UNIVERSIDAD TÉCNICA DE AMBATO

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

MAESTRÍA EN DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL

EL PECULADO BANCARIO CULPOSO Y LA DOGMÁTICA

PENAL EN EL ECUADOR

DOCENTE: Dr. Mgs. Merck Benavides Benalcazar

MAESTRANTE: Abg. Darío Rodrigo Freire Campoz

Ambato- Ecuador

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 EL PECULADO BANCARIO CULPOSO Y LA DOGMÁTICA PENAL EN EL

ECUADOR

1.-Resumen

El peculado bancario, no afecta el patrimonio público, este más bien es un delito financiero en

donde resultan afectados los cuentas ahorristas y clientes de las instituciones financieras; los

bienes jurídicos protegidos son distintos y se introdujo este tipo penal con el fin de proteger la

seguridad económica del país que ya había sido afectados tiempo atrás, inclusive hasta la

actualidad. Una de las formas de efectuar este delito es: el abuso, que su núcleo tiene la calidad

de condición sine qua non. El abuso es el centro del tipo penal del peculado bancario y todos

sus elementos. Para abusar, preliminarmente, el sujeto debe haberse encontrado facultado de

usar, y dentro del peculado bancario, el abuso es en relación a las funciones propias de su cargo,

usando mal o en forma impropia o indebida. Jurídicamente abusar es utilizar las cosas, los

bienes, los derechos, las potestades, las situaciones en forma o fines distintos, según como lo

disponga la norma. Además, lo es el excederse en la realización de un acto (Cueva Carrión,

2006, p.65). En la ley se expresa “que con abuso de las funciones propias de su cargo”, lo cual

significa que los sujetos del Sistema Financiero Nacional exceden el uso de sus facultades que

formalmente se les ha asignado, y convierten a sus actos en ilícitos.

PALABRAS CLAVE: Peculado Bancario, Culposo, Legalidad, Sistema Financiero Nacional.

ABSTRAT.

The bank embezzlement, does not affect the public patrimony, this is rather a financial crime

where the savers accounts and clients of the financial institutions are affected; the protected

legal rights are different and this criminal type was introduced in order to protect the economic

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security of the country that had already been affected. One of the ways to carry out this crime

is abuse is its core and has the quality of a sine qua non condition. Abuse is the center of the

criminal type of bank embezzlement and all its elements. To abuse, preliminarily, the subject

must have been able to use, and within the bank embezzlement, the abuse is in relation to the

functions of his office, misusing or improperly or improperly. Legally abuse is to use things,

assets, rights, powers, situations in different ways or purposes, as provided by the rule. In

addition it is exceeding in the realization of an act (Cueva Carrión, 2006). The law expresses

"that with abuse of the functions of their office", which means that the subjects of the National

Financial System exceed the use of their powers that have been formally assigned to them, and

make their acts illegal.

KEY WORDS: Banking Peculiar, Wrongful, Legality, National Financial System.

2.- Introducción.

Etimológicamente la palabra peculado proviene del latin “peculare” que significa robar

el peculio ajeno. La raíz común de las voces peculio y pecunia (dinero) es “pecus”, que

significa ganado, sinónimo de acumulación y riqueza en pueblos antiguos como el romano cuyo

ordenamiento económico se fundaba en el pastoreo.

Según Villagómez, R. (2015), citando a Ramírez, B. (1991), manifiesta que:

“El peculado no es un delito patrimonial en primer término, aunque su efecto sea de

carácter patrimonial, pues el patrimonio está en consideración de la función administrativa”

(p.397).

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Citando a (Donna E.A., 2008), expresa que:

Sobre la evolución de la noción del bien jurídico en relación con el peculado se advierte
que su origen estaría en el Derecho Romano Primitivo, el peculado se caracterizaba por
la sustracción de dinero público, en tanto que en el Derecho Romano Cesáreo predominó
el criterio de identificar el peculado como la traición a la confianza y la facilidad para
delinquir (pp.291, 292).

Históricamente, entre los romanos el peculado inicialmente fue castigado con la pérdida

de empleo y la honra, después con el destierro y finalmente con la muerte; en la actualidad, en

el estado ecuatoriano de acuerdo al Código Orgánico Integral Penal, el peculado está castigado

con pena privativa de libertad, la incapacidad para el desempeño de todo cargo o función

pública, multa, interdicción de los sentenciados por el tiempo que dure la pena, suspensión de

los derechos políticos y la reparación integral a las víctimas.

