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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

M.P.: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ y Dr. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN


Aprobado Acta No. 59 – Rad. 25889
Bogotá, D.C., veintiséis de abril de dos mil siete.

VISTOS

Revisa la Corte en sede de casación la sentencia proferida por el Tribunal


Superior de Bogotá el 15 de febrero de 2005, mediante la cual se confirmó, entre otras
decisiones, la condena impuesta por el Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado contra CARLOS CASTAÑO GIL, JULIO ENRIQUE FLÓREZ
GONZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, JUAN CARLOS GAMARRA
POLO y JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, por los delitos de homicidio y secuestro
agravados, terrorismo y concierto para delinquir.

LOS HECHOS

Con el fin de tener una clara comprensión del contexto geográfico e histórico en
que se dieron los dolorosos acontecimientos de este caso, encuentra la Sala necesario
rememorar que el municipio de Mapiripán es un territorio de 11.400 km 2, ubicado en el
extremo sureste del Departamento del Meta a 530 kilómetros de distancia de
Villavicencio. Para llegar a él, por vía terrestre se requieren aproximadamente nueve
horas desde Villavicencio y un día y medio desde San José del Guaviare; por vía
aérea, se requiere aproximadamente media hora desde este último lugar.

Igualmente, de acuerdo con los antecedentes consignados en la resolución de


acusación proferida el 7 de abril de 1999 por un Fiscal Especializado de la Unidad
Nacional de Derechos Humanos, para la época de los hechos el departamento del
Meta era considerado como un importante productor de coca y amapola, así como
poseedor de tierras fértiles para la ganadería y la agricultura.

Esa especial riqueza, atrajo a principios de la década de los años noventa a


grupos de oposición armada, quienes aprovechando la posición geográfica y el
completo abandono institucional en que se encontraba la región, levantaron enormes
plantíos de coca y amapola, fuente principal de financiación, sin dejar de lado la
expansión territorial. Ello generó que se instalaran algunas guarniciones militares y
bases antinarcóticos de la Policía Nacional.

Esa situación, que amenazaba con la expansión de los grupos guerrilleros,


aunado a la importancia estratégica del área, atrajo, de otro lado, la intervención del
grupo paramilitar de las Autodefensas Armadas de Colombia “AUC”, entonces al
mando del reconocido jefe del estado mayor CARLOS CASTAÑO GIL, quien para el
año de 1997 lanza una campaña armada para catalizar la acción de su enemigo, de
donde surge la idea de realizar una incursión en la zona de Mapiripán, cuyos
habitantes fueron declarados objetivo militar por el jefe paramilitar.
Para ese año, el municipio de Mapiripán se encontraba bajo la jurisdicción del
Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, el cual estaba adscrito a la VII
Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Villavicencio. Existía una tropa
denominada Brigada Móvil II que estaba adscrita al Comando de Operaciones
Especiales de Contraguerrilla. En julio de 1997 la VII Brigada del Ejército estaba bajo
el mando del General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, la Brigada Móvil II se
encontraba al mando del Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO.

En el sitio conocido como “El Barrancón”, cercano a los municipios de Charras y


Mapiripán, se encontraba apostada la Infantería de Marina. La presencia de la Fuerza
Pública se extendía al aeropuerto de San José del Guaviare, controlada por el Ejército
y la Policía Antinarcóticos. El Batallón “Joaquín París” se encontraba a cargo del
aeropuerto.

En la tarde del 12 de julio de 1997, en el aeropuerto de San José del Guaviare,


aterrizaron los aviones Douglas DC-3 HK 3993P y Antonov AN-32 HK 4009X con
hombres fuertemente armados de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) de
Córdoba y Urabá, provenientes de Necoclí y Apartadó (Antioquia), los cuales vestían
prendas de uso privativo de las Fuerzas Militares.

Los paramilitares fueron transportados desde el aeropuerto en dos camiones


tipo “reo” de los que usualmente utilizaba el Ejército, los cuales fueron autorizados
para acceder a la pista ante una llamada efectuada por una persona que se identificó
como oficial del Batallón “Joaquín París”. Los camiones se dirigieron a un paraje
cercano a la llamada “Trocha Ganadera” que conduce al llano y selva adentro. En la
carretera, se les unieron paramilitares provenientes de Casanare y Meta y desde allí,
por vía fluvial, pasando por el sitio llamado “El Barrancón” –donde se encontraban las
guarniciones militares de la Brigada Móvil II y la Infantería de Marina– continuaron su
recorrido sin inconvenientes hasta Charras, en la orilla opuesta al río Guaviare, frente
a Mapiripán. Durante el recorrido de San José del Guaviare a Mapiripán los miembros
del grupo paramilitar transitaron sin ser detenidos por áreas de entrenamiento de las
tropas de la Brigada Móvil II.

Al amanecer del 15 de julio de 1997, más de 100 hombres armados habían


rodeado el municipio de Mapiripán por vía terrestre y fluvial. Enseguida tomaron
control del pueblo, de las comunicaciones y de las oficinas públicas y procedieron a
intimidar a sus habitantes; permanecieron en esa localidad desde el 15 hasta el 20 de
julio de 1997, y durante ese período impidieron la libre circulación, torturaron,
desmembraron y degollaron aproximadamente a 49 personas, cuyos restos arrojaron
al Río Guaviare.

Posteriormente, incursionaron en el corregimiento “La Cooperativa” del mismo


municipio, y en ese lugar también dieron muerte, entre otras personas, a Agustín N.,
Raúl Morales, Jaime Pinzón y Álvaro Tovar Morales.

La fuerza pública llegó hasta el lugar después de concluida la masacre, el 22 de


julio siguiente, cuando ya lo habían hecho los medios de comunicación.

En calidad de determinadores de la masacre, como también de las conductas


de secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir, se acusó a CARLOS
CASTAÑO GIL, entonces jefe de las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia
(AUC), Luís Hernando Méndez Bedoya, alías “Rene”, y en condición de autor material
a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, además de otros, todos de la misma
organización.

Por los mismos hechos se llamó a responder en juicio criminal a varios


miembros del Ejercito Nacional de Colombia, entre otros, los sargentos JUAN
CARLOS GAMARRA POLO y JOSÉ MILLER URUELA DÍAZ, así como también al
Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, en su condición de
Comandante de la Brigada Móvil No. II.

En las acusaciones y los fallos se sostiene que en desarrollo de ese plan


delictivo, los miembros del Ejército Nacional que prestaban sus servicios en el
aeropuerto, contra todos los reglamentos, no sometieron a requisa a los pasajeros ni
tampoco la carga de las aeronaves que allí aterrizaron.

También se afirma que los comandantes de las guarniciones tuvieron


conocimiento de los hechos, los que nunca fueron ajenos a LINO HERNANDO
SÁNCHEZ PRADO, quien no obstante que contaba con toda la infraestructura
logística, tales como medios de comunicación, radioteléfonos, helicópteros, recursos
humanos y armas, no prestó el apoyo al angustioso llamado de la población civil,
estando la guarnición a su cargo en un sitio muy cercano a Mapiripán llamado “El
Barrancón”.

En cuanto al suboficial JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, encargado de la Unidad


Militar que tenía la función de registrar las aeronaves y los ocupantes que llegaran al
aeropuerto de San José de Guaviare, se dice que con absoluta extrañeza no se
percató de un hecho tan notorio como el aterrizaje de las dos aeronaves y se concluye
que su total negligencia no tuvo otra explicación diferente a la de que sabía quienes
eran los que se transportaban, la clase de carga y obviamente el destino final.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

Por tales hechos se tramitaron varias investigaciones separadas contra los


posibles autores y partícipes, pero este asunto agrupó a tres de ellas, que de acuerdo
con las siguientes resoluciones de acusación dictadas todas por la Unidad Nacional de
Fiscalías de Derechos Humanos, involucran a las siguientes personas por los delitos
que se entran a especificar.

1. Resolución de acusación del 7 de abril de 1999.

Mediante esta resolución, después de los trámites pertinentes de la instrucción,


se acusó a:

Carlos Castaño Gil, en calidad de autor determinador de los delitos de homicidio


agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir;

JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, en calidad de autor material de los


delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para
delinquir;

Luís Hernando Méndez Bedoya, alias “René”, en calidad de autor determinador


de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para
delinquir;

José Vicente Gutiérrez Giraldo, en calidad de autor del delito de concierto para
delinquir;

Piloto Juan Manuel Ortiz Matamoros, en calidad de autor del delito de falsedad
de documento privado y cómplice del delito de concierto para delinquir;

Piloto Helio Ernesto Buitrago León, en calidad de cómplice del delito de


concierto para delinquir;

Piloto Jorge Luis Almeira Quiroz, en calidad de autor de los delitos de falsedad
ideológica de documento público y de encubrimiento;

Sargento Segundo Juan Carlos Gamarra Polo, en calidad de autor del delito de
concierto para delinquir, y como cómplice de los delitos de homicidio agravado,
secuestro agravado y terrorismo;

Sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, en calidad de coautor de los delitos de


concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo.

La anterior determinación fue revisada en segunda instancia por la Fiscalía


Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá por razón de los
recursos interpuestos contra la misma, dando lugar a la resolución del 24 de
septiembre de 1999, mediante la cual se confirmó en términos generales las
acusaciones de la primera instancia, con la única salvedad de la decisión que afectó al
capitán de aviación Jorge Luís Almeira Quiroz por el delito de favorecimiento, la cual
fue revocada y en su lugar se le precluyó la instrucción por esa conducta, lo que
originó el rompimiento de la unidad procesal, para que los jueces penales del circuito
ordinarios continuaran con el juzgamiento del delito de falsedad ideológica en
documento público.

2. Resolución de acusación del 22 de diciembre de 2000

Como consecuencia de la anulación parcial de la actuación en relación con los


procesados Luís Fernando Méndez Bedoya y José Vicente Gutiérrez Giraldo, se
generó el rompimiento de la unidad procesal en relación con ellos, dando lugar a una
nueva calificación del mérito probatorio del sumario en resolución del 22 de diciembre
de 2000, en la que se acusó al primero por los delitos de homicidio y secuestro
agravados, terrorismo y concierto para delinquir en la modalidad de organizar y dirigir
grupos armados al margen de la ley, y al segundo únicamente por el último de tales
ilícitos previsto entonces en el artículo 2º del decreto 1194 de 1989, adoptado como
legislación permanente por el decreto 2266 de 1991.

La anterior determinación fue impugnada por el Ministerio Público y el defensor


de José Vicente Gutiérrez Giraldo, dando lugar a la resolución de segunda instancia
del 7 de mayo de 2001, proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de
Bogotá, que confirmó sin modificaciones la de primera instancia.

3. Resolución de acusación del 16 de noviembre de 1999.

Mediante esta resolución y previos los trámites de investigación pertinente, la


Fiscalía acusó al Teniente Coronel del Ejército LINO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ
PRADO, “como probable responsable por acción del delito de Concierto para Delinquir
Artículo 186 del C.P., inciso 3°, y por OMISIÓN respecto de los delitos de Homicidio
agravado, Secuestro Agravado y Terrorismo”.

Esta determinación también fue objeto del recurso vertical de impugnación y la


Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, mediante resolución del 12 de abril de
2000 consideró que la conducta del militar no fue de omisión, sino de acción, y con esa
modificación confirmó el llamamiento a juicio por coautoría indirecta en todos los
delitos.

Las causas iniciadas con ocasión a las resoluciones 1 y 3 se acumularon en un


único juicio, en el que finiquitada la audiencia pública se dictó sentencia de primera
instancia el 18 de junio de 2003 por el Juzgado segundo Penal del Circuito
Especializado de Bogotá, en los siguientes términos:

Condenó a Carlos Castaño Gil, al Coronel ® LINO HERNANDO SÁNCHEZ


PRADO y a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ a la pena principal de 40 años de
prisión, como coautores de los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo
y concierto para delinquir; a JOSÉ MILLER UREÑA DÍAZ a la pena principal de 32
años de prisión como coautor de los mismos delitos; a JUAN CARLOS GAMARRA
POLO a la pena principal de 22 años de prisión como autor del delito de concierto para
delinquir y en calidad de cómplice de los delitos de homicidio agravado, secuestro y
terrorismo. A todos les impuso la pena accesoria de interdicción en el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el lapso de 20 años, además de la de carácter civil
por los daños y perjuicios causados con la infracción.

La resolución No. 2 dio lugar a una causa independiente en la que surtido el


trámite pertinente del juicio, se dictó sentencia de primera instancia el 30 de
septiembre de 2003, en los siguientes términos:
Se condenó a Luís Hernando Mendoza Bedoya, alias “Rene Cárdenas
Galeano”, por los delitos de Homicidio agravado, Terrorismo y Concierto para Delinquir
y a José Vicente Gutiérrez Giraldo en calidad de coautor de la infracción prevista en el
artículo 2º del Decreto 1194 de 1989 que reprodujo posteriormente el inciso segundo
del artículo 340 del Código Penal.

Contra la primera sentencia interpusieron recurso de apelación el defensor de


Carlos Castaño Gil; el procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ y su
defensor; el procesado Juan Carlos Gamarra Polo y su defensora; el procesado JOSÉ
MILLER UREÑA DÍAZ y su defensora; el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ
PRADO y su defensor.

Contra la segunda, recurrió de la misma el representante del Ministerio Público,


invocando la absolución del procesado José Vicente Gutiérrez Giraldo.

Los asuntos que hasta entonces se tramitaban independientemente, arribaron al


Tribunal Superior de Bogotá, donde “por tratarse de los mismos hechos y por
economía procesal”, se decidieron bajo la misma cuerda, dictándose así una única
sentencia de segunda instancia, fechada del 15 de febrero de 2005, en la que se
decidió lo siguiente:

Revocó la condena impuesta al procesado José Vicente Gutiérrez Giraldo en el


fallo del 30 de septiembre de 2003, y en su lugar lo absolvió de los hechos por los
cuales se le profirió acusación.

Confirmó íntegramente el fallo condenatorio proferido contra Carlos Castaño Gil,


JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, JOSÉ
MILLER URUEÑA DÍAZ y Juan Carlos Gamarra Polo.

Contra la sentencia de segunda instancia, los defensores de JOSÉ MILLER


UREÑA RUÍZ, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ
PRADO y Juan Carlos Gamarra Polo, interpusieron recurso extraordinario de casación,
que fue concedido por el Tribunal en auto del 7 de julio de 2005.

No obstante, como sólo a nombre de los tres primeros se presentaron las


correspondientes demandas, en auto del 28 de abril de 2006 se declaró desierto el
recurso interpuesto a nombre de Gamarra Polo.

LAS DEMANDAS

1. A nombre del procesado LUÍS ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ

Dos cargos al amparo de la causal primera de casación y uno al amparo de la


causal tercera, postula el defensor de este procesado, los cuales fundamenta en el
siguiente orden:

Cargo primero.
Alegando la vulneración de los artículos 7º, 9, 12, 21, 22 y 34 del Código Penal
y los artículos 232, 234 y 238 del ordenamiento procesal penal, el demandante
anuncia el desconocimiento del principio de la presunción de inocencia, debido a
equívocos en la apreciación de las pruebas, por errores de hecho consistentes en
falsos juicios de identidad y de existencia, y también errores de derecho por falso juicio
de legalidad.

Tras relacionar las pruebas que la primera y segunda instancia tuvieron en


cuenta para fundamentar el fallo condenatorio, a saber, la denuncia que presentó el
procesado por la pérdida de su documento de identidad, y la huella digital que
estampó en la misma, así como las declaraciones que desvirtuaban su permanencia
en otro sitio cuando ocurrieron los hechos, el demandante critica que de esos
elementos se haya deducido la participación de su defendido en la masacre, sin que
se le hubiera permitido el ejercido de las garantías mínimas de defensa para
controvertir los señalamientos en su contra.

Segundo cargo.

Acusa al juzgador de haber incurrido en un falso juicio de identidad.

En orden a fundamentar su pretensión trascribe un aparte del fallo en la cual se


concluye que el arribo de los aviones al aeropuerto la tarde de los hechos no fue un
hecho normal, lo cual, dice, fue tergiversado por el Tribunal, porque las pruebas dicen
lo contrario, al punto que la misma Corporación al tratar de confrontar esa afirmación
con el acervo probatorio se contradice, por cuanto el testigo presencial que señala el
hecho, señor Mauricio Becerra Pérez, dijo que esa situación fue normal, según los
apartes que trascribe de su dicho.

Para el demandante, de ese contraste, entre lo dicho por el testigo y la


conclusión del fallador, es evidente que se distorsionó la prueba para llegar a la
conclusión de que la presencia de las naves y el desembarque en el aeropuerto fue
una situación “anormal”.

Sostiene que no existen otros elementos de juicio contundentes contra su


representado, ya que el único testimonio, rendido por el Secretario de Gobierno, no
conlleva a la certeza necesaria para edificar sobre el mismo el fallo condenatorio, toda
vez que el estado de ánimo de éste funcionario, al igual que el de todas las personas
que vivieron la masacre, debió afectarse notoriamente, y en ese sentido, “se piensa
siempre mal y siempre se concluye lo peor”, viéndose a todo el que le rodea como un
enemigo, motivo por el cual la capacidad de percepción de un testigo en esas
condiciones es discutible.

Además, se trató de una prueba trasladada, la cual, de acuerdo con el concepto


de múltiples tratadista, debe ser ratificada en el proceso, y como esto no se cumplió,
quedó afectado su valor.
El testimonio único del Secretario de Gobierno resulta peligroso, dada la
afectación de su sentido de percepción, a lo cual debe agregarse que los dos
personajes que visitaron su oficina no los refirió como uniformados, ni portando armas,
simplemente señaló que eran dos “paramilitares”, término que desde luego se
generalizó en ese entorno.

Tercer cargo.

Al amparo de la causal tercera, denuncia que la sentencia se dictó dentro de un


proceso viciado de nulidad, por haberse incurrido en flagrante violación del derecho de
defensa y el debido proceso.

Según alega, el defensor nombrado de oficio para que lo asistiera en su


indagatoria, fue un convidado de piedra porque no ejerció el encargo en forma eficaz,
ya que ni siquiera ilustró al procesado respecto de las alternativas defensivas para
hacer frente al proceso y obtener ventajas procesales como causales eximentes o
atenuantes de responsabilidad, o un estado de inimputabilidad habida cuenta de sus
manifestaciones el día de la captura.

Sostiene que la falta de asistencia letrada lo privó del derecho a solicitar


pruebas, controvertir las que se allegaron a la investigación, presentar alegatos contra
las decisiones judiciales adversas, plantear la existencia de nulidades o ser informado
acerca de los beneficios de la rebaja de pena por confesión o sentencia anticipada.

Insiste que el defensor de oficio no tuvo el interés para asumir la defensa de


JULIO ENRIQUE FLÓREZ como era su deber, porque tan sólo se limitó a la solicitud
de pruebas y presentación de alegatos a favor de Carlos Castaño Gil, por cuyo motivo
incluso la Procuraduría con razón reprochó su conducta.

Dice que el sentenciado sólo otorgó poder a un abogado de confianza en la


etapa de la audiencia pública, el que se limitó a la intervención en dicho acto y apelar
la sentencia de primera instancia, pero en definitiva considera que el abandono total
del acusado de una asistencia letrada hace nula la etapa instructiva y la del juicio.

A continuación hace un recuento del trámite procesal surtido desde la


vinculación de su cliente, así como de los actos ejecutados por el defensor de oficio a
partir de su designación, destacando que sus peticiones fueron equivocadas y se
refieren al procesado Carlos Castaño Gil, pero no a JULIO ENRIQUE FLÓREZ
GONZÁLEZ, todo lo cual denota un claro desinterés por la suerte de su defendido, sin
que ello corresponda a una estrategia defensiva, pues lo que se evidencia es el
completo abandono de la defensa técnica.

2. A nombre del procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ

Al amparo de la causal primera de casación, la defensora de este procesado


presenta los siguientes cargos contra la sentencia impugnada:
Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión
de la prueba

Sostiene que en la sentencia el Tribunal parte de una premisa errada cuando


dice que “el arribo de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho normal ”,
cuando el controlador aéreo de nombre Mauricio Becerra Pérez afirmó no encontrar
nada de anormal que el vuelo se lo hicieran pasar por uno de carácter militar, como
tampoco respecto del uso de la carga, ambivalencia que sin ningún respaldo
probatorio justifica el Tribunal señalando que “efectivamente puede que para el testigo
halla sido normal esa actividad; sin embargo, acorde con la Función-deber atribuida a
Urueña Díaz, en la delicada tarea y por lo mismo, de tanta responsabilidad, como era
la vigilancia del aeropuerto, no era posible que también fuera normal, máxime cuando
llegó bastante personal, cajas pesadas y hasta camiones en la pista recogiendo los
“pasajeros” y la carga. Dados los antecedentes de orden público presentados en la
región. ¿No eran acaso estas actividades una alerta para efectuar el correspondiente
control?”.

Agrega que también se distorsionó la prueba cuando de un lado se reconocen


las “lamentables condiciones de seguridad” en el aeropuerto, advertidas en la
diligencia de inspección judicial practicada en la misma, pero se concluye que era fácil
controlar el movimiento presentado la tarde del 12 de julio de 1997, cuando la aludida
inspección destaca lo contrario.

Denuncia que no obstante su error el juzgador declaró la responsabilidad que


fue simplemente objetiva, proscrita en el ordenamiento penal.

Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por mutilación
de la prueba

Aquí alega el censor que del testimonio rendido por el Cabo Enrique Donceys
Sanjuán Rosales, el Tribunal “tomó una mínima parte (tres renglones)”, que
desfavorecían al procesado, sin tener en cuenta que la declaración presenta otros
aspectos favorables al mismo.

Concreta, que de acuerdo con el testimonio del Cabo, el Sargento URUEÑA


DÍAZ no se encontraba en el aeropuerto el día de los hechos y apoya lo dicho por éste
en su injurada en cuanto que la persona encargada de la revisión de los aviones era el
Cabo Primero Montoya Rubiano Leonardo, quien a pesar de ello no fue vinculado a la
investigación.

Agrega que el citado testigo también manifestó no haber notado nada extraño
en la actitud del Comandante y los soldados en el escaso tiempo que permaneció en el
aeropuerto y que nunca recibido órdenes de sus superiores para omitir el registro de la
llegada de los vuelos.

Por lo tanto, según el censor, con esta declaración se demuestra que la posición
de garante que se le atribuye al procesado, no era exclusiva del Ejército, sino también
de la Policía Nacional, según los apartes que extracta de la misma.

También se dejó de valorar el testimonio del soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz
quien afirmó cómo el Sargento URUEÑA DÍAZ se ausentó del Terminal aéreo desde la
una de la tarde y a su regreso, al filo de las cuatro de la tarde, “le preguntó a Montoya
que si había alguna novedad y este contestó que ninguna”.

De allí, concluye que los falladores de instancia no valoraron de manera integral


el material probatorio que favorecía a su cliente, sino solamente en aquello que le
perjudicaba.

