tanto que distingue entre: a) Medidas
para el fomento de la eficiencia del sistema financiero (Cap. I); b) Medidas de impulso a
la competitividad de la industria financiera (Cap. II); c) Medidas para la financiación de
las PYMEs (Cap. III); d) Medidas para el impulso al empleo de técnicas electrónicas
(Cap. IV); e) Medidas protectoras de los clientes de servicios financieros (Cap. V); f)
Nueva regulación de la Central de Información de Riesgos (Cap. VI).

Baste señalar, como ejemplo de los defectos de coherencia sistemática

indicados, que las medidas de impulso al empleo de técnicas electrónicas se regulan en
un capítulo independiente aunque tienen por objeto mejorar la competencia y eficacia
del sistema financiero; y lo mismo sucede respecto de la regulación de la Central de
Información de Riesgos, que se contiene en el último capítulo de la Ley a pesar de que
su nuevo régimen se concibe como una medida para el fomento de la eficiencia del
sistema financiero. Sin olvidar que, desde el punto sistemático, buena parte de las
numerosas Disposiciones adicionales que contiene la Ley difícilmente justifican su
carácter de norma adicional.

Al encaje sistemático de las distintas normas se suma otro factor de complejidad,

acaso mayor, derivado del carácter de bazar normativo o Ley ómnibus que presenta la
Ley Financiera, ya que constituye, principalmente, una ley de reforma de leyes, que, en
concreto, modifica veintiocho leyes.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 146

 El resultado de todo ello es que se produce una falta de coherencia con la
sistemática de las Leyes que se reforman, por lo que la primera impresión que depara la
Ley Financiera es, cuanto menos, de cierto desconcierto. Por ello, en las siguientes
páginas se ha optado por una exposición de las medidas de reforma que se aparta de la
“sistemática” de la Ley Financiera en favor de una ordenación más acorde con los
diversos ámbitos que comprende la reforma (mercado de valores, mercado del crédito,
seguros, auditoría) y la de la sistemática de las leyes que regulan cada uno de ellos.

II. MERCADO DE VALORES

Las medidas más importantes previstas en este ámbito comportan,

principalmente, numerosas modificaciones a la Ley del Mercado de Valores. En
general, tienden a profundizar en el proceso de adaptación de nuestra legislación al
entorno de competencia europea e internacional que ya justificó la aprobación de la Ley
37/1998, de Reforma de la Ley del Mercado de Valores, por lo que a este fin se
introducen algunos elementos de flexibilización a la par que, consecuentemente, se
refuerzan las normas de protección de los inversores.

1. Organización, funciones y órganos de la CNMV2

1.1. Modificaciones de la Ley de Mercado de Valores

A fin de mejorar su funcionamiento, se establecen algunas novedades respecto

de la organización y funciones de la CNMV que suponen la modificación de los arts. 14
y 18 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV). Entre las modificaciones
introducidas cabe destacar: A) La previsión de un Reglamento de Régimen Interior,
cuya aprobación se atribuye al Consejo de la CNMV, en el que debe quedar establecida
la estructura orgánica de la CNMV y procedimientos internos de funcionamiento, la
distribución de competencias entre los distintos órganos, el régimen específico aplicable
al personal cuando deje de prestar servicios en ella, los procedimientos de ingreso del
personal, así como cuantas cuestiones relativas al funcionamiento y régimen de
actuación de la CNMV resulten necesarias conforme a las previsiones de la Ley del

2
Art. 46 de la Ley de Medidas de Reforma del Sistema Financiero (en adelante, LF).

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 147

mercado de valores.3 B) La obligación para el personal de la Comisión de notificar,
conforme a lo que se establezca en el Reglamento de Régimen Interior de la CNMV, las
operaciones que realice en los mercados de valores, directamente o mediante persona
interpuesta.4 C) La especificación de las facultades del Consejo de la CNMV, así como
de una forma mucho más precisa las funciones que corresponden al Presidente de la
CNMV, al Vicepresidente, y al Comité Ejecutivo, que es un nuevo órgano que se prevé
y cuya constitución, según se dispone, corresponde al Consejo.5

1.2. Creación del Comisionado para la Defensa del Inversor

Se crea el Comisionado para la Defensa del Inversor, cuya novedad no supone

modificación de la LMV, sino que constituye articulado propio de la LF (arts. 22 a 28).
Con ello, se pretende un fortalecimiento de los mecanismos de protección
administrativa de los inversores vigentes hasta ahora, lo que se resuelve mediante la
creación de un nuevo organismo.6

En aras de una tutela general y más completa, se crean, como órganos de defensa
de los clientes de servicios financieros, el Comisionado para la Defensa del Cliente de
Servicios Bancarios, el Comisionado para la Defensa del Inversor, y el Comisionado
para la Defensa del Asegurado y del Partícipe en Planes de Pensiones.7 Se establece una
regulación básica y común para todos los Comisionados, que queda pendiente de
desarrollo, así como también un sistema de ventanilla única, de modo que cualquier

3
Hasta ahora, la CNMV ha venido funcionando sin un reglamento interno, por lo que se persigue dotarla,
igual que al Banco de España, de una normativa de régimen interior que venga, por tanto, a suplir el vacío
legal respecto a algunos aspectos organizativos que, por su propia naturaleza, no son susceptibles de ser
regulados en una norma con rango de ley pero que resultan imprescindibles para una actuación eficaz de
la Comisión.
4
El mismo Reglamento habrá de determinar las limitaciones a las que quedará sujeto este personal
respecto a la adquisición, venta o disponibilidad de tales valores.
5
Las atribuciones que corresponden al Comité Ejecutivo incluyen: a) la preparación y estudio de los
asuntos que vayan a ser sometidos al Consejo; b) estudiar, informar y deliberar sobre los asuntos que
someta a su consideración el Presidente; c) Coordinar las actuaciones de los distintos órganos directivos
de la Comisión, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Presidente; d) Aprobar, en la esfera
de derecho privado, las adquisiciones patrimoniales de la Comisión y disponer de sus bienes; e) Resolver
las autorizaciones administrativas que le hayan sido atribuidas por delegación del Consejo, así como
ejercer aquellas facultades que el Consejo le delegue expresamente.
6
Durante la elaboración de la LF se barajaron otras alternativas, particularmente la de instituir un
arbitraje financiero que otorgase una fuerza vinculante a las resoluciones que se dictasen. Sin embargo,
esta opción se descartó por su previsible escaso éxito debido a la especialidad de la materia y la existencia
de otros mecanismos ya operativos (Departamento de Atención al Público de la CNMV).
7
Se adscriben, en el ámbito respectivo, al Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros
y Fondos de Pensiones.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 148

consulta o reclamación pueda ser presentada indistintamente ante cualquiera de los
Comisionados.

Las funciones de los Comisionados, que no impiden por parte de los usuarios
recurrir a otros mecanismos de protección previstos en la legislación vigente (en
especial, la normativa arbitral y de consumo), son: a) Atender las quejas y
reclamaciones de los usuarios relacionadas con sus intereses y derechos legalmente
reconocidos, ya deriven de los contratos, de la normativa de transparencia y protección
de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros; b) Asesorar a los usuarios de
servicios financieros sobre sus derechos en materia de transparencia y protección de la
clientela, así como sobre los cauces legales existentes para su ejercicio.8

2. Mercados secundarios

2.1. Medidas de fomento a la apertura de los mercados de valores españoles9

2.1.1. Introducción

Al fin más general del fomento de la eficiencia en el mercado de valores, se

introducen ciertas modificaciones en la LMV que tienden a la apertura de los mercados
de valores españoles. En síntesis, se establece un régimen más ágil para las alianzas de
mercados transfronterizos que a la vez asegure un cierto control sobre el accionariado
de los mercados españoles, y se modifican ciertos aspectos de la normativa básica de los
mercados de futuros y opciones con el fin de fomentar su apertura.

Estas medidas responden al proceso de integración de los mercados de valores

en la Unión Europea, acelerado tras la adopción del euro, que ya ha dado lugar a la
fusión de algunas Bolsas europeas (vgr. Norex, que integra las Bolsas escandinavas, o
Euronext, que integra las de París, Amsterdam y Bruselas), así como a la creación de
mercados de negociación paneuropeos (vgr. EuroMTS, de deuda pública, o EUREX y
GLOBEX, de derivados). Ante este escenario, la reforma quiere procurar un marco en
el que se de libertad a los mercados para emprender proyectos con aliados de otros
países, a la vez que asegure que tales proyectos no ponen en riesgo la estabilidad del
sistema español. Por ello, se dispone, en primer término, un régimen más ágil para las

8
Las conclusiones de los Comisionados se remitirán a los servicios de supervisión correspondientes, por
lo que sus informes no tienen carácter de resoluciones administrativas.
9
Nueva redacción del apartado 5 y nuevo apartado 6 del art. 31 de la LMV en virtud del art. 2, apartado
primero, de la LF. Y modificación del art. 59 LMV, por el art. 2, segundo, LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 149

alianzas de mercados transfronterizos que a la par asegure un cierto control sobre el
accionariado de los mercados españoles. En segundo lugar, se establecen algunas
novedades con relación a los mercados secundarios oficiales de futuros y opciones con
el propósito de fomentar e ir adecuando su normativa al escenario de competitividad
transnacional.

2.1.2. Régimen de las alianzas de mercados transfronterizos y control sobre el

accionariado de los mercados españoles

Hasta ahora, la participación de gestoras de mercados secundarios españoles en

gestoras de mercados extranjeros y viceversa estaba sujeta a la aprobación del Gobierno
(art. 31.5 LMV, antes de la reforma por la LF). Con esta norma se pretendió garantizar
un régimen de control administrativo sobre las eventuales fusiones o alianzas que se
pudieran producir entre mercados españoles y extranjeros. La nueva regulación quiere
que se mantenga la finalidad buscada (evitar riesgos para los mercados españoles) sin
imponer excesivas trabas burocráticas a este tipo de operaciones, a cuyos efectos se
establece un doble régimen: A) La participación de sociedades que administren
mercados secundarios oficiales españoles en otras sociedades que gestionen mercados
secundarios fuera de España se sujeta a la autorización previa de la CNMV (ya no del
Gobierno); B) La participación en el capital de las sociedades que administren mercados
secundarios españoles queda sujeta al régimen de participaciones significativas previsto
para las empresas de servicios de inversión, además de dar posibilidad al Ministro de
Economía de oponerse a la adquisición de una participación significativa atendiendo al
buen funcionamiento de los mercados y a la reciprocidad de trato en este tipo de
inversiones.10

2.1.3. Medidas de apertura de los Mercados de Futuros y Opciones

Se establecen, modificando el art. 59 LMV, las siguientes medidas:

10
El alcance y significado de esta segunda medida está relacionado con la “desmutualización” de las
Bolsas llevada a cabo por el art. 69 de la Ley 14/2000, de Medidas fiscales, administrativas y de orden
social, que dió nueva redacción a los arts. 47 y 48.1 LMV a fin de permitir que entren en el capital de las
Sociedades Rectoras de las Bolsas no sólo los miembros de las mismas sino también otras entidades. La
ruptura del carácter mutualista de las Bolsas plantea el problema de evitar que la propiedad y el control de
las Rectoras pase a manos de personas no aptas, que se resuelve mediante la aplicación del régimen de
participaciones significativas previsto para las empresas de servicios de inversión en la LMV,
complementado por un derecho de veto en manos del Ministro de Economía

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 150

A) Se reconoce que en estos mercados puedan negociarse, compensarse y liquidarse,
llevando a cabo todas estas actuaciones o sólo algunas de ellas, contratos de futuros, de
opciones y de otros instrumentos financieros derivados. Así, se tiene en cuenta que en
los mercados de derivados es usual que las distintas fases de la operativa (negociación,
compensación y liquidación) se lleven a cabo incluso en países distintos.11

B) Se asegura, teniendo en cuenta lo anterior, que el régimen de separación de las

garantías a favor de la rectora sea aplicable también en los casos en que en el mercado
español sólo se lleve a cabo una de las fases de las operaciones.

2.2. Especificación de requisitos de los mercados o sistemas organizados que no

tengan la consideración de mercado oficial12

Se establece una organización mínima de los mercados o sistemas organizados

de valores y otros instrumentos financieros que no tengan la consideración de mercado
oficial, a fin de suplir hasta cierto punto las lagunas legales existentes.

La reforma en punto a este tema se explica porque la Ley de reforma de la LMV

(Ley 37/1998) introdujo la posibilidad de que se crearan mercados o sistemas de
negociación (SON) que no tuvieran la categoría de oficiales, a fin de posibilitar la
creación de estructuras más flexibles que las de los mercados tradicionales. No obstante,
las normas a los que se sometieron no fueron suficientes, por cuya razón la reforma
persigue dar un tratamiento mínimo a estos mercados y sistemas apropiado a sus
particularidades. Se trata de conseguir un equilibrio entre la mayor flexibilidad y la
autoregulación propia de estos mercados o sistemas y la necesaria garantía de la
estabilidad de los mercados. Dentro de la LF, la reforma se presenta como una medida
de fomento de la eficiencia en el mercado de valores

En cuanto al contenido concreto de la reforma cabe destacar que: A) Se sigue

manteniendo la aprobación de estos mercados o sistemas por el Gobierno, previo
informe por la CNMV, o, en su caso por la Comunidad Autónoma, añadiéndose la

11
Hasta ahora las operaciones sobre futuros y opciones debían llevarse a cabo íntegramente en estos
mercados, mientras que con respecto a otros derivados cabía la posibilidad de que sólo una de las tres
partes de la operación se desarrollase en el mercado. A tenor de la reforma se facilitará, por ejemplo, que
la compensación se pueda llevar a cabo por medio de una Entidad de Contrapartida Central (que se prevé
pueda ser realizada por la sociedad rectora), o que en el marco de un acuerdo de alianza entre mercados
parte de la compensación o liquidación se desarrolle en otro mercado.
12
Art. 4 de la Ley Financiera, por el que se modifica el art. 31, apdo. 4, de la LMV-

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 151

posibilidad de que la autorización sea revocada si no se cumplen las condiciones
impuestas; B) Se establece una organización mínima de estos mercados o sistemas, que
pasa por la existencia de una sociedad rectora, con forma de S.A13; C) Se prevé la
existencia de un Reglamento de funcionamiento, que será elaborado por la Sociedad
rectora y aprobado por la CNMV; D) Se someten expresamente al régimen de
supervisión y sanción del Tit. VIII de la LMV; E) Se incluye una habilitación normativa
a favor del gobierno para desarrollar la regulación de estos mercados y sistemas
(procedimiento y requisitos de autorización, funciones y organización mínima de las
sociedades rectoras, condiciones de honorabilidad y solvencia de sus miembros, valores
objeto de negociación, régimen de publicidad de los precios y volúmenes de
contratación, régimen de garantías y contenido mínimo del Reglamento).

2.3. Integración de los sistemas de compensación y liquidación de valores14

Se prevé la integración de los diferentes sistemas de compensación y liquidación

de valores hasta ahora existentes en un único sistema, que quedará a cargo de la
denominada Sociedad de Sistemas. Las Comunidades Autónomas con competencias
podrán, no obstante, disponer de un servicio propio.

La reforma se justifica como una medida de fomento de la eficiencia en el

mercado de valores, lo que se explica en atención al carácter fundamental para el
correcto funcionamiento de los mercados de valores que tienen los mecanismos de
compensación y liquidación de las transacciones efectuadas en los mismos.15

La integración de sistemas de compensación y liquidación prevista busca

conseguir, en particular, una reducción de los costes totales y de tiempo necesarios para

13
La rectora se encargará de la organización, supervisión y suministro de la información del mercado o
sistema y no podrá actuar por cuenta propia salvo que se constituya como entidad de contrapartida
central.
14
Art. 1 LF, por el se introduce un nuevo art. 44 bis y 44 ter a la LMV, una nueva Disp. Ad. 17ª, y se
modifican de la misma Ley los siguientes artículos: 7, 31.2b, 36.7b, 38e, 44d, 46 último parr., 55.2 y 4,
57, 58.3 y 4, 84.1.b, 88 (1º y 2º par), 90.4.i, 99ª, c y g, 100a. También se da nueva redacción a los
apartados c y g del art. 8 de la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, sobre Sistemas de Pagos y de
Liquidación de Valores.
15
Dichos mecanismos garantizan el cumplimiento de las obligaciones de las partes (por un lado, entrega
de los valores vendidos en el momento pactado y, por otro, abono de su precio contra la recepción de los
valores), y, además facilitan la operativa bursátil, disminuye las necesidades de liquidez para financiar la
negociación y reduce sus costes (ya que los derechos y obligaciones derivados de las órdenes de
transferencia aceptadas se sustituyen por un único crédito o por una única obligación, siendo sólo exigible
dicho crédito u obligación. Así, las obligaciones de los acreedores y deudores derivadas del negocio
jurídico correspondiente quedan liquidadas con la puesta a disposición de dicho crédito o de dicha
obligación netos).

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 152

completar la contratación de los valores. Tal ahorro derivará, previsiblemente, del
aprovechamiento de las economías de escala consecuentes a la integración de los
distintos sistemas hasta ahora existentes: Central de Anotaciones de Deuda Española
para la negociación de Deuda Pública, SCLV para los valores admitidos a negociación
en Bolsa y en AIAF Mercado de Renta Fija, y los propios de las Comunidades
Autónomas para los valores admitidos en sus respectivas Bolsas de valores. Además,
dicha integración facilitará las transacciones transfronterizas, a cuyo fin la reforma
también responde al proceso de concentración a nivel internacional de los sistemas de
compensación y liquidación.16

Teniendo en cuenta estas consideraciones, en nuestro caso ya se había iniciado

un proceso de integración de los sistemas de compensación y liquidación españoles
(“Iberclear”, sociedad constituida en 2000 por el SCLV y el Banco de España al objeto
de preparar la unificación de la CADE y SCLV), por lo que la reforma supone en
realidad la culminación de este proceso, a cuyo fin se introducen las modificaciones
legales necesarias, pasando éstas por los siguientes aspectos:

A) El proceso de integración previsto supone la fusión del SCLV y la CADE,

pasando a ser una única entidad, la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro,
Compensación y Liquidación de Valores (Sociedad de Sistemas), la que potencialmente
se encargue de la compensación y liquidación de todos los valores de renta fija y
variable que se negocien en España (en las Bolsas de Valores o en el Mercado de Deuda
Pública en Anotaciones, así como en otros mercados secundarios cuando sus órganos
rectores lo soliciten).

B) Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán disponer,

no obstante, la creación de un servicio propio, cuyas facultades serán las mismas que las
atribuidas a la Sociedad de Sistemas. De ahí que la Sociedad de Sistemas sólo asumirá
las funciones que vienen despeñando los Servicios de Compensación y Liquidación de
Valores autonómicos con sujeción a lo que disponga la normativa de la correspondiente
Comunidad Autónoma (Disp. Ad. 1º LF).

16
Este proceso está mucho más acabado en EEUU que en Europa (existen 26 sistemas diferentes frente a
los 2 norteamericanos), pero también a nivel europeo se tiende a una integración progresiva en
consideración del ahorro de costes que supondrá la existencia de mecanismos integrados. Según el
informe preliminar del “Comité de Sabios sobre la regulación de los mercados de valores en Europa”, la
creación de un sistema único europeo de liquidación implicará un ahorro anual de hasta 1.000 millones de
euros, mientras que ahora los costes de liquidación en Europa para transacciones transfronterizas son
hasta 10 veces los aplicados en el sistema centralizado del US Depositary Trust & Clearing Corporation.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 153

C) La regulación más pormenorizada de la Sociedad de Sistemas queda pendiente
de desarrollo reglamentario, si bien se especifican algunos extremos de su régimen: a)
podrá darse entrada en su capital a socios que no intervienen como participantes en el
mercado, lo que supone la “desmutualización de los sistemas de compensación y
liquidación; b) entre sus accionistas podrán figurar las instituciones no residentes que
desarrollen en el extranjero actividades análogas a las de la Sociedad de Sistemas y
estén sometidos a un régimen de supervisión equivalente; c) podrá gestionar conexiones
y alianzas con entidades análogas de otros países; d) se establecen diversas medidas
para el caso quiebra o suspensión de pagos de alguna entidad participante en los
sistemas gestionados por la Sociedad de Sistemas, que fortalecen la posición de dicha
Sociedad con el fin de proteger mejor al inversor.

D) La Sociedad de Sistemas se creará mediante la transformación de la sociedad

“Promotora para la Sociedad de Gestión de los Sistemas Españoles de Liquidación,
S.A” (Iberclear), que se constituirá con la participación del Servicio de Compensación y
Liquidación de Valores y el Banco de España (Disp. Trans. 1ª LF).

E) Aunque también queda pendiente en muchos de sus aspectos de desarrollo

reglamentario, se prevé la creación de una o varias Entidades de Contrapartida
Central, que son entidades de naturaleza financiera que, actuando por cuenta propia,
aseguran que las operaciones contratadas en los mercados de valores se liquiden.
Con esta nueva figura, conocida en otros ordenamientos, se pretende eliminar el
riesgo de contraparte en las operaciones, a cuyo fin se “interpone” entre las partes
contratantes como sujeto de los derechos y obligaciones dimanantes de las órdenes
de ejecución de las operaciones que se vinculen a la Entidad de Contrapartida
Central.17

2.4. Obligaciones de las sociedades emisoras

2.4.1. Transparencia de las operaciones vinculadas (obligación de informar sobre

operaciones con partes vinculadas)18

17
La Entidad de Contrapartida Central asume como propias las obligaciones de ejecución de las distintas
órdenes de transferencia de valores o efectivo introducidas por los participantes, gestionando para ello los
riesgos derivados de esta interposición mediante la exigencia de garantías a las entidades participantes en
los procesos de la misma. La interposición que realiza esta Entidad puede producirse mediante la figura
de la novación extintiva de las relaciones contractuales originarias o mediante otras técnicas, según se
defina por vía reglamentaria.
18
Se adiciona un párrafo al art. 35 LMV, por el art. 37 LMV.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 154

 Se establece la obligación para las sociedades emisoras de valores admitidos a
negociación en algún mercado secundario oficial de incluir en las informaciones
semestrales información cuantificada de todas las operaciones realizadas por la sociedad
con partes vinculadas. Ello, porque, a fin de aumentar la transparencia de nuestros
mercados, se considera necesario establecer el deber de informar sobre las operaciones
vinculadas, en línea con lo dispuesto en otras legislaciones de nuestro entorno y lo
propugnado por el IOSCO (IAS 24), así como teniendo en cuenta que esta obligación
contribuirá, además, a garantizar el correcto tratamiento de los intereses de los
accionistas minoritarios.

Aunque no se ha especificado, sino que queda pendiente de posterior desarrollo,

el objeto de esta medida es que se puedan conocer las operaciones realizadas con
personas vinculadas, tales como accionistas con participaciones significativas,
administradores y directivos, o cualquier otra persona que actúe por cuenta de los
anteriores, que pertenezca a su grupo o que actúe con ellos de forma concertada. Si bien
tampoco se concreta qué debe entenderse por “operaciones entre partes vinculadas”,
habrá de tenerse en cuenta que el IAS 24 considera como tales toda transferencia de
recursos o de obligaciones entre las partes vinculadas, incluso aunque no se haya
cargado un precio.

En cuanto a las concretas medidas de reforma sobre este punto, cabe destacar
que: A) Se establece el deber de incluir en las informaciones semestrales (a las que se
refiere el párr. 2º del art. 35 LMV) información cuantificada de todas las operaciones
realizadas por la sociedad con partes vinculadas en la forma que determine el Ministerio
de Economía, o, con su habilitación, la CNMV, con indicación del tipo y naturaleza de
las operaciones efectuadas y de las partes vinculadas que han intervenido en ellas; B) Se
prevé que el Ministerio de Economía determine las operaciones sobre las que habrá de
facilitarse información individualizada, en el caso de que aquéllas fueran significativas
por su cuantía o relevantes para una adecuada comprensión de los estados financieros de
la sociedad; C) También el Ministerio de Economía determinará reglamentariamente, o
con su habilitación la CNMV, las operaciones vinculadas sobre las que no habrá que
facilitar información, fundado en causa legítima.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 155

2.4.2. Designación de un Comité de Auditoría19

Una de novedad muy destacable es que a las sociedades emisoras de valores

cuyas acciones u obligaciones estén admitidas a negociación en mercados secundarios
oficiales de valores se les impone la obligación de designar un Comité de Auditoría, el
cual deberá tener mayoría de consejeros no ejecutivos nombrados por el Consejo de
administración. El Presidente del Comité se elegirá entre los consejeros no ejecutivos, y
deberá ser sustituido cada cuatro años. Podrá ser reelegido una vez transcurrido un
plazo de un año desde su cese.

El número de miembros, las competencias y las normas de funcionamiento del

Comité se fijarán estatutariamente. Entre sus competencias deberán estar, como
mínimo, las previstas legalmente, que son: a) Informar en la Junta general de accionistas
sobre las cuestiones que en ella planteen los accionistas; b) Propuesta al Consejo de
administración para su sometimiento a la Junta del nombramiento de los auditores de
cuentas externos a que se refiere el art. 204 LSA; c) Supervisión de los servicios de
auditoría interna en el caso de que exista dicho órgano; d) Conocimiento del proceso de
información financiera y de los sistemas de control interno de las sociedad; e)
Relaciones con los auditores externos para recibir información sobre las cuestiones que
puedan poner en riesgo la independencia de éstos y cualesquiera otras relacionadas con
el proceso de desarrollo de la auditoría, así como aquéllas otras comunicaciones
previstas en la legislación de auditoría de cuentas y en las normas técnicas de auditoría.

2.4.3. Otras obligaciones (remisión al punto relativo a las normas de conducta)

2.5. Flexibilización del régimen de garantías: “acuerdos de compensación

contractual”20

Se amplia respecto los instrumentos financieros derivados, préstamos de valores

y operaciones con pacto de recompra el régimen jurídico de los acuerdos de
compensación contractual previsto en la Disp. Adc. 10ª de la Ley 37/1998, de reforma
de la LMV. El objetivo de la reforma es flexibilizar el régimen de garantías en relación
con los instrumentos financieros derivados, préstamos de valores y operaciones con

19
Se añade una Disposición Adicional 18ª a la LMV, por el art. 47 LF.
20
Modificación de la Disp. Ad. 10ª de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del
Mercado de Valores, por el art. 16 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 156

pacto de recompra, a fin de dar cabida en nuestro ordenamiento a los esquemas de
garantía utilizados en el tráfico internacional (diversos contratos de garantía auspiciados
por la International Swap and Derivatives Association, Inc).

En definitiva, se trata de evitar que los bancos españoles y otras entidades

financieras con presencia en mercados internacionales tengan que crear vehículos
jurídicos o utilizar alguno ya existente en jurisdicciones extranjeras que merecen mayor
seguridad jurídica a las entidades internacionales con quienes negocian estas
operaciones, con el fin de que los acuerdos de colateral (aportación de garantías) se
administren al amparo de dichas jurisdicciones sobre la base de que la contraparte en las
operaciones es el vehículo jurídico en lugar del propio banco o entidad. Este proceder
operando mediante vehículos extranjeros encarece la operativa de las entidades
españolas y crea riesgos operativos dada su complejidad, a parte de crear distorsiones en
materia de fiscalidad.

En cuanto al concreto contenido de la reforma cabe destacar las siguientes

medidas:

A) A fin de restringir los efectos del régimen especial de las operaciones financieras
realizadas en el marco de un acuerdo de compensación contractual al ámbito
estrictamente necesario se mantienen las limitaciones relativas a los sujetos
intervinientes (al menos una parte debe ser entidad de crédito o empresa de servicios
de inversión) y al contenido del acuerdo (deberá prever la creación de una única
obligación jurídica que abarque todas las operaciones financieras incluidas en el
mismo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo
tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas
operaciones, calculado conforme a lo establecido en el acuerdo de compensación
contractual o en los acuerdos que guarden relación).

B) Las operaciones financieras que quedan comprendidas son: a) las realizadas sobre
los instrumentos financieros previstos en el párrafo 2º del art. 2 de la LMV,
incluidos los derivados de crédito; b) las operaciones de dobles o con pacto de
recompra y las cesiones temporales de activos; c) los préstamos de valores; d) las
garantías y cesiones en garantía u otras operaciones con finalidad de garantía
vinculadas al propio acuerdo de compensación contractual que tenga por objeto la
deuda pública, otros valores negociables o efectivo.21

21
Asimismo, se da nueva redacción al apartado 4 de la Disp. Ad. 12ª de la Ley 37/1998 de reforma de la
LMV, estableciéndose que lo previsto en los apartados 3 y 4 de la Disp. Ad. 10ª será de aplicación a las
operaciones contempladas en el apartado 1 de esta Disposición que se realicen sobre otros activos

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 157

3. Empresas de servicios de inversión

3.1. Incremento de las multas coercitivas en los casos de requerimientos a personas no

autorizadas (“chiringuitos”)22

Dentro del régimen de las empresas de servicios se establecía la posibilidad (art.

64.7 LMV) de que la CNMV pudiera adoptar las medidas que estimase oportunas para
que cesaran en sus conductas infractoras las entidades o personas que utilizasen
indebidamente las denominaciones reservadas a las empresas de servicios de inversión
(e.s.i.) o prestasen servicios de inversión sin la correspondiente autorización. Entre estas
medidas se preveía la de efectuar requerimientos con imposición de multas coercitivas
(hasta dos millones de pesetas).

El art. 64.7 se modifica y se le da una nueva redacción, deliberadamente paralela

a la del art. 29 de la Ley de Disciplina e Intervención de las entidades de crédito. Entre
las novedades que presenta cabe destacar: A) El incremento del importe de las multas
coercitivas (hasta trescientos mil euros), que podrán además reiterarse con ocasión de
posteriores requerimientos; B) Queda especificado, además, el objeto del
requerimiento, que podrá ser para que cesen inmediatamente en la utilización de las
denominaciones o en la oferta o realización de las actividades;23 C) Se suprimen, como
medidas que la CNMV pueda adoptar al amparo de este precepto, la incautación de
información y el cierre del establecimiento infractor.

3.2. Condición de ejercicio: honorabilidad empresarial y profesional de

consejeros, directores y apoderados generales24

El art. 70 LMV establece las obligaciones que han de cumplir las e.s.i. como
condiciones de ejercicio de su actividad, que vienen a complementar las condiciones de
acceso a la actividad previstas en el art. 67.2 y que son los requisitos mínimos para que
la entidad obtenga autorización. Entre tales requisitos mínimos se requiere que todos los

financieros en garantía de las obligaciones generales contraídas frente al Banco de España en ejercicio de
sus operaciones de política monetaria (art. 16, segundo, LF).
22
Nueva redacción del art. 64.7 LMV, por el art. 40 LF.
23
De este modo se da una mejor cobertura al propósito de la norma, en la medida que también quedan
cubiertas las ofertas de realizar servicios de inversión y no sólo su realización.
24
Nueva letra i en el art. 70.1 LMV, introducida por el art. 42 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 158

miembros de su consejo de administración, así como sus Directores generales y
asimilados, tengan una reconocida honorabilidad empresarial o profesional.

Hasta ahora, como condición de ejercicio de la actividad no se incluía ninguna

referencia semejante a la condición de acceso citada. Se incluye, a partir de ahora, como
condición de ejercicio que todos los miembros del consejo de administración de la e.s.i.,
directores generales y asimilados tengan una reconocida honorabilidad empresarial y
profesional, así como los apoderados con facultades generales de representación. Los
consejeros deberán comprobar, con anterioridad al otorgamiento del poder, la
concurrencia del requisito de honorabilidad en el apoderado, y deberán revocar los
poderes cuando desaparezca este requisito.

3.3. Revisión de la actividad de depósito y administración de valores25

Las e.s.i. y las otras entidades que pueden realizar las actividades propias de
aquéllas (art. 65) que lleven a cabo la actividad complementaria de depósito y
administración de valores o instrumentos financieros quedan obligadas a remitir
semestralmente a la CNMV un informe de revisión específico sobre dicha actividad,
realizado por un experto independiente. Su objeto es la comprobación de los saldos y
posiciones mantenidas por los clientes en la entidad. El capítulo del informe referido al
Mercado de Deuda Pública deberá ser remitido, con igual periodicidad, al Banco de
España.

3.4. Suspensión de la autorización concedida26

Se reconoce que la CNMV pueda suspender los efectos de la autorización

concedida (hasta ahora esta facultad se atribuía al Ministro de Economía).

3.5. Obligación de contar con un Departamento de atención al cliente

Como una medida de protección de los clientes, se establece la

obligación de que las e.s.i cuenten con un Departamento o servicio de atención al
cliente (arts 29 a 31 LF). Esta obligación es común para las entidades de crédito y

25
Se añade un apartado 14 al art. 86 LMV, por el art. 56 LF.
26
Modificación del art. 75 LMV, por el art. 57 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 159

aseguradoras. La función de este Departamento es resolver las quejas relacionadas con
los intereses y derechos de los clientes legalmente reconocidos.

Facultativamente podrán designar un Defensor del Cliente, que habrá de ser una
entidad o experto independiente. Las decisiones del Defensor favorables a la
reclamación vincularán a la entidad, aunque ello no será obstáculo a la plenitud de la
tutela judicial, al recurso a otros mecanismos de solución de conflictos ni a la protección
administrativa.

4. Normas de conducta27

4.1. Introducción

Uno los cambios más relevantes que experimenta la LMV se refiere a las normas
de conducta previstas en el Tit. VII, cuya regulación se modifica en los siguientes
aspectos principales: A) Si incrementan los principios y requisitos a los que deberán
atenerse los que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes
como asesorando sobre inversiones en valores; B) Se refuerza la regulación de la
información relevante y de la información privilegiada, extendiendo el concepto de
información privilegiada a otros instrumentos distintos de los propios valores
negociables y desarrollando de forma detallada la información relevante que es de
obligada comunicación al mercado; C) Se especifican medidas preventivas de
organización de las entidades que presten servicios en los mercados de valores a fin de
impedir filtración de información entre las distintas áreas de una entidad o entre
entidades de un mismo grupo (murallas chinas); D) Las anteriores obligaciones de
actuación con transparencia se extienden a directivos, administradores y empleados. A
todos ellos, así como a las entidades o personas que actúen o se relacionen en el
mercado, se les prohíbe también el desarrollo de prácticas dirigidas a falsear la libre
formación de los precios en el mercado de valores (manipulación de cotizaciones).

Con estos cambios se persigue una mejora de nuestra legislación, no obstante su

relativa reciente reforma (Ley 37/1998), a fin de prevenir la pérdida de integridad de los
mercados ocasionada por prácticas tales como la utilización de información
privilegiada, la difusión de información falsa o engañosa, la no difusión u ocultación de

27
Art. 38 LF, por el que se modifican los siguientes artículos de la LMV: art. 78, 80.a, 81, 82, 83, y se
incorpora un art. 83 bis. El art. 39 LF introduce un art. 83 ter, relativo a la prohibición de manipulación de
cotizaciones. Y el art. 55 LF modifica por su parte el art. 79 LMV.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 160

información relevante o la manipulación de cotizaciones. Las medidas de reforma están
en línea, asimismo, con lo previsto en la Propuesta de directiva sobre las operaciones
con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del mercado), cuya
adopción fue recomendada por el FESCO, tomando también como referencia el mayor
control del tráfico de información selectiva impuesto recientemente Estados Unidos. 28

4.2. Principios de actuación

Se añaden a los requisitos y principios de actuación previstos en el art. 79 los

siguientes: f) garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos
frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes; g) Abstenerse de
tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que
se esté realizando un análisis específico; h) Dejar constancia frente a los clientes de
cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el
servicio de inversión que se preste.

Asimismo, según se añade, los principios previstos en el precepto, en cuanto

sean compatibles con la actividad que desarrollan, serán de aplicación a las personas o
entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros.

Por otro lado, atendiendo a la tendencia de la normativa comunitaria sobre la

necesidad de establecer un marco normativo específico para la regulación de estos
servicios, y, en particular, al proyecto de Directiva relativa a la contratación electrónica
para la contratación a distancia de servicios financieros, se habilita al Ministro de
Economía para regular las especialidades de la contratación de servicios de inversión de
forma electrónica. A estos efectos, se introduce un apartado 2 al art. 79 LMV (art. 20
LF).

4.3. Información privilegiada

Se introducen diversos cambios en el art. 81, siendo lo más destacable la

ampliación del ámbito del concepto de información privilegiada. Se mantiene en lo
esencial la definición de información privilegiada, aunque se comprenden, además de
los valores negociables, los instrumentos financieros, así como los valores negociables o
instrumentos financieros respecto de los cuales se haya cursado una solicitud de
28
Fair Disclosure Regulation, en vigor desde el mes de octubre de 2000.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 161

admisión a negociación en un mercado o sistema organizado de contratación. Además,
se especifica que se comprende la información que se refiera “directa o indirectamente”
a tales valores negociables o instrumentos, y se establece una definición específica de
información privilegiada respecto de los instrumentos financieros derivados sobre
materias primas.

Otra novedad importante que incluye el nuevo art. 81 es la autorización al

Ministro de Economía, y, con habilitación de éste, a la CNMV, para que puedan
establecer medidas concretas de salvaguarda de la información privilegiada adaptadas a
las diferentes categorías de personas o entidades que se relacionan con el mercado de
valores y a las distintas operaciones que se realizan en el mismo. Con esta previsión se
pretende que las autoridades supervisoras dispongan de mecanismos normativos ágiles
para dar respuesta con celeridad a las prácticas fraudulentas que eventualmente puedan
irse detectando.

4.4. Comunicación de Información relevante (modificación del art. 82)

Se define lo que se entiende por información relevante, estableciéndose que se

considerará como tal toda aquella cuyo conocimiento pueda afectar a un inversor
razonablemente para adquirir o transmitir valores o instrumentos financieros y por tanto
pueda influir de forma sensible en su cotización en un mercado secundario.

Asimismo, se establece el deber de comunicar toda información relevante a la

CNMV con carácter previo a su difusión por cualquier medio (hasta ahora se imponía la
comunicación directa al mercado de los hechos relevantes). Los emisores de valores
deberán difundir también esta información en sus páginas de internet.

4.5. Murallas chinas

Como novedad más destacable se especifican las medidas a establecer como

“murallas chinas” (art. 83), que son: a) establecer áreas separadas de actividad; b)
establecer adecuadas barreras de información entre cada área separada y el resto de la
organización; c) definir un sistema de decisión sobre inversiones que garantice su
adopción autónoma dentro de cada área; d) Mantenimiento de una lista de valores e
instrumentos financieros sobre los que se dispone de información privilegiada y una
relación de personas y fechas en que hayan tenido acceso a tal información.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 162

4.6. Obligaciones durante las fases de estudio o negociación de operaciones

Se introduce un nuevo art. 83 bis, sometiendo a los emisores de valores a una

serie de obligaciones durante las fases de estudio o negociación de cualquier tipo de
operación jurídica o financiera que pueda influir en la cotización de los valores o
instrumentos financieros afectados. Tales obligaciones persiguen la salvaguarda de
información privilegiada, por lo que su consideración es la de específicas
manifestaciones de este deber.

4.7. Manipulación de cotizaciones y prácticas tendentes a provocar una

evolución artificial de las cotizaciones

Se añade un art. 83 ter mediante el que se prohibe, siguiendo las pautas de la

Propuesta de directiva sobre abuso de mercado, la manipulación de cotizaciones. De
este modo se persigue preservar el mecanismo de libre formación de los precios en los
mercados de valores.

En concreto, el nuevo precepto establece que toda persona o entidad que actúe o
se relacione en el mercado de valores debe abstenerse de la preparación o realización de
prácticas que falseen la libre formación de los precios. Y a tales efectos, se especifican
las prácticas que, en particular, se prohíben. Las prácticas que se tipifican comprenden
tanto las transacciones u operaciones en el mercado como la difusión de información a
través de cualquier medio o sistema (incluido internet) que supongan, o previsiblemente
puedan llegar a suponer, señales falsas o engañosas o un efecto artificial o anormal en
cualquiera de los siguientes aspectos: la oferta, la demanda, el volumen de negociación,
o el precio de los valores negociables o instrumentos financieros.