El peculado empezó siendo un delito propio por el que solo lo podía cometerlo el sujeto

activo, servidor público, quien es el custodio de los bienes del estado. Más el Derecho Penal se

ha ampliado bajo la figura del peculado impropio para personas que no tienen esta calidad,

conocido actualmente como peculado bancario.

Dentro de la jurisprudencia ecuatoriana, en la Gaceta Judicial N° 14, serie 17, de 05 de

julio del 2004, se recoge conceptos sobre el delito de peculado bancario, en un caso

emblemático como lo fue el denominado Banco de Préstamos, la Primera Sala de lo Penal de

la Corte Suprema de Justicia (Hoy Corte Nacional de Justicia), señala que el delito de peculado

se halla tipificado desde el año 1837, para sancionar a funcionarios y empleados públicos que

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hayan abusado de dineros públicos entregados a su custodia, reformas sucesivas que

extendieron la responsabilidad penal por peculado también a quienes abusen de fondos privados

o de efectos que representen dinero, tales como títulos, documentos y bienes muebles, ya sea

que hubiesen estado en su poder materialmente, ya sea que hubiesen estado en poder de

administrarlos en razón del cargo, sea que el abuso implique beneficio personal o de terceros;

en cuanto al sujeto activo se amplió la imputabilidad del delito de peculado primeramente a las

personas encargadas de prestar un servicio público, después a los empleados de los bancos y

cajas de previsión, más tarde a los dignatarios de elección popular y en general a todo servidor

público, seguidamente a todo servidor bancario que maneje fondos de la entidad en la que

presten sus servicios, a los particulares que sin la calidad de servidores públicos participen en

la comisión del delito o de sus resultados.

El inciso 4 del Art. 257, del Código Penal, penalizaba la conducta de funcionarios,

administradores, ejecutivos, empleados, miembros o vocales de los directorios y de los consejos

de administración de las instituciones del sistema financiero nacional privado, pero desde la

vigencia de la Constitución, en el año 2008, aparece el sector financiero popular y solidario, en

el que están comprendidas las cooperativas de ahorro y crédito. El COIP entró en vigencia el

10 de agosto del 2014, y el inciso 4 del Art. 278, tipifica la conducta de “…Las o los

funcionarios o servidores públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o

empleados de las instituciones del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de

intermediación financiera, así como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos

de administración y vigilancia de estas entidades…”. Al hablar de instituciones del sistema

financiero nacional, se entenderá que están comprendidos de los sistemas financiero público,

privado y popular. Por lo que la conducta típica de éstos empleados, funcionarios y vocales de

las Cooperativas de Ahorro y Crédito, pueden ser sancionadas desde esa fecha. El Código Penal

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(hoy derogado) habla exclusivamente de instituciones del sistema financiero nacional privado,

en el que, como ya se analizó, desde la vigencia de la Constitución de la República del Ecuador,

no estaban comprendidas las Cooperativas de Ahorro y Crédito, lo que torna en inaplicable el

inciso 4 del Art. 257 del Código Penal, a conductas penalmente relevantes que pudieran

considerarse peculado, realizadas en las Cooperativas de Ahorro y Crédito, desde el año 2013,

cuando entra en vigencia el COIP.

El peculado bancario es un tipo penal en el que las o los funcionarios o servidores

públicos, las o los funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones

del Sistema Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así

como los miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración y vigilancia

de las entidades del Sistema Financiero, que son Bancos, Sociedades Financieras o

Corporaciones de Inversión y Desarrollo, Asociaciones Mutualistas de Ahorro y Crédito para

la vivienda y Cooperativas de Ahorro y Crédito que realizan intermediación financiera con el

público. A pesar de ser distinto el interés que se quiere proteger, hasta la actualidad se ha

integrado al peculado en estudio como un “delito contra la eficiencia de la administración

pública”.

En nuestra legislación penal se han incorporado nuevos tipos penales al sistema debido

a hechos circunstanciales que han causado alarma social, y que muchas veces no han guardado

una apropiada técnica jurídica (Calvachi, R.; 2000, p.251).

Por lo tanto, el objetivo de la presente investigación es tipificar el delito de peculado

bancario culposo para los miembros del consejo de administración y miembros del consejo de

vigilancia. La metodología para esta investigación es la descriptiva; ya que, la finalidad del

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presente artículo es describir, detallar, pormenorizar y conceptualizar los principales elementos

del peculado.