3. Tercer cargo. Violación directa por indebida aplicación de los artículos


340 y 342 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 7º, inciso 2º del
artículo 232 y 29 de la Carta Política.

Señala que a su prohijado se lo condenó por “omisión” pero ninguno de los


anteriores tipos penales aplicados admite esa forma de conducta que se incluye en el
artículo 25 del Estatuto Punitivo.

Explica que el concierto para delinquir, según la doctrina, debe ostentar


continuidad y permanencia, entendidas como una duración ilimitada de ese designio
común, por lo que en este caso, al no probarse que existió concertación, no se le
podía imputar al procesado por omisión, porque el delito es imposible en esa
modalidad.

Agrega que frente a este ilícito tampoco podría hablarse de posición de garante,
porque exige como requisito sine qua non el acuerdo positivo de voluntades y por tanto
siendo la omisión el aspecto negativo de la voluntad se tornaría contradictorio para la
tipicidad.

En relación con el delito de terrorismo dice que se encuentra en los mismos


supuestos jurídicos, y se hace ontológicamente imposible por omisión, así como
tampoco es predicable la llamada posición de garante, por tratarse de un tipo de mera
conducta.

Además, a su defendido no le era atribuible la vinculación a una organización


criminal y/o terrorista con permanencia en el tiempo, por cuanto el día 15 de julio fue
trasladado a otra base del país, y la posición de garante sería imposible por cuanto
para la fecha de los acontecimientos ya no se encontraba en la base.

Por lo tanto se vulneró el artículo 29 de la Carta Política y el artículo 7º del


Código Penal en cuanto contiene la presunción de inocencia.

Culmina su demanda solicitando que se case la sentencia impugnada y en su


lugar se absuelva al procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ.

3. Demanda a nombre del procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO


Se formulan dos cargos principales al amparo de las causales segunda y
primera de casación, respectivamente, y otro subsidiario con fundamento también en
el primer motivo de casación.

Con posterioridad a la presentación de la demanda, en escrito separado se


precisó su alcance y se solicitó que el cargo segundo principal, por violación directa de
la ley sustancial, se estudiara de preferencia en relación con el primero principal (falta
de consonancia de la sentencia con los cargos formulados en la resolución de
acusación).

Los fundamentos esenciales son los siguientes:

Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial.

Alega la aplicación indebida de los artículos 103 y 104 (homicidio agravado),


169 y 170 (secuestro extorsivo agravado), 340 (concierto para delinquir) y 343
(terrorismo) del Código Penal y la correlativa exclusión evidente de los preceptos 6º
(legalidad) y 29 (autores) del mismo ordenamiento sustantivo, como también las
normas procesales con efectos sustanciales contenidos en los artículos 7º (presunción
de inocencia), 9º (actuación procesal) y 232 (necesidad de la prueba) del Estatuto
Procesal Penal.

Dice que la sentencia es violatoria por vía directa de la ley sustancial porque a
pesar de que los falladores reconocieron la ausencia de prueba para condenar bajo la
modalidad positiva o de acción, como se consignó en la acusación, impusieron pena
por los delitos imputados, pero bajo una “inoportuna”, “inapropiada” e ilegal aclaración
de que los delitos fueron cometidos por el sentenciado bajo una modalidad diferente
de la endilgada en la acusación, a saber, por omisión.

Cita algunos apartes del fallo de primera instancia, resaltado aquél en donde se
concluye que “el activar de Lino Sánchez no estuvo enmarcada en una actividad
positiva; su responsabilidad estuvo en la omisión de sus deberes constitucionales”.
Dice que de ese texto se deduce que para el fallador ninguna de las pruebas de cargo
tuvo la suficiente fortaleza para fundamentar un fallo de condena por acción,
conclusión que necesariamente llevaba a proferir una sentencia absolutoria a favor de
LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, conforme a los principios y normas
sustanciales que cita, porque el pliego de cargos constituye el marco jurídico del juicio
y no se puede declarar la responsabilidad bajo una modalidad de comportamiento
diferente al allí señalado.

El error persiste en el fallo de segunda instancia, porque allí el Tribunal concluyó


que “…en el marco fenoménico de los hechos de este proceso, no se acreditó
fehacientemente en cabeza de Sánchez Prado la exteriorización de un
comportamiento que lo muestre realizando la tipicidad de los delitos atribuidos, huelga
decir, por acción, es acertada la conclusión del a quo de descartar la imputación bajo
esa modalidad”.
Ese apartado del fallo, agrega, sólo puede ser interpretado en el sentido de que
para el fallador no existió la prueba exigida en el artículo 232 del Código de
Procedimiento Penal para condenar a SÁNCHEZ PRADO por los delitos que fueron
atribuidos bajo la modalidad de acción, pues la prueba se ofrecía acertada para
condenar por la modalidad de omisión, que no fue imputada.

En síntesis sostiene que si el fallador reconoció cómo las pruebas no evidencian


que efectivamente Lino Hernando Sánchez Prado participó activamente y en
connivencia con los paramilitares que ejecutaron la masacre, debió consecuentemente
declararlo ajeno a la delincuencia.

Pide, por ende, que se case el fallo y mediante el de sustitución se absuelva a


su defendido.

Segundo cargo. Falta de congruencia entre la sentencia y la resolución de


acusación.

Al amparo de la causal segunda del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, se


alega el desconocimiento de los artículos 114 y 404 de la Ley 600 de 2000, porque el
juzgador se arrogó la facultad de cambiar la calificación y condenó al sentenciado por
una conducta distinta a la que se le atribuyó en la resolución de acusación, cuando
concluyó que no estaban probadas “las conductas activas” imputadas y en su lugar lo
declara responsable “por conducta omisiva” o el incumplimiento del deber jurídico de
garante de la vida y el orden público de la población en el territorio sometido a su
custodia.

Trae a colación los fundamentos de la resolución de acusación y destaca que la


misma, una vez en firme constituyó el marco dentro del cual se desarrolló el juicio y de
la cual tuvo que defenderse su representado. Pero la sentencia impugnada no respetó
los límites impuestos en esa decisión, porque varió la imputación fáctica al declarar
que no estaban probadas las conductas activas en relación con los delitos de
homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir, y en su lugar
condenó por la comisión de los mismos delitos pero por omisión, lo cual constituyó un
sorprendimiento para la defensa, porque la estrategia se encaminó tan sólo a
desvirtuar lo primero, como efectivamente lo hizo, y no lo segundo en vista de la falta
de oportunidad.

Agrega que de haber conocido de antemano el cargo de la violación del deber


jurídico, la defensa habría pedido el interrogatorio de testigos para que dieran fe de la
imposibilidad del militar de percatarse a una distancia de dieciséis kilómetros del paso
de los paramilitares por la vía “El Resbalón” y el sitio “Trocha ganadera”. También se
habrían solicitado pericias técnicas para determinar la imposibilidad de detectar la
llegada de los paramilitares al aeropuerto de San José del Guaviare.

Dice que la conducta omisiva traída en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, de


la cual echó mano el fallador, requiere de tres elementos esenciales, a saber: i) que el
sujeto a quien se atribuye tenga el deber jurídico de impedir el resultado; ii) que el
sujeto haya tenido la posibilidad de impedir el aludido resultado dañoso; y, iii) que el
resultado lesivo efectivamente se haya producido. Por lo tanto la acusación debió
centrarse en la comprobación de esos tres elementos, y la actividad defensiva a
descartar su existencia.

En ese orden, como se le acusó de una conducta positiva, esa situación lo


determinó a defenderse de unos delitos cometidos por acción, es decir a probar que el
procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ no cometió las conductas que se le imputan.
La defensa, dice, no tenía por qué argumentar sobre el deber jurídico incumplido,
puesto que el enjuiciamiento había dejado claro que el oficial no tenía jurisdicción en el
territorio donde ocurrieron los hechos.

Por eso, agrega, en el curso de la audiencia pública las intervenciones del


procesado SÁNCHEZ PRADO y su defensor, se encaminaron a probar que no realizó
las actividades de ayuda positiva a los paramilitares, y es así como niega haberse
entrevistado con un representante del grupo para concretar el ingreso al lugar de los
hechos, como también haber hecho alguna llamada al comandante del Aeropuerto y
haber dado motivo para ser incluido en la tabla “cifrada” que se encontró en poder de
alias Rene.

Culmina el cargo diciendo que por esa vía se violó el debido proceso y el
derecho de defensa de su representado, razón por la cual solicita que se case el fallo y
se dicte el de reemplazo que no puede ser diferente al de absolución, porque no se
compadece con los principios de celeridad de la justicia y economía procesal la
declaratoria de la nulidad para que el Juez de instancia proceda a tomar la decisión en
consonancia con la acusación formulada.

Cargo subsidiario. Violación indirecta por errores de hecho en la


apreciación de las pruebas

Alegando falsos juicios de existencia, dice que se violaron en forma indirecta por
aplicación indebida las normas que tipifican los delitos de Homicidio agravado,
Secuestro Extorsivo Agravado, Concierto para Delinquir y Terrorismo, y por exclusión
evidente las normas de carácter sustancial que si estaban llamadas a regular el caso,
como fueron los artículos 6 (legalidad), 22 (dolo) y 29 (autores) del Código Penal, y así
mismo las disposiciones procesales de efectos sustanciales de los artículos 7
(presunción de inocencia), 9 (actuación procesal), 232 (necesidad de la prueba), 237
(libertad probatoria), 238 (apreciación de las pruebas), 239 (prueba trasladada).

Sostiene que a consecuencia de los yerros que entra a fundamentar, los


falladores asumieron dos presupuestos de hecho errados, a saber, que LINO
SÁNCHEZ sí tenía jurisdicción en el sector y por lo tanto, deber jurídico de custodia y
protección a la población, y, segundo, que aún con independencia del deber jurídico
impuesto por su cargo y actividad operativa en ese sector, el procesado tenía el deber
constitucional de evitar el daño y pudiendo hacerlo no lo hizo, aspectos que se
derrumban con la prueba omitida.
Entre las pruebas que dice se ignoraron totalmente, respecto de las cuales
indica y explica individualmente su trascendencia, señala en concreto las siguientes:

a) Testimoniales

Declaración de Gustavo Alonso Hincapié Restrepo, del cual se extrae que le


comunicó la irregularidad del trasporte fluvial al Comandante del batallón Joaquín
París, pero no al Comandante de la Brigada Móvil II, y que SÁNCHEZ PRADO no
tenía a su cargo la vigilancia del tránsito fluvial.

Testimonio de la señora Isabel Moreno Orejuela, quien relató que llamó al


Batallón y no a la Brigada Móvil, comunicando la irregularidad en el transporte fluvial.

Declaración del ex juez Leonardo Iván Cortes a la revista Semana, de la cual


trascribe su texto.

Declaración rendida por el mayor Hernando Orozco Castro, en la que dejó claro
que la responsabilidad del orden público en el sector era del Comandante del Batallón
Joaquín París, bajo la dirección de la VII Brigada, y no de la Brigada Móvil II.

Declaración del mayor Hernán Orozco Castro en el curso de la audiencia


celebrada los días 14 y 15 de agosto de 1991, de la cual se concluye igualmente que
la Brigada Móvil II no tenía jurisdicción ni ninguna clase de mando en el sector y que
sus batallones adscritos dependían totalmente del Comandante de la Cuarta División,
y que para esa fecha la brigada se dedicaba a la capacitación de sus soldados para
dar inicio a la operación Destructor 2.

Versión de Arbey García Narváez, de la cual se extrae que la jurisdicción sobre


el sector estaba a cargo del Batallón Joaquín París, cuyo comandante no hizo nada y
ni siquiera comunicó el hecho al Comandante de la Brigada Móvil II.

Declaración del señor Marco Vinicio Pérez Bayona, cura párroco de Mapiripán,
quien presenció la llegada del “escuadrón de la muerte” y después la aparición de
algunos cadáveres, pero no avisó a nadie, lo cual demuestra que aparte del juez que
se comunicó con el General Uscátegui y el Comandante Orozco, nadie comunicó a
otra autoridad el hecho.

Declaración del Teniente José Luís Calderón, quien dijo haber informado de los
hechos a la VII Brigada, a la IV División, al Comandante del Batallón Joaquín París,
pero nunca a la Brigada Móvil II, porque no tenía ni fax ni teléfono.

Declaración del Alcalde de Mapiripán Jaime Calderón Moreno, quien dijo que
llegó el 17 de julio y vio hombres vestidos de militar, y oyó “algunos rumores pero nada
serio” y que solo hasta el 20 apareció el primer muerto. Por lo tanto, si este funcionario
no creyó que se tratara de algo serio y no hizo nada, menos lo habría podido hacer el
Comandante SÁNCHEZ PRADO.
Declaración de Norberto Cortes, residente en Mapiripán, quien declaró que
después de advertido de la presencia de los paramilitares se encerró en su casa y
nunca pidió ayuda a nadie, ni comunicó los hechos.

Tampoco se tuvieron en cuenta los testimonios con reserva de identidad que


obran a los folios 11, 14, 12 y 13, al inicio de la investigación, de los cuales se habrían
extraído conclusiones importantes que aunque no tienen que ver con la
responsabilidad de los imputados, si constituye fuente de información directa sobre las
circunstancias que rodeaban el sitio de los hechos, a saber: i) que en Mapiripán no
había fuerza pública desde hacia más de un año, porque no se requería debido a la
ausencia de problemas de orden público; ii) que para llegar a Charras los paramilitares
gastaron dos días: iii) que los buses solo llegaron al pueblo el sábado 19, cuando ya
había pasado la masacre: y iv) que durante los días de los hechos sí llegaron aviones
a Mapiripán, pero nadie aprovechó para pedir ayuda.

Declaración de Jesús Alberto Ramírez Machado, Jefe de Inteligencia del


Batallón Joaquin París, quien dijo que no tenía conocimiento de la presencia de grupos
armados al margen de la ley en jurisdicción del batallón, pero acepta que recibió
órdenes del Mayor Orozco para hacer labores de inteligencia sobre la situación de
orden público en Mapiripán.

Declaración de José Edilberto Rendón Agudelo, empleado del Juzgado


Promiscuo Municipal de Mapiripán, quien declaró que de las muertes solo se enteró el
día 20 de julio.

Declaración de la tesorera del pueblo Maribel Mahecha Hernández, quien


igualmente se enteró de los homicidios el 20 de julio, a pesar que desde el 15 sabía de
la llegada de los hombres.

Versión del registrador municipal Fernando Martínez Herrera, quien dijo haber
visto desde el 15 de julio hombres vestidos de camuflados, pero que no podía avisar
porque el pueblo estaba controlado por ellos y que desde enero no existía fuerza
pública en el pueblo.

Testimonio de Nelson Lozano Castrillon, del cual se extrae que si bien las
embarcaciones debían registrarse en el Barrancón, lo hacían ante la Infantería de
Marina, que es la autoridad que ejerce el control fluvial. Y que el paso de las
embarcaciones por el puerto “no fue espectacular ni ostentoso como para llamar la
atención”.

Testimonio de Álvaro Fuentes Anaya, Inspector de Charras, quien supo que el


grupo homicida llegó a ese municipio el 10 y 11, porque reunieron a la comunidad,
pero los dejaron libre sin atropellos y solo después supo que también estuvieron en
Mapiripán, pero de ello no avisó a nadie.

b) Pruebas documentales
Oficios dirigidos a la Procuraduría por el Secretario de Gobierno del Meta, el
Brigadier General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, comandante de la Séptima
Brigada del ejército, el Coronel José Leonardo Gallego Castillo, destacado oficial de la
Policía, y el mayor Hernán Orozco Castro.

Oficio del mayor Hernán Orozco Castro dirigido al Brigadier General


comandante de la Séptima Brigada, y también el de fecha 6 de noviembre de 1997, el
cual revela el ocultamiento hasta último momento de los documentos relativos al caso
al segundo comandante.

Los documentos aportados por la Fiscalía Nacional de Derechos Humanos a la


investigación de la Procuraduría y la revista Cambio 16 que contienen algunos de los
múltiples relatos sobre los hechos del Juez del Pueblo, Leonardo Iván Cortés.

El informe de los investigadores de la Procuraduría que compromete la


responsabilidad por omisión en la masacre únicamente de los Comandantes de la
Séptima Brigada (Uscátegui) y del Batallón Joaquín París (Orozco Castro).

El documento que contiene el resultado del estudio practicado por la Unidad de


Topografía de la Fiscalía.

Según el demandante, de haber sido tenidos en cuenta las anteriores pruebas


se habría arribado a las siguientes conclusiones:

“1.- La Brigada Móvil 2 no estaba acantonada dentro de las instalaciones del


batallón Joaquín parís, sino que estaba a 40 minutos en carro desde ese batallón,
adentro de la selva.

“2.- La Brigada Móvil 2 no estaba considerablemente más cerca ni de Charras ni de


Mapiripán, que el Batallón Joaquín París, pues la distancia a Charras es de 90
kilómetros (por río) desde El Barrancón, en tanto que entre Charras y el Batallón
Joaquín París hay 78 kilómetros (90 menos 12).

“3.- El Barrancón no es el nombre privativo de las instalaciones de la Brigada Móvil


2, sino de una región extensa donde se hallan acantonadas las tropas de la Infantería
de Marina (junto al río y al puerto sobre el mismo) y La Brigada Móvil 2
aproximadamente a 3 kilómetros adentro, e inclusive está la localidad de Aguabonita y
más hacia el punto “Y” denominado Trocha Ganadera y el balneario Aguabonita, así
que no era el único en el sector.

“4.- La Brigada Móvil 2 No contaba ni con teléfono ni con fax, como medios de
comunicación con el exterior y dependía para eso del Batallón Joaquín París.

“5.- La Operación CONQUISTA había sido suspendida para dar paso a la preparación
– reentrenamiento – para la OPERACIÓN DESTRUCTOR 2. Por esa razón para la
fecha de los hechos La Brigada Móvil 2 No tenía ni jurisdicción en sector ni menos
mando operacional sobre el batallón Joaquín París.
“6.- LINO HERNANDO SÁNCHEZ como Comandante de la Brigada Móvil 2 no estaba
ejerciendo labores de inteligencia en el sitio para la época de los hechos.

“7.- Ni a LINO HERNANDO SÁNCHEZ ni a ninguno de sus hombres, se les dio a


conocer nada sobre la llegada del grupo paramilitar, ni ellos pudieron preverlo.

“8.- La Brigada Móvil 2, no estaba obligada, para la fecha de los hechos, a efectuar
rondas o caminatas de inspección ni a apostar retenes ni puestos de control fuera de
su propia sede (local) para la protección de sus hombres ni de la población, primero
porque estaba en una jornada de capacitación y segundo porque la situación de orden
público del sector era de relativa tranquilidad, tanto así que muchos de los pobladores
se declararon extrañados por que el pueblo era tranquilo y pacífico sin requerir fuerza
pública desde 1996.

“9.- La Brigada Móvil 2 estaba a una distancia de 35 minutos del sitio y/o Trocha
Ganadera por donde pasaron los camiones cargados de paramilitares con destino a
Charras.

“10.- La gente del sector si vio llegar aviones a Mapiripán pero nadie aprovechó para
pedir ayuda.

“11.- En el puesto de control fluvial del Barrancón, el custodio es la Infantería de


Marina.

“12.- Al puesto de control de Infantería de Marina llegó una de las lanchas con dos de
los jefes paramilitares uno de los cuales se bajó un momento pero no fue registrado.

“13.- Los paramilitares NO pasaron por el sitio denominado BARRANCÓN (donde


hay dos cuarteles militares) uno, la infantería de marina que si tiene a su cargo el
control del transporte fluvial y otro la Brigada Móvil 2 que está acuartelada en
reentrenamiento preparándose para la operación Destructor 2, sino que por allí
solamente pasaron las lanchas rumbo a Charras donde esperarían a los hombres que
se desplazaban por tierra, para finalmente llevarlos a Mapiripán”.

A continuación sostiene que aunque el procesado LINO HERNANDO


SÁNCHEZ PRADO ostentaba para la época de los hechos la condición de
Comandante de la Brigada Móvil 2, no tenía el deber jurídico de protección porque con
las pruebas desconocidas se acredita que la Brigada a su cargo no tenía jurisdicción
en el sitio de los hechos, y su comandante tampoco tuvo conocimiento alguno del
tránsito y posterior llegada a Mapiripán y La Cooperativa del grupo armado ilegal,
porque no fue informado por ninguna autoridad ni habitante de la población.

Sostiene que el Juzgador habría dictado una sentencia absolutoria de haber


apreciado las anteriores conclusiones o situaciones ciertas con riguroso respaldo en el
plenario, porque las mismas demuestran que el acusado no tenía el deber jurídico de
hacer rondas de inspección o realizar actividades de inteligencia, ni velar por el orden
público del sector, como tampoco cumplir con un deber constitucional de protección de
la ciudadanía, ya que no tenía la posibilidad de evitar el daño que se produjo debido a
que nadie se lo comunicó.
Sobre la omisión del deber jurídico que pregona la sentencia explica que se
trata de la llamada por la doctrina “omisión propia” o de la forma omisiva que
consagraba el artículo 21 del Decreto 100 de 1980, el que debió ser aplicado en
respeto al principio de legalidad, pero que el primero de la totalidad de elementos que
conforman el tipo penal de omisión el sentenciador lo entiende vinculado directamente
a la posición de garante de que trata el Código Penal de 2000, y que en el caso del
procesado no se cumple de acuerdo con las pruebas dejadas de valorar.

Añade que la sentencia se equivoca cuando da por satisfecho el requisito del


deber jurídico, porque la obligación de custodia y protección de la ciudadanía estaba
radicada en cabeza de los comandantes del Batallón Joaquín París.

En cuanto al incumplimiento del deber constitucional de salvaguardar la vida de


los habitantes de la población, alega que debía estar acompañado por esencia a la
intención de conseguir el resultado dañoso previamente concebido y que si la
sentencia hubiera evaluado las pruebas cuya ignorancia denuncia tendría por
establecido que no tuvo ninguna información por parte de alguna autoridad o particular
que lo llevara a tener conocimiento de los hechos.

Pide en consecuencia, que se case la sentencia demandada y en su lugar se


dicte sentencia de respaldo absolviendo al procesado LNO HERNANDO SÁNCHEZ
PRADO de los hechos por los cuales fue enjuiciado.

Alegatos del no recurrente

El apoderado de la parte civil, se opone a las pretensiones de las demandas


mediante la respuesta conjunta de los cargos de cada una de ellas que considera
semejantes e individualmente los que son distintos.

Así, en relación con la violación indirecta de la ley sustancial, sostiene que no


cumplen con los requisitos de trascendencia y evidencia, porque para tratar de
demostrar la inocencia de los procesados incurren en el error común de no analizar en
conjunto el acerbo probatorio, sino por separado.

En síntesis, manifiesta que se desconoce la totalidad y coherencia de las


pruebas que obran en el proceso y que llevan a la certeza de la responsabilidad.