Además, a fin de dar cobertura a otras prácticas que pudiesen ingeniarse para
conseguir una ventaja abusiva que suponga manipulación de las cotizaciones, se
establece una habilitación para desarrollar una relación y descripción no exhaustiva de
las prácticas contrarias a la libre formación de lo precios. Por otro lado, se tipifica como
conducta prohibida la realización de prácticas que tengan por objeto o produzcan el
efecto de provocar una evolución artificial de las cotizaciones (art. 80, letra a). Así, se
amplía el ámbito de la anterior disposición que comprendía el provocar, en beneficio
propio o ajeno, una evolución artificial de las cotizaciones.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 163

4.8. Reglamento interno de conducta

Se establece la obligación para las entidades comprendidas en el ámbito de

aplicación de los arts. 82 a 83bis de remitir a la CNMV en el plazo de nueve meses un
reglamento interno de conducta ajustado a los citados preceptos. También habrá de
remitirse un compromiso sobre la actualidad de dichos reglamentos y su conocimiento y
aceptación por todas las personas de la organización que resulten afectadas (Disp. Ad.
4ª LF).

Por otra parte, se faculta al Ministro de Economía, o con su habilitación a la

CNMV, para establecer la obligatoriedad de incluir en los reglamentos internos de
conducta de las entidades medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de
lo dispuesto en los artículos de la LMV que comprenden las “normas de conducta”
(nuevo apartado 2 del art. 78). Se opta, de este modo, por una política de
autoregulación, en consonancia con las orientaciones que se siguen en los mercados
financieros de nuestro entorno.

5. Régimen de supervisión, inspección y sanción

5.1.Novedades respecto del sistema de intercambio de información entre la CNMV y

terceros países29

En síntesis, la reforma viene, de un lado, a precisar los requisitos de los acuerdos

que realice la CNMV con autoridades de otros países europeos que permitan el
intercambio de información de carácter confidencial. De otro lado, regula los requisitos
y procedimiento de comunicación y solicitud de investigación a tales autoridades y
viceversa para el control de operaciones con información privilegiada o relevante y
manipulación de cotizaciones

La reforma se justifica en cuanto a su primer ámbito (acuerdos para el

intercambio de información confidencial) en la transposición de la Directiva
2000/64/CE, que modifica una serie de Directivas relacionadas con el intercambio de
información en el ámbito de seguros, valores e Instituciones de Inversión Colectiva.30.

29
Modificación del art. 90.1 LMV e introducción de un nuevo apartado 2, por el art. 3 LF.
30
Dicha Directiva está en línea con la Directiva 98/33/CE relativa a las entidades de crédito.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 164

La regulación de los requisitos y procedimiento de cooperación para el control de
operaciones con información privilegiada o relevante y manipulación de cotizaciones
anticipan la transposición de la Directiva (no aprobada cuando se aprobó la LF) sobre
las operaciones con información privilegiada y la manipulación del mercado (abuso del
mercado). En la LF todas estas novedades se justifican, atendiendo a su ubicación
sistemática, como medidas de fomento de la eficiencia en el mercado de valores.

En cuanto a las concretas medidas de reforma incluidas cabe destacar:

A) La inclusión de dos requisitos adicionales a los ya previstos para la conclusión

de acuerdos entre la CNMV y organismos de otros países: a) el intercambio de
información ha de tener por objeto el cumplimiento de las funciones de supervisión e
inspección; b) si la información que se va a facilitar proviene de las autoridades de otro
Estado miembro se requerirá su conformidad expresa y limitada a la finalidad para la
cuál dicha autoridad ha dado su conformidad.

B) Se introduce, además, una modificación de redacción que viene a ampliar la

autorización de la CNMV para suscribir acuerdos de colaboración que comprendan
dentro de su ámbito a las instituciones de inversión colectiva.31

C) Se prevé, por otro lado, que la CNMV pueda solicitar a las autoridades
competentes de otro Estado miembro (y viceversa) la adopción de medidas oportunas
cuando la CNMV tuviere conocimiento de que en el territorio de ese estado se
estuvieren realizando, o hubieren realizado, actos contrarios a lo dispuesto en los arts.
81, 82 y 83 ter de la LMV, que también se modifican por la LF a fin de introducir una
nueva regulación de la información privilegiada y relevante y de las situaciones de
manipulación de las cotizaciones (ver supra.). También podrá solicitar que se permita
que miembros de su personal acompañen al personal de la autoridad competente de ese
otro estado en el transcurso de la investigación.

D) La CNMV podrá negarse a dar curso a las solicitudes de investigación que

reciba, o a que su personal esté acompañado del personal de la autoridad de otro Estado
miembro, en ciertas circunstancias que coinciden con lo previsto en la propuesta de

31
Aunque el art. 31 de la Ley 46/1984 determina que el art. 90 de la LMV se aplica a las instituciones de
inversión colectiva, se amplía la habilitación que contiene la LMV (sustituyendo en el primer parr. Del
art. 90.1 la expresión “en la presente Ley”, por “en la presente y demás leyes”) a fin de transponer la
Directiva 2000/64/CE en el ámbito de las instituciones de inversión colectiva.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 165

Directiva mencionada (por motivos de seguridad nacional u orden público, cuando se
haya incoado procedimiento judicial en España o recaído sentencia firme).32

5.2.Cooperación e intercambio de información con otros organismos supervisores

nacionales

De acuerdo con la Disp. Ad. 2ª LF, el Banco de España, la CNMV y el

Ministerio de Economía cooperarán estrechamente para armonizar y mejorar los
criterios y prácticas de supervisión, y, a tal efecto, intercambiarán periódicamente las
informaciones que sean relevantes y podrán celebrar convenios.

5.3.Supervisión del cumplimiento de las normas de conducta

Se reconoce a la CNMV, respecto de lo establecido en los arts. 81, 82 y 83ter,

competencia con relación a los actos llevados a cabo en territorio español o fuera de él
relativos a valores negociables o instrumentos financieros admitidos a negociación en
un mercado regulado español, así como respecto de los actos llevados a cabo en
territorio español en relación con los admitidos en un mercado regulado de la UE
(nuevo apartado 8 del art. 84 LMV, introducido por el art. 38, séptimo LF).

5.4.Infracciones

Se introducen las siguientes novedades: A) Se tipifica como infracción las

deficiencias de organización administrativa y control interno de las entidades sometidas
a supervisión prudencial de la CNMV.33 B) Como infracción muy grave se mantiene el
incumplimiento de hacer públicas las informaciones relevantes, aunque sólo cuando de
ello derive un perjuicio grave para el mercado (letra ñ del art. 99), mientras que se
admite su consideración como infracción grave en los supuestos de menor
reprochabilidad (nueva redacción de la letra r del art. 100).34 C) La realización de

32
Según se dispone, deberán tramitarse a través de la CNMV todas las solicitudes de información y
asistencia que se realicen o reciban por las Comunidades Autónomas.
33
Modificación del art. 99 y 100 LMV, por el art. 35, segundo, LF. A fin de recoger en norma de rango
apropiado la posibilidad de sancionar el incumplimiento de las obligaciones sustantivas vigentes relativas
a la concurrencia de buena organización administrativa y controles internos adecuados se introduce una
nueva letra e) bis en el art. 99 LMV tipificando, como infracción muy grave, la presentación por las
entidades sujetas a supervisión por la CNMV, de deficiencias en la organización administrativa y
contable o en los procedimientos de control interno, incluidos los relativos a la gestión de los riesgos
cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o viabilidad de la entidad. También se introduce
una nueva letra c) bis en el art. 100 LMV para tipificar como infracción grave la presentación, por las
mismas entidades, de idénticas deficiencias, en el caso de que haya transcurrido el plazo concedido para
su subsanación, salvo que ello constituya una infracción muy grave, de conformidad con la letra e).
34
Art. 38, noveno, LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 166

operaciones de iniciados se considerará infracción muy grave cuando su volumen sea
relevante o las realice un miembro de los órganos de administración, dirección o control
del emisor (nueva letra o del art. 99 LMV), mientras que cuando no concurran tales
circunstancias se considerará infracción grave (nueva redacción de la letra x del art.
100).35 D) Se califica como infracción muy grave el incumplimiento de lo dispuesto en
el art. 83 ter (manipulación de cotizaciones), cuando produzca una alteración
significativa de la cotización (nueva redacción de la letra i del art. 99). Se considerará
infracción grave en los demás casos (nueva redacción de la letra w del art. 100
LMV).36 E) Se establece como infracción grave la inobservancia del requisito de
honorabilidad empresarial y profesional de consejeros, directores generales, asimilados
y apoderados generales establecido como nueva condición de ejercicio de actividad para
las ESI (nueva letra g) bis del art. 100 LMV).37

5.5. Sanciones

En cuanto a las novedades en materia de sanciones destaca lo siguiente: A) Por

la comisión de la infracción relativa al incumplimiento del nuevo requisito de
honorabilidad de cargos y apoderados como condición de ejercicio de las e.s.i. se prevé
como sanción la cancelación del representante o apoderado en los registros de la CNMV
(nuevo último párrafo del art. 103 LMV).38 B) Se extiende el régimen de publicidad
previsto para las sanciones por infracciones muy graves (publicación en el BOE) a
sanciones por las infracciones graves, y a las sanciones aplicables a los cargos de
administración o dirección de las entidades sancionadas por la comisión de infracciones
muy graves y graves (modificación de los arts. 103, 105, 106 LMV).39 C) Se crea un
registro, a cargo de la CNMV, de carácter público, en el que se harán constar las
sanciones impuestas en los últimos cinco años por la comisión de infracciones muy
graves y graves.40

6.Modificaciones en el régimen jurídico de las Instituciones de Inversión Colectiva

6.1.Préstamos de valores por Instituciones de Inversión Colectiva41

Se modifica la redacción del art. 10.3 de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre,

Reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva, al objeto de permitir que dichas

35
Art. 38, noveno y décimo, LF.
36
Art. 39, segundo y tercero, LF.
37
Art. 42, segundo, LF.
38
Introducido por el art. 42, tercero, LF.
39
Art. 45, primero, LF.
40
Se añade una letra k al art. 92 LMV, por el art. 45, segundo, LF.
41
Modificación del art. 10.3 de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las IIC, por el art. 15
LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 167

entidades realicen operaciones de préstamo sobre valores integrantes de su cartera más
allá de las permitidas hasta ahora por la regulación (préstamo centralizado y crédito al
mercado). Se trata de una medida de impulso a la competitividad de la industria
financiera, por lo que se modifica en este aspecto el régimen de las Instituciones de
Inversión Colectiva (IIC) para hacerla más clara en algunos aspectos y ampliar,
eliminando ciertas restricciones, las posibilidades de éstas de realizar préstamos de
valores.

En particular, la actual regulación se consideraba confusa por no quedar muy

claro lo que se debía entender por “préstamo bursátil”, y no permitía que las IIC
realizasen gran número de operaciones de préstamos sobre sus carteras de títulos de
renta variable, lo cual ha venido redundando en una menor rentabilidad de las IIC
españolas y en pérdida de competitividad frente a sus competidoras comunitarias.

Los inconvenientes más importantes que planteaba hasta ahora la regulación

eran los siguientes: A) Sólo estaba previsto el préstamo de valores de renta variable
negociados en las Bolsas españolas, pero no se tenía en cuenta la posibilidad de hacerlo
con respecto acciones extranjeras; B) Las operaciones de préstamo centralizado tenían
unas condiciones, sobre todo de tipo de interés, impuestas unilateralmente por el SCLV,
lo cual resultaba en una rentabilidad menor para las IIC de la que se podría obtener en
condiciones de mercado; C) No se permitía realizar préstamos de valores OTC (over-
the-counter), es decir, operaciones de préstamos de valores o de derivados contratadas
directamente entre dos partes al margen de la regulación de determinados mercados.42

Por todo ello, se pasa a permitir, en concreto, que las operaciones de préstamo de
valores realizadas por las IIC sean tanto “préstamos bursátiles” como, de manera más
genérica, “préstamos de valores”, de modo que en la normativa de desarrollo se pueda
también permitir que las IIC realicen, con las debidas garantías, operaciones de
préstamo OTC (fuera de los mercados) sin las limitaciones existentes hasta ahora.

6.2. Otras modificaciones43

Se introducen otras novedades importantes en la Ley 46/1984, a fin de agilizar
principalmente el procedimiento de constitución de las IIC (especialmente de los

42
No obstante, la utilización de derivados OTC se había regulado por la Orden de 10 de junio de 1997,
sobre operaciones de ICC de carácter financiero en instrumentos financieros derivados.
43
Art. 41 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 168

Fondos). También se introducen modificaciones respecto de los depositarios al objeto
de proteger mejor a los inversores. Se prevé un plazo de 12 meses para que las IIC
ajusten su funcionamiento al nuevo régimen (Disp. Trans. 7ª LF).

Entre las concretas novedades contempladas hay que destacar: A) La

autorización del Proyecto de constitución de las IIC deja de corresponder al Ministerio
de Economía, y pasa a atribuirse a la CNMV (art. 8.1)44; B) La inscripción en el
Registro mercantil de las escrituras de constitución de Fondos pasa a ser potestativa (art.
8.2); C) Se atribuye al Ministro de Economía, en vez de a la CNMV, la competencia
para autorizar las sociedades gestoras de IIC, aunque continúa dependiendo de la
CNMV la autorización de los depositarios de las IIC (art. 8.3)45; D) La fusión de Fondos
se autorizará por la CNMV en vez de por el Ministro de Economía (art. 23 bis, segundo)
46
; E) Para poder ser depositario de IIC se exige estar adherido a los sistemas de
compensación, liquidación y registro en los diferentes mercados españoles (art. 27.3,
inciso al par. 1º)47; F) Reglamentariamente se determinarán las exigencias que deben
satisfacer las entidades que realicen el depósito de valores extranjeros de las IIC (art.
27.3, inciso al último par.); G) Declarada la quiebra o admitida a trámite la solicitud de
suspensión de pagos de una entidad depositaria de valores de cualquier IIC, la CNMV
podrá disponer el traslado de los valores extranjeros a otra entidad habilitada para
desarrollar esta actividad (art. 28.2, nuevo segundo par.).

7. Reforma de la regulación de las Entidades de Capital-Riesgo48

Se modifica, a fin de flexibilizarlo, el régimen de las Entidades de Capital-

Riesgo (Ley 1/1999, de 5 de enero), y se introducen correcciones a su régimen fiscal
con el objeto de favorecer que dichas Entidades desinviertan a través de los mercados.

44
La competencia para acordar la suspensión de la autorización también corresponderá a la CNMV, en
virtud del párrafo segundo adicionado a la Disp. Ad. 2ª de la Ley 37/1998 por el art. 58 LF.
45
En consonancia con esta modificación se varía la redacción del art. 17.3.
46
La autorización de la fusión tendrá la consideración de hecho relevante y deberá ser objeto de
publicación en el BOE y en dos periódicos de ámbito nacional. También se precisan con mayor detalle
otros aspectos del proceso de fusión, dejándose pendiente de desarrollo reglamentario el contenido
mínimo del proyecto de fusión.
47
Con ello, se pretende conseguir que el depositario esté habilitado para hacer por sí mismo todas las
funciones que le corresponden como depositario, y particularmente que se encuentre facultado para llevar
el Registro de los valores custodiados.
48
Se modifica, en virtud del art. 19 LF, los siguientes artículos de la Ley 1/1999, de 5 de enero,
reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y sus Sociedades Gestoras: arts. 2.1., 2.4, 16, 18.2, 23.2,
23.4. También el art. 69.3 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre sociedades. Queda
derogada la letra c) del art. 38.2, de la Ley 1/1999, por la Disp. Derogatoria (letra g) de la LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 169

La reforma se concibe como una medida de financiación de las Pymes, teniendo en
cuenta que una de las vías de financiación de las mismas es la constituida por las
Entidades de Capital-Riesgo (ECR)

En concreto, las modificaciones introducidas conciernen a los siguientes

aspectos:

A)Actividad principal. Se facilita que estos vehículos de inversión mantengan en su

activo acciones de empresas que no cotizaban en el momento de su adquisición y que
posteriormente han pasado a negociarse en alguna Bolsa, así como que las ECR puedan
salir de sus inversiones a través de OPV en los Nuevos Mercados de las Bolsas. A este
objeto se modifica el art 2.1 de la Ley 1/1999, pasando a definirse las sociedades de
capital-riesgo como sociedades cuyo objeto social principal consiste en la toma de
participaciones temporales en el capital de empresas no financieras que, en el momento
de la toma de participación, no coticen en el primer mercado de las Bolsas de Valores.49

B)Definición de empresa no financiera. Se añade un nuevo apartado 4 al art. 2 de la Ley

1/1999, especificándose que a los efectos de esta Ley, tienen la consideración de
empresas no financieras, aquellas entidades cuya actividad principal sea la tenencia de
acciones o participaciones emitidas por entidades pertenecientes a sectores no
financieros (“sociedades holding”). El propósito es evitar que se excluyan del ámbito de
aplicación de la Ley aquellas entidades que utilicen sociedades de tenencia de acciones
como vehículos para llevar a cabo sus inversiones.

C) Se añade un nuevo apartado 3 al art. 16 de la Ley 1/1999, dando cobertura a las

inversiones de capital riesgo en sociedades cuyo activo esté constituido en más de un
50% por inmuebles siempre que no se dediquen a la actividad estrictamente
inmobiliaria. La finalidad es que se pueda incluir dentro del ámbito del capital riesgo a
empresas que requieren una gran inversión en inmuebles para realizar su actividad.

D)Limitaciones de grupo. Se facilita que las ECR inviertan en empresas de su grupo o

de su sociedad gestora si cumplen requisitos de transparencia, a cuyo objeto se da nueva
redacción al 18.2 párrafo primero de la Ley 1/1999, en cuya virtud podrán invertir hasta

49
En consonancia con el propósito de los cambios introducidos respecto de la definición de la actividad
principal del capital-riesgo se corrige el tratamiento fiscal de las acciones que una ECR mantiene tras
vender parte de su participación a través de una OPV en un Nuevo Mercado. A este objeto se modifica la
Ley del Impuesto de Sociedades, estableciéndose que las rentas positivas puestas de manifiesto en la
transmisión o reembolso de acciones o participaciones representativas de los fondos propios de las
sociedades y fondos de capital riesgo disfrutarán de la deducción prevista en el art. 28.5 de esta Ley,
cualquiera que sea el porcentaje de participación y el tiempo de tenencia de las acciones o participaciones.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 170

el 25 por ciento de su activo en empresas pertenecientes a su grupo o al de su sociedad
gestora.50 El propósito de la modificación es equiparar el régimen de las ECR con el de
las instituciones de inversión colectiva, tanto mobiliarias como inmobiliaria.

E)Aportaciones no dinerarias. Se agiliza la operativa de las ECR al permitir realizar

aportaciones en especie a su capital con posterioridad a su constitución; a tales efectos
se modifica el 23.2, al que se añade un nuevo párrafo, que permite que los desembolsos
adicionales al capital social mínimo o las posteriores ampliaciones de éste puedan
realizarse, además, en inmovilizado o activos financieros aptos para la inversión
conforme a la sección segunda del Cap. Segundo del Tít. I de la Ley. De esta manera se
amplía la gama de activos contemplados hasta ahora (efectivo o bienes que integrasen
su inmovilizado), ya que podrán aportarse activos financieros aptos para la inversión
por las ECR.

F)Control de reestructuraciones y operaciones societarias. Se asegura que las

operaciones societarias que realicen o que den lugar a una sociedad de capital-riesgo
queden sujetas a debido control. A este objeto se incorpora un segundo párrafo en el art.
23.4, en cuya virtud la transformación, fusión, escisión y las demás operaciones
societarias que realice una Sociedad de Capital-Riesgo o que conduzcan a la creación de
una Sociedad de Capital-Riesgo, requerirán aprobación previa del Ministro de
Economía, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 8.51

G)Ventajas de fundador. Se deroga la infracción relativa a la prohibición de que los

fundadores o promotores de las SCR se reserven las remuneraciones o ventajas
previstas en la LSA.52

50
Esta posibilidad queda sujeta, no obstante, al cumplimiento de ciertos requisitos: que los estatutos o
reglamentos contemplen estas inversiones, que se disponga de un procedimiento interno formal que
permita evitar conflictos de interés y cercionarse que la operación se realiza en interés exclusivo de la
sociedad, que en los folletos y en la información pública periódica de la entidad se informe con detalle de
las inversiones realizadas en entidades del grupo.
51
Hasta ahora, la Ley 1/1999 sólo regulaba la fusión, disolución y liquidación de Fondos, aparte de la
transformación de sociedades existentes a la entrada en vigor de la Ley en SCR.
52
Dicha prohibición se pretendía derogar por entender que en el capital-riesgo es costumbre premiar la
buena gestión a través de esta vía, así como por considerar que al predominar los inversores
institucionales no requieren de una protección legal como la que precisan los particulares. No obstante, no
se modifica el art. 23.4, párrafo 1º, que contiene dicha prohibición.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 171

III. MERCADO DEL CRÉDITO

La reforma abarca múltiples aspectos del mercado de crédito, afectando de forma

más o menos intensa a los distintos tipos de entidades de crédito. De todos ellos, son las
Cajas de Ahorro las que, sin duda, experimentan un mayor cambio en cuanto a su régimen
jurídico.

En general, puede afirmarse que las distintas medidas de reforma persiguen

principalmente una mayor adecuación de la legislación crediticia al entorno competitivo y
de crecimiento que viene experimentado el sector, a la vez que se aprovecha para
transponer al ordenamiento español la normativa europea de Entidades de Dinero
Electrónico, así como para corregir y clarificar ciertos aspectos de nuestra legislación que
parecían mejorables.

1. Medidas relacionadas con el Banco de España y otros organismos

1.1. Gestión de la tesorería del Estado53

Se prevé la gestión de tesorería del Estado a través de operaciones de

adquisición temporal de valores de renta fija, a fin de que el Tesoro pueda obtener un
mayor rendimiento del saldo disponible en el Banco de España.

En cuanto a la razón de la reforma, hay que tener en cuenta que a principios del
año 2001, el Tesoro español puso en marcha el sistema de rentabilización de su liquidez
excedentaria tomando como base el art. 104.4 bis de la Ley General Presupuestaria,
prestando cada día los fondos que no necesita al sistema bancario español. Estos
préstamos se realizan al plazo de un día y están garantizados con Deuda del Estado.
Hasta el momento, la Deuda del Estado ha supuesto una garantía (colateral) suficiente
para los préstamos a realizar, si bien la reforma se justifica en la previsión de que a
medio plazo, cuando se presten grandes volúmenes de fondos al sistema bancario, la
Deuda del Estado disponible no sea suficiente para garantizar todos los fondos que el
Tesoro desee prestar, por cuya razón la reforma persigue ampliar la lista de activos
aceptables como colateral.

53
Art. 6 de la Ley Financiera por el que se introducen los arts. 118 bis y 118 ter en el Texto Refundido de
la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 27 de septiembre

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 172

 Así, se amplía la gama de operaciones que el Tesoro está realizando para obtener
un mayor rendimiento de los excedentes de caja en el Banco de España, de manera que
las operaciones se puedan realizar no sólo sobre Deuda Pública española, sino también
sobre otros títulos de renta fija cotizados (nuevo art. 118 bis de la Ley General
presupuestaria). Por otro lado, se permite que tales operaciones se realicen
aprovechando el sistema de garantías a favor del Banco de España previstas en su Ley
de Autonomía (nuevo art. 118 ter de la Ley General presupuestaria).

1.2. Mejora del régimen jurídico de las garantías constituidas a favor del Banco de
España, BCE y restantes Bancos Centrales54

Con el fin principal de asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas

de las operaciones de política monetaria y crédito intradía, se sistematiza y
complementa la regulación existente hasta ahora en relación con las garantías
constituidas a favor del Banco de España, BCE o de los restantes Bancos Centrales.

La reforma guarda relación con lo previsto en los Estatutos del Sistema Europeo
de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (art. 18.1), según el cuál “el BCE y
los bancos centrales nacionales podrán (…) realizar operaciones de crédito con
entidades de crédito y demás participantes en el mercado, basando los préstamos en
garantías adecuadas”. A tal fin, resulta indispensable que los bancos centrales
nacionales cuenten con instrumentos jurídicos adecuados para permitir que la
constitución y ejecución de las garantías aportadas para asegurar las obligaciones
contraídas con los mismos se realicen con rapidez y seguridad. En nuestro ordenamiento
ya se habían previsto medidas al respecto, que no obstante se contenían en normas
dispersas que dificultaban el conocimiento del régimen jurídico aplicable, por lo que la
reforma persigue ofrecer una regulación sistemática de fácil comprensión que
complemente, además, dicho régimen legal.

Los puntos más importantes de la reforma son los siguientes: A) Se define y

amplía la gama de garantías que tengan por finalidad asegurar los derechos y
obligaciones derivados de cualquier operación concluida con el Banco de España, el
BCE, u otro Banco central nacional europeo; B) Se regula el régimen jurídico aplicable

54
Art. 7 de la Ley Financiera, por el que se incorpora una Disposición Adicional Sexta a la Ley 13/1994,
de 1 de junio, de Autonomía del Banco de España.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 173

a tales garantías; C) Se amplía la figura de la afección de préstamos a los créditos no
hipotecarios, incluidos los denominados “revolving”.

1.3. Control de las reestructuraciones de las entidades de crédito por el Banco de

España55

Hasta ahora, la Ley de Ordenación bancaria sólo requería la autorización del

Ministro de Economía para los acuerdos entre firmas bancarias sobre absorciones y
fusiones (art. 45, letra c). A partir de ahora se especifica que dicha autorización se
requiere respecto cualquier acuerdo de ese tipo en los que intervenga una firma
bancaria, así como, además, para los acuerdos de escisión y cesión global de activos o
pasivos en los que intervengan.

1.4. Realización de operaciones de arrendamiento financiero por entidades de

Derecho público autonómicas

Se autoriza la realización de determinadas operaciones de arrendamiento

financiero por parte de entidades de derecho público autonómicas. A tales efectos, la
Disposición Adicional 19ª LF establece que las entidades que, en el marco de los
respectivos estatutos de autonomía, hayan sido creadas por las Comunidades
Autónomas para el ejercicio de las competencias que les corresponde en relación a la
política financiera y en materia de crédito público, podrán, en los supuestos, de
adquisición de bienes por parte de las Administraciones Públicas, entes de ellas
dependientes y sociedades participadas mayoritariamente, realizar las actividades
previstas en el apartado 8 de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Disciplina e
Intervención de las entidades de crédito.

1.5. Conductas sancionables, actualización de sanciones y medidas para mejorar

la supervisión

A fin de mejorar el control y la supervisión de las entidades de crédito se

contemplan distintas novedades, entre las que cabe destacar las siguientes:

55
Modificación del art. 45 c) por el 43, décimo, LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 174

A) Tipificación de nuevas infracciones sancionables, que se concretan en: a)
Deficiencias de organización administrativa y control interno de las entidades de
crédito56; b) El incumplimiento del deber de confidencialidad sobre los datos recibidos
de la Central de Información Riesgos o su uso indebido se tipifican como infracciones
muy graves o graves; c) El incumplimiento del deber de secreto regulado en la nueva
Disposición adicional primera a la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de
crédito se califica de infracción grave57; d) La transmisión o disminución de una
participación significativa incumpliendo lo previsto en el Título VI de la Ley sobre
Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito se incluye entre las infracciones
graves58; e) La efectiva administración o dirección de las entidades de crédito por
personas que no ejerzan de derecho en las mismas un cargo de dicha naturaleza se
tipifica como infracción grave.59

B) Actualización de sanciones60,además de redenominarse en euros, al considerar que

ya habían quedado obsoletas, y, asimismo, se distingue más claramente la posibilidad de
sancionar a la entidad, a los administradores o a ambos. En particular, cabe destacar la
elevación de la cuantía de las sanciones (se multiplica en algunos casos por 10), que
tienden a equipararse a las dispuestas en la Ley de mercado de valores. También se
añade, como sanción posible, la amonestación pública con publicación en el BOE.

C) Medidas para mejorar la eficiencia, eficacia y calidad de los procedimientos de

supervisión61, a cuyos efectos se ordena al Banco de España la disposición de órganos
de control interno, la elaboración de una memoria anual sobre su función supervisora
que deberá remitirse a las Cortes y el Gobierno, y la cooperación y el intercambio
periódico de información con la CNMV y el Ministerio de Economía.

56
Se añade una nueva letra n) al art. 4 y una nueva letra r) al art. 5 de la Ley sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito, por el art. 35, primero, LF. Teniendo en cuenta que hasta ahora
la normativa de carácter sancionador vigente no recogía con suficiente claridad y solidez la aplicación de
medidas disciplinarias correctoras de las deficiencias de organización administrativa y control interno de
las entidades de crédito: a´) se tipifican como infracción muy grave tales deficiencias cuando pongan en
peligro la solvencia o la viabilidad de la entidad, y b´) tales deficiencias se incluyen como nuevo tipo de
infracción grave si no hubieran sido subsanadas dentro del plazo concedido al efecto por las autoridades
competentes, y siempre que no constituyan infracción muy grave.
57
Disp. Ad. Decimoséptima LF.
58
Nueva letra s del art. 5 de la Ley sobre Disciplina e Intervención, que se añade por el art. 43, segundo,
LF.
59
Nueva letra t del art. 5 de la Ley sobre Disciplina e Intervención, añadida por el art. 43, segundo, LF.
60
Modificación de los arts 9 a 13, y art. 29.1 Ley sobre Disciplina e Intervención, por el art. 43 LF.
61
Disp. Ad. Segunda LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 175

1.6. Nuevo régimen jurídico de la Central de Información de Riesgos
La Ley Financiera dedica el último de sus capítulos, el VI (arts. 59 a 68), a
establecer un nuevo régimen jurídico de la Central de Información de Riesgos (CIR) del
Banco de España.62

La disposición de un nuevo régimen jurídico se justifica en la gran

transformación que ha experimentado el sistema financiero desde la aprobación del
Decreto Ley 18/1962, de 7 de junio, sobre nacionalización y reorganización del Banco
de España, que en su artículo 16 incluyó entre las funciones de este organismo la de
establecer un Servicio Central de Información de Riesgos referido a las operaciones de
crédito de las entidades de crédito. Aunque diversas normas posteriores efectuaron un
desarrollo de lo previsto, la normativa hasta ahora vigente, basada todavía en la vigencia
del citado precepto, estaba precisa de una modernización que sirviera, además, para
establecer una coordinación con otras normas aprobadas, como en especial, las que
regulan la protección de datos.

De entre los múltiples extremos que se regulan cabe destacar que: A) Se

mantiene la denominación de CIR, recogiéndose su carácter de servicio público; B) Se
indican las diferentes finalidades a que ha de servir: facilitar la política de crédito de las
entidades declarantes, la supervisión prudencial de tales entidades, y el ejercicio de las
demás competencias propias del Banco de España; C) Dada la naturaleza pública de los
fines de la Central, se excluye el derecho de los afectados a oponerse al tratamiento de
sus datos personales; D) Sin perjuicio de lo anterior, se regula: a´) el uso y cesión de
datos tanto por las entidades declarantes como por el Banco de España; b´) los derechos
de acceso, rectificación y cancelación de datos; c´) la coordinación prevista con la
Agencia de Protección de Datos y con las disposiciones de la Ley Orgánica 15/1999, de
13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter personal; E) Se prevé que la
actividad de facilitar a las entidades de crédito los datos necesarios para el ejercicio de
su actividad crediticia pueda también ser realizada por entidades de naturaleza privada;

62
El nuevo régimen de la CIR determina la derogación del art. 16 del Drecreto Ley 18/1962, de 7 de
julio, de Nacionalización y Reorganización del Banco de España. Dicha derogación tiene efecto tras la
entrada en vigor del nuevo régimen, que se establece a los seis meses de la publicación de la LF
(Dis.final, 3ª, c). Además, hasta que no se aprueben las disposiciones de desarrollo del nuevo régimen
continúan en vigor las disposiciones dictadas en desarrollo del art. 16 citado (Disp. Trans.5ª LF). Por otro
lado, se introducen modificaciones a la letra j del art. 4 y a la letra n del art. 5 de la Ley sobre Disciplina e
Intervención de las Entidades de Crédito a fin de tipificar como infracción muy grave y grave el
incumplimiento del deber de confidencialidad sobre los datos recibidos de la CIR.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 176

F) Se tipifica como infracción muy grave y grave el incumplimiento del deber de
confidencialidad sobre los datos recibidos de la CIR o su uso indebido.

2. Cajas de Ahorros

Una de las novedades más importantes que presenta la Ley Financiera, a pesar
de que en su Preámbulo no se destaque, es la modificación del régimen jurídico de las
Cajas de Ahorros, que se concreta en la reforma del régimen de sus órganos rectores y
en la regulación ex novo de las cuotas participativas.

El primero de estos aspectos se incluye en el Capítulo I de la Ley Financiera,

dedicado a las medidas de fomento del sistema financiero, mientras que la regulación de
las cuotas participativas se contempla en el Capítulo II en atención a su consideración
como medidas de impulso a la competitividad de la industria financiera.

2.1. Organos rectores

El nuevo régimen, que supone la modificación de diversos preceptos de la Ley

de Regulación de las Normas Básicas sobre Organos Rectores de las Cajas de Ahorros
(LORCA) y mantiene en un estatus especial a las Cajas de Ahorro de la Iglesia63,
presenta las novedades siguientes:

2.1.1. Imposición de requisitos a los componentes de los órganos de gobierno de las

Cajas de Ahorros: honorabilidad comercial y profesional64

Además de los requisitos que se exigen por el art. 8 de la LORCA para ocupar el
cargo de compromisario o Consejero general, que no se modifican, los componentes de
los órganos de gobierno de las Cajas de Ahorro deberán reunir, de acuerdo con la nueva

63
El régimen de las Cajas de Ahorro de la Iglesia se recoge en la Disposición Adicional Segunda de la
LORCA, que se modifica por el art. 8, decimoquinto. De acuerdo con las modificaciones introducidas, las
Cajas de Ahorros cuyos estatutos recojan como Entidad fundadora a la Iglesia Católica, el nombramiento,
idoneidad y duración del mandato de los representantes de los distintos grupos en los órganos de gobierno
se regirá por los estatutos vigentes a 1 de noviembre de 2002, debiendo respetar el principio de
representatividad de todos los Grupos. Asimismo, se establece que la aprobación de estatutos, de los
reglamentos que regulen la designación de miembros de los órganos de gobierno y del presupuesto anual
de la Obra social serán competencia del Minsiterio de Economía, cuando así lo acredite la Caja interesada
ante el referido ministerio.
64
Art. 8, primero, de la Ley Financiera, por el que se modifica el art. 1 LORCA

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 177

redacción que se da al art. 1 de la LORCA (art. 8, primero de la LF), los requisitos de
honorabilidad comercial y profesional, que, no obstante, habrán de ser determinados por
las normas de desarrollo que se establezcan. Sin embargo, y sin perjuicio de dicho
desarrollo, queda definido lo que ha de entenderse por honorabilidad comercial y
profesional, entendiéndose que concurrirá honorabilidad comercial y profesional en
quienes hayan venido observando una trayectoria personal de respeto a las leyes
mercantiles u otras que regulen la actividad económica y la vida de los negocios, así
como las buenas prácticas comerciales y financieras.

2.1.2. Nueva regulación de la representación de los intereses colectivos en los órganos

de gobierno

En punto a la representación de los intereses colectivos en los órganos de

gobierno se introducen tres modificaciones destacables: a) se reconoce la posibilidad
de que en la Asamblea general puedan estar representados intereses de grupos
distintos a los que, con carácter de mínimo, se refiere la Ley; b) se modifican los
porcentajes de representación de los distintos grupos en los órganos de gobierno; y
c) se modifica la composición de la Comisión de Control. Las dos primeras
novedades dan lugar a la modificación del art. 2 de la LORCA, mientras que la
tercera supone la modificación del apartado 1 del artículo 22, al que, por otro lado,
pasa a reconocérsele, a diferencia de su anterior consideración, carácter de norma
básica.

En cuanto a cada una de estas novedades, puede destacarse lo siguiente:

A) Representación de los intereses colectivos en la Asamblea General: De acuerdo

con la nueva redacción del art. 2 (art. 8, segundo LF), la representación de los
intereses colectivos en la Asamblea General habrá de llevarse a efecto mediante la
participación al menos de los grupos siguientes: Corporaciones Municipales en cuyo
término tengan abierta oficina la Entidad, los impositores de la Caja de Ahorros, las
personas o Entidades Fundadoras de las Cajas, que podrán asignar una aparte de su
representación a Corporaciones Locales que a su vez no sean fundadoras de otras
Cajas de Ahorros en su ámbito de actuación, los empleados de las Cajas de Ahorros.

B) Porcentajes de representación de los distintos grupos en los órganos de gobierno:

Los porcentajes de representación de los distintos intereses en los órganos de

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 178

gobierno quedan establecidos de acuerdo con las siguientes reglas: a) La
representación de las Administraciones Públicas y Entidades y Corporaciones de
Derecho Público en los órganos de gobierno, incluida la que corresponda a la
entidad fundadora cuando ésta tenga la misma naturaleza, no podrá superar en su
conjunto el 50% del total de los derechos de voto en cada uno de tales órganos,
teniendo que estar representadas todas las Entidades y Corporaciones; b) A los
efectos de su representación en los órganos rectores de las cajas de ahorro, el
porcentaje de representación asignado al grupo de impositores oscilará entre un
mínimo del 25% y un máximo del 50% del total de los derechos de voto en cada uno
de los órganos de gobierno; c) El porcentaje de representación del grupo de
empleados oscilará entre un mínimo de un 5% y un máximo de un 15% de los
derechos de voto en cada órgano.

C) Composición de la Comisión de control: Se establece, como antes, que sus

miembros sean elegidos por la Asamblea General entre los Consejeros Generales
que no ostenten la condición de Vocales del Consejo de Administración, si bien se
suprime el requisito de que el número de sus miembros se fije entre cuatro y ocho, y,
por otro lado, se exige que existan en la misma representantes de los mismos grupos
o sectores que compongan la Asamblea General, en idéntica proporción.65

2.1.3. Modificación de los límites máximos del mandato de Consejeros generales y

vocales del consejo66

La duración de los mandados de Consejeros generales y vocales del consejo

era ya un tema regulado por la LORCA, en su arts. 9 y 17 respectivamente, que
establecían que podrían ser nombrados por un período máximo de cuatro años.
Asimismo, ambos preceptos contemplaban inicialmente que tales cargos pudieran
ser reelegidos por otro período igual y único, resultando así una limitación máxima
de sus mandatos que se concretaba en ocho años. Sin embargo, la Sentencia del
Tribunal Constitucional núm. 49/1988, de 22 de marzo, aun cuando declaró que la

65Tales modificaciones se llevan a cabo por el art. 8, decimotercero de la LF.

66
De acuerdo con el régimen transitorio previsto (Disp. Trans. 10ª LF), los consejeros generales y
miembros del consejo que actualmente ostenten el cargo, aunque hayan cumplido el período máximo
previsto, o lo cumplan durante el período electoral vigente a 31 de diciembre de 2003, podrán permanecer
en el cargo durante el presente mandato y uno más, siempre que sean elegidos para ello por la
representación que ostenten.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 179

fijación en cuatro años del mandato debía considerarse norma de carácter básico,
entendió que la limitación prevista relativa a la reelección no debía, en cambio, ser
considerada básica, por lo que dejaba sin virtualidad la limitación de mandatos
contenida.

La Ley Financiera (art. 8, quinto y décimo) vuelve sobre el tema

introduciendo modificaciones a los citados preceptos de la LORCA, a los que se
reconoce carácter básico tanto en punto a la duración de mandatos como a los
límites en cuanto a su renovación. La nueva regulación queda establecida en los
siguientes términos:

A) Los Consejeros generales y vocales del consejo serán nombrados por un

período que será el señalado en los Estatutos, sin que pueda ser inferior a cuatro
años ni superior a seis. No obstante, los Estatutos, de conformidad con lo dispuesto
en la normativa de desarrollo de la Ley, podrán prever la posibilidad de reelección
por otro período igual, si continuasen cumpliendo los requisitos. El cómputo del
período de reelección será aplicado aun cuando entre el cese y el nuevo
nombramiento hayan transcurrido varios años.