3.- MARCO TEÓRICO

Citando a (Muñoz, 2015, p. 109) manifiesta que:

“No cabe calificar de delito a las conductas que no se encuentran definidas como tales

por la Ley, incluso aunque sean desvaloradas socialmente o consideradas deshonestas o

inmorales”. Es decir, que nadie puede ser juzgado ni sancionado por un acto que no esté

tipificado en la Ley como delito o contravención penal. Históricamente y hasta la actualidad se

lo conoce como principio de legalidad, establecido en la Constitución de la República del

Ecuador.

En primer término, se analizará qué es delito: “Es toda conducta que el legislador

sanciona con una pena” (Muñoz, 2015, p. 2015). Consecuentemente es un comportamiento

que, ya sea por propia voluntad o por imprudencia, resulta contrario a lo establecido por la ley;

por lo tanto, implica una violación de las normas vigentes, lo que hace que merezca un castigo

o pena. Los elementos del delito son la acción humana, la tipicidad, antijuridicidad y la

culpabilidad.

En la legislación penal ecuatoriana, existen delitos dolosos y delitos culposos; el primero

es cuando el autor ha querido la realización del hecho típico, es decir cuando hay coincidencia

entre lo que el autor hizo y lo que deseaba; el segundo el autor no ha querido la realización del

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hecho típico, en consecuencia, el resultado no es producto de su voluntad, sino del

incumplimiento del deber objetivo de cuidado.

El peculado denominado “Bancario”, por la Jurisprudencia y la Doctrina, se encuentra

tipificado en el Inciso 4, del Art .278 del Código Orgánico Integral Penal, que establece:

Son responsables de peculado las o los funcionarios o servidores públicos, las o los
funcionarios, administradores, ejecutivos o empleados de las instituciones del Sistema
Financiero Nacional que realicen actividades de intermediación financiera, así como los
miembros o vocales de los directorios y de los consejos de administración y vigilancia de
estas entidades, que con abuso de las funciones propias de su cargo: a) dispongan
fraudulentamente, se apropien o distraigan los fondos, bienes, dineros o efectos privados
que los representen; b) hubiesen ejecutado dolosamente operaciones que disminuyan el
activo o incrementen el pasivo de la entidad; o, c) dispongan de cualquier manera el
congelamiento o la retención arbitraria o generalizada de los fondos o depósitos en las
instituciones del Sistema Financiero Nacional, causando directamente un perjuicio
económico a sus socios, depositarios, cuenta partícipes o titulares de los bienes, fondos o
dinero. En todos estos casos serán sancionados con pena privativa de libertad de diez a
trece años. (López, J; Chimbo, D; 2015, p. 468)

De acuerdo a la Constitución de la República del Ecuador, el sujeto activo, es un sujeto

calificado, que no requiere tener la calidad de funcionario público; y el sujeto pasivo son los

clientes de los bancos y las instituciones del sistema financiero, ya que ellos son quienes sufren

una pérdida financiera.

Para Cueva Carrión. (2007), indica que:

El peculado bancario recae sobre bienes que pertenecen al sector privado y son cometidos
por sujetos de este mismo sector. Este delito también lesiona varios intereses jurídicos
tutelados jurídicamente como: la probidad y fidelidad del servidor de los bancos estatales y
de los privados, el orden, la seguridad económica, el normal funcionamiento de aquellas
instituciones, la integridad de sus fondos y la seguridad del público que confía al banco sus
recursos (p. 125).

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 La principal tarea de las entidades financieras, es la intermediación financiera, que lo

realizan con dineros del sector privado; ya que, los socios o cuentas ahorristas de las

Instituciones del Sistema Financiero, bajo el principio de confianza depositan sus dineros. Las

entidades financieras, por lo tanto, son conscientes del riesgo de su negocio, pero toda su

actividad está enmarcada en un ámbito legal que les provee la seguridad económica y jurídica

a las entidades y sus clientes. De sobrepasar los lineamientos establecidos por la Ley en sus

operaciones, como dar crédito sin recibir las garantías suficientes, el operador bancario o la

persona que lo haya ordenado pasa a crear un peligro.

“Perjudica el orden económico social, que se ve perjudicado porque los recursos no se

consiguen en forma lícita y conveniente a la sociedad, sino que estos llegan al patrimonio del
banquero corrupto o de sus asociados” (Paredes. 2009, p.56).

La Primera Sala de lo Penal de Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del caso

Peñafiel, se pronunció en relación al bien jurídico protegido, que es “El prestigio de los bancos

y demás instituciones del sistema financiero, para asegurar la confianza del público y el deber

de lealtad del servidor encargado de la custodia de los fondos o del manejo de los mismos, en

forma legal y lícita, sin abuso ni arbitrariedad”.