La de José Miller Urueña, porque él también estaba enterado de la incursión


paramilitar y su excusa de no hallarse en el aeropuerto en la tarde de el aterrizaje de
los aviones la desmienten sus superiores Ardila Uribe y Hernán Orozco, como también
su Subalterno el Cabo Leonardo Montoya.

Y la participación de Julio Enrique Flórez, porque el testimonio de Vladimir


Muñoz Betancourt, la copia de la denuncia que presentó, el cotejo dactilar y por otro
lado la declaración de su tío Felipe Baza Fernández y Ana Lucía González que
desmienten su exculpación de hallarse trabajando en una finca en Tierra Alta
(Córdoba), establecen hasta la saciedad su presencia durante la toma en la Alcaldía
del municipio de Mapiripán.

Frente a la nulidad de la actuación que en relación con éste último también se


solicita por violación del derecho de defensa y el debido proceso, argumenta que la
niega el propio recurrente, porque la demanda admite que el abogado presentó
alegatos en la audiencia y apeló de la sentencia, por lo cual considera que éstas dos
actuaciones tan importantes es un indicio claro del ejercicio de la defensa.

En su concepto la cuestión no se la hace consistir en la revisión objetiva de la


actuación del defensor, sino en su apreciación subjetiva acerca de lo que se debió
hacer durante el proceso, y con ello no se demuestra un error evidente y trascendente
que genere la nulidad.

Por último, respecto de la demanda a nombre de LINO HERNANDO SÁNCHEZ


PRADO señala a la par que tampoco se configuran los supuestos errores de hechos
de los jueces en la apreciación de las pruebas, y mucho menos serían trascendentes,
porque son abundantes los elementos de convicción que demuestran su
responsabilidad, entre otras, su propuesta de introducir paramilitares en la zona que se
confirmó con las declaraciones del Coronel Carlos Arturo Bernal Aldana, el testigo
Gilberto Cuellar Yaguara y el informante de inteligencia Edisón Londoño Niño, cuyas
afirmaciones iniciales por estar corroboradas a través de otras pruebas no se invalidan
por la retractación de algunos de ellos en la etapa del juicio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Después de hacer un pormenorizado recuento de los hechos que se debaten y


de los fundamentos de la imputación efectuada contra los procesados, el Procurador
Cuarto Delegado para la Casación Penal entra a contestar los cargos de las
demandas, utilizando el siguiente orden metodológico:

1. Sobre la demanda a nombre de JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ

En atención al principio de prioridad que dice debe regir la postulación y


desarrollo de la causal tercera de casación frente a las demás, se pronuncia en primer
lugar sobre el cargo de nulidad por violación a la asistencia técnica, así:

1.1. - Violación del derecho de asistencia letrada

Después de citar el respaldo normativo tanto de orden constitucional,


internacional y legal que tiene el derecho de defensa, y partiendo de la base de que se
trata de una garantía real, que implica la obligación de todo operador jurídico de velar
por su ejercicio mediante la designación de un abogado de oficio cuando el procesado
no quiera o no se encuentre en condiciones de contratar uno de confianza y de vigilar
que su gestión se cumpla dentro de los marcos de diligencia debida y ética
profesional, el Procurador señala que la ausencia de defensor vicia el procedimiento
solo cuando su omisión es trascendente en el proceso, y se produce un perjuicio real
o potencial, como lo ha establecido la jurisprudencia que cita de esta Corte.

En el presente caso, agrega, el recurrente no demuestra que el nombramiento


del defensor de oficio por parte de la Secretaría de la Fiscalía se manifestó en un vicio
de actividad del Fiscal lesivo a los pilares fundamentales de la instrucción y/o el
juzgamiento que hubiera ocasionado un detrimento real a los intereses del procesado,
pues se encuentra acreditado que mediante resolución del 17 de abril de 1998, el
Fiscal regional declaró persona ausente al sindicado y ordenó a la Secretaría Común
de la Unidad nombrar y posesionar al defensor de oficio.

El hecho de delegar a empleados subalternos la ejecución material de las


determinaciones judiciales adoptadas, se trataba de uno de los instrumentos
procesales que permitían preservar la seguridad personal de los funcionarios y
garantizar la independencia de quienes administran justicia, acorde con las previsiones
de la normatividad de orden público vigente para la época en que se surtió dicho
trámite.

Es así como el artículo 51 del Decreto 2790 de 1990, adoptado como legislación
permanente por el Decreto 2271 de 1991, cuyo contenido y fines deben examinarse
con una visión sistemática del ordenamiento jurídico imperante en esa época, radicó
en cabeza del Jefe de la Sección Jurisdiccional la misión de elaborar y suscribir “los
autos de trámite no previstos en el artículo 36 como privativos para su emisión por
parte del Juez”, distribución de funciones que corresponden al propósito de la
mencionada legislación de orden público, y que una vez entró en funcionamiento la
Fiscalía General de la Nación, correspondía ejecutar igualmente al Jefe de la
Secretaría Común acorde con la estructura interna de dicha Entidad.

Por lo tanto, si el procesado contó formalmente con representante judicial, el


problema del derecho de defensa implica el examen riguroso, en el contexto del caso
concreto, de la actividad o inactividad con el fin de determinar si resultó o no satisfecha
la garantía constitucional. En este caso, el censor se limita a decir que la asistencia
letrada no fue eficaz porque el defensor de oficio en las etapas procesales no solicitó
pruebas y tampoco recurrió las decisiones que afectaban a los procesados, pero no
indicó cuáles fueron las pruebas que se debieron practicar y los perjuicios causados
con las supuestas omisiones defensivas.

Además, el abogado contaba con absoluta discrecionalidad al momento de


escoger la estrategia que según su criterio mejor se acomodara a los intereses del
procesado.

Destaca que el casacionista inicialmente menciona la omisión por parte del


defensor de oficio de asesorar a JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ en torno a los
beneficios que obtendría en caso de confesar el delito o de acogerse a la terminación
anticipada del proceso, planteamiento que se aprecia totalmente alejado de las
orientaciones del principio lógico de no contradicción, en cuanto pasa por alto que ante
la inasistencia del sindicado al proceso, fue necesario su emplazamiento y declaratoria
de persona ausente, y en dicha condición permaneció durante la totalidad de la etapa
de instrucción como también la mayor parte del juicio, en la medida que su captura se
produjo el 20 de febrero de 2001.

El nuevo defensor que reemplazó al de oficio, encaminó su plan de salvaguarda


de los intereses del acusado por los senderos trazados en su declaración en la
audiencia pública, durante el cual el funcionario judicial expresamente le puso de
presente los beneficios que le otorga la Ley acorde con lo preceptuado en los artículos
37 y 37 A del Estatuto Procesal Penal vigente para la época, no obstante lo cual fue
enfático en negar cualquier participación en los hechos objeto de investigación.

Tampoco encuentra el Procurador que constituya motivo suficiente para


decretar la invalidez de lo actuado la ausencia de ciertas acciones positivas de gestión,
pues el hecho de que no se pidieran pruebas durante el curso de la instrucción no
constituye factor determinante de la conculcación de la garantía invocada, en cuanto
puede ser también manifestación de una táctica defensiva igualmente válida, máxime
en eventos como el presente, donde el libelista no señaló las pruebas que han debido
solicitarse durante dicha etapa procesal ni explicó de qué manera las mismas hubieran
podido cambiar los resultados de la investigación en favor del procesado.

Tampoco acreditó el letrado que la impugnación de determinadas providencias


o la solicitud de nulidades condujera a mejorar la situación jurídica del procesado, ni
concreta el propósito que se hubiera podido perseguir con una actuación de tal índole,
como tampoco desvirtúa que ello hubiera obedecido a que el profesional a cargo de la
defensa técnica no considerara pertinente hacer tales peticiones.

De otra parte, no puede perderse de vista que el profesional del derecho a quien
otorgó poder el procesado una vez se produjo su captura, solicitó la práctica de
pruebas acorde con la actitud asumida en indagatoria por FLORÉZ GONZÁLEZ,
intervino en la audiencia pública donde solicitó la declaratoria de nulidad por ausencia
de defensa técnica, y de otro lado para fundamentar la ausencia de responsabilidad de
su representado en los hechos objeto de investigación y consecuencialmente su
petición de absolución, desvirtuó la capacidad incriminatoria de la prueba de cargos
obrante en las diligencias, y ante los resultados negativos, apeló de la sentencia de
primera instancia, de manera que no se ajusta a la realidad la afirmación del
demandante acerca de que el acusado careció de defensa técnica en el curso del
juicio.

El Delegado no evidencia que el procesado quedara en absoluto abandono y


todo le hace pensar que la inactividad en la etapa de instrucción obedeció a la
estrategia defensiva que el profesional del derecho designado para que lo
representara estimó mejor, mientras que en la etapa del juicio contó con un defensor
de confianza que recurrió a todos los medios posibles a su alcance en beneficio de su
interés, motivo por el cual la censura no puede prosperar.

1.2. Violación indirecta de la ley de carácter sustancial

Destaca que aunque el demandante presenta dos cargos al amparo de la


causal primera de casación, cuerpo primero, uno por falso juicio de identidad debido a
la distorsión de las pruebas y el otro por insuficiencia de evidencias de
responsabilidad, la dupla de cargos, en realidad constituyen uno sólo, dirigido a
cuestionar la certeza sobre la responsabilidad, con base en una supuesta errada
apreciación de las pruebas, que por ser similar en sus términos al primero de los tres
cargos que también se presenta en representación del Sargento URUEÑA DÍAZ
condenado por los mismos ilícitos, emite una respuesta conjunta con la de éste, así:

2. Cargo común de las demandas a nombre de JULIO ENRIQUE FLÓREZ


GONZÁLEZ y JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ.

Para el Procurador es evidente la falta de desarrollo adecuado por defectos de


argumentación y de señalamiento de la trascendencia de los errores de hecho en la
apreciación de la prueba, que exhiben uno y otro demandante, pues en ningún
momento tratan de establecer la realidad del error de hecho respecto del testimonio de
Mauricio Becerra Pérez mediante el cotejo de su sentido objetivo con las
consideraciones del Juzgador. Destaca que ambos reconocen que cuando el
sentenciador califica de “anormal” la situación del arribo de las aeronaves, contradice
la declaración de dicho testigo que asevera lo contrario, y así con apoyo en la
reproducción literal de los apartes pertinentes del fallo, tan sólo se persigue poner de
manifiesto el inconformismo porque la decisión jurisdiccional consideró mendaz las
afirmaciones del deponente.

Igual acontece con la censura de uno de los defensores respecto de la


inspección judicial practicada a las instalaciones del aeropuerto de San José del
Guaviare, porque en manera alguna alude a la alteración material del contenido de la
prueba, sino a las conclusiones con base en la misma del fallador acerca de la
facilidad para controlar el movimiento que se presentó la tarde de los hechos.

De esa forma, es claro para el Procurador delegado que para fundamentar el


reproche, los opugnantes acuden a un sofisma de composición mediante el cual
pretenden que las deducciones del juzgador sean entendidas como un atributo
intrínseco de la prueba, y a partir de dicho equívoco efectúan una comparación o
cotejo improcedente que únicamente deja en claro la intención de expresar una
oposición conceptual al criterio del juzgador, sin tener en cuenta que las discrepancias
sobre valoración probatoria, por si solas, no son suficientes para invalidar el fallo,
debido a que el hecho de que el funcionario judicial se aparte del criterio de los sujetos
procesales, no es una eventualidad constitutiva de un error que pueda ser demandado
en casación por distorsión, tergiversación, omisión o suposición de la prueba, ni por
desconocimiento de las reglas de la sana crítica.

Recuerda que el Tribunal antes de referirse a la prueba cuya apreciación es


cuestionada, extendió en particular al sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ la
misma argumentación sobre la teoría de la imputación objetiva elaborada para otros
militares para deducirle el juicio de reproche jurídico frente a los crímenes cometidos,
luego de lo cual evocó las condiciones precedentes de orden público que presentaba
la región y enfatizó las funciones del suboficial sobre el control y vigilancia que debía
ejercer en el aeropuerto, en especial la salida y llegada de aeronaves, pasajeros,
carga e ingreso de vehículos a la pista.

A partir de esos antecedentes, agrega, el sentenciador reprochó “la indiferencia


de los militares al mando del procesado”, por lo que calificó de “anormal” el no haber
realizado el control para el cual su presencia estaba dispuesta, por tanto, si para el
testigo Becerra Pérez la llegada de los aviones, del personal con la carga y la entrada
de los camiones a la plataforma fue “normal”, ese juicio surgió tras hacerle creer que la
operación pertenecía al ejército, más no en razón de la supervisión demandada al
sargento URUEÑA DÍAZ y los hombres bajo sus órdenes.

Agrega que en la declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación el 29


de julio de 1998 por el testigo en cuestión y a la cual alude la defensa, éste narró que
no era normal el arribo de dos naves del tamaño de las conocidas aquí, visto el tráfico
habitual, no obstante, señaló que como desde Villavicencio se le pronosticó su arribo,
no evidenció irregularidad alguna. Igualmente, el mismo testigo, al justificar su
autorización para el ingreso de los camiones a la plataforma, dijo haberlo hecho
porque fue informado vía telefónica desde el Batallón Joaquín París de su llegada con
el propósito de recoger los pasajeros de dichas aeronaves, creyéndolos siempre
militares.

Y como también señaló que la salida de los camiones se produjo por la salida
habitual para los vehículos que ingresaban a la plataforma del aeropuerto, sitio donde
ejercía vigilancia el ejército, todo esto permite dar mayor pertinencia a las conclusiones
del Tribunal, puesto que si no era normal el tráfico de dos aeronaves de tamaño
considerable y menos que lo hicieran una tras otra, con mayor razón el repudio frente
a cualquier justificación para omitir los controles atribuidos al sargento URUEÑA DÍAZ
y sus hombres.

De otro lado, se interpretó que la inseguridad para la operación aérea develada


por el perito hacía compleja la tarea de control y vigilancia del sargento URUEÑA DÍAZ
y sus hombres, con lo cual la defensa pone de presente que la objeción denunciada es
fruto de la lectura sectorizada de las consideraciones de la sentencia con el exclusivo
propósito de hallar en esa actitud aceptación a su postura.

En efecto, mientras el perito se concretó a evidenciar el deterioro de las


instalaciones físicas del aeropuerto y en razón de ello la inseguridad aérea, lo cual fue
reconocido en el fallo, la defensa entendió que esto hacía compleja la actividad para la
cual se había desplegado la presencia del procesado, pero olvidó que a éste no podía
pasarle desapercibido el aterrizaje de dos naves con todo lo que ello implicó y menos
si precisamente su encargo se reducía a registrarlas materialmente y dejar anotación
de su presencia, aspectos que omitió y tampoco hizo cumplir.

Pero además de esas falencias de argumentación, el Procurador encuentra que


los demandantes no van más allá de la queja porque se llegó a la conclusión de la
certeza acerca de la participación en los hechos de los dos procesados, sin el
suficiente respaldo probatorio merced a que los elementos que aparecen en el proceso
no eran contundentes.

Uno y otro demandante, dice, se limitan a discrepar del valor probatorio o


credibilidad que le negó el juzgador a la afirmación del testigo, y con mayor énfasis el
representante judicial de JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, cuando señala que
la singularidad del testimonio correspondiente al Secretario de Gobierno del municipio
de Mapiripán, no llevaba a la certeza necesaria para condenar y pone también en
cuestión la credibilidad de las circunstancias que éste narró, relacionadas con la
pérdida del documento y su denuncio por parte del acusado, pero no acreditan error
alguno.

De todas maneras el Procurador observa que las conclusiones de la sentencia


en manera alguna se antojan amañadas, caprichosas, absurdas o ilógicas, sino que
por el contrario resultan perfectamente posibles, y si bien es cierto en la reconstrucción
fáctica de eventos como el presente en que necesariamente ha de partirse de
inferencias probatorias siempre hay lugar al planteamiento de distintas hipótesis
explicativas, ninguna duda existe acerca de que la expuesta por el Tribunal es la más
ajustada a la realidad.

Señala que los otros errores anunciados por el defensor de FLÓREZ por falso
juicio de existencia en la apreciación probatoria, como también de derecho por falso
juicio de legalidad, no se acompañan de ningún esfuerzo tendiente a acreditar la
configuración de los mismos, pues se limita a una afirmación carente de
fundamentación y así soslaya que cuando del primero de ellos se trata, surge la
obligación de identificar las pruebas regular y legalmente allegadas a la actuación son
excluidas del análisis del juzgador y cual el mérito que les corresponde, como también
la incidencia que de haber sido practicadas tendrían en el sentido del fallo después de
su estimación conjunta con el haz probatorio.

Sólo en el desarrollo de otro de los cargos, insinúa la supuesta ilegalidad del


testimonio del Secretario de Gobierno, debido a su falta de contradicción, por tratarse
de una prueba trasladada que debía ser ratificada dentro del proceso al cual se allega,
porque de lo contrario se vería afectado su valor. No obstante, el opugnante ni siquiera
construye la proposición jurídica completa, porque omite la indicación de las pruebas
que regulan la prueba trasladada y su valor probatorio, y es evidente que el propósito
que se requería de la demostración del error de derecho carece de la argumentación
suficiente.

2.1. Falso juicio de identidad por segregación

Recuerda el Delegado que en relación con el sargento JOSÉ MILLER URUEÑA


DÍAZ también se denuncia que se pretermitieron los aspectos favorables del testimonio
de Enrique Donceys Sanjuán Rosales, lo cual observa el Procurador como una postura
reiterativa a imponer su personal opinión, por cuanto de una parte, la responsabilidad
de aquel se fincó en la omisión de sus deberes en calidad de comandante de la unidad
militar destacada en el aeropuerto de San José del Guaviare y de otra, en abstenerse
de promover el cumplimiento de los mismos entre sus subalternos.
En este sentido, trae a colación las reflexiones del Tribunal en cuanto releva la
presencia del procesado en las instalaciones del aeropuerto para la tarde del 12 de
julio de 1997 y por ello relaciona el contenido de las distintas versiones allegadas en
tal sentido, tras lo cual reconoce la incertidumbre en torno de ese aspecto y concluye,
como lo hizo el a quo, que a pesar de esto no se descartó “el deber jurídico de
vigilancia que [le] correspondía en calidad de militar que controlaba el terminal aéreo
(sic)”.

Por lo tanto, considera que mal podía el impugnante endosar responsabilidad al


cabo Leonardo Montoya Rubiano, por tratarse del suboficial que estaba al mando en el
aeropuerto el día del arribo de las aeronaves, pues el comandante titular de esa
instalación era el Sargento JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, así que si la operación
aérea, tal como lo reconociera su controlador Mauricio Becerra Pérez, raramente
registraba la presencia de dos aviones de gran tamaño y menos que lo hicieran con
intervalo de pocos minutos, a lo cual se agrega la reducida extensión del municipio de
San José del Guaviare, era imposible que pasara inadvertido el episodio para el
procesado por su extrema notoriedad, como lo señalara el sentenciador de primer
grado.

Destaca el Delegado que en el fallo, más que discutir cualquier intento por
ocultar el tránsito de las aeronaves o el registro de su paso, en esencia se reprochó
haber amparado su estadía sin ejercer los controles debidos, pues la criminal
operación fructificó gracias a la imperturbable actitud de los militares tanto en la
terminal aérea como luego en la carretera que conducía al municipio asolado, de tal
manera que las glosas edificadas sobre la valoración de la prueba cuestionada por el
demandante carecen de fundamento.

En relación con la alegada falta de valoración de la declaración del soldado


Carlos Ariel Cortés Ruiz, quien confirma la coartada del sargento URUEÑA DIAZ,
destaca el Procurador que el error de hecho por falso juicio de existencia que en esa
forma plantea, no consulta siquiera la realidad procesal, pues, según los apartes que
destaca de las sentencias de primera y segunda instancia, surge evidente la carencia
de solidez de las críticas del defensor, así como su propósito de oponer al del juzgador
su criterio en torno a la apreciación del caudal probatorio.

Igualmente, las alegaciones según las cuales la condena del procesado


URUEÑA se fundó en la simple responsabilidad objetiva, desconoce el contenido de la
sentencia y la teoría plasmada en ella, por cuanto no fue la simple causalidad entre el
paso de las autodefensas por el aeropuerto y los crímenes que luego se cometieron lo
que dio lugar a imputárselos, sino más bien su condición de sargento activo y
comandante en el aeropuerto de San José del Guaviare lo que provocó su vinculación,
por cuanto como él mismo lo admite y señalan los fallos de instancia, tenía unos
deberes que cumplir en esa instalación aeronáutica y los omitió.

Destaca que conforme lo dispone el artículo 217 de la Carta Política, las fuerzas
militares, a las que pertenecía el procesado para la época de los hechos, tienen entre
otras finalidades esenciales conservar el orden constitucional y que este a su vez se
contrae principalmente a proteger a todas las personas residentes en el país en sus
derechos y libertades, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2° del mismo
estatuto.

Así mismo, dice, los servidores públicos son responsables por omisión en el
ejercicio de sus funciones, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 6° de la Carta
Política, escenario normativo constitucional que permite afirmar la existencia de unos
deberes positivos frente a la amenaza de los bienes jurídicos en materia penal, en
tanto se exige a aquellos que tienen la posición de garantes, en el caso particular, los
miembros de las fuerzas militares como representantes del Estado, asegurar su
protección.

En este caso, para el 12 de julio de 1997 el mando era ejercido por el procesado
URUEÑA y dentro de su deber funcional estaba evitar el paso de los hombres
armados que luego hicieran presencia en el municipio de Mapiripán, teniendo los
medios para hacerlo, pues había por lo menos una decena de efectivos apostados en
el aeropuerto, motivo por el cual se le imputó el resultado que a la postre se conoció.

Según el Procurador, cuando se tiene la obligación de evitar el resultado y no se


adelantan las labores de salvamento de los bienes jurídicos a pesar de contarse con
los medios para ello, se configura la comisión del delito por omisión gracias a no
ejecutar los deberes positivos que le imponía la condición de garante dentro de su
competencia institucional. Por lo tanto, concluye, no es cierto que el procesado fuera
condenado con fundamento en su responsabilidad objetiva, sino que ante la titularidad
de unos deberes que omitió cumplir.

3. Cargo común de las demandas en representación de JOSÉ MILLER


URUEÑA DÍAZ y LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO.

3.1. Violación directa de la ley sustancial

Recuerda el Procurador que el defensor de LINO HERNANDO SÁNCHEZ


PRADO discute la adecuación de la conducta del procesado a los tipos penales de
Homicidio y Secuestro Agravados, Terrorismo y Concierto para Delinquir, por la falta
de prueba, tal y como, en su sentir, lo considera el propio sentenciador cuando
reconoce que su actuar no estuvo enmarcado en una actividad positiva y se vio
obligado a condenarlo por omisión. A su vez, el defensor de JOSÉ MILLER URUEÑA
DÍAZ, se opone a la condena por los delitos de Concierto para Delinquir y Terrorismo,
en su concepto porque es un imposible jurídico la modalidad de omisión en relación
con tales conductas delictivas, ya que uno requiere del acuerdo permanente de
voluntades y el otro de actos que pongan en peligro la vida, la integridad física o la
libertad de las personas, edificaciones o medios de comunicación, transporte,
procesamiento o conducción, etc.