B) La duración del mandato no podrá superar los doce años, sea cual sea la
representación que se ostente. Cumplido el mandato de doce años de forma
continuada o interrumpida, y transcurridos ocho años desde dicha fecha, podrán
volver a ser reelegidos en las condiciones establecidas en la Ley.

2.1.4. Carácter irrevocable del nombramiento de Consejeros generales y vocales del

Consejo de Administración

Mientras que hasta ahora no estaba previsto expresamente que el

nombramiento de Consejeros generales y vocales del Consejo fuese irrevocable, las
modificaciones que se introducen al art. 10 y 18 de la LORCA (art. 8, sexto LF)
vienen a reconocer dicho carácter, si bien con las limitaciones y salvedades que se
especifican.67

67
Se establece, por otro lado, un régimen transitorio (Disp. Trans. 10ª LF), de acuerdo con el cuál el
nuevo régimen de irrevocabilidad será aplicable a los cargos nombrados con posterioridad al 1 de junio de
2003.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 180

 Así, se establece que en tanto no se haya cumplido el plazo para el que fueron
designados, y fuera de los casos de renuncia, defunción o declaración de
fallecimiento o ausencia legal, el nombramiento de los Consejeros generales y
vocales del Consejo será irrevocable, salvo, exclusivamente, en los supuestos de
incompatibilidad sobrevenida, pérdida de cualquiera de los requisitos exigidos para
la designación y acuerdo de separación adoptado por la asamblea general si se
apreciara justa causa. A tales efectos, se entiende por justa causa, según se define,
cuando el Consejero General o vocal del Consejo incumple los deberes inherentes a
su cargo, o perjudica con su actuación, pública o privada, el prestigio, buen nombre
o actividad de la Caja.

2.1.5. Límite de edad para los vocales del Consejo de Administración y otros
requisitos

La Ley Financiera también modifica el art. 15 de la LORCA (art. 8, noveno),

que ya establecía un límite de edad para los vocales del Consejo de Administración,
que, no obstante, se circunscribía a los consejeros nombrados por la representación
de impositores entre personas que no pertenecieran a la Asamblea General. De
acuerdo con la nueva redacción que se da al precepto, que no realiza ninguna
distinción entre consejeros, los vocales del Consejo de administración deberán ser
menores de 70 años en el momento de la toma de posesión, si bien se prevé, no
obstante, que la legislación de desarrollo de la Ley establezca un límite de edad
distinto.68 Por otro lado, la nueva redacción del precepto introduce la exigencia de
que los vocales con funciones ejecutivas posean los conocimientos y experiencias
suficientes para el ejercicio de sus funciones.

2.1.6. Fomento de alianzas y control de fusiones entre Cajas de Ahorros

Se introducen modificaciones a algunos preceptos de la LORCA con el fin de

fomentar las alianzas entre las Cajas de Ahorros, al mismo tiempo que, por otro

68
No se modifica el art. 26 de la LORCA, que prevé en su párrafo segundo que el Director general o
asimilado cese por jubilación a la edad de sesenta y cinco años, si bien la Ley Financiera modifica el
apartado 3 de la Disposición Final Cuarta de la LORCA para pasar a reconocer que, entre otros preceptos,
no tendrá el carácter de norma básica el párrafo relativo a la edad de jubilación del Director General. Tal
extremo ya había sido reconocido, no obstante, por el Tribunal Constitucional en la Sentencia 49/1988, de
22 de marzo (BOE núm 89, de 13 de abril).

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 181

lado, se establecen ciertos requisitos para las fusiones entre Cajas de Ahorros con
sedes sociales en diferentes Comunidades Autónomas.

Al primer propósito responde la previsión, incorporada al art. 19 de la

LORCA (art. 8, decimotercero LF), de que el Consejo de Administración pueda
delegar alguna o algunas de sus facultades de gestión en los órganos de gobierno de
las entidades que constituyan y articulen alianzas entre Cajas de Ahorros o los
creados al efecto en el seno de la Confederación Española de Cajas de Ahorros con
la finalidad de reducir los costes operativos de las entidades que la integren, para
aumentar su eficiencia sin poner en peligro la competencia en los mercados
nacionales o para participar con volumen suficiente en los mercados internacionales
de capital. Según se prevé, esta delegación se mantendrá en vigor durante el período
de la alianza o mientras las entidades no acuerden su modificación mediante el
procedimiento que previamente hayan establecido al efecto. Cabe advertir que esta
delegación no podrá extenderse al deber de vigilancia de las actividades delegadas ni
a las facultades que respecto a las mismas tenga la Comisión de Control.

Asimismo, con el objeto de facilitar la posibilidad de alianzas entre Cajas de

Ahorro, se añade un nuevo apartado 5 al art. 31 de la LORCA (art. 8, decimocuarto
LF), en cuya virtud se reconoce que, sin perjuicio de lo establecido en el Título
relativo a los órganos confederados de las Cajas de Ahorros, éstas puedan establecer,
mediante resolución de su Consejo de Administración, acuerdos de colaboración o
cooperación y alianzas con otras Cajas de Ahorros.

Por otro lado, por lo que se refiere a la posible fusión de Cajas de Ahorros
con sedes en distintas Comunidades Autónomas, se añade una nueva Disposición
Adicional Quinta a la LORCA (art. 8, decimosexto LF), estableciendo que ésta se
acuerde conjuntamente por los gobiernos de las Comunidades autónomas afectadas,
y que en el acto que autorice la fusión se determine la proporción que corresponda a
las Administraciones Públicas y Entidades y Corporaciones de Derecho Público de
cada Comunidad en los órganos de gobierno de la Caja resultante.

2.2. Cuotas participativas

2.2.1. Consideración general

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 182

 A fin de asegurar un alto grado de estabilidad a las Cajas, facilitando que éstas
puedan dotarse de recursos propios suficientes para mantener un crecimiento
equilibrado sin dificultad para la cobertura del coeficiente de solvencia, la Ley
Financiera establece una regulación de las cuotas participativas sobre nuevas bases, que
persigue, así, superar la falta de operatividad que tales instrumentos habían tenido en
nuestro país, a pesar de su inicial reconocimiento por el Real Decreto 664/1990, de 25
de mayo. La nueva regulación de las cuotas participativas, que se conciben como
valores negociables que las Cajas de ahorros pueden emitir, ya se había intentado
abordar en numerosas ocasiones durante los últimos años, por lo que no es de extrañar
que haya sido uno de los aspectos de la Ley Financiera que más polémica ha suscitado,
ya que, en línea con la división de opiniones que han venido confrontándose en años
anteriores, algunos sectores temen que sean una vía para la privatización de las cajas
que podría llevarlas a su desaparición o cuanto menos a su desnaturalización.

De ahí, que para lograr un consenso que permitiera la aprobación de la nueva

Ley, se hayan previsto una serie de cautelas y restricciones, relativas tanto a sus
condiciones de emisión como a los derechos derivados de su titularidad, e inclusive
límites para que no se sobrepase de determinado porcentaje su posesión por una misma
persona.

La importante reforma que supone en este tema la Ley Financiera ha dado lugar
a una nueva redacción del art. 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de
Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios
Financieros, al que se reconoce carácter de disposición básica (art. 14 LF). Algunos de
los extremos del nuevo régimen de las cuotas participativas quedan, no obstante,
pendientes de posterior desarrollo (7.12), e incluso, aunque se establece que cotizarán
en mercados secundarios organizados, todavía no se ha decidido si el mercado en el que
se negocien será o no la Bolsa.

2.2.2. Régimen jurídico

El régimen jurídico de las cuotas participativas queda establecido de acuerdo

con las siguientes notas:

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 183

a) Caracterización jurídica

Las cuotas participativas tienen la consideración de valores negociables que

representan aportaciones dinerarias de duración indefinida, que pueden ser aplicadas en
igual proporción y a los mismos destinos que los fondos fundacionales y las reservas de
la Entidad.

b) Requisitos

1º. No podrán emitirse por un valor inferior a su nominal. Su emisión deberá efectuarse
con prima cuando sea necesario para evitar la dilución de los derechos preexistentes
sobre el patrimonio y los excedentes futuros.

2º. Tendrán carácter nominativo y se desembolsarán íntegramente en el momento de la

emisión. Su contravalor será siempre en dinero. Podrán emitirse cuotas participativas de
distinta clase o serie, correspondiendo a todas las cuotas de la misma clase iguales
derechos.

3º. El volumen de cuotas participativas en circulación, no podrá superar el 50 por ciento

del patrimonio de la Caja; aunque el límite es del 25% durante los dos primeros años de
vigor del nuevo régimen.69

4º. El órgano competente para acordar cada emisión de cuotas participativas será la
Asamblea General, aunque podrá delegar esta competencia en el Consejo de
Administración de la Caja.

5º. La retribución anual de las cuotas y su distribución deberá ser aprobada por la
Asamblea general, quien tendrá en cuenta el coeficiente de solvencia de la Caja a la
hora de realizar tal distribución.

6º. Ninguna persona, o grupo económico, podrá ostentar, directa o indirectamente,

cuotas participativas por importe superior al 5 por ciento de las cuotas totales vigentes.
En caso de superarse, se procederá a la suspensión de todos los derechos económicos de

69
La Disposición transitoria decimotercera de la LF establece que durante los dos años siguientes a la
entrada en vigor de las disposiciones relativas a las cuotas participativas, el volumen en circulación de las
emitidas por una Caja no podrá superar el 25 por ciento de su patrimonio.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 184

 las cuotas adquiridas por la persona o grupo económico. El Fondo de Garantía de
Depósitos u otras entidades del Sector de Cajas de Ahorros, previamente autorizadas
por el Banco de España, podrán excepcionalmente superar el límite anteriormente
referido.

7º. Se prohíbe la adquisición originaria de cuotas participativas por parte de la Caja o su

grupo económico, y se permite la derivativa siempre que el valor nominal de las cuotas
en poder de la entidad o su grupo consolidable no exceda del 5 por ciento de las cuotas
totales emitidas.

c) Caracterización contable y fondos a constituir

Las cuotas participativas tienen la consideración de recursos propios de las

entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito, y su emisión
supondrá la constitución de los siguientes fondos:

1. Fondo de participación, que será igual a la suma del valor nominal de las cuotas
participativas que se emitan, y tendrá la consideración de recursos propios.

2. Fondo de reservas de los cuotapartícipes, que, igualmente tendrá la consideración de

recursos propios, y estará integrado por el porcentaje del excedente de libre disposición
correspondiente a las cuotas participativas que no haya sido destinado ni al fondo de
estabilización ni satisfecho efectivamente a los cuotapartícipes.

3. Fondo de estabilización, cuya constitución es optativa, y tiene por finalidad evitar las
fluctuaciones excesivas en la retribución de las cuotas participativas. Su dotación, así
como la aplicación de los recursos del mismo a la retribución de las cuotas
participativas deberá acordarse por la Asamblea general.

El fondo de participación, el fondo de reservas de cuotapartícipes y, en caso de

existir, el fondo de estabilización, se aplicarán a la compensación de pérdidas en la
misma proporción y orden en que lo sean los fondos fundacionales y las reservas.

d) Derechos de los cuotapartícipes

Los cuotapartícipes carecerán de derechos políticos, pero tendrán los siguientes

derechos económicos:

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 185

 1. Participación en el reparto del excedente de libre disposición de la caja en la proporción
que el volumen de cuotas en circulación suponga sobre el patrimonio de la caja más el
volumen de cuotas en circulación.70 El excedente de libre disposición que corresponda a
las cuotas participativas se distribuirá entre los siguientes destinos: Fondo de reserva de
los cuotapartícipes, Retribución efectiva de los cuotapartícipes, Fondo de estabilización,
en su caso.

2. Suscripción preferente de cuotas participativas en nuevas emisiones.

3. Obtención de su valor liquidativo en el caso de liquidación.

4. Obtención, en los casos de amortización previstos en el apartado 9, del valor de

mercado de las cuotas participativas.

5. Percepción de una retribución de carácter variable con cargo a la parte del excedente de
libre disposición que les corresponda o, en su caso, al Fondo de estabilización.

6. Derecho de separación en caso de fusión, en cuyo caso la Caja de Ahorros emisora

otorgará a los cuotapartícipes un plazo mínimo de un mes, contado desde la inscripción
del correspondiente acuerdo en el Registro mercantil, para que éstos puedan, si lo
desean, ceder sus cuotas a la Caja, que deberá abonar por ellas el valor de mercado.

3. Cooperativas de crédito

Se flexibiliza el régimen de las cooperativas de crédito, aproximándolo al de

Bancos y Cajas, a fin de que adquieran mayor dimensión y facilitar la gestión de su
pasivo .71 Estas medidas de reforma tienen el objeto de hacerlas más competitivas en el
conjunto del mercado de crédito. Su régimen hasta ahora vigente se considera
excesivamente rígido y entorpecedor de este objetivo, teniendo en cuenta, de un lado,
las limitaciones previstas respecto de las participaciones que podían mantener en
entidades no cooperativas, así como, de otro lado, los requisitos que condicionaban la
captación de recursos subordinados.

70
Se entiende por volumen de cuotas en circulación la suma del fondo de participación y el fondo de
reserva de cuotapartícipes y el fondo de estabilización de las emisiones de cuotas participativas en
circulación, y por patrimonio el fondo fundacional, las reservas generales de la caja y el fondo para
riesgos bancarios generales.
71
Art. 5 de la Ley Financiera, por el que se da nueva redacción al apartado 2 del art. 39 de la Ley sobre
régimen fiscal de las Cooperativas y al apartado 3 del art. 53 de la Ley de Cooperativas.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 186

 La reforma se centra en dos aspectos:

A) Se flexibiliza el régimen de participaciones en entidades no cooperativas, para

permitir el incremento de carteras industriales y favorecer un redimensionamiento de las
cooperativas de crédito. En concreto, se amplía del 10% al 25% el umbral máximo de
participación de la cooperativa en el capital social de entidades no cooperativas; y se
considera además que podrá ser superior el porcentaje máximo de participación de la
cooperativa en entidades no cooperativas que realicen actividades preparatorias,
complementarias o subordinadas a las de la propia cooperativa.

B) Se adoptan medidas tendentes a favorecer el acceso de las cooperativas de

crédito a nuevos canales de financiación, mediante mecanismos internos más ágiles. En
concreto, la facultad de acordar la operación se atribuye al consejo rector y no a la
asamblea general, de modo que se agiliza el proceso interno necesario para hacerla
efectiva. No se exime, sin embargo, de la obligación de que sus estatutos prevean
expresamente la posibilidad de captar recursos financieros de terceros o socios, con el
carácter de subordinados, para poder tener acceso a esta fuente de financiación.

4. Entidades de Dinero Electrónico

El art. 21 de la LF, dentro del Cap. IV dedicado al impulso al empleo de técnicas

electrónicas, regula las Entidades de Dinero Electrónico (E.D.E.), que se configuran como
entidades de crédito que pueden ejercer como actividad principal la emisión de medios de
pago en forma de dinero electrónico (lo que se conoce como "tarjetas prepago").

La nueva regulación se justifica en la necesidad de transponer la Directiva

2000/46/CE, sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su
ejercicio así como la supervisión cautelar de dichas entidades, y la Directiva 2000/28/CE,
por la que se modifica la Directiva 2000/12/CE, relativa al acceso a la actividad de las
entidades de crédito y a su ejercicio. El plazo de transposición de ambas Directivas
finalizaba el 27 de abril de 2002.

En nuestro país la regulación del dinero electrónico se remonta a 1995 (Disp.

Adicional quinta del Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio), de acuerdo con la cuál: a)
Las tarjetas electrónicas prepagadas ("monedero electrónico") tenían la consideración de

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 187

fondos reembolsables del público; b) Sólo podían ser emitidas por entidades de crédito, ya
que la captación de fondos reembolsables es una actividad reservada a tales entidades; c)
La regulación prevista sólo resultaba de aplicación si se trata de tarjetas "multipurposed",
es decir, tarjetas aceptadas como medio de pago por empresas distintas del emisor.

Los extremos más importantes de la nueva regulación establecida, que queda

pendiente de desarrollo reglamentario en algunos puntos, son los siguientes:

A) Se reconocen las Entidades de Dinero Electrónico como una categoría específica y

diferenciada de entidades de crédito cuya actividad principal consiste en emitir medios de
pago en forma de dinero electrónico. Con este reconocimiento se transpone la normativa
comunitaria que había venido a distinguir entre dos tipos de entidades de crédito: por un
lado, las entidades cuya actividad consiste en recibir del público depósitos u otros fondos
reembolsables y en conceder créditos por cuenta propia; y, por otro lado, las entidades de
dinero electrónico, que no realizan una actividad de recepción de depósitos. Como
consecuencia de ello, se modifica el art. 1 del Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28
de junio, que define lo que se entiende por entidad de crédito, así como el apartado 2 del
art. 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades
de Crédito, añadiéndose a las actividades reservadas a las entidades de crédito la actividad
comercial de emitir dinero electrónico.

B) La consideración de las Entidades de Dinero Electrónico como entidades de crédito

justifica que queden, en términos generales, sometidas al régimen general de las entidades
de crédito, aunque para las mismas también se justifica, sin embargo, un régimen
específico de supervisión cautelar menos oneroso, que queda pendiente de desarrollo
reglamentario, en tanto que la emisión de dinero electrónico no constituye por si misma,
dado su carácter específico de sustitutivo electrónico de las monedas y billetes de banco,
una actividad de recepción de depósitos.

C) Se define lo que se entiende por "dinero electrónico". En síntesis, el dinero

electrónico se concibe, de conformidad con la normativa comunitaria, como un sustitutivo
electrónico de las monedas y billetes de banco, almacenado en un soporte electrónico y
que, en general, está pensado para efectuar pagos electrónicos de escasa cuantía. De
acuerdo con tales pautas, la LF define el dinero electrónico como el valor monetario
representado por un crédito exigible a su emisor: a) almacenado en un soporte electrónico;
b) emitido al recibir fondos de un importe cuyo valor no sea inferior al valor monetario

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 188

emitido; c) aceptado como medio de pago por empresas distintas del emisor. Además,
especifica que no cabe recibir fondos por importe superior al valor monetario emitido, de
modo que se establece un requisito adicional preceptivo que deberán cumplir los que
pretendan emitir dinero electrónico, evitando, así, que pudiera pensarse que si los fondos
recibidos son mayores que el valor monetario emitido ya no se considere que estamos en
presencia de dinero electrónico.

D) Se especifica que la recepción de fondos no constituirá recepción de fondos

reembolsables del público si los fondos recibidos se cambian inmediatamente por dinero
electrónico. No obstante, la recepción de fondos tendrá el mismo tratamiento que los
depósitos a los efectos de la cobertura de los mismos por los fondos de garantía de
depósitos si el soporte al que se incorporan es nominativo o están ligados a una cuenta
representativa de un depósito constituido por su titular. Esta distinción es consecuencia del
distinto tratamiento que merece el dinero electrónico emitido por entidades de dinero
electrónico y el emitido por las entidades de crédito de ámbito operativo no limitado.

E) Se reconoce la posibilidad de obtener el reembolso por el portador. Se prevé, de

conformidad con la normativa comunitaria, que el dinero electrónico pueda reembolsarse
para dar confianza al portador. A tales efectos: a) Se reconoce que el portador de dinero
electrónico pueda, durante el período de validez, solicitar al emisor que se lo reembolse al
valor nominal por monedas y billetes de banco o por transferencia de una cuenta, sin otros
gastos que aquellos que resulten estrictamente necesarios para realizar la operación; b) Se
prevé que el contrato entre el emisor y el portador estipule claramente las condiciones de
reembolso, pudiendo prever un límite mínimo para el mismo, que no podrá superar los
diez euros. Conviene aclarar que la posibilidad de obtener el reembolso no supone, en sí
misma, que los fondos recibidos a cambio de dinero electrónico se consideren como
depósitos u otros fondos reembolsables.

5. Medidas protectoras de los clientes

5.1. Creación del Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Bancarios72

El Comisionado, adscrito orgánicamente al Banco de España, tendrá por objeto

proteger los derechos del usuario de servicios financieros dentro del ámbito material de
competencias del Banco de España. Será nombrado por el Ministro de Economía, oído el

72
Arts. 22 a 28 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 189

gobernador del Banco de España. Aunque la LF regula algunos extremos de la nueva
figura, en buena medida su régimen jurídico queda pendiente de posterior desarrollo (ver,
además, lo expuesto en el punto II.1,1.2).

5.2. Departamento de atención al cliente y Defensor del cliente73

Se establece la obligación de que las entidades de crédito cuenten con un

departamento o servicio de atención al cliente, para resolver las quejas relacionadas con
sus intereses y derechos legalmente reconocidos. Facultativamente podrán designar un
Defensor del Cliente, que habrá de ser una entidad o experto independiente. Las
decisiones del Defensor favorables a la reclamación vincularán a la entidad. El Ministro
de Economía establecerá los requisitos a respetar por el departamento de atención al
cliente y el Defensor del cliente.

5.3. Casas de moneda74

Quedan sujetos a mayor disciplina los establecimientos abiertos al público para

el cambio de moneda extranjera (casas de cambio). Las novedades se justifican como
medidas de protección de los clientes de servicios financieros.

En concreto la reforma se centra en ciertos aspectos del régimen jurídico de

estos establecimientos que ya venían siendo objeto de preocupación, por lo que se
adoptan las siguientes medidas: a) Se clarifican las competencias del Banco de España
relativas al control y supervisión de los establecimientos de cambio de moneda respecto
de las demás autoridades implicadas, en especial respecto las autoridades municipales y
autonómicas en materia de consumo; b) A fin de que el cumplimiento del requisito
relativo al capital mínimo aporte garantía de solvencia efectiva del establecimiento se
prevé que reglamentariamente se establezcan especiales requisitos de naturaleza
societaria a los establecimientos que realicen operaciones de ventas de billetes
extranjeros o cheques de viajero o gestión de transferencias internacionales; c) También
se prevé que reglamentariamente se establezcan medidas necesarias para garantizar el

73
Arts. 29 a 31 LF.
74
Art. 36 LF, por el que se modifica el art. 178 de la Ley/1996, de 30 de diciembre, de medidas Fiscales,
Administrativas y del orden social.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 190

mantenimiento de todos los requisitos exigidos para que el establecimiento obtenga la
debida autorización, d) Se extiende el art. 29 de la Ley de Disciplina e Intervención de
las Entidades de Crédito a los establecimientos de cambio de moneda extranjera, al
objeto de permitir que el Banco de España pueda efectuar requerimientos para el cese
de actividades e imponer las multas correspondientes para los casos de ejercicio de
actividades sin autorización o sin registro; e) Se establece el sometimiento a la auditoría
de cuentas para los establecimientos de cambio de moneda que realicen gestión de
transferencias con el exterior.

5.4. Secreto bancario75

Se añade una Disposición Adicional Primera a la Ley de Disciplina e

Intervención de las Entidades de crédito en cuya virtud las entidades y demás personas
sujetas a la ordenación y disciplina de las entidades de crédito quedan obligadas, so
pena de incurrir en infracción grave, a guardar reserva de las informaciones relativas a
los saldos, posiciones, transacciones y demás operaciones de sus clientes son que las
mismas puedan ser comunicadas a terceros u objeto de divulgación.

Se establecen las excepciones siguientes: a) Las informaciones respecto de las

cuales el cliente o las leyes permitan su comunicación o divulgación a terceros o que en
su caso les sean requeridas o hayan de remitir a las respectivas autoridades de
supervisión; b) Los intercambios de información entre entidades de crédito
pertenecientes a un mismo grupo consolidable.

5.5. Régimen del redondeo76

Se establece que en los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca,

caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de la Ley
Financiera, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho
tipo, en cuyo caso el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del
intervalo pactado más próximo, sin que éste pueda sobrepasar al octavo punto. De este
modo, el redondeo no se prohíbe, aunque queda limitado, pudiendo resultar, además, al
alza o a la baja.

75
Disposición adicional decimoséptima LF.
76
Disp. Ad. Duodécima LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 191

6. Medidas para mejorar las condiciones de financiación de las Pymes

6.1. Cesión de créditos con una Administración Pública (factoring)77

Se modifica la regulación del contrato de factoring para permitir la cesión de

créditos que las empresas tienen con Administraciones Públicas. Teniendo en cuenta
que el factoring va dirigido fundamentalmente a dotar de tesorería a las pequeñas y
medianas empresas, y que precisamente un gran número de Pymes tienen como deudor
casi exclusivo a las distintas Administraciones Públicas, se prevé un régimen análogo al
previsto en la disp. Final tercera de la Ley 1/1999 para los casos de que el deudor sea
una Administración Pública, que quedaban excluidos expresamente del ámbito de
aplicación de dicha Ley.

En concreto, se establece que en el caso de quiebra del contratista cedente, no se

declarará la nulidad a que se refiere el art. 878, parr. 2, del C.co (por retroacción de los
efectos de la declaración de quiebra), si se cumplen los siguientes requisitos: a) Que los
créditos cedidos procedan de la actividad empresarial del contratista cedente; b) Que el
cesionario sea una entidad de crédito; c) Que los créditos objeto de cesión al amparo del
acuerdo existan ya en la fecha del acuerdo de cesión o nazcan de la actividad
empresarial que el contratista cedente lleve a cabo en el plazo máximo de un año a
contar desde dicha fecha, o que conste en el contrato de cesión la identidad de los
futuros deudores: d) Que el cesionario pague al cedente, al contado o a plazo, el importe
de los créditos cedidos con la deducción del coste del servicio prestado; e) Que conste la
certeza de la fecha de la cesión por alguno de los medios establecidos en los arts. 1218 y
1227 del Código Civil o por cualquier otro medio admitido en Derecho; f) Que se
acredite haber realizado la notificación a que se refiere el apartado 2 del art. 100 de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Se recogen, así, todos los requisitos establecidos en la Dis. Ad. tercera de la Ley
1/1999, excepto el relativo a que en el caso de que no se pacte que el cesionario
responda frente al cedente de la solvencia del deudor cedido, se acredite que dicho
cesionario ha abonado al cedente, en todo o en parte, el importe del crédito cedido antes

77
Art. 17, por el que se modifica el art. 100 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 192

de su vencimiento. La razón es que se ha entendido que en el caso de que el deudor sea
una Administración no cabe hablar del denominado “factoring sin recurso”, es decir,
asunción de la responsabilidad por el cesionario en caso de insolvencia del deudor
cedido. Por otro lado, se exige acreditar haber realizado la notificación correspondiente,
dado que el art. 100.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas establece
que para que la cesión del derecho de cobro tenga plena efectividad frente a la
Administración, es requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del
acuerdo de cesión.

6.2. Ampliación del objeto de la participación hipotecaria (titulización de activos)78

Con el fin de mejorar las condiciones de financiación de las PYME que deben
recurrir a la garantía hipotecaria para obtener financiación bancaria, se prevé que las
participaciones hipotecarias agrupadas en los fondos de titulización de activos podrán
corresponder a préstamos y créditos que no reúnan los requisitos establecidos en la
Sección 2ª de la ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.

La reforma persigue aclarar el régimen de movilización de créditos garantizados

por hipoteca través de operaciones de titulización de activos, a fin de potenciar los
mecanismos de refinanciación de las entidades de crédito y de que ello redunde en unas
condiciones financieras más favorables para las Pymes.79 La modificación introducida
viene a permitir expresamente ceder préstamos hipotecarios a los Fondos de Titulización
de Activos aunque los préstamos en cuestión no reúnan los requisitos de la sección
segunda de la Ley del Mercado Hipotecario, puntualizándose, por otro lado, que estas
participaciones se emitirán y comercializarán con la denominación de “certificados de
transmisión de hipoteca”.

78
Se adiciona, por el art. 18 LF, un nuevo párrafo al apartado dos de la Disp. Ad. Quinta de la ley
3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española a la Segunda Directiva de coordinación
Bancaria.
79
En concreto, la reforma pretende resolver el problema que venía planteándose cuando las entidades de
crédito han buscado financiarse a través de la cesión a fondos de titulización de préstamos a PYME que no
reunían los requisitos de la Sección II de la Ley del Mercado Hipotecario, por responder, por ejemplo, a la
finalidad de financiar activo circulante en vez de una actividad inmobiliaria. En esto casos, en los que la vía
de los Fondos de Titulización Hipotecaria está vedada, ciertas entidades han optado por cederlos a Fondos de
Titulización de Activos, pero otras han entendido que la legislación no aportaba seguridad suficiente como
para asegurar que la movilización de este tipo de préstamo mediante participaciones hipotecarias gozaba de la
suficiente protección en caso de una eventual situación concursal del cedente. Esta duda ha impedido que se
use el instrumento de la participación hipotecaria para movilizar gran cantidad de préstamos a Pymes.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 193

7. Otras medidas

7.1. Reconocimiento de las Cédulas territoriales80

Como medida de impulso a la competitividad de la industria financiera se

crea la nueva figura financiera de las cédulas territoriales, que se configuran como
un nuevo valor semejante a la cédulas hipotecarias. Tienen el mismo régimen fiscal
y financiero que las cédulas hipotecarias, y su regulación se inspira en la de otros
países. Su objeto es permitir que las entidades de crédito dispongan de una vía de
refinanciación de sus créditos frente a las Administraciones Públicas.

Son aspectos destacables de su régimen los siguientes: a) Las cédulas

territoriales se conciben como títulos de renta fija que podrán emitir las entidades de
crédito y que gozan de una garantía especial sobre los préstamos y créditos concedidos
por las entidad a una serie de sujetos públicos (principalmente Administraciones
Públicas locales y autonómicas, que pueden ser españolas o de otros estados europeos);
b) Estarán representadas mediante anotaciones en cuenta, y podrán negociarse en los
enmarcados de valores; c) Las cédulas territoriales están exentas de inscripción en el
Registro mercantil y de la normativa aplicable a la emisión de obligaciones por las
sociedades anónimas y a otras sociedades, asociaciones u otras personas jurídicas; d) El
importe total de las cédulas emitidas por una entidad de crédito no puede ser superior al
70% del importe de los préstamos y créditos no amortizados que tenga concedidos a las
administraciones públicas; e) A fin de dar seguridad jurídica a los derechos de los
cedulistas, se prevé que los tenedores tendrán derecho preferente sobre los derechos de
crédito del emisor frente a los deudores públicos para el cobro de los derechos
derivados del título que ostenten sobre las cédulas, en los términos del art. 1922 del
Código Civil. Además, se establece que el título tendrá carácter de ejecutivo.

7.2. Caducidad de la autorización para constituirse en entidad de crédito81

Se establece en la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de

Crédito la previsión de que la autorización concedida para constituirse en entidad de
80
Art. 13 LF.
81
Modificación del art. 43 de la Ley 26/1988, por el art. 43, noveno, LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 194

crédito caduque si no se da comienzo a las actividades autorizadas dentro de los doce
meses siguientes a la fecha de notificación, por causa imputable al interesado.

7.3. Contratación electrónica82

Se habilita al Ministro de Economía y Hacienda para regular las especialidades de

la contratación de servicios bancarios de forma electrónica con arreglo a lo que establezcan
las normas que, con carácter general, regulan la contratación por vía electrónica.

IV. SEGUROS

La novedad más relevante en este ámbito radica en la incorporación de la Cuarta

Directiva sobre el seguro de vehículos de automóviles. La reforma también supone la
adaptación de la Directiva 2000/64/CE en el ámbito del seguro (intercambio de
información con terceros países), e introduce, asimismo, otras modificaciones
destacables no impuestas por normas comunitarias, como la supresión de la Comisión
Liquidadora de Entidades Aseguradoras.

1. Seguro de responsabilidad civil de circulación de automóviles

Se transpone la Directiva 2000/26/CE, relativa a la aproximación de las

legislaciones de los Estados miembros sobre el seguro de responsabilidad civil derivada
de la circulación de vehículos automóviles y por la que se modifican las Directivas
73/239/CEE y 88/357/CEE. Esta Directiva (Cuarta Directiva sobre el seguro de
vehículos automóviles) viene a completar el régimen previsto en otras Directivas a fin
de garantizar a quienes hayan sufrido perjuicios o lesiones como consecuencia de
accidentes de circulación un trato comparable, cualquiera que sea el lugar de la Unión
Europea en que haya ocurrido el accidente

82
Art. 20, segundo, LF por el que se añade una nueva letra g) en el apartado 2 del art. 48 de la Ley
26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de crédito.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 195

 Su incorporación a nuestro ordenamiento supone las siguientes modificaciones:

A) La exigencia de nombramiento de representantes para la tramitación y

liquidación de siniestros supone una modificación de los requisitos para el acceso y
ejercicio de la actividad aseguradora para aquellas entidades que soliciten autorización
para operar en el ramo de responsabilidad civil de vehículos a motor.
Consecuentemente, se introducen diversas modificaciones a la Ley de ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados.83 Las entidades ya autorizadas deberán dar
cumplimiento al nombramiento de representantes en cada uno de los Estados miembros
distintos de España antes del 19 de enero de 2003, y lo mismo se dispone para las
sucursales de entidades aseguradoras domiciliadas en terceros países no miembros del
Espacio Económico Europeo (Disp. Trans. 4ª LF).

B) Se modifica la Ley de Responsabilidad civil y seguro en la circulación de

vehículos a motor, introduciéndose, como novedad más importante, un nuevo Título III
(“De los siniestros ocurridos en un Estado distinto al de residencia del perjudicado, en
relación con el aseguramiento obligatorio”), que recoge la mayor parte de la normativa
necesaria para la incorporación de la Directiva.84 Entre otros aspectos, dicho Título III,
regula: a) La figura del representante encargado de la tramitación y liquidación de
siniestros y los procedimientos de reclamación; b) El Organismo de Información, cuya
función es suministrar al perjudicado la información necesaria para que pueda reclamar
a la entidad aseguradora o a su representante para la tramitación y liquidación de
siniestros. Esta función se atribuye al Consorcio de Compensación de Seguros: c) El
Organismo de Indemnización, que es aquél ante el que los perjudicados con residencia
en España podrán presentar reclamación de indemnización. Esta función queda
atribuida a la Oficina Española de Aseguradores de Automóviles (Ofesauto).

C) Se modifica el Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros con el

fin de permitir al Consorcio la celebración de convenios con las instituciones
relacionadas con los seguros obligatorios para el adecuado ejercicio de las funciones
que le son atribuidas como Organismo de información.85

83
Se modifican los arts 7.2, 87.1 y 86 (art. 32 LF).
84
En virtud del art. 33 LF se modifica el art. 8 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación de Vehículos a Motor, y se introduce un nuevo Tit. III (arts. 20 a 31).
85
Modificación del art. 16 del Estatuto Legal del Consorcio de Compensación de Seguros, por el art. 34
LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 196

2. Supresión de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras y reforma
del régimen del Consorcio de Compensación de Seguros86

A fin de reducir costes de gestión, el Consorcio de Compensación de Seguros pasa a

asumir las funciones de la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras, que
desaparece y queda sometida, hasta tanto no quede extinguida, a un régimen transitorio
(Disp. Trans. 3ª LF). La medida, que se justifican en la LF para fomentar la eficiencia
en el mercado de seguros, quiere eliminar, entre otros inconvenientes, las duplicidades
de tramitación requeridas por la existencia de los dos organismos.

Además, se introducen una serie de novedades en la regulación del Consorcio, a

parte de las que representan la asunción de las competencias de la Comisión. Estas otras
novedades quieren responder a necesidades puestas de manifiesto por la práctica, y
principalmente al hecho de que hasta ahora las aseguradoras tenían que recaudar los
recargos a favor del Consorcio juntamente con la primera fracción de su propia prima,
lo que generaba dificultades de gestión a las aseguradoras. Por ello, se permite que
pueda efectuarse la labor recaudadora al mismo tiempo y conjuntamente con la del
cobro de las primas, en cuyo caso el Consorcio aplicará la práctica aseguradora de
introducir recargos de mercado por fraccionamiento.

3. Otras modificaciones de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros

Privados

3.1. Régimen de intercambio de información con terceros países87

Se introducen modificaciones en el régimen de intercambio de información entre

la Dirección de Seguros y Fondos de pensiones con terceros países, a fin de transponer

86
Art. 10 y 11 LF. En virtud del art. 11 se introducen modificaciones en diversos artículos de la Ley de
Ordenación y Supervisión de los Seguros privados (arts. 27, 28, 36.5, 75.3, 82.1), en la Ley sobre
Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (art. 8.1), y en el Estatuto Legal
del Consorcio de Compensación de Seguros contenido en el art. Cuarto de la Ley 21/1990, de 19 de
diciembre).
87
Se añade un nuevo apartado 5 al art. 75 de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros
Privados, por el art. 9 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 197

la Directiva 2000/64/CE, por la que se modifican varias Directivas, en lo relativo al
intercambio de información con terceros países. La nueva regulación, que se concibe en
la LF como una medida de fomento de la eficiencia en el mercado de seguros, atiende a
la posibilidad prevista en la normativa comunitaria de que los Estados miembros
regulen en su legislación el intercambio de información con autoridades de terceros
países, bajo ciertas condiciones de confidencialidad y secreto.

3.2. Infracciones y sanciones88

Se tipifica como infracción, al igual que sucede respecto de las entidades de

crédito y las sujetas a supervisión por la CNMV, las deficiencias de organización
administrativa y control interno que presenten las entidades aseguradoras. Se
considerarán infracciones muy graves cuando tales deficiencias pongan en peligro su
solvencia o viabilidad, y graves en otro caso cuando no se hubiesen subsanado
transcurrido el plazo concedido por las autoridades competentes para hacerlo.

Aparte de la redenominación en euros de las multas, las novedades relativas a las

sanciones pretenden potenciar las facultades de supervisión e inspección de la Dirección
General de Seguros y Fondos de Pensiones al extenderse el régimen sancionador,
inequívocamente, a las personas que ejercen cargos de administración en las entidades
de crédito no sólo “de derecho” sino también “de hecho”. En el mismo sentido, y a fin
de otorgar al supervisor un mayor margen de maniobra, se persigue desvincular las
sanciones que proceda imponerse a la entidad y las que deban recaer en sus
administradores (por ello, se distingue entre la expresión “podrá imponerse” y “se
impondrá”).

3.3. Otras medidas

Se añade como nuevo supuesto de excepción al deber de secreto profesional las

informaciones requeridas por las Comisiones parlamentarias de investigación.89 Por otro
lado, se modifica el párrafo 6 del apartado 4 de la Disp. Trans. 15ª de la Ley de

88
Modificación del art. 40.3 y 4 de la Ley de Ordenación por el art. 35, tercero, LF. También se da nueva
redacción a la letra b del art. 40.5, relativa al incumplimiento por la entidad aseguradora de ciertas normas
imperativas de la Ley de Contrato de Seguro (Disp. Ad. 7ª LF). Modificación del art. 41 y 42 de la Ley de
Ordenación por el art. 44 LF.
89
Se añade una nueva letra f) al art. 75.2 de la LOSSP por la Disp. Ad. Sexta, primera, LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 198

Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, relativa a la exteriorización en
Planes de Pensiones de compromisos adquiridos en convenio colectivo (Disp. Ad. 18ª
LF).

4. Modificaciones a la Ley del Contrato de Seguro (Ley 50/1980, de 8 de

octubre)90

Se introducen algunas modificaciones al art. 83, relativo al seguro de vida,

incorporando una definición del mismo y precisando algunos de sus requisitos. También
se exceptúan, de la prohibición de contratar un seguro para caso de muerte sobre la
cabeza de menores de 14 años o de incapacitados, los contratos de seguros en los que la
cobertura de muerte resulte inferior o igual a la prima satisfecha por la póliza o al valor
de rescate.

5. Planes y Fondos de pensiones

A través de Disposiciones Adiciones (5ª y 6ª, segunda) la LF modifica la Ley

8/1987, de 8 de junio, de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones en los
siguientes aspectos: a) Se da una nueva redacción a su Disposición Final Segunda,
relativa a la previsión social complementaria del personal al servicio de
administraciones, entidades y empresas públicas (Disp. Ad. 5ª LF); b) Se crea un nuevo
nº 4 en el art. 24 de la Ley, en cuya virtud se reconoce el carácter reservado de los datos
e informaciones que obren en poder del Ministerio de Economía en el ejercicio de sus
funciones de ordenación y supervisión de los fondos de pensiones (Disp. Ad. 6ª,
segunda).