El peculado, siendo que el verbo rector es el “abusar”, aquello implica una conducta

dolosa, pues no es posible abusar por violación al deber objetivo de cuidado (culpa); la

negligencia o imprudencia en materia de peculado no es punible; el peculado se comete

únicamente de forma DOLOSA, al menos así lo ha establecido la legislación ecuatoriana.

Legislación comparada.

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 En el dogmático jurídico penal de Argentina, de Perú, de Colombia, de Venezuela y de

México existe el peculado doloso y el peculado culposo. Al peculado doloso se lo define como

el hecho punible que se configura cuando el funcionario o servidor público en su beneficio

personal o para beneficio de otro, se apropia o utiliza, en cualquier forma, caudales o efectos

públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiadas por razón del cargo que

desempeña al interior de la administración pública. En tanto que el delito de peculado culposo

se configura cuando el funcionario o servidor público, por culpa o negligencia, da ocasión,

permite, tolera u origina que un tercero sustraiga de la administración pública, caudales o

efectos que están confiados por razón del cargo que cumple o desarrolla para el Estado.

Criterio Personal

De acuerdo a mi criterio personal y profesional, el Código Orgánico Integral Penal

merece ser reformado, en lo concerniente al delito de peculado bancario culposo,

específicamente para los miembros del consejo de administración y miembros del Consejo de

Vigilancia de las Instituciones del Sistema Financiero Nacional; ya que, los indicados cuerpos

colegiados no son custodios del patrimonio activo; cuando su función es dictar políticas

administrativas y políticas de control para la salud financiara.

Los vocales del consejo de administración y vocales del consejo de vigilancia de

acuerdo al Reglamento de la Ley de Economía Popular y Solidaria, a los Estatutos y

Reglamentos, realizan sesiones ordinarias una vez al mes o las sesiones extraordinarias en caso

que lo amerita, para definir y tomar resoluciones de los pedidos de Gerencia, Asamblea General,

de los Departamentos de una Institución Financiera, por lo tanto, siempre son actos de buena

fe, es decir no son dolosos.

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 Si bien es cierto, que al momento de dictar las resoluciones los miembros del Consejo

de Administración y Miembros del Consejo de Vigilancia, por negligencia, inobservancia y

falta al deber objetivo emiten resoluciones, que los funcionarios se aprovechan para abusar del

patrimonio; conllevando a una culpa, por consiguiente, es necesario tipificar el delito de

peculado culposo.

La culpa.

Para Zambrano, A. (2017) manifiesta que:

“Culpa es el no haber previsto lo que una persona diligente pudo prever, o no haber advertido

lo que no podía evitar el peligro” (p.448).

En particular se considera entonces que la culpa es la falta de previsión por parte de un sujeto

lo que acarrea que exista un resultado dañoso, es importante también destacar que la persona

tenía la plena facultad de advertir sobre un peligro que pudo haberse evitado.

La naturaleza jurídica de la culpa.

La culpa proviene tanto de la previsibilidad, así como de la voluntad del sujeto;

consecuentemente se tiene que la teoría de la previsibilidad entraña la falta de previsión

(entendido por todo aquello que es previsible) o bien la falta de producción de un resultado

previsto como posible (entendido por la omisión del cuidado debido), en tanto que la teoría de

la voluntad se refiere exclusivamente al hecho de que existe voluntad en los comportamientos

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de tipo dolosos (existe la intención de causar daño), así como en los culposos (que se distingue

en el hecho de concretar y producir un hecho prohibido por la Ley).

4.- Conclusiones:

o De acuerdo al estudio realizado del peculado bancario culposo, se puede

establecer que existe una discriminación al establecer la existencia de la

infracción y la responsabilidad de los miembros del consejo de administración

y miembros del consejo de vigilancia, en relación al Gerente, Contador, Jefe de

Agencias, Tesorera de las Cooperativas de Ahorro y Crédito; por cuanto, son

custodios del patrimonio.

o Desde el punto de vista jurídico si no existe una tipificación del delito de

peculado bancario culposo para Fiscalía es difícil mantener su teoría del caso

sobre la responsabilidad de los miembros del consejo de administración y los

miembros del consejo de vigilancia, por cuanto, no existe dolo en la mayoría de

los casos.

5.- Bibliografía

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Ediciones Cueva Carrión.

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Calvachi Cruz, R. (2000). Revista Jurídica Online. Recuperado el 2014, de

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Normativa legal.

Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Registro Oficial Nº 180 -- Lunes 10 de febrero

de 2014

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