Destaca que la sentencia, en efecto, consideró que las conductas del


comandante SÁNCHEZ PRADO y URUEÑA DÍAZ se avenían “de manera inobjetable
a la omisión prevista en el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1980, en
cuanto al resultado antijurídico se causó y materializó por la vía de la abstención
consciente y voluntaria de no impedirlo, pudiendo hacerlo”.

Agrega que en su estructura dogmática, el delito de comisión por omisión se


trata de un tipo eminentemente abierto, en el que el deber jurídico y la posición de
garante que generan la equiparación de la omisión al hacer activo descrito en un tipo
normalmente de resultado, son elementos normativos.

En relación con el delito de terrorismo, dice que aunque en el pasado la


jurisprudencia de la Sala señaló que se trataba de un delito de mera conducta y la
doctrina se puso de acuerdo en que esa clase de infracciones no era posible
realizarlas por omisión impropia 1, también lo es que la manera como está diseñado el
tipo actualmente y por supuesto para la época de los hechos, permite una
hermenéutica diferente, pues a partir de la expedición del Decreto 180 de 1988,
convertido en legislación permanente por el también Decreto 2266 de 1991, cuya
literatura reproduce el artículo 343 de la Ley 599 de 2000, ya no basta la intención de
mantener en estado de zozobra, sino que en concreto se debe “provocar o mantener”
el estado de zozobra, por lo que ya no es acertado clasificarlo dentro de aquellos de
mera conducta sino de resultado, porque en concreto altera la psiquis de las víctimas y
su mundo material circundante.

Frente al delito de concierto para delinquir advierte que si bien la defensa


letrada no reparó en que se trata de una infracción de mera conducta y por lo tanto no
es posible predicar deberes de aseguramiento, o lo que es igual, posición de garantía
y en consecuencia tampoco hay lugar a aceptar como posible su comisión impropia, la
observación íntegra de los fallos de instancia permite conocer las razones en que se
fundó su existencia y por lo tanto desvirtuar la queja de la impugnante en el sentido de
que su asistido no es responsable.

Así, reseña que en la sentencia de primera instancia al momento de dar cuenta


de la materialidad del delito de concierto para delinquir se hizo referencia al poder de
las Autodefensas Unidas de Colombia y a los métodos que utilizaba para conseguir
sus fines, que esencialmente se contraen a eliminar la subversión, pero también se
hizo referencia especifica al plan concreto que pretendían desarrollar en el municipio
de Mapiripán, cuyo resultado se conoce ampliamente.

A su vez, en ambos fallos se pone de presente la notoriedad de la presencia de


los aviones, las personas, la carga y los vehículos, dado el reducido espacio
geográfico que ocupa la población, de tal manera que se concluye en la sentencia del
Juzgador colegiado: “lo que se evidencia simple y llanamente es omisión deliberada de
no efectuar el registro personal de las aeronaves y de sus ocupantes”, de donde se
sigue que el delito de concierto para delinquir en el caso del procesado se fundó en su

1
Jesús María Silva Sánchez, El Delito de Omisión, Concepto y Sistema, Editorial B. de F., Montevideo,
2006, pág. 439 y Juan Carlos Forero Ramírez, El delito de Omisión en el Nuevo Código Penal, Editorial
Legis, Bogotá, D.C., 2002, pág. 30.
participación desde la perspectiva de haber dejado transitar libremente los hombres
que después sacrificaron víctimas inocentes.

Por lo tanto, aunque no fue posible hallar prueba que evidenciara de manera
directa que el procesado se hubiera concertado con los miembros del grupo armado al
margen de la ley, sí existe prueba indirecta tal como lo indicó el Tribunal al analizar la
responsabilidad del procesado, ya que de manera clara se conoció la actitud
sistemáticamente omisiva que permitió dar lugar a la masacre.

Frente al elemento de permanencia exigible en el concierto para delinquir, que


fue discutido por los recurrentes, destaca que en términos de la teoría de la imputación
objetiva y la intervención delictiva, tan determinante fue el aporte del Sargento
URUEÑA DÍAZ, que sin su concurso se hubiera frustrado el arribo de las autodefensas
al municipio de Mapiripán y a su vez evitado el derramamiento de sangre.

Señala que aunque la defensa pretende relevar de responsabilidad al


procesado bajo el entendido de que a la Policía Nacional apostada en el Aeropuerto de
San José del Guaviare le correspondía contribuir con las requisas, ha de recordarse
que su misión esencial era la de contrarrestar el tráfico de narcóticos y sus
precursores, en tanto que la tarea del ejército era la de garantizar el orden público, de
tal suerte que si bien las autoridades deben actuar armónicamente para asegurar los
fines constitucionales del Estado, el deber legal en el caso concreto correspondía en
primer término al sargento URUEÑA DÍAZ y los hombres a su cargo, por cuanto su
presencia tenía ese exclusivo propósito.

En resumen, para el Delegado los reproches no tienen vocación de prosperidad,


por defectos de argumentación y la sin razón de las pretensiones.

4. Sobre los otros cargos a favor del procesado LINO HERNANDO


SÁNCHEZ PRADO.

4.1. Violación indirecta de la ley sustancial, por la pretermisión de pruebas


favorables al procesado.

Según el Procurador, el grueso número de las pruebas que echa de menos el


defensor en la valoración del fallador y que lo habrían llevado a un error en la
declaración de su responsabilidad y consiguiente condena por los delitos de homicidio
y secuestro agravados, concierto para delinquir y terrorismo, apuntan todas a
demostrar que el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO no tenía el deber
jurídico de actuar ni había podido cumplir el deber funcional de proteger a la población
porque no tuvo conocimiento de los hechos.

No obstante, advierte que la argumentación de la recurrente en cuanto asevera


que respecto de su defendido ninguna de las situaciones constitutivas de posiciones
de garantía que señalan los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 25 de la Ley 599 de
2000, se evidencian en su caso, no está acorde con la distinción que hace la Corte
Suprema entre estas y la imputación que surge como consecuencia del incumplimiento
de las obligaciones impuestas por la Constitución o la ley al autor del hecho que está
compelido a resguardar específicamente un bien jurídico, y su mayor equívoco
consiste en señalar que el sentenciador encontró responsable al procesado con
flagrante desconocimiento del principio de legalidad, porque lo condena por la omisión
impropia derivada de la posición de garante en términos del artículo 25 de la Ley 599
de 2000, que dice no estaba vigente en el momento de los hechos, pues el
fundamento normativo de la sentencia fue sin duda el artículo 21 de la Ley 100 de
1980.

Sostiene que la probabilidad rayana en la certeza de la evitación de la


producción de un resultado típico, que se exige en los delitos de comisión por omisión,
es un juicio de pura imputación objetiva que se debe hacer hoy conforme a la doctrina
dominante, pero no desconoce la doctrina que “también tenía que hacerse antes
cuando regía el Código Penal de 1980, por virtud del inciso 2° de su artículo 21, de
manera tal que el tema de la imputación objetiva no es un tema de ruptura, o de algo
que aparezca así por así en el Nuevo Código Penal, sino que ya tenía sus elementos
primarios en el Código Penal de 1980”, según cita que trae de un tratadista nacional.

Tampoco encuentra razón al casacionista cuando alega que el acusado en su


condición de comandante de la Brigada Móvil No. 2 no omitió el deber jurídico de
actuar, porque carecía de jurisdicción territorial sobre la población, y menos el deber
constitucional de salvaguardar la vida de los pobladores de Mapiripán, ya que no tuvo
conocimiento por la falta de información de las otras autoridades o de habitantes de la
población en relación con el tránsito del grupo al margen de la ley por la zona, ni podía
prever o adivinar que grupos criminales al margen de la ley acechaban el sector, pues
para el año 1997 el municipio en mención se encontraba bajo la jurisdicción del
Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare, el cual estaba adscrito a la VII
Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en Villavicencio. Existía una tropa
denominada Brigada Móvil II que estaba adscrita al Comando de Operaciones
Especiales de Contraguerrilla. En julio de 1997 la VII Brigada del Ejército estaba bajo
el mando del General Jaime Humberto Uscátegui Ramírez, la Brigada Móvil II se
encontraba al mando del Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y el
Batallón Joaquín París de San José del Guaviare estaba al mando del Coronel Carlos
Eduardo Ávila Beltrán.

Durante julio de 1997 la Brigada Móvil II se dedicó a labores de entrenamiento en


“El Barrancón”, sitio cercano a los municipios de Charras y Mapiripán. Por lo tanto, el
propósito de desviar hacía otros militares el deber jurídico de protección de la
ciudadanía no consulta la realidad, como también es infundada la pretensión de la
absolución del procesado con base en la imposibilidad que tuvo de evitar el resultado
por la falta de conocimiento absoluto de lo que acontecía, para lo cual destaca algunos
apartes del fallo demandado, respecto de la situación de los miembros de las Fuerzas
Armadas.

4.2. Incongruencia de la sentencia con los cargos imputados.


Recuerda que el tema de la falta de congruencia entre los cargos imputados en la
acusación y los considerados por el fallo, no es nuevo, pues la misma sentencia
impugnada denegó la existencia de la causal de nulidad por ese motivo, no sólo
porque dejó entrever la falta de interés jurídico del recurrente cuando señala su
carencia de trascendencia como quiera que no repercute en los parámetros de
punibilidad (a diferencia de otras legislaciones, la nuestra no sanciona con benignidad
la omisión frente a la acción), sino también en atención a que no existió ningún
sorprendimiento a la defensa en virtud de que a lo largo de la actuación asumió el
debate y presentó las alegaciones correspondientes sobre el punto concreto.

Destaca que tampoco es extraña a la doctrina la pretensión dogmática de un


significado de acción de la comisión por omisión, y en todo caso se caracteriza la
omisión impropia como aquella que es necesario inferirla de un tipo penal
normalmente de resultado.

Al procesado se lo condenó debido a la comisión por omisión de los delitos de


Homicidio y Secuestro Agravado, además de Terrorismo y Concierto para Delinquir, y
sobre la responsabilidad de quien tiene posición de garante por no evitar el resultado
estando en condiciones y pudiendo hacerlo. Pero la responsabilidad del acusado no
se derivó de omisiones puras de garante, que se fundamentan en una base funcional
específica y no se equiparan nunca a la causación activa del resultado, sino de
omisiones referidas a resultados, y por tanto a hechos que revisten mayor gravedad
que los anteriores tipos omisivos.

En esas condiciones, agrega, el recurrente pretende convertir en esencial la


distinción entre acción y omisión, empero su importancia no es tal en el presente caso,
porque al acusado se le ha imputado finalmente un delito de comisión por omisión y el
análisis en relación con la omisión de los deberes constitucionales y legales que le
daba especial posición de garante de los militares, está dentro del ámbito de las
facultades propias del Juez y en nada afecta la congruencia debida, razón por la cual
considera que el cargo no puede prosperar.

Petición de casación oficiosa

Estima el Procurador necesaria la intervención oficiosa de la Corte para que se


modifique la pena accesoria impuesta a todos los sentenciados, incluidos los no
recurrentes, pues el fallo de primera instancia, sin ninguna objeción por parte del
Tribunal, se equivoca en materia esencial cuando determina la duración de la sanción
de interdicción de derechos y funciones públicas en 20 años conforme al Código Penal
actual y no aplica ultractivamente por favorabilidad el máximo de 10 años que
establecía la legislación vigente para el momento de los hechos.

También encuentra que los errores en el proceso de dosificación de la pena se


prolongan a la fijación de la pena principal de prisión, teniendo en cuenta el Juzgador
circunstancias genéricas de mayor punibilidad que determinaron la ubicación en los
cuartos medios del ámbito punitivo, no obstante su falta de imputación fáctica y
normativa por la acusación, error que considera intrascendente porque el límite de la
pena de cuarenta (40) años no se vería afectado dada la multiplicad de delitos
cometidos todos sumamente graves.

También omitieron los juzgadores aplicar la sanción de multa prevista para los
delitos de Terrorismo, Secuestro y Concierto para Delinquir por los que fueron
condenados los procesados, pero en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la
irregularidad no se podría subsanar.

Petición de cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal


en relación con algunos delitos y por muerte de uno de los procesados.

Destaca que aunque el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006


aumentó la pena privativa de la libertad en relación con el delito de concierto para
delinquir, entre 8 y 18 años de prisión, la sanción máxima a tener en cuenta en este
caso es indistintamente la del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, esto es, la de 12
años de prisión, o la del ordenamiento jurídico que regía para la época de los hechos
por ser la misma.

Una vez se interrumpió el fenómeno jurídico de la prescripción con la resolución


de acusación de segunda instancia del 24 de septiembre de 1999, el transcurso de la
mitad del tiempo de duración de doce años, equivalente a seis, o de cinco años según
se trate de la autoría o complicidad se habría cumplido el 23 de septiembre de 2005 y
el 23 de septiembre de 2004, respectivamente.

Respecto de los militares, por la comisión del delito con ocasión del servicio
público, el término de prescripción anterior no se habría cumplido porque éste se
aumenta en una tercera parte, pero sí en relación con los particulares Julio Enrique
Flórez Gonzáles, Helio Ernesto Buitrago León y Juan Manuel Ortiz Matamoros.

Igual acontece con el delito de falsedad en documento que se le imputó a Juan


Manuel Ortiz Matamoros y Jorge Luís Quiroz, el que también estaría prescrito.

En cuanto al procesado Carlos Castaño Gil, por ser un hecho notorio su muerte,
solicita que se allegue la prueba pertinente y consecuentemente se ordene la cesación
de todo procedimiento por este motivo y en relación con todos los delitos por los
cuales fue condenado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Sobre la demanda a nombre del procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ


GONZÁLEZ

La demanda a nombre de este procesado, a quien se le imputa la autoría


material de los delitos juzgados bajo la consideración de conformar el grupo de
paramilitares que arribó a las poblaciones de marras y cometieron la masacre,
contiene dos cargos al amparo de la causal primera por violación indirecta, y otro al
amparo de la tercera por nulidad, el cual, como lo asumió el Procurador en su
concepto, debe responderse en primer lugar atendiendo el principio de prioridad, que
no fue observado por el demandante en la postulación de los cargos.

1.1.- Tercer cargo. Nulidad por violación a la defensa técnica

Para resolver el caso debatido es pertinente recordar los siguientes criterios


orientadores que la jurisprudencia de la Corte ha elaborado en orden a valorar un
cargo por ausencia de defensa técnica:

La falta de asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a


posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación
particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, pues
son múltiples y variadas las posturas defensivas que en un momento determinado
puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último
defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la
ausencia de defensa técnica2.

No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de


actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y
alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control
expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el
caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar
por la actitud aparentemente pasiva constituya falta de ejercicio de las facultades de la
defensa3.

Por lo tanto, la actitud pasiva del defensor no es en sí misma indicativa de


irregularidad, pues hay casos donde la mejor defensa puede ser dejar que el Estado
asuma toda la iniciativa para el acopio de pruebas, al no convenir pedirlas en cuanto
se aprecie que perjudicarían al procesado; ni aparecer prudente recurrir, por el acierto
o benevolencia del instructor o fallador. En tales casos, más vale al defensor asumir
una posición expectante, como comportamiento estratégico que no puede tildarse de
abandono4.

En el presente caso, el ahora defensor de JULIO ENRIQUE FLÓREZ


GONZÁLEZ pretende la nulidad de lo actuado argumentando la ausencia de defensa
técnica, derivada de una supuesta inactividad de quienes le precedieron en la función
de defensor en este proceso, principalmente en la petición y controversia probatoria,
así como en lo atinente a la interposición de recursos y en una alegada falta de
orientación ya que no se ilustró al procesado respecto de las alternativas defensivas
para hacer frente al proceso y obtener ventajas procesales como causales eximentes o
atenuantes de responsabilidad, o para el reconocimiento de un estado de
inimputabilidad habida cuenta de sus manifestaciones el día de la captura.

2
Sentencia de casación del 22 de junio de 2000, radicado No. 12.297
3
Sentencia de casación del 21 de febrero de 2001, radicado No. 14.140
4
Ver, entre otras, sentencia del 29 de agosto de 2002, radicado No. 12.3000
De un lado, observa la Sala que la vinculación mediante indagatoria de FLÓREZ
GONZÁLEZ se dispuso en resolución del 5 de enero de 1998 por un Fiscal de la
Unidad Nacional de Derechos Humanos, misma en la cual se ordenó su captura.
Igualmente, que previo su emplazamiento, en resolución del 17 de abril del mismo año,
junto con Carlos Castaño Gil, se le declaró persona ausente, disponiéndose que “la
Secretaría Común” designe y posesione a los respectivos defensores de oficio, orden
en cumplimiento de la cual el Secretario de la Unidad suscribió acta de posesión con el
abogado Elkin Eduardo Echeverri Orrego como defensor de oficio de los dos
vinculados.

En este punto, razón asiste al Procurador Delegado cuando advierte que


ninguna irregularidad constitutiva de nulidad se estructura en la forma de la
designación del defensor de oficio para FLÓREZ GONZÁLEZ, porque la orden de esa
designación provino directamente del Fiscal Regional encargado de la instrucción del
proceso, aunque la ejecución de la misma se hubiera dirigido a la Secretaría Común
de la Unidad, pues en esa clase de trámites donde el procedimiento preexistente
disponía mantener a buen resguardo la identidad de los funcionarios judiciales, el
hecho de delegar a empleados subalternos la ejecución material de las
determinaciones judiciales adoptadas, era un mecanismo viable para preservar la
seguridad personal de los mismos, acorde con las previsiones de la normatividad de
orden público vigente para la época en que se surtió dicho trámite.

Volviendo al trámite procesal surtido, observa la Sala que con posterioridad a la


posesión del defensor designado, el mismo se notificó personalmente de la resolución
de la situación jurídica de sus representados y de la resolución que ordenó correr
traslado común del dictamen pericial sobre “los planes de vuelo, fajas de progreso y
órdenes de vuelo de los aviones Antonov HK 4009 y DC-3 HK 3993” (fl. 221 vto.
cuaderno 7 original S-244); también presentó memorial solicitando la práctica de unas
pruebas, radicado el 16 de octubre de 1998 (fl. 296 cuaderno No.8 S-244); el 26 de
enero de 1999 se notificó de las resoluciones del 29 de diciembre de 1998, en la cual
se le niegan las pruebas requeridas y de la resolución del 22 de enero en la cual se
admitió la demanda de constitución en parte civil (fls. 123 y 102 cuaderno 11 del S -
244); también obra al folio 281 del mismo cuaderno constancia de que se le informó
telefónicamente sobre el cierre de la investigación que vincula a sus defendidos; se
notificó de la resolución del 16 de marzo de 1999, por medio de la cual la Fiscalía negó
la prórroga del término para presentar alegatos calificatorios elevada por otros sujetos
procesales (fl. 171 cuaderno 11 A S-244); se notificó personalmente de la resolución
de acusación proferida contra FLÓREZ GONZÁLEZ el 7 de abril de 1999 (fl. 74 vto.
cuaderno de la acusación).

De lo anterior se colige que aunque es cierto que el defensor de oficio que


asistió a FLÓREZ GONZÁLEZ en el sumario no ejecutó algunos de los actos a que
hace referencia el demandante, ello no significa que le asista razón en cuanto al yerro
atribuido a la sentencia recurrida, pues lo cierto es que después de la declaración de
persona ausente el defensor de oficio ejerció la defensa técnica que estimó
conveniente, a través de actos de conocimiento de diligencias y providencias, de cuyo
desarrollo estuvo oportunamente enterado, notificándose por los medios legalmente
autorizados de todas las decisiones.

En este punto, se advierte que el demandante no demostró que esa actividad


defensiva fue en extremo precaria atendiendo la situación procesal del implicado. La
discrepancia con la estrategia defensiva cumplida, bien sea respecto de los medios
empleados, las tesis expuestas, la conducta procesal asumida o por los resultados
obtenidos, como ya se dijo, no es por sí misma razón valedera y suficiente para
fundamentar la violación del derecho de defensa del procesado, como lo pretende en
este caso el recurrente.

Además, el demandante alega que su antecesor omitió asesorar al procesado


FLÓREZ GONZÁLEZ en torno a los beneficios que obtendría en caso de confesar el
delito o de acogerse a la terminación anticipada del proceso, planteamiento que se
aprecia totalmente alejado de las orientaciones del principio lógico de no contradicción,
en cuanto pasa por alto que inicialmente la vinculación de este procesado fue
mediante declaración de persona ausente, condición en la cual permaneció durante la
totalidad de la etapa de instrucción como también la mayor parte del juicio, pues su
captura se produjo el 20 de febrero de 2001, cuando incluso ya se habían realizado
varias sesiones de la diligencia de audiencia pública, circunstancia que
indudablemente tornaba en imposible la asesoría que echa de menos el censor.

De otra parte, ha de tenerse en cuenta que en la etapa del juicio, después de la


captura del procesado, éste otorgó poder a un apoderado de confianza, quien tal como
lo esgrime el Procurador Delegado en su concepto, solicitó la práctica de pruebas
acorde con la actitud asumida en indagatoria por JULIO ENRIQUE FLÓREZ
GONZALÉZ, intervino en la audiencia pública donde solicitó la declaratoria de nulidad
por ausencia de defensa técnica, y de otro lado para fundamentar la ausencia de
responsabilidad de su representado en los hechos objeto de investigación y
consecuencialmente su petición de absolución, desvirtuó la capacidad incriminatoria
de la prueba de cargos obrante en las diligencias, y ante los resultados negativos,
apeló de la sentencia de primera instancia, de donde no se ajusta a la realidad la
afirmación del demandante acerca de que el acusado careció de defensa técnica en la
etapa del juicio.

Así las cosas, no prospera la censura.

Primer cargo. Violación indirecta por errores en la valoración probatoria

Sin especificar la naturaleza del yerro pretendido, en el primer cargo, al amparo


de la causal primera, el demandante alega la insuficiencia de evidencias de
responsabilidad, aduciendo que a su representado se le condenó con base en el único
hecho de la pérdida de su cédula de ciudadanía, y la denuncia que por esa razón
formuló ante el Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán, cuando a éste no
era dable otorgarle credibilidad, argumento que se evidencia como una simple
discrepancia de la valoración probatoria asumida por el juzgador, lo cual no es
tolerable en esta sede.
De todas maneras observa la Sala que el examen conjunto de la prueba obrante
en el expediente, llevó al juzgador a una conclusión diferente de la esperada por la
defensa, donde, como igualmente lo advierte el Delegado, resaltó la trascendencia de
haberse acreditado en las diligencias las manifestaciones del Secretario de Gobierno
del municipio de Mapiripán en torno a que uno de los integrantes del grupo al margen
de la ley que participó en la masacre concurrió a su despacho a colocar la denuncia
por la pérdida de sus documentos de identidad, afirmación que no pone en tela de
juicio el demandante, pues se limita a señalar que ello no era prueba suficiente para
condenar a su representado, pero, se reitera, no advierte cuál fue el error del fallador
en ese análisis.