Por otro lado, se amplía hasta el 31 de diciembre de 2004 el plazo para la

adaptación de los compromisos por pensiones de las empresas con el personal a la
Disposición Adicional Primera de la Ley 8/1987 en los términos previstos en la Disp.
Ad. 15ª LF. Asimismo, la Disp. Ad. 18ª de la LF modifica el párrafo 4 del apartado 4
de la Disp. Trans. 15ª de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados

90
Art. 12 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 199

(exteriorización en Planes de Pensiones de compromisos adquiridos en Convenio
Colectivo).

6. Comisionado para la defensa del asegurado y Departamentos de atención al

cliente91

Se crea el Comisionado para la Defensa del Asegurado y del Partícipe en Planes de

Pensiones, adscrito orgánicamente a la Dirección General de Seguros y Fondos de
Pensiones. Sus funciones y régimen son comunes al Comisionado para la Defensa del
cliente de servicios bancarios y el Comisionado para la defensa del inversor. Asimismo,
ee establece la obligación de que las entidades aseguradoras cuenten con un
Departamento de atención al cliente.

V. AUDITORIA

1. Consideraciones generales sobre las medidas de reforma

La Ley Financiera lleva a cabo una reforma sustancial de la Ley de Auditoria de

Cuentas: comporta la modificación de 12 de sus 22 artículos, e introduce un nuevo art.
23 por el que se crea una tasa a pagar por cada informe de auditoría emitido. Además,
mediante la Disposición Adicional Decimocuarta de la LF, se establece un sistema de
transparencia en la remuneración de los auditores, que no supone ninguna modificación
de la Ley de Auditoría de Cuentas, pero es una novedad que afecta, asimismo, al
régimen jurídico de los auditores y las sociedades auditadas.

La reforma en este ámbito persigue fortalecer la confianza en la supervisión de

las cuentas anuales, especialmente de las sociedades cotizadas y de las sometidas a
supervisión pública, y está en línea con las tendencias europeas e internacionales,
incluyendo las que recientemente han dado lugar a reformas en EEUU auspiciadas por
escándalos financieros. Las medidas de reforma de la LAC se justifican en la LF como

91
Respectivamente, arts. 22 a 28 LF (Comisionado) y 29 a 31 LF (Departamentos de atención). Para
mayores consideraciones v. supra, II.1.1.2, puesto que su régimen es común al de los Comisionados que
se crean para la defensa de los usuarios de servicios de inversión y bancarios.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 200

medidas de protección de los clientes de servicios financieros (Cap. V), incluyéndose,
en particular, dentro de la miscelánea de medidas que integran el grupo de “otras
normas de protección” (sección 3ª).

En síntesis, las distintas medidas de reforma se encaminan a incrementar el

control de calidad de las auditorias, a cuyo efecto se introducen medidas tanto de
carácter preventivo como de control a posteriori. Entre las medidas del primer tipo
destaca el establecimiento de un régimen de incompatibilidades mucho más riguroso,
que parte de la exigencia de que los auditores deberán no ser sólo independientes sino
también parecerlo. Entre las medidas del segundo tipo sobresale la previsión de un
régimen sancionador más gravoso, y el fortalecimiento del papel del ICAC, que
también justifica la introducción de la tasa a pagar por cada informe de auditoria.

No obstante, la reforma también se ha aprovechado para atender a una

reivindicación tradicional del sector relativa al régimen de responsabilidad: la supresión
de la responsabilidad de los socios auditores que no hayan firmado el informe.

Las nuevas medidas han sido objeto de algunas críticas. Una de ellas es que la
modificación del régimen de la auditoria de cuentas a través de la Ley Financiera resulta
un tanto discutible, aunque pueda justificarse en la idea de que el control fiable de las
cuentas anuales constituye uno de los pilares de la confianza en los sistemas financieros.
No obstante, teniendo en cuenta la envergadura de la modificación de la Ley de
Auditoria de Cuentas, tal vez hubiera sido más oportuna, como se ha advertido desde
algunos sectores, una Ley de reforma específica. Otras críticas manifestadas se refieren
a su carácter contrario al de la autoregulación que venía propugnándose por ciertos
sectores, la sensación de reforma “urgente” o precipitada derivada de los notables
cambios introducidos durante la tramitación de la LF (en su primera redacción el
proyecto sólo incluía una referencia a los auditores), así como el hecho de que la
reforma se haya realizado sin el consenso de los auditores en algunos de sus puntos
(vgr. tasa, sanciones).

2. Medidas de reforma

2.1. Modificación de las condiciones para el ejercicio de la auditoría

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 201

 Se modifican los requisitos para la inscripción en el Registro Oficial de
Auditores de Cuentas, se establece un sistema de examen unificado para el acceso, y la
obligatoriedad de formación continuada para los auditores de cuentas.92

2.2. Nuevas incompatibilidades y medidas de rotación

Se introducen nuevos supuestos de incompatibilidad y medidas para la rotación

de los auditores a fin de preservar su deber de independencia.93

A) Régimen de incompatibilidades

Se amplían y regulan de modo muy detallado los supuestos de incompatibilidad

previstos (ahora 12 supuestos, antes 4), incluyendo, entre otros, los siguientes nuevos:
a) Tener interés financiero directo en la entidad auditada, o indirecto si es significativo
para cualquiera de las partes; b) La llevanza material o preparación de los documentos
contables o estados financieros de la entidad auditada; c) La prestación a un cliente de
auditoría de servicios de diseño y puesta en práctica de sistemas de tecnología de la
información financiera, utilizados para generar los datos integrantes de los estados
financieros de dicho cliente; d) La prestación de servicios de abogacía simultáneamente
para el mismo cliente o para quiénes lo hubiesen sido en los tres años precedentes; e) La
participación en la contratación de altos directivos o personal clave para el cliente de
auditoría cuando se trate de entidades sujetas a supervisión pública o entidades de
valores admitidos a cotización en un mercado secundario oficial.

Se establecen las siguientes novedades respecto del periodo de cómputo para las
incompatibilidades: a) Dicho período comprende, como antes, desde el ejercicio en que
se realizan los trabajos hasta el tercer año anterior al ejercicio al que se refieran los
estados contables auditados, pero en el supuesto de incompatibilidades derivadas de la
existencia de un interés financiero directo en la entidad auditada o indirecto si es
significativo para cualquiera de las partes la situación de incompatibilidad deberá

92
Modificación del art. 7, apartado 5, de la LAC por el art. 48 LF, nuevo apartado 4 del art. 6, introducido
por el art. 49 LF; modificación del art. 7 (apartados 6 y 8) por el art. 50 LF.
93
Modificación del Art. 8 LAC por el art. 51 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 202

resolverse con anterioridad a la aceptación del nombramiento como auditor; b) Por otro
lado, durante los tres años siguientes al cese en sus funciones, aparte de no poder formar
parte de los órganos de administración o dirección de la entidad auditada, ni ocupar
puesto de trabajo en la misma, que eran circunstancias ya previstas, los auditores no
podrán, como se dispone además ahora, tener interés financiero directo en la entidad
auditada, o indirecto si es significativo para cualquiera de las partes.

B) Sistema de rotación

Se establece la rotación obligatoria del auditor responsable del trabajo y de la

totalidad de los miembros del equipo de auditoría94 una vez transcurridos 7 años desde
el contrato inicial cuando se trate de: a) entidades sometidas a supervisión pública, b)
sociedades cuyos valores estén admitidos a negociación en mercados secundarios
oficiales de valores, o c) sociedades cuyo importe neto de la cifra de negocios sea
superior a 30.000.000 euros. No obstante, después de 3 años dichas personas podrán
volver a auditar a la entidad correspondiente. Con relación a otras sociedades se
conserva el sistema anterior.95

2.3. Modificación del régimen de responsabilidad96

Se introducen las siguientes modificaciones: a) Se establece que los auditores de

cuentas responderán por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de sus
obligaciones según las reglas generales del Derecho privado; b) Se suprime la exigencia
de que los socios auditores que no hayan firmado el informe de auditoría respondan de
forma subsidiaria y con carácter solidario. Como antes, cuando la auditoría se realice
por un auditor perteneciente a una sociedad de auditoría responderán solidariamente
tanto el auditor que haya firmado el informe de auditoría como la sociedad.

94
Nótese que, el sistema de rotación previsto no supone, como había pretendido el legislador, la rotación
de la firma auditora.
95
Así, en cuanto al período de contratación, se mantienen las limitaciones temporales (no menos de 3
años ni más de 9), y la posibilidad de que puedan ser contratados anualmente una vez haya finalizado el
período inicial.
96
Modificación del art. 11 LAC por el 52 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 203

2.4. Reforma del régimen sancionador97

Se modifica el régimen sancionador, que se agrava en términos generales, mediante la

inclusión se las siguientes medidas:

A) Tipificación de infracciones muy graves. Mientras que antes se distinguía entre

infracciones graves y leves ahora se añade la categoría de infracciones muy graves,
considerándose como tales: a) la emisión de informes de auditoría de cuentas cuya
opinión no fuese acorde con las pruebas obtenidas por el auditor en su trabajo cuando
hubiera mediado dolo o negligencia especialmente grave e inexcusable; b) el
incumplimiento de lo dispuesto en el art 8.1 y 8.2 en relación con el deber de
independencia; c) la negativa o resistencia al ejercicio de las competencias de control o
disciplina del ICAC o la no remisión al mismo de información requerida; d) el
incumplimiento del deber de secreto, y la utilización en beneficio propio o ajeno de la
información obtenida en el ejercicio de sus funciones.

Según se especifica, se considerarán, en todo caso, responsables de las infracciones

cometidas por las sociedades de auditoría, el socio o socios que hayan firmado el
informe, cuando la infracción se derive de un determinado trabajo de auditoría.

B) Elevación de sanciones. Se modifican y elevan las sanciones, distinguiendo entre

las que correspondan al auditor y las que se impongan a la sociedad de auditoría,
pudiendo recaer sobre ésta, por la comisión de infracciones muy graves, una multa cuyo
importe puede alcanzar el del 20% de los honorarios facturados por actividad de
auditoría de cuentas en el último ejercicio. Por otro lado, en los casos de baja temporal o
definitiva en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, el auditor de cuentas deberá
adoptar las medidas necesarias para la salvaguarda de la documentación referente a
aquellas auditorías de cuentas que, hubiera realizado y sepa incursas en alguna demanda
de responsabilidad civil por parte de un tercero. Antes, esta obligación corría de cuenta
del ICAC.

C) Publicidad de las sanciones. La parte dispositiva de las resoluciones mediante las

que se impongan sanciones graves y muy graves se publicarán en el BOICAC, y en
todos los casos, excepto las amonestaciones privadas, se inscribirán en el Registro
Oficial de Auditores de Cuentas.

97
Modificación de los arts. 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21LAC por el art. 53 LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 204

2.5. Fortalecimiento del papel del ICAC y de otros organismos

Entre las previsiones que llevan a fortalecer el papel del ICAC destaca: a) La
atribución explícita de la competencia de velar por el deber de independencia de los
auditores (nueva redacción del art. 8.2, por el art. 51 LF); b) El reconocimiento (nueva
redacción del art. 22) de que pueda recabar de los auditores de cuentas y sociedades de
auditoría cuantas informaciones estime necesarias para el adecuado cumplimiento de las
competencias que tiene encomendadas, y que pueda realizar cuantas inspecciones
considere necesarias; c) La atribución con carácter adicional a las Corporaciones
representativas de los auditores de cuentas del control de calidad de los trabajos de sus
miembros, las cuáles deberán comunicar al ICAC el resultado individualizado de dichos
controles a final de cada año natural.

Junto al fortalecimiento del papel del ICAC, se reconoce (nueva redacción al art.
14 dada por art. 53 LF) que puedan acceder a la documentación relativa a cada auditoría
el Banco de España, la CNMV y la Dirección General de Seguros respecto de las
entidades sujetas a su supervisión y control, en los casos excepcionalmente graves, así
como el Tribunal de Cuentas y las corporaciones representativas de los auditores de
cuentas. El reconocimiento de tal facultad a los citados organismos persigue solventar la
dificultad que encontraban para la efectiva supervisión de las entidades sometidas a su
control, pues hasta ahora, no podían acceder a tal documentación, protegida por el deber
de secreto profesional de los auditores.

2.6. Creación de una tasa por la emisión de informes de auditoría de cuentas98

Se crea una tasa por emisión de informes de auditoría de cuentas, con la

finalidad de cubrir los costes correspondientes al ejercicio de las competencias del
ICAC. Su introducción es uno de los puntos de la reforma más discutidos por los
auditores, quienes señalan que no tiene correspondencia en los países de nuestro
entorno, y que, por otro lado, puede ser inconstitucional en tanto equivale a un impuesto
y el control sobre la calidad de las auditorías de cuentas no puede constituir un hecho
imponible.

98
Se introduce un art. 23 a la LAC por el art. 53 (noveno) LF).

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 205

 Los sujetos pasivos de esta tasa son los auditores de cuentas y sociedades de
auditoría inscritos en situación de ejercientes en el Registro Oficial de Auditores de
Cuentas del ICAC, que emitan informes de auditoría de cuentas. La cuota tributaria de
esta tasa, que tiene carácter trimestral, consistirá en una cantidad fija de 80 euros por
cada informe de auditoría emitido, aunque será de 160 euros en el caso de que los
honorarios facturados sean superiores a 30.000 euros. La gestión y recaudación
corresponde al ICAC, y reglamentariamente se determinarán las normas de liquidación
y pago de la tasa.

2.7. Medidas de transparencia respecto de la remuneración de los auditores99

El sistema de transparencia previsto afecta a los propios auditores y a las

sociedades auditadas en tanto que se concreta en: a) El deber de los auditores de cuentas
de comunicar al ICAC anualmente las horas y honorarios facturados a cada cliente,
distinguiendo las que corresponden a auditoria de cuentas y otros servicios prestados: b)
La obligación de informar en la memoria de las cuentas anuales sobre los honorarios de
los auditores, desglosando las abonadas a los auditores de cuentas, así como las
abonadas a cualquier sociedad del mismo grupo de sociedades a que perteneciese el
auditor de cuentas, o a cualquier otra sociedad con la que el auditor esté vinculado por
propiedad común, gestión o control.

VI. OTROS ÁMBITOS DE LA REFORMA

1. Modificaciones de la Ley de Sociedades Anónimas

Atendiendo a razones relacionadas con la modificación del régimen de auditoria

de cuentas, así como, por otro lado, a la conveniencia de fortalecer el régimen de tutela
de los socios en algunos aspectos que acaso hubieran quedado excesivamente
debilitados a raíz de anteriores reformas todavía recientes, se introducen algunas
modificaciones a la LSA (Disp. Ad. 9ª LF) que afectan a los siguientes temas:

99
Estas medidas no se concretan mediante modificación de la LAC. Se introducen por la Disposición
Adicional Decimocuarta LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 206

1.1. Exclusión del derecho de suscripción preferente (nueva redacción del art. 159)

El art. 159 es el precepto de la LSA que sufre más modificaciones,

especialmente por lo que se refiere al régimen de la exclusión del derecho respecto de
sociedades cotizadas, aunque también se introducen cambios destacables que afectan a
todas las sociedades anónimas. En línea de principio, puede afirmarse que el signo de
esta nueva reforma del precepto es contrario al de sus anteriores recientes
modificaciones, ya que vienen a fortalecerse los requisitos que precisa la exclusión del
derecho. Con ello se atiende hasta cierto punto a las críticas que un sector doctrinal
había manifestado con relación a la flexibilización que implicaron las anteriores
modificaciones del precepto, aunque la actual no suponga, sin embargo, una
contrarreforma que lleve a restaurar el régimen vigente antes de la Ley 37/1998, de 16
de noviembre.

Los cambios que ahora se introducen son los siguientes:

A) Informe del auditor de cuentas (art. 159.1.b y c): A partir de ahora el auditor deberá
ser distinto del auditor de cuentas de la sociedad y deberá ser nombrado por el Registro
mercantil. Hasta ahora, era el auditor de cuentas de la sociedad, y si no estaba obligada
a verificación contable el auditor era designado por los administradores. Por otro lado,
el objeto del informe de los auditores experimenta cambios destacables, pues deberá
versar, a partir de ahora, sobre: el valor razonable de las acciones de la sociedad, el
valor teórico de los derechos de suscripción preferente cuyo ejercicio se propone
suprimir y la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los
administradores. Hasta ahora su informe era sobre el valor real de las acciones de la
sociedad y sobre la exactitud de los datos contenidos en el informe de los
administradores.

Además, en los casos de sociedades cotizadas, el informe de los auditores deberá

referirse también al valor neto patrimonial de las acciones de acuerdo con el nuevo
párrafo que se introduce en la letra c).100 Dicho valor neto patrimonial de las acciones

100
A tenor de la redacción que se establece cabe albergar dudas sobre si el informe del auditor para las
cotizadas siempre deberá referirse al valor neto patrimonial de las acciones, o si sólo será necesario que se
refiera al mismo en caso de que como precio de emisión de las nuevas (valor nominal+ prima) se
proponga un precio distinto al de mercado.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 207

será determinado por el auditor sobre la base de las últimas cuentas anuales auditadas de
la sociedad o bien, si son de fecha posterior a éstas, sobre la base de los últimos estados
financieros auditados de la sociedad conformes con el art. 172, formulados, en
cualquiera de los casos, por los administradores de acuerdo con los principios de
contabilidad recogidos en el Código de comercio, debiendo tenerse en cuenta en la
determinación del mencionado valor las eventuales salvedades que pudiera haber puesto
de manifiesto en su informe el auditor de dichas cuentas anuales o de dichos estados
financieros. La fecha de cierre de estas cuentas o de estos estados no podrá ser anterior
en más de seis meses a la fecha en la que la Junta de Accionistas adopte el acuerdo de
ampliación, siempre que no se realicen operaciones significativas. Asimismo, en la letra
c) se prevé que tratándose de sociedades cotizadas que sean dominantes de un grupo de
empresas, el valor neto patrimonial se determinará conforme a los datos que para la
sociedad se deriven de la contabilidad consolidada del grupo.

B) Valor nominal de las acciones a emitir y prima de emisión (art. 159.1.c): A partir de
ahora, el valor nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima
de emisión, habrá de corresponderse con el valor razonable que resulte del informe de
los auditores de cuentas a que se refiere la letra b). Tratándose de una sociedad cotizada,
el valor razonable se entenderá como valor de mercado y éste se presumirá, salvo que se
justifique lo contrario, referido a su cotización bursátil. En el caso de sociedades
cotizadas continúa reconociéndose que, no obstante, la Junta de accionistas, una vez que
disponga del informe de los administradores y del informe del auditor de cuentas, pueda
acordar la emisión de acciones a cualquier precio, siempre que sea superior al valor neto
patrimonial de éstas que resulte del informe del auditor (pudiendo la Junta, al igual que
hasta ahora, limitarse a establecer el procedimiento para su determinación).

C) Aumento de capital autorizado (art. 159.2): La posibilidad de que en el caso de

sociedades cotizadas la Junta general delegue en los administradores la facultad de
excluir el derecho de suscripción preferente queda sujeta a nuevos requisitos: a) Se
explicita, zanjando así cualquier duda al respecto, que deberá exigirlo igualmente el
interés de la sociedad, debiendo, a estos efectos, contar expresamente la propuesta de
exclusión en la convocatoria de la Junta general y ponerse a disposición de los
accionistas un informe de los administradores en el que se justifique la propuesta; b)
Con ocasión de cada acuerdo de ampliación que se realice con cargo a esa delegación,
habrá de elaborarse el informe de los administradores y el informe del auditor de

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 208

cuentas requeridos en el apartado 1 b), referidos a cada ampliación concreta; c) El valor
nominal de las acciones a emitir, más, en su caso, el importe de la prima de emisión,
deberá corresponderse con el valor razonable que resulte del informe de dicho auditor
de cuentas; d) Los referidos informes deberán ser puestos a disposición de los
accionistas y comunicados a la primera Junta general que se celebre tras el acuerdo de
ampliación.

1.2. Otras novedades

A) Transmisiones mortis causa y restricciones estatutarias a la transmisibilidad de

las acciones (modificación del apartado 1 del art. 64). Se sustituyen las referencias al
valor real de las acciones por la de valor razonable de las mismas, que se determinará
por un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, que, a solicitud de cualquier
interesado, nombren a tal efecto los administradores de la sociedad. Antes, el valor
(real) de las acciones se determinaba por el auditor de cuentas de la sociedad y, si no
estaba obligada a verificación contable, por el nombrado, a solicitud de cualquier
interesado, por el Registrador mercantil.

B) Liquidación del usufructo de acciones (modificación del apartado 3 del art. 68):
Para el caso de que usufructuario y nudo propietario no se pusieran de acuerdo sobre el
importe que correspondiera abonar al usufructuario de acuerdo con lo previsto en el
apartado primero y segundo del art. 68, dicho importe será fijado, a partir de ahora, por
un auditor de cuentas, distinto al auditor de la sociedad, que designe a tal efecto el
Registro mercantil. Hasta ahora la fijación de ese importe se hacía por los auditores de
la sociedad y, si ésta no estaba obligada a verificación contable, por el auditor de
cuentas designado por el Registro.

C) Derecho de separación en caso de sustitución de objeto social (modificación del

apartado 2 del art. 147). En caso de que las acciones no coticen, y la sociedad y los
interesados no llegasen a un acuerdo sobre el valor de reembolso de las acciones, éste se
determinará, a partir de ahora, por un auditor de cuentas, distinto al auditor de la
sociedad, designado por el Registro Mercantil. Hasta ahora, se determinaba por el
auditor de la sociedad y, si ésta no estaba obligada a verificación contable, por el
designado por el Registro.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 209

D) Obligaciones convertibles (modificación del art. 292.2): Con relación al
requisito para la emisión de obligaciones convertibles relativo al informe de los
auditores de cuentas se especifica, a partir de ahora, que deberá tratarse de un auditor de
cuentas, distinto al auditor de la sociedad, designado a tal efecto por el Registro
mercantil.

2. Modificaciones de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada

Se introducen dos modificaciones a la LSRL (Dis. Ad. 10ª LF), relacionadas,

asimismo, con la intervención de los auditores en los siguientes temas:

A) Transmisión voluntaria de participaciones por actos inter vivos distinta de la

compraventa o a título gratuito (modificación del art. 29.2, letra d), segundo párrafo).
Respecto del derecho de adquisición preferente previsto en defecto de regulación
estatutaria, se establece, para los casos en que la transmisión proyectada fuera a título
oneroso distinto de la compraventa o a título gratuito y las partes no se pusieran de
acuerdo respecto al precio de adquisición, que éste será el del valor razonable de las
participaciones el día en que se hubiera comunicado a la sociedad el propósito de
transmitir. Por tal valor razonable se entenderá el que determine un auditor de cuentas,
distinto al auditor de cuentas de la sociedad, designado a tal efecto por los
administradores de ésta.101 Antes era el mismo auditor de la sociedad, y cuando ésta no
tenía obligación de auditar cuentas debía tratarse de un auditor designado por el
Registrador mercantil.

B) Valoración de las participaciones en caso de separación o exclusión

(modificación del art. 100.1) A falta de acuerdo sobre el valor razonable de las
participaciones sociales o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el
procedimiento a seguir para su valoración, las participaciones serán valoradas por un
auditor de cuentas, distinto al de la sociedad, designado por el Registrador mercantil.

101
También se has previsto disposiciones análoga en la Ley 45/1997, de 24 de marzo, de Sociedades
Laborales, cuyo artículo 8 ha sido modificado por la Disp. Ad. Undécima LF.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 210

3. Otras medidas adicionales102

A) Restricciones relativas a las inversiones financieras temporales de entidades sin

ánimo de lucro (Disp. Ad. 3ª LF). Se prevé que la CNMV, el Banco de España y el
Ministerio de Economía aprueben cada uno en el ámbito de su supervisión códigos de
conducta que contengan las condiciones a las que deben ajustarse las inversiones
financieras temporales que realicen una serie de entidades (fundaciones, asociaciones
sin ánimo de lucro, colegios profesionales, mutuas de seguros, etc).

B) Celebración de Convenios para la obtención de certificados electrónicos por la

Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Casa Real de la Moneda.103Se prevé que la
Fábrica Nacional de Moneda y Timbre pueda celebrar convenios con personas y
corporaciones que ejerzan funciones públicas en los que se establezcan las condiciones
en las que pueden participar en los trámites para la obtención de certificados
electrónicos expedidos por aquélla.

C) Modificación de los límites máximos de aportaciones a la Mutualidad de

Previsión Social de deportistas profesionales (Disp. Ad. Decimotercera LF).

D) Modificación de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, de Medidas de Prevención

del Blanqueo de Capitales (Disp. Ad. Decimosexta LF). Se modifica el art. 16.2 de la
Ley de Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales, a fin de reforzar el Servicio
Ejecutivo.

102
En este apartado sólo se referencian las medidas que no se han reseñado en páginas anteriores.
103
Disp. Ad. Octava LF, por la que adicionan dos nuevos apartados -nueve y diez- al art. 81 de la Ley
66/1997, de 30 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, según redacción
dada por el art. 51 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del
Orden Social.

AFDUA, 2003, págs. 141 a 211. 211

 LA AUTONOMÍA DEL MENOR: SU CAPACIDAD PARA
OTORGAR EL DOCUMENTO DE INSTRUCCIONES PREVIAS

José Ignacio Rodríguez González.

Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil. Universidad de Alcalá.

1. Introducción

Una de las importantes novedades que en los últimos tiempos se ha producido en

el ámbito jurídico-sanitario ha sido, sin duda, la regulación normativa del llamado
testamento vital, como consecuencia directa del Convenio para la Protección de los
Derechos Humanos y la Dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la
Biología y la Medicina, de 4 de abril de 1997 –ratificado por Instrumento de 23 de julio
de 1999-, o Convenio relativo a los derechos humanos y la biomedicina, conocido como
Convenio de Oviedo, celebrado en el ámbito del Consejo de Europa.

En nuestro país nos encontramos con una pluralidad legislativa derivada de la

distribución de competencias entre el Estado y la Comunidades Autónomas que prevé la
Constitución, y la atribución de la materia sanitaria a estas últimas, si bien, claro está,
con la reserva que hace el artículo 149.1.1ª CE, que confiere competencia exclusiva al
Estado para la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de
todos los españoles y, el artículo 149.1.16ª CE que confiere esa competencia exclusiva
sobre las bases y coordinación general de la sanidad. En aplicación de esta distribución
competencial, las distintas Comunidades Autónomas han ido promulgando no sólo su
propia Ley de Sanidad, sino, en el ámbito que aquí tratamos, distintas leyes reguladoras
de la autonomía del paciente, voluntades anticipadas y documentación médica. Por su
parte el Estado ya promulgó la Ley básica reguladora de la autonomía del paciente, Ley
41/2002, de 14 de noviembre, que, entre otras previsiones ordena la materia del
testamento vital, ahora llamado “documento de instrucciones previas”. Sobre este
extremo, sólo nos resta decir que la Ley básica se remite a la legislación autonómica
para los aspectos formales del documento, si bien, prevé un Registro Nacional en el
ámbito del Ministerio de Sanidad y Consumo, a fin de asegurar su efectividad en todo el
territorio nacional (art. 11.5).

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 212

 Las distintas leyes definen el documento de voluntades anticipadas o de
instrucciones previas de manera unívoca, por lo que, siguiendo el art. 11.1 de la Ley
básica, “Por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y
libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que esta se cumpla en el
momento en que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de
expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez
llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo”.

De todos los interrogantes que plantea esta norma y su desarrollo nos vamos a
referir a un extremo muy concreto que nos parece de dudosa legalidad y, desde luego,
ya adelantando nuestra posición final, de resultados contraproducentes e inaceptables.
Nos referimos a la exigencia de la mayoría de edad que exige para otorgar el documento
de instrucciones previas.

II. OBJETIVOS

Pretendemos verificar si la exigencia de la mayoría de edad para poder otorgar

válidamente el documento de instrucciones previas es o no conforme con la naturaleza y
finalidad del mismo. En primer lugar, porque, como se verá, el menor de edad tiene
reconocido en el ámbito civil un amplio margen de autonomía que se hace depender no
tanto del dato cronológico de la edad, como de sus condiciones de desarrollo de sus
aptitudes volitivas y cognoscitivas, esto es, de su madurez. En segundo lugar, existe una
tendencia tanto legislativa como doctrinal de ampliar aquella autonomía, no solo
otorgando mayores ámbitos de actuación exclusiva, con sustracción de la intervención
del representantes legales del menor, sino a través de una interpretación legal pro
minoris, en cuya virtud, las normas que reduzcan su ámbito de capacidad serán
interpretadas restrictivamente y, a sensu contrario, las que reconozcan posibilidades de
actuación concreta del menor, sean colegidas en sentido amplio. En tercer lugar, en el
aspecto bio-sanitario, existe un claro reconocimiento de su aptitud de ejercicio de sus
propios derechos personales, siempre, insistimos, según su grado de madurez, lo que se
concreta en la titularidad iure propio del consentimiento informado y, en cuarto y
último lugar, la proyección de este estado de cosas al contenido del documento de

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 213

instrucciones previas nos debe dar una respuesta sobre la adecuación o no de la
exigencia de la mayor edad para el otorgamiento de las mismas.

III. LA AUTONOMÍA DEL MENOR Y LA MAYOR EDAD COMO REQUISITO

DE CAPACIDAD

El sujeto activo de las instrucciones previas es el otorgante del documento. El

artículo 11 de la Ley estatal 41/2002, como vimos, señala que debe ser una persona
mayor de edad, capaz y libre. Coincide así, con las legislaciones autonómicas sobre la
materia1, excepción hecha de la Ley Foral del Parlamento de Navarra, 11/2002, de 6 de
mayo, de Derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la
documentación clínica y, de la Ley de las Cortes Valencianas, 1/2003, de 28 de enero,
de derechos e información al paciente, que confieren, ambas, capacidad a algunos
menores, en las condiciones que prevén.

La mayoría de edad empieza a los dieciocho años cumplidos, dice el artículo 315
Cc, en consonancia con el artículo 12 CE. En efecto, con la mayoría de edad, la persona
alcanza la plena capacidad de obrar, que se suma, pues, a la capacidad jurídica de la que
era titular desde el nacimiento (arts. 29 y 30 Cc), por lo que, a la aptitud de tenencia y
goce de derechos y la titularidad de obligaciones, se añade la capacidad de ejercicio de
los mismos. En este sentido, afirma el artículo 322 Cc que “El mayor de edad es capaz
para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en los casos
especiales por este Código”.

La exigencia de la mayor edad para otorgar el documento de instrucciones

previas significa una excepción, o si se quiere, la negación de la autonomía del menor
en ese específico ámbito. Sin embargo, ninguna de las legislaciones que adoptan esta

1
Ley del Parlamento de Cataluña 21/2000, de 29 de diciembre, sobre derechos de información
concerniente a la salud, a la autonomía del paciente y a la documentación clínica; Ley del Parlamento de
Galicia 3/2001, de 28 de mayo, de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los
pacientes; Ley de Extremadura 10/2001, de 28 de junio, de Salud; Ley de la Asamblea de Madrid
12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación de la Sanidad; Ley de las Cortes de Aragón 6/2002, de 15 de
abril, de Salud; Ley del Parlamento de la Rioja 2/2002, de 17 de abril, de Salud; Ley del Parlamento de
Cantabria, 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria y, la Ley del Parlamento Vasco, 7/2002,
de 12 de diciembre, de voluntades anticipadas en el ámbito de la Sanidad.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 214

exigencia explican, en sus exposiciones de motivos, el por qué de la misma, sobre todo
porque contrasta con la capacidad que se exige para prestar el consentimiento
informado, respecto de las que todas ellas permite prestarlo a los menores, también, en
las condiciones que prevén.

¿Está justificado este requisito? Para dar una respuesta, debemos aludir, con
carácter previo a la autonomía del menor en las distintas esferas en la que esta está
reconocida, que siguiendo una exposición esquemática, podemos atender a los
siguientes: ámbito patrimonial, ámbito personal y ámbito sanitario.

1. La autonomía del menor en el ámbito patrimonial

En primer lugar, respecto de los bienes patrimoniales es sabido que los menores
de edad adquieren una capacidad de obrar restringida a través del instituto de la
emancipación: “La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como
si fuera mayor, pero hasta que llegue a la mayor edad no podrá el emancipado tomar
dinero a préstamo …” (art. 325 Cc). La emancipación, por lo tanto, confiere capacidad
de obrar a los menores en el ámbito patrimonial. Grado éste de la capacidad que se
puede adquirir ampliamente a los 16 años y más excepcionalmente a los 14, por
matrimonio (ex arts. 314 Cc y ss). Pues bien, una cuestión importante es la relativa a la
extinción de la patria potestad o de la tutela sobre el menor cuando se le reconoce el
status de emancipado o, en su caso, el beneficio de la mayor edad (art. 169 y 276 Cc,
respectivamente). Es importante, porque el menor deja de estar sometido a
representación legal, consiguiendo así ser un sujeto activo del tráfico jurídico por sí
mismo, advirtiendo que el instituto de la curatela a través del cual complementa la
capacidad que necesita el menor emancipado para la plena validez de los actos que le
veda el artículo 325 Cc, no es un tipo de representación legal, porque ésta ya estaba
extinguida.

Pero además, fuera de la emancipación, tienen reconocido otras actuaciones

jurídicas que suponen un cierto grado de autonomía. Así, pueden por sí solos
comparecer en juicio (art. 315 Cc), disponer de sus bienes y derechos por testamento
(art. 663 Cc), los menores en general pueden declarar como testigos si, a juicio del
tribunal, poseen el discernimiento necesario para conocer y para declarar verazmente

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 215

(art. 361 LEC), etc. Creemos, con todo ello, que los menores tienen un amplio espectro
de actuación y, sobre todo, a partir de los 16 años, la Ley les confiere la posibilidad de
actuar como si fueran mayores a través de la emancipación o del beneficio de la mayor
edad.

2. Autonomía del menor en el ámbito personal

En segundo lugar, respecto del ejercicio de los bienes de la personalidad, el

artículo 162 Cc los excluye de la representación legal que ostentan los padres
respecto de los hijos no emancipados. Esto es, aun cuando los menores no estén
emancipados y, por tanto, carecen de capacidad de obrar, pueden ejercer por sí mismos
sus propios derechos de la personalidad, conforme a sus condiciones de madurez, que,
como afirma la STS de 28 de noviembre de 1989 (RJ 1989/7915), son actos
exceptuados de la representación paterna.

En este sentido, son conformes todas las normas jurídicas que se refieren a los
bienes personales de los menores, empezando por la Convención de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de
1990), que proclama derechos cuyo ejercicio atribuye al propio menor: libertad de
expresión, incluyendo la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de
todo tipo (art. 13), libertad de pensamiento, de conciencia y religión (art. 14), libertad de
asociación y a celebrar reuniones pacíficas (art. 15), derecho a no ser objeto de
injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su
correspondencia, honra y reputación (art. 16), entre otros. En el mismo sentido, se
manifiesta la Resolución A 3-0172/92 del Parlamento Europeo a través de la cual
aprueba la Carta Europea de los Derechos del Niño. Principios éstos que tienen su
amplio reconocimiento en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección
Jurídica del Menor, que parte del principio de que las limitaciones a la capacidad de
obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva (art. 2), y desarrolla buena
parte de los derechos de la personalidad de los mismos: Derecho al honor, intimidad y
propia imagen (en consonancia con la LO 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil
de los mismos), información, libertad ideológica, derecho de participación, asociación y

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 216

reunión, libertad de expresión, pudiendo los menores recabar la asistencia adecuada de
las Administraciones públicas para el efectivo ejercicio de estos derechos y que se
garantice su respeto (art. 10). La propia Exposición de Motivos de esta Ley, da cuenta
de la creciente atribución de capacidad de ejercicio de derechos por los menores2, y
afirma que, “El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando
progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos,
participativos y creativos, con capacidad para modificar su propio medio personal y
social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la
satisfacción de las necesidades de los demás.

El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una

diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con
la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la
protección de la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera
podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su
situación personal y de su proyección de futuro”.

También la doctrina se ha ocupado de resaltar la capacidad de obrar de los

menores respectos de los derechos que conforman su personalidad3. El ejercicio de estos
bienes son consustanciales con la naturaleza de la persona, lo que sitúa su ejercicio en el
plano de normalidad, por lo que, desde un punto de vista jurídico, es la lesión la que
provoca la reacción del Derecho. En este sentido, si mientras que para el ejercicio de los
bienes patrimoniales la ley se ocupa ampliamente de regular su ejercicio, para los bienes
de que tratamos, ésta se ocupa fundamentalmente de los aspectos defensivos4. Por lo
tanto, los menores, según su grado de madurez, no solo son titulares de sus propios
derechos de la personalidad, sino que, también, tienen capacidad de ejercicio de los
mismos, con exclusión de sus representantes legales.

Pero todavía existe un ámbito más extenso respecto de la autonomía del menor.
Nos referimos al derecho de ser oídos en los asuntos que les afecten. El derecho a
2
Señala que “Las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad han provocado un
cambio en el status social del niño y como consecuencia de ello se ha dado un nuevo enfoque a la
construcción del edificio de los derechos humanos de la infancia”. Este enfoque …. consiste
fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de
una capacidad progresiva para ejercitarlos”.
3
Vid. DIEZ PICAZO y GULLÓN, Sistema de Derecho civil, vol. I, págs. 339 y ss., 10ª ed., Madrid,
2001, PÉREZ DE CASTRO, N., El menor emancipado, págs. 93 y ss., Madrid, 1988.
4
Vid. ANGEL YAQÜEZ, R., “La protección de la personalidad en el Derecho privado”, págs. 78, 79 y
concordantes, RDN, t. 83, enero-marzo, 1974 y, RODRÍGUEZ PALENCIA, A. y RODRÍGUEZ
GONZÁLEZ, J. I., “La renuncia a los bienes de la personalidad”, RGLJ, págs. 85 y ss., 2002-1.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 217

participar y ser oídos está garantizado al máximo nivel. Así el artículo 12.1 de la
Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño señala que, “Los
Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio
propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al
niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y
madurez del niño”. En igual sentido, el artículo 9 de la LO de Protección Jurídica del
Menor, que además añade, en su número 2, que, “Se garantizará que el menor pueda
ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le
represente, cuando tenga suficiente juicio”. Por lo tanto, su ejercicio es personalísimo y,
solo excepcionalmente podrá conocerse su opinión a través de sus representantes.
También el Código civil proclama este principio en su artículo 154 Cc: “Si los hijos
tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que le
afecten”.

En suma, creemos que la autonomía del menor en el ámbito de los bienes de la

personalidad, como indica acertadamente SANCHEZ-CARO, no es tanto un problema
de edad sino de madurez5. Por ello, creemos que existe un amplio reconocimiento legal
de la autonomía del menor que irá acrecentándose a medida que va adquiriendo la
madurez necesaria para querer y entender. Y, desde luego, respecto de los menores
mayores, 16 y 17 años, no cabe duda que exista la presunción sobre su madurez, a
través del instituto de la emancipación que, en suma, constituye un sencillo expediente
ante el encargado del Registro civil, y que le confiere capacidad de obrar. O, si se
quiere, se suma a la capacidad de ejercicio sobre los aspectos personales que ya
ostentaba el menor por mor del artículo 162 Cc, la capacidad de ejercicio sobre los
derechos de carácter patrimonial.

3. Autonomía del menor en el ámbito bio-sanitario: el consentimiento informado

El Convenio de Oviedo, por su propio carácter, se remite a la ley nacional para

determinar cuándo el menor puede otorgar consentimiento. No obstante, señala en su
artículo 6, 2, segundo párrafo que, “La opinión del menor será tomada en consideración

5
Ob. cit. pág. (342) 150.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 218

como un factor que será más determinante en función de su edad y su grado de
madurez”. Por eso, señala SANCHEZ-CARO6 que “En consecuencia, según este
criterio, en algunas ocasiones el consentimiento del menor debe ser necesario o
suficiente”.

En el desarrollo del Convenio en nuestro país y, comenzando por la Ley estatal,

el artículo 8 sienta el principio del respeto de la autonomía del paciente a través del
consentimiento informado. El concepto legal del mismo lo encontramos en el artículo 3,
que lo define como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente,
manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información
adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud”. Por lo tanto, según
se deduce del texto, el paciente es la persona que es destinataria de la “información”
previa a la prestación del consentimiento (artículo 5) y es, igualmente, el sujeto
activo del consentimiento (artículo 8). Esto es, el titular de ambos derechos es siempre
el paciente, sujeto que sufrirá el tratamiento terapéutico u procedimiento invasivo, por
eso, solo ante la imposibilidad o incapacidad la Ley prevé que el mencionado
consentimiento se de por representación7.

Uno de esos supuestos es el de minoría de edad del paciente. Al respecto la Ley

señala que se otorgará el consentimiento por representación, “Cuando el paciente menor
de edad no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la
intervención. En este caso, el consentimiento lo dará el representante legal del menor
después de haber escuchado su opinión si tiene doce años cumplidos. Cuando se trate de
menores no incapaces ni incapacitados, pero emancipados o con dieciséis años
cumplidos, no cabe prestar el consentimiento por representación. Sin embargo, en caso
de actuación de grave riesgo, según el criterio del facultativo, los padres serán

6
Ibidem.
7
En particular la Ley señala los siguientes: cuando el paciente no sea capaz de tomar decisiones, o su
estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de la situación, cuando está incapacitado legalmente
y respecto de los menores de edad.
La legislación autonómica sigue los mismos parámetros de reconocimiento de la autonomía de los
menores respecto de los derechos de información y consentimiento en el ámbito sanitario que la
legislación estatal, si bien, con alguna deficiencia técnica, como ocurre con la Ley de Derechos e
Información al Paciente de la Comunidad Valenciana, Ley 1/2003 que obligará, sin duda, a un esfuerzo
interpretativo y, que ya ha sido objeto de crítica por la doctrina (Vid. DOLZ LAGO, M.-J.,
“¿Inconstitucionalidad de la Ley 1/2003, de 28 de enero, de la Generalitat, de derechos e información al
paciente de la Comunidad Valenciana en relación con los menores de edad?, La Ley, nº 5.744, pág. 3, de
21 de marzo de 2003).

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 219

informados y su opinión será tenida en cuenta para la toma de la de la decisión
correspondiente” (art. 9.3. c).

El primer aserto de la norma no aporta, en realidad, ninguna excepción respecto

del caso de pacientes mayores de edad, dado que en la letra anterior del artículo también
prevé el consentimiento por representación de los mayores de edad cuando no sean
capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su
estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación. Respecto del
segundo aserto, distingue varias clases de menores:

- Menores incapaces. Comprende aquellos menores que no tienen desarrollas,

por su corta edad, las cualidades cognoscitivas y volitivas suficientemente,
por lo que carecen de autonomía personal.

- Menores incapacitados. El supuesto está previsto en el artículo 201 Cc,

respecto de los menores en quienes concurran en ellos causa de
incapacitación y se prevea razonablemente que la misma persistirá después
de la mayoría de edad. Tampoco los mayores de edad incapacitados pueden
prestar el consentimiento informado.

- Menores emancipados o con dieciséis años cumplidos. Esta clase de menores

coincide con los denominados menores maduros o menores mayores.
Respecto de ellos, la norma es terminante: no cabe prestar el
consentimiento por representación. Son, por tanto, estos menores los
únicos legitimados para prestar el consentimiento informado8.

El precepto prevé el supuesto de “actuación de grave riesgo”, según el

criterio del facultativo. En ese caso, “los padres serán informados y su opinión será
tenida en cuenta para la toma de la decisión correspondiente”. Esta previsión es confusa
y contradictoria con la autonomía del menor maduro en el ámbito sanitario que postula
la Ley. Nos plantea las siguientes cuestiones:

1ª Es obvio que la norma no pretende una afirmación en sí misma. Esto es,

no quiere decir que la opinión de los padres será seguida necesariamente en la decisión
final, sino sólo tenida en cuenta, en condicional.

8
Vid. CERVILLA GARZÓN, Mª D., “Comentario a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica
reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica”, Actualidad Civil, nº 12, del 17 al 23 de marzo, pág. 320, 2003.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 220

 2ª La norma se refiere al supuesto ordinario de hijo de familia. Pero no es el
único supuesto que puede darse. Así, en caso de que el menor emancipado lo sea por
matrimonio (art. 316 Cc), se plantea el caso de quién será el consultado, los padres o el
cónyuge. Nosotros nos decantamos por optar por el cónyuge si fuera éste fuera mayor
de edad. La razón es que la curatela es ejercitada por éste y no por los padres. Es lógico
que sea así, dado que el menor, con el matrimonio, se desgaja del núcleo familiar para
constituir otro, creando una proximidad parental que sustituye las relaciones filiales.
No, en cambio, si el cónyuge del menor es también menor, porque en ese supuesto, la
curatela se ejerce por los padres. En el caso de que se trate de un menor que ostenta el
beneficio de la mayor de edad, por haber estado sometido a tutela, en vez de a la patria
potestad, la opinión debe recabarse de su curador, que según el artículo 292 Cc, será
quien hubiese sido su tutor, a menos que el Juez disponga otra cosa. La legislación
autonómica se ha ocupado de expresar distintos supuestos en este extremo. Así, la Ley
Foral 11/2002, de la Comunidad Navarra, señala como sujetos que deben otorgar el
consentimiento por sustitución, las personas a él vinculadas por razones familiares o de
hecho, dándose preferencia al cónyuge o persona vinculada al enfermo por análoga
relación de afectividad, y, en su defecto, a los familiares de grado más próximo y dentro
del mismo grado a los de mayor edad (art. 8).

3ª El precepto es confuso, porque parece que pudiera existir la posibilidad de

que la decisión final fuera contraria al consentimiento del menor, si oídos los padres, el
médico optara por otra distinta. Esto es, es el facultativo quien decide el tratamiento que
aplicará al menor, bien con el consentimiento informado del mismo y oído a los padres
–su opinión será tenida en cuenta-, bien aun en contra de su consentimiento, también,
oído a los padres.

Todo lo cual plantea serios interrogantes:

¿Puede el facultativo optar por el tratamiento en contra del consentimiento

del menor y de la opinión de los padres? Creemos que no, existiría una manifiesta
violación de la autonomía del paciente, que se convertiría en autonomía del médico, lo
cual choca con las previsiones legales. Tendría únicamente la posibilidad de recabar la
autorización judicial para aplicar el tratamiento. El caso ha sido objeto de varias
resoluciones judiciales, incluso del Tribunal Constitucional. Podemos citar la STC
154/2002, de 18 de julio, caso de un menor, de 13 años, testigo de Jehová, a quien se
intenta trasfundir sangre contra su voluntad y contra la opinión de los padres. El

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 221

Tribunal Supremo condenó a los padres por homicidio imprudente al no convencer a su
hijo para que aceptar la transfusión y ser, en este extremo, garantes del mismo, por lo
que debieron adoptar una conducta que hubiera permitido la transfusión de sangre. El
Tribunal Constitucional, sin embargo, admitió el amparo constitucional al entender que
estaban ejerciendo su derecho fundamental a la libertad religiosa y, en consecuencia, no
les era exigible otra conducta. Esta sentencia ha sido objeto de atención por la doctrina9,
resaltando que si bien el Tribunal Constitucional no entró a valorar la autonomía del
menor en el ámbito sanitario, por no constar –dice la sentencia- que tuviera suficiente
madurez, a sensu contrario, señala DOLZ10, “hay que interpretar que el máximo
interprete de la Constitución reconoce que de existir esa madurez en el menor, el mismo
no queda representado por los titulares de la patria potestad para otorgar su
consentimiento de eficacia en el ámbito sanitario sino que lo presta por sí solo”, por lo
que concluye afirmando el reconocimiento del derecho de autodeterminación del menor
en estas materias “siempre que tuviere suficiente madurez personal”.

¿Puede el facultativo optar por el tratamiento consentido por el menor en

contra de la opinión de los padres? Creemos que perfectamente, cumpliéndose así el
contenido propio de los deseos del titular y respetándose su autonomía personal. Es este
caso, a los padres les quedaría la posibilidad de acudir al Juez a fin de que la decisión
final fuera distinta, aun en contra de la opinión del médico y del paciente.

¿Puede el facultativo optar por el tratamiento que creyera más beneficioso

para el paciente aún sin el consentimiento de éste, pero con el respaldo de la opinión de
los padres? Este sería el caso que, creemos, más específico de la norma. Significaría que
el principio de opción del tratamiento más beneficioso para el menor –a juicio del
médico y de los padres- se podría imponer a su voluntad, con conculcación de su
autonomía personal. Creemos no obstante que este supuesto debe ser excepcional y, así
es tratado en la norma que comentamos, en relación con el artículo 2, segundo párrafo
de la Ley Orgánica 1/1996, que afirma que las limitaciones a la capacidad de obrar de
los menores se interpretarán de forma restrictiva.

En suma, creemos que cohonestando la capacidad de obrar de los menores en

general con la que les reconoce la Ley respecto del consentimiento informado, podemos

9
Vid. SANTOS MORON, “Sobre la capacidad del menor para el ejercicio de sus derechos
fundamentales, Comentario a la STC 154/2002, de 18 de julio”, La Ley, nº 5.675, de 12 de diciembre de
2002, y, DOLZ LAGO, M.-J., Ob. cit. pág. 3.
10
Ibidem.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 222

mantener que los menores que alcanzan un desarrollo psíquico y emocional, esto es,
alcanzan un grado de madurez suficiente (y la Ley presume que se alcanza con aquellas
circunstancias: emancipación o 16 años), poseen una autonomía personal exclusiva y
excluyente, son competentes para otorgar el consentimiento informado en el ámbito de
la salud y, también para ejercitar sus derechos personales. Existe, por tanto,
coincidencia entre la capacidad general de los menores, tanto en el ámbito patrimonial
como personal y la requerida para el consentimiento informado. Por todo ello,
concluimos afirmando que respecto de los menores, no es tanto un problema de edad,
sino de madurez la que determina su capacidad de obrar, subrayando además, la
existencia de una presunción legal de madurez a partir de los 16 años cumplidos11.

4. La autonomía del menor y su aplicación a las instrucciones previas

Ya vimos más arriba cómo la Ley básica reguladora de la autonomía del

paciente, así como la generalidad de las leyes autonómicas exigen la mayoría de edad
para otorgar el documento de instrucciones previas, excepción hecha de las leyes
valenciana y navarra. En ambas comunidades autónomas podrán los menores maduros
otorgar eficazmente el documento de instrucciones previas. En efecto, la primera de
ellas, designa al menor emancipado y, la segunda, alude genéricamente a “un menor al
que se le reconoce capacidad conforme a la presente Ley”, refiriéndose a los menores
emancipados y a los adolescentes de más de dieciséis años (artículos 17 y 9 de las
respectivas leyes). Respetan así la autonomía del paciente menor y el ejercicio de sus
bienes de la personalidad que, como vimos, tiene un reconocimiento expreso en la
legislación sobre esta materia. Ahora bien, ante la previsión expresa del requisito de la
mayoría de edad en el resto del territorio nacional, nos planteamos si ¿Está justificada
esta desigualdad de trato de los menores?

11
Un problema distinto es aquél que se plantea cuando el médico duda de la capacidad de hecho del
paciente –sea mayor de edad y capaz o menor maduro-, en cuyo caso, señala SÁNCHEZ-CARO que,
parece recomendable recabar de los familiares que asuman o no la decisión del paciente y, en caso de
discrepancia, recurrir al Juez (“El consentimiento previo a la intervención y la protección de los incapaces
en el Convenio de Derechos Humanos y Biomedicina (Convenio de Oviedo), Revista de Administración
Sanitaria, pág. (332) 150, número 18, volumen 5, abril/junio, 2001). El supuesto tendría cabida en los
casos de consentimiento por representación que prevé la Ley.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 223

 Creemos que no es coherente una mayor exigencia de edad para otorgar el
documento de instrucciones previas que para prestar el consentimiento informado. Se
encuadran ambas instituciones en el ámbito de la autonomía del paciente y, hemos
comprobado cómo esa autonomía se reconoce a los menores con suficiente madurez y,
en todo caso, a los menores a partir de los 16 años, o emancipados, aunque, como
dispone en la legislación civil, no es tanto el dato cronológico de la edad la que
determina la facultad de ejercitar los derechos de la personalidad, sino el grado de
madurez del menor (por más que esa edad, sea un dato objetivo, a partir del cual, el
legislador presume la referida madurez).

Con todo, debemos resaltar que el reconocimiento de ejercicio de los referidos

derechos de la personalidad, debe ir acompañado de una efectividad en todos los
ámbitos de estos dicho ejercicio sea reconocido, y así ocurre, con el consentimiento y el
derecho de información en el ámbito sanitario, por ello, no está justificado que la norma
estatal, así como la autonómica –con las excepciones vistas-, exija la mayoría de edad
para otorgar este documento. Un documento que supone exclusivamente el ejercicio de
un derecho personal. Supone, en definitiva que el legislador ha cercenado a la
autonomía del menor, que insistimos, reconoce expresamente, un aspecto de la misma,
privándole, así, de la posibilidad de prever para el futuro lo que podría hacer en la
actualidad. Es, por tanto, una previsión fuera de toda lógica. El menor maduro, al igual
que el mayor, puede negarse al tratamiento con plena efectividad. ¿Cómo, entonces, se
le niega que esa posibilidad se adopte para el futuro? En suma, no consideramos
justificado esta limitación de derechos personales a esta categoría de menores.

Pero, además, el fundamento del documento de instrucciones previas se

encuentra en el principio de autonomía del paciente, como manifestación de la
autonomía de la voluntad. Como señala, acertadamente, REGLERO IBÁÑEZ12, el
documento se asienta en los mismos principios que el consentimiento informado. La
doctrina se ha ocupado de resaltar que el título legitimador del médico para actuar en el
cuerpo del paciente, se encuentra, precisamente, en el consentimiento informado13.
Constituye, por tanto, el consentimiento, como declaración y manifestación de la
voluntad privada del hombre, lo que le permite tener una actuación relevante en el
ámbito sanitario, pudiendo elegir el tratamiento e incluso rechazarlo.

12
REGLERO IBÁÑEZ, J. L., “El testamento vital y las voluntades anticipadas: aproximación al
ordenamiento español”, pág. 1901, La Ley, nº 5570, 2002.
13
Vid. SÁNCHEZ-CARO, J., Ob. cit. pág. (334) 142.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 224

 El Tribunal Constitucional, a través de la STC 120/1990, de 27 de junio, sobre
autorización de asistencia médica a reclusos en huelga de hambre, ha sentado que el
artículo 15 CE, derecho a la vida e integridad física y moral, protege la inviolabilidad de
la persona no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo y espíritu, sino también
contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su
titular. Por ello, declara que este derecho fundamental de la persona resulta afectado
cuando se imponga a la misma asistencia médica en contra de su voluntad. Así, por lo
tanto, es legítimo para el paciente el rechazar un tratamiento aun cuando le lleve a la
muerte. En este sentido, el documento de voluntades anticipadas se configura como una
manifestación de estos derechos constitucionales y es expresión de los bienes de su
personalidad, lo que justifica no sólo una voluntad actual, sino también futura, para el
caso de que paciente no pueda expresarla. Por ello, carece de sentido que el menor
maduro no pueda prever el tipo de cuidado médico o tratamiento que desea en aquéllas
circunstancias, que, en todo caso, estará sometido a la lex artis ad hoc, o buena práctica,
propia del ámbito sanitario, así como a las normas del ordenamiento jurídico (art. 11.3
Ley estatal).

También la doctrina se ha manifestado, con unanimidad, por la admisión de la

legitimación de los menores maduros para otorgar el documento de instrucciones
previas. En este sentido, dice LÓPEZ SÁNCHEZ, que el sistema previsto “resulta
incongruente con la propia concepción del documento y con la capacidad del menor
para otorgar el consentimiento informado”14, y, PLAZA PENADÉS no se explica el por
qué no les ha reconocido este derecho dentro de los parámetros que fija la ley15. Queda
por tanto, cercenada la autonomía de los menores de manera injustifica en gran parte del
territorio nacional.

14
Ob. cit. pág. 107. Quien, además, señala que “Así parece haberlo entendido también el Grupo
Parlamentario Socialista al presentar la enmienda nº 46 proponiendo que el documento de voluntades
anticipadas pudiera ser redactado por una persona mayor de edad o menor emancipada, con capacidad
suficiente y libremente. Entienden que resulta conveniente incorporar expresamente la posibilidad de que
un menor emancipado otorgue un documento de instrucciones previas, puesto que, además de lo previsto
en el Código civil, la mención específica de los mismos que aparece en el art. 7.2.c) de la Proposición en
su redacción originaria hacía que fuera aconsejable incluirlos también en el entonces art. 8, con el fin de
evitar interpretaciones que nieguen la capacidad del menor emancipado para otorgar el citado
documento”, ibidem. pág. 106.
15
PLAZA PENADÉS, J., “La Ley 41/2002, básica sobre Autonomía del Paciente, Información y
Documentación Clínica”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 562, de 23 de enero de 2003, págs. 5 y 6.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 225

IV. CONCLUSIONES

Primera. Los menores tienen reconocido en nuestro ámbito jurídico una amplia
autonomía individual tanto en el ámbito patrimonial como personal, autonomía que
depende de su grado de madurez.

Segunda. Existe una presunción legal de madurez a partir de la emancipación y, en todo

caso, a partir de los 16 años.

Tercera. En el ámbito sanitario, el menor de edad maduro es el titular del

consentimiento informado que legitima al médico intervenir en la salud del paciente, sin
que sus representantes legales, en su caso, puedan otorgar el consentimiento por
sustitución.

Cuarta. La autonomía del menor maduro no se corresponde la exigencia de la mayoría

de edad que impone la Ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente, ni con las
leyes autonómicas, con excepción de valencia y navarra, en cuyo ámbito territorial sí
que se reconocen plenamente la autonomía de estos menores para otorgar el documento
de instrucciones previas.

Quinta. Puede plantearse la cuestión de inconstitucionalidad sobre dicha exigencia, por

ir en contra de la posición del alto tribunal sobre autonomía del paciente, si bien, no
existe jurisprudencia sentada sobre esta materia, al constituir obiter dicta las decisiones
que han recaído sobre ella.

Sexta. Merece una opinión desfavorable la exigencia de la mayor edad, por recortar
injustificadamente la autonomía del menor que tiene ya reconocida ampliamente en
nuestra legislación.

AFDUA, 2003, págs. 212 a 226. 226

II. SECCIÓN DE PRÁCTICA JURÍDICA
 LA RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE DELITO.
ESPECIAL CONSIDERACIÓN LAS PERSONAS JURÍDICAS Y
ENTES COLECTIVOS.

Fernando de la Fuente Honrubia.

Doctor en Derecho.
Universidad de Alcalá.
1.- Introducción:

1.1. Concepto:

De todo delito o falta surge la obligación de reparar los daños y perjuicios

causados (art. 109 CP).

A pesar de que las normas sobre responsabilidad civil ex delicto se ubican en el

CP, y a pesar del tenor literal del art. 1902 CC. (“Las obligaciones civiles que nazcan de
los delitos o faltas se regirán por las disposiciones del CP.”), éstas tienen naturaleza
civil. Los argumentos que llevan a la doctrina mayoritaria a realizar esta afirmación, a
los que me adhiero plenamente, son1:

1
Cfr. MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed.,
1996, pp. 235 ss.; en el mismo sentido, ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.),
Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, pp. 397 ss., quien señala, además, los siguientes
argumentos en favor de la naturaleza civil de este tipo de responsabilidad: a) La obligación de resarcir el
daño es una “obligación civil”, por mucho que el CC. en su art. 1902 se remita al CP en su tratamiento; b)
La responsabilidad civil ex delicto constituye una parte de la responsabilidad civil extracontractual y se
caracteriza por que el acto ilícito que la genera es constitutivo de delito, siendo éste el elemento
diferenciador; c) Las diferencias entre la responsabilidad civil ex delicto y el resto de la responsabilidad
civil extracontractual son sólo de tratamiento procesal, dado que la primera puede ejercitarse en el
proceso penal, junto con la acción penal (arts. 100 y ss LECrim); d) El carácter civil de este tipo de
responsabilidad se pone de manifiesto en la necesidad de acudir constantemente al CC para colmar
lagunas que presenta la regulación del CP en esta materia; cfr. también, GONZÁLEZ RUS, Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales (ADPCP) 1979, pp. 302 ss.; MORILLAS CUEVA, Teoría de las
consecuencias jurídicas del delito, Madrid, Tecnos, 1991, pp. 142-143; GARCÍA VICENTE, La
responsabilidad civil en el nuevo Código Penal, Actualidad Penal (APen) 1996-2, p. 646; LÓPEZ
BELTRÁN DE HEREDIA, Efectos civiles del delito y responsabilidad extracontractual, 1997, pp. 22 ss.;
SAÍNZ-CANTERO CAPARRÓS, La reparación del daño ex delicto, 1997, pp. 5 ss.; a favor sin embargo
de considerar que la responsabilidad civil derivada de delito tiene naturaleza penal MOLINA
BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 93, puesto que entiende que la tendencia debe ser que la
reparación sea una respuesta al delito junto con las demás consecuencias previstas en el CP. Para ello,
acude a argumentos tales como que el CP 1995 incluye como circunstancia atenuante el hecho de “haber
procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a disminuir sus efectos” (art. 21.5ª), que
se exige la satisfacción de las responsabilidades civiles como requisito para la suspensión de la ejecución
de la pena privativa de libertad o que el Juez o Tribunal debe tener en cuenta los esfuerzos del condenado
para reparar el daño causado en la sustitución de penas de prisión inferior a un año por arresto de fin de
semana (art. 88.1º).

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 228

 1º.- La pena es un mal condicionado al hecho del culpable. Tiene, en
consecuencia, un carácter personalísimo. La sanción civil, en cambio, consiste en la
reparación, cuantificable en términos económicos, de un daño, y es transmisible a
terceros. Por lo mismo, cobra en este terreno relevancia especial la distinción entre
sujeto pasivo del delito y perjudicado. Este último puede hacer valer su pretensión
reparatoria aunque no ostente la condición de sujeto pasivo.

2º.- La pena tiene una valoración preventiva que determina su graduación; la

exigencia de responsabilidad civil -aunque de hecho pueda cumplir una función
inhibitoria semejante a la pena- apunta a objetivos compensatorios.

3º.- La pena se dirige a la tutela de un interés público o social en cuyo logro

aparece comprometido el Estado; la sanción civil, a un interés privado, frente al que el
particular puede ejercer o hacer dejación de sus derechos, ya que la acción civil
participa del carácter dispositivo de las acciones reguladas en la LEC. La renuncia es
posible siempre que, según lo previsto en el art. 6.2 CC., no sea contraria al interés o al
orden público ni perjudique a terceros.

1.2. Contenido:

El art. 109 CP obliga a la reparación de daños y perjuicios causados por el delito.

En el mismo sentido, el art. 116 declara la responsabilidad civil de los criminalmente
responsables “si del hecho se derivaren daños o perjuicios”. El art. 100 LECrim.
establece que “de todo delito o falta nace acción penal para el castigo del culpable, y
puede nacer acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la
indemnización de daños y perjuicios causados por el hecho punible”.

No todos los hechos generadores de responsabilidad penal producen obligación

indemnizatoria o resarcitoria. Esto es lo que normalmente ocurre en los casos de
tentativa o en los delitos de peligro. También al contrario, existen supuestos donde no
existe responsabilidad penal y sin embargo existe responsabilidad civil (p.ej. causas de
inimputabilidad o algunas causas de justificación)2.

2
Cfr. MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed.,
1996, p. 238; véase tb. MORILLAS CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 1991, p.
143.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 229

 Las tres formas que puede revestir la responsabilidad penal derivada de delito
son la restitución, la reparación y la indeminización.

a) Restitución3: Significa devolver la misma cosa al estado en que se encontraba

antes de la comisión del delito. No se trata de reponer las cosas a la situación anterior a
la comisión del delito -lo que en ocasiones no supondría resarcimiento alguno-, sino de
hacerlo precisamente de forma que éste quede asegurado.

La restitución, con abono de deterioros y menoscabos, tiene un carácter

preferencial en relación con las otras modalidades. Sólo cuando no fuere posible por
deterioro irreversible o pérdida será pertinente la reparación. Así, a tenor del art. 111.1
CP, la restitución procederá aún cuando la cosa se hallare en poder de un tercero que la
haya adquirido legalmente y de buena fe, quedando a salvo su derecho a repetir y, en su
caso, a ser indemnizado por el responsable de la infracción criminal. Añade el párrafo
siguiente que, esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya adquirido el bien
en la forma y con los requisitos establecidos en las leyes para hacerla irreivindicable.

Si la cosa ha sufrido daños, procederá acompañar la restitución con la reparación

del menoscabo o deterioro, aun del ocasionado por fuerza mayor (art. 433 y 357 CC).

b) Reparación del daño4:

La reparación consiste en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, que el

Juez o Tribunal establecerá, atendiendo a la naturaleza del daño y a las condiciones
personales y patrimoniales del civilmente responsable. También determinará el Tribunal
si las obligaciones han de ser cumplidas personalmente por el obligado o si pueden ser
ejecutadas a su costa.

3
Cfr. MORILLAS CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 1991, pp. 170 ss.; GARCÍA
VICENTE, APen 1996-2, pp. 648 ss.; MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las
consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., 1996, p. 239; MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena,
1996, pp. 94-95; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, Efectos civiles del delito y responsabilidad
extracontractual, 1997, pp. 67 ss.; SAÍNZ-CANTERO CAPARRÓS, La reparación del daño ex delicto,
1997, pp. 121 ss.; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias
jurídicas del delito, 1998, pp. 408 ss.
4
Cfr. MORILLAS CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 1991, pp. 172; MAPELLI
CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., 1996, p. 240;
MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 95; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA,
Efectos civiles del delito y responsabilidad extracontractual, 1997, pp. 73 ss.; SAÍNZ-CANTERO
CAPARRÓS, La reparación del daño ex delicto, 1997, pp. 31 ss., 49 ss.; ALASTUEY DOBÓN, en:
GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, pp. 410 ss.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 230

 c) Indemnización de perjuicios5: La indemnización de perjuicios materiales y
morales comprenderá no sólo los que se hubieran causado al agraviado, sino también
los que su hubieren irrogado por razón del delito a su familia o a un tercero (art. 113
CP). Ni en el ámbito del Derecho privado ni en el penal ha sido posible fijar las
diferencias sustanciales entre reparación de daños e indemnización de perjuicios. No
obstante, el criterio diferenciador más aceptado es el que entiende que la reparación va
referida a las cosas y la indemnización a las personas.

La determinación de la cuantía a la que ha de ascender la indemnización, es

facultad del Tribunal, pero se requiere la fundamentación de las bases sobre las que la
ha determinado (art. 115 CP).

La tarea más compleja es la valoración de los daños morales. Se plantean dos

cuestiones: cómo cuantificar el perjuicio en términos económicos y cómo hacerlo sin
caer en el riesgo de convertir esta indemnización en una inmoral monetarización de
bienes personalísimos. Así, en los supuestos donde el delito redunda negativamente en
la posición profesional o en las perspectivas económicas de las víctimas es más sencillo
concretar monetariamente los perjuicios morales. No obstante, suele ser generalizada la
postura de tomar como referencia a efectos de concrección del daño moral criterios tales
como los sufrimientos, la aflicción, el resentimiento, el ansia, etc.

1.3. Personas civilmente responsables

1.3.1. Responsabilidad civil ex delicto

El art. 116.1 CP señala que todos los criminalmente responsables lo serán

también civilmente si del hecho se hubieren derivado daños o perjuicios. Si son varios,
los Jueces o Tribunales señalarán la cuota de la que deba responder cada uno.

5
Cfr. MORILLAS CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 1991, pp. 172 ss.; GARCÍA
VICENTE, APen 1996-2, p. 650; MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las
consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., 1996, pp. 240-241; MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la
pena, 1996, p. 95; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, Efectos civiles del delito y responsabilidad
extracontractual, 1997, pp. 102 ss.; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones
de consecuencias jurídicas del delito, 1998, pp. 412 ss.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 231

 La obligación de restituir, reparar el daño e indemnizar los perjuicios se
transmite a los herederos del responsable, de la misma forma que la acción de repetir se
transmite a los herederos del perjudicado (art. 1.122 CC)6.

En los supuestos de concurrencia de varios partícipes, se establece un sistema

mixto de solidaridad y subsidiariedad. Así, el art. 116.2 establece que autores y
cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente
entre sí por sus cuotas y subsidiariamente por las correspondientes a los demás
responsables. Para garantizar y facilitar la satisfacción de las obligaciones se dispone
una responsabilidad solidaria que permite al acreedor dirigirse contra cualquiera de los
deudores o contra todos ellos simultáneamente exigiendo el pago íntegro de la
obligación. La obligación solidaria existe aun cuando los delincuentes sean juzgados
por el mismo delito en distintos procesos7.

Dispone el art. 116.2 CP que cuando uno de los responsables no pudiera

satisfacer sus obligaciones se harán efectivas éstas, en primer lugar, en los bienes de los
autores, y después en los de los cómplices. Queda siempre a salvo el derecho de quien
se hizo cargo de las obligaciones ajenas de repetir contra los demás exigiéndoles las
cuotas correspondientes8.

1.3.2. Responsabilidad civil extra delicto

Como principio general, la responsabilidad civil ex delicto supone la previa

declaración de responsabilidad criminal. Sin embargo, existen supuestos en que puede
declararse aquélla sin la concurrencia de ésta. Bien porque el autor de los hechos está
amparado por una causa eximente, bien porque los sujetos civilmente responsables lo
sean en razón de hechos delictivos ajenos9.

6
Cfr. MORILLAS CUEVA, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, 1991, pp. 175 ss.
7
Cfr. MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed.,
1996, p. 242; MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 96; ALASTUEY DOBÓN, en:
GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, pp. 418-419.
8
Véase, MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª
ed., 1996, p. 243; MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 96; ALASTUEY DOBÓN,
en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 419.
9
Cfr. MAPELLI CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed.,
1996, p. 243; MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995,
I, 1996, pp. 638 ss.; SUÁREZ GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 232

 El art. 118 contempla un primer grupo de casos. Así, la exención de
responsabilidad criminal declarada en el art. 14 y en los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del
art. 20 CP, no comprende la de la responsabilidad civil.

Responderán civilmente pues, los ebrios e intoxicados a los que se refiere el art.
20.2º. Cuando la exención se deba a anomalía o alteración psíquica o a alteración de la
conciencia de la realidad, en los términos del art. 20.1º y 3º, son también responsables
civiles, en la medida que equitativamente determinen Jueces y Tribunales, los que
tengan a los autores “bajo su potestad o guarda legal o de hecho, siempre que haya
mediado culpa o negligencia por su parte”. En el caso del estado de necesidad, art.
20.5ª, son civilmente responsables las personas en cuyo favor se haya precavido el mal,
en proporción al perjuicio que se les haya evitado, si fuere estimable, o si no lo fuere, en
la suma que según su prudente arbitrio fijen Jueces o Tribunales. Cuando no pueda
establecerse, ni siquiera en términos aproximativos, la cuota en que deba responder cada
uno de los beneficiados, cuando la responsabilidad se extienda a las Administraciones
Públicas o a la mayor parte de la población y, en todo caso, siempre que el daño se
hubiere causado con el asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se fijará la
indemnización en la forma en que se establezca en las leyes o reglamentos especiales.
Por último, en los casos de miedo insuperable (art. 21.6º), responden los que lo hubiesen
causado, y en su defecto, los que hubieren ejecutado el hecho dañoso10.

Un segundo grupo de casos lo integran supuestos en que la responsabilidad

criminal existe, y el responsable criminalmente lo es también civilmente, pero en su
defecto las obligaciones resarcitorias pueden recaer en otros sujetos.

Así, a tenor de lo dispuesto en el art. 120, son también responsables civilmente,

en defecto de los que lo sean criminalmente11:

(coord.), Comentarios al Código Penal, 1997, p 350 ss.; véase también, MORILLAS CUEVA, Teoría de
las consecuencias jurídicas del delito, 1991, pp. 149 ss.; LÓPEZ BELTRÁN DE HEREDIA, Efectos
civiles del delito y responsabilidad extracontractual, 1997, pp. 60 ss.
10
Cfr. a este respecto, GARCÍA VICENTE, APen 1996-2, pp. 655-656; MAPELLI
CAFARENA/TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, 3ª ed., 1996, p. 244;
MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, pp. 98 ss.; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA
MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, pp. 424 ss.
11
Véase, MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 102; MONTÉS PENADÉS, en:
VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, I, 1996, pp. 638 ss.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 233

 1º.- Los padres o tutores por los daños y perjuicios causados por los delitos o
faltas cometidos por los mayores de dieciocho años sujetos a su patria potestad o tutela
y que vivan en su compañía, siempre que hubiere por su parte culpa o negligencia.

2º.- En las mismas condiciones responderán las personas naturales o jurídicas

titulares de medios de difusión escrita, hablada o visual por las infracciones criminales
cometidas utilizando sus medios. Sin embargo, si se tratase de delitos de injurias o
calumnias, la responsabilidad civil del propietario del medio será solidaria (art. 213).

3º.- También serán civilmente responsables, en los términos del art. 120, “las
personas naturales o jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los
establecimientos de los que sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o
administren o de sus dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de
policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible
cometido, de modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción” (art. 120.3º).
También son civilmente responsables en los términos antes citados, “las personas
naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los
delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o
gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios” (art. 120.4º). Por último, son
igualmente responsables civilmente “las personas naturales o jurídicas titulares de
vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros, por los delitos o faltas cometidos
en la utilización de los mismos por sus dependientes o personas autorizadas”.

Son supuestos, que más detalladamente estudiaremos en el apartado siguiente,

donde existe responsabilidad subsidiaria del empleador.

Otros supuestos que analizaremos a continuación son, el previsto en el art. 117,

donde se establece la responsabilidad directa del asegurador que hubiera asumido el
riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de un bien,
empresa, industria o actividad “hasta el límite de la indemnización legalmente
establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra
quien corresponda”, y el supuesto del art. 121 donde se establece la responsabilidad
subsidiaria de la Administración por delitos cometidos por autoridades, agentes y
funcionarios públicos y contratados de la misma “ en el ejercicio de sus cargos o
funciones y en cumplimiento de los servicios públicos que les estuvieren confiados,

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 234

 siempre que la lesión sea consecuencia directa del funcionamiento de los servicios
públicos que les tuvieran confiados”.

2.- Supuestos de responsabilidad civil derivada de delito de las personas jurídicas y

entes colectivos:

2.1. Responsabilidad civil del asegurador:

Como ya adelantamos en el apartado anterior, el asegurador puede ser

responsable civil directo de conformidad con el art. 117 CP. Esta acción directa parece
deberse a la necesidad de dar mayor protección al perjudicado que sufre un daño por
alguien cuya conducta está asegurada. Este aseguramiento se produce en unas ocasiones
por imposición legal al exigir el ordenamiento jurídico contratar un seguro de
responsabilidad civil, y en otras ocasiones porque el daño se ha asegurado
voluntariamente por su potencial causante, ofreciendo el propio ordenamiento jurídico
la posibilidad de que el perjudicado se dirija directamente contra el asegurador12.

El problema fundamental radica en determinar la extensión de la responsabilidad

civil directa del asegurador, conectándola con el derecho de repetición que le asiste. Es
decir, se trata de determinar si el asegurador tiene obligación de indemnizar al
asegurado también en los supuestos en los que el riesgo asegurado se produzca como
consecuencia de una conducta dolosa del asegurado u otra conducta excluida de
cobertura por pacto contractual entre las partes -ej. suelen quedar fuera de cobertura los
siniestros provocados por el asegurado en estado de embriaguez o los provocados por
persona distinta al asegurado sin permiso de conducción-. Para poder determinar esta
cuestión13, habrá que tener en cuenta lo previsto en los arts. 76 de la Ley del Contrato de

12
Véase en este sentido, MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código
Penal de 1995, I, 1996, p. 627.
13
Cfr. MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 97; MONTÉS PENADÉS, en: VIVES
ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, I, 1996, p. 624; QUINTERO OLIVARES, en:
QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, pp. 576-577;
SAÍNZ-CANTERO CAPARRÓS, La reparación del daño ex delicto, 1997, pp. 161 ss; SUÁREZ
GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al
Código Penal, 1997, p 344; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de
consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 421.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 235

Seguro (LCS)14 y los arts. 5 a 8 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la
Circulación de Vehículos a Motor (LRCSCVM)15.