Ahora, como en el desarrollo del segundo cargo el demandante se refiere


nuevamente al testimonio del citado funcionario insinuando la supuesta ilegalidad del
mismo, debido a su falta de contradicción por tratarse de una prueba trasladada, que
dice, requiere de ratificación dentro del proceso al cual se allega para que se cumpla
el ejercicio del contra-interrogatorio, anticipa la Sala a esta alegación que tanto el
artículo 255 del decreto 2700 de 1991, vigente para cuando se cumplió la actuación
cuestionada por el demandante, hoy artículo 239 de la ley 600 de 2000 que rige el
presente caso, establecía que las “pruebas practicadas válidamente en una actuación
judicial o administrativa dentro o fuera del país, podrán trasladarse a otra en copia
auténtica y serán apreciadas de acuerdo con las reglas previstas en este Código”,
condiciones que se cumplieron en este caso para el testimonio al que alude el censor.

De acuerdo con el citado precepto, el traslado de la prueba es plenamente


válido en el proceso penal con el sólo desplazamiento de un proceso a otro, siempre
que el medio esté revestido de legalidad en la actuación de origen, pues ni antes ni
ahora la legislación procesal penal colombiana ha exigido como presupuesto de
validez de la prueba trasladada la ratificación o repetición que echa de menos el
censor.

Por lo tanto, no prospera la censura.

Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad

En este cargo, al amparo de la causal primera de casación, el demandante


alega que el Tribunal incurrió en un falso juicio de identidad debido a la distorsión de
las pruebas porque el sentenciador afirma que el arribo de los aviones no constituyó
un acontecimiento “normal” cuando el testigo presencial del hecho, señor Mauricio
Becerra Pérez, señala que sí lo fue.

La Sala no evidencia el interés que tiene el demandante para cuestionar esta


prueba, pues la misma se trajo a colación para el análisis de la responsabilidad
atribuida al procesado JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, pero nunca para acreditar la
responsabilidad imputada al procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, a
quien en su condición de integrante del grupo paramilitar se le acusa de ser autor
material de la masacre.
En efecto, la prueba en cuestión sirvió de base para argumentar en contra del
sargento URUEÑA DÍAZ el juicio de reproche jurídico frente a los crímenes cometidos
a partir de las condiciones precedentes de orden público que presentaba la región y
las funciones de control y vigilancia que debía cumplir el suboficial en el aeropuerto, en
especial frente a la salida y llegada de aeronaves, pasajeros, carga e ingreso de
vehículos a la pista, antecedentes a partir de los cuales el sentenciador reprochó “la
indiferencia de los militares al mando del procesado” URUEÑA, por lo que calificó de
“anormal” el no haber realizado el control para el cual su presencia estaba dispuesta.

Esa inferencia no tuvo repercusión en el análisis de la responsabilidad del


procesado FLÓREZ, pues, como se advirtió, la misma giró alrededor de la
trascendencia que el fallador le dio al hecho de haberse acreditado en las diligencias
las manifestaciones del Secretario de Gobierno del municipio de Mapiripán en torno a
que uno de los integrantes del grupo al margen de la ley que participó en la masacre
concurrió a su despacho a colocar una denuncia por la pérdida de sus documentos de
identidad, estableciéndose con otras pruebas documentales y técnicas que esa
persona fue el procesado JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, quien estampó su
huella dactilar en la copia de la denuncia, acreditación que llevó a sostener con acierto
absoluto que estuvo presente en Mapiripán en los días en que acaecieron los
luctuosos acontecimientos.

En la actuación penal, ha dicho la Sala 5, por regla general, todos los sujetos
procesales tienen la facultad para controvertir las decisiones emitidas en el curso de la
misma a través de la interposición de los recursos legalmente establecidos; sin
embargo, como los medios de impugnación se erigen en mecanismos concebidos para
corregir los errores de actividad, de lógica jurídica o de valoración probatoria
cometidos por los funcionarios judiciales en cuanto perjudican a una o varias de las
partes, las providencias sólo pueden ser censuradas por quienes derivan de ellas un
concreto agravio, al cual se vincula el interés jurídico para recurrir, por razón del cual la
pretensión del impugnante debe encaminarse a obtener entonces la reparación del
perjuicio causado con el pronunciamiento respectivo.

Este requisito, desde ninguna óptica es ajeno a la casación atendida su propia


naturaleza de medio extraordinario de impugnación; menos aún, al advertir que tiene
entre otros fines, por disposición del legislador y precisamente, la reparación de los
agravios inferidos a las partes con la sentencia objeto de la misma.

A partir de esa lógica, la Corte ha precisado que la casación ha de estar


orientada a satisfacer el aludido propósito, es decir, desde diferente arista, a pretender
un beneficio para la parte en cuyo favor se interpone. Por lo tanto, en cuanto interesa
considerar para el punto examinado, resulta evidente la ausencia de interés jurídico en
el defensor de FLÓREZ GONZÁLEZ para demandar una anomalía que supuestamente
resintió la situación del procesado JOSE MILLER URUEÑA DÍAZ, quien no es su
defendido en el proceso, máxime que de prosperar el cargo para nada incidiría ello en

5
Auto del 11 de febrero de 2003, radicado No. 18.566
la situación del primero.

De todas maneras como el mismo yerro fue propuesto por el defensor del
último, la Sala lo abordará a continuación.

2. Sobre la demanda a nombre del procesado JOSÉ MILLER URUEÑA


DÍAZ.

Primer cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por distorsión
de la prueba

En primer lugar alega el demandante que el Tribunal distorsionó la prueba


cuando concluyó que “el arribó de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un
hecho normal”, porque el controlador aéreo de nombre Mauricio Becerra Pérez afirmó
no encontrar nada de anormal que el vuelo se lo hicieran pasar por uno de carácter
militar, como tampoco respecto del uso de la carga.

El aducido yerro de hecho, ha dicho la Sala 6, teóricamente consiste en una


intensificación o reducción material del contenido de la prueba, como actitud
meramente descriptiva y no prescriptiva del juzgador, quien se limita a invocar datos
relevantes que no pertenecen a la realidad de las declaraciones, o a soslayar otros
igualmente determinantes que sí hacen parte de facticidad del medio probatorio.

Pero una cosa es cercenar o incrementar materialmente el contenido de la


prueba y, conforme con esa distorsión inicial, derivarle una significación que le es
extraña, y otra, muy distinta, tomar el medio probatorio en toda su entidad fáctica y
derivar de él conclusiones distintas a las pretendidas por la parte interesada, con base
en un proceso inferencial ajustado a las pautas de la sana crítica.

En el presente evento, el dislate denunciado no tuvo ocurrencia. Confrontado


el texto de la sentencia demandada, se observa que en relación con las inquietudes
del censor, dijo:

“El arribo de los aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho


normal, por el contrario, dadas las circunstancias en que se produjo,
ameritada la atención necesaria para el control por parte de los militares.
Obsérvese como Mauricio Becerra Pérez, Controlador aéreo que prestó
servicio el 12 de julio de 1997, en el aeropuerto de San José de Guaviare,
al rendir declaración sobre los hechos indicó: „…porque para mi fue normal
me hicieran pasar el vuelo como un vuelo militar porque así lo hacen
normalmente, contratar vuelos de ese tipo para transportar personal militar,
eran suficientes personas como para llenar unos tres camiones, también
transportaban carga que también se me hizo normal‟. Refiriéndose a la
carga, explicó: „…pues eran cajas como de madera como guacales, las
transportaban entre varios hacia uno de los camiones‟. Respecto de los
camiones afirmó: Pues yo autorice la entrada de los vehículos por una

6
Sentencia de casación del 3 de mayo de 2001, radicado No. 13.762
llamada telefónica hecha antes de llegar los vuelos, se me identificaron que
era del Batallón JOAQUIN PARÍS que iban a recoger un personal que
llegaría de los vuelos en cuestión y así fue…‟ . Finalmente, concretó que
los camiones „…salieron por la salida normal de vehículos de plataforma
ubicada al costado izquierdo del aeropuerto mirando desde la torre…‟.

“Efectivamente pueda que para el testigo haya sido normal esa actividad;
sin embargo, acorde con la función-deber atribuida a URUEÑA DÍAZ, en la
delicada tarea y por lo mismo, de tanta responsabilidad, como era la
vigilancia del aeropuerto, no era posible que también fuera normal, máxima
cuando llegó bastante personal, cajas pesadas y hasta camiones en la
pista recogiendo los “pasajeros” y la carga. Dados los antecedentes de
orden público presentados en la región, ¿no eran acaso estas actividades
una alerta para efectuar el correspondiente control?” (páginas 75 y 76 de la
sentencia del Tribunal).

Fácil es detectar que la conclusión del Tribunal, según la cual “el arribo de los
aviones al aeropuerto en esa tarde no fue un hecho normal”, provino de un
razonamiento inferencial y, en manera alguna, de una manifestación directa del
testigo, pues en los textos trascritos de su dicho el deponente ciertamente dijo que esa
situación la observó como normal, percepción que no fue acogida por el fallador, para
quien las condiciones precedentes de orden público que presentaba la región y las
circunstancias en que arribaron al aeropuerto un número significativo de personas con
cajas pesadas, permitiéndose la entrada de camiones a la plataforma, no podía
percibirse como normal.

Véase cómo a partir de esos antecedentes el sentenciador reprochó “la


indiferencia de los militares al mando del procesado”, por lo que calificó de “anormal” el
no haber realizado el control para el cual su presencia estaba dispuesta. De allí que, si
para el testigo Becerra Pérez, la llegada de los aviones, del personal con la carga y la
entrada de los camiones a la plataforma fue “normal”, ese juicio no fue acogido por el
juzgador por razones que la Sala encuentra ajustadas a las reglas de la experiencia y
de la lógica.

De modo que el sentenciador no puso palabras extrañas en cabeza del testigo,


en el sentido de que aquél hubiese dicho expresamente que la situación observada la
percibió como “anormal”. No, el Tribunal simplemente infiere de los antecedentes que
rodearon el arribo de los paramilitares al aeropuerto de San José del Guaviare, que el
hecho no podía percibirse como “normal”, conclusión que surgió de una apreciación
conjunta y racional de la prueba.

Pero además, es importante advertir, como lo hizo el Delegado al conceptuar


sobre este punto, que en la declaración rendida ante la Fiscalía General de la Nación
el 29 de julio de 1998 por el testigo en cuestión7, éste narró que no era normal el arribo
de dos naves del tamaño de las conocidas aquí, visto el tráfico habitual; no obstante,
señaló que como desde Villavicencio se le pronosticó su arribo, no evidenció

7
Continuación cuaderno original No. 7 A, folios 388 a 396.
irregularidad alguna. Igualmente, al justificar su autorización para el ingreso de los
camiones a la plataforma, dijo haberlo hecho porque fue informado vía telefónica
desde el Batallón Joaquín París de su llegada con el propósito de recoger los
pasajeros de dichas aeronaves, creyéndolos siempre militares.

Por lo tanto, si para el testigo Becerra Pérez la llegada de los aviones, del
personal con la carga y la entrada de los camiones a la plataforma fue “normal”, ese
juicio, como igualmente lo concluye el Procurador Delegado, surgió tras creer que la
operación pertenecía al ejército, más no en razón de la supervisión demandada al
sargento URUEÑA DÍAZ y sus hombres, motivo que refuerza la invalidez de la
censura.

De otro lado, sostiene el censor que se distorsionó la prueba cuando en el fallo,


de un lado, se reconocen las “lamentables condiciones de seguridad” en el aeropuerto,
advertidas en la diligencia de inspección judicial practicada en el mismo, pero a
renglón seguido se concluye que era fácil controlar el movimiento presentado la tarde
del 12 de julio de 1997.

Aquí el demandante tampoco acredita la alteración material del contenido de la


prueba, sino que cuestiona las conclusiones que de los hechos verificados en la
diligencia de inspección judicial derivó el fallador acerca de la facilidad para controlar el
movimiento que se presentó la tarde de los hechos.

En efecto, mientras el perito que auxilio a la Fiscalía en la aludida diligencia se


concretó a evidenciar el deterioro de las instalaciones físicas del aeropuerto y en razón
de ello la inseguridad aérea, la defensa pretende que de allí se derive que esa
situación hacía compleja la actividad de control y vigilancia que tenía a su cargo el
procesado URUEÑA DÍAZ, cuando para el Tribunal, con lógica razón, fue claro que al
mismo no podía pasarle desapercibido el aterrizaje de dos naves de las condiciones
aquí reseñadas, con todo lo que ello implicó, y menos, como lo advierte el Delegado,
si precisamente su encargo se reducía a registrarlas materialmente y dejar anotación
de su presencia, aspectos que omitió y tampoco hizo cumplir. Así razonó el fallador de
segunda instancia:

“En la citada diligencia (de inspección judicial) realizada el 17 de agosto de


2000, el perito designado puntualizó que entre la base militar acantonada en el
pueble hasta el aeropuerto Jorge Enrique González Torres, hay una distancia
de 1.000 a 1.200 metros y no existe entre estos puntos visibilidad. También
acreditó que es normal que los aviones lleguen a la plataforma, al pie de
Antinarcóticos y los pasajeros puedan salir por las instalaciones del
aeropuerto, por la de antinarcóticos y por otra puerta que permanece abierta y
está situada entre las dos instalaciones mencionadas; fuera de ello aseveró
que no existe un encerramiento adecuado de la pista, hecho corroborado por
el juzgado comisionado.

“Ante semejantes hallazgos que trasuntan la poca seguridad en el Terminal


aéreo, no se entiende cómo no existió el elemental y lógico control por quien
tenía a su cargo la vigilancia correspondiente, el sargento URUEÑA DÍAZ (…).
Fácil se advierte entonces que el Tribunal no distorsionó el resultado de la
evidencia obtenida en la aludida diligencia de inspección judicial.

En este mismo cargo, sin desarrollo demostrativo alguno, el censor sostiene que
la condena de su defendido se fundó en la simple responsabilidad objetiva, afirmación
que como lo advierte el Delegado desconoce el contenido de la sentencia y la teoría
plasmada en ella, por cuanto no fue la simple causalidad entre el paso de las
autodefensas por el aeropuerto y los crímenes que luego se cometieron lo que dio
lugar a imputárselos, sino que su responsabilidad se fundó en que en su condición de
sargento activo y comandante en el aeropuerto de San José del Guaviare, omitió
deliberadamente el cumplimiento de sus deberes institucionales, encaminados a
resguardar los bienes jurídicos inscritos en el artículo 217 de la Constitución Política en
concordancia con los previstos en el artículo 2° ibídem.

Sobre esa base, concluyó el Tribunal que cuando se tiene la obligación de evitar
el resultado y no se adelantan las labores de salvamento de los bienes jurídicos a
pesar de contarse con los medios para ello, se configura la comisión del delito por
“omisión” gracias a no ejecutar los deberes positivos que le impone la condición de
garante dentro de su competencia institucional. Y en este caso se halló acreditado que
para el 12 de julio de 1997 el mando era ejercido por el procesado URUEÑA DÍAZ y
dentro de su deber funcional estaba evitar el paso de los hombres armados que luego
hicieran presencia en el municipio de Mapiripán, teniendo los medios para hacerlo,
pues había por lo menos una decena de efectivos apostados en el aeropuerto.

Por lo tanto no asiste razón al demandante cuando sostiene que su defendido


fue condenado con fundamento en su responsabilidad objetiva, sino que ante la
titularidad de unos deberes que omitió cumplir, se le imputaron los delitos.

Segundo cargo. Error de hecho por falso juicio de identidad por mutilación
de la prueba

Aquí alega el censor que del testimonio rendido por el Cabo Enrique Donceys
Sanjuán Rosales, el Tribunal “tomó una mínima parte (tres renglones)”, que
desfavorecían al procesado, sin tener en cuenta que la declaración presenta otros
aspectos favorables al mismo, pues de allí se deriva que el sargento URUEÑA no se
encontraba en el aeropuerto el día de los hechos y que la persona encargada de la
revisión de los aviones era el Cabo Primero Montoya Rubiano Leonardo, quien a pesar
de ello no fue vinculado a la investigación. Igualmente, que el arribo de los aviones al
aeropuerto en esa tarde, el descenso de sus ocupantes y el retiro de la carga, fue
normal para él, también que no recibió órdenes de superiores tendientes a la omisión
del registro de los vuelos y que no advirtió actitudes o algo extraño de parte de los
soldados o los comandantes.

Para contestar esta alegación, basta recordar que la pretendida ausencia del
procesado en las instalaciones del aeropuerto para la tarde del 12 de julio de 1997, fue
objeto de amplio análisis por el Tribunal, que después de acudir al contenido de las
distintas versiones allegadas sobre ese punto, reconoce la incertidumbre en torno a
ese aspecto, pero concluye, como lo hizo el Juzgado de primera instancia, que a pesar
de ello no se descartaba el deber jurídico de vigilancia que le correspondía al
procesado URUEÑA en su calidad de militar encargado de controlar el terminal aéreo,
a lo cual arribó tras las siguientes reflexiones:

“Está demostrado que la vigilancia de todo movimiento al interior del pluricitado


terminal aéreo correspondía al Sargento Segundo Urueña Díaz, quien para el
efecto tenía a su mando al Cabo Primero LEONARDO MONTOYA RUBIANO y
12 soldados. Al estar encargado de tal unidad, era de su potestad absoluta
direccionar las órdenes necesarias a fin de cumplir adecuadamente con su
misión legal. Las funciones a él dispensadas era de naturaleza vinculante,
correspondían al concreto deber jurídico que le competía obedecer (posición
de garante), y como tal era su obligación dirigir las acciones correspondientes
(capacidad de acción) con el objeto de mantener la seguridad del aeropuerto
y su pretermisión dolosa en ese sentido (nexo de evitación) trascendió en la
producción del resultado antijurídico”

A continuación el Tribunal hace énfasis en la competencia institucional que le


asistía al suboficial en calidad de garante de los bienes jurídicos de los civiles, en
concreto porque como lo advierte el Delegado, su ausencia, contrario a lo interpretado
por el censor, reflejó el desinterés hacia sus deberes, que tampoco exigió a sus
subalternos y con ello permitió el tránsito de las aeronaves y posterior embarque de
sus pasajeros y carga en camiones con destino al municipio de Mapiripán con el
propósito de asolarlo.

Por lo tanto, resulta completamente desenfocado frente al contundente


argumento del Tribunal, que el censor pretenda achacar responsabilidad al cabo
Leonardo Montoya Rubiano, suboficial que estaba al mando en el aeropuerto el día del
arribo de las aeronaves, pues el comandante titular de esa instalación era el Sargento
JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ. El punto fue igualmente rechazado por el Tribunal
cuando después de hacer alusión a la exculpación del procesado, reflexionó:

“En la institución militar imperan relaciones de jerarquía. Existen mandos


superiores que impartes órdenes y los subalternos deben obedecerlas, a
menos claro está, que éstas sean ilícitas. Es un hecho fehaciente también que
el superior en rango militar, no sólo tiene el deber jurídico de cumplir con lo
suyo, sino igual, procurar que los demás a su mando ejecuten las acciones
tendientes al acatamiento de los mandatos.

“El superior jerárquico tiene la misión constitucional de implantar medidas de


especial seguridad para evitar acontecimientos que atentan contra la
población, las instituciones y las personas, más cuando se trata de zonas de
orden público de extremo riesgo y cuidado; así mismo, quien tiene el deber
jurídico de vigilancia y control, como ocurrió con el procesado, no solo deber
ser cauteloso y exigente en cumplir su misión, sino igual, exigir a sus
subalternos ese mismo rigor militar y normativo, a fin de evitar que éstos
cometan conductas vulnerantes de la ley y de derechos fundamentales e
impedir, por supuesto, que ellos permitan ejecutarlas.
“De esta forma, dentro de esa jerarquía militar, no será de recibo que el
encargado de cumplir y exigir el cumplimiento de las ordenes, más aún cuando
se trata de la defensa de la población civil para garantizar el mínimo desarrollo
de los derechos fundamentales, eluda su responsabilidad y pretenda
descargar en otros su total omisión, que dicho sea de paso, tal argumento de
delegación no es pertinente cuando se tiene la violación de derechos
fundamentales que, por encima de cualquier consideración, deben protegerse
cuando se tiene la posición de garante”.

Lo anterior demuestra que el Tribunal sí asumió en todo su contexto el


testimonio del cabo Enrique Donceys Sanjuán Rosales, pero no le dio el alcance que
pretende el recurrente, lo cual descarta la ocurrencia del pretendido falso juicio de
identidad.

Por lo demás, la pretendida ausencia de instrucciones para omitir la anotación


de los vuelos, carece de relevancia frente a la lógica asumida por el fallador, pues
como lo advierte el Delegado, es claro que en el fallo más que discutir cualquier intento
por ocultar el tránsito de las aeronaves o el registro de su paso, en esencia se
reprochó haber amparado su estadía sin ejercer los controles debidos, pues la criminal
operación fructificó gracias a la actitud asumida por los militares tanto en la terminal
aérea como luego en la carretera que conducía al municipio asolado.

En este mismo cargo, el censor alega que se dejó de valorar el testimonio del
soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz, quien afirmó cómo el Sargento URUEÑA DÍAZ se
ausentó del terminal aéreo desde la una de la tarde y a su regreso, al filo de las cuatro
de la tarde, “le preguntó a Montoya que si había alguna novedad y este contestó que
ninguna”.

No obstante, como lo advierte el Delegado, el error de hecho por falso juicio de


existencia que aquí se plantea, no consulta la realidad procesal, pues el sentenciador
no omitió la valoración de la prueba que echa de menos el recurrente.

Así, en la sentencia de primera instancia se dijo:

“Es sabido que durante todo este proceso el Sargento Miller Ureña (sic) Díaz
manifestó que en la hora en la cual arribaron las aeronaves al aeropuerto no se
encontraba en tal sitio y que por tal razón no se dio cuenta del arribo de las
mismas; de manera contraria el Cabo MONTOYA RUBIANO agente designado
por UREÑA (sic) DÍAZ para la especial seguridad del aeródromo en la fecha,
manifestó que el mismo estuvo allí todo el tiempo; indicando que nunca se dio
cuenta del arribo de los aerodinos.

“De esa manera, a lo largo del proceso estas dos personas han tratado de
inculparse la una a la otra delegando funciones que a uno y otro correspondían,
lo cierto es que al proceso concurrieron varios testigos que fueron enfáticos en
afirmar que hacia la hora del arribo de los aviones el Sargento José Miller Ureña
(sic) se encontraba en un lugar distinto de la base aérea.
“Es sabido que UREÑA (sic) DÍAZ se encontraba en compañía de una dama en
una heladería de la población y que luego de esto se dirigió a una de las
estaciones de servicio para tomar la medida del combustible com o lo hacía de
costumbre, estos hechos son creíbles para el juzgado eran situaciones
desarrolladas de manera periódica dentro de las actividades del sargento, unas
de índole personal y otros de naturaleza laboral, lo cierto de todo esto es que
las funciones encomendadas al mismo son de naturaleza vinculante y no
excluyente como se quiere hacer ver, la presencia o no del sargento MILLER
UREÑA (sic) DÍAZ en el aeropuerto, es circunstancia de lugar que en nada
altera su responsabilidad, lo básico es que estuviere donde fuere la
responsabilidad del mismo cubría las tres funciones asignadas.”