14
Art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8-X (LCS): “El perjudicado o sus herederos
tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar,
sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a
conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero. La acción directa es inmune a las
excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado. El asegurador puede, no
obstante, oponer la culpa exclusiva del perjudicado y las excepciones personales que tenga contra éste. A
los efectos del ejercicio de la acción directa, el asegurado estará obligado a manifestar al tercero
perjudicado o a sus herederos la existencia del contrato de seguro y su contenido”.
15
Art. 5 de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto
refundido de la Ley 122/1962, de 24-XII, sobre Uso y Circulación de Vehículos a Motor, aprobado por
RD 632/1968 de 21-III, modificada por la DA 8ª de la Ley 30/1995, de 8-XI, sobre Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados, que le da esta nueva denominación) (LRCSCVM): “Ambito
material y exclusiones.
1. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria no alcanzará a los daños ocasionados a la persona
del conductor del vehículo asegurado.
2. La cobertura del seguro de suscripción obligatoria tampoco alcanzará a los daños en los bienes sufridos
por el vehículo asegurado, por las cosas en él transportadas, ni por los bienes de los que resulten titulares
el tomador, asegurado, propietario, conductor, así como los del cónyuge o los parientes hasta el tercer
grado de consanguinidad o afinidad de los anteriores.
3. Quedan también excluidos de la cobertura de los daños personales y materiales por el seguro de
suscripción obligatoria quienes sufrieran daños con motivo de la circulación del vehículo causante, si
hubiera sido robado. A los efectos de esta Ley se entiende por robo la conducta tipificada como tal en el
Código Penal. En los supuestos de robo será de aplicación lo dispuesto en el artículo 8.1 c).
4. El asegurador no podrá oponer frente al perjudicado ninguna otra exclusión, pactada o no, de la
cobertura. En particular, no podrá hacerlo respecto de aquellas cláusulas contractuales que excluyan de la
cobertura la utilización o conducción del vehículo designado en la póliza por quienes carezcan de permiso
de conducir, incumplan las obligaciones legales de orden técnico relativas al estado de seguridad del
vehículo o, fuera de los supuestos de robo, utilicen ilegítimamente vehículos de motor ajenos o no estén
autorizados expresa o tácitamente por su propietario”.
Art. 8 LRCSCVM: “Funciones del Consorcio de Compensación de Seguros.
1. Corresponde al Consorcio de Compensación de Seguros, dentro del ámbito territorial y hasta el límite
cuantitativo del aseguramiento obligatorio:
a) Indemnizar a quienes hubieran sufrido daños en sus personas, por siniestros ocurridos en España, en
aquellos casos en que el vehículo causante sea desconocido.
b) Indemnizar los daños a las personas y en los bienes ocasionados con un vehículo que tenga su
estacionamiento habitual en España cuando dicho vehículo no esté asegurado.
c) Indemnizar los daños a las personas y en los bienes producidos por un vehículo con estacionamiento
habitual en España que, estando asegurado, haya sido robado.
d) Indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando en supuestos incluidos dentro del ámbito
del aseguramiento obligatorio o en las letras precedentes de este artículo, surgiera controversia entre el
Consorcio de Compensación de Seguros y la entidad aseguradora acerca de quién debe indemnizar al
perjudicado. No obstante lo anterior, si ulteriormente se resuelve o acuerda que corresponde indemnizar a
la entidad aseguradora, ésta reembolsará al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad
indemnizada más los intereses legales, incrementados en un 25 por 100, de la misma, desde la fecha en
que abonó la indemnización.
e) Indemnizar los daños a las personas y en los bienes cuando la entidad española aseguradora del
vehículo con estacionamiento habitual en España hubiera sido declarada en quiebra, suspensión de pagos
o, habiendo sido disuelta y encontrándose en situación de insolvencia, estuviese sujeta a un procedimiento
de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por la Comisión Liquidadora de Entidades
Aseguradoras.
En los supuestos previstos en las letras b) y c) quedarán excluidos de la indemnización por el Consorcio
los daños a las personas y en los bienes sufridos por quienes ocuparen voluntariamente el vehículo
causante del siniestro, conociendo que el mismo no estaba asegurado o que había sido robado, siempre
que el Consorcio probase que aquéllos conocían tales circunstancias. Además, en los casos contemplados

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 236

 Se trata por un lado de diferenciar claramente la relación entre asegurador y
asegurado, y por otro lado, la del asegurador con el tercero perjudicado. A este respecto
surgen dos posturas doctrinales:

a) De una parte, quienes entienden que lo importante es la interpretación del

término “riesgo asegurado”, entendiendo como tal la posibilidad de evento dañoso
prevista en el contrato. Así, si el evento no se encuentra cubierto por el seguro cuando
haya sido provocado dolosamente por el asegurado, o cuando, entre asegurador y
asegurado se haya pactado la exclusión de cobertura, podrán oponerse estas exclusiones
al asegurado, y al perjudicado, si no coinciden, por ser cláusulas limitativas de cobertura
contenidas en las condiciones contractuales16.

b) De otra parte, la postura que entiendo correcta de quienes entienden que el

derecho del perjudicado a la acción directa contra el asegurador, es autónomo con
relación al que tiene el asegurado frente al asegurador. Este derecho, si bien tiene como
presupuesto el contrato de seguro, no nace de dicho contrato, sino del hecho que causa
el evento determinante de la obligación de indemnizar. El asegurador puede oponer al
asegurado las excepciones que se deriven del contrato, pero no al perjudicado17.

en dichas letras b) y c) el Consorcio aplicará al perjudicado, en el supuesto de daños en los bienes, la

franquicia que reglamentariamente se determine.
2. El perjudicado tendrá acción directa contra el Consorcio de Compensación de Seguros en los casos
señalados en este artículo, y éste podrá repetir en los supuestos definidos en el artículo 7, así como contra
el propietario y el responsable del accidente cuando se trate de vehículo no asegurado, o contra los
autores, cómplices o encubridores del robo del vehículo causante del siniestro, así como contra el
responsable del accidente que conoció de la sustracción del mismo.
3. El Consorcio no podrá condicionar el pago de la indemnización a la prueba por parte del perjudicado
de que la persona responsable no puede pagar o se niega a hacerlo”.
16
En este sentido, MOLINA BLAZQUEZ, PJ 38, 1995, pp. 133 ss.; en un sentido similar, QUINTERO
OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios al nuevo CP,
1996, p. 577, quien mantiene que la “responsabilidad directa del asegurador no es ilimitada sino tan sólo
alcanza al límite “legal” o contractual.
17
En este sentido, ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias
jurídicas del delito, 1998, p. 422, quien argumenta su postura en atención al art. 5 LRCSCVM que señala
que: “El asegurador no podrá oponer frente al perjudicado, ninguna otra exclusión, pactada o no, de la
cobertura. En particular no podrá hacerlo respecto de aquellas cláusulas contractuales que excluyan de la
cobertura la utilización o conducción del vehículo designado en la póliza por quienes carezcan del
permiso de conducir (...)”. Tras establecerse la acción directa del perjudicado o sus herederos frente al
asegurador, el art. 7 de la ley dispone: “El asegurador, una vez efectuado el pago de la indemnización
podrá repetir: a) Contra el conductor, el propietario del vehículo causante y el asegurado, si el daño
causado fuere la influencia de bebidas alcohólicas, drogas (...)”. Por último, trae a colación el art. 76 LCS
donde se dispone que el asegurador debe indemnizar aunque el daño se haya producido dolosamente, sin
perjuicio de su derecho a repetir contra el asegurado; en un sentido similar, MONTÉS PENADÉS, en:
VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, I, 1996, p. 625.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 237

2.2. Responsabilidad civil de los medios de difusión:

Establece el art. 120.2 que serán responsables civiles subsidiarios: “Las personas
naturales o jurídicas titulares de editoriales, periódicos, revistas, estaciones de radio o
televisión o de cualquier otro medio de difusión escrita, hablada o visual, por los delitos
o faltas cometidos utilizando los medios de los que sean titulares, dejando a salvo lo
dispuesto en el art. 212 de este Código”.

Cabe distinguir, por tanto, dos tipos de responsabilidad civil:

a) Responsabilidad civil solidaria: En virtud del art. 212 CP “será responsable

civil solidaria la persona física o jurídica propietaria del medio informativo a través del
cual se haya propagado la calumnia o injuria”. Quedan por tanto excluidos del ámbito
de aplicación del art. 120.2 los supuestos de propagación por un medio de difusión de
injurias o calumnias.

b) Responsabilidad civil subsidiaria (art. 120.2 CP): Sería el régimen de

responsabilidad civil aplicable a los supuestos donde el delito o falta haya sido
difundido por el medio de comunicación, con exclusión de las injurias y calumnias. El
campo del aplicación del precepto queda restringido a determinadas infracciones
penales que, por su naturaleza, puedan ser objeto de publicación y potencialmente
puedan causar un daño civil (ej. revelación de secretos de los arts. 197 ss., delitos
relativos a la propiedad intelectual de los arts. 270 ss., o a la propiedad industrial de los
arts. 273 ss, así como los relativos al mercado y a los consumidores -revelación de
secretos industriales, publicidad engañosa- de los arts. 278 ss)18.

Una cuestión a determinar es si este tipo de responsabilidad es meramente

objetiva, o por el contrario, se exige que los responsables del medio de difusión analicen
con carácter previo el tipo de información (publicitaria o no) que van a publicar. Mi
opinión al respecto es que sólo será responsable civil el medio de difusión cuando el
profesional medio ideal, puesto en la situación de los responsables del medio, pudiera
haberse dado cuenta que va a producirse una utilización del mismo tendente a la
comisión de un delito o falta. Interpretar lo contrario supondría una grave interferencia
en el libre funcionamiento de los medios de difusión y una interpretación extensiva del

18
Véase, ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas
del delito, 1998, pp. 436-437; cfr. también, QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES
(Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, pp. 583-584.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 238

 art. 1902 CC. que exige para la responsabilidad civil extracontractual como mínimo
culpa o negligencia19.

2.3. Responsabilidad civil de los titulares de establecimientos por infracción de reglamentos

de policía o disposiciones de la autoridad

En el art. 120.3º se hace responder subsidiariamente “ a las personas naturales o

jurídicas, en los casos de delitos o faltas cometidos en los establecimientos de los que
sean titulares, cuando por parte de los que los dirijan o administren, o de sus
dependientes o empleados, se hayan infringido los reglamentos de policía o las
disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido, de
modo que éste no se hubiera producido sin dicha infracción”.

A este respecto, surgen varias cuestiones que deben ser objeto de análisis:

a) Doble condición de titular y director, administrador o empleado:

Plantea ALASTUEY DOBÓN el problema interpretativo de si debe ser

considerado, según el tenor literal del precepto, el director o administrador el propio
titular del establecimiento. Entiende esta autora que debe interpretarse en el sentido de
que cuando se habla de “directores del establecimiento” el legislador se está refiriendo
al titular para evitar las consecuencias a las que se llegaría de no entenderlo así, es decir,
que cuando el titular y el director no coincidieran en la misma persona y fuera el mismo
titular quien infringiera los reglamentos no se podría aplicar el precepto y quedaría éste
exento de responsabilidad civil, y sin embargo, si incurriría en ella cuando la infracción
proviniese de un empleado20.

19
En un sentido similar, GARCÍA VICENTE, APen 1996-2, p. 658; MOLINA BLÁZQUEZ, La
aplicación de la pena, 1996, p. 103, quien entiende que, aplicando este problema a un supuesto de
publicidad engañosa, “aunque a primera vista podría pensarse que esta solución es correcta, porque
contribuiría a un mayor aseguramiento de las posibles víctimas de esa publicidad engañosa, en la práctica
implicaría imponer a los medios de comunicación una obligación de vigilar el contenido de la publicidad
que emiten, lo que resultaría imposible por su elevado costo”; en el sentido contrario, SUÁREZ
GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al
Código Penal, 1997, p. 350, quien entiende que este tipo de responsabilidad es meramente objetiva sin
necesidad de que medie culpa o negligencia, debiendo el Juez motivar suficientemente en la sentencia la
atribución de esta responsabilidad.
20
ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, 1998, pp. 437-438.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 239

 Pues bien, es cierto que una interpretación estricta del precepto podría conducir a
la conclusión expuesta. Puede efectivamente, darse la paradoja de que el titular sólo
responda subsidiariamente por infracciones de sus subordinados o representantes, y no
responda, sin embargo, si las infracciones las ha cometido él mismo. Esto no significa
empero que tenga porqué considerarse sólo al director titular del establecimiento a
efectos de justicia material. El titular, además de tener esa condición, puede ser tanto el
director, como el administrador, como un empleado o dependiente (piénsese en los
frecuentes casos de trabajadores por cuenta propia, con la doble condición de titulares y
trabajadores). En estos supuestos de doble concurrencia de condición, debe interpretarse
que el titular deberá responder por sus propios actos como consecuencia de estar
llevando a cabo una actividad infractora por el desempeño de una función en el
establecimiento que determina la responsabilidad civil subsidiaria de la que hablamos.

El único supuesto en el que es posible conceptuar que el titular quede exento de

responsabilidad civil, es cuando, con independencia de la función que lleve a cabo en el
establecimiento, concurre en él la condición de sujeto activo del delito. No habrá en este
caso responsabilidad civil subsidiaria, dado que será responsable civil directo. Se trata
por tanto de una responsabilidad civil subsidiaria del titular por actos de infracción
propios, o por actos de infracción de sus subordinados, como modalidad de la llamada
culpa in eligendo o in vigilando21.

b) Infracción de reglamentos de policía o disposiciones de la autoridad:

Debe ser entendido como la violación de un deber impuesto por la Ley u otra
norma positiva de rango inferior.

Se exige por la norma que los reglamentos de policía o disposiciones de la

autoridad que se infringen estén relacionados con el hecho punible cometido. Debe
interpretarse en este sentido y no en el sentido de que la relación deba darse entre la
infracción misma y el hecho punible. De esta forma se evita que cualquier infracción
reglamentaria pueda dar lugar a la apreciación del requisito, y por eso, precisamente, se
exige que la relación sea tan estrecha que sin la infracción el hecho punible no se
hubiera cometido. Se exige por tanto relación de causalidad entre la infracción y el
resultado delictivo. No obstante lo anterior, esto no evita que puedan incurrir en

21
ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, 1998, p. 438.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 240

responsabilidad penal por imprudencia los infractores de los reglamentos o las
disposiciones. Si el responsable penal por imprudencia es el titular, será responsable
civil por aplicación del art. 116. Si fuera el director o empleado, el titular será
responsable civil subsidiario por aplicación del art. 120.4º, y no por el art. 120.322.

2.3. Responsabilidad civil en el ejercicio de la industria y el comercio.

Según el art. 120.4 CP responden subsidiariamente “las personas naturales o

jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas
que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el
desempeño de sus obligaciones o servicios”.

El fundamento de esta responsabilidad tradicionalmente se encontraba en la

culpa in eligendo y en la culpa in vigilando. El empresario respondía por haber
incurrido en culpa, ya sea en la elección del empleado o en la vigilancia de su actuación.
Esta interpretación resulta insatisfactoria respecto del CP 95, pues del tenor literal del
precepto no se deduce la exigencia de culpa, más bien lo contrario, parece que el
empresario responde aunque haya sido diligente y haya vigilado la conducta de su
empleado23.

Así, esta responsabilidad se basa en la teoría del riesgo-beneficio que indica que
quien ejercita una actividad peligrosa y obtiene un beneficio o utilidad de una persona
que le presta sus servicios, debe asumir también la responsabilidad de los eventuales
perjuicios que le cause la ejecución de aquellos. La responsabilidad del empresario es,
por tanto, objetiva24.

22
Cfr. ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, 1998, pp. 438-439; en este sentido, MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, pp.
103-104, entiende que la exigencia de relación de la infracción con el hecho punible cometido es
innecesaria si lo que se exige es relación de causalidad directa, “puesto que de requerirse entraría en juego
una responsabilidad directa por parte del que infringió dichas normas como autor de un delito imprudente,
y una responsabilidad subsidiaria para su empleador, pero no de este artículo, sino del art. 120.4º”, véase
también, QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.),
Comentarios al nuevo CP, 1996, p. 584..
23
En este sentido, MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de
1995, I, 1996, p. 642; QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ
(coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, p. 584.
24
Cfr. ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, 1998, pp. 439-440; el mismo sentido, GARCÍA VICENTE, APen 1996-2, p. 659; MOLINA
BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, p. 104, quien argumenta que el aspecto puramente objetivo

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 241

 Dos son los requisitos que se exigen para el cumplimiento de la responsabilidad
civil por el empresario25:

a) Relación de dependencia entre el principalmente obligado y el responsable

subsidiario: A este respecto se suele considerar cumplido el requisito aunque ésta no se
de en su sentido más estricto. No se considera preciso, para afirmar la relación, que
exista un vínculo de carácter laboral, contractual o estatutario, sino que puede tratarse
de un vínculo de cualquier naturaleza, bastando con que exista una cierta dependencia,
gratuita o remunerada, transitoria o permanente. Basta con que la persona que lleva a
cabo el delito se encuentre potencialmente sometido a la posible intervención del
responsable civil subsidiario. Tampoco se exige que la relación del dependiente redunde
en beneficio del principal26.

b) Que el empleado, dependiente, etc., haya cometido el delito o falta que causó
daños indemnizables en el desempeño de sus obligaciones o servicios: Se incluyen las
tareas o actividades que no entran en el ejercicio normal de las que tenga
encomendadas, es decir, quedan albergados también los supuestos donde el dependiente
se extralimita en su actuación. No obstante, se exige una mínima relación entre la
función desempeñada por el empleado y el perjuicio causado27.

2.4. Responsabilidad civil por el uso de vehículos de motor

El art. 120.5º CP establece la responsabilidad subsidiaria de “las personas

naturales o jurídicas titulares de vehículos susceptibles de crear riesgos para terceros,

de esta responsabilidad se ve ratificado por el hecho de no haberse mantenido la propuesta de regulación

del Proyecto de CP de 1992 “que establecía que si el delito cometido por el empleado en el desempeño de
sus obligaciones o servicios era imprudente la persona natural o jurídica respondía en todo caso, es decir
respondía objetivamente, mientras que si se trataba de un delito doloso, también en el ámbito de las
obligaciones, sólo respondía si había existido negligencia por parte de la persona natural o jurídica en la
vigilancia de esas actividades”; MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al
Código Penal de 1995, I, 1996, p. 641; SUÁREZ GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO
(Dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Penal, 1997, p. 352.
25
Como así ha puesto de manifiesto la jurisprudencia en numerosas sentencias (SSTS Sala 2ª de 30-III-
1983, 29-VI-1987, 15-XI-1989, 13-X-1993, 29-X-1994, entre otras).
26
Cfr. GARCÍA VICENTE, APen 1996-2, p. 659; MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.),
Comentarios al Código Penal de 1995, I, 1996, p. 641; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN
(coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 440.
27
Cfr. GARCÍA VICENTE, APen 1996-2, pp. 659-660; MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN
(coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, I, 1996, p. 641; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA
MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 441.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 242

por los delitos o faltas cometidos en la utilización de aquellos por sus dependientes o
representantes o personas autorizadas”.

Esta regla supone una novedad del CP 95 respecto del CP 1944/73. Así, en el CP
1944/73 este tipo de responsabilidad se derivaba de una interpretación amplia del art.
22, por la necesidad de otorgar cobertura a los perjudicados por la proliferación de
siniestros en el ámbito de la circulación automovilística. En el CP 95 se han plasmado
expresamente estos supuestos, pero ya no queda reducida a los supuestos de “empresa
propietaria de un vehículo-dependiente que conduce un vehículo en el desempeño de
sus funciones”, sino que, incluso, se amplía a supuestos donde, aunque la persona
jurídica titular del vehículo no se dedique a la industria o comercio, sea simplemente
propietaria de un vehículo “susceptible de crear riesgos para terceros”28.

Tampoco se considera necesario que el conductor del vehículo sea

“dependiente” de su titular, puede tratarse de cualquier persona autorizada para la
conducción del vehículo29.

En lo referido a la naturaleza del vehículo, no sólo tendrán esta consideración los

considerados como tales en la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y
Seguridad Vial (Texto Articulado aprobado por Real Decreto Ley 339/1990, de 2-III)
sino también cualesquiera otros, con independencia de su sistema de tracción o de la vía
por la que circulen30.

Por último cabe destacar que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva

que entra en contradicción con lo establecido en el art. 1.1, párrafo 5 de la LRCSCVM.
Esta disposición obliga a indeminizar al propietario no conductor los daños ocasionados
por el conductor en las personas y los bienes, cuando entre el propietario y el conductor
exista una relación de las reguladas en los arts. 1.903 CC. y art. 22 CP 1944/73. A
continuación dispone que la responsabilidad cesará si el propietario prueba que empleó
toda la diligencia del buen padre de familia para prevenir el daño. Por tanto, el precepto

28
Véase, ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas
del delito, 1998, pp. 441-442; cfr. adicionalmente, QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO
OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, p. 584-585.
29
En este sentido, ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias
jurídicas del delito, 1998, p. 442
30
Cfr. GARCÍA VICENTE, APen 1996-2, p. 659; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN
(coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 443.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 243

deberá entenderse derogado en lo referente al CP, es decir, no regirá cuando los daños
provengan de un delito o falta cometido por el conductor31.

2.5. Responsabilidad civil subsidiaria de las Administraciones Públicas.

Hasta la entrada en vigor del CP 95, se acudía al citado art. 22 CP 1944/73 para
afirmar que se extendía la responsabilidad civil subsidiaria a “entidades” y
“organismos”, entre los cuales se encuentran los entes públicos, pudiendo concurrir los
requisitos del art. 22 en la actuación de los funcionarios.

El CP 95 introduce este tipo de responsabilidad en el art. 121, precepto que ha

despertado un gran interés a lo largo del proceso legislativo. De esta regulación cabe
destacar las siguientes cuestiones32:

a) La responsabilidad de la Administración es siempre subsidiaria.

Coincido con la mayoría de la doctrina33 en que este tipo de responsabilidad

subsiaria contradice el art. 106.2 de la Constitución y los arts. 139 ss. de la Ley 30/1992,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común (LRJAPPAC), que establecen un sistema unitario de responsabilidad directa de
la Administración pública. No parece muy congruente que la Administración esté
obligada a indemnizar de forma directa cuando se producen meros ilícitos civiles, y sin
embargo, no esté obligada en el mismo sentido cuando se producen hechos delictivos.
Efectivamente, en la práctica, será muy complicado que entre en juego este tipo de
responsabilidad, puesto que para ello será necesario que el concreto funcionario que

31
Sobre este particular, cfr. GARCÍA VICENTE, AP 1996-2, p. 660; ALASTUEY DOBÓN, en:
GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 443.
32
Véase SUÁREZ GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO (coord.),
Comentarios al Código Penal, 1997, p 353; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.),
Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 444.
33
Cfr. ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, 1998, p. 443; sobre este particular, véase también, MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la
pena, 1996, p. 106, pone de manifiesto como este precepto difiere notablemente del que regulaba este tipo
de responsabilidad en el PCP de 1992. Así, mientras que el el PCP 1992 concebía la responsabilidad
penal de la Administración como directa, el CP de 1995 la concibe como subsidiaria; en el mismo
sentido, GARCÍA VICENTE, AP 1996-2, p. 660; QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO
OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, p. 586; MANZANARES
SAMANIEGO, La responsabilidad civil subsidiaria de los entes públicos en el artículo 121 del nuevo
Código Penal, Actualidad Penal (APen) 1998-1, p. 457.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 244

haya cometido el ilícito penal resulte insolvente cuando normalmente percibe algún tipo
de ingresos periódicos.

b) Los obligados a responder civilmente con carácter subsidiriario serán los

entes públicos en general, estableciéndose una enumeración ejemplificativa: El Estado,
la Comunidad Autónoma, la provincia, la isla y el municipio34.

b) Se requiere que el daño que genera la responsabilidad provenga de delitos

dolosos o culposos.

Sólo se hace responsables a los entes públicos cuando el daño provenga de la

perpetración de delitos, dolosos o imprudentes, por parte de autoridades y funcionarios,
con lo que no se hace referencia a los daños causados por la comisión de faltas. Queda
patente, por tanto, el carácter limitativo de la responsabilidad civil subsidiaria del
Estado respecto de otras personas naturales o jurídicas. No es posible una interpretación
amplia del término “delitos” que comprenda delitos y faltas, dado que en todo el Tit. V
del Libro I, se hace referencia expresamente a las faltas junto con los delitos. La única
explicación de esta exclusión puede radicar en el deseo del legislador de que las
responsabilidades patrimoniales al Estado sean exigidas, en el mayor número de casos
posible, por vía administrativa, sin acudir al proceso penal. Lo cierto es, no obstante,
que el perjudicado por una falta cometida por un funcionario o autoridad que no pueda
hacer efectiva su responsabilidad civil sufre un agravio comparativo con respecto al
perjudicado por una falta cometida, p.ej. por un empleado de una empresa, dado que el
primero deberá acudir a la vía administrativa35.

34
Cfr. sobre este aspecto, MANZANARES SAMANIEGO, Apen 1998-1, p. 457-458, quien entiende que
la redacción del art. 121 en este sentido puede parecer caprichosa puesto que, p.ej., cuando se refiere a
“isla” no se sabe si se trata de un concepto geográfico o un concepto amplio en el que se incluiría todo
ente público insular.
35
En este sentido, MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de
1995, I, 1996, p. 645; QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ
(coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, p. 587, quien entiende que “la exclusión de las faltas es muy
criticable además de incomprensible si se atiende al fundamento de la reparación a cargo de las
Administraciones Públicas, fundada en razones objetivables y que, por eso mismo, no hay motivo para
limitar en función de la mayor o menor gravedad cuantitativa del injusto cometido por el autor”;
ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito,
1998, p. 445; SUÁREZ GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO
(coord.), Comentarios al Código Penal, 1997, p 344; en sentido contrario, GARCÍA VICENTE, AP 1996-
2, p. 661, quien propone una interpretación amplia equiparando delito con infracción penal “para tratar de
evitar que un acto ilícito penal tenga distinto tratamiento según sea delito o falta y para aumentar la
protección de la víctima, alejándonos de la voluntad del legislador cualquiera que fuere”; cfr. también
MANZANARES SAMANIEGO, Apen 1998-1, p. 458, quien pone de manifiesto, sin embargo, que la

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 245

 c) De los delitos dolosos o culposos deben ser penalmente responsables la
autoridad, agentes y contratados de aquélla o funcionarios públicos.

La Administración sólo será responsable en el caso de que el autor del delito sea
“penalmente responsable”. Así, si un funcionario comete un delito mediando una causa
de justificación, o de exclusión de la culpabilidad, o incluso ha fallecido antes del
proceso penal correspondiente, no se podrá exigir indeminización a la Administración
vía penal36.

Cuando no sea posible exigir indemnización en un procedimiento penal, el

perjudicado podrá acudir al procedimiento administrativo regulado en los arts. 139 ss.
de la LRJAPPAC, para el supuesto de que el perjuicio sufrido por el particular sea
consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En este
régimen administrativo se articula una responsabilidad directa de la Administración y
no subsidiaria. En el supuesto de que concurra negligencia -no dando lugar a la
apreciación del delito imprudente- en la actuación del funcionario, éste responderá junto
con la Administración en régimen de solidaridad, es decir, el perjudicado podrá dirigir
la reclamación contra el agente o contra la Administración, que podrá repetir contra
aquél (arts. 145 y 146 LRJAPPAC)37.

d) Dichas personas han debido actuar en el ejercicio de sus cargos o funciones y

el daño generador de responsabilidad civil ha de ser consecuencia directa del
funcionamiento de los servicios públicos confiados a los agentes38.

Jurisprudencia está interpretando extensivamente el precepto entendiendo que abarca también a las faltas
(así SSTS 11-I-1997, 26-IX-1997, 24-X-1997).
36
ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del
delito, 1998, p. 447.
37
Cfr. MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena, 1996, pp. 107-108; GARCÍA VICENTE, AP
1996-2, p. 662; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN (coord.), Lecciones de consecuencias
jurídicas del delito, 1998, p. 448.
38
Cfr. MONTÉS PENADÉS, en: VIVES ANTÓN (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, I,
1996, p. 644; QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ (coord.),
Comentarios al nuevo CP, 1996, pp. 587, quien entiende que debe acudirse al criterio amplio de que el
delito se haya producido derivado del “funcionamiento de los servicios”, puesto que la jurisprudencia y el
Consejo de Estado han admitido reiteradamente la responsabilidad de la Administración por hechos
realizados su personal, incluso cuando no estuvieran de servicio siempre que su actuación se derive del
mismo; SUÁREZ GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO (coord.),
Comentarios al Código Penal, 1997, pp. 354-355; ALASTUEY DOBÓN, en: GRACIA MARTÍN
(coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 1998, p. 446.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 246

 e) Se deja a salvo la exigencia de responsabilidad patrimonial que se derive del
funcionamiento normal o anormal de dichos servicios, a través de las normas de
procedimiento administrativo, si bien se prohíbe la duplicidad indemnizatoria39.

f) El precepto, en su párrafo segundo, establece que las acciones contra la

Administración deben ejercerse en el mismo proceso penal donde se ejercitan las
acciones contra el funcionario, autoridad, etc., debiéndose dirigirse la pretensión contra
ambos.

Sobre este aspecto, se podría entender que su previsión legislativa obedece a la

pretensión de dejar claro que la Administración debe ser parte en el proceso para ser
condenada. Esta interpretación sería realmente incoherente puesto que, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 615 ss. Ley de Enjuiciamiento Criminal, la Administración debe
formar parte del proceso para poder ser condenada como responsable civil al objeto de
no vulnerarse principios básicos constitucionales40. Más bien, parece que el precepto
pretende que la responsabilidad de la Administración derivada de delitos cometidos por
su personal se juzgue de manera unitaria en un mismo proceso a fin de que no se
reproduzcan reclamaciones sobre la misma base jurídica fuera del proceso penal41.

39
Véase GARCÍA VICENTE, AP 1996-2, p. 662; SUÁREZ GONZÁLEZ, en: RODRÍGUEZ
MOURULLO (Dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Penal, 1997, p 355;
MANZANARES SAMANIEGO, Apen 1998-1, pp. 463-464.
40
En este sentido, GARCÍA VICENTE, AP 1996-2, p. 662; MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la
pena, 1996, pp. 107-108; QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ
(coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, pp. 587-588; MANZANARES SAMANIEGO, Apen 1998-1,
pp. 464-465
41
En un sentido similar, QUINTERO OLIVARES, en: QUINTERO OLIVARES (Dir.)/VALLE MUÑIZ
(coord.), Comentarios al nuevo CP, 1996, p. 588.

AFDUA, 2003, págs. 228 a 247. 247

 LA VALORACIÓN DE LOS DAÑOS PATRIMONIALES EN LOS
SUPUESTOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA

María Victoria Jiménez Martínez.

Doctora en Derecho.
Profesora Ayudante de Derecho Civil. Universidad de Alcalá.

SUMARIO:

I. DELIMITACIÓN JURÍDICO CIVIL DE LOS DAÑOS PATRIMONIALES.

II. EL DAÑO PATRIMONIAL EMERGENTE DERIVADO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA.

III. EL LUCRO CESANTE DERIVADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

MÉDICA.

I. DELIMITACIÓN JURÍDICO CIVIL DE LOS DAÑOS PATRIMONIALES.

Para analizar los supuestos de responsabilidad civil es preciso acudir a los arts.
1.101 y ss del Código Civil (en adelante CC) en materia de responsabilidad civil
contractual y a los arts. 1.902 y ss del CC en materia de responsabilidad civil
extracontractual. En este estudio sólo nos referiremos a la responsabilidad civil sanitaria
conforme a la normativa civil, analizando únicamente el supuesto del ejercicio
profesional de la medicina en el ámbito de la sanidad privada.

Con carácter general, podemos advertir que en relación con la denominada

responsabilidad sanitaria no existe un marco jurídico que regule los supuestos de hecho
de manera exhaustiva. Como ha dicho la doctrina civilista más autorizada, la
responsabilidad civil regulada en el Derecho Común es aplicable al conjunto de
<<profesiones liberales dentro del ordenamiento jurídico vigente, y ello conduce a que
la responsabilidad civil médica deba construirse sobre bases exclusivamente
jurisprudenciales y doctrinales>> (O´CALLAGHAN MUÑOZ - FERNANDEZ
COSTALES)1.

1
Vid. O´CALLAGHAN MUÑOZ, X.: <<Nuevas orientaciones jurisprudenciales en materia de
responsabilidad médica>>, en Actualidad Civil, núm. 1, 2001, pp. 3-4. FERNÁNDEZ COSTALES, J.: La

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 248

 La responsabilidad civil derivada de acto médico puede tener su origen en el
incumplimiento de obligaciones de carácter contractual, en cuyo caso, estaríamos ante
un supuesto de responsabilidad civil contractual regulada en los arts. 1.101 y ss del
Código civil (en adelante CC). No obstante, si la acción u omisión culposa o negligente
se produce en una relación en la que no existe un contrato entre el médico y el paciente,
en este caso, estaríamos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual (art.
1.902 CC). Esta distinción es esencial puesto que al determinar el tipo de
responsabilidad en cuestión estamos calificado la fuente de la que se deriva el daño2. En
este sentido, debemos apuntar, a la luz del criterio anteriormente descrito, que existe un
criterio de aplicación extensiva de la responsabilidad extracontractual (PLAZA
PENADÉS)3.

El Código civil, como fuente primordial en materia de responsabilidad civil

médica, regula en su art. 1902 del CC la responsabilidad extracontractual, que exige,
como entiende la jurisprudencia ordinaria, la realización de una acción u omisión
culposa o negligente4, que ésta desencadene un resultado manifestado en forma de daño

responsabilidad civil sanitaria (médica y de enfermería), La Ley-Actualidad, Madrid, 1995, p. 30.

FERNÁNDEZ COSTALES, J.: <<En torno a la responsabilidad medica y a la responsabilidad
patrimonial por daños causados al paciente>>, AA.VV., Estudios sobre responsabilidad civil, (Coords.
DE ANGEL YÁGÜEZ, R – YZQUIERDO TOLSADA, M.), Dykinson, Madrid, 2001, p. 123.
2
En efecto, esta distinción sigue el criterio clásico de delimitación de la fuente del daño, esto es, la
existencia o no de un contrato. Sin embargo, debemos destacar que el criterio se debería completar con
una nota contextual, a saber, más que atenernos a la previa existencia de un contrato, debería tenerse en
cuenta si existe una obligación previamente concertada que configura un contexto obligacional y del cual
nace y se desarrolla la prestación de servicios del médico.
3
En este sentido, la doctrina entiende que <<la tendencia natural, realizada casi de forma mecánica, ha
sido ubicar la responsabilidad del médico en el ámbito de la responsabilidad extracontractual,
influenciada por el hecho de que, en realidad, el médico o facultativo que asiste a un paciente no es una
persona que éste seleccionada <<ad hoc>> sino que se encuentra circunstancialmente prestando sus
servicios en ese momento, por lo que no existía ninguna relación jurídica previa, y los daños causados,
por tanto, debían caer en la órbita de la responsabilidad extracontractual.>> Vid. Vid. PLAZA
PENADÉS, J.: El nuevo marco de la responsabilidad medica y hospitalaria, núm. 7, Aranzadi-Thomson,
2002, Pamplona, p. 29.
Otros autores entienden que las normas de la responsabilidad civil contractual tienen un contexto
de aplicación muy importante, ya que aunque la prestación sanitaria no sea de naturaleza contractual, los
arts. 1.101 y ss del C.c. se aplican a los contratos en sentido estricto y también a cualquier tipo de
obligación de naturaleza distinta de la extracontractual. Vid. SÁNCHEZ GÓMEZ, A.: El contrato de
servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios, Tecnos, Madrid, 1998, pp. 29-30. Con todo, este
es un debate doctrinal ya clásico, tal y como demuestran los estudios realizados por la doctrina civilista.
Vid. BLANCO GÓMEZ, J. J.: La concurrencia de la responsabilidad civil contractual y extracontractual
en un mismo hecho dañoso. Problemática en Derecho sustantivo español, Dykinson, Madrid, 1999.
YZQUIERDO TOLSADA, M.: La responsabilidad civil contractual y extracontractual, Reus, Madrid,
1993. Ibídem: Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid, 2001.
4
Nótese que en materia de responsabilidad civil médica no se exige tanto que el acto u omisión tenga un
carácter ilícito, sino que en dicho contexto profesional la responsabilidad patrimonial por los daños

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 249

patrimonial o moral, y que medie un nexo causal entre la conducta dañosa y el
resultado5. Por tanto, la responsabilidad civil no puede existir si no media un resultado
manifestado en forma de daño. Estaríamos, pues, ante un elemento esencial a la hora de
determinar un supuesto concreto de responsabilidad civil, ya que en virtud del daño
surge la necesidad de reparar una determinada situación de hecho. Por tanto, será
preciso que el acto u omisión, culposo o negligente, origine un daño a un paciente que
recibe los servicios de un profesional de la medicina.

Si nos centramos exclusivamente en el daño, debemos destacar que la respuesta

que proporciona la legislación civil referida a los daños que son cubiertos tiene una
respuesta extensiva. En este sentido, podemos entender que el legislador busca el mayor
grado de protección de la víctima y, por ende, de los perjuicios computables a efectos de
responsabilidad6.

Así, serán perjuicios todos aquellos daños que puedan ser objetivados, con
independencia de su fuente y carácter. Por tanto, y en principio, todo perjuicio conlleva
la correspondiente indemnización derivada de responsabilidad civil médica. La
indemnización de los daños ocasionados a la víctima tenderá a cubrir todo tipo de
perjuicio, ya sea de índole patrimonial o no patrimonial (LLAMAS POMBO -
FERNÁNDEZ HIERRO - DE LOS MOZOS)7. A efectos patrimoniales debemos tener
presente que se tiende a objetivar la responsabilidad del médico con el fin de que haya
una compensación idónea del daño sufrido por la víctima (FERNÁNDEZ
COSTALES)8.

causados al paciente surge con el perjuicio que se causa, independientemente de que este se haya debido a
una actuación licita o ilícita. Esta mayor exigencia reside en el carácter profesional del personal y del
servicio
5
Vid. DIEZ PICAZO, L.: Derecho de Daños, Editorial Civitas, Madrid, 2000, pp. 340-341.
CONCEPCIÓN Rodríguez, J.L.: Derecho de daños, 2ª ed. Editorial Bosch, Barcelona, 1999, pp. 113-114.
ROCA TRIAS, E.: Derecho de daños, 2ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 92-ss.
6
En este sentido, la jurisprudencia ordinaria entiende que es preciso facilitar al perjudicado por un daño
médico el resarcimiento más completo posible. Vid. SSTS, Sala 1ª, 24 de junio de 1997 (RJ 1997, 5208),
30 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9496) y 26 de septiembre de 2000 (RJ 2000, 8186).

7
Vid. LLAMAS POMBO, E.: La responsabilidad civil del médico, Trivium, Madrid, 1998, p. 17.
FERNÁNDEZ HIERRO, J.M.: Sistema de responsabilidad médica, 3ª edición, Comares, 2000, Granada,
p. 243. DE LOS MOZOS, J.L. <<Aproximación a la teoría general del patrimonio>>, en Revista de
Derecho Privado, 1991, p. 603.
8
<<En los ordenamientos jurídicos continentales se suele situar el centro de atencion en el paciente
perjudicado y basándose en un criterio de solidaridad social, se tiende a objetivizar la responsabilidad con

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 250

 No obstante, también se ha apuntado en la doctrina la necesidad de intentar
aplicar reglas concretas relativas al daño resarcible, al efecto de evitar que cualquier
daño sea objeto de resarcimiento, excluyendo, así, el crecimiento excesivo de supuestos
susceptibles de indemnización (SOTO NIETO)9.

En el presente estudio se analizan los rasgos generales de la interpretación

doctrinal y jurisprudencia en relación a los daños patrimoniales derivados de la
responsabilidad civil médica. Por tanto, quedará fuera de este trabajo el resarcimiento
de los daños no patrimoniales, esto es, los daños corporales, morales y el fallecimiento
de la víctima. Ciertamente, en materia de responsabilidad civil médica estos daños
suelen concurrir; Sin embargo, nos centraremos únicamente en las situaciones
amparadas efectivamente por la legislación civil a efectos de los intereses patrimoniales
de la víctima.

Como he dicho anteriormente, las agresiones derivadas de acto médico pueden

tener tanto consecuencias patrimoniales como morales. No obstante, y he aquí la
especialidad de la responsabilidad civil médica, es muy difícil deslindar tajantemente
ambas facetas del perjuicio, puesto que dentro de la categoría del daño a la persona
estarían integrados tanto los daños patrimoniales como los no patrimoniales. En este
sentido, se aboga por decir que junto al daño a la persona podríamos distinguir, en
sentido estricto, el daño a la salud cuando se incide en determinados bienes jurídicos
como son la vida o la integridad física del paciente (ATAZ LÓPEZ - ALONSO
PÉREZ)10.

el fin de que siempre haya una indemnización a disposición del que ha sufrido el daño.>> Vid.
FERNÁNDEZ COSTALES, J.: <<En torno a la responsabilidad medica y a la responsabilidad
patrimonial por daños causados al paciente>>, loc. cit., p. 124.
9
Vid. SOTO NIETO, F. <<Daños derivados de negligencia medica. Tendencia progresiva hacia el
establecimiento de un sistema de baremos>>, en Revista Jurídica La Ley, 1995.
Precisamente en el seno de los servicios médicos desarrollados en el marco de la Sanidad Pública, el
profesor MUÑOZ MACHADO se cuestiona hasta qué punto un sistema de responsabilidad objetiva
amplio puede tener cabida en los servicios sanitarios del sistema de Seguridad Social y apuesta por
establecer unos límites para evitar el resarcimiento de cualquier tipo de daño. Vid. MUÑOZ MACHACO,
La responsabilidad civil concurrente de las Administraciones Públicas y otros estudios sobre
responsabilidad, Cívitas, Madrid, pp. 289-290.
10
Según ATAZ LÓPEZ en los daños corporales suelen concurrir los perjuicios patrimoniales y los no
patrimoniales, y agrupándose, ambos, bajo la noción de <<daños a la persona>>. Éstos englobarían a los
daños corporales, morales y económicos soportados por el paciente. En este sentido, se subraya que <<se
ha llegado a decir que los daños a la persona constituyen una categoría intermedia entre los daños
patrimoniales y los daños morales o extrapatrimoniales, en cuanto un mismo hecho tiene en estos casos
consecuencias en ambas esferas de la persona>>. Vid. ATAZ LOPEZ, J.: Los médicos y la
responsabilidad civil, Editorial Montecorvo, Madrid, 1985, p. 323-324. ALONSO PÉREZ, M.: <<La

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 251

 Determinados daños en principio morales puede tener una consecuencia
económica y por tanto afectar a los intereses patrimoniales de la persona lesionada.
Pensemos en el caso de una persona que sufre un daño en una visita a un odontólogo
y le priva su característica sonrisa. En este supuesto de hecho, estaríamos ante un
daño estético, sin embargo, si tuviésemos en cuenta que el perjudicado es un
afamado presentador de televisión, el daño estético afectaría además en su faceta
profesional, pudiendo llegar a perder temporal o definitivamente su trabajo.
Estamos, pues, ante daños morales con repercusión económica —denominados como
daños patrimoniales indirectos— que producen varios perjuicios independientes, a
saber, el daño moral y el económico, que deben compensarse autónomamente.

Una vez determinada la extensión del daño resarcible surge la necesidad de

compensar a la víctima. En este punto, estaríamos en presencia del denominado
principio de resarcimiento (BATLLE VÁZQUEZ)11. En virtud de dicho principio, no
cabe duda que los daños que afectan a los intereses patrimoniales de la víctima también
tienen que ser objeto de compensación. A la hora resarcir el perjuicio tenemos que
realizar un juicio valorativo y cuantitativo del daño producido (DE ÁNGEL
YAGÜEZ)12. Si bien es cierto, que en materia de determinación de los riesgos
susceptibles de desencadenar responsabilidad se emplea una medida objetiva,
generalmente, dichos perjuicios serán susceptibles de una concreta apreciación subjetiva
tendente a indemnizar a la víctima13.

Lógicamente, en materia de responsabilidad civil médica difícilmente cabe la

reparación in natura. En este sentido, y máxime desde el punto de vista de los daños

relación médico-enfermo, presupuesto de responsabilidad civil>>, en AA.VV., Perfiles de la

responsabilidad civil en el nuevo milenio, Dykinson, 2000, Madrid, pp. 14-15
11
En este sentido, conviene apuntar que el principio de restitución o reparación se aplica,
preferentemente, en relación con los daños corporales, mientras que en los daños materiales se aplica la
regla del resarcimiento vía compensación. Vid. BATLLE VÁZQUEZ, M.: <<La evaluación del daño en
las personas>>, en Centenario de la Ley del Notariado, Vol. II, 1966, p. 479. Sobre los conceptos de
resarcimiento y restitución. Vid. CASTAN VAZQUEZ, J.M.: Los conceptos básicos de la
responsabilidad civil en el Diccionario de Autoridades de la Real Academia Española, en AA.VV.,
Estudios sobre responsabilidad civil, (Coords. DE ANGEL YÁGÜEZ, R – YZQUIERDO TOLSADA,
M.), en Dykinson, S.L., Madrid, 2001
12
Existe un problema de valoración o de baremación de los daños médicos. Vid. DE ÁNGEL
YAGÜEZ, R.: <<Algunas reflexiones sobre el futuro de la responsabilidad civil con especial
atención a la reparación del daño>>, Madrid, 1995, pp. 107-ss.
13
Vid. FERNÁNDEZ HIERRO, J.M.: Sistema de responsabilidad médica (...), op. cit., p. 243-44.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 252

patrimoniales, se deberá compensar al perjudicado mediante la entrega de la
indemnización correspondiente al daño experimentado. Sin embargo, conviene destacar
que no estaríamos en rigor ante una reparación pecuniaria de los daños, basada en una
mera obligación de pagar una suma de dinero, o lo que se denomina deuda pecuniaria
simple, sino ante una deuda de valor en sentido estricto.

Los conceptos resarcibles a efectos de daños y perjuicios sufridos en el

patrimonio de la víctima son el daño emergente y el lucro cesante. El art. 1.106 del CC
es el precepto de referencia en esta materia, y según el cual, <<la indemnización de
daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino
también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor>>. Según la
jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, su aplicación en materia de
responsabilidad civil comprende tanto a la responsabilidad contractual como a la
extracontractual14. Los daños patrimoniales son daños de carácter pecuniario y, por
tanto, indemnizables. Como sabemos, éstos podrán comprender todos los gastos
económicos que tenga que realizar la persona lesionada por acto médico durante el
proceso tendente a su curación, sin olvidar la pérdida económica que va a suponer las
ganancias que haya o vaya a dejar de obtener.

II. DAÑO PATRIMONIAL EMERGENTE DERIVADO DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA.

El daño emergente se refiere, según el art. 1.106 del CC, al valor de la

pérdida que haya sufrido el perjudicado. El daño emergente es la primera
manifestación del perjuicio patrimonial y se produce cuando la víctima sufre una
pérdida patrimonial efectiva que puede constarse fehacientemente15.

El daño emergente comprende el valor económico de los gastos soportados

por el sujeto pasivo del acto médico lesivo. Desde este punto de vista, será objeto de
indemnización el valor de los bienes y servicios que pesan sobre la víctima, como,
por ejemplo, gastos médicos o farmacéuticos, los gastos de hospitalización, etc. Este
tipo de gastos se caracterizan porque son la partida cuantitativamente más

14
Vid. STS, Sala 1ª, de 31 de mayo de 1983, (RJ 1983, 2.956).
15
El daño emergente debe ser probado, probando las perdidas o gastos realmente realizados. Vid. STS,
Sala 1ª, de 5 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 8404).

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 253

importante que se obtiene de la indemnización. Ciertamente, conviene apuntar que
todos estos gastos no están comprendidos dentro de los daños corporales, sino que
tienen una calificación patrimonial independiente (FERNÁNDEZ HIERRO)16. Ello
es así debido a que suponen unos gastos extraordinarios que tienen una traducción
económica y por tanto son objetos de resarcimiento.

Cuando hablamos de los gastos médicos, nos estamos refiriendo a gastos

médicos adicionales anejos al tratamiento posterior al daño sufrido. En estos se
incluyen todo tipo de gastos médicos y paramédicos que soporta el paciente y que
tienen una relación directa con la lesión derivada del acto médico (ATAZ LÓPEZ)17.
En este caso, se deberán compensar los servicios y bienes que precisa el paciente,
los cuales deberán ser acreditados por un médico perito. Éste deberá calcular el valor
de los gastos que soporta el paciente, gastos que, como veremos, en comparación
con el lucro cesantes, se calculan con mayor facilidad y en los que la apreciación
subjetiva se reduce considerablemente.

Los gastos médicos pueden ser presentes o futuros, por lo que rige un criterio
extensivo a efectos de tutela del perjuicio ocasionado. En efecto, es posible que el
paciente deba realizar otros gastos médicos y paramédicos computados desde la fecha
en que se produjo la lesión. Estos costes se deberán justificar y probar fehacientemente,
y se deberán tener en cuenta todas las necesidades del perjudicado, esto es, la necesidad
de contar con servicios médicos y atención hospitalaria, así como el consumo de los
medicamentos, productos sanitarios e incluso prótesis incluidas en el tratamiento
medico.

Asimismo, es preciso computar a efectos de indemnización el uso de aquellos

objetos de los que el paciente se valdrá durante su vida cotidiana, por ejemplo, una silla
de ruedas o la adaptación del baño, de la cama o del vehículo, etc. Por este concepto
serán objeto de indemnización todos los bienes que tenga que utilizar el perjudicado,

16
<<Hay que destacar, que los gastos médicos de hospitalización, curación, traslados y los inherentes a
los mismos, no son propiamente daños corporales, sino daños patrimoniales y que, en principio, son todos
indemnizable>>. Vid. FERNANDEZ HIERRO, J.M.: Sistema de responsabilidad médica (...), op. cit., p.
245.
17
Así pues, <<también puede el daño médico llevar consigo (...) gastos médicos, en el caso de que el
error del primer médico haya obligado al paciente a otras intervenciones médicas. Cabe incluso la
posibilidad, nada rara, de que llegue a haber perjuicios económicos para terceros: la familia>> Vid.
ATAZ LÓPEZ, J.: Los médicos y la responsabilidad civil, op. cit., p. 323.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 254

esto es, todos los bienes alternativos que cumplan una finalidad tendente a cubrir sus
necesidades básicas. En este sentido, la indemnización cubrirá el coste de adquisición
del bien.

A su vez, entrarían dentro de los gastos comprendidos en el daño emergente, los

casos en que el paciente deba contar con el auxilio de una persona que le asista durante
su vida cotidiana. En este caso, la indemnización debería cubrir todo el gasto del
servicio. Este es un coste elevadísimo que se calculará según el grado de dependencia
del paciente respecto a otra persona en sus quehaceres diarios, de la frecuencia con la
que cuente con esos servicio y del período de referencia de su utilización. A su vez,
conviene destacar que la cuantía de la indemnización dependerá de sí esta persona tiene
formación sanitaria, médica o paramédica o por el contrario no tiene formación
específica alguna18.

En todo caso, conviene subrayar que todos los gastos tienen que probarse
documentalmente desde la lesión y hasta la recuperación o estabilización, momento a
partir del cual se podrá valorar objetivamente las consecuencias derivadas del acto
lesivo, y que en la mayoría de los casos estarán cubiertos por un seguro de cobertura de
la responsabilidad civil profesional. Con carácter general, se incluyen en este concepto
los <<honorarios médicos, personal técnico sanitario, auxiliares, etc.; gastos de estancia
en el hospital, clínica, centro de rehabilitación, etc.; gastos farmacéuticos, gastos de
aparatos, prótesis, y material sanitario en general; transporte y ambulancias; gastos de
reeducación, etc.>> (CRIADO DEL RÍO)19. Por tanto, sobre la víctima pesa la carga de
la prueba ante el juez del conjunto de las actuaciones de carácter médico y paramédico
valoradas económicamente y que son consecuencia directa y efecto de la lesión sufrida
por la negligencia médica20. De este modo, debemos excluir de los daños resarcibles

18
Estos gastos que soporta la víctima cubrirán los servicios de las personas que le asistan durante el
tiempo prescrito por los médicos peritos. Este es el supuesto comúnmente aplicable en los casos de
incapacidad permanente, y en estos casos, ciertamente, la compensación de los gastos de atencion
personal se cubre con el abono de una pensión.
19
Vid. CRIADO DEL RÍO, Mª.T.: Valoración Médico Legal del Daño a la Persona por Responabilidad
Civil, Mapfre, Fundación Mapfre Medicina, 1994, Madrid, 244.
20
En relación a la responsabilidad por negligencia médica. Vid. PLAZA PENADÉS, J.: El nuevo marco
de la responsabilidad medica y hospitalaria, núm. 7, Aranzadi-Thomson, 2002, Pamplona, pp. 61-63.
BUSTO LABO, J.M.: La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual,
Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 23-ss.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 255

aquellos costes médicos o paramédicos inherentes a tratamientos iniciados con carácter
previo al hecho lesivo.

Por lo que se refiere a los gastos futuros se deberán probar todos los gastos que
el perjudicado deba realizar con posterioridad al momento de estabilización de la lesión.
En este punto, conviene destacar que cuando se trata de cubrir las necesidades futuras,
todos estos gastos, igualmente protegibles, se desmarcan evidentemente de la regla de la
objetividad y son más difíciles de justiciar debido a su condición de coste futuro21.

III. EL LUCRO CESANTE DERIVADO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL

MÉDICA.

El art. 1.106 del CC se refiere expresamente al valor dejado de ganar por el

hecho lesivo, del cual nace la obligación de compensar el lucro cesante. Debido al
hecho lesivo se produce la imposibilidad de poder realizar actividades lucrativas.
Ello conlleva una minoración en la capacidad de obtener ganancias, imposibilidad
material que puede tener carácter temporal o permanente, afectar al sujeto pasivo de
forma total o parcial, o tener efectos presentes o futuros (ATAZ LÓPEZ)22.

El lucro cesante se refiere al conjunto de las ganancias esperadas con

fundamento cierto que deja de obtener la persona perjudicada con el acto médico. En
este caso, no estamos ante un perjuicio patrimonial real y producido de forma
efectiva, como sucede en el daño emergente, sino que la lesión patrimonial se debe a
la pérdida del beneficio futuro que no se percibirá. Estaríamos, pues, ante una
presunción, ya que la reintegración patrimonial se produce presumiendo que los
hechos futuros se habrían producido a no ser que no hubiera existido el daño.

21
<<Dentro del daño emergente, se tienen en cuenta, los gastos futuros debidos a los cuidados que
precisará después de la consolidación o los gastos médicos y paramédicos producidos a partir de la
consolidación de las lesiones, en relación directa con el accidente, previsibles, necesarios y repetitivos>>
Vid. CRIADO DEL RÍO, Mª.T.: Valoración Medico Legal del Daño a la Persona por Responabilidad
Civil, Mapfre, Fundación Mapfre Medicina, 1994, Madrid, 245. Con cita, entre otros, a LAMBERT-
FAIVRE, Méthodologie de l’indemnisation du dommage corporel en droit commun. Aspects
juridiques>>, en Revue Française du Dommage Corporel, núm. 12, 1986, pp. 101-106, 1992.
22
Así pues, <<también puede el daño médico llevar consigo aspectos económicos, pérdida de la
capacidad de trabajo, genérica o específica, invalidez que aumente los gastos de mantenimiento de
quien ya no puede valerse por sí mismo>> Vid. ATAZ LÓPEZ, J.: Los médicos y la responsabilidad
civil, op. cit., p. 323.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 256

 Todas esas consecuencias tienen que tener su causa u origen en el daño
funcional que padece la persona lesionada. Como podemos observar, estamos, una
vez más, ante un componente de carácter económico, cuya valoración depende del
intérprete y cuya extensión puede ser amplísima, ya que comprenderá la pérdida de
ingresos que el hecho lesivo ha ocasionado a la víctima. Pese a todo, se considera
que <<en materia de responsabilidad médica el lucro cesante tiene menos
trascendencia [que el daño emergente] aun cuando es clara su aplicación>>
(FERNÁNDEZ HIERRO)23.

En este sentido, la compensación económica en virtud de lucro cesante debe

ser interpretada de un modo restrictivo. A juicio de la Sala Primera del Tribunal
Supremo, es preciso introducir en la valoración del daño elementos de carácter
objetivo a la hora de reclamar el daño24. Así pues, y según la entiende la
jurisprudencia ordinaria, en materia de lucro cesante debemos estar a la naturaleza
las cosas, y por tanto, únicamente serán exigibles aquellas pérdidas que se deriven
no de una mera posibilidad, sino de una probabilidad de ganancias futuras. Esto es,
que dichas ganancias se habrían producido de no mediar el daño derivado de acto
médico25.

De este modo, es necesario probar, en todo caso, que existe un supuesto de

disminución de ganancias, esto es, que el daño funcional incide directamente en las
actividades de carácter lucrativo dando lugar a una pérdida de rentas. Desde este
punto de vista, la disminución de ingresos es el elemento esencial, ya que podemos

23
Vid. FERNÁNDEZ HIERRO, J.M.: Sistema de responsabilidad médica (...), op. cit., p. 247.
24
El lucro cesante tiene necesariamente que ser probado en los supuestos de responsabilidad civil médica.
Ha de probarse el nexo causal y el beneficio dejado de percibir, y la realidad de éste con mayor rigor o
criterio restrictivo. Vid. STS, Sala 1ª, de 2 de marzo de 2001, (RJ 2001, 2590). En el lucro cesante <<se
ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama la indemnización; se ha
de probar el nexo causal entre le acto implícito y el beneficio dejado de percibir –lucro cesante- y la
realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de
una pretensión.>> Vid. SSTS, Sala 1ª, de 8 de julio de 1996, (RJ 1996, 5662), de 21 de octubre de 1996,
(RJ 1996, 7235) y 2 de marzo de 2001 (RJ 2001, 2590).
25
Así pues, <<las ganancias dejadas de obtener por quien se crea perjudicado, no pueden derivar de
meros cálculos, hipótesis o suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, inseguros o desprovistos de
certidumbre, sino que requieren la aportación de alguna prueba, cuya apreciación corresponde al Tribunal
sentenciador (...) sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados, que el
perjudicado deba haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios
sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista>> Vid. SSTS, Sala 1ª, 30 de
junio de 1993 (RJ 1993, 5340), de 30 de noviembre de 1993, (RJ 1993, 9222).

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 257

pensar que a pesar de la incapacidad temporal la víctima puede, en abstracto, prestar
otra serie de servicios. Lo realmente importante, es indagar si, efectivamente, se
pierden ingresos que de manera natural iban a sucederse de haber mediado el acto
médico lesivo.

Ciertamente, nos situamos en el momento de valoración de un hecho

probable, pero no seguro, de suerte que el juicio valorativo debe buscar la equidad
ante la ausencia de certidumbre. Así pues, el lucro cesante debe acreditarse en virtud
de una apreciación fundada desde el punto de vista objetivo en el devenir del futuro,
sin intentar obtener de éste réditos o ganancias superiores.

En este sentido, y con el fin de objetivar la compensación, deberemos tener

en cuenta aspectos tales como la clase de trabajo que se desarrollaba con
anterioridad al hecho lesivo, la valoración de los servicios en el mercado y el
numero de días en los que se prolongue la situación de inaptitud para el desempeño
de las actividades profesionales26. No obstante, conviene tener presente que cuando
la consecuencia de la pérdida de ingresos tenga una proyección a corto o medio
plazo deberán aplicarse mecanismos correctores, como puede ser computar el
incremento del valor del dinero.

Como estamos viendo, el aspecto más habitual en que pensamos al hablar de

lucro cesante es la incapacidad total o parcial para el desarrollo del trabajo, ya sea de
carácter temporal o definitivo. Esta incapacidad no solamente priva a la víctima del
daño de unos beneficios económicos, sino que también frustra, en determinados
casos, unas expectativas profesionales y personales. Todos estos elementos deberían
ser, lógicamente, computados a efectos de indemnización. En este sentido, conviene
destacar que la extensión de la indemnización puede ser amplísima. Se incluyen todo
tipo de expectativas anejas a la actividad profesional, esto es, se deberán considerar
las expectativas inherentes al trabajo, como son posibles ascensos o proyectos de

26
En este sentido, se sostiene que <<el experto debe olvidarse, cuando perita en Derecho Común, del
Derecho Laboral, y como tiene en cuenta, la situación laboral del lesionado la Seguridad Social. (...) En
Derecho Laboral la incapacidad transitoria es siempre total hasta la vuelta al empleo. En cambio en
Derecho Civil, no, ésta puede ser total o parcial, y a veces regresiva.>> Vid. CRIADO DEL RÍO, Mª.T.:
Valoración Medico Legal del Daño a la Persona por Responsabilidad Civil, Mapfre, Fundación Mapfre
Medicina, 1994, Madrid, 273, Con cita a BROUSSEAU, S. – ROUSSEAU, C.: La réparation du
dommage corporel. Methodologie en droit commun. Ed. Securitas, 1983. MULLER, P.: Métodos de
valoración del daño corporal en Francia, Simposium Internacional sobre Valoración Media del Daño, 4-6
de octubre de 1990.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 258

trabajo cerrados, expectativas que deben tener, en todo caso, una manifestación
económica precisa.

El lucro cesante únicamente va a afectar a aquellas personas que ejercen una

actividad profesional, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia debido al ejercicio
de una profesión u oficio. Este criterio dejaría pues al margen a determinados
colectivos como jubilados, parados, amas de casas, etc27. Cabe plantearse en este
sentido, por ejemplo en el supuesto del ama de casa, que a pesar de no desarrollar
trabajo por cuenta ajena o propia la inaptitud temporal para el trabajo derivada de
una lesión, supone un perjuicio económico, no en relación a las ganancias que dejará
de obtener, sino en relación a los gastos que le ocasiona, ya que tendrá que contar
con los servicios de otra persona (FIORI)28.

Asimismo, conviene destacar que la inaptitud para el trabajo tiene que

suponer un impedimento de compatibilizar otras labores profesionales (CRIADO
DEL RÍO)29, ya que en caso contrario ello demostraría que la persona lesionada
muestra potencialidad para el trabajo. Sin embargo, es preciso subrayar que para que
este supuesto concurra deberemos estar a cada caso concreto, puesto que entre la
prestación que se desarrolla y las actividades por las que las persona se encuentra
temporalmente impedido deben ser homogéneas.

Por último, convendría dedicar algunas líneas al denominado <<perjuicio

d’agrément>> derivado de la responsabilidad civil médica. Estos son los daños
producidos al ocio y al placer en general, que supone un déficit en las actividades
individuales y sociales de la persona. Este es un tipo de daño novedoso, que no tiene
carácter puramente económico, aunque lógicamente podrá tener una valoración

27
Es preciso tener en cuenta que la persona perjudicada por el acto médico puede tener un suplemento
económico vía pensión publica si no encuentra empleo. No se puede indemnizarle sin tener en cuenta
estas previsiones de la legislación laboral. Vid. STS, Sala 1ª, de 2 de julio de 2003, (RJ 2003, 5806).
28
En este sentido, en la doctrina italiana, se ha abogado por la inclusión de las amas de casa en relación
con la responsabilidad civil a la hora de indemnizar el lucro cesante. Vid. FIORI, F.: <<Cronaca a
Proposte dal fronte del danno alla persona da responsabilitá civile>>, en Rivista Italiana de Medicina
Legale, T. XI, 4, 1989, pp. 1195-ss.
29
<<Si la víctima sigue realizando su actividad laboral aunque de una forma más penosa, el déficit en
estos casos en que no existen repercusiones económicas, forma parte del daño funcional, y el sufrimiento
que conlleva forma parte del quantum doloris. Vid. CRIADO DEL RÍO, Mª.T.: Valoración Médico Legal
del Daño a la Persona por Responabilidad Civil, op. cit, p. 226.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 259

pecuniaria; tiene una utilización práctica muy excepcional y su valoración, plantea
muchas dificultades.

El concepto <<perjuicio d’agrément>> es de origen francés y concretamente,

su utilización se debe a la doctrina de la Corte de Apelación de París. Determinadas
discapacidades pueden tener una dimensión personal que se producen en el ámbito
de la vida extraprofesional. De este tipo perjuicio se derivan consecuencias tan
importantes como la imposibilidad de poder realizar actividades recreativas que
anteriormente se realizaban o el displacer unido al esfuerzo que se realiza durante
los procesos médicos de rehabilitación.

Una vez más, tenemos que tener presente la regla de la objetivación del
perjuicio, supuesto incluso más problemático en los daños ocasionadas al desarrollo
personal y social de la persona. En todo caso, tendremos que conocer el empleo del
tiempo libre de la víctima con anterioridad al momento de sufrir el acto medico
lesivo y, en consecuencia, deberá determinarse que tiempo de actividades han sido
lesionadas y que incidencia tendrá en el desarrollo de la persona. No obstante,
también se ha apuntado que la inclusión de estos perjuicios dentro del lucro cesante
puede plantear problemas en relación con la duplicidad de las indemnizaciones30.

Por otra parte, conviene subrayar que junto a la privación de los actos de
recreo y ocio, como por ejemplo, actividades deportivas o lúdicas, etc., también
existe otra manifestación que es el perjuicio a los actos de la vida cotidiana. En este
sentido, nos encontraríamos ante un aspecto estrechamente relacionado con el daño
emergente. Este perjuicio a la vida cotidiana supondría, en definitiva, un obstáculo
efectivo a la hora de realizar el contenido de la vida diaria de una persona, en
abstracto, al margen de sus inclinaciones y preferencias a la hora de emplear su
tiempo libre. Esto es, estaríamos ante un impedimento que priva a la persona de su
autonomía y le sitúa ante una incapacidad funcional en los actos habituales de su
vida. Pensemos por ejemplo, los acciones propias del aseo personal, la
deambulación, cocinar, leer, pasear, etc. Supuestos estos que en determinados casos
podría suponer una indemnización especial por la naturaleza las cosas.

30
<<Una cosa es la perdida del disfrute y otra el sufrimiento psíquico que produce (daño moral) o los
ingresos económicos que se puedan percibir de su realización (lucro cesante). La inclusión de estas
repercusiones dentro de este daño, es otro factor que implica las duplicaciones en la valoración y el
aumento de las indemnizaciones>>. Vid. CRIADO DEL RÍO, Mª.T.: Valoración Médico Legal del Daño
a la Persona por Responabilidad Civil, op. cit., 273.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 260

 Con todo, y como dijimos en materia de relación del perjuicio d’agrément
con el lucro cesante, es preciso evitar la duplicidad de indemnizaciones. En nuestro
sistema entendemos que se ha optado por una solución comedida y se intenta
subsumir este tipo novedoso de daño bien el daño emergente o bien en el lucro
cesante.

AFDUA, 2003, págs. 248 a 261. 261

III. SECCIÓN ALUMNOS
 COMERCIO ELECRÓNICO

Mª Dolores Encabo García.

Alumna de la Licenciatura en Derecho. Universidad de Alcalá.

Hoy en día, las prestaciones de servicios por vía electrónica tienen una gran
importancia no sólo para las empresas europeas sino también para las empresas del
exterior, de ahí, la necesidad de que el Consejo, a través de su Directiva, haya
modificado la Directiva 77/388/CEE respecto del régimen del impuesto sobre el valor
añadido aplicable a los servicios de radiodifusión y de televisión y a algunos servicios
prestados por vía electrónica.

Con la normativa existente anteriormente sobre comercio electrónico, los

productos vendidos por proveedores sitos en el territorio de la Unión se encontraban
sometidos al impuesto del IVA, incluso si vendían dichos productos al exterior de la
Unión. Sin embargo, los mismos productos vendidos en la Unión Europea por
proveedores del exterior no se encuentran alcanzados por ese mismo impuesto,
generando una clara desventaja competitiva. Por lo tanto, dichas normas suponían una
gran desventaja para el empresario situado dentro de la Comunidad Europea respecto de
los empresarios sitos en el extranjero, suponiendo este hecho un perjuicio económico no
sólo para los empresarios sino también para las administraciones fiscales de los estados
miembros de la Unión ya que percibían menos ingresos al no estar abarcadas por la
recaudación del tributo, las operaciones que se efectuaban fuera de las fronteras
europeas.

En la actualidad, si se presta un servicio para su consumo en la UE, se va

a repercutir el IVA y, cuando se presten para su consumo fuera de la UE, dicha
operación quedará exenta del IVA. Esta situación va a suponer que las empresas sitas en
territorio europeo mejoren sustancialmente su posición competitiva frente al resto del
mundo.

¿Qué es el comercio electrónico?

Se consideran servicios prestados por vía electrónica aquellos que consistan en

la transmisión enviada inicialmente y recibida en destino por medio de equipos de

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 263

procesamiento, incluida la comprensión numérica y el almacenamiento de datos, y
enteramente transmitida, transportada y recibida por cable, radio, sistema óptico u otros
medios electrónicos.

Entre otros, son servicios prestados por vía electrónica:

1. -El suministro y alojamiento de sitios informáticos, el mantenimiento a

distancia de programas y de equipos.

2. -El suministro de programas y su actualización.

3. -El suministro de imágenes, texto e información y la puesta a disposición de

bases de datos.

4. -El suministro de música, películas y juegos, incluidos los de azar o de dinero,

y de emisiones y manifestaciones políticas, culturales, artísticas, deportivas,
científicas o de ocio.

5. -El suministro de enseñanza a distancia.

En caso de que el suministrador de un servicio y su cliente se comuniquen por

medio de correo electrónico, esta circunstancia no implica por sí misma que el servicio
prestado sea un servicio electrónico.

¿Cómo tributan los servicios prestados por vía electrónica?

El lugar donde se considerarán realizadas estas prestaciones va a variar en

función de si el prestador del servicio está situado en territorio español o en un Estado
miembro distinto de España o bien esté establecido fuera de la Unión Europeas mismo,
si el destinatario es un empresario o un particular establecido en España, en un Estado
miembro o fuera de la Comunidad, va a repercutir a la hora de aplicar el régimen
general de tributación del IVA.

- Si el prestador del servicio, está establecido en España (Península y Baleares) y

presta el servicio desde la sede de dicho establecimiento y el destinatario del
servicio prestado por vía electrónica es:

A) La sede, establecimiento permanente o domicilio de un empresario o

profesional establecido en el territorio español de aplicación del Impuesto:

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 264

 ƒ El lugar de realización de estas prestaciones de servicios es el
territorio español de aplicación del Impuesto y por lo tanto, el
prestador del servicio deberá repercutir el tipo general del
Impuesto en España, el 16%.

ƒ El sujeto pasivo será el prestador del servicio.

*Ejemplo: Una empresa establecida en Madrid y dedicada al mantenimiento de

programas y equipos informáticos al actualizar las bases de datos de un abogado
español establecido en Sevilla, deberá repercutir el IVA (16%) a dicho abogado.

B)Un empresario o profesional establecido en un Estado miembro de la Unión

Europea distinto de España:

ƒ El lugar de realización de estas operaciones de servicios es el

Estado miembro donde está establecido el destinatario, por lo que
no se deberá de repercutir el IVA español.

ƒ El sujeto pasivo del IVA será el empresario o profesional

destinatario del servicio.

*Ejemplo: Un empresario español suministra a un abogado alemán un programa

informático necesario para el ejercicio de su trabajo. En este caso, el empresario
español no deberá repercutir el IVA español porque dicho servicio prestado,
deberá tributar en Alemania.

C)Un empresario o profesional establecido fuera de la Unión Europea ( salvo

Canarias, Ceuta y Melilla):

ƒ El lugar de realización de estas prestaciones de servicios es el

Estado destinatario, así pues, el prestador no deberá de repercutir
el IVA español salvo que la utilización o explotación efectiva de
estos servicios tenga lugar en España, entonces sí se deberá
repercutir el IVA español porque se considera realizada dicha
prestación en territorio español de aplicación del Impuesto.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 265

*Ejemplo: un empresario español vende un programa informático de enseñanza de
español a un empresario establecido en Suiza. En este supuesto, como la
operación se localiza fuera de la Unión Europea, el empresario español no deberá
repercutir el IVA español.

D)Un empresario o profesional establecido en Canarias, Ceuta o Melilla:

ƒ El lugar de realización nunca es el territorio español de aplicación

del Impuesto. La operación se gravará en el territorio del
destinatario. Esto implica que no se va a repercutir el IVA español
al destinatario.

E)Un particular establecido o domiciliado en España o en algún otro Estado de

la Unión Europea:

ƒ El lugar de realización de estas prestaciones de servicios es el

territorio español de aplicación del Impuesto, debiéndole
repercutir al destinatario el IVA español.

ƒ El sujeto pasivo, en este caso, será el prestador del servicio.

*Ejemplo: Una empresa establecida en Oviedo vende diccionarios jurídicos a

particulares domiciliados en Teruel y París. En ambos caso, la empresa deberá
repercutir el IVA español.

F)Un particular establecido fuera de la Comunidad:

ƒ El lugar de realización de estas prestaciones de servicios es el

Estado del destinatario y por lo tanto, no se deberá repercutir el
IVA español en ningún caso.

*Ejemplo: una empresa española actualiza la base de datos de un particular domiciliado

en Moscú, no repercutiendo, en ningún caso el IVA español ya que el lugar de
realización es el Estado del destinatario.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 266

 -Si el prestador del servicio está establecido en un estado miembro de la Unión
Europea, distinto de España.

Se aplicarán las mismas reglas que en el supuesto anterior con la salvedad de

que el tipo general que se aplicará, en los casos en que se localice la prestación del
servicio en dicho Estado miembro, será el vigente en dicho Estado.

-Si el prestador del servicio está establecido fuera de la Unión Europea y no

dispone en España ni en otro Estado miembro de ningún establecimiento
permanente desde el que preste estos servicios y, además, no está obligado, por
otros motivos, a estar identificado en la Comunidad, y el destinatario es:

A)La sede de un empresario o profesional establecido en España:

ƒ El lugar de realización de estas prestaciones de servicios es el

territorio español de aplicación del Impuesto, no debiendo
repercutir el prestador el IVA.

ƒ El sujeto pasivo es el destinatario establecido en España.

*Ejemplo: Una empresa establecida en Canadá vende programas informáticos de

enseñanza de inglés a un empresario establecido en Madrid. La empresa
canadiense no deberá repercutir el IVA español ya que será el propio empresario
español quien se autorepercuta el IVA.

B)Un empresario o profesional establecido en otro Estado miembro de la Unión

Europea, distinto de España:

ƒ El lugar de realización de estas prestaciones es el Estado miembro

en el que esté establecido el destinatario y, por lo tanto, el
prestador de dicho servicio no deberá repercutir el IVA.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 267

 ƒ El sujeto pasivo es el destinatario de la prestación de servicios.

*Ejemplo: cuando a quien le vende dicho programa es un empresario establecido en

Roma, la empresa americana tampoco deberá repercutir el IVA porque ese
servicio prestado por vía electrónica tributa en Italia.

C)Un particular establecido en España o en algún otro Estado miembro de la

Unión Europea:

ƒ El lugar de realización será, respectivamente, el territorio español

de aplicación del Impuesto o el Estado miembro en el que esté
domiciliado el destinatario del servicio. El prestador deberá
repercutir al destinatario del IVA, el tipo general que esté vigente
en cada Estado miembro donde se “consuman” estos servicios. En
el caso de España, el 16%.

ƒ El prestador del servicio puede aplicar el Régimen Especial de

Tributación previsto en los artículo 163 bis a 163 Quater ley
37/1992.

*Ejemplo: Los servicios prestados por la empresa canadiense a particulares españoles y

austriacos pueden, tributar conforme al RÉGIMEN ESPECIAL. En tal caso, la
empresa canadiense, con independencia del Estado de la Unión Europea en el que
se identifique, deberá repercutir el IVA al cliente español aplicando el tipo del
16%, entregándole factura. Asimismo, deberá repercutir el IVA al cliente
austriaco, aplicando el tipo del 20% y cumpliendo las obligaciones que le
imponga la legislación austriaca

Régimen especial aplicable a los servicios prestados por vía electrónica

A dicho régimen podrán acogerse aquellos empresarios o profesionales no

establecidos en la Comunidad que presten servicios electrónicos a particulares que estén
establecidos en la Comunidad o que tengan en ella su domicilio o residencia habitual.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 268

 Por lo tanto, si dichos empresarios o profesionales prestan servicios por vía
electrónica a particulares establecidos en la Unión Europea, deberán identificarse en un
solo Estado miembro, en el que, deberán declarar todos lo servicios prestados a
particulares en todos y cada uno de lo Estados miembros. Asimismo, deberá repercutir
el IVA que esté vigente, no en el Estado miembro de identificación sino en el que esté
vigente en los Estados miembros en los que estén domiciliados o establecidos los
particulares que sean destinatarios de estos servicios.

Será causa de exclusión de este régimen especial cualquiera de las siguientes

circunstancias:

a) La presentación de la declaración de cese de las operaciones comprendidas

en este régimen especial.

b) La existencia de hechos que permitan presumir que las operaciones

comprendidas en este régimen especial han concluido.

c) El incumplimiento de los requisitos necesarios para acogerse a este régimen

especial.

d) El incumplimiento reiterado de las obligaciones impuestas por la normativa

de este régimen especial.

Si el empresario optase por identificarse en España, deberá de cumplir las

siguientes obligaciones formales:

1. -Declarar, vía electrónica, el inicio, la modificación y el cese de las

operaciones incluidas en este régimen especial.

La declaración de inicio deberá de incluir los siguientes datos; nombre, dirección de

correos, dirección electrónica, los sitios de Internet a través de los que opere, en su caso,
el número mediante el que esté identificado ante la Administración fiscal del territorio
tercero en el que tenga su sede de actividad, y una declaración afirmando no estar
identificado a efectos de IVA en la Comunidad. La Agencia Tributaria facilitará al
empresario el formulario para darse de alta en dicho régimen, sin que sea necesario
disponer de certificado de firma electrónica.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 269

 El Estado miembro de identificación le asignará un número individual de
identificación y se lo remitirá vía electrónica. La notificación del número de
identificación asignado se hará por vía electrónica.

2. -Presentar, vía electrónica, una declaración-liquidación trimestral del IVA,

aun cuando en el correspondiente período trimestral no se hayan prestado servicios por
vía electrónica. El plazo para presentar esta declaración-liquidación es de 20 días a
partir del final del período a que se refiere la declaración, es decir, hasta el 20 de abril,
20 de julio, 20 de octubre y 20 de enero.

Esta declaración-liquidación deberá incluir el número de identificación, el valor

total de los servicios prestados por vía electrónica durante el citado período, la cantidad
global del impuesto correspondiente a cada Estado miembro y el importe total,
resultante de la suma de todas éstas, que deberá ser ingresado en España.

3. -Ingresar el IVA en el momento de presentar la declaración-liquidación. El

ingreso se hará en euros en la cuenta bancaria que designe la Agencia Tributaria.

4. -Mantener un registro de las operaciones incluidas en este régimen especial

para que la Administración tributaria del Estado Miembro de consumo pueda
comprobar si la declaración es correcta.

Este registro debe estar a disposición tanto del Estado miembro de identificación como
de los Estados de consumo (aquellos en los que están establecidos los particulares que
sean destinatarios de los servicios).

Este registro de operaciones deberá conservarse por el empresario o profesional no

establecido durante un período de diez años desde el final del año en que se hubiera
realizado la operación.

5. -Expedir y entregar factura por las operaciones, acogidas a este régimen

especial, que tengan por destinatarios a particulares establecidos o domiciliados en
España (Península y Baleares). Esta obligación debe ser cumplida incluso cuando el
prestador del servicio, haya optado por identificarse en otro Estado miembro distinto de
España.

En caso de que el empresario o profesional no establecido hubiera elegido

cualquier otro Estado miembro distinto de España para presentar la declaración de
inicio en este régimen especial, deberá de cumplir con las obligaciones formales citadas

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 270

anteriormente y, en particular, la obligación de mantener un registro de las operaciones
incluidas en este régimen especial. Asimismo, el empresario o profesional deberá
expedir y entregar factura o documento sustitutivo cuando el destinatario sea un
particular sito en España.

El prestador tendrá derecho a pedir la devolución de las cuotas del IVA que haya
soportado en España por la adquisición o importación de bienes y servicios que se
destinen a prestar servicios por vía electrónica. Para obtener esta devolución debe
presentar el modelo 361. Este modelo se puede presentar telemáticamente.

Los requisitos para obtener esta devolución son:

-No necesita acreditar la reciprocidad de trato en su país a favor de empresarios

o profesionales establecidos en España.

-No necesita nombrar representante ante nuestra Administración.

La deducibilidad del IVA soportado se rige por las normas de la Sexta Directiva,
sin que los Estados miembros puedan establecer condiciones adicionales o nuevos
supuestos de exclusión de la deducibilidad.

Si el prestador del servicio dispone de un establecimiento en España (Península

y Baleares) sólo deberá de repercutir el IVA español sea cual sea el Estado miembro en
el que esté domiciliado o establecido el particular destinatario de los servicios.

La fecha límite para transponer la Directiva al ordenamiento interno de cada

Estado miembro es el 1 de julio de 2003.Asimismo, la vigencia del régimen especial
previsto en la Directiva se limita a 3 años, es decir, hasta el 30 de junio de 2006.

Se prevé que, con anterioridad, el Consejo, sobre la base del informe que elabore
la Comisión, ampliará el período de vigencia de la Directiva o bien adoptará medidas
sobre la creación de un mecanismo electrónico adecuado destinado a calcular, declarar,
recaudar y asignar ingresos fiscales procedentes de servicios prestados electrónicamente
con imposición en el lugar de consumo.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 271

Obligaciones de los sujetos pasivos

Los sujetos pasivos del impuesto tienen una serie de obligaciones como son,
entre otras, la de presentar declaraciones relativas al comienzo, modificación y cese de
las actividades que determinen la sujeción del impuesto; expedir y entregar facturas o
documentos equivalentes de sus operaciones (se permite a las pequeñas empresas la
emisión de tiques en vez de facturas, siempre y cuando sé traten de operaciones de
menos de 3.000 euros); Presentar una declaración-resumen anual.

La obligación de expedir y entregar factura se podrá cumplir por el cliente del

empresario o profesional o por un tercero, los cuales actuarán, en nombre y por cuenta
del mismo

Cuando la citada obligación se cumpla por un cliente del empresario o

profesional, deberá existir un acuerdo previo entre ambas partes, formalizado por
escrito. Asimismo, deberá garantizarse la aceptación por dicho empresario o profesional
de cada una de las facturas expedidas en su nombre y por su cuenta, por su cliente.

Estas facturas podrán ser transmitidas por medios electrónicos, siempre que, en
este último caso, el destinatario de las facturas haya dado su consentimiento y los
medios electrónicos utilizados en su transmisión garanticen la autenticidad de su origen
y la integridad de su contenido.