A su vez, sostuvo el Tribunal:

“Tampoco es atendible la afirmación de descargo por parte de Urueña Díaz,


afirmar que no permaneció en horas de la tarde del 12 de julio de 1997, en las
instalaciones del aeropuerto, justo cuando arribaron los aviones en los cuales se
transportó a varios paramilitares y municiones. Aún así, importa precisar que
esa ausencia no está totalmente acreditada pues las versiones recepcionadas y
con las cuales pretende ello demostrar no originan la seguridad requerida, con
lo cual queda en entredicho su real ausencia en ese instante. Veamos:

“En declaración rendida en la Fiscalía por el oficial LEONARDO MONTOYA


RUBIANO, acredita con vehemencia que durante esa tarde el Sargento JOSÉ
MILLER URUEÑA DIAZ , permaneció en el aeropuerto, lo que no está
absolutamente acreditado, aún así, partiendo del supuesto contrario, no
comporta la exoneración de su responsabilidad. La esencia del asunto radica es
en la misión constitucional y el deber jurídico que omitió deliberadamente el
sargento Urueña, según lo antes plasmado.

“En cambio, en declaración de CARLOS ARIEL CORTES RUIZ, soldado que


prestó turno en el aeropuerto de San José del Guaviare, rendida en la
Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares el 6 de enero de 1998,
concretó que vio al Sargento Urueña Díaz el 12 de julio de 1997 „…como hasta
la una…‟.

“Durante la diligencia de inspección judicial realizada en el mes de agosto de


2000, se recepcionaron los testimonios de JUAN ANTONIO CHAVEZ
CASTILLO, sub-oficial del ejercito que laboraba en el Batallón Joaquín París,
quien adujo conocer al Sargento URUEÑA, pero su declaración fue evasiva y no
respondió los interrogantes con concreción. No obstante, dejó entrever que vio
al procesado en la base en horas de la tarde, cuando fue a almorzar y pasar
revista al personal.

“Por su parte, MARIA OFELIA COLORADO IBARRA, aduce haber estado con el
Sargento Urueña en la tarde del 12 de julio de 1997. Ella fue quien se encargó
de lavar la ropa al procesado durante su permanencia en San José del Guaviare
y esa tarde éste le pagó los servicios prestados y estuvo con ella en una fuente
de soda. Es una eventualidad que puede ser posible, lo que no concuerda con
el sentido común es que éste haya realizado visita con la misma en ese lugar,
sin interesarle la labor primordial de vigilancia que como oficial del ejercito tenía
y, sobre todo, la especifica en el aeropuerto.

“En la versión rendida por LUÍS GONZAGA ACEVEDO VÉLEZ, dueño de una
bomba de gasolina, lejos de corroborar el dicho por el sindicado, deja en duda si
en realidad para el 12 de julio de 1997, este estuvo pasando revista por ese
lugar, así aseveró: „…pues la verdad es que como ahí pasan tantos
comandantes, pero lo que si se es que URUEÑA estuvo ahí de comandante
pero no recuerdo en que fecha‟.

“No existe coherencia en los anteriores testigos para corroborar el aserto de


URUEÑA; dejan dudas en verificar su versión, pues no existe la precisión en
ellos para dar por cierto que éste no estuvo en el aeropuerto aquella tarde, sin
embargo, como lo aseguró el a quo, no elimina ello el deber jurídico de
vigilancia que correspondía en calidad de militar que controlaba el terminal
aéreo.”

Los anteriores textos evidencian que el fallador si valoró el testimonio de


soldado Carlos Ariel Cortés Ruiz, y especialmente el hecho que se quiso probar con el
mismo, a saber, que el sargento URUEÑA no se encontraba en las instalaciones del
aeropuerto de San José del Guaviare cuando arribaron las aeronaves con los
paramilitares, pero no le dio la trascendencia que pretende el recurrente, quien olvida
que lo que se busca en sede de casación es proteger la legalidad sustancial y formal
de las sentencias, y no propiciar una cadena interminable de valoraciones, sin
evidenciar la irracionalidad de lo que hizo el juzgador en materia probatoria.

En consecuencia, no prosperan las censuras.

3. Tercer cargo. Violación directa por indebida aplicación de los artículos


340 y 342 del Código Penal y falta de aplicación de los artículos 7º, inciso 2º del
artículo 232 y 29 de la Carta Política.

En este cargo, el demandante se opone a la condena por los delitos de


concierto para delinquir y terrorismo, porque en su criterio es un imposible jurídico la
modalidad de omisión en relación con tales conductas delictivas, ya que uno requiere
del acuerdo permanente de voluntades y el otro de actos que pongan en peligro la
vida, la integridad física o la libertad de las personas, edificaciones o medios de
comunicación, transporte, procesamiento o conducción, etc.

Al analizar la situación del entonces Sargento Segundo URUEÑA DÍAZ y otros


procesados militares en iguales condiciones, la sentencia consideró que los delitos a
ellos imputados –homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para
delinquir- se avenían “de manera inobjetable a la omisión prevista en el inciso segundo
del artículo 21 de la Ley 100 de 1980, en cuanto el resultado antijurídico se causó y
materializó por la vía de la abstención consciente y voluntaria de no impedirlo,
pudiendo hacerlo”.
A esa conclusión arribó tras considerar que los miembros de las fuerzas
militares son garantes de protección frente a los eventuales transgresores de los
derechos fundamentales de las personas, máxime cuando los mismos prestan sus
funciones en zonas de alto conflicto. Por lo tanto, cuando eluden deliberadamente el
cumplimiento de esos deberes de seguridad o protección, consintiendo la producción
de su lesión, o en otras palabras, no actúan permitiendo que se ocasionen resultados
graves y dañinos, tales conductas de inactividad e indiferencia se colocan al margen
del ordenamiento superior, y sus responsables sujetos a la sanción prevista en el
delito de acción, porque el artículo 21 de la ley 100 de 1980, reproducido con mayor
riqueza descriptiva en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, equipara, mediante un
juicio de equivalencia puramente hipotético, la acción con la omisión.

Es cierto que los llamados delitos de omisión impropia o de comisión por


omisión, son los que emanan del incumplimiento de las obligaciones impuestas al
hombre por la Constitución y/o por la ley y que en su estructura dogmática, como lo
advierte el Procurador, se considera como un tipo eminentemente abierto, en el que el
deber jurídico y la posición de garante que generan la equiparación de la omisión al
hacer activo descrito en un tipo penal, son elementos normativos.

No obstante, encuentra la Sala que aunque en el presente caso la imputación


contra los militares involucrados, entre ellos JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, surgió, de
un lado, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones impuestas por la
Constitución y la ley que les compelía a resguardar los bienes jurídicos de los
pobladores de Mapiripán y sus cercanías, especialmente por la grave situación de
orden público que para la época de los hechos se vivía la región, de otro, no puede
desconocerse que la omisión de tales deberes se tradujo en verdaderas acciones
positivas encaminadas a prestar una importante contribución para que los actos
criminales planeados por el grupo armado al margen de la ley involucrado en este
proceso contra la población de Mapiripán y sus alrededores, pudiera llegar a término,
como en efecto ocurrió.

Esa participación de los militares involucrados es ilustrada con precisión en los


siguientes apartes del fallo demandado:

“Independientemente del compromiso penal que la investigación dedujo a cada


uno de los integrantes de la fuerza publica involucrados en este proceso, inevitable
resulta a la Sala destacar el hecho tangible que a lo largo del proceso se revela
determinante de los acontecimientos que aquí se investigaron: el nexo que en
definitiva debe afirmarse entre los elementos de las AUC que operaban en la
región de San José del Guaviare y algunos miembros del Ejército Nacional
acantonados allí. Alianza desafortunada que se postula desde un comienzo como
única explicación y en la relación causa-efecto del insólito traslado en avión de los
integrantes de las AUC del Urabá antioqueño a San José del Guaviare y su libre
movilización hasta Mapiripán.

“Primero que todo, la más elemental lógica, enseña que ninguna organización al
margen de la ley, sin las garantías que dispensen un desplazamiento seguro y
libre, va a enviar a docenas de sus hombres en dos aviones llevando armas y
pertrechos en cajas que en condiciones diferentes, necesariamente serían
revisadas por las autoridades existentes en el aeropuerto de destino y
aprehendidos sus portadores.

“Fueron dos aviones comerciales, un ANTONOV y un DOUGLAS DC3, que por su


tamaño llamaban la atención y contrastaban con los libianos (sic) que llegaban a
un aeropuerto igualmente pequeño como lo es el de San José del Guaviare.
Además que no fueron requisados por ninguna autoridad en el aeropuerto, ni se
documentó registro alguno de su llegada, inaudito también que en la misma pista
sus ocupantes abordaron camiones cargando sus cajas con armas y material
bélico, salieran del aeropuerto y sortearan las pesquisas y registros de un retén
militar y otros puestos de control ubicados a pocos minutos del aeropuerto,
pasaran frente al Batallón Joaquín París y cerca de la Brigada Móvil No. 2, sin
ningún inconveniente. Significa todo ello que su llegada en avión y su movilización
indemne hasta Mapiripán, estaban aseguradas por la misma autoridad encargada
de la vigilancia y control en todo ese iter territorial, y en este sentido la sensatez y
la ponderación racional no puede cerrar los ojos a la evidencia conforme se
apreciara en el desarrollo del análisis de rigor.”

Si eso fue lo que se declaró probado en la sentencia impugnada, surge evidente


el equívoco del fallador al dejar de lado el análisis de la coautoría impropia por división
del trabajo criminal, pues los militares procesados y condenados en las instancias,
compartieron conscientemente los fines ilícitos propuestos por el grupo de hombres
armados al margen de la ley que arribaron en la fecha de los acontecimientos a la
región, y que, por supuesto, estuvieron de acuerdo con los medios delictivos para
lograrlos, realizando cada uno de ellos la tarea asignada en el rol que les correspondía
de acuerdo con sus funciones.

Así, por ejemplo, JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, como comandante de la


unidad militar que prestaba servicios de vigilancia en el aeropuerto de San José del
Guaviare, omitió cualquier control sobre el arribo de las dos aeronaves que
transportaba a los paramilitares y la carga pesada, permitiendo que entraran a la pista
de aterrizaje los camiones en los cuales se transportaron hasta el lugar de encuentro
con otros paramilitares, y que salieran del terminal aéreo sin que fueran requeridos
para el registro correspondiente. Sólo de esta manera el grupo de paramilitares que
arribó al aeropuerto en cuestión pudo llegar hasta la población que había sido
declarada como objetivo militar por el líder de la organización criminal.

Véase cómo esa cooperación del procesado se corresponde íntegramente con


los elementos de la coautoría impropia, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia de
la Sala, se predica cuando plurales personas son gregarias por voluntad propia de la
misma causa al margen de la ley, comparten conscientemente los fines ilícitos
propuestos y están de acuerdo con los medios delictivos para lograrlos, de modo que
cooperan poniendo todo de su parte para alcanzar esos cometidos, realizando cada
uno las tareas que le corresponden, coordinadas por quienes desempeñen a su vez el
rol de liderazgo8.

8
Casación del 7 de marzo de 2007, radicado No. 23.825, entre otros.
Por lo tanto, los militares que así actuaron en este caso, coparticiparon
criminalmente en calidad de coautores por acción, porque al incumplir con sus deberes
permitiendo el paso de los paramilitares en la forma en que lo hicieron, colaboraron
materialmente con la ejecución de la acción criminal de acuerdo al rol que cada uno
desempeñaba, en lo que se vislumbra como una clara división de un trabajo criminal
planificado de antemano o acordado desde su ideación, pues de no ser por esa
cooperación, como se admite en el fallo demandado, nunca se habría logrado el arribo
del grupo criminal a la población de Mapiripán y menos su sometimiento en la forma
como ocurrió.

De esa forma, mediaron en este caso las voluntades concurrentes de miembros


de las fuerzas armadas, quienes intervinieron materialmente con aportes concretos
según la división de un trabajo criminal previamente planificado y acordado, y por
tanto, son coautores por acción de las conductas ejecutadas y responsables por sus
consecuencias.

En lo que respecta al delito de concierto para delinquir, igualmente se advierte


que de no ser por esa omisión deliberada de sus funciones de control, vigilancia y
defensa de la población, el grupo armado involucrado no habría podido organizarse en
la forma que lo hizo para cometer los actos degradadores de la dignidad humana, que
son objeto de este juzgamiento, pues basta recordar que los miembros de la
organización criminal llegaron de varias regiones del país, concentrándose en un punto
específico cercano a una de las guarniciones militares que funcionaban en la región,
para luego apoderarse por cinco días del control total del municipio azolado,
concentración y permanencia que sólo fue posible gracias a la actividad de la fuerza
pública.

Ahora bien, en la resolución de acusación dictada el 7 de abril de 1999, la


fiscalía acusó a JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, como coautor de los delitos de
concierto para delinquir, homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, “al
haber omitido sus deberes”, forma de participación que fue confirmada en segunda
instancia bajo las siguientes consideraciones:

“En cuanto a la modificación de la calificación jurídica provisional respecto de


JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ y JUAN CARLOS GAMARRA POLO, considera
esta Delegada que la adecuación que hiciera el funcionario instructor está
conforme a los cargos que les fueron imputados en sus indagatorias; del caudal
probatorio allegado al proceso se desprende que URUEÑA DÍAZ, como
Comandante del puesto militar ubicado en el aeropuerto de San José del
Guaviare con su actuar omisivo, permitió, todo indica que previo acuerdo, que por
ese sitio entraran los sujetos que iban a reforzar al grupo armado ilegal que entre
el 15 y 20 de julio de 1997, masacró a varias decenas de personas en las
localidades de la Cooperativa y Mapiripán (Meta).

“URUEÑA tenía la obligación jurídica de actuar, al no registrar a los pasajeros de


los dos vuelos, uno comercial y otro privado, así como la carga que estos
transportaban, contribuyó de esa manera a la verificación o ejecución del hecho
punible investigado”

De allí que aunque la acusación no hizo alusión específica al artículo 21, inciso
2º del Código Penal entonces vigente (Decreto 100 de 1980), el Juez de Primera
instancia y el Tribunal, entendieron que esa forma de participación -“por omisión de
deberes”- se refería a la llamada acción por omisión, y sobre esa base entraron a
dictar la sentencia impugnada.

Para la Sala, lo relevante es que en el cuerpo de la resolución acusatoria se


hayan especificado correctamente los fundamentos fáctico jurídicos de la coautoría
impropia para los implicados, independientemente de que la participación se haya
concretado a la “omisión de sus deberes”, pues, como ya se advirtió, fue ese el aporte
determinante ofrecido por los procesados para alcanzar los fines buscados por la
empresa criminal.

En el contexto de los presupuestos fácticos y jurídicos de la imputación,


atendiendo las circunstancias que rodearon la ejecución de los hechos, no es esencial
en este caso la distinción entre acción y omisión, porque, como lo advierte el
Delegado, no es extraña a la doctrina la pretensión dogmática que busca asimilar esas
formas de participación en los llamados delitos de acción por omisión. En ese sentido,
resulta pertinente traer a colación la puntual cita que al respecto trae el Delegado en
su concepto:

“Desde la perspectiva de la causación intencional, escribe Tomas S. Vives


Antón, el que omite en ciertas situaciones de deber, mata como el que aprieta
el gatillo. Y, de este modo, porque puede resultar causalmente equivalente a
cualquier acción positiva la omisión puede adquirir un sentido de acción
positivo y vulnerar, con ello, una norma prohibitiva”. 9

La Sala comparte esta posición doctrinal, que incluso ha sido avalada por la
jurisprudencia constitucional, que se refirió al punto al resolver la acción de tutela que
se interpuso en relación con el conflicto de competencia que se suscitó en otro
apéndice de este mismo caso, en los siguientes términos:

“(…) si una persona tiene dentro de su ámbito de competencia deberes de


seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos,
en el juicio de imputación es totalmente accesorio precisar si los
quebrantó mediante una conducta activa […] o mediante una omisión
[…]. En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del
garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la
de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una
absoluta indefensión.
“(…)

9
Catedrático de Derecho Penal, Universidad de Valencia, Memorias XX Jornadas Internacionales de
Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Página 324.
“Los hechos conocidos como la masacre de Mapiripán constituyen uno de los
momentos más tristes de la historia colombiana. La situación de terror a la cual
fue sometida la población de Mapiripán, los actos atroces de tortura general e
individual, degradación de la condición humana y homicidios, son conocidos
por la opinión pública. En los antecedentes de esta sentencia se […] da
cuenta, en forma sintética – más no por ello, carente de suficiente capacidad
descriptiva –, de las conductas realizadas en dicha zona del país, clasificadas
como actos totalmente ajenos a cualquier sentimiento mínimo de humanidad.

“Los relatos denotan la inusitada gravedad de los hechos, degradadores de


manera absoluta del principio de dignidad humana y abiertamente contrario a
la Constitución, además de su clarísima nota violatoria de los derechos
constitucionales fundamentales de los asociados. Estas conductas, conforme a
la jurisprudencia antes analizada, únicamente pueden ser objeto de
investigación por parte de la jurisdicción ordinaria, por cuanto no guardan
relación alguna con la misión propia de los integrantes de las fuerzas militares.
En efecto, si los dos miembros de la Fuerza Pública tenían una posición de
garante, que los obligaba a proteger la población, al imputárseles por omisión
(comisión por omisión) las graves violaciones a los derechos humanos, es
claro que se trata de un comportamiento que no tiene relación con el servicio.

“Las anteriores consideraciones deberían bastar para que se hubiera


dispuesto que la Fiscalía General de la Nación debía mantener la competencia
para investigar la responsabilidad de (…) y (…). Sin embargo, estos oficiales
no participaron directamente en tales actos de barbarie, sino que fueron
vinculados al proceso penal por supuestas conductas omisivas. […]
“Como se ha destacado antes, en Mapiripán se violó de manera flagrante el
deber de respeto por la dignidad humana, por parte de un grupo que disputa el
monopolio del uso de la fuerza en manos del Estado. Es decir, se violaron los
principios fundamentales del orden constitucional, cuya preservación estaba
encargada a los investigados. Su posición de garante les exigía intervenir para
evitar la ocurrencia de los hechos degradadores de la humanidad y perseguir a
los usurpadores del poder estatal. Debido a las gravísimas consecuencias
derivadas de su omisión, no puede considerarse que exista relación alguna
con el servicio…”10 (Se ha resaltado).

De este modo, la precisión terminológica que promueve la Sala en torno a la


forma de participación de los procesados militares en las conductas delictivas que se
juzgan, no genera una violación a la consonancia que debe existir entre la resolución
de acusación y el fallo, pues ninguna repercusión tiene ello sobre el derecho a la
defensa de los procesados cobijados en la acusación del 7 de abril de 1999, pues la
imputación sigue siendo la misma.
La anterior conclusión, por sustracción de materia, releva a la Sala de analizar
la queja del recurrente en cuanto a que era un imposible jurídico imputar por “omisión”
los delitos de concierto para delinquir y terrorismo, pues, la participación de los
militares involucrados se dio por la vía de la autoría impropia, y bajo ese concepto es
viable jurídicamente la imputación de tales conductas.

10
Sentencia de la Corte Constitucional SU-1184 de 13 de noviembre de 2001.
En consecuencia, no prospera la censura.

3. Demanda a nombre del procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO

Primer cargo. Violación directa de la ley sustancial

La censora sostiene que la sentencia es violatoria por vía directa de la ley


sustancial porque a pesar de que los falladores reconocieron la ausencia de prueba
para condenar bajo la modalidad positiva o de acción, como se consignó en la
acusación, impusieron pena por los delitos imputados, pero bajo una “ilegal” aclaración
de que los mismos fueron cometidos por el sentenciado bajo una modalidad diferente
de la endilgada en la acusación, a saber, por omisión.

Según la demandante, el reconocimiento que hizo el fallador sobre la ausencia


de prueba para condenar por la modalidad positiva o de acción, debió llevar al fallador
a proferir una sentencia absolutoria a favor de LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO.

En criterio de la Sala, la pretensión de la casacionista no resulta coherente,


porque si bien da por sentado que el Tribunal llegó a la convicción de la falta de
certeza de la participación activa del sentenciado en las conductas juzgadas, no pone
en cuestión su consideración respecto de la certeza de la comisión de los mismos en
la modalidad de acción por omisión, y en ese orden no podía llegarse a un fallo
absolutorio porque nunca el fallador concluyó en la inocencia del oficial.

La violación directa de la ley sustancial no se da nunca por razón de la


discrepancia de la prueba de cualquiera de los elementos constitutivos del tipo o de la
responsabilidad del procesado, sino que, por el contrario, aceptando estos como
probados, se discute, en puro derecho, si las normas en que se funda la decisión eran
las aplicables al caso, pero siempre manteniéndose al margen de los hechos que se
declararon probados.

En la estructura del discurso jurídico, el juez al dictar sentencia tiene que


elaborar un proceso lógico para inducir de los hechos que encuentra probados, los
hechos abstractos que tiene que confrontar con los supuestos normativos para hacer
la correspondiente subsunción. Por lo tanto, para que el juez pueda afirmar que X
persona es responsable de un homicidio, tiene que establecer en el mundo de lo
concreto si esa persona mató a otra y las condiciones en que se dio su participación.

El hecho de considerar probada la conducta y la responsabilidad del autor,


independientemente de la forma en que su participación se haya dado,
indudablemente debe llevar a una declaración de responsabilidad. Por consiguiente, el
error en que pudiera incurrir el fallador al estudiar la prueba que lo llevó a considerar
como responsable a quien no lo fue, implica una violación indirecta de la ley sustancial,
pero nunca una violación directa.

En el caso sometido a estudio de la Sala, de lo que en el fondo se duele la


casacionista es que la responsabilidad de su cliente se haya sustentado en la llamada
acción por omisión, caso en el cual debió atacar las bases probatorias en que se fundó
el fallador para arribar a esa conclusión, o demostrar que los hechos declarados como
probados no se adecuaban a los elementos normativos de esa figura.

Como ninguna de esas tareas asumió en su parco discurso, la censura no tiene


vocación alguna de prosperidad.

Segundo cargo. Incongruencia

La recurrente sostiene que la sentencia no está en consonancia con los cargos


formulados en la resolución de acusación, porque al procesado LINO HERNANDO
SÁNCHEZ PRADO se le llamó a responder en juicio por la comisión de los delitos de
homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto para delinquir, todos bajo la
modalidad positiva o de acción, pero en cambio la sentencia consideró que su
conducta se enmarcó dentro de la omisión, tesis sobre la cual no se tuvo oportunidad
de presentar la debida contradicción, afectándose el derecho de defensa.