La Administración tributaria, cuando lo considere necesario a los efectos de

comprobación de la situación tributaria del empresario o profesional o sujeto pasivo,
podrá exigir una traducción al castellano, o a cualquier otra lengua oficial, de las
facturas correspondientes a entregas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas en
el territorio de aplicación del impuesto, así como las recibidas por los empresarios o
profesionales o sujetos pasivos establecidos en dicho territorio.

En los supuestos de adquisiciones intracomunitarias de transporte nuevos por

sujetos pasivos acogidos al régimen especial de la agricultura, ganadería y pesca, por
sujetos pasivos que realicen exclusivamente operaciones que no originan el derecho a la
deducción total o parcial del impuesto y por personas jurídicas que no actúen como
empresarios, deberán acreditar el pago del impuesto para efectuar la matriculación
definitiva del medio de transporte.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 272

 Los sujetos pasivos, a efectos del cumplimiento de las obligaciones impuestas
por la ley del IVA, deberán nombrar un representante cuando no estén establecidos en
la Comunidad, salvo que se encuentren establecidos en Canarias, Ceuta o Melilla, o en
un Estado con el que existan instrumentos de asistencia mutua análogos a los instituidos
en la Comunidad.

La cooperación administrativa en materia de comercio electrónico

Simultáneamente a la aprobación de la Directiva 2002/38/CE, se aprobó el

Reglamento 792/2002, que modifica temporalmente el régimen de cooperación
administrativa en materia de IVA en lo que se refiere a comercio electrónico. Dicho
Reglamento complementa el régimen previsto en la Directiva.

El régimen previsto es el siguiente.

ƒ El régimen de intercambio de información empezará a aplicarse el

1 de julio de 2003.

ƒ Una vez que el sujeto pasivo ha presentado la declaración de

inicio al Estado miembro de identificación, éste remitirá la
declaración a las autoridades competentes de los otros Estados
miembros, así como el número de identificación asignado, como
máximo el día 10 del mes siguiente, por vía electrónica.

ƒ Una vez que el sujeto pasivo haya presentado su declaración

trimestral y efectuado el correspondiente ingreso en la cuenta del
Estado miembro de identificación, éste transferirá a cada Estado
miembro de consumo la parte que corresponda al importe
devengado en el Estado del consumo. La transferencia se realizará
como máximo el día 10 del mes siguiente a la fecha del ingreso
realizado por el sujeto pasivo.

ƒ El Estado miembro de consumo comunicará al Estado miembro

de identificación la variación en su tipo impositivo normal.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 273

Ley 34/2002 de 11 de julio

El objeto de dicha ley es la regulación del régimen jurídico, entre otros, de los
servicios de la sociedad de la información y de la contratación por vía electrónica, en lo
referente a las obligaciones de los prestadores de servicios incluidos los que actúan
como intermediarios en la transmisión de contenidos por la redes de
telecomunicaciones, las comunicaciones comerciales por vía electrónica.

Si bien el contenido de dicha ley no tiene contenido fiscal, sino de regulación

administrativa de Internet, sí contiene algunos aspectos con trascendencia fiscal ya que
hace referencia al concepto de establecimiento permanente.

Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a

los consumidores

Como consecuencia de la existencia de nuevas realidades, como es la del

comercio electrónico, se incorporan, en el Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995 del Código Penal, las figuras delictivas relacionadas
con el acceso a los servicios interactivos prestados a distancia por vía electrónica.

En este caso, se hace una minuciosa regulación de las conductas que atentan
directa y gravemente contra la prestación de estos servicios, siguiendo también las
orientaciones contenidas en las Decisiones de la Unión Europea.

Estos delitos han sido también objeto de reforma, siendo el resultado, una
mejora técnica de su tipificación y la posibilidad de persecución de estos delitos, de
oficio.

En virtud de lo mencionado, el Art. 286 quedará redactado como sigue:

1. Será castigado con las penas de prisión de seis meses o dos años y multa de seis
a veinticuatro meses el que, sin consentimiento del prestador de servicios y con
fines comerciales, facilite el acceso inteligible a un servicio de radiodifusión

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 274

 sonora o televisiva, a servicios interactivos prestados a distancia por vía
electrónica, normalmente contra remuneración, o suministre el acceso
condicional a los mismos, considerado como servicio independiente, mediante:

ƒ La fabricación, importación, distribución, puesta a disposición por vía

electrónica, venta, alquiler, o posesión de cualquier equipo o programa
informático, no autorizado en otro Estado miembro de la Unión Europea,
diseñado o adaptado para hacer posible dicho acceso.

ƒ La instalación, mantenimiento o sustitución de los equipos o programas

informáticos mencionados en el párrafo 1º .

2. Con idéntica pena serán castigados quienes, con ánimo de lucro, alteren o
dupliquen el número identificativo de equipos de telecomunicación,
comercialicen equipos que hayan sufrido alteración fraudulenta y los que con
idéntico ánimo, alterar o duplicar cualquier dispositivo lógico o electrónico
necesario para el funcionamiento de equipos de telecomunicación en una red
determinada sin consentimiento del titular de la red.

3. A quien, sin ánimo de lucro, facilite a terceros el acceso descrito en el apartado

1, o por medio de una comunicación pública suministre información a una
pluralidad de personas sobre el modo de conseguir el acceso no autorizado a un
servicio de los expresados en ese mismo apartado 1, incitando a lograrlo, se le
impondrá la pena de multa en él prevista.

4. A quien, utilice los equipos o programas que permitan el acceso no autorizado a

servicios de acceso condicional se le impondrá la pena prevista en el artículo
255 de este Código con independencia de la cuantía de la defraudación.

*ACTOS QUE VAN A ESTAR PENADOS:

ƒ “Caballo de Troya”: Consiste en introducir en un sistema conocido por el
autor de la maniobra y desconocido por la víctima, un programa a través
del cual el autor puede acceder a ese u otros programas del usuario.

ƒ Reproducción no autorizada de programas informáticos de protección

legales -sería el caso de la reproducción no autorizada de programas
informáticos.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 275

 ƒ Un claro ejemplo de delito informático es la venta de un CD-ROM
llamado <<Odio Digital>> cuyo contenido es una recopilación de sitios
de Internet que pregonan el odio, el racismo y la xenofobia.

ƒ También cabe mencionar las redes dedicadas a la pornografía infantil y la

venta de dicho material.

FACTURACIÓN

La emisión de la factura tiene un significado peculiar y especialmente

trascendente en el Impuesto sobre el Valor Añadido ya que a través de la factura o
documento equivalente va a efectuarse la repercusión del impuesto y sólo la posesión de
una factura en regla va a permitir, en su caso, al destinatario de la operación practicar la
deducción de las cuotas soportadas.

La factura, tradicionalmente, ha tenido su soporte en papel pero, con la

introducción de nuevas tecnologías como es la del comercio electrónico, la
Administración fiscal no puede mantenerse al margen de estos avances y así, en la
actualidad ya es posible la presentación telemática de declaraciones tributarias e,
incluso, la facturación electrónica.

En España, la facturación electrónica está expresamente autorizada y regulada.

Su regulación se recoge en el artículo 9 bis del Real Decreto 2402/1985 y se desarrolla

en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda 3134/2002 que es la que autoriza al
Director General de la Agencia Estatal de Administración Tributaria para que dicte
cuantas Resoluciones sean necesarias para la aplicación de esta Orden.

La última dictada es la Resolución 2/2003 de 14 de Febrero sobre determinados

aspectos relacionados con la factura telemática.

Obligados a expedir y emitir Factura

Los empresarios y profesionales están obligados a expedir y entregar factura por

cada una de las operaciones que realicen y a conservar copia o matriz de la misma,

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 276

incluso en los casos calificados como autoconsumo en el Impuesto sobre el Valor
Añadido. Este deber incumbe incluso a los empresarios o profesionales acogidos al
régimen de estimación objetiva en el IRPF.

No obstante, podrán incluirse en una sola factura las operaciones realizadas para
un mismo destinatario en el plazo máximo de un mes natural.

Las operaciones se entenderán realizadas en la fecha en que se haya producido el

devengo del IVA para las mismas.

Objeto de la Factura

Serán objeto de facturación la totalidad de las entregas y prestaciones de

servicios realizadas por los empresarios o profesionales en el desarrollo de su actividad,
con excepción de algunas operaciones entre las que hay que destacar la utilización de
autopistas de peaje, así como algunas operaciones exentas del IVA.

No obstante, los empresarios o profesionales estarán obligados a expedir una

factura completa por las siguientes operaciones:

ƒ Por exigencia del destinatario de la operación para poder practicar las

correspondientes minoraciones o deducciones en la base y en la cuota de
aquellos tributos de los que sea sujeto pasivo.

ƒ Entregas de bienes exentas con destino a otro Estado miembro.

ƒ Entregas de bienes expedidos o transportados fuera de la Comunidad por el

transmisor o un tercero que actúe en nombre y por cuenta de éste o por el
adquiriente no establecido en el territorio de aplicación del Impuesto o por un
tercero que actúe en nombre y por cuenta de él, que estén exentas exceptuadas
las entregas realizadas por las tiendas libres de impuestos.

ƒ Entregas de bienes a personas jurídicas domiciliadas en otro Estado miembro

que no actúen como empresarios o profesionales.

ƒ Aquellas cuyos destinatarios sean las Administraciones Públicas.

ƒ Las ejecuciones de obra de albañilería realizadas en edificios o partes de los

mismos destinados a viviendas, cuando cumpla una serie de requisitos(ART
91.1.2.15º LIVA.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 277

 ƒ Entregas de oro de inversión exentas en virtud de lo dispuesto en el ART 140 bis
de la ley del IVA.

Contenido de la Factura (ANEXO A)

Toda factura y sus copias contendrán, al menos, los siguientes datos o requisitos:

1. Numeración y, en su caso, serie. La numeración será correlativa. Si existen

diversos centros de facturación, podrán establecerse series diferentes.

2. Nombre y apellidos o denominación social, número de identificación fiscal

atribuido por la Administración española, o en su caso, por la de otro Estado
miembro de la comunidad y domicilio, tanto del expedidor como el
destinatario. Cuando se trate de no residentes, deberá indicarse la
localización del establecimiento permanente. Cuando el destinatario sea un
particular, deberá constar su nombre y apellidos y su número de
identificación fiscal. No será necesaria la consignación en la factura de los
datos de identificación del destinatario si estamos ante operaciones cuya
contraprestación no es superior a 15.000 pesetas.

3. Descripción de la operación y su contraprestación total. En la factura deberá

aparecer los datos necesarios para la determinación de la base imponible, así
como el tipo tributario y la cuota tributaria repercutida.

Cuando la cuota del IVA se repercuta dentro del precio, se indicará

únicamente el tipo tributario aplicado o bien la expresión “IVA incluido”, si
así esta autorizados la factura comprende entregas de bienes o prestaciones
de servicios sujetas a tipos impositivos diferentes en este impuesto, deberá
diferenciarse la parte de la base imponible sujeta a cada tipo y la cuota
impositiva resultante.

4. Lugar y fecha de su emisión.

Cuando se dan determinadas circunstancias en la entrega de bienes, es necesario

hacer constar, en la misma, esa situación “especial”:

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 278

 ƒ En las entregas de medios de transportes nuevos efectuados por
empresarios, el sujeto pasivo deberá hacer constar en la factura, la
fecha de su primera puesta en servicio y las distancias recorridas u
horas de navegación realizadas hasta su entrega. (Adquisiciones
intracomunitarias.

ƒ En las entregas de bienes usados, objetos de arte, antigüedades y

objetos de colección sujetas al régimen especial de esta
denominación, en la factura habrá que dejar constancia de esta
circunstancia.

ƒ Se deberá expedir y entregar factura por los pagos anteriores a la

realización de la operación. En la factura se expresará dicha
circunstancia.

ƒ Los empresarios o profesionales que realicen entregas subsiguientes

a las adquisiciones intracomunitarias, deberán indicar expresamente
en las facturas que se trata de una operación triangular y consignar en
ellas el número de identificación a efectos del IVA con el que
realizan dichas adquisiciones intracomunitarias y entregas
subsiguientes, así como el NIF del destinatario de la entrega
subsiguiente.

Hay que tener en cuenta que el incumplimiento de los requisitos formales en las
Facturas no provocan la pérdida del derecho a deducir, sino simplemente
impiden el ejercicio de tal derecho; siendo algunos de los errores subsanables.
Cuando se proceda a la rectificación de las facturas, el sujeto pasivo puede
ejercitar el derecho a la deducción en las declaraciones que presente en ese
momento, siempre que no haya transcurrido el plazo de cuatro años.

Originales, duplicados y copias

Los empresarios sólo podrán expedir un original de cada factura o documento

sustitutivo. No obstante, será admisible la expedición de ejemplares duplicados cuando:

ƒ En una misma operación concurriesen varios destinatarios

ƒ En los supuestos de pérdida del original por cualquier causa

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 279

 En cada uno de los ejemplares duplicados deberá hacerse constar la expedición
“Duplicado” y la razón de su expedición.

Momento de emisión

Las facturas o documentos sustitutivos han de emitirse en el mismo momento de

realizarse la operación, no obstante, cuando el destinatario sea un profesional o
empresario, la factura puede ser emitida dentro del plazo de 30 días a partir de ese
momento. Ahora bien, el IVA devengado deberá ingresarse en el momento del devengo.

Conservación

Los empresarios y profesionales deberán conservar las copias de las facturas o

documentos equivalentes, expedidos por ellos o por su cuenta, durante el período de
prescripción del derecho de la Administración para determinar las deudas tributarias de
las operaciones que recoja.

Cuando las facturas recibidas se refieran a adquisiciones por las cuales se haya
soportado cuotas de IVA, cuya deducción está sometida a un período de regularización,
deben de conservarse durante su correspondiente período de regularización y los cuatro
años siguientes.

Documentos sustitutivos de las facturas

1. Los recibos acreditativos del reintegro de las compensaciones en el régimen especial

de la agricultura , ganadería y pesca.

2.. Los documentos que contengan la liquidación del impuesto a emitir, cuando
exista inversión del régimen especial del oro de inversión.

3. Los talonarios de vales y ticket en las operaciones siguientes y cuando su importe no

exceda de 3.005,06 euros.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 280

 -Ventas al por menor, esto es, cuando el destinatario sea un particular
que actúe como consumidor final.

-Ventas o servicios de ambulancia.

-Transportes de personas y sus equipajes.

El tique, a diferencia de la factura tradicional, no exige identificación del

destinatario, ni la fecha de devengo y, además, el IVA podrá estar incluido en el precio,
sin necesidad de desglosarlo. Con la admisión del tique como documento sustitutivo va
a suponer la simplificación de trámites de facturación de tres millones de empresarios,
incluidos un millón de pequeños agricultores.

El resto de documentos deberán contener, número y, en su caso, serie (la

numeración será correlativa, numero de identificación fiscal del expedidor, tipo
impositivo o expresión IVA, incluyendo la contraprestación total.

Rectificación de las facturas

Los empresarios o profesionales deberán rectificar las facturas o documentos

sustitutivos o equivalentes cuando se dé alguno de estos supuestos:

1. Incorrecta fijación de las cuotas repercutidas.

2. Cuando se hayan producido circunstancias, que conforme a la ley IVA (Art.80),

den lugar a la modificación de la base imponible del impuesto:

-El importe de los envases y embalajes susceptibles de reutilización que

hayan sido objeto de devolución.

-Los descuentos y bonificaciones otorgados con posterioridad al

momento en que la operación se haya realizado, siempre que esté
debidamente justificado.

3. Cuando, en virtud de resolución firme, judicial, o administrativa o con arreglo a

los usos del comercio, las operaciones queden sin efecto, total o parcialmente, o
se altere el precio después del momento en que la operación se haya efectuado.

La rectificación puede hacerse siempre que no haya transcurrido cuatro años a

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 281

partir del momento en que se devengó el IVA correspondiente o desde la fecha en que
se hayan producido las circunstancias que motiven la modificación de la base
imponible.

El momento es inmediatamente después de advertirse la circunstancia que lo

motiva. El modo es mediante la emisión de una factura o documento con los datos
identificativos de las iniciales y la rectificación realizada; debe establecerse un número
especial de numeración.

Obligaciones de llevanza de libros de registro

Los sujetos pasivos del impuesto están obligados a llevar los libros registros
establecidos:

1.Libro Registro de facturas emitidas.

-Se registrarán las facturas emitidas por operaciones realizadas, así como
las exentas y las de autoconsumo.

-Debe constar por cada factura la fecha, destinatario, base imponible, tipo
impositivo y cuota repercutida.

-Se podrán registrar asientos resúmenes.

-Se podrá anotar una misma factura en varios asientos correlativos

cuando tributen a distintos tipos impositivos.

-También deberán registrarse las autofacturas (documento que contiene la

liquidación del impuesto junto con el justificante contable de cada
operación.

2. Libro Registro de facturas recibidas.

-Se registrarán las facturas recibidas y documentos de aduanas, así como

las auto facturas por operaciones realizadas, incluidas las exentas y las de
autoconsumo.

-Se podrán registrar asientos resumen de las recibidas en la misma fecha,

siempre que las facturas sean de importe inferior a 450,76 euros, y en
conjunto inferior a 20253,80 euros, en los que se hará constar los

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 282

 números de las facturas recibidas asignados, la suma global de la base
imponible y la cuota impositiva global.

-Se podrá anotar una misma factura en varios asientos correlativos,

cuando tributen a distintos tipos impositivos.

3. Libro Registro de determinadas operaciones intracomunitarias.

-Se registrarán las transferencias hacía nuestro país y hacia el exterior.

-No se registrarán las entregas intracomunitarias, que se hará en el Libro

Registro de Facturas emitidas, ni las adquisiciones intracomunitarias, que

se hará en el Libro de Facturas Recibidas.

4. Libro Registro de bienes de inversión.

-Deberán llevarlo los sujetos pasivos con regularización de las

deducciones por bienes de inversión.

-Se registrarán individualmente los bienes calificados como de inversión.

-Se anotará por cada bien la fecha de comienzo de su utilización, prorrata

anual definitiva y la regularización anual, si procede, de las deducciones.

FACTURACIÓN TELEMÁTICA

El nuevo sistema de facturación electrónica se desarrolla como consecuencia de

la necesidad de impulsar las nuevas tecnologías de la información y su uso en las
relaciones comerciales.

Según Miguel Ángel Sánchez (Director General de Tributos), la utilización de

medios electrónicos facilitará el almacenamiento de la documentación que exige
Hacienda.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 283

 En líneas generales, algunas de las novedades que hay que destacar en materia
de facturación electrónica son que el fisco aceptará también que la gestión de las
facturas sea desarrollada por terceros (por ejemplo, empresas especializadas), e incluso
que sean emitidas por el destinatario de la operación. En este caso, ambas partes, el
empresario que presta el servicio y el receptor que emite la factura, deberán firmar un
acuerdo previo.

Respecto a la obligación de almacenamiento de documentación, Hacienda acepta

que las facturas estén depositadas en el extranjero.

La facturación contemplada en la ORDEN HAC/3134/2002 se basa en la

aplicación de mecanismos que permiten garantizar los principios básicos exigibles a la
facturación:

ƒ AUTENTICIDAD DEL ORIGEN DE LAS FACTURAS

ELECTRÓNICAS.

ƒ INTEGRIDAD DE SU CONTENIDO

Objeto de la factura electrónica

Los mecanismos que permiten garantizar estos principios son la utilización de:

1. SISTEMAS DE FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA; que esté basada en la

utilización de un certificado electrónico y generada por un dispositivo de
producción y verificación de firma.

Hay varios tipos de firma electrónica. Las primeras que se utilizaron fue-

ron de las llamadas de clave simétrica , lo cual significa que , habiendo dos
partes interesadas en el contenido de una comunicación o transacción
electrónica, la clave a usar para desencriptar el mensaje , será sólo una , que
ambas partes poseerán. Pues bien, la firma electrónica se basa en la llamada
infraestructura de clave pública o de sistema asimétrico de claves , consistente
en que hay dos claves , distintas , una pública y otra privada , pudiendo darse a
conocer a los demás la primera, y debiéndose guardar por el interesado la
segunda.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 284

 La firma electrónica avanzada permite la identificación del signatario ,
(que es el que intenta hacer valer su firma a través del certificado) y ha sido
creada por medios que éste mantiene bajo su exclusivo control.

Sabemos que estamos ante este tipo de firma cuando, al utilizar un

navegador , nos aparezca un símbolo en su parte inferior , con forma de candado
,pero cerrado ,o bien - e incluso simultáneamente a ello- en donde ponemos la
dirección , si observamos que a “http” se le añade la letra “S” –abreviatura
de”secure”-estaremos ante una página que usa firma electrónica avanzada.

·Ejemplo : https:www.opinionvirtual.com

De cualquier forma , lo últimamente expuesto – candado o letra “s”- no

es precisamente riguroso , pero normalmente coincide. No está demás que
hagamos clik sobre el candado mencionado para comprobar que aparecen las
notas o características que a continuación mencionaré.

Los certificados digitales son documentos emitidos por las llamadas

Entidades prestadoras de servicios de certificación. Las más conocidas son
www.feste.com , www.ace.es , entre otras.

Estos certificados sirven para garantizar la identidad de las partes , la

privacidad de la misma ; la comprobación de la posible alteración no autorizada
del mensaje ; y el no repudio.

El no repudio consiste en que tanto el emisor , como el receptor , no

pueden negar haber efectuado el mensaje; también permite evitar la copia o
duplicación de los certificados , así como su uso fuera del tiempo para el que
hayan sido emitidos.

Serán admisibles los cerificados que cumplan unos requisitos en cuanto a

su formato (ISO/IEC 9594-8 de 1997) y siempre y cuando, dicho formato sea
emitido por las autoridades de certificación que, al amparo de la normativa
tributaria, sean admitidos en las relaciones tributarias por medios electrónicos,
informáticos y telemáticos con la AEAT.

La Agencia Estatal de Administración Tributaria publicará en su página

web. www.aeat.es , las autoridades de certificación que cumplan las
características anteriores.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 285

 Los dispositivos hardware o software de producción y de verificación de
firma se basarán en la aplicación de algoritmos aplicables a toda la comunidad
internacional.

La AEAT se reserva la posibilidad de excluir aquellos algoritmos que no

ofrezcan las debidas garantías de seguridad respecto de la función para la que
están concebidos: Garantizar la integridad de los ficheros y establecer el enlace
preciso de éstos con el titular del certificado con el que se han emitido o
producido tales ficheros conteniendo facturas electrónicas, de forma tal que no
puedan ser repudiados por sus autores.

La exclusión de algoritmos tendrá efectos a partir de su publicación en la

página web de la AEAT.

Este sistema de intercambio de datos no requiere las autorizaciones del

sistema de facturación electrónica y de uso porque se entiende automática su

concesión.

2. OTROS SISTEMAS DE INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS

(EDI); incluso los basados en dispositivos de firma electrónica avanzada

distintos de los mencionados con anterioridad.

El EDI permite el intercambio de información en formato estandarizado

(mediante códigos y lenguajes) entre ordenadores de dos centros de trabajo , con
una mínima intervención manual.

ƒ El interesado deberá solicitarlo al Departamento de Inspección

Financiera y Tributaria, indicando los elementos que permitan
comprobar que el sistema de transmisión a distancia propuesto cumple
las condiciones exigidas (autenticidad de origen e integridad de
contenido de las facturas.

ƒ Una vez analizada la garantía de autenticidad de origen e integridad por

el Director del Departamento, resolverá sobre el asunto en un plazo de

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 286

 seis meses desde su recepción. Dicho plazo quedará interrumpido cuando
medien circunstancias imputables al interesado.

En caso de modificación y no de solicitud del sistema autorizado, se

entenderá aceptada la modificación si en el plazo de seis meses, no se
deniega.

ƒ Durante la tramitación de la solicitud inicial o de la modificación del

sistema, el Departamento de Inspección Financiera y Tributaria podrá
realizar controles en el establecimiento del emisor, del receptor o del
prestador del servicio de teletransmisión

ƒ Una vez autorizado el sistema, los interesados presentarán a la

Administración Tributaria una solicitud de autorización de uso con una
anticipación mínima de 30 días a su puesta en servicio.

Conservación de las facturas electrónicas

Las facturas deben conservarse con su contenido original y en el orden

cronológico de su emisión por el empresario o profesional emisor y de su recepción
por el empresario o profesional receptor, en los plazos y condiciones fijadas
anteriormente.

Podrán conservarse en soporte de papel siempre que la factura incluya, además

de los datos de la propia factura, dos códigos PDF-417 como marcas gráficas de
autenticación, en el primero de los cuales se incluirá íntegramente el contenido de los

datos , tal y como fueron firmados en la emisión de la factura, y en el segundo la firma

electrónica del fichero anterior en formato PKCS7 (extensión PKC).

Se entenderá cumplida la obligación de conservación de facturas por la mera

anotación de las facturas transmitidas en los Libros Registros de IVA, en el supuesto de
utilización de sistemas de firma electrónica avanzada.

Las facturas electrónicas deberán ser gestionadas y conservadas por los medios
electrónicos que garanticen un acceso completo a los datos, así como su puesta a
disposición ante cualquier solicitud de la Administración Tributaria y sin demora
injustificada.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 287

 Se entenderá acceso completo, aquel que permita su visualización, búsqueda
selectiva, copia o descarga en línea e impresión.

Requisitos de los sistemas de intercambio telemático de facturas(ANEXO B)

1. Por cada factura intercambiada se adjuntará la firma electrónica de la misma,

generada con los datos de firma del emisor, y todos los datos que permitan al
receptor verificar la integridad y la autenticidad del firmante.

2. El receptor deberá disponer de software que permita verificar la firma de la

factura y la identidad del emisor, así como que el certificado utilizado para la
generación de la firma electrónica no haya perdido eficacia por revocación,
caducidad o cualquier causa establecida en el ordenamiento jurídico.

3. Los datos recibidos deberán ser almacenados tal y como fueron transmitidos
para posibilitar posteriores verificaciones de firma y contenido de las facturas.
En su caso, deberá disponerse de las claves de cifrado para garantizar su
legibilidad.

Controversias e infracciones

Si el empresario se negase a la realización de controles hechos por la

Administración Tributaria, la autorización quedará caducada de forma automática.

El incumplimiento de las condiciones establecidas para el funcionamiento de los

sistemas telemáticos, determinará la suspensión de la autorización, concediéndose al
interesado un plazo de tres meses para que se regularice la situación, produciéndose, en
otro caso, la caducidad de la autorización del sistema de facturación telemática.

Las facturas hechas para alterar lo pactado o que no reproduzcan lo establecido

en una escritura pública que haya surtido efectos frente a la Hacienda Pública para la
misma operación, no servirán para justificar gastos o deducciones de mayor cuantía.

Constituye infracción simple, entre otros deberes, el incumplimiento de los

deberes tributarios exigidos en materia de facturación. Las infracciones tributarias se
sancionarán, según los casos, mediante multa pecuniaria, fija o proporcional ( ART 80
LGT)

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 288

 ANEXO A
MODELO DE FACTURA

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 289

 ANEXO B
MODELO DE FACTURA ELECTRÓNICA

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 290

ARMONIZACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA EN
MATERIA DE IVA

Todo proceso de integración económica supone la necesidad de armonizar

normativas tributarias. Las Directivas, en materia de fiscalidad, son básicamente de
armonización; y es claro que, el IVA se configura como el tributo estrella de la
armonización fiscal.

Desde 1993 , año en que se introdujo el vigente régimen transitorio del IVA , se
han producido en la Comunidad cambios sustanciales como la eliminación de fronteras
intracomunitarias. Este régimen se plasmó en la Directiva de 1977 (La Sexta Directiva
77/388/CEE , del Consejo , de 17 de Mayo de 1977, sobre armonización de bases
imponibles y modalidades de percepción y aproximación de tipos).

Pero, ¿Podemos decir que España ha cumplido la Directiva comunitaria sobre

la armonización de la legislación española en materia de IVA ?

Es evidente que no siempre se ha cumplido, tal y como corroboran las siguientes

sentencias :

-Sentencia del Tribunal de Justicia de 2001 que declara que España ha

incumplido la normativa comunitaria al aplicar a los peajes de autopistas un tipo
reducido del IVA (7%) , en lugar del tipo normal(16%).Según el Tribunal de
Justicia , la puesta a disposición de una estructura viaria a cambio del pago de un
peaje no puede asimilarse a una actividad de transporte de viajeros y de sus
equipajes en el sentido que establece la Directiva .

-Sentencia del TJCE de Mayo de 1998 que establece que el Reino de España
ha infringido lo dispuesto en la Sexta Directiva al disponer que la exención del
IVA de que disfrutan las prestaciones directamente relacionadas con la práctica
del deporte o de la educación física , sólo se aplicará a las entidades privadas
cuyas cuotas de entrada o periódicas no sobrepasen una determinada cuantía.

Mientras que del Art13 de la Sexta Directiva se deduce que dicha exención se
aplica a las prestaciones de servicios directamente relacionados con la práctica
del deporte o de la educación física facilitados por organismos sin fin lucrativo.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 291

 -Interpelación urgente a la Comisión Europea por considerar que los
beneficios fiscales provenientes de la exención del IVA, del los que goza
únicamente la Iglesia Católica en España en virtud del Acuerdo sobre Asuntos
Económicos entre el Reino de España y la Santa Sede en 1979 , no se encuentran
incluidos en la Directiva 91/680/CE. Así, la Iglesia Católica es la única
confesión religiosa que financia el Reino de España y esto supone una
discriminación para otras confesiones religiosas que no pueden beneficiarse de
este privilegio fiscal del que dispone la Iglesia Católica.

Está claro que las Directivas en materia de armonización de las legislaciones de

los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios , marcan
el camino que deben seguir dichos Estados, para proceder a dicha armonización. Y que
en unas ocasiones será perfectamente cumplida, y en otras no.

Pero lo que nos tenemos que preguntar es si, en el caso de que el Estado no
cumpla los preceptos comunitarios; esto se debe a que las Directivas confieren
numerosas facultades y opciones a los Estados Miembros, que pueden desarrollar por sí
mismos un amplio campo de interpretación ; donde todo tiene cabida. O bien, nos puede
llevar a un incumplimiento legal, por una mala interpretación de los preceptos
comunitarios .

Después de esta reflexión y, entrando en materia, ¿ Podemos pensar que la

normativa española está incumpliendo la Directiva en los siguientes supuestos?.

-La ley del IVA , en su ART 20.1.22º, nos habla de la exención de las
operaciones que tengan por objeto las segundas y ulteriores entregas de
edificaciones...;pero en ningún caso nos habla de una serie de plazos que
marca la Sexta Directiva ART 4.3) para determinar, cuándo vamos a
estar ante una primera entrega (que será cuando, entre la fecha de
terminación del inmueble y la primera entrega, no rebase el plazo de 5
años) o, cuándo podemos hablar de segunda entrega (cuando entre la
fecha de primera ocupación y entrega ulterior no rebase los dos años).

-En ocasiones, la Directiva ofrece un amplio abanico de opciones a los

Estados, y esto puede acabar en una falta de regulación; o bien, en una
falta de concreción o puntualización; que puede dar lugar a una mala

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 292

 interpretación del precepto, y que puede tener como consecuencia final
un incumplimiento de la normativa comunitaria .

Algunos supuestos de falta de concreción, los podemos encontrar en los

siguientes preceptos de la ley del IVA:

ƒ Al hablar de entrega de bienes, considerando como tales, las

transmisiones de bienes en virtud de la expropiación forzosa,
habrá que puntualizar que también hay que incluir la
indemnización correspondiente. (ART 5.4.A Sexta Directiva).

ƒ Cuando nos referimos a la entrega de bienes y, más

concretamente, a las cesiones de bienes en virtud de contratos de
arrendamiento-venta que se asimilan a los de arrendamiento con
opción de compra...; cuando se pacte la propiedad, la Directiva
exige que el pacto se lleve a cabo en el momento del pago del
último vencimiento como máximo.

ƒ En las importaciones de bienes la base imponible resultará de

adicionar al Valor en aduana los gastos accesorios (ART 83.1.b
LIVA). Aquí es necesario puntualizar que se incluirán también,
los gastos accesorios mencionados en dicho artículo, cuando no
sólo se deriven del transporte que se produzca hasta el primer
lugar de destino de los bienes en el interior de la Comunidad, sino
también cuando se deriven a otro lugar de destino situado dentro
de la Comunidad, siempre que éste último lugar se conozca en el
momento que se produzca el devengo del impuesto (ART 11.B.3
de la Sexta Directiva).

ƒ En el tema de las exenciones en las exportaciones de bienes, nos

dice el ART 21.2º.A.a LIVA, que estarán exentas las entregas de
bienes a viajeros con cumplimiento de una serie de requisitos,
entre los cuales está que el reembolso del impuesto soportado en
las adquisiciones, se aplicará respecto de las entregas de bienes
documentadas en una factura cuyo importe total, impuestos
incluidos, sea superior a 90,15 euros.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 293

 Pues bien , la Directiva establece que la exención se aplicará cuando
el valor global de la entrega sea superior al contravalor en moneda
nacional de 175 ECUS, teniendo la posibilidad los Estados miembros
de eximir del impuesto a las entregas cuyo valor global sea inferior a
este importe.

En este supuesto, lo que nos tenemos que preguntar es si España ha

cumplido al establecer una cantidad inferior, pero sin posibilidad de
una segunda reducción, o bien ha buscado una solución intermedia
(ya que la Directiva en ningún momento establece límites máximos,
ni mínimos) para no incurrir en un incumplimiento de la normativa
comunitaria.

ƒ El lugar de realización de las entregas de bienes cuya expedición o

transporte se inicie en otro Estado miembro con destino a España, se
entenderá realiza en dicho territorio cuando reúna unos requisitos (ART
68.3.4º LIVA). Uno de ellos es que el importe total haya excedido
durante el año natural precedente la cantidad de 35.000 euros.

Si nos vamos a la Directiva, ésta nos establece un límite máximo que es

el que no sobrepase, en ningún caso los 100.000 ECUS.

-También se puede encontrar en nuestra legislación, una falta de regulación de

determinados supuestos que sí vienen contemplados en la Directiva:

ƒ En nuestra ley del IVA no se hace mención de la realización de un

servicio en virtud de requerimiento coactivo de la autoridad pública o en
su nombre, como una operación considerada como prestación de un
servicio (ART 6.1 Sexta Directiva).

ƒ Tampoco incluye en la aplicación del tipo reducido (7%) los productos

contraceptivos(Anexo H, de la Sexta Directiva).

ƒ En materia de exenciones , habría que incluir las siguientes :

·Las actividades de los organismos públicos de radiotelevisión que no

tengan carácter comercial (ART 1.1.q de la Directiva).

·No estarán exentos los arrendamientos de campos de vacaciones o de

terrenos acondicionados para acampar.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 294

 ·No estarán exentos los alquileres de caja de seguridad.

·Estarán exentas, en materia de exportación , las entregas que se realicen

en los Estados miembros que formen parte del Tratado del Atlántico
Norte para uso de esas fuerzas o del elemento civil que las acompaña , o
al aprovisionamiento de sus comedores de oficiales o cantinas , siempre
que tales fuerzas estén afectadas al esfuerzo común de defensa.

Para finalizar, es preciso recalcar que, a propuesta de la Comisión y previa

consulta al Parlamento Europeo y al Comité Económico y social, el Consejo decidirá,
por unanimidad, el nivel de tipo impositivo normal aplicable después del 31 de
Diciembre de 2005 .

Esto viene a decir, que nuestro tipo impositivo normal (16%) tiene una vigencia
temporal limitada en el tiempo.

AFDUA, 2003, págs. 263 a 295. 295

IV. ACTIVIDADES ACADÉMICAS CURSO
2002/2003
CURSOS Y SEMINARIOS
-Jornadas sobre FÚTBOL Y JUSTICIA DEPORTIVA, organizadas por la Delegación
de Alumnos de la Facultad de Derecho. 22 de octubre de 2002.

-Seminario sobre LOS ACUERDOS DE 1992 ENTRE EL ESTADO ESPAÑOL Y

EVANGÉLICOS, JUDÍOS Y MUSULMANES, organizado por el Área de Derecho
Eclesiástico del Estado en colaboración con la Delegación de Alumnos de la Facultad
de Derecho. 27 de marzo de 2003.

-Jornadas sobre EL CASO “PRESTIGE”, organizadas por el Área de Derecho

Internacional Privado. Mes de mayo de 2003.

-Jornadas sobre LAS REFORMAS LABORALES, organizadas por el Área de Derecho

del Trabajo y de la Seguridad Social. Mes de mayo de 2003.

-JORNADAS PRÁCTICAS DE DERECHO LABORAL, organizadas por la

Delegación de Alumnos de la Facultad de Derecho en colaboración con la Asociación
Nacional de Abogados Laboralistas. 5 y 6 de mayo de 2003.

-Simposium sobre DERECHO Y PATRIMONIO HISTÓRICO, organizado por la

Delegación de Alumnos de la Facultad de Derecho en colaboración con la Fundación
General de la Universidad de Alcalá, Kalam constructora, Ayuntamiento de Alcalá de
Henares y GEOCISA. Meses de mayo y junio de 2003.

-Acto IN MEMORIAM al Prof. Dr. José Juan González Encinar. 19 de mayo de 2003.

-Forum Hispano-Americano de Política y Derecho: CONSTRUYENDO UN FUTURO

PARA VENEZUELA, organizado por la Delegación de Alumnos de la Facultad de
Derecho. Mes de junio de 2003.

-LOS DERECHOS EN EL DERECHO LABORAL. Curso de Verano, Departamento de

Derecho Privado. Mes de julio de 2003.

-EL FUERO DE LLANES Y SU ÉPOCA. Curso de Verano, celebrado en Llanes

(Asturias) del 21 al 25 de julio de 2003, con la colaboración del Decanato de la Facultad
de Derecho.

AFDUA, 2003, págs. 297 a 298. 297

-Curso sobre RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CARGOS ELECTOS LOCALES,
organizado por Lex Nova en colaboración con el Área de Derecho Administrativo. Mes
de septiembre de 2003.

-Exposición ÁFRICA, ESCUCHA SU VOZ, organizada por Manos Unidas con la

colaboración del Decanato de la Facultad de Derecho. Meses de mayo y junio de 2003.

AFDUA, 2003, págs. 297 a 298. 298

TESIS DOCTORALES

DEPARTAMENTO DE DERECHO PRIVADO

1.
Autor: Dña. María de los Ángeles Martín Rodríguez.
Título: Acercamiento a la duplicidad legislativa civil en materia de contratación
privada.
Director: Prof. Dr. José Enrique Bustos Pueche. Titular de Universidad de Derecho
Civil.

2.
Autor: D. José Eduardo López Ahumada.
Título: Las interrupciones periódicas de la prestación laboral. Descansos diario y
semanal, días festivos: su articulación en el régimen jurídico del tiempo de trabajo.
Director: Prof. Dr. Ricardo Escudero Rodríguez, Catedrático de Universidad de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, y Prof. Dr. José Manuel del Valle y
Villar, Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

3.
Autor: D. Florencio Gutiérrez Peña.
Título: El derecho de anticresis en el Código Civil español.
Director: Prof. Dr. Juan José Blanco Gómez. Titular de Universidad de Derecho Civil.

DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO

1.
Autor: D. Joaquín Rus Calvo.
Título: El planeamiento urbanístico municipal. Análisis y régimen jurídico de la
legislación autonómica y estatal.
Director: Profesor Dr. Miguel Sánchez Morón. Catedrático de Universidad de Derecho
Administrativo.
DEPARTAMENTO DE FUNDAMENTOS DE DERECHO Y DERECHO PENAL
1.
Autor: D. Alberto Alpízar Chaves.
Título: El papel del resultado. Especial referencia a la cuantía del hurto.
Director: Profª. Dra. María Teresa Rodríguez Montañés. Titular de Universidad de
Derecho Penal.

2.
Autor: D. Fernando de la Fuente Honrubia.
Título: La responsabilidad penal de las personas jurídicas.
Director: Prof. Dr. Diego-Manuel Luzón Peña. Catedrático de Universidad de Derecho
Penal.

3.
Autor: D. Juan Pavía Cardell.
Título: Responsabilidad penal en el ejercicio de la función pública de jurado.
Director: Prof. Dr. Diego-Manuel Luzón Peña. Catedrático de Universidad de Derecho
Penal.