La trascendencia de la irregularidad, dice la demandante, se evidencia porque la


estrategia de defensa se encaminó a debatir la participación activa que se le atribuyó
al procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y nada tenía que argumentar en
relación con el deber jurídico que se dice a última hora incumplió, por cuanto
expresamente la acusación había admitido que el oficial no tenía jurisdicción militar en
el territorio de los hechos y en consecuencia descartó la responsabilidad por cualquier
clase de omisión.

Como lo recuerda el Procurador, el tema relativo a la falta de congruencia entre


los cargos imputados en la acusación y los considerados por el fallo, fue objeto de
análisis en la sentencia de segunda instancia, que denegó la existencia de la causal de
nulidad que por ese motivo invocó la defensa, no sólo porque dejó entrever la falta de
interés jurídico del recurrente cuando señala su carencia de trascendencia como
quiera que no repercute en los parámetros de punibilidad, porque nuestra legislación
no sanciona con más benignidad la omisión frente a la acción, sino también en
atención a que no existió ningún sorprendimiento a la defensa en virtud de que a lo
largo de la actuación asumió el debate y presentó las alegaciones correspondientes
sobre el punto concreto.

Pues bien, al procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO se le condenó


por la comisión por omisión de los delitos de homicidio agravado, secuestro agravado,
terrorismo y concierto para delinquir, imputación que ciertamente no concuerda
formalmente con los cargos aducidos en la resolución de acusación de segunda
instancia, pues aunque en la de primera, dictada el 16 de noviembre de 1999, se le
habían imputado las tres primeras conductas por “omisión de sus deberes”, ese
aspecto fue objeto de modificación expresa en la resolución dictada el 12 de abril de
2000 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que concluyó que
la participación de SÁNCHEZ PRADO lo fue a título de autoría indirecta porque era
evidente que los paramilitares necesitaban la intervención de un militar para asegurar
su entrada al municipio de Mapiripán, y que él era la persona que podía disponer lo
necesario para asegurar ese arribo.

Así, se concluyó en la acusación que:

“Como en toda empresa criminal SÁNCHEZ PRADA cumplió un papel


fundamental en ella al coordinar la llegada de los vuelos desde Uraba y la entrada
del grupo paramilitar como si fueran miembros del Ejército Nacional; de ahí que
por unidad de designio deba responder por esta conducta a título de coautor, por
acción, no por omisión como se dijo en la resolución acusatoria”

No obstante, en la sentencia de segunda instancia tras admitir el Tribunal que


“en el marco fenoménico de los hechos de este proceso, no se acreditó
fehacientemente en cabeza de SÁNCHEZ PRADO la exteriorización de un
comportamiento que lo muestre realizando la tipicidad de los delitos atribuidos, huelga
decir, por acción”, sí halló probado que éste tenía la posición de garante frente a los
bienes jurídicos vulnerados de la comunidad en cuestión, no sólo por la razón de la
fuente constitucional propia de su condición de militar y miembro de la fuerza pública,
sino porque en la fecha de los acontecimientos ejercía el cargo de Comandante de la
Brigada Móvil No. 2, y que como tal le competían “las operaciones ofensivas de
CONTRAGUERRILLA Y CONTROL MILITAR DEL AREA, en el área Gral. de
MAPIRIPÁN”.

Tal conclusión, si bien no puede calificarse como una incongruencia, porque en


lo esencial el juzgador respetó la imputación fáctica y jurídica de cada una de las
conductas, moviéndose dentro del marco que le permitía realizar los correspondientes
ajustes atendiendo la realidad fáctica, especialmente en aquellos aspectos
relacionados con la omisión de los deberes constitucionales y legales que obligaban al
procesado en su condición de miembro de la fuerza pública a proteger los bienes
afectados, sin que con esa precisión se hiciera más gravosa su situación, es evidente
que como se advirtió en el cargo anterior, el fallador equivocó su análisis al dejar de
lado la consideración de la coautoría impropia por división del trabajo criminal, cuando,
se reitera, la prueba es demostrativa de que los militares procesados y condenados en
las instancias, compartieron conscientemente los fines ilícitos propuestos por el grupo
de paramilitares que en la fecha de los acontecimientos arribó al municipio de
Mapiripán con un claro propósito de “castigar” a su población.

En esa lógica, véase cómo en la sentencia se concluye que el procesado


SÁNCHEZ PRADO no fue ajeno a la incursión de los paramilitares al municipio de
Mapiripán:

“El acopió de los elementos de juicio y en particular las notas en precedencia


aludidas, infirman la versión exculpativa de Sánchez Prado, quien pese a
admitir su presencia en el área de riesgo, rechaza a ultranza que tuviera el
deber de vigilancia y control –garante- por ser la institución bajo su mando una
„Brigada Móvil‟ sin jurisdicción territorial. Argumento fuera de contexto y
además sofístico, pues no es la simple nominación o nombre lo que determina
la naturaleza de una institución, para el caso, la posición de garante, sino su
función y teleología impuestas por fuerza del deber jurídico de arraigo
constitucional, dado su rol militar, y que en el marco de las circunstancias
fácticas de los ilícitos perpetrados, involucra a la Brigada Móvil No. 2 y a su
Comandante a quien le competían las „…operaciones ofensivas de
CONTRAGUERRILLA y CONTROL MILITAR DEL AREA, en el área Gral. de
MAPÍRIPÁN…‟ como queda visto”

Igualmente se advierte que en el curso de la inspección judicial practicada en


las vías de acceso al lugar de los acontecimientos, se estableció que los camiones
cargados con el material bélico y los miembros de las AUC, tuvieron que desplazarse
por el sitio conocido como “El Barrancón” para acceder a Mapiripán, lugar donde tenía
sus instalaciones la Brigada Móvil 2 que comandaba el procesado, quien por tanto
debió percatarse de ese tránsito y a pesar de ello omitió sus deberes de reacción,
dejando a la población a merced de los agresores, dolosamente y con absoluta
indiferencia.

De esa manera, la actividad del procesado se concretó, de acuerdo con lo


probado, a permitir el transito de los paramilitares por el lugar donde estaba
acantonada la base militar que comandaba, contribución necesaria para que los
armados ilegales pudieran llegar hasta la población azolada, lo cual se corresponde
íntegramente con los elementos de la coautoría impropia por división del trabajo
criminal, pues necesariamente SÁNCHEZ PRADO compartía conscientemente los
fines ilícitos propuestos por los paramilitares que dejó transitar libremente por territorio
de su jurisdicción, y, por supuesto, estuvo de acuerdo con los medios delictivos para
lograrlos, realizando la tarea asignada en el rol que le correspondía de acuerdo con la
función que allí desempeñaba.

En esa lógica, SÁNCHEZ PRADO, al igual que los otros militares involucrados,
coparticipó criminalmente en calidad de coautor por acción, porque al incumplir con
sus deberes permitiendo el tránsito de los paramilitares por la vía que les daba acceso
a la población perseguida, colaboró materialmente con la ejecución de la acción
criminal, en una clara división de un trabajo criminal planificado de antemano o
acordado desde su ideación, pues de no ser por esa cooperación, las tropas de los
armados ilegales no habrían logrado acceder a la indefensa población de Mapiripán y
menos someterla en la forma como lo hicieron.

Reitera la Sala que mediaron en este caso las voluntades concurrentes de todos
los miembros de las fuerzas armadas aquí condenados, quienes intervinieron
materialmente en la ejecución del plan criminal con aportes concretos y necesarios, y
por tanto, son coautores por acción de las conductas ejecutadas y responsables por
sus consecuencias.

Esta precisión, advierte la Sala, no significa la prosperidad del cargo con base
en la causal segunda de casación –Ley 600 de 2000-, pues se reitera que la precisión
terminológica que promueve la Sala en torno a la forma de participación de los
procesados militares en las conductas delictivas que se juzgan, no genera una
violación a la consonancia que debe existir entre la resolución de acusación y el fallo.
Tercer cargo. Violación indirecta por pretermisión de pruebas favorables al
procesado.

Las múltiples pruebas testimoniales y documentales de cuya omisión en su


valoración se acusa al fallador en este último cargo, apuntan, según la demandante, a
demostrar que el procesado LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO no tenía el deber
jurídico de actuar ni había podido cumplir el deber funcional de proteger a la población
ya que la Brigada a su cargo carecía de jurisdicción en el sitio de los hechos, y su
comandante tampoco tuvo conocimiento alguno del tránsito y posterior llegada a
Mapiripán y La Cooperativa del grupo armado ilegal, porque de ello no fue informado
por ninguna autoridad ni habitante de la población.

No obstante, la sentencia, con base en otras pruebas legal y oportunamente


aportadas al proceso concluyó lo contrario. Es así como destacó que la región que
comprende a San José del Guaviare y Mapiripán era suficientemente conocida por la
constante presencia de grupos armados al margen de la ley, así como traficantes de
cocaína y comerciantes de insumos:

“La existencia del Batallón Joaquín París, de una Base Aérea de Antinarcóticos,
la Brigada Móvil No. 2, Infantería de Marina en puerto sobre el Río Guaviare, y
de varios retenes del ejército en la carretera, hablan por sí solos de la fuente de
peligro en grado superlativo existente en esa zona que por demás es calificada
como corredor estratégico para la actividad de dichos protagonista (grupos
armados al margen de la ley y narcotraficantes)”

Como ya se recordó en los antecedentes del caso, y lo recaba el Procurador en


su concepto, para el año de 1997 el municipio de Mapiripán y sus aledaños se
encontraba bajo la jurisdicción del Batallón “Joaquín París” de San José del Guaviare,
el cual estaba adscrito a la VII Brigada del Ejército Nacional de Colombia, con sede en
Villavicencio. Existía una tropa denominada Brigada Móvil II que estaba adscrita al
Comando de Operaciones Especiales de Contraguerrilla. En julio de 1997 la VII
Brigada del Ejército estaba bajo el mando del General Jaime Humberto Uscátegui
Ramírez, la Brigada Móvil II se encontraba al mando del Teniente Coronel LINO
HERNANDO SÁNCHEZ PRADO y el Batallón Joaquín París de San José del Guaviare
estaba al mando del Coronel Carlos Eduardo Ávila Beltrán.

En el sitio conocido como “El Barrancón”, cercano a los municipios de Charras y


Mapiripán, se encontraba apostada la Infantería de Marina. La presencia de la Fuerza
Pública se extendía al aeropuerto de San José del Guaviare, controlada por el Ejército
y la Policía Antinarcóticos. El Batallón “Joaquín París” se encontraba a cargo del
aeropuerto. Para el mes de julio de 1997 la Brigada Móvil II se dedicó a labores de
entrenamiento en “El Barrancón”.

De esa realidad, documentada en el proceso, extrajo el Tribunal la siguiente


reflexión:
“(…) sería paradójico que la Brigada Móvil No. 2 no tuviera la posición de
garante, ubicada más cerca de ese lugar y del corregimiento de Charras donde
ocurrieron los hechos de sangre, y queda visto que esa posición no deriva sólo
del rol institucional, sino también de la fuente de riesgo territorial de donde se
está y que constituye objeto obligado de vigilancia por parte de quien detenta
el deber jurídico de amparo”

Desde esa perspectiva, para el Tribunal fue claro que SÁNCHEZ PRADO, tenía
la obligación de protección de la población de Mapiripán, no sólo por razón de la fuente
constitucional propia de su condición de militar y miembro de la fuerza pública, sino,
como lo explicitó:

“(…) por hallarse allí, en la situación de riesgo de la zona en que objetivamente


le competía desempeñar su función de Comandante de la Brigada Móvil No. 2
(oficial de inteligencia del Ejército Nacional), en la que sabía ampliamente
que existía alteración del orden público, operaban los grupos insurgentes y
consecuencialmente discernía la necesidad de protección tanto para la
población de esa zona como para el mismo estamento militar bajo su cargo”

Igualmente destacó el Tribunal el testimonio rendido por el Mayor General


Agustín Ardila Uribe, en el que da cuenta de las órdenes impartidas a la Brigada Móvil
2 a cargo del Teniente Coronel LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, para
desarrollar “operaciones de registro y control de área operaciones ofensivas y de
consolidación…el comando de la cuarta división le ordena a la brigada móvil No. 2 en
instrucciones de coordinación ejercer un estricto control sobre las pistas de aterrizaje,
aeronaves y pasajeros…”

Trajo a colación el fallador los documentos aportados en el curso de la


audiencia pública por el aludido testigo, los cuales respaldaban sus afirmaciones, tales
como la orden de operaciones No. 005 de 1996, firmada por el Mayor General Alfonso
E. Artigada, Comandante de la Cuarta División del Ejército, en la que se dispuso que a
partir del 25 de diciembre de 1996, le correspondía a la Brigada Móvil 2, “efectuar
movimiento aéreo en San José del Guaviare”; igualmente el documento titulado “PLAN
DE OPERACIONES CONQUISTA” de abril 23 de 1996, en el cual se disponía
desarrollar “operaciones conjuntas y coordinadas en el área general del departamento
del Guaviare y Vaupés, con la Brigada Móvil No. 2 con el mando operacional del
Batallón de Infantería No. 19 Joaquín París”.

Los anteriores elementos de juicio, llevaron al Tribunal a desechar las


alegaciones defensivas del procesado SÁNCHEZ PRADO, en cuanto a su persistente
rechazo de tener el deber de vigilancia y control sobre la zona de riesgo, porque la
institución a su mando era una “brigada móvil” sin jurisdicción territorial, argumento
que el fallador calificó con sobrada razón como “fuera de contexto” y “sofístico”,
aduciendo que:

“(…) no es la simple denominación o nombre lo que determina la naturaleza de


una institución, para el caso, la posición de garante, sino su función y
teleología impuestas por fuerza del deber jurídico de arraigo constitucional,
dado su rol militar, y que en el marco de las circunstancias fácticas de los
ilícitos perpetrados, involucra a la Brigada Móvil No. 2 y a su Comandante a
quien le competían las „…operaciones ofensivas de CONTRAGUERRILLA Y
CONTROL MILITAR DE AREA, en el área Gral. de MAPIRIPÁN como queda
visto”.

El Tribunal también encontró debidamente acreditado, con prueba que cita a pie
de página (página 57 del fallo), que para la fecha de los luctuosos acontecimientos el
Comandante de la Brigada Móvil No. 2 contaba con “autoridad, mando y logística” para
la movilización de las tropas a su cargo que neutralizaran cualquier situación de peligro
a cuando menos la previnieran, máxime cuando para esa época se encontraba en
actividades de reentrenamiento en la zona denominada “El Barrancón”, área que por lo
tanto se hallaba bajo su dominio, y por ende debía ejercer el control terrestre y aéreo
de San José del Guaviare a Mapiripán.

Igualmente, aludiendo a la evidencia obtenida en la diligencia de inspección


judicial del trayecto existente entre las instalaciones del Batallón Joaquín París y el
sitio conocido como el Barrancón, vía por la cual se accede a la “trocha ganadera”,
destacó la existencia de dos puestos de control y una base militar; también que por
esa vía se accedía al municipio de Charras y a El Barrancón, donde se hallaban las
instalaciones de la Brigada Móvil 2, vías por las cuales, dijo, se desplazaron los
camiones cargados con el material bélico y los miembros de las AUC.

También confrontó el fallador la socorrida excusa de la defensa en el sentido de


que SÁNCHEZ PRADO no se enteró de la incursión de los paramilitares a Mapiripán.

Dijo al respecto que el proceso ilustra con claridad que la labor de inteligencia
ejercida por la Brigada a cargo del procesado, le permitía conocer el movimiento de
grupos armados al margen de la ley, y a partir de ello la implementación de estrategias
defensiva-ofensivas para contrarestarlos, destacando que de acuerdo con la prueba
documental obrante, esa labor de inteligencia no estaba limitada a la filtración de un
grupo específico, sino a los movimientos de cualquier grupo criminal, concluyendo que:

“La justicia no puede concebir que el estamento militar, desde el mayor al


menor rango de quienes en una u otra forma estuvieron vinculados a la
situación de riesgo que los enmarcaba, ya del Batallón Joaquín París y el
aeropuerto, ora de la Brigada Móvil No. 2, todos a una, no se percataran del
arribo de los 2 aviones, del grueso número de integrantes de las AUC y su
material bélico y que luego se desplazaran en camiones hacia Mapiripán
donde sus integrantes permanecieron durante 5 días y tuvieron la oportunidad
de cometer los desmanes y crímenes de que da cuenta el informativo”.

Así las cosas, para el fallador, las funciones desarrolladas por el procesado lo
colocaban en la posición de garante de la vida, integridad física y demás bienes de la
población en riesgo, para lo cual contaba con capacidad de acción y estaba en
condiciones de evitar el riesgo, lo cual omitió dolosamente.
Frente a ese amplio, lógico y razonado contexto argumentativo, ninguna razón
asiste a la demandante cuando pretende que a la condena de SÁNCHEZ PRADO se
llegó por el desconocimiento de las pruebas que enuncia, pues aunque el fallador no
las citó de manera concreta, sí confrontó los hechos que de ellas se podían deducir, a
los cuales no les dio las consecuencias que pretende la censora, porque el examen
conjunto de otras evidencias procesales lo llevó a la conclusión de su responsabilidad.

En consecuencia, no prospera la censura.

Sobre la petición de cesación de procedimiento por prescripción de la


acción penal en relación con algunos delitos.

La Sala no comparte el criterio del Procurador Delegado cuando advierte que el


delito de concierto para delinquir en la modalidad agrava, que fue imputado a varios de
los procesados, se encuentra prescrito en relación con los particulares involucrados.
En cambio, sí observa que el fenómeno cubrió en un caso el delito de terrorismo.

En orden a verificar esa situación es necesario rememorar la fecha y términos


de las acusaciones, así como las imputaciones efectuadas finalmente en las
condenas, lo cual se hará, para mejor ilustración, de manera independiente para cada
uno de los procesados involucrados, en los siguientes términos:

1. Carlos Castaño Gil y JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ. Fueron


acusados como particulares en calidad de coautores de los delitos de homicidio
agravado, secuestro agravado, terrorismo y concierto para delinquir en resolución del 7
de abril de 1999, confirmada en segunda instancia el 24 de septiembre del mismo año.
Se les condenó por los mismos delitos a la pena principal de 40 años de prisión.

2. Luís Hernando Méndez Bedoya, alias “René”, y José Vicente Gutiérrez


Giraldo. Fueron acusados en resolución del 22 de diciembre de 2000, al primero,
como coautor de los delitos de homicidio y secuestro agravados, terrorismo y concierto
para delinquir en la modalidad de organizar y dirigir grupos armados al margen de la
ley, y, al segundo, únicamente por el último de tales ilícitos, decisión confirmada en
segunda instancia el 7 de mayo de 2001.

Al Primero se le condenó a la pena de 40 años de prisión como coautor de los


mismos delitos; mientras que al segundo se le absolvió en segunda instancia del
concierto imputado.

3. Juan Manuel Ortiz Matamoros y Helio Ernesto Buitrago León. Pilotos


acusados en resolución del 7 de abril de 1999, el primero, como autor del delito de
falsedad de documento privado y cómplice del delito de concierto para delinquir, y, al
segundo, como cómplice de la última conducta, según resolución del 7 de abril de
1999, confirmada el 24 de septiembre del mismo año.

Mientras que el segundo fue absuelto de los cargos formulados en su contra, al


primero se le cesó procedimiento por muerte, según proveído del 28 de agosto de
2001.

5. Sargento Segundo del Ejército Nacional Juan Carlos Gamarra Polo,


acusado como autor del delito de concierto para delinquir y cómplice de los delitos de
homicidio agravado, secuestro agravado y terrorismo, en la resolución del 7 de abril de
1999, confirmada el 24 de septiembre del mismo año. Se le condenó a la pena
principal de 22 años de prisión por los mismos delitos y en la forma de participación.

6. Sargento del Ejército Nacional JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ, acusado en


calidad de coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio agravado,
secuestro agravado y terrorismo, en la resolución del 7 de abril de 1999, confirmada el
24 de septiembre del mismo año. Fue condenado a la pena principal de 32 años de
prisión como coautor de los mismos delitos.

7. Teniente Coronel del Ejército Nacional LINO HERNÁNDEZ SÁNCHEZ


PRADO, acusado como coautor de los delitos de concierto para delinquir, homicidio
agravado, secuestro agravado y terrorismo, según resolución del 16 de noviembre de
1999, confirmada con modificaciones en cuanto a la forma de participación, el 12 de
abril de 2000. Se le condenó a la pena principal de 40 años de prisión como coautor de
los mismos delitos.

Ahora bien, en todos los casos, las distintas resoluciones de acusación hicieron
claridad de que el delito de concierto para delinquir imputado era el encaminado a
fomentar, promover o dirigir grupos de justicia privada, siendo explícitas las
resoluciones del 7 de abril de 1999, del 22 de diciembre de 2000 y del 16 de
noviembre de 1999, que la conducta era la tipificada y sancionada en el inciso 3º del
artículo 186 del Código Penal de 1980, calificación que en ningún caso fue modificada
en segunda instancia.

A su vez, en la sentencia de primera instancia, el Juzgado fue explicito en


señalar que la condena contra cada uno de los procesados procedía por las conductas
en relación con las cuales fueron formalmente acusados, sin advertir modificación
alguna, aspecto que tampoco mereció reparo alguno en el fallo de segunda instancia.

Por lo tanto, no se encuentra sometido a duda que en cuanto el concierto para


delinquir la norma vigente al momento de los hechos e imputada en la acusación es el
inciso 3º del artículo 186 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 8º de la
Ley 365 del 21 de febrero de 1997, que tipificaba el concierto para delinquir en los
siguientes términos:

“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de


cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión
de tres (3) a seis (6) años. Si actuaren en despoblado o con armas, la pena será
prisión de tres (3) a nueve (9) años.

“Cuando el concierto sea para cometer delitos de terrorismo, narcotráfico,


secuestro extorsivo, extorsión o para conformar escuadrones de la muerte,
grupos de justicia privada o bandas de sicarios la pena será de prisión de diez
(10) a quince (15) años y multa de dos mil (2.000) hasta cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos legales mensuales.

“La pena se aumentará del doble al triple para quienes organicen, fomenten,
promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto o la
asociación para delinquir” (se ha resaltado).

Por lo tanto, la pena máxima señalada para la conducta en la norma vigente al


momento de los hechos era de 45 años.

El artículo 340 de la Ley 599 de 2000 tipificó y sancionó el delito de concierto


para delinquir en los siguientes términos:

“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de


cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión
de tres (3) a seis (6) años.

“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada


de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico,
secuestro extorsivo, extorsión o para organizar, promover armar o financiar
grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce
(12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos
legales mensuales.

“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes


organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o
financien el concierto o la asociación para delinquir” (se ha resaltado).

De acuerdo con esa preceptiva, la pena máxima para la conducta imputada es


de 24 años de prisión, la cual se mantiene en la reforma introducida en la Ley 733 de
enero 29 de 2002, del siguiente tenor:

“Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de


cometer delitos, cada una de ellas será penada, por ese solo hecho, con prisión
de tres (3) a seis (6) años.

“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada


de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, tráfico de
drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro, secuestro
extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o testaferrato y
conexos o para organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen
de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil
(2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos legales mensuales.

“La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes


organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o
financien el concierto o la asociación para delinquir” (se ha resaltado).
El inciso 2º de dicho precepto fue modificado por el artículo 19 de la Ley 1121
de 2006, lo cual repercute en la pena del último inciso. El cambio es del siguiente
tenor:

“Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada


de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo, narcotráfico,
secuestro extorsivo, extorsión o enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato y conexos, financiamiento del terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho (8) a
dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil
(30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Aquí no sobra recordar que ya la Sala en auto del pasado 7 de marzo del año
en curso11, señaló que con la expedición de la Ley 1121 de 29 de diciembre de 2006,
publicada al día siguiente en el Diario Oficial N° 46.497, el legislador quiso regular de
una manera más técnica los comportamientos que tienen que ver con la financiación
del terrorismo, con el fin de adaptarlos a las nuevas necesidades y requerimientos
surgidos con ocasión de los compromisos internacionales adquiridos a través de la
aprobación de tratados internacionales como el Convenio para la Represión de la
Financiación del Terrorismo, aprobado mediante Ley 808 de 2003, operándose así un
tránsito legislativo hacia nuevas disposiciones modificativas de las ya existentes, pero
nunca una despenalización de alguna de las conductas consagradas en el citado
apartado de la Ley 599 de 2000 –inciso 2º del artículo 340-.

Dijo la Sala, que al cumplimiento de ese cometido, y partiendo de la premisa de


que en la Ley 599 de 2000 no existe un delito que penalice de manera autónoma la
conducta de “organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la
ley”, el legislador de 2006 quiso tipificar ese comportamiento como tal, conducta que
entonces fue recogida en el artículo 16, modificatorio del artículo 345 del estatuto
represor del año 2000, en los siguientes términos:

“Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados


con actividades terroristas. El que directa o indirectamente provea recolecte,
entregue, reciba administre aporte, custodie o guarde fondos, bienes o
recursos, o realice cualquier otro acto que promueva, organice, apoye,
mantenga, financie o sostenga económicamente a grupos armados al
margen de la ley o a sus integrantes, o a grupos terroristas nacionales o
extranjeros, o a actividades terroristas, incurrirá en prisión de trece (13) a
veintidós (22) años y multa de mil trescientos (1300) a quince mil (15.000)
salarios mínimos legales mensuales vigentes.” (Se ha destacado).

Del mismo modo, agregó, con el fin de que el hecho de concertar la comisión de
esta específica conducta quedara incluido como agravante del tipo penal descrito en el
artículo 340 de la Ley 599 de 2000 -concierto para delinquir-, se reformó el inciso 2º
del referido precepto, reemplazando las alocuciones “o para organizar, promover,
armar o financiar grupos armados al margen de la ley”, por la modalidad conductual

11
Radicado No. 26.922.
relativa al “financiamiento del terrorismo y administración de recursos relacionados con
actividades terroristas”.

Aclaró entonces que lo que antes se denominaba “Administración de recursos


relacionadas con actividades terroristas”, en la nueva normatividad pasó a
denominarse “Financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados
con actividades terroristas”, para incluir en el tipo de una manera que resulte
omnicomprensiva, otras conductas compatibles o relacionadas con la actividad del
financiamiento de actos terroristas que anteriormente no estaban descritas como delito
autónomo, sino como circunstancias de agravación del concierto para delinquir, tal
como se reconoce en la exposición de motivos al proyecto de Ley No. 208 de 2005 del
Senado de la República, antecedente de la Ley que se examina, cuando al referirse al
punto, expresó:

“Resulta necesario introducir un cambio en las agravantes del artículo 340 del
Código Penal, que tipifica la conducta del concierto para delinquir, para ajustarlo
al nuevo tipo de financiamiento del terrorismo y administración de recursos
relacionados con actividades terroristas, toda vez que en la actualidad no existe
el delito de „…organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen
de la ley…‟ Por ello esta expresión se debe modificar por la del tipo penal que se
contempla en el artículo 345 del Código Penal en los siguientes términos:

“Artículo XXXX

“Modifícase el inciso segundo del artículo 340 de la Ley 599 de 2000, modificado
por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002, el cual quedará así:

“Artículo 340. Concierto para delinquir (…)


“„Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición
forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo,
tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, secuestro,
secuestro extorsivo, extorsión, enriquecimiento ilícito, lavado de activos o
testaferrato o conexos, financiamiento del terrorismo y administración de
recursos relacionados con actividades terroristas, la pena será de prisión de ocho
(8) a dieciocho (18) años y multa de dos mil setecientos (2.700) hasta treinta mil
(30.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes‟.”

En el marco de esas consideraciones, concluyó la Sala que el concierto para


organizar, promover, o financiar grupos armados al margen de la ley, no fue suprimido
del catálogo de delitos que contempla la nueva ley, sino todo lo contrario, esa
conducta fue readecuada como comportamiento punible autónomo en el citado artículo
345, y su concierto, técnicamente calificado como circunstancia de agravación del
concierto para delinquir en el artículo 19 de la Ley 1121 del 29 de diciembre 2006, con
una pena mayor a la que señalaba el inciso 2º del artículo 340 de la Ley 599 de 2000,
modificado por la Ley 733 de 2002.

Este fue el resultado que dentro del sistema produjo la reforma introducida a los
artículos 340 y 345 del Código Penal, con la salvedad -aclaró la Sala- que si bien el
verbo rector “armar” incluido en la disposición modificada del artículo 340, no se
contempló expresamente en la descripción comportamental del artículo 16 de la nueva
Ley 1121/06, modificatorio del 345 de la Ley 599/00, esa conducta queda subsumida
en las acciones de proveer, entregar o aportar bienes a la organización armada ilegal.

Retomando lo que es objeto de análisis a esta altura de la decisión, se tiene que


la norma más favorable a los intereses de los procesados resulta ser el artículo 340 de
la Ley 599 de 2000, sin las reformas que le siguen, pues allí la pena máxima para el
concierto en la modalidad imputada llega a 24 años de prisión.

Teniendo en cuenta que la resolución de acusación más antigua cobró su


ejecutoria material el 24 de septiembre de 1999, es claro que para los autores no ha
prescrito el concierto imputado, pues desde entonces no han transcurrido 10 años,
término máximo de prescripción en el juicio de acuerdo con el artículo 86 del Código
Penal.

Respecto de los acusados como cómplices de esa conducta, la pena máxima a


imponer llegaría a 20 años de prisión, razón por la cual tampoco en relación con ellos
se ha operado el fenómeno de la prescripción por ese delito.

No acontece lo mismo respecto del delito de terrorismo, pues aunque de


acuerdo con la normatividad vigente al momento de los hechos la sanción máxima era
de 20 años de prisión al tenor del artículo 187 del Decreto 100 de 1980, reformado por
el artículo 1º del Decreto 180 de 1988, adoptado como legislación permanente por el
Decreto 2266, dicha pena fue disminuida con la entrada en vigencia de la Ley 599 de
2000, cuyo artículo 343 fijó una pena de 10 a 15 años y multa de 1.000 a 10.000
salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Por lo tanto, para el terrorismo, el término máximo de prescripción en el juicio,


será para los autores particulares de 7 años y 6 meses, mientras que para los
miembros de las fuerzas armadas que cometieron el delito con ocasión de sus cargos
públicos, la pena máxima será de 10 años.

Como desde la ejecutoria de la resolución de acusación más antigua -24 de


septiembre de 1999- ha transcurrido un lapso superior a los 7 años y 6 meses, pero
inferior a los 10 años, se declarará la prescripción de la acción penal por el delito de
terrorismo, sólo a favor de los particulares Carlos Castaño Gil y JULIO ENRIQUE
FLÓREZ GONZÁLEZ, conducta por la cual se les cesará todo procedimiento con la
consecuente redosificación punitiva.

Sobre la petición de cesación de procedimiento por muerte del procesado


Carlos Castaño Gil

El Procurador Delegado solicitó que se allegara la prueba pertinente


demostrativa de la muerte de este procesado “por ser un hecho notorio”, para que, en
consecuencia, se ordenara la cesación de todo procedimiento por ese motivo y en
relación con todos los delitos por los cuales fue condenado.
En orden a acreditar el hecho que ciertamente ha sido difundido por los medios
de comunicación, a instancias del Magistrado Sustanciador se ordenó oficiar al señor
Fiscal General de la Nación para que se remitiera toda la información documentada
que acreditase el hecho en cuestión.

En respuesta a la petición, la Fiscalía 19 Especializada de la Unidad Nacional


de Terrorismo se recibió oficio indicándose que el registro de la defunción de
CASTAÑO GIL no se ha producido aún por cuanto en el certificado de defunción
aparece un número de cédula que difiere en un dígito con el existente en la tarjeta de
preparación del documento de identidad expedido a tal persona.

Ante esta circunstancia se dispuso solicitarle a la funcionaria judicial en mención


remitiera copia de todos los documentos mediante los cuales se estableció el deceso
de la aludida persona y su identificación, recibiéndose lo siguiente:

1) fotocopia del resumen de la diligencia de exhumación de un cadáver, realizada


a las siete de la mañana del 1 de junio de 2006, en la finca Camagüey,
ubicada en el corregimiento Guasimal, municipio de Valencia, Departamento
de Córdoba, y del álbum fotográfico correspondiente a la mencionada
diligencia.

2) Fotocopia del “ANÁLISIS ANTROPOLÓGICO, MÉDICO Y ODONTOLÓGICO”


practicado al esqueleto hallado en la diligencia de exhumación,
determinándose que el mismo pertenecía a un ser humano de sexo masculino,
de más o menos 48 años de edad, de raza mestiza con predominio caucásico
y que medía aproximadamente 1.68 metros, quien falleció debido a shock
neurogénico producido por trauma cráneo-encefálico por proyectil de arma de
fuego.

3) Copia fotostática de dos “ANÁLISIS DE RESTOS ÓSEOS CON FINES DE


IDENTIFICACIÓN”, primero de los cuales en el que se concluyó que el cráneo
correspondía al de un hombre de más o menos 39 años de edad, de
contextura media y forma de la cara rectangular, entre otras características, y
se determinó, en el segundo, a partir de las coincidencias encontradas entre el
cráneo y la fotografía de Carlos Castaño Gil, tomada como patrón, que “al
parecer fotografía y cráneo puede corresponder a una misma persona.”

4) Copia del informe “TIPIFICACIÓN MOLECULAR DE ADN Y COTEJO” en el


que se determinó que Carlos Esteban Duque era hijo biológico de Margarita
María Duque Duque y del individuo de sexo masculino a quien corresponden
los dientes existentes en el cuerpo esqueletizado exhumado en la finca
Camagüey.

5) Xeroxcopia del informe de cotejo dactiloscópico realizado entre las


impresiones tomadas por la Fiscalía General de la Nación a Rosa Eva Gil de
Castaño y María Helena Castaño Gil y las existentes en las tarjetas de
preparación de las cédulas de ciudadanía expedidas a las mismas por parte
de la Registraduría Nacional del Estado Civil, concluyéndose que coinciden
plenamente.

A pesar de la insistencia del despacho del Magistrado Sustanciador porque se


remitieran todas las pruebas necesarias para determinar de manera fehaciente que el
cuerpo exhumado correspondía realmente al de Carlos Castaño Gil, tan sólo se
obtuvieron las fotocopias aludidas anteriormente, material éste a partir del cual la Corte
no puede concluir de manera certera que el cuerpo esqueletizado hallado en la
diligencia de exhumación de un cadáver, realizada en horas de la mañana del 1º de
junio de 2006, en la finca Camagüey, ubicada en el corregimiento Guasimal, municipio
de Valencia, Departamento de Córdoba, corresponda al citado Castaño Gil, pues aun
cuando la prueba de ADN dio como resultado que el padre biológico del joven Carlos
Esteban Duque era el individuo cuyo esqueleto fue encontrado en la diligencia de
exhumación referida, no existe prueba demostrativa de que ese joven es hijo de Carlos
Castaño Gil, porque al respecto nada se obtuvo de la Fiscalía.

En consecuencia, negará la Sala la petición de extinción de la acción solicitada


por el Ministerio Público, sin perjuicio de las decisiones que al respecto pueda tomar el
Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, si contare con la prueba
pertinente.

Sobre la petición de casación oficiosa

Advierte la Sala la concurrencia de dos irregularidades generadoras de claras


violaciones a las garantías fundamentales de los procesados, que activan la facultad
oficiosa de la Corte para controlar la legalidad y constitucionalidad de la sentencia.

En primer lugar, se observa que al tasar las penas de prisión para los procesados
Carlos Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ -sentencia del 18 de junio
de 2003-, y Luis Hernando Méndez Bedoya -sentencia del 30 de septiembre del mismo
año-, el juez de primera instancia esgrimió en su contra la concurrencia de
circunstancias de agravación o mayor punibilidad que no fueron especificadas con
claridad en los fallos y menos imputadas en la acusación.

En efecto, si se revisan las resoluciones de acusación del 7 de abril de 1999, que


fue confirmada en la del 24 de septiembre del mismo año, y la del 22 de diciembre de
2000, confirmada en la del 7 de mayo de 2001, se advierte que los procesados Carlos
Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ y Luis Hernando Méndez Bedoya
fueron acusados como coautores de los delitos de homicidio agravado y secuestro
agravado, terrorismo y concierto para delinquir, pero ninguna mención se hace frente a
la concurrencia de circunstancias genéricas de agravación o de mayor punibilidad.

Sin embargo, en ambas sentencias, después de determinar el A-Quo los ámbitos


de movilidad que surgían del marco punitivo establecido entre los límites mínimos y
máximos de la pena señalada en el artículo 104 del actual Código Penal -Ley 599 de
2000-, que escogió para determinar la pena básica bajo la consideración de que el
homicidio agravado era la conducta más gravosa de las imputadas, hizo las siguientes
reflexiones para los procesados Castaño Gil, FLÓREZ GONZÁLEZ y Méndez Bedoya:

La pena a imponer para el primero de los citados, “en razón de sus antecedentes,
se ubica en el cuarto máximo, que lleva al despacho a imponer en su contra, por el
delito base de homicidio agravado en concurso, una pena de CUATROCIENTOS
CINCUENTA MESES, a los cuales se adiciona por la acción concursal de tipos
TREINTA Y CINCO MESES”, lo que arrojó un total de 40 años.

Para FLÓREZ GONZÁLEZ, dijo que aunque el mismo no posee antecedentes


penales, la condena debía determinarse “dentro de los CUARTOS MEDIOS, teniendo
en cuenta obviamente la concurrencia de atenuantes y agravantes, aunado a las
graves circunstancias que rodearon los hechos, el juzgado impondrá en su contra
cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión, que equivalen a trei nta y seis (36)
años, lo que en razón de las conductas concursales se incrementará hasta
CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN”.

Finalmente, en relación con Méndez Bedoya dijo que se movería “dentro de los
CUARTOS MEDIOS, teniendo en cuenta obviamente la concurrencia de atenuantes y
agravantes, aunado a las graves circunstancias que rodearon los hechos, el juzgado
impondrá cuatrocientos treinta y dos (432) meses de prisión, que equivalen a treinta y
seis (36) años, lo que en razón de las conductas concursales se incrementará hasta
CUARENTA (40) AÑOS DE PRISIÓN”.

El principio de congruencia impone que los jueces sólo pueden dictar sentencia
por los cargos que aparezcan formulados en sus vertientes fácticas y jurídicas en la
resolución de acusación, conforme lo ha reiterado la Corte en los últimos tiempos 12.

En tales condiciones, resulta lesivo de ese principio y, por ende, del derecho a la
defensa, que en la sentencia se haya dosificado la pena a esos tres procesados con
base en circunstancias de agravación o de mayor punibilidad que no se les imputó en
la acusación, situación que por fortuna no se extendió a los demás condenados.

Por lo tanto, ante la ausencia de una imputación específica de cualquier


circunstancia genérica de mayor punibilidad, el fallador debió ubicarse en todos los
casos dentro del ámbito del cuarto mínimo de la pena señalaba para la conducta que
se consideró más grave, a saber, el homicidio agravado, que para los tres oscilaba
entre 300 a 345 meses de prisión, de acuerdo con el siguiente gráfico:

Ámbito Punitivo de Movilidad


25 a 40 años

180 meses

12
Casación 21900 del 20 de abril de 2004. Ver también casaciones 18457 del 14 de febrero de 2002,
15787 del 21 de enero de 2004 y 21287 del 4 de agosto de 2004, entre otras.
Cuarto mínimo Dos cuartos medios Cuarto máximo
300 a 345 345 meses y 1 día a 435meses y 1
meses 435 meses día a 480 meses

45 meses 90 meses 45 meses

Por esa razón, la Corte, haciendo uso de las facultades conferidas por el artículo
216 del Código de Procedimiento Penal, casará de oficio y parcialmente la sentencia
en ese sentido.

En consecuencia, dentro de ese ámbito punitivo mínimo, la Sala entrará a


readecuar la pena respetando los porcentajes observados por el fallador con base en
los criterios de ponderación de los fundamentos no modificadores de los extremos
punitivos –artículo 61-, considerando el espacio de movilidad al interior del ámbito,
pues en cada caso la discrecionalidad del juez queda atada a esa única posibilidad de
movimiento, como se advirtió en el fallo de casación del 30 de noviembre de 2006,
radicado No. 26.227.

Por lo tanto, si para Castaño Gil, sobre un espacio de movilidad de 45 meses, el


juez de primera instancia hizo un aumento de 15 meses al mínimo del ámbito en que
se ubicó (de 435 llegó a 450), en esa misma proporción se aumentará el mínimo del
ámbito que corresponde (300 meses), para una pena de 315 meses.

Para FLÓREZ GONZÁLEZ, si sobre un espacio de movilidad de 90 meses, el


juez de primera instancia hizo un aumento de 87 meses, en esa misma proporción,
sobre un espacio de 45 corresponde aumentar 43 meses y 15 días, para una pena de
343 meses y 15 días.

La misma proporción procede para Méndez Bedoya, cuyos parámetros fueron


los mismos que el anterior.

A cada pena básica corresponde el incremento por el concurso de hechos


punibles, aspecto en el cual respetará la Sala los parámetros observados por el juez.

Por esa vía, a la pena básica de 315 meses obtenida para Castaño Gil, la Sala
hará un aumento de 24 meses y 14 días, que corresponden en la misma proporción a
los 35 meses que se aumentaron por el concurso sobre una pena básica de 450
meses. Se arriba así a una pena total de 339 meses y 14 días.

Para FLÓREZ GONZÁLEZ y Méndez Bedoya el aumento por el concurso será


de 31 meses y 23 días, que corresponden en la misma proporción a los 48 meses que
se aumentaron sobre un referente de 432 meses. Se obtiene así una pena de 375
meses y 8 días (343 meses y 15 días más 31 meses y 23 días), esto es, 31 años, 3
meses, 8 días.
Para Castaño Gil se disminuirá el monto de la pena en una proporción de 21
días que le corresponderían por el delito de terrorismo cuya acción penal se encuentra
prescrita, mientras que a FLÓREZ GONZÁLEZ se le hará una disminución de 27 días
por la misma razón. Lo anterior en consideración de que a ambos procesados se les
acusó y condenó, además del terrorismo, por 49 homicidios agravados, un secuestro
agravado y un concierto para delinquir.

En conclusión la pena a imponer a Castaño Gil será de 338 meses y 23 días,


esto es, 28 años, 2 meses y 20 días; para FLÓREZ GONZÁLEZ la pena será de 374
meses y 11 días, 31 años, 2 meses, 11 días.

De otro lado, observa la Sala que en la sentencia condenatoria proferida por el


Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá el 18 de junio de 2003,
confirmada en ese punto por el Tribunal Superior de la misma ciudad, se impuso a
todos los procesados condenados una pena accesoria de inhabilitación de derechos y
funciones públicas por un lapso de veinte (20) años, lo cual desborda el limite máximo
de diez años establecido en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, norma ésta última
vigente para la época de ocurrencia de los hechos juzgados y aplicable por ser más
favorable. De igual manera se procedió en la sentencia del 30 de septiembre de 2003,
que condenó a Luis Hernando Méndez Bedoya alias René Cárdenas Galeano.

Ante esa situación y teniendo en cuenta que, de conformidad con lo


preceptuado en el artículo 29 de la Constitución Política, “nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”, norma que contempla el
principio de legalidad de las penas y, por lo mismo, protege la libertad individual frente
a la arbitrariedad de los funcionarios judiciales y garantiza los principios de seguridad
jurídica y de igualdad ante la ley,13 surge claro que la pena accesoria que se le impuso
a los procesados lesiona el citado principio de legalidad.

Por lo tanto, acogiendo en este sentido el criterio del Procurador Delegado, la


Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado y, en consecuencia,
disminuirá a diez (10) años la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones
públicas, hoy llamada inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas,
impuesta a los procesados Carlos Castaño Gil, JULIO ENRIQUE FLÓREZ
GÓNZÁLEZ, LINO HERNANDO SÁNCHEZ PRADO, JOSÉ MILLER URUEÑA DÍAZ,
Juan Carlos Gamarra Polo y Luis Hernando Méndez Bedoya alias René Cárdenas
Galeano.

También omitieron los juzgadores aplicar la sanción de multa prevista para los
delitos de terrorismo, secuestro y concierto para delinquir por los que fueron
condenados los procesados, pero en virtud del principio de la no reformatio in pejus, la
irregularidad no se podría subsanar.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

13
Fallo de casación del 8 de junio de 2005, radicado No. 23.491
CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad
de la ley,

RESUELVE

1. Negar la extinción de la acción penal solicitada por el Procurador Delegado a


favor de Carlos Castaño Gil.

2. Declarar la prescripción de la acción penal por el delito de terrorismo imputado


a los particulares Carlos Castaño Gil y JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ, en
relación con el cual se dispone la cesación de todo procedimiento a su favor.

3. No Casar el fallo impugnado por los cargos formulados en las demandas.

4. Casar de oficio y parcialmente la sentencia impugnada, para imponer a los


procesados Carlos Castaño Gil la pena principal de 28 años, 2 meses y 20 días; a
JULIO ENRIQUE FLÓREZ GONZÁLEZ la pena principal de 31 años, 2 meses y 11
días, y a Luis Hernando Méndez Bedoya la pena principal de 31 años, 3 meses, 8
días.

Igualmente, para rebajar a todos los condenados la pena accesoria de


interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas al lapso de diez (10) años.

6. En lo demás el fallo se mantiene incólume.


Contra esta decisión no procede ningún recurso.
Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN


MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria