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Inhalt

AUFSÄTZE

Zivilrecht
Grundlagen und ausgewählte Probleme der
Partnerschaftsgesellschaft
Von Ref. iur. Sebastian Ferner, Frankfurt 676

Der Lizenznehmer in der Insolvenz des Lizenzgebers –


eine unendliche Geschichte?
Von Ref. iur. Nick Marquardt, Halle/Saale 681

Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession


im VW-Abgasskandal
Eine „Sammelklage“ nach deutschem Recht?
Von stud. iur. Aleksandar Zivanic, Konstanz 687

Strafrecht
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als
Tathandlungen im Medienstrafrecht
Beiträge zum Medienstrafrecht – Teil 6
Von Prof. Dr. Manfred Heinrich, Kiel 698

DIDAKTISCHE BEITRÄGE

Öffentliches Recht
Sezession im Bundesstaat – Neun Fragen an das
Grundgesetz
Von Prof. Dr. Carsten Doerfert, Bielefeld 711

ÜBUNGSFÄLLE

Zivilrecht
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate
Von Prof. Dr. Ivo Bach, Göttingen 714
Inhalt (Forts.) 6/2016

ÜBUNGSFÄLLE (Forts.)

Zivilrecht (Forts.)
Fortgeschrittenenklausur: Und am Ende nichts als Ärger
Von RiAG Prof. Dr. Ulf P. Börstinghaus,
Wiss. Mitarbeiter Dennis Pielsticker, Bielefeld 725

Öffentliches Recht
Klausur: Flüchtlinge in den Leerstand!
Von Prof. Dr. Kristin Pfeffer,
Dr. Volker Steffahn, Hamburg 732

Übungshausarbeit: Brennende Neugier


Von Ref. iur. Jan-Marcel Drossel,
Wiss. Mitarbeiter Volker Herbolsheimer, Berlin/Bochum 741

Strafrecht
Übungsfall: Untreue mit bitterem Ende
Von Wiss. Mitarbeiterin Annabell Blaue, Halle-Wittenberg 750

Examensklausur: Die freundlich gierigen


Bankmitarbeiter
Von Wiss. Mitarbeiter Tobias Günther,
Wiss. Mitarbeiterin Nicole Selzer, Halle (Saale) 756

ENTSCHEIDUNGSANMERKUNGEN

Zivilrecht
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15
(Anzeige des Reisemangels trotz Kenntnis des
Reiseveranstalters)
(Prof. Dr. Paul T. Schrader, LL.M.oec., Augsburg) 772

Öffentliches Recht
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al.
(Rechtmäßigkeit des Ankaufs von Staatsanleihen
durch die EZB im OMT-Programm)
(Wiss. Mitarbeiter Robert Böttner, B.A., LL.M., Leipzig) 776

Strafrecht
BGH, Urt. v. 26.11.2015 – 3 StR 247/15
(Schadensberechnung bei Kreditverträgen)
(Prof. Dr. Janique Brüning, Kiel) 781

LG Passau, Urt. v. 13.1.2016 – 1 Ns 35 Js 4140/13;


AG Erfurt, Urt. v. 26.4.2016 – 880 Js 10703/13 Ds
(Betrug der Kaskoversicherung durch versteckten
Rabatt)
(Prof. Dr. Holm Putzke, LL.M., Passau/Wiesbaden) 787

REZENSIONEN

Allgemeines
Martin Zwickel/Eva Julia Lohse/Matthias Schmid,
Kompetenztraining Jura, 2014
(Florian Fuhrmann, Erlangen) 791
Grundlagen und ausgewählte Probleme der Partnerschaftsgesellschaft
Von Ref. iur. Sebastian Ferner, Frankfurt*

Eine Beschäftigung mit der Partnerschaftsgesellschaft kann ihre Geschäfte schon vor der Eintragung beginnen, gelten für
in der Examensvorbereitung aus zeitlichen Gründen nur in sie die Regelungen der GbR.2
eingeschränktem Umfang erfolgen. Trotzdem sollte die Part-
nerschaftsgesellschaft nicht unberücksichtigt bleiben, da 2. Vertretung
Klausuren mit Anwaltsbezug beliebt sind und die Partner- Die Vertretung der Partnerschaft ist in § 7 Abs. 3 PartGG
schaftsgesellschaft eine klassische Gesellschaftsform für geregelt, wobei dort die Vertretungsregeln der OHG für ent-
Rechtsanwälte ist. Des Weiteren steht die Partnerschaftsge- sprechend anwendbar erklärt werden. Demnach hat jeder
sellschaft der GbR bzw. OHG nahe, was zu Analogiefragen Partner grundsätzlich Einzelvertretungsmacht, wobei im
führt, die für Klausurersteller interessant sind, da sie vom Partnerschaftsvertrag die Gesamtvertretung vereinbart wer-
Bearbeiter eine Transferleistung erfordern. Ferner ermögli- den kann. Aus der entsprechenden Anwendung ergibt sich
chen es die Kürze des PartGG und die Verweise auf das weiterhin, dass der Grundsatz der Selbstorganschaft auch für
HGB, bekannte Probleme im Kontext einer eher unbekannten die Vertretung der Partnerschaft gilt, sodass zumindest ein
Gesellschaftsform zu prüfen. In diesem Sinne zielt dieser Gesellschafter zur Vertretung berechtigt sein muss und eine
Beitrag darauf ab, in konzentrierte Form einen Überblick vollständige Übertragung der Vertretungsmacht auf Dritte
über die Partnerschaftsgesellschaft und mit ihr in Verbin- ausscheidet.3 Wichtig ist dabei, dass sich das Problem der
dung stehender Probleme zu geben. unechten Gesamtvertretung bei Abhängigkeit von einem
Prokuristen im Rahmen der Partnerschaft nicht stellen kann,
I. Grundlagen weil sich der Verweis des § 7 Abs. 3 PartGG nicht auf § 125
Bei der Partnerschaftsgesellschaft handelt es sich um eine Abs. 3 HGB bezieht. Schließlich kann eine Partnerschaft
Personengesellschaft, die rechtlich an die OHG angelehnt ist. mangels Handelsgewerbe keinen Prokuristen bestellen. Des
Dies lässt sich bereits aus den Verweisen auf die entspre- Weiteren stellt sich über den Verweis des § 7 Abs. 3 PartGG
chenden Regelungen des HGB innerhalb des Partnerschafts- auf § 126 Abs. 2 HGB auch bei der Partnerschaft die aus dem
gesellschaftsgesetzes (PartGG) ableiten. Offen steht die Part- OHG-Recht bekannte Frage, ob eine Ausnahme vom Grund-
nerschaft nur den Angehörigen der freien Berufe (§ 1 Abs. 1 satz der Unbeschränkbarkeit der Vertretungsbefugnis ein-
S. 1 PartGG). greift, wenn der Dritte im Sinne des § 126 Abs. 2 HGB ein
Partner der Gesellschaft ist.4
1. Gründung Im Übrigen ist die Vertretungsmacht der Partner in jedem
Hinsichtlich der Gründung einer Partnerschaftsgesellschaft Fall gem. § 5 Abs. 1 PartGG zur Eintragung in das Partner-
kommen grundsätzlich zwei Wege in Betracht. Zum einen schaftsregister anzumelden. Solange dies nicht geschieht
kann direkt eine Partnerschaftsgesellschaft gegründet werden. kann etwa eine vereinbarte Gesamtvertretungsmacht dem
Zum anderen kann eine Partnerschaftsgesellschaft im Wege Rechtsverkehr gem. § 5 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 15 Abs. 1
der Umwandlung, etwa aus einer GbR heraus, entstehen. Die HGB nicht entgegengehalten werden.5 An dieser Stelle kann
Voraussetzungen weichen in beiden Konstellationen nur daher über den „Umweg“ des PartGG mit § 15 HGB eine
wenig voneinander ab. äußerst examensrelevante Norm in einem unüblichen Kontext
So entsteht eine Partnerschaftsgesellschaft im Innenver- geprüft werden.
hältnis durch Abschluss eines Partnerschaftsvertrages (§ 1
Abs. 4 PartGG i.V.m. § 705 BGB), der gem. § 3 Abs. 1 3. Haftung
PartGG der Schriftform (§ 126 BGB) bedarf. Im Rahmen Bei der Haftung der Partnerschaft ist wie üblich im Recht der
einer Umwandlung bedeutet dies, dass durch Beschluss eine Personengesellschaften zwischen der Haftung der Gesell-
entsprechende Änderung des Gesellschaftsvertrages erforder- schaft und ihrer Gesellschafter zu unterscheiden.
lich ist. Auch muss der Vertrag die gem. § 3 Abs. 2 PartGG Die Haftung der Partnerschaft folgt dabei unproblema-
erforderlichen Angaben enthalten und die Gesellschafter tisch aus § 7 Abs. 2 PartGG i.V.m. § 124 HGB und gilt für
müssen für eine Partnerschaftsgesellschaft geeignet sein (vgl. Verbindlichkeiten jeder Art. Für das Handeln ihrer Partner
§ 1 Abs. 1, 2 PartGG, § 60 Abs. 1 S. 2 BRAO). Ferner muss haftet die Partnerschaft analog § 31 BGB, wobei dies auch
der Name der Partnerschaft die Anforderungen des § 2 Abs. 1 bei vertraglichen Beziehungen gilt, sodass es auf § 278 BGB
PartGG erfüllen. insofern nicht ankommt.6
Für die wirksame Entstehung im Außenverhältnis ist gem.
§ 7 Abs. 1 PartGG die konstitutiv1 wirkende Eintragung im 2
Partnerschaftsregister erforderlich. Sollte die Partnerschaft H.M. vgl. Hirtz, in: Henssler/Strohn, Kommentar zum Ge-
sellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 7 Rn. 3 m.w.N.
3
Schäfer, in: Münchener Kommentar zum PartGG, 6. Aufl.
2013, § 7 Rn. 13.
4
Vgl. hierzu Timm/Schöne, Fälle zum Handels- und Gesell-
schaftsrecht, Bd. I, 9. Aufl. 2014, S. 183.
5
* Der Verf. ist Rechtsreferendar im OLG-Bezirk Frankfurt. Hirtz (Fn. 2), § 7 Rn. 18.
1 6
Vgl. Schäfer, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl. 2015, § 23 Rn. 3. Hirtz (Fn. 2), § 7 Rn. 3.
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Grundlagen und ausgewählte Probleme der Partnerschaftsgesellschaft ZIVILRECHT

Die Haftung der Partner regelt § 8 PartGG, dessen Abs. 1 Partnerschaftsgesellschaft mit beschränkter Berufshaftung
nach dem Regelungsvorbild der §§ 128 ff. HGB ausgestaltet (PartmbB)15 regelt.
wurde.7
Nach § 8 Abs. 1 S. 1 PartGG haften die Partner demnach II. Probleme
grundsätzlich akzessorisch und gesamtschuldnerisch für Die im Folgenden dargestellt spezifischen Probleme der
Verbindlichkeiten der Partnerschaft, wie dies auch bei § 128 Partnerschaftsgesellschaft sind alle im Bereich der Haftung
S. 1 HGB der Fall ist. Folglich stellt sich auch hier die Frage zu verorten. Zu beachten ist jedoch, dass durch die diversen
nach dem genauen Inhalt der Gesellschafterschuld, sodass der Verweisungen in das HGB bekannte Probleme der OHG auch
bekannte Streit zwischen der Erfüllungstheorie und der Haf- im Kontext der Partnerschaftsgesellschaft relevant werden
tungstheorie auch hier von Relevanz ist.8 können.
In § 8 Abs. 2 PartGG wird die Haftung für Berufsfehler
gesondert geregelt, wobei insofern ein Haftungsprivileg fest- 1. § 8 Abs. 2 BGB analog
geschrieben wird. Letzteres bildet den Kern des Haftungsre-
Anwaltssozietäten sind alternativ zu Partnerschaftsgesell-
gimes der Partnerschaft und macht diese insbesondere im
schaft oftmals in der Rechtsform der GbR organisiert. Letzt-
Vergleich zur Freiberufler-GbR attraktiv. § 8 Abs. 2 PartGG
lich wird dabei in beiden Konstellationen dieselbe Tätigkeit
hat dabei eine haftungsbegründende Funktion und ist nicht
ausgeübt, sodass sich die Frage stellt, ob die Handelnden-
als Einschränkung des § 8 Abs. 1 PartGG zu verstehen, da
haftung des § 8 Abs. 2 PartGG analog auf die Rechtsanwalts-
nur so das Haftungsprivileg rechtssicher und vorhersehbar
GbR anwendbar ist. Dies setzt eine vergleichbare Interessen-
eingreifen kann.9
lage, sowie eine planwidrige Regelungslücke voraus.
Hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzungen des § 8
Für eine vergleichbare Interessenlage könnte man anbrin-
Abs. 2 PartGG muss es sich zunächst um einen Auftrag han-
gen, dass nach § 1 Abs. 1 PartGG für Zusammenschlüsse von
deln. Geboten ist insofern eine weite Auslegung, sodass jedes
Freiberuflern nicht die OHG, sondern die Partnerschaftsge-
Vertragsverhältnis erfasst wird, das als Grundlage für eine
sellschaft als typisiertes Regelungsmodell vorgesehen ist.16
freiberufliche Tätigkeit dient.10 Des Weiteren muss der jewei-
Folglich enthalte das PartGG für derartige Zusammenschlüs-
lige Partner mit dem Auftrag befasst gewesen sein, wobei es
se verallgemeinerungsfähige Regeln. Auch erwarte der
nicht darauf ankommt, ob er selbst pflichtwidrig gehandelt
Rechtsverkehr rechtsformunabhängig keine persönliche Haf-
hat, da die Handelndenhaftung des § 8 Abs. 2 PartGG ver-
tung aller Partner, sondern nur des Bearbeiters.17
schuldensunabhängig ist.11 Eine Befassung liegt demnach
Selbst wenn man dieser Argumentation folgt, so fehlt es
grundsätzlich vor, wenn der Partner den Auftrag selbst bear-
jedoch an einer planwidrigen Regelungslücke. Das Haftungs-
beitet oder seine Bearbeitung überwacht hat oder dies nach
privileg des § 8 Abs. 2 PartGG soll gerade dazu dienen, die
der internen Zuständigkeitsverteilung hätte tun müssen.12
Rechtsform der Partnerschaftsgesellschaft im Vergleich zur
Sind die beiden genannten Tatbestandsmerkmale erfüllt, so
GbR attraktiver zu machen18 und stellt somit eine rechtsform-
scheidet eine Haftung dennoch aus, wenn es sich lediglich
spezifische Regelung dar.19 Insbesondere aber wird bei der
um einen Bearbeitungsbeitrag von untergeordneter Bedeu-
Partnerschaft, im Gegenzug für das Haftungsprivileg des § 8
tung handelt. Beispielhaft zu nennen ist insofern die Urlaubs-
Abs. 2 PartGG, die Eintragung und damit die Publizität der
vertretung oder ein nur gelegentlicher Ratschlag, wobei etwas
Gesellschaftsverhältnisse verlangt (§§ 4 Abs. 1, 7 Abs. 1
anderes gilt, wenn ein derartiger Bearbeitungsbeitrag mit-
PartGG).20 Dies ist bei der GbR nicht der Fall.
ursächlich geworden ist.13
Eine analoge Anwendung des § 8 Abs. 2 PartGG auf die
Hinzuweisen ist des Weiteren darauf, dass § 8 Abs. 2
Rechtsanwalts-GbR ist mangels planwidriger Regelungslücke
PartGG nur durch Individualabrede und nicht durch AGB
daher abzulehnen.
abbedungen werden kann, da er zu den wesentlichen Grund-
gedanken des PartGG im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB
2. Anwendbares Haftungsregime
gehört.14
Der Vollständigkeit halber ist noch auf § 8 Abs. 3 PartGG Soweit es um einen Schadensersatzanspruch wegen einer
zu verweisen, der die Möglichkeit einer Höchstbetrags- Berufspflichtverletzung geht und die Partnerschaftsgesell-
haftung enthält sowie auf § 8 Abs. 4 PartGG, der die neue schaft nicht direkt als solche gegründet wurde, sondern zuvor
etwa als GbR firmierte, stellt sich die Frage, welches Haf-
tungsregime anzuwenden ist bzw. auf welchen Zeitpunkt
diesbezüglich abzustellen ist. Relevant wird diese Frage we-
7
BT-Drs. 12/6152, S. 17.
8 15
Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 5. Vgl. zur Vertiefung Grunewald, GWR 2013, 393; Römer-
9
Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 15. mann/Jähne, BB 2015, 579.
10 16
Henssler, in: Henssler/Prütting, Kommentar zur BRAO, Henssler/Deckenbrock/Meyer, JuS 2010, 48.
17
3. Aufl. 2010, § 8 PartGG Rn. 21. Vgl. BT-Drs. 13/9820, S. 21.
11 18
Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 21. Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 14.
12 19
BT-Drs. 13/9820, S. 21. BGH NJW 2012, 2435; K. Schmidt, NJW 2005, 2801
13
BT-Drs. 13/9820, S. 21. (2805).
14 20
Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 15. BGH NJW 2012, 2435 m.w.N.
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AUFSÄTZE Sebastian Ferner

gen § 8 Abs. 2 PartGG immer dann, wenn der Vertrags- Weiterhin argumentieren diejenigen, die auf den Ver-
schluss mit der GbR erfolgte, die Berufspflichtverletzung tragsschluss abstellen, dass sich bereits zu diesem Zeitpunkt
jedoch erst nach der Umwandlung in eine Partnerschaftsge- die vertragliche Verpflichtung derart konkretisiert hat, dass es
sellschaft begangen wurde. Nur wenn man auf die Berufs- keines Hinzutretens weiterer Umstände mehr bedarf, letztere
pflichtverletzung abstellt, kommt man zu einer Anwendbar- mithin auch nicht maßgeblich sein könnten.26 Dabei wird
keit des § 8 Abs. 2 PartGG. Eine Antwort auf die aufgewor- jedoch verkannt, dass eine derartige Konkretisierung nur in
fene Frage ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. den Fällen gegeben ist, in denen als Primärpflicht ein Erfolg
geschuldet wird. Bei Nichterbringung orientieren sich Sekun-
a) Wortlaut däransprüche etwa als Schadensersatz statt der Leistung dann
Der Wortlaut des § 8 Abs. 1 PartGG ist hinsichtlich des maß- an dem Erfolg, sind mithin bereits im Vertrag angelegt. Bei
geblichen Zeitpunkts unergiebig. § 8 Abs. 2 PartGG hingegen einem Mandatsvertrag handelt es sich jedoch um einen Ver-
stellt auf die Bearbeitung ab, was dafür spricht, diese als tragstyp bei dem kein Erfolg geschuldet wird, sodass die
Anknüpfungspunkt der Haftung zu sehen. Sekundäransprüche sich erst mit der Pflichtverletzung kon-
kretisieren, mithin noch nicht im Vertrag angelegt sind.27
b) Systematisch Richtigerweise ist daher im Rahmen des § 160 Abs. 1, 3
HGB auf den Beratungsfehler abzustellen, sodass der ange-
In systematischer Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass das
stellte systematische Vergleich dafür spricht, auch bei § 8
Haftungsregime einer Partnerschaft dem einer KG mit wech-
PartGG derart zu verfahren.
selndem Kommanditisten entspricht.21 Bezüglich des maß-
geblichen Zeitpunktes besteht daher eine vergleichbare Situa-
c) Historisch
tion zu § 160 Abs. 1, 3 HGB. Auf welchen Zeitpunkt für die
Begründung eines Schadensersatzanspruchs bei Beratungs- Historisch gesehen resultierte die Idee der Partnerschaftsge-
fehlern eines Rechtsanwalts im Rahmen des § 160 HGB sellschaft daraus, dass eine Lücke zwischen den Haftungsre-
abzustellen ist, wird unterschiedlich beantwortet. gimen der GbR einerseits und denen der Kapitalgesellschaf-
Teilweise wird vertreten, dass bereits der Vertragsschluss ten andererseits bestand, welche geschlossen werden sollte.28
als Rechtsgrund für die Verbindlichkeit der maßgebliche Auch wollte man dem Bedürfnis der Freiberufler nach einer
Zeitpunkt sei.22 Andere hingegen wollen auf den Zeitpunkt Gesellschaftsform die eine Risikobegrenzung29 möglich
der Verletzung der Beratungspflicht abstellen.23 macht, sowie Rechts- und Planungssicherheit30 bietet, gerecht
Für die erstgenannte Auffassung streitet, dass ein Gläubi- werden. Beidem kann durch einen weiten Anwendungsbe-
ger auf die gesamtschuldnerische Haftung aller Sozien ver- reich des Partnerschaftsgesellschaftsgesetzes am besten
trauen können muss. Nachdem er seine Angelegenheiten der Rechnung getragen werden, was wiederum durch ein Abstel-
Sozietät anvertraut hat, dürfen außerhalb seines Einflussbe- len auf den Beratungsfehler realisiert werden kann.
reichs liegende Ereignisse ihm keine Schuldner mehr entzie- Auch wurde auf eine besondere Übergangsregelung für
hen können.24 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass für den solche Verträge verzichtet, die eine Partnerschaft vor dem
Gläubiger die Möglichkeit besteht, der Sozietät das Mandat Inkrafttreten des § 8 Abs. 2 PartGG n.F. am 1.8.1998 abge-
zu entziehen, sodass ihm insofern Einfluss zukommt.25 Dies schlossen hatte. Dies spricht dafür, Ansprüche aus nach die-
gilt im Rahmen der Umwandlung in eine Partnerschaft umso sem Zeitpunkt eingetretenen Bearbeitungsfehlern der Neure-
mehr, als er durch den Namenswechsel und die Eintragung gelung zu unterstellen,31 was wiederum einen Anhaltspunkt
ins Partnerschaftsregister die Möglichkeit der Kenntnisnahme dafür bietet, dass generell auf den Zeitpunkt des Beratungs-
hat. Außerdem bleibt die Gesellschaft selbst weiterhin als fehlers abgestellt werden soll.
Schuldnerin erhalten. Somit spricht die historische Auslegung für die Maßgeb-
lichkeit des Beratungsfehlers.

d) Teleologisch
21
Leuering, NZG 2013, 1001 (1003). Als teleologisches Argument lässt sich anführen, dass § 8
22
OLG Saarbrücken, Urt. v. 30.4.2007 – 1 U 148/06; Abs. 2 PartGG Ansprüche wegen fehlerhafter Berufsaus-
Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, 881 (883); Sommer/ übung als selbständig behandelt, um eine Haftungsbeschrän-
Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553); Borgmann/ kung rechtssicher zu ermöglichen. Daher ist es überzeugen-
Jungk/Grams, Anwaltshaftung, 5. Aufl. 2014, § 36 Rn. 17.
23
OLG Köln, Urt. v. 6.4.2011 – 11 U 107/10; LG Bonn NZG
26
2011, 143; Meixner/Schröder; DStR 2008, 527 (528); OLG Saarbrücken, Urt. v. 30.4.2007 – 1 U 148/06;
Hartung, in: Henssler/Prütting, Kommentar zur BRAO, § 59a Sommer/Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553); Voll-
Rn. 98; Zugehör/Rinkler, Handbuch der Anwaltshaftung, kommer/Gregor/Heinemann, Anwaltshaftungsrecht, 4. Aufl.
3. Aufl. 2010, Rn. 410; Sieg, WM 2002, 1432 (1436); vgl. 2014, § 22 Rn. 10e.
27
auch BGH, WM 1982, 743. Meixner/Schröder, DStR 2008, 527 (528).
24 28
Wischemeyer/Honisch, NJW 2014, 881 (883); Sommer/ BT-Drs. 12/6152, S. 2.
29
Treptow/Dietlmeier, NJW 2011, 1551 (1553). BT-Drs. 12/6152, S. 2.
25 30
In diese Richtung Zugehör/Rinkler (Fn. 23), Rn. 410; Sieg, BT-Drs. 13/9820, S. 21.
31
WM 2002, 1432 (1436). Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 16.
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Grundlagen und ausgewählte Probleme der Partnerschaftsgesellschaft ZIVILRECHT

der, bei solchen Ansprüchen auch hinsichtlich des Zeitpunkts Abstellen könnte man insofern auf die Vermeidung der
selbständig anzuknüpfen,32 mithin auf den Berufsausübungs- haftungs- und vollstreckungsrechtlichen Benachteiligung der
fehler abzustellen. Altgläubiger, die ohne § 28 Abs. 1 S. 1 BGB aus der Ein-
bringung des Unternehmens in eine Personengesellschaft
e) Ergebnis entstehen würde38. Derartige Probleme entstehen dabei unab-
Die Auslegung ergibt daher, dass auf den Berufsausübungs- hängig von der Gesellschaftsform, was wiederum für eine
fehler abzustellen ist, sodass § 8 Abs. 2 PartGG anwendbar Analogie spricht. Bei einem derartigen Verständnis würde
ist. man jedoch verkennen, dass die Vermeidung vollstreckungs-
rechtlicher Probleme lediglich eine Wirkung von § 28 Abs. 1
3. § 28 HGB analog S. 1 HGB sein kann, nicht jedoch der Zweck, schließlich ist
die Norm gem. § 28 Abs. 2 HGB dispositiv.39
Ein weiterer Problemkreis im Rahmen der Partnerschaftsge-
§ 28 Abs. 1 S. 1 HGB könnte jedoch auch als Ausdruck
sellschaft ist, ob § 28 HGB analog bei der Gründung einer
des Gedankens der Unternehmenskontinuität zu verstehen
Partnerschaftsgesellschaft Anwendung findet. Eine direkte
sein, aus der letztlich dann auch eine Haftungskontinuität
Anwendung scheitert daran, dass eine Partnerschaftsgesell-
resultiert.40 Ein derartiges Verständnis würde jedoch hier die
schaft nur den Angehörigen freier Berufe offen steht (§ 1
Besonderheiten des Mandatsverhältnisses unbeachtet lassen.
Abs. 1 S. 1 PartGG), sodass es an einem Eintritt in das Ge-
Dieses ist durch ein besonderes Vertrauensverhältnis zwi-
schäft eines Einzelkaufmanns fehlt. Auch hier stellt sich
schen Mandant und Anwalt geprägt und daher von persönli-
somit die Frage nach einer planwidrigen Regelungslücke und
cher Art.41 Das auch der Gesetzgeber von einem besonderen
einer vergleichbaren Interessenlage.
Vertrauensverhältnis ausgeht, zeigt sich unter anderem an der
in § 2 BORA geregelten Verschwiegenheit des Anwalts.
a) Planwidrige Regelungslücke
Folglich greift der Gedanke einer an der Kontinuität des
Hinsichtlich der Regelungslücke ist festzustellen, dass es im Unternehmens anknüpfenden Haftungserwartung, welche
PartGG keine eigenständige Regelung gibt, die mit § 28 eine Haftungserstreckung rechtfertigt, hier nicht.42
Abs. 1 S. 1 HGB vergleichbar ist. Auch verweist § 2 Abs. 2 Aus dem Gesetzeszweck des § 28 Abs. 1 S. 1 HGB lässt
HGB nicht auf § 28 Abs. 1 S. 1 HGB, sodass eine Regelungs- sich somit keine vergleichbare Interessenlage ableiten. Der
lücke vorliegt. Gesetzeszweck erscheint vielmehr fragwürdig43, sodass § 28
Problematisch ist jedoch deren Planwidrigkeit. Gegen Abs. 1 S. 1 HGB grundsätzlich eng auszulegen ist.44 Letztlich
diese könnte sprechen, dass § 2 Abs. 2 PartGG nicht auf § 28 muss daher der Wortlaut maßgeblich sein.45
Abs. 1 S. 1 HGB verweist, worin eine bewusste Entscheidung Eine analoge Anwendung ist daher zu verneinen.46
des Gesetzgebers zu sehen sein könnte.33 Jedoch befasst sich
§ 2 Abs. 2 PartGG nur mit dem Namen der Partnerschaft, 4. Haftung für vor Eintritt begangene Berufsfehler gem. § 8
sodass konsequenterweise nur firmen- und registerrechtliche Abs. 1 S. 2 PartGG i.V.m. § 130 HGB
Vorschriften in Bezug genommen werden.34 Eine solche ist
Weiterhin stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzun-
§ 28 Abs. 1 S. 1 HGB jedoch nicht,35 sodass es konsequen-
gen ein neu eingetretener Partner gem. § 8 Abs. 1 S. 2
terweise auch an einem Verweis fehlt. Insofern kann daher
PartGG i.V.m. § 130 HGB haftet. Diesbezüglich wird vertre-
von einer Planwidrigkeit der Regelungslücke ausgegangen
ten, dass es ausreichend ist, wenn er nach seinem Beitritt an
werden.
dem fehlerbehafteten Auftrag mitgewirkt hat.47 Andere hin-
gegen fordern, dass der zum Schadensersatz führende Fehler
b) Vergleichbare Interessenlage
während der Mitwirkung des neu eingetretenen Partner be-
Problematisch ist allerdings die Vergleichbarkeit der Interes- gangen sein worden muss.48
senlage. Für sie streitet, dass die Partnerschaftsgesellschaft Die erstgenannte Ansicht beruft sich insoweit auf den
durch die zahlreichen Verweise des PartGG auf das Recht Wortlaut, welcher keine Anhaltspunkte dafür enthalte, dass
OHG dieser weitgehend angenähert ist36 und darüber hinaus
§ 128 S. 1 HGB als Regelungsvorbild für § 8 Abs. 1 S. 1 38
Canaris, Handelsrecht, 24. Aufl. 2006, § 7 Rn. 83.
PartGG diente.37 Hierbei kann es sich jedoch lediglich um 39
Burgard, in: Staub, Großkommentar zum HGB, 5. Aufl.
Anhaltspunkte handeln, da letztlich die ratio legis bzw. dog-
2009, § 28 Rn. 11.
matische Einordnung von § 28 Abs. 1 S. 1 HGB maßgeblich 40
Schmidt, Handelsrecht, 6. Aufl. 2014, § 8 II Rn. 93.
sein muss. 41
BGH NJW 2004, 836.
42
BGH NJW 2004, 836.
32 43
Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 16. Canaris (Fn. 38), § 7 Rn. 115.
33 44
Hirtz (Fn. 2), § 8 Rn. 11. BGH NJW 2010, 3720 (3721).
34 45
Ulmer/Habersack, in: Festschrift für Hans Erich Brandner, Canaris (Fn. 38), § 7 Rn. 17.
46
1996, S. 151 (165 f.). Mahnke, WM 1996, 1029 (1033); Vossebürger, in:
35
BGH NJW 1966, 1917. Feuerich/ Weyland, Kommentar zur BRAO, 8. Aufl. 2012,
36
Ulmer/Habersack (Fn. 34), S. 166. § 8 PartGG Rn. 8.
37 47
Ulmer/Schäfer, Gesellschaft bürgerlichen Rechts und Part- BGH NJW 2010, 1360.
48
nerschaftsgesellschaft, 5. Aufl. 2009, § 8 Rn. 5. Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 32.
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679
AUFSÄTZE Sebastian Ferner

der Berufsfehler während der Mitwirkung des neu Eingetre-


tenen passiert sein müsse.49 Auch werden systematische
Gründe gegen ein derartiges Verständnis angeführt. Schließ-
lich habe der Gesetzgeber den Verweis auf § 130 HGB in § 8
Abs. 1 PartGG geregelt, welcher die Haftung zunächst unab-
hängig von einem Berufsfehler festschreibt. Hätte die Mit-
wirkung an letzterem Voraussetzung für eine Haftung sein
sollen, so wäre der Verweis dieser Ansicht nach erst in § 8
Abs. 2 PartGG geregelt worden.50
Dem ist jedoch zu entgegnen, dass der Standort des Ver-
weises wohl eher damit zu erklären ist, dass zunächst das
Haftungsregime der OHG (§§ 128 ff. HGB), welches als
Regelungsvorbild diente, entsprechend der dortigen numme-
rischen Abfolge in § 8 Abs. 1 PartGG abgebildet wurde,
bevor dann in § 8 Abs. 2 PartGG als Besonderheit der Part-
nerschaftsgesellschaft die Haftung für Berufsfehler kodifi-
ziert wurde. Des Weiteren ist § 8 Abs. 2 PartGG, wie bereits
dargelegt, aus systematischen und teleologischen Gesichts-
punkten als haftungsbegründende Norm einzustufen, deren
Voraussetzung gerade ein Berufsfehler des Partners ist.51
Ferner würde eine Haftung ohne Mitwirkung des neu Einge-
tretenen an dem Berufsfehler impraktikable Folge nach sich
ziehen. So müsste der neu eingetretene Anwalt vor Befassung
mit Altmandaten, diese erst auf potentielle Haftungsrisiken
untersuchen und unter Umständen die Bearbeitung im Ergeb-
nis verweigern. Dies würde zum einem die praktische Arbeit
der betreffenden Kanzlei stark behindern und widerspricht
zum anderen dem Telos des § 8 Abs. 2 PartGG Rechtssicher-
heit zu schaffen.

49
BGH NJW 2010, 1360 (1361).
50
BGH NJW 2010, 1360 (1361).
51
Schäfer (Fn. 3), § 8 Rn. 32.
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ZJS 6/2016
680
Der Lizenznehmer in der Insolvenz des Lizenzgebers - eine unendliche Geschichte?
Von Ref. iur. Nick Marquardt, Halle/Saale*

Iphone, ipad oder die neue Applewatch, viele kennen die meinsam ist.3 Der Lizenzvertrag muss dann anhand des all-
Produkte des Technologiegiganten Apple. Manche campieren gemeinen Schuldrechts beurteilt werden. Ähnlichkeiten zu
tagelang vor Applestores, um die allerneusten Produkte zu gesetzlichen Typenverträgen muss mit der Anwendung der
ergattern. Der angebissene Apfel hat längst weltweiten Kult- entsprechenden Vorschriften Rechnung getragen werden.
status. Allein die Marke „Apple“ hat einen geschätzten Wert Häufig werden Lizenzverträge der Rechtspacht gem. § 581
von 246,99 Milliarden US-Dollar.1 Ein Recht, das Logo oder BGB ähneln, soweit keine abweichenden Gestaltungen ge-
den Namen zu verwenden, ist enorm wertvoll. Gleiches gilt wählt wurden; infolgedessen sind sie meist Dauerschuldver-
für die vielen anderen gewerblichen Schutzrechte wie bei- hältnisse.4
spielsweise Patente, Urheberrechte oder Gebrauchsmuster.
Nutzungsrechte daran können dem Vertragspartner mithilfe II. Die Rechtsnatur von Lizenzrechten
von Lizenzverträgen eingeräumt werden. Fast jeder hat Nachdem nun die Struktur eines Lizenzvertrages bekannt ist,
schon mal eine Lizenzvereinbarung bei der Softwareinstalla- muss geklärt werden, welchen Charakter die jeweiligen Nut-
tion akzeptiert. Lizenzverträge werden aber nicht nur zwi- zungsrechte haben. Das ist die Grundlage einer insolvenz-
schen Verbrauchern und Unternehmern geschlossen, sondern rechtlichen Betrachtung. Umstritten ist nämlich, ob Lizenz-
in größerem Umfang zwischen Unternehmern. Mitunter müs- rechte dinglichen oder schuldrechtlichen Charakter haben.
sen diese hohe Kosten in Kauf nehmen, um ihr Nutzungsrecht Dabei muss zwischen zwei Lizenzrechten unterschieden
gewinnbringend einzusetzen. Man denke beispielsweise an werden.
einen Textilhändler, der allein auf den Verkauf von Apple T-
Shirts spezialisiert ist oder an Pharmaunternehmen, die viel 1. Ausschließliche Lizenzrechte
Geld in die Zulassung eines Medikamentes stecken müssen.
Ausschließliche Lizenzrechte gewähren dem Lizenznehmer
Deren Investitionen lohnen nur, solange sie das Schutzrecht
ein umfassendes und autonomes Nutzungsrecht an dem
nutzen dürfen. Riskanter wird ihre Rechtsstellung in der
Schutzrecht. Anderen, auch dem Schutzrechtsinhaber gegen-
Insolvenz des Lizenzgebers. Die teilweise komplexen Proble-
über, hat der Lizenznehmer ein Verbotsrecht.
me sind seit der Einführung der neuen Insolvenzordnung im
Eine Auffassung sieht in ausschließlichen Lizenzen
Jahre 1999 Kern zahlreicher Diskussionen gewesen und bis
schuldrechtliche Nutzungsrechte.5 Das Schutzrecht beleibt
heute kaum befriedigend gelöst.
formal beim Lizenzgeber und dieser gestattet nur vertraglich
die Ausübung des Rechtes.6
I. Einführung - Lizenzverträge in der Systematik des
Dagegen spricht aber die Tatsache, dass das „vollkom-
Schuldrechts
menste dingliche Recht“,7 das Eigentum, geprägt ist von
Bevor man sich den Problemen von Lizenzverträgen im In- einem umfassenden Nutzungs- und Verwertungsrecht sowie
solvenzverfahren nähern kann, muss deren Rechtsnatur au- der Ausschluss- und Zuweisungsfunktion. Nur das Eigentum
ßerhalb eines Insolvenzverfahrens geklärt sein. gem. § 903 S. 1 BGB kann den Begriff „dinglich“ konkreti-
Umstritten ist schon, welchem Typenvertrag Lizenzver- sieren. Eine allgemeine Definition der „Dinglichkeit“ gibt es
träge zuzuordnen sind. Die h.M. sieht den Lizenzvertrag als nicht. Es handelt sich um einen Rechtsfolgenbegriff.8 Alle
einen Vertrag sui generis, weil er sich keinem gesetzlichen potentiell dinglichen Rechte müssen bei einer Gesamtschau
Vertragstypus zuordnen lässt und nur bruchstückhaft geregelt der Wirkungen in die Nähe des Eigentums rücken. Die ein-
ist.2 Inhaltlich ist mit dieser Bezeichnung nichts gewonnen, zelnen Schutzrechte gewähren ebenfalls absolute, subjektive
denn letztlich kommt es allein auf die Ausgestaltung des Rechte mit umfassenden Verwertungs- und Nutzungsrech-
Lizenzvertrages an. Meist kann man darin miet-, pacht-, kauf-
oder gesellschaftsvertragliche Elemente wiederfinden. Der
Begriff Lizenzvertrag ist eher ein Oberbegriff für eine Reihe
unterschiedlich ausgestalteter, atypischer oder typengemisch-
3
ter Verträge, denen die Einräumung eines Lizenzrechts ge- Vgl. zur Terminologie „typengemischt - aypisch“
Emmerich, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl.
2017, § 311 Rn. 24.
4
* Der Autor ist Rechtsreferendar im OLG Bezirk Naumburg. BGH NJW-RR 1991, 1266 (1267); Osterrieth, Patentrecht,
Der Beitrag ist im Rahmen des Schwerpunktstudiums an der 5. Aufl. 2015, Rn. 689 ff.
5
Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg entstanden. Sosnitza, in: Perspektiven des Geistigen Eigentums und des
1
Millward Brown Most Valuable Global Brands 2015, Wettbewerbsrechts – Festschrift für Gerhard Schricker zum
abrufbar im Internet unter 70. Geburtstag, 2005, S. 183 (191); vgl. Hacker, in: Ströbele/
http://www.millwardbrown.com/BrandZ/2015/Global/2015_ Hacker, Kommentar zum MarkG, 10. Aufl. 2012, § 30
BrandZ_Top100_Report.pdf (1.11.2016). Rn. 25.
2 6
BGHZ 2, 331 (335); 26, 7 (9); Ingerl/Rohnke, in: Ingerl/ Vgl. Sosnitza (Fn. 5), S. 191.
7
Rohnke, Kommentar zum MarkG, 3. Aufl. 2010, § 30 Rn. 52; Baur/Stürner, in: Baur/Stürner, Kommentar zum Sachen-
Engels, Patent-, Marken- und Urheberrecht, 9. Aufl. 2015, recht, 18. Aufl. 2009, § 3 Rn. 23.
8
Rn. 1499. Berger, Insolvenzschutz für Markenlizenzen, 2006, S. 5.
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681
AUFSÄTZE Nick Marquardt

ten.9 Sie sind zwar als Immaterialgüterrechte keine Sachen Rechte und Pflichten ein, von denen Dritte ausgeschlossen
und daher nicht per definitionem Gegenstand dinglicher sind. Knüpft man zur Bestimmung der Dinglichkeit wieder
Rechte. Dennoch sind sie mit dem Sacheigentum vergleich- an § 903 S. 1 BGB an, fehlt es der einfachen Nutzungsbefug-
bar, weil sie die gleichen Wirkungen erzeugen.10 Wird nun nis gerade an der typischen Ausschluss- und Zuweisungs-
der Hauptbestandteil des Immaterialgüterrechts auf einen funktion. Dem Lizenzgeber bleibt mehr als die bloße Hülle
Lizenznehmer abgespalten, hat dieser die Rechtsnatur des des Schutzrechtes. Die Nutzung ist ihm noch immer primär
Stammrechts. Dieses wirkt dinglich, sodass für ein aus- zugewiesen. Will man einen vorsichtigen Vergleich anstellen,
schließliches Nutzungsrecht nichts anderes gelten kann. Li- so ist die ausschließliche Lizenz eher mit dem Eigentum
zenzgebern verbleibt nur die formale Hülle des Rechtes.11 Es vergleichbar, wohingegen die einfache Lizenz dem Besitz
ist daher gerechtfertigt, der ausschließlichen Lizenz dingliche näher steht.17
Wirkung zu attestieren. Nichts anderes ergibt sich aus dem Sukzessionsschutz in
§ 15 Abs. 3 PatG, § 30 Abs. 5 MarkenG § 22 Abs. 3
2. Einfache Lizenzrechte GebrMG, denn dadurch erhalten die Nutzungsrechte keine
Bei der einfachen Lizenz gestattet der Lizenzgeber dem Li- dingliche Wirkung, sondern nur der Bestand des vertragli-
zenznehmer nur die Benutzung des Schutzrechtes. Der Li- chen Nutzungsrechtes wird geschützt.18 Hätten diese ex se
zenzgeber kann aber weitere Lizenzen vergeben und sie dingliche Wirkung, wären die Vorschriften des Sukzessions-
selbst nutzen. Der Lizenznehmer hat kein eigenes Verbots- schutzes überflüssig.19 Einer gesonderten Anordnung hätte es
recht gegenüber Dritten.12 nicht bedurft. Die undogmatische Formulierung in den jewei-
Bezüglich der Frage nach der Rechtsnatur der einfachen ligen Gesetzen: „Die Rechtsübertragung berührt nicht Lizen-
Lizenz, misst eine Auffassung dieser dinglichen Charakter zen, die Dritten vorher erteilt worden sind“, lässt nicht auf
bei.13 Begründet wird das mit der Wirkung der einfachen eine dingliche Wirkung schließen. Die Regelung dehnt nur
Lizenz, denn diese gewährt nicht nur im Verhältnis zum die Wirkung des Vertragsverhältnisses auf zukünftige Erwer-
Vertragspartner ein Nutzungsrecht, sondern auch gegenüber ber aus.
jedermann.14 Ein weiterer Erwerber einer Lizenz kann die Auch eine strukturelle Ähnlichkeit des Sukzessionsschutz
Nutzung durch den ersten Lizenznehmer nicht untersagen. mit § 566 BGB spricht nicht für eine dingliche Wirkung.20
Nicht einmal der gutgläubige Erwerb eines Dritten lässt die § 566 BGB vermittelt keine „Dinglichkeit“, weil der Schutz
einfache Lizenz entfallen.15 Ferner werden die jeweiligen des Mieters nur Folge einer allgemeinen Wertung ist. Danach
Sukzessionsschutzvorschriften (§ 15 Abs. 3 PatG, § 30 verdient ein besitzloser Erwerber weniger umfassenden
Abs. 5 MarkG, § 22 Abs. 3 GebrMG) zur Begründung heran- Schutz als ein Erwerber mit unmittelbarem Besitz.21 Zudem
gezogen, wonach eine spätere Lizenzerteilung an demselben wird der Schutz des Mieters durch einen Vertragsübergang
Schutzrecht nicht die Rechte des ersten Lizenznehmers be- erreicht und nicht durch ein dingliches Recht.22 Folglich lässt
rührt.16 sich aus § 566 BGB ebenfalls kein Argument dafür entneh-
Trotzdem kann dieser Konzeption nicht gefolgt werden, men, dass Sukzessionsschutzvorschriften dingliche Wirkung
weil bei der Einräumung einer einfachen Lizenz nicht die vermitteln. Somit hat die einfache Lizenz keine dingliche
absolute Herrschaftsbefugnis an dem Schutzrecht abgegeben Wirkung, sondern ist ein schuldrechtliches Nutzungsrecht.23
wird. Der Lizenzgeber verpflichtete sich nur vertraglich einen
Anteil am Nutzungsrecht zu gewähren. Im Kontrast dazu III. Auswirkungen einer Insolvenz des Lizenzgebers
wird bei der ausschließlichen Lizenz inhaltlich die gesamte 1. Das Lizenzrecht als Aussonderungsrecht
Herrschaftsbefugnis abgegeben. Dass bei der einfachen Li- Um herauszufinden, wie sich die Insolvenz auf die Lizenz-
zenz eine Privilegierung des Vertragspartners auch gegenüber rechte auswirkt, muss vorrangig im Wege der Massebereini-
Dritten entsteht, hat seinen Grund in der Relativität der gung geklärt werden, ob an Lizenzrechten gem. § 47 InsO ein
Schuldverhältnisse, taugt aber nicht zur Begründung einer Aussonderungsrecht zugunsten des Lizenznehmers besteht.
dinglichen Wirkung. Vertragspartner räumen einander meist Existiert ein solches, kommt es auf eine mögliche Nichterfül-
lungswahl des Insolvenzverwalters gem. § 103 Abs. 2 InsO
9
Engels (Fn. 2), Rn. 13; Kraßer, Patentrecht, 6. Aufl. 2009,
§ 2 I.
10 17
Berger (Fn. 8), S. 12; Bacher/Mellulis, in: Benkard, Kom- So schon Schramm, Grundlagenforschung auf dem Gebiet
mentar zum Patentgesetz, 10. Aufl. 2006, § 1 PatG Rn. 2c. des gewerblichen Rechtsschutzes und Urheberrechtes, 1954,
11
H.M. RGZ 57, 38 (40 f.); BGH GRUR 2005, 48 (50); S. 85.
18
Wimmer, ZIP 2012, 545 (549); Ganter, NZI 2011, 833 (834). Ganter, NZI 2011, 833 (835).
12 19
Zum ganzen Schricker, Kommentar zum Verlagsrecht, Ganter, NZI 2011, 833 (835).
20
3. Aufl. 2001, § 28 Rn. 23 ff.; Engels (Fn. 2), Rn. 1502. v. Frentz/Masch, ZIP 2011, 1245 (1247); Vgl. Berger
13
BGH GRUR 2009, 946 Rn. 20; v. Frentz/Masch, ZIP 2012, (Fn. 8), S. 6.
21
1245 (1246 f.). H.M. Haüblein, in: Münchener Kommentar zum BGB,
14
v. Frentz/Masch, ZIP 2012, 1245 (1246 f.). 6. Aufl. 2012, § 566 Rn. 2 ff.; Vgl. Canaris, in: Festschrift
15
v. Frentz/Masch, ZIP 2012, 1245 (1246 f.). für Werner Flume zum 70. Geburtstag, 1978, S. 371 (373).
16 22
v. Frentz/Masch, ZIP 2011, 1245 (1247); BGHZ 180, 344 Vgl. Canaris (Fn. 21), S. 393 f.
23
(345 f.). Vgl. BGHZ 83, 251; Bausch, NZI 2005, 293 (295).
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ZJS 6/2016
682
Der Lizenznehmer in der Insolvenz des Lizenzgebers - eine unendliche Geschichte? ZIVILRECHT

nicht mehr an. Aussonderungsrechte können sowohl durch nicht bewirken.31 Demzufolge kann der ausschließliche Li-
dingliche Rechte, als auch durch schuldrechtliche Ansprüche zenznehmer die Aussonderung beanspruchen.
begründet werden.24 Sie gehören nicht zur Insolvenzmasse
und ihre Separierung erfolgt gem. § 47 Abs. 2 InsO nach b) Einfache Lizenzrechte
allgemeinen Vorschriften. Größere Schwierigkeiten treten bei der einfachen Lizenz auf.
Auch hier wird dafür plädiert, dass einfache Lizenzen ein
a) Ausschließliche Lizenzrechte Aussonderungsrecht gewähren.32 Begründet wird das mit der
Wie bereits oben diskutiert sind ausschließliche Lizenzrechte dinglichen Wirkung der einfachen Lizenz. Dass die einfache
dinglicher Natur.25 Daraus allein lässt sich noch kein Aus- Lizenz nur schuldrechtlicher Natur ist, wurde bereits zuvor
sonderungsrecht ableiten, weil beispielsweise auch das Siche- ausgeführt.33 Erst recht verfehlt ist es die dingliche Wirkung
rungseigentum, ein dingliches Recht, nur gem. § 51 Abs. 1 mit einem besonderen Schutzbedürfnis in der Insolvenz zu
Nr. 1 InsO zur abgesonderten Befriedigung berechtigt. Eine begründen.34 Damit setzt man bereits voraus, was gerade
Differenzierung zwischen Aussonderung, Absonderung und noch zu beweisen wäre. Die Dinglichkeit ist ja ein Argument
Insolvenzforderung deckt sich nicht zwangsläufig mit den für die Schutzbedürftigkeit in der Insolvenz; nicht umgekehrt.
zivilrechtlichen Typen dinglicher Vollrechte, beschränkt Dieser (falschen) Logik folgend sind alle Rechte dinglicher
dinglicher Rechte und persönlicher Ansprüche.26 Allein die Natur, wenn in der Insolvenz ein Schutzbedürfnis besteht.
zivilrechtliche Einordnung in eine der genannten Gruppen Das ist zweifelhaft, weil man logisch nicht zwingend vom
reicht zur Qualifizierung als Aus- oder Absonderungsrecht im speziellen Insolvenzrecht auf das allgemeine Zivilrecht indu-
Insolvenzverfahren nicht aus. Entscheidend sind die haf- zieren kann.35
tungsrechtliche Zuordnung und die wirtschaftliche Funkti- Unabhängig davon begründet allein der dingliche Charak-
on.27 Trotzdem wird die zivilrechtliche Einordnung als ding- ter der Lizenz kein Aussonderungsrecht. Also selbst wenn
lich wirkendes Recht keineswegs überflüssig; ihr kommt man der einfachen Lizenz dingliche Wirkung zusprechen
zumindest Indizwirkung für die haftungsrechtliche Zuord- wollte, käme es noch auf die wirtschaftliche Funktion und die
nung zu.28 Demzufolge liegt es nahe, dass ausschließliche haftungsrechtliche Zuordnung an.
Lizenzen ein Aussonderungsrecht begründen. Das ausschließliche Nutzungsrecht des Lizenzgebers geht
Die haftungsrechtliche Betrachtung sowie die wirtschaft- bei der einfachen Lizenz nicht auf den Lizenznehmer über.
liche Funktion bestätigen diese Vermutung. Das ausschließli- Der Lizenzgeber kann eine Vielzahl weitere Lizenzen an
che Lizenzrecht ist eine verselbstständigte Vermögensabspal- demselben Schutzrecht vergeben, ohne dass der erste Lizenz-
tung des Vollrechts.29 Sie ist dem Vermögen des Lizenzneh- nehmer dies verhindern kann. Der wirtschaftliche Kern des
mers bereits vor der Insolvenz vollständig zugeordnet und Schutzrechtes verbleibt also beim Lizenzgeber. Es ist zwar
dem des Lizenzgebers vollständig entzogen. Ihre Funktion ist zutreffend, dass auch der einfache Lizenznehmer sein Nut-
es alle anderen, auch den Lizenzgeber selbst, von der Nut- zungsrecht gegenüber Dritten nicht mehr verlieren kann.36
zung auszuschließen. Ihr kommt dabei auch keine bloße Diese Wirkung folgt aber aus der Relativität aller Schuldver-
Kreditsicherungsfunktion zu, wie sie den Absonderungsrech- hältnisse. Vertragliche Nutzungsrechte wirken inter partes,
ten eigen ist. Bei wirtschaftlicher Betrachtung stellt man fest, zugleich schließen sie regelmäßig Dritte von der Vertrags-
dass der Lizenznehmer allein den Wert des Schutzrechtes in wirkung aus.
seinem Vermögen hat. Der Lizenzgeber hat nur die leere Es wird noch darauf hingewiesen, dass die Ablehnung ei-
Hülle des Rechts.30 Wieso die Eröffnung des Insolvenzver- nes Aussonderungsrechtes nicht nur mit der fehlenden Aus-
fahrens diese Zuordnung vollständig umkehren soll, ist nicht schließlichkeitsgewähr zu begründen ist, weil Miteigentum ja
erklärbar. Die Masse würde ohne Rechtsgrund gesteigert. Die auch aussonderungsfähig sei.37 Der Vergleich mit dem Mitei-
Gläubiger bekämen einen Vermögenswert, der nach Ab- gentum ist aber schon deshalb wenig aussagekräftig, weil
schluss des Lizenzvertrages aus dem Vermögen des Lizenz- jeder Miteigentümer gem. § 1011 BGB im Außenverhältnis
gebers ausgeschieden war. Sie erhalten mehr, als der Lizenz- wie ein Alleineigentümer behandelt wird und gegenüber
geber hatte. Eine solche Umverteilung soll die Insolvenz Dritten die Aussonderung verlangen kann.38 Miteigentum hat

31
Hirte/Knof, JZ 2011, 889 (897).
24 32
Reischl, Insolvenzrecht, 3. Aufl. 2014, § 6 Rn. 281; v. Frentz/Masch, ZIP 2011, 1245 (1249); Wallner, NZI
Ganter, in: Münchener Kommentar zur InsO, 3. Aufl. 2013, 2002, 70 (79).
33
§ 47 Rn. 340. Vgl. B. II.
25 34
Vgl. B. I. Wallner, NZI 2002, 70 (79).
26 35
Häsemeyer, Insolvenzrecht, 4. Aufl. 2007, Rn. 11.04 f. Vgl. zur Induktion Joerden, Logik im Recht, 2010,
27
Reischl (Fn. 24), § 6 Rn. 288; Häsemeyer (Fn. 26), S. 341 f.
36
Rn. 11.04 f. v. Frentz/Masch, ZIP 2011, 1245 (1249).
28 37
BGHZ 155, 227 (233); Vgl. Becker, Insolvenzrecht, Ganter, NZI 2011, 833 (834).
38
3. Aufl. 2010, § 22 Rn. 970; umfassender Hirte/Knof, JZ Brinkmann, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO,
2011, 889 (895). 14. Aufl. 2015, § 47 Rn. 12; Fritzsche, in: Beckʼscher Onli-
29
Vgl. Baur/Stürner (Fn. 7), § 60 Rn. 2 f. ne-Kommentar zum BGB, Ed. 40, Stand: 1.8.2016, § 1011
30
Wimmer, ZIP 2012, 545 (549). Rn. 1.
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683
AUFSÄTZE Nick Marquardt

also nur im Innenverhältnis keine Ausschließlichkeitsfunkti- und nach durch Teilerfüllung.46 Lizenzen sind in der Regel
on. Trotzdem existiert sie gegenüber Dritten. Bei der einfa- gerade nicht endgültige Übertragungen, sondern nur zeitlich
chen Lizenz besteht keine Möglichkeit für den Lizenzneh- begrenzte Nutzungsrechte.47 Solange noch Teilleistungen zu
mer, Dritte von der Nutzung auszuschließen. Das obliegt erbringen sind, ist daher eine vollständige Erfüllung ausge-
allein dem Lizenzgeber. Demnach trägt die fehlende Aus- schlossen.
schließlichkeit durchaus gegen die Anerkennung eines Aus- Außerdem passt es nicht in das Regelungssystem der In-
sonderungsrechtes. solvenzordnung, wenn man bei Dauerschuldverhältnissen
Letztlich sprechen noch die verschiedenen Entwürfe zur eine vollständige Erfüllung bereits mit der Einräumung des
Einführung eines § 108a InsO gegen ein Aussonderungs- Nutzungsrechtes annimmt. § 108 InsO wäre als Ausnahme
recht.39 Wenn der Gesetzgeber davon ausgegangen ist, dass überflüssig, weil der Vermieter mit Einräumung der Miet-
einfache Lizenzrechte ein Aussonderungsrecht begründen, sache bereits vollständig erfüllt hätte.48 Warum sollte das
dann wären Reformüberlegungen zur insolvenzfesten Ausge- Gesetz das Fortbestehen des Mietverhältnisses besonders
staltung von einfachen Lizenzen ohnehin überflüssig. Davon anordnen, wenn es doch ohnehin nicht vom Wahlrecht erfasst
ging weder der Referentenentwurf noch der Regierungsent- wird? § 108 InsO wäre dann ohne Anwendungsbereich. Auch
wurf aus.40 Deshalb fanden sich in beiden Vorschlägen aus ein Blick auf die verbleibenden Pflichten des Lizenzgebers
den Jahren 2007 und 2012 Regelungen zur insolvenzfesten zeigt, dass von einer vollständigen Erfüllung keine Rede sein
Ausgestaltung.41 Der Gesetzgeber selbst hält die einfache kann. Der Lizenzgeber bleibt zur Verteidigung und Erhaltung
Lizenz also nicht für aussonderbar. Somit gewährt die einfa- des Schutzrechtes verpflichtet.49 Woraus sich diese Pflichten
che Lizenz kein Aussonderungsrecht. Ihr Fortbestand hängt ergeben sollen, wenn der Vertrag schon vollständig erfüllt ist,
vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO ab. scheint schwer erklärbar.

2. Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters gem. § 103 InsO b) Der Insolvenzverwalter wählt Erfüllung gem. § 103 Abs. 1
Kann der Lizenznehmer kein Aussonderungsrecht für sich InsO
beanspruchen, so hängt das Schicksal der einfachen Lizenz Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllung des Lizenzver-
allein vom Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 trages ergeben sich keine rechtlichen Schwierigkeiten. Er
InsO ab. kann die einfache Lizenz weiterhin nutzen, muss aber die
Lizenzgebühr an die Masse zahlen. Der Insolvenzverwalter
a) Voraussetzungen von § 103 Abs. 1 InsO muss seine Pflichten, wie beispielsweise die Erhaltung und
Lizenzverträge sind Dauerschuldverhältnisse und gegenseiti- Verteidigung des Schutzrechtes,50 gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2
ge Verträge im Sinne von § 103 Abs. 1 InsO.42 Weiterhin InsO aus der Masse erfüllen.
setzt § 103 Abs. 1 InsO voraus, dass der Vertrag nicht oder
nicht vollständig erfüllt wurde. Teilweise wird angenommen, c) Die Nichterfüllungswahl gem. § 103 Abs. 2 InsO
dass der Lizenzvertrag bereits mit der Einräumung des Nut- Die Nichterfüllungswahl birgt hohe Risiken für den Lizenz-
zungsrechtes vollständig erfüllt sei.43 Dann unterfiele der nehmer. Die jeweiligen Ansprüche sind für die Dauer des
Lizenzvertrag nicht dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters. Insolvenzverfahrens nicht durchsetzbar.51 Der Lizenznehmer
Diese Auffassung mag zutreffen, wenn im Lizenzvertrag vor- ist auf die Anmeldung seiner Forderung gem. §§ 174, 38
rangig kaufvertragliche Elemente überwiegen und tatsächlich InsO zur Tabelle verwiesen.52 Mit der Anmeldung wandelt
eine Übertragung des Schutzrechtes stattfinden sollte. Sie ist sich die ursprüngliche Forderung in eine „Forderung wegen
aber nicht generell auf einfache Lizenzen übertragbar. Nichterfüllung“ im Sinne von § 103 Abs. 2 S. 2 InsO.53 Diese
Die Leistung muss zur vollständigen Erfüllung gem. wird dann quotal in Höhe seines Erfüllungsinteresses befrie-
§ 362 ff. BGB bewirkt sein.44 Bewirkt ist eine Leistung, wenn digt. Für den Lizenznehmer kann das den finanziellen Ruin
der Leistungserfolg eingetreten ist.45 Bei Dauerschuldver- zur Folge haben, denn er erhält eine meist wertlose Insol-
hältnissen erlischt die zu erbringende Gesamtleistung nach
46
Fezer, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl.
39
De Vries, ZUM 2007, 898 (900); Berger, GRUR 2013, 2016, § 362 Rn. 27.
47
321 f. McGuire, GRUR 2013, 1125 (1133); vgl. A. II.
40 48
De Vries, ZUM 2007, 898 (900); Berger, GRUR 2013, Berger, GRUR 2013, 321 (325).
49
321 f. Vgl. umfassend zu den Pflichten McGuire, Die Lizenz,
41
De Vries, ZUM 2007, 898 (900); Berger, GRUR 2013, 2012, S. 713; Groß, Der Lizenzvertrag, 9. Aufl. 2007,
321 f. S. 117 ff.
42 50
BGH NZI 2006, 229 (230 m.w.N.). Vgl. McGuire (Fn. 49), S. 713; Groß (Fn. 49), S. 117 ff.
43 51
OLG München GRUR 2013, 1125 (1132). Seit BGH NZI 2002, 375 (376); BGH NZI 2006, 229
44
Flöther/Wehner, in: Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, Fach- (231); vgl. „Erlöschenstheorie“ BGH NJW 1977, 1345 f.
52
anwaltskommentar zum Insolenzrecht, 1. Aufl. 2012, § 103 Kreft, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2015,
Rn. 16. § 103 Rn. 22 f.; Reischl (Fn. 24), § 8 Rn. 520.
45 53
BGH NJW 2009, 1085 (1086); Grüneberg, in: Palandt, Flöther/Wehner (Fn. 44), § 103 Rn. 50; Marotzke, Gegen-
Kommentar zum BGB, 74. Aufl. 2015, § 362 Rn. 2. seitige Verträge, 3. Aufl. 2001, Rn. 5.64 ff.
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Der Lizenznehmer in der Insolvenz des Lizenzgebers - eine unendliche Geschichte? ZIVILRECHT

venzforderung und verliert sein Nutzungsrecht.54 Die ökono- Vertrag nicht von § 108 InsO erfasst wird.64 Eine „uner-
mische Bedeutung dieses Nutzungsrecht ist im modernen wünschte“ allgemeinere Vorschrift anwenden zu müssen,
Wirtschaftsverkehr enorm, zumal Lizenznehmer zur Nutzung begründet noch keine Regelungslücke.
bereits erhebliche Vorleistungen tätigen. Es kann beispiels- Jedenfalls scheitert eine Analogie aber an der ungleichen
weise Kosten von bis zu zwei Milliarden Euro verursachen, Interessenlage zwischen Miet- und Pachtverträgen gegenüber
ein Medikament von der Entwicklung bis zur Marktreife zu Lizenzverträgen. Man müsste, wenn man § 108 InsO anlog
bringen.55 Daher wurde dieses Ergebnis seit je her zurecht als anwenden will, bei Unterstellung einer gleichen Interessenla-
unbillig empfunden.56 ge auch § 111 InsO analog heranziehen.65 Gewährt man ei-
Die eigentliche Gretchenfrage ist daher: Wie kann der Li- nem Erwerber des Schutzrechtes analog § 111 InsO ein Son-
zenznehmer im Einklang mit dem Recht vor den Folgen der derkündigungsrecht, wird aber der bezweckte Schutz des
Nichterfüllungswahl geschützt werden? Lizenznehmers wieder aufgehoben.66 Es ist nicht erklärbar,
warum die Interessenlage bei § 108 InsO gleich sein soll,
3. Zwischenfazit aber bei § 111 InsO nicht, obwohl beide die gleichen Ver-
Bisher wurden zwei Lösungsansätze aufgezeigt. Zum einen tragstypen betreffen. Warum nur § 108 InsO Anwendung
wurde vorgeschlagen, dass die einfache Lizenz ein Ausson- finden soll, bedarf zumindest einer Erklärung. Die §§ 103 ff.
derungsrecht begründet. Zum anderen nahm das OLG Mün- InsO enthalten ein in sich geschlossenes Regelungssystem.
chen eine vollständige Erfüllung des Vertrages an. Beide Eine selektive Analogie nach dem Günstigkeitsprinzip ist
Ansätze konnten nicht vollständig überzeugen. damit kaum vereinbar.
Die Frage ist brisant, weil es jedenfalls keine hinreichend Außerdem können die Kosten für die Aufrechterhaltung
bestimmte höchstrichterliche Rechtsprechung gibt.57 Der und Verteidigung des Schutzrechtes die Masse vollständig
Gesetzgeber vermeidet seit mehreren Jahren die Einführung aufzehren und gerade die Risiken bergen, die der Insolvenz-
eines § 108a InsO.58 Auch der neueste Regierungsentwurf verwalter durch die Nichterfüllungswahl vermeiden wollte.
enthält dazu keine Regelung.59 Innerhalb dieses Spannungsverhältnisses wäre eine starre
Anwendung von § 108 InsO mit all seinen Folgen zu unflexi-
4. Die analoge Anwendung von § 108 Abs. 1 S. 1 und 2 InsO bel. Die Masse könnte von den Kosten aufgezehrt werden.
Der Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung aus § 1 Abs. 1
Eine weitere Lösungsmöglichkeit wurde von Fezer vorge-
InsO kann nicht pauschal und ohne gesetzliche Anordnung
schlagen. Er hält § 108 Abs. 1 InsO für analog anwendbar.60
zugunsten der Lizenznehmer zurücktreten.67
Demzufolge würden Lizenzverträge auf die Insolvenzmasse
übergeleitet und wären insolvenzfest. Bereits die Vorgänger-
5. Die Beschränkung von § 103 Abs. 2 InsO durch § 242
regelung § 21 Abs. 1 KO sorgte dafür, dass Lizenzrechte
BGB
insolvenzfest sind und der Gesetzgeber wollte daran nichts
ändern.61 Bisher wenig Beachtung gefunden hat eine Einschränkung
Zudem verweist er auf die Interessenlage der Parteien des der Nichterfüllungswahl über § 242 BGB.68 Treu und Glau-
Lizenzverhältnisses sowie auf die Rechtsnatur des Lizenzver- ben ist in seinen Wirkungen nicht auf das Schuldrecht be-
trages als Vertrag sui generis.62 schränkt.69 Richtigerweise nimmt der Insolvenzverwalter
Es fällt jedoch schwer, eine planwidrige Regelungslücke zuerst die Interessen der Masse wahr. Trotzdem unterliegt er
nachzuweisen, weil der Gesetzgeber sehr wohl erkannt hat, bei der Ausübung des Wahlrechtes den Grenzen von § 242
dass auch Rechte aus dem Anwendungsbereich von § 108 BGB.70 Das funktionelle Synallagma erlischt nicht durch die
InsO herausfallen.63 Hinzu kommt, dass es mit § 103 Abs. 1 Eröffnung des Insolvenzverfahrens.71 Früher hat man gar in
InsO eine Auffangregelung gibt, sofern ein gegenseitiger § 103 InsO bzw. § 17 KO eine Vorschrift gesehen, die vor-
rangig dem Schutz des Vertragspartners dient.72
Unbestritten ist, dass jede Einschränkung über § 242 BGB
54
BGH GRUR 2006, 435 (436 f.); Berger, GRUR 2013, 321 nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen vorzunehmen
(323).
55 64
Vgl. Pharmazeutische Zeitung, abrufbar unter Berger, GRUR 2013, 321 (326).
65
http://www.pharmazeutische-zeitung.de/index.php?id=55217 Berger, GRUR 2013, 321 (326).
66
(1.11.2016). Vgl. Fezer, WRP 2004, 799; Köhler/Ludwig, NZI 2007, 79
56
Vgl. Wimmer, ZIP 2012, 545 (547); Berger (Fn. 8), S. 41; (81); McGuire, GRUR 2012, 657 (661).
67
Fezer, WRP 2004, 799 f. Anders Köhler/Ludwig, NZI 2007, 79 (81).
57 68
Vgl. BGH NZI 2016, 97; zu Recht kritisch Rüther, NZI Brandt, NZI 2001, 337 (342); vgl. v. Frentz/Masch, ZIP
2016, 103 (104). 2011, 1245 (1249 f.).
58 69
Vgl. McGuire, GRUR 2012, 657 (664); kritisch: Dengler/ BGHZ 43, 289 (292); BGH NJW 2008, 3278; LAG Düs-
Gruson/Spielberger, NZI 2006, 677 (684). seldorf NZI 2014, 183 f.; Looschelders/Olzen, in: Staudinger,
59
Vgl. BR-Drs. 495/15. Kommentar zum BGB, 2015, § 242 Rn. 1132
60 70
Fezer, WRP 2004, 799. RGZ 140, 156 (162); Brandt, NZI 2001, 337 (342).
61 71
Fezer, WRP 2004, 799. Reischl (Fn. 24), § 8 Rn. 463; vgl. Schmidt, JuS 2013,
62
Fezer, WRP 2004, 799. 562 f.
63 72
BT-Drs. 12/2443, S. 146. BGH ZIP 1984, 190 (192); BGH 1986, 382 (384).
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685
AUFSÄTZE Nick Marquardt

ist, weil die Erfüllungsablehnung ja nur die bereits kraft Ge- werden muss.80 Nichts anderes zeigen auch die vertraglichen
setz eingetretene Folge verfestigt.73 Einen solchen Fall kann Versuche, die einfache Lizenz insolvenzfest auszugestalten.
man wohl nur annehmen, wenn die Nichterfüllungswahl Der Gesetzgeber hat im Bereich der vermögensrechtlichen
offensichtlich zur Folgeinsolvenz des Lizenznehmers führt. Struktur des Immaterialgüterrechts ohnehin Nachholbedarf.81
Einen „ökonomischer Supergau“74 muss man vermeiden. Es zeichnet sich zudem ab, dass der Gesetzgeber der Recht-
In diesen Fällen darf der Insolvenzverwalter nicht leicht- sprechung die Lösung des Problems überlassen will.82 Das
hin die Erfüllung ablehnen. Heute wird § 103 InsO zwar spricht, obgleich keinesfalls unproblematisch, eher für eine
vorwiegend als Vorschrift zur Massemehrung verstanden.75 Korrektur über § 242 BGB.
Das kann aber nicht so weit gehen, dass jegliches Vertrauen Aus Treu und Glauben könnte dann ein Anspruch auf
des Lizenznehmers auf den Bestand der Lizenz negiert wird. Anpassung des Vertrages erwachsen. Die Nichterfüllungs-
Schon deshalb muss der Insolvenzverwalter bei der Nichter- wahl des Insolvenzverwalters wird nicht aufgehoben, sondern
füllungswahl die Interessen des Lizenznehmers ebenso zur bleibt für den Fall, dass keine Anpassung verhandelbar ist,
Kenntnis nehmen, wie die der Masse. Er muss die Folgen bestehen. Vorteilhaft daran ist, dass den Beteiligten ein er-
abschätzen und sich gegebenenfalls um einen sachgerechten heblicher Gestaltungsspielraum eingeräumt wird, um den
Interessenausgleich bemühen. Das Wahlrecht des Insolvenz- Vertrag anzupassen. Außerdem erhält der Verwalter eine
verwalters kann dabei nicht über § 242 BGB insgesamt aus- starke Verhandlungsposition gegenüber dem Lizenznehmer,
geschlossen werden. Grundsätzlich ist die Wahlrechtsaus- weil diesem die Nichterfüllung droht. Immerhin wird der
übung auch nicht treuwidrig. Es kann aber abgemildert wer- Lizenznehmer, wenn seine eigene Existenz gefährdet ist,
den, wenn es zu dem untragbaren Ergebnis führt: Existenz- bereit sein, eine wesentlich höhere Lizenzgebühr zu bezahlen.
vernichtung des Lizenznehmers. Insoweit kann auch eine unverhältnismäßige Gläubigerbe-
Keinesfalls darf jede Unbilligkeit zur Anwendung von nachteiligung vermieden werden. Zugleich steht § 242 BGB
§ 242 BGB führen. Sofern im konkreten Einzelfall aber eine einer unangemessenen Gebührenerhöhung durch den Insol-
derartige Disparität zwischen Lizenznehmer und Insolvenz- venzverwalter entgegen. Er darf seine Verhandlungsposition
verwalter besteht, können die Interessen der Gläubiger aus- nicht missbrauchen.
nahmsweise weniger schutzwürdig sein. Das ist eine Folge Hinzu kommt, dass man so der komplexen Interessenlage
der atypischen Interessenlage innerhalb von Lizenzverträgen eines Lizenzvertrages besser gerecht werden kann, als durch
gegenüber anderen Verträgen. Die volkswirtschaftlich sinn- die starre Wahl zwischen Erfüllung und Nichterfüllung. Der
volle Unternehmenserhaltung ist ein übergeordneter Zweck, Insolvenzverwalter kann die verbleibenden Nebenpflichten
der zum Teil in § 1 InsO angedeutet wird.76 Jedenfalls lässt für die Masse auf den Lizenznehmer übertragen. Die wirt-
sich daraus erkennen, dass die Interessen der Gläubiger nicht schaftlich problematischsten Konstellationen ließen sich so
ausschließlich maßgebend sein sollen. im Einzelfall bewältigen. Von einer Ideallösung, sofern es die
Eine Korrektur über § 242 BGB darf wegen des Grund- gibt, ist das freilich weit entfernt.
satzes der Gewaltenteilung nur vorgenommen werden, wenn
sie durch einen „rechtlichen Notstand“ gerechtfertigt werden IV. Schlussbetrachtung
kann.77 Allein subjektiv rechtspolitisch wünschenswerte Ausschließliche Lizenzen begründen Aussonderungsrechte
Empfindungen reichen nicht aus, sondern es bedarf eines und sind demzufolge „insolvenzfest“. Der Lizenznehmer
breiten Konsenses innerhalb der Rechtswissenschaft.78 Tat- kann die Lizenz weiter nutzen.
sächlich hält die Hoffnung auf ein Einschreiten des Gesetz- Einfache Lizenzen gewähren kein Aussonderungsrecht.
gebers seit der Einführung der InsO bis heute in der Literatur Ebenso bestehen sie nicht analog § 108 Abs. 1 InsO zulasten
an.79 Einigkeit besteht nur darin, dass die derzeitige Lage der Masse fort. Sie fallen regelmäßig auch nicht wegen einer
unbefriedigend ist und die einfache Lizenz besser geschützt vollständigen Erfüllung aus dem Anwendungsbereich von §
103 Abs. 1 InsO. Bei einfachen Lizenzen kann man nur mit
der vorsichtigen Anwendung von § 242 BGB eine immanente
73
BGH NJW 1986, 1176 (1178); BGH NJW 1986, 2948 Beschränkung von § 103 Abs. 1 InsO, jedenfalls für die exis-
(2950); Wagner, in: Handbuch des Fachanwalts Insolvenz- tenzvernichtenden Härtefälle, vornehmen. Die zunehmende
recht, 6. Aufl. 2014, Kap. 6 Rn. 28.; Marotzke, in: Heidelber- Bedeutung von gewerblichen Schutzrechten, nicht nur bei
ger Kommentar zur InsO, 6. Aufl. 2011, § 103 Rn. 46. Unternehmen wie Apple, erfordert auch auf dem deutschen
74
Wimmer, ZIP 2012, 545 (548). Markt eine praktikable Lösung und keine unendliche Ge-
75
BGH NZI 2001, 537 (539); BGH NZI 2002, 380 (381). schichte.
76
Vgl. Pape, in: Uhlenbruck, Kommentar zur InsO, 14. Aufl.
80
2015, § 1 Rn. 4. Dengler/Spielberger/Gruson, NZI 2006, 677; Berger,
77
Medicus/Lorenz, Schuldrecht AT, 20. Aufl. 2012, § 16 GRUR 2013, 321 (333); Hauck, GRUR-Prax 2013, 437;
Rn. 134; Larenz, Schuldrecht AT, 14. Aufl. 1984, § 10 Dahl/Schmitz, NZI 2013, 878 (880 f.); MacGuire, GRUR
S. 138. 2013, 1125 (1134 f.).
78 81
Medicus/Lorenz (Fn. 77), § 16 Rn. 153. Berger, GRUR 2013, 321 (333).
79 82
Vgl. Brandt, NZI 2001, 337; Fezer, WRP 2004, 803; Schmoll, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Kommentar zum
Dengler/Spielberger/Gruson, NZI 2006, 677; Berger, GRUR Gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und Medienrecht,
2013, 321 (333); Hauck, GRUR-Prax 2013, 437. 3. Aufl. 2015, Teil 3 Rn. 283.
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ZJS 6/2016
686
Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession im VW-Abgasskandal
Eine „Sammelklage“ nach deutschem Recht?

Von stud. iur. Aleksandar Zivanic, Konstanz*

Nachdem die Volkswagen AG (VW-AG) zunächst am meisten betroffenen Personen Verbraucher im Sinne von § 13
2.4.20161 ein Ultimatum des „US-Staranwalts“ Michael BGB6 sein werden, ist eine individuelle Anspruchsdurchset-
Hausfeld ignoriert und sodann am 28.6.20162 in den USA zung gegen die VW-AG wohl eher nicht in Betracht zu zie-
einen Kompromiss i.H.v. 15 Milliarden US-Dollar erzielt hen, zumal ein Zivilprozess immer mit erheblichen Kosten
hatte, kann aus aktuellem Anlass erwogen werden, ob eine verbunden ist und die Parteien auch psychisch belasten kann.7
Anspruchsbündelung mittels einer Inkassozession im VW- Schließlich werden sich die einzelnen Verbraucher kaum auf
Abgasskandal für die kollektive gerichtliche Durchsetzung die David gegen Goliath-Situation einlassen. In der deutschen
von Entschädigungsansprüchen deutscher Kunden (in Literatur wurde bereits darauf hingewiesen, dass den Betrof-
Deutschland) eine sinnvolle Möglichkeit darstellt. fenen ein Schaden in einer Höhe von bis zu ca. 10.000 Euro
Jedenfalls sieht die sog. „financialright“ GmbH – unter pro Fahrzeug entstehen kann.8 VW-Kunden in den USA
der Marke „myRight“3 –, die mit der Kanzlei von Hausfeld könnten Rechnungen zufolge Entschädigungszahlungen von
kooperiert, in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine rund 5.100 US-Dollar (rund 4.600 Euro) erhalten.9 Erleiden
Bündelung von (deliktischen) Entschädigungsansprüchen zahlreiche Personen einen Schaden, aufgrund derselben oder
mittels einer „fiduziarischen Inkassozession (sog. treuhände- einer gleichartigen Ursache – nämlich der eingebauten Mani-
rische Forderungsabtretung)“4 vor. pulationssoftware –, die von dem- oder denselben Schädi-
Der folgende Beitrag soll zunächst auf die (prozessuale) ger(n) – nämlich der VW-AG – verursacht wurde, spricht
Ausgangslage deutscher Kunden im VW-Abgasskandal hin- man von sogenannten Massenschäden.10 Die Frage, ob das
weisen. Im Anschluss daran wird auf die Rechtsnatur von deutsche Zivil- bzw. Zivilprozessrecht die Möglichkeit eines
Inkassozessionen eingegangen sowie die ihnen – insbesonde- kollektiven Rechtsschutzes dahin gehend kennt, „dass einzel-
re durch das BGB, das Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) ne als Repräsentanten einer Gruppe klagen und eine Ent-
und durch die Vorgaben der Rechtsprechung – auferlegten scheidung mit Bindungswirkung auch für Betroffene [erwir-
Grenzen näher beleuchtet. ken können], die nicht am Prozess beteiligt sind“11, lässt sich
mit Nein beantworten. Derartige Repräsentativklagen, die im
I. Ausgangslage im VW-Abgasskandal angloamerikanischen Rechtskreis vor allem als „class ac-
Vom VW-Abgasskandal sind in Deutschland schätzungswei-
se 2,4 Millionen Fahrzeuge betroffen.5 Da jedenfalls die
6
Gleichwohl sind auch Kapitalanleger wie Unternehmer
* Der Autor studiert Rechtswissenschaften an der Universität betroffen. Siehe nur die Klagen von Anlegern gegen die VW-
Konstanz und ist dort Wiss. Hilfskraft am Lehrstuhl für Straf- AG vor dem Landgericht Braunschweig in FAZ v. 21.9.2016,
recht und Nebengebiete von Prof. Dr. Rudolf Rengier. Der abrufbar unter
Beitrag beruht im Wesentlichen auf einer Seminararbeit aus http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/klage
dem Sommersemester 2016 im Seminar „Forderungsabtre- n-mit-streit-wert-von-gut-8-milliarden-euro-gegen-vw-14445
tungen – insb. Inkassozessionen – in kollisionsrechtlicher und 938.html (1.11.2016).
7
vergleichender Perspektive“ von Prof. Dr. Astrid Stadler. Vgl. nur Thole, ZWeR 2015, 93 (100): „weil die jeweils
1
Die Welt v. 2.4.2016, abrufbar unter geschädigten Beteiligten das Risiko und die Mühen eines
http://www.welt.de/wirtschaft/article153920086/Volkswagen individuellen Vorgehens scheuen.“
8
-ignoriert-Ultimatum-von-US-Staranwalt.html (1.11.2016) Fuhrmann, ZJS 2016, 124 (129 f.); a.A. Riehm, Legal Tri-
sowie FAZ v. 2.4.2016, abrufbar unter bune Online (LTO) v. 1.10.2015, abrufbar unter
http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/abgas http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/vw-abgasaffaere-sch
skandal-staranwalt-will-fuer-tausende-vw-kunden-in-europa- adensersatz-rechtslage-deutschland/ (1.11.2016), der ledig-
klagen-14156684.html (1.11.2016). lich das vertragliche Äquivalenzverhältnis als verletzt an-
2
FAZ v. 28.6.2016, abrufbar unter sieht.
9
http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/vw-ab FAZ v. 4.7.2016, abrufbar unter
-gasskan-dal-volkswagen-muss-in-usa-15-mrd-dollar-zahlen- http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/kritik-
14313387.html (1.11.2016). an-ungleichbehandlung-verbraucherschuetzer-bestehen-auf-v
3
Siehe https://www.my-right.de/ (1.11.2016). w-entschaedigung-14323278.html (1.11.2016).
4 10
So explizit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen Vgl. zum Begriff der Massenschäden nur Bamberger, in:
(AGB) von „myRight“ unter Punkt 2.2 bezeichnet (Stand: Festschrift für Karl Eichele, 2013, S. 19 (22); Buchner, Kol-
20.7.2016), abrufbar unter https://www.my-right.de/agb/ lektiver Rechtsschutz für Verbraucher in Europa, 2015, S. 36
(1.11.2016). f.; Frank/Henke/Singbartl, VuR 2016, 333 (334); Stadler, in:
5
FAZ v. 2.4.2016, abrufbar unter Kollektiver Rechtsschutz im Zivilprozeßrecht, 2001, S. 3.
11
http://www.faz.net/aktuell/wirtschaft/vw-abgasskandal/abgas Wörtlich Gsell, in: Europäisches Privatrecht in Vielfalt
skandal-staranwalt-will-fuer-tausende-vw-kunden-in-europa- geeint – Der modernisierte Zivilprozess in Europa, 2014,
klagen-14156684.html (1.11.2016). S. 179.
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687
AUFSÄTZE Aleksandar Zivanic

tion“12 bekannt sind, sind de lege lata in Deutschland nicht Erfolgsfalle werden die erstrittenen Beträge an die Zedenten
vorgesehen,13 obschon seit Längerem14 und auch neuer- ausgezahlt. Bei der „Sammelklage nach österreichischem
dings15 über eine Erweiterung des kollektiven Rechtsschutzes Recht“ handelt es sich mithin um eine Inkassozession.23
heftig diskutiert wird, zumal Deutschland im internationa-
len16 und europäischen17 Vergleich teils „rückständig“18 da- II. Rechtsnatur der Inkassozession
steht. Ein Blick in den Nachbarstaat Österreich genügt, um zu Die Inkassozession ist eine „echte“ – gleichwohl abge-
zeigen, dass sich auch dort „innovative Entwicklungen“19 auf schwächte – Abtretung im Sinne des §§ 398 BGB.24 Erfor-
dem Gebiet des kollektiven Rechtschutzes vollziehen. Er- derlich ist ein Gläubigerwechsel, der sich durch zwei über-
wähnenswert sei insofern insbesondere die „Sammelklage einstimmende Willenserklärungen, Angebot und Annahme
nach österreichischem Recht“.20 Diese ermöglicht es, gebün- gem. §§ 145 ff. BGB, zwischen (Inkasso-)Zedent und (Inkas-
delte – im Wesentlichen gleichartige21 – Ansprüche zahlrei- so-)Zessionar – ohne Beteiligung des Schuldners25 – vollzieht
cher Geschädigter – beruhend auf einer Abtretung der Scha- (sog. Abtretungsvertrag).26 Dabei ist insbesondere das Tren-
densersatzansprüche – einzutreiben bzw. – in objektiver Kla- nungs- und Abstraktionsprinzip zu beachten. Die (Inkasso-)
gehäufung gem. § 227 öZPO – gerichtlich einzuklagen.22 Im Abtretung stellt eine Verfügung dar, die streng vom schuld-
rechtlichen Vertrag (in der Regel wird dies ein Auftrag gem.
12
Dazu nur Bruns, in: Globalisierung und Sozialstaatsprinzip, §§ 662 ff. BGB oder ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungs-
2014, S. 255 (262 ff.); von Bar, in: Ständige Deputation des vertrag gem. § 675 BGB27 sein) zu trennen und auch deren
62. Deutschen Juristentags, S. 97 ff.; Stadler, in: Ständige (Un-)Wirksamkeit abstrakt von dem zugrunde liegenden
Deputation des 62. Deutschen Juristentags, S. I 35, 45 ff.; Vertrag zu bewerten ist.
dies. (Fn. 10), S. 13 ff. Der maßgebliche Unterschied zwischen einer Inkassozes-
13
Bamberger (Fn. 10), S. 20; Gsell (Fn. 11), S. 179 f.; sion und einer „normalen“ Abtretung liegt darin, dass der
Fiedler, Class Actions zur Durchsetzung des europäischen Inkassozessionar – nur rechtlich betrachtet – Inhaber der
Kartellrechts, 2010, S. 117; Frank/Henke/Singbartl, VuR Forderung (geworden) ist,28 während der Inkassozedent – aus
2016, 333 (334). wirtschaftlicher Betrachtungsweise – weiterhin Inhaber der
14
Vgl. nur Stadler (Fn. 10), S. 1 ff. bzgl. der Aufnahme von
23
Gruppenklagen – als die Bündelung gleichgerichteter (Par- So Buchner (Fn. 10), S. 112; Stadler/Mom, RIW 2006, 199
tei-)Interessen durch einen oder wenige Repräsentanten – in (200).
24
das deutsche Zivilprozessrecht. Seitz, in: Inkasso-Handbuch, 4. Aufl. 2015, Kap. 14 Rn. 4
15
Siehe Bamberger (Fn. 10), S. 19; Bernhard, Kartellrechtli- bezeichnet sie als eine „Unterform der Abtretung.“
25
cher Individualschutz durch Sammelklagen, 2010; Bien, in: Allerdings versucht das Gesetz den Schuldner über die
Festschrift für Wernhard Möschel zum 70. Geburtstag, Recht, §§ 404, 406-410 BGB zu schützen, vgl. Roth/Kieninger, in:
Ordnung und Wettbewerb, 2011, S. 131; Buchner (Fn. 10); Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2016, § 398
Gsell (Fn. 11), S. 179 ff.; Stadler, JZ 2014, 613. Rn. 3. Sichern gegen eine Abtretung kann sich der Schuldner
16
Gsell (Fn. 11), S. 179. überdies durch einen vertraglichen Abtretungsausschluss
17
So auch Bamberger (Fn. 10), S. 21 und 26 m.w.N.; umfas- gem. § 399 BGB.
26
send zu den mit den class actions konkurrierenden Lösungs- Vgl. Seitz (Fn. 24), Kap. 14 Rn. 4 sowie zum Abtretungs-
modellen in Europa Bruns (Fn. 12), S. 267 ff.; zur europäi- vertrag allgemein Roth/Kieninger (Fn. 25), § 398 Rn. 3 und
schen Diskussion der class action siehe Stadler, VuR 2011, 13 ff.; Schulze, in: Handkommentar zum BGB, 8. Aufl. 2014,
79 f. § 398 Rn. 3 f.
18 27
Zutreffend Bamberger (Fn. 10), S. 46; ders., in: Festschrift Busche, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2012, Einl.
für Peter Derleder zum 75. Geburtstag, Zivilrecht im Wandel, zu §§ 398 ff. Rn. 110; Larenz, Schuldrecht, Allgemeiner
2015, S. 1 (21), der die Möglichkeit eine Gruppenklage zu Teil I, 14. Aufl. 1987, § 34 V b (S. 597); siehe für die rechtli-
erheben als einen „besonderen Aspekt sozialer Recht- che Einordnung des „Inkassovertrages“ zwischen Gläubiger
sprechung“ ansieht; vgl. bereits Koch, JZ 1998, 801 (804), und einem Inkassounternehmen insbesondere Seitz (Fn. 24),
dem zufolge das deutsche Zivilverfahrensrecht – im Gegen- Kap. 9 Rn. 1 ff.
28
satz zu anderen Ländern – für den Umgang mit Massenphä- Deshalb kann der Inkassozessionar über die Forderung –
nomenen „schlecht gerüstet“ sei. bis zur treuwidrigen Kollusion – wirksam verfügen, vgl. nur
19
Siehe bereits Stadler/Mom, RIW 2006, 199. RGZ 153, 366 (370); BGH NJW 1968, 1471 = JZ 1968, 428
20
So die Bezeichnung bei Buchner (Fn. 10), S. 112; Huber/ zur Verfügung über einen Gesellschaftsanteil durch den
Grabmair, PHi 2010, 42 (43); Kolba, ecolex 2010, 864 (865); Treuhänder; Busche (Fn. 27), Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 112;
Stadler/Mom, RIW 2006, 199 (200). Gruber, AcP 202 (2002), 435 (442 m.w.N.) aus der Recht-
21
OGH, Urt. v. 12.7.2005 – 4 Ob 116/05w, ÖBA 2005/1306 sprechung des BGH; Herr, Rechtliche Natur und Wirkungen
(OGH) mit dem weiteren Erfordernis, dass sich gemeinsame der Inkassovereinbarung (Inkassozession), 1933, S. 1;
Rechts- und/oder Tatsachenfragen stellen müssen, vgl. auch Westermann, in: Erman, Kommentar zum BGB, 14. Aufl.
Buchner (Fn. 10), S. 112; Stadler/Mom, RIW 2006, 199 2014, § 398 Rn. 32; Rohe, in: Beck’scher Online-Kommentar
(204). zum BGB, Ed. 40, Stand: 1.8.2016, § 398 Rn. 87; Roth/
22
Vgl. nur Buchner (Fn. 10), S. 112; Huber/Grabmair, PHi Kieninger (Fn. 25), § 398 Rn. 44; Schulze (Fn. 26), § 398
2010, 42 (43 f.); Stadler/Mom, RIW 2006, 199 (202). Rn. 21.
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ZJS 6/2016
688
Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession im VW-Abgasskandal ZIVILRECHT

Forderung bleibt, d.h. er weiterhin das Bonitätsrisiko trägt.29 Verlust der Gläubigerstellung – gestattet.36 Hinzu kommt,
Eine Inkassozession erweist sich insofern als der typische dass der Ermächtigte die Forderung nur unter den Vorausset-
Fall eines „uneigennützigen Treuhandverhältnisses“,30 indem zungen der gewillkürten Prozessstandschaft37 gerichtlich
der Inkassozessionar im Außenverhältnis über mehr Rechts- geltend machen kann, hingegen der Inkassozessionar dieser
macht verfügt, als er im Innenverhältnis zum Inkassozeden- prozessrechtlichen Hürde entweicht, indem er als Vollrechts-
ten – entsprechend seiner schuldrechtlichen Verpflichtung – inhaber ein eigenes Recht im eigenen Namen einklagt.38
ausüben darf.31 Nachdem der Inkassozessionar – aus rechtli- Wird die Inkassozession „geschäftsmäßig“ betrieben, er-
cher Perspektive – tatsächlich Inhaber der Forderung gewor- geben sich Überschneidungen mit dem seit 1.7.2008 gelten-
den ist, zieht er diese beim Schuldner ein und kehrt den er- den RDG, das das alte RBerG abgelöst hat, denn steht diese
strittenen Gewinn – abzüglich einer Erfolgsprovision – an die unter einem Erlaubnisvorbehalt (§§ 2 Abs. 2 S. 1, 3 RDG),
jeweiligen Inkassozedenten ab.32 deren Fehlen - jedenfalls nach Ansicht des BGH - die Nich-
Abzugrenzen ist die Inkassozession vor allem zur „funk- tigkeit der Abtretung gem. § 134 BGB i.V.m. § 3 RDG zur
tionsäquivalenten“ – und auf richterlicher Rechtsfortbildung33 Folge hat.39
oder dem Rechtsgedanken des § 185 BGB34 beruhenden –
Einziehungsermächtigung, die ebenfalls die Einziehung einer
Forderung im eigenen Namen auf materiell-rechtlicher Ebene
erlaubt.35 Die beiden Rechtsinstitute unterscheiden sich aber
dahin gehend, als der Inkassozedent seine Gläubigerstellung
– durch Vollabtretung gem. §§ 398 ff. BGB – auf den Inkas-
sozessionar überträgt, während der Ermächtigende dem Er- 36
Von einer „überschießende[n] Außenmacht“ des Inkasso-
mächtigten nur die Eintreibung der Forderung – ohne den
zessionars sprechend Rehmann, WM 1987, 225 (226); vgl.
ferner Gruber, AcP 202 (2002), 435 (457), der – mit Huber,
JZ 1968, 791 – ebenfalls von der dem Treuhänder „über-
schießende[n] Rechtsmacht“ spricht.
29 37
Im Falle der Insolvenz des Inkassozessionars hat der Inkas- Vgl. für die „unklaren“ Voraussetzungen einer gewillkür-
sozedent ein Aussonderungsrecht nach § 47 InsO und kann – ten Prozessstandschaft etwa Bendtsen, in: Saenger, Kommen-
sofern Gläubiger des Inkassozessionars in die abgetretene tar zur Zivilprozessordnung, 6. Aufl. 2015, § 51 Rn. 20 ff.;
Forderung vollstrecken – gem. § 771 ZPO widersprechen, Weth, in: Musielak/Voit, Kommentar zur Zivilprozessord-
vgl. Busche (Fn. 27), Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 116 m.w.N. nung, 13. Aufl. 2016, § 51 Rn. 26 ff.; Schumann (Fn. 35),
30
Henckel, in: Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburts- S. 472 hingegen präzisiert folgende vier Voraussetzungen:
tag, 1973, S. 643 (649); Rehmann, WM 1987, 225 (226); vgl. a) Erklärung des materiell Berechtigten, durch die der rechts-
ferner Gruber, AcP 202 (2002), 435 f. zur Struktur der „Voll- fremde Dritte zur Prozessführung ermächtigt wird. b) Eigenes
rechtstreuhand.“ rechtliches Interesse des Ermächtigten an der Prozessführung
31
BGHZ 155, 227 (232); BGH ZIP 2014, 1032 (1033); als rechtsfremder Dritter. c) Eigenes rechtliches Interesse des
Roth/Fitz, JuS 1985, 188 (190); Roth/Kieninger (Fn. 25), Ermächtigenden an der Prozessführung durch den rechts-
§ 398 Rn. 42; vgl. auch Ulmer/Schäfer, in: Münchener Kom- fremden Dritten. d) Keine ungerechtfertigten Nachteile des
mentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 705 Rn. 84, denen zufolge Prozessgegners durch die Prozessermächtigung.; siehe spezi-
das „rechtliche Können des Treugebers […] weiter [geht] als ell zur Einziehungsermächtigung im Prozess auch BGHZ 4,
[sein] rechtliche[s] Dürfen.“ 153 (165) im Kontext der Abtretung ganz oder teilweise
32
Vgl. Punkt 3.1 der AGB von „myRight“ (Stand: unpfändbarer Rentenforderungen.
38
20.7.2016), abrufbar unter https://www.my-right.de/agb/ Umfassend hierzu Henckel (Fn. 30), S. 655 ff.; Rehmann,
(1.11.2016). WM 1987, 225; Roth/Fitz, JuS 1985, 188; kürzer Busche
33
Busche (Fn. 27), Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 120 und 124; (Fn. 27), Einl. zu §§ 398 ff. Rn. 125; Roth/Kieninger
Larenz (Fn. 27), § 34 V c (S. 598 f.), der zufolge die Einzie- (Fn. 25), § 398 Rn. 41; Schulze (Fn. 26), § 398 Rn. 23; Seitz
hungsermächtigung „durch den Grundsatz der vertragsrecht- (Fn. 24), Kap. 14 Rn. 7; a.A. Lindenacher (in: Münchener
lichen Autonomie gedeckt ist.“; unklar Schreiber, in: Soergel, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 5. Aufl. 2016, Vorbem.
Kommentar zum BGB, 2010, § 398 Rn. 15, aber jedenfalls zu § 50 Rn. 74), der auch „verfahrensrechtlich auf eine ein-
gegen die Annahme einer Zulässigkeit aus § 185 BGB. schlägige Assimilation [zwischen Einziehungsermächtigung
34
BGHZ 4, 153 (164); BGH NJW 1998, 896 (897); RGZ und Inkassozession] nicht verzichten“ mag, mithin ein
117, 69 (72); Roth/Kieninger (Fn. 25), § 398 Rn. 47; Schulze „schutzwürdiges Inkassointeresse“ voraussetzt.
39
(Fn. 26), § 398 Rn. 23. Siehe Römermann, in: Grunewald/Römermann, Kommen-
35
Siehe zur Einziehungsermächtigung etwa Henckel (Fn. 30), tar zum Rechtsdienstleistungsgesetz, 2008, § 3 Rn. 5 f.;
S. 643 ff.; Looschelders, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, Seichter, in: Deckenbrock/Henssler, Kommentar zum
10. Aufl. 2012, § 52 Rn. 1170 f.; Rehmann, WM 1987, 225; Rechtsdienstleistungsgesetz, 4. Aufl. 2015, § 3 Rn. 1 und 33
Roth/Fitz, JuS 1985, 188 (190 ff.); Roth/Kieninger (Fn. 25), mit Verweis auf die Rspr. des BGH; a.A. wohl Seitz (Fn. 24),
§ 398 Rn. 47 ff.; Schumann, in: Festschrift für Hans-Joachim Kap. 14 Rn. 20, der danach fragt, ob die Nichtigkeitsfolge der
Musielak zum 70. Geburtstag, 2004, S. 457 (461 f.); Seitz Zession gegen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot
(Fn. 24), Kap. 14 Rn. 7 f. verstößt.
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689
AUFSÄTZE Aleksandar Zivanic

III. Gesetzliches Verbot (§ 134 BGB): § 3 Rechtsdienst- ten, dass eine Prozessführung ohne rechtliche Vorbereitung
leistungsgesetz (RDG) kaum vorstellbar sei und gerade diese Vorbereitung sehr
Gem. § 134 BGB ist ein Rechtsgeschäft nichtig, wenn es – wohl als „außergerichtliche Rechtsdienstleistung“ angesehen
im Zeitpunkt seines Abschlusses40 – gegen ein gesetzliches werden kann.49 „myRight“ jedenfalls möchte die „Durchset-
Verbot verstößt und sich aus dem Gesetz nichts anderes zung der Entschädigungsansprüche, soweit zweckdienlich, im
ergibt.41 Ein solches Verbotsgesetz regelt § 3 RDG. Danach außergerichtlichen Verfahren betreiben“50, so dass deren
sollen nur solche Personen Rechtsdienstleistungen erbringen Geschäftsmodell unstreitig dem Anwendungsbereich des
dürfen, die über eine entsprechende Erlaubnis verfügen.42 Da RDG unterfällt.
§ 2 Abs. 2 S. 1 RDG den „außergerichtlichen“ Forderungs-
einzug aufgrund einer „geschäftsmäßigen“43 Inkassozession 2. Forderungseinziehung als „eigenständiges Geschäft“ im
erfasst,44 muss der Rechtsdienstleister entweder Rechtsanwalt Sinne von § 2 Abs. 2 S. 1 RDG oder als „Tätigkeit in konkre-
(vgl. § 3 BRAO), Rechtsbeistand (vgl. § 209 BRAO; § 1 ten fremden Angelegenheiten“ im Sinne von § 2 Abs. 1 RDG
RDGEG), Verbraucherzentrale, ein mit öffentlichen Mitteln Fraglich könnte jedenfalls sein, ob „myRight“ die Forde-
geförderter Verbraucherverband im Sinne von § 8 Abs. 1 rungseinziehung als „eigenständiges Geschäft“ im Sinne von
Nr. 4 RDG45 oder ein gem. § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG regis- § 2 Abs. 2 S. 1 RDG betreibt. Wann ein „eigenständiges
trierter Rechtsdienstleister sein, um nicht gegen die Verbots- Geschäft“ vorliegt, beurteilt sich nach Ansicht der Recht-
norm des § 3 RDG zu verstoßen.46 sprechung danach, ob die Forderungseinziehung innerhalb
einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit
1. „Außergerichtlicher Bereich“ im Sinne von § 1 Abs. 1 oder außerhalb einer solchen, nicht lediglich als Nebenleis-
RDG tung im Sinne des § 5 Abs. 1 S. 2 RDG im Zusammenhang
Zunächst ist fraglich, ob auch Forderungen, die ausschließ- mit einer anderen beruflichen Tätigkeit, erfolgt.51 Hinzu
lich zum Zweck der gerichtlichen Geltendmachung abgetre- kommt, dass ein „geschäftsmäßiges Handeln“ eine Wiederho-
ten werden, dem Anwendungsbereich des RDG unterfallen, lungsabsicht erfordert, um die Tätigkeit dadurch zu einem
da dieses – ausweislich des § 1 Abs. 1 S. 1 RDG – nur für dauernden oder wiederkehrenden Bestandteil einer Beschäf-
„außergerichtliche Rechtsdienstleistungen“47 gilt. Wird so- tigung zu machen.52 Die Durchsetzung der Entschädigungs-
dann im Prozess ein Rechtsanwalt als Bevollmächtigter be- ansprüche stellt jedenfalls unstreitig die Haupttätigkeit von
stellt, könnte dem Zweck des RDG, die Qualität der Rechts- „myRight“ dar.53 Ob „myRight“ auch mit der erforderlichen
beratung zu sichern, durchaus Rechnung getragen sein.48 Wiederholungsabsicht handelt, kann offen bleiben, sofern
Einem solchen Verständnis lässt sich allerdings entgegenhal- eine Rechtsdienstleistung gem. § 2 Abs. 1 RDG vorliegt.
Danach ist eine Rechtsdienstleistung „jede Tätigkeit in kon-
kreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche
40
BGHZ 45, 322 (326) = NJW 1966, 1265.
41
Siehe grundlegend zu § 134 BGB etwa Beater, AcP 197
49
(1997), 505; Kramer, Der Verstoß gegen ein gesetzliches Gsell (Fn. 11), S. 190. Gleichwohl ist die bloße Beurtei-
Verbot und die Nichtigkeit von Rechtsgeschäften (§ 134 lung der Erfolgschance einer Klage keine rechtsberatende
BGB), 1976; Rüthers/Stadler, BGB, Allgemeiner Teil, Tätigkeit. Dies folgt aus einer verfassungskonformen Ausle-
18. Aufl. 2014, § 26 Rn. 2 ff. gung des Art. 12 GG, vgl. BVerfG NJW 2002, 3531 zum
42
BGH NJW 2014, 847; BGH NJW 2013, 59; Seichter RBerG; dazu auch Pierenkemper, Kartellbußen aus rechtli-
(Fn. 39), § 3 Rn. 33. cher und ökonomischer Sicht, 2012, S. 119.
43 50
Eine Nebenleistung im Sinne von § 5 RDG ist hingegen Vgl. die AGB von „myRight“ unter Punkt 1.3 (Stand:
zulässig, vgl. hierzu Deckenbrock/Henssler, in: Deckenbrock/ 20.7.2016), abrufbar unter https://www.my-right.de/agb/
Henssler, Kommentar zum Rechtsdienstleistungsgesetz, (1.11.2016).
51
4. Aufl. 2015, § 5 Rn. 26 ff. Hier ist die erforderliche Abgrenzung zu § 5 RDG vorzu-
44
Bernhard (Fn. 15), S. 169. nehmen; vgl. BGH NJW 2014, 847; BGH NJW 2013, 59;
45
Umfassend zur Möglichkeit der kollektiven Durchsetzung BGH WM 2012, 2322 (2324); vgl. auch Deckenbrock/
von Ansprüchen durch Verbraucherverbände siehe Buchner Henssler (Fn. 43), § 2 Rn. 89; Lettl, WM 2008, 2233 (2234);
(Fn. 10), S. 76 ff.; Fiedler (Fn. 13), S. 113 ff. Mann, ZIP 2011, 2393 (2396); Römermann (Fn. 39), § 2
46
Vgl. insofern die Aufzählung der Erlaubnistatbestände im Rn. 100; siehe umfassend zur Nebenleistung im Sinne von
RDG sowie in anderen Gesetzen bei Seichter (Fn. 39) § 3 § 5 RDG Ditgen, in: Festschrift für Karl Eichele, 2013, S. 94
Rn. 11 ff. (95 ff.).
47 52
Zum Begriff der „außergerichtlichen Rechtsdienstleistung“ Vgl. BGH WM 2009, 259 (261); BGH WM 2005, 102
siehe Deckenbrock, in: Deckenbrock/Henssler, Kommentar (103); Michalski, ZIP 1994, 1501 (1506) zum RBerG; siehe
zum Rechtsdienstleistungsgesetz, 4. Aufl. 2015, § 1 Mann, NJW 2010, 2391 (2393), wonach das Merkmal der
Rn. 15 ff.; Römermann (Fn. 39), § 1 Rn. 24 ff.; Teubel, in: Geschäftsmäßigkeit auch im RDG zu berücksichtigen und
Krenzler, Kommentar zum Rechtsdienstleistungsgesetz, prüfen ist.
53
2010, § 1 Rn. 15 ff.; siehe auch Klingel, NJW 1993, 3165 Vgl. die AGB von „myRight“ unter Punkt 1.2 (Stand:
zum RBerG. 20.7.2016), abrufbar unter https://www.my-right.de/agb/
48
So Gsell (Fn. 11), S. 190. (1.11.2016).
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ZJS 6/2016
690
Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession im VW-Abgasskandal ZIVILRECHT

Prüfung des Einzelfalls erfordert.“54 Für die Beurteilung, ob 4. „Registrierter Rechtdienstleister“ gem. §§ 10 Abs. 1 S. 1
eine „fremde“ Rechtsangelegenheit vorliegt, ist eine wirt- Nr. 1, 12, 13 RDG
schaftliche – nicht rechtliche – Betrachtungsweise maßgeb- Gem. § 10 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG dürfen „registrierte
lich.55 Dadurch, dass die Inkassozedenten aus wirtschaftlicher Rechtsdienstleister“ außergerichtliche Rechtsdienstleistungen
Perspektive weiterhin Inhaber der jeweiligen Forderung blei- erbringen. Erforderlich hierfür ist – neben einem formgerech-
ben, ist jedenfalls im Falle der Vorgehensweise von ten Antrag (vgl. § 10 Abs. 2 S. 1 RDG, § 6 Abs. 1 RDV) –
„myRight“ eine Rechtsdienstleistung gem. § 2 Abs. 1 RDG die persönliche Eignung und Zuverlässigkeit (vgl. § 12
anzunehmen. Abs. 1 Nr. 1 RDG), der Nachweis der theoretischen und
praktischen Sachkunde (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 RDG,
3. Erlaubnisfreie Rechtsdienstleistung gem. § 7 Abs. 1 S. 1 § 2 Abs. 1 RDV) und eine Berufshaftpflichtversicherung in
Nr. 1 RDG Höhe von 250.000 Euro (vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 3 RDG, § 5
Möglicherweise könnte im Falle der Durchsetzung der Ent- RDV).59 „myRight“ muss jedenfalls einen Verstoß gegen das
schädigungsansprüche durch „myRight“ eine erlaubnisfreie Rechtsdienstleistungsgesetz nicht fürchten, denn hat sich die
Rechtsdienstleistung gem. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG vorlie- „financialright“ GmbH beim Amtsgericht Hamburg60 regist-
gen. Gem. § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG sind Rechtsdienstleis- rieren lassen, mithin sämtliche Voraussetzungen für eine
tungen erlaubt, die berufliche oder andere zur Wahrung ge- erfolgreiche Registrierung erfüllt. Der gebündelten Durchset-
meinschaftlicher Interessen gegründete Vereinigungen im zung der Entschädigungsansprüche mittels einer Inkassozes-
Rahmen ihres satzungsmäßigen Aufgabenbereichs für ihre sion gegen die VW-AG wird jedenfalls nicht das RDG im
Mitglieder oder für die Mitglieder der ihnen angehörenden Wege stehen.
Vereinigungen oder Einrichtungen erbringen, soweit sie
gegenüber der Erfüllung ihrer übrigen satzungsmäßigen Auf- IV. Verstoß gegen die „guten Sitten“ (§ 138 BGB)
gaben nicht von übergeordneter Bedeutung sind. Aufgrund Die für eine „zulässige“ Inkassozession höchste Hürde bildet
des Erfordernisses eines gemeinschaftlichen Interesses fallen jedenfalls nicht § 134 BGB i.V.m. § 3 RDG, sondern viel-
derartige Vereinigungen,56 bei der die bloße gebündelte mehr § 138 BGB. In Betracht kommt ein Verstoß gegen die
Durchsetzung von Einzelinteressen im Vordergrund steht, „guten Sitten“. Eine „sittenwidrige“ Inkassozession wird von
nicht unter die Vorschrift des § 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG.57 der Rechtsprechung dann angenommen, wenn ein vermö-
Schließlich wird die gebündelte treuhänderische Forderungs- gensloser Dritter, der den Prozesskostenerstattungsanspruch
durchsetzung mittels Inkassozession gerade die Hauptaufgabe des Beklagten im Falle des Prozessverlustes nicht befriedigen
der zu diesem Zweck gegründeten Vereinigung sein, so dass kann, im Prozess „vorgeschoben“ wird.61 Bereits das RG62
§ 7 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG keinen Spielraum für eine alterna- ging davon aus, dass Forderungsabtretungen nicht dazu miss-
tive Auslegung lässt.58 braucht werden dürfen, dem Beklagten die Möglichkeit zu
nehmen, seinen Rechtsanspruch auf Erstattung oder Zahlung
der Prozesskosten zu verwirklichen. Der BGH63 führte diese
Rechtsprechung grundsätzlich fort, aber behandelte eine
54
Vgl. zum Verhältnis zwischen § 2 Abs. 2 S. 1 RDG („spe- Abtretung, die darauf abzielte, die Voraussetzungen der Pro-
zieller Fall“) und § 2 Abs. 1 RDG auch Deckenbrock/ zesskostenhilfe zu schaffen, offenbar als wirksam, indem er
Henssler (Fn. 43), § 2 Rn. 2. auf die Vermögensverhältnisse des Zedenten abstellte.64 Die
55
So auch Loritz/Wagner, WM 2007, 477 (478 f.) hinsicht- Abtretung im Sinne von tatsächlicher materieller Berechti-
lich der kollektiven Rechtsdurchsetzung mittels einer einzel- gung wurde also schlicht ignoriert.65 Dreh- und Angelpunkt
fallbezogen gegründeten GbR. A.A. Stadler, JZ 2014, 613
(616 f.) sowie ferner Koch, NJW 2006, 1469 (1471) zum
59
RBerG; Mann, ZIP 2011, 2393 (2396 f.); ders., NJW 2010, Siehe zu den Registrierungsvoraussetzungen des § 12 RDG
2391 (2393), denn in einer solchen Konstellation ist der Berg/Gaub/Ohle, in: Inkasso-Handbuch, 4. Aufl. 2015,
Übergang der Forderung in das Gesamthandsvermögen Kap. 2 Rn. 37 ff.; kürzer Fest, WM 2015, 705 (709).
60
(§ 719 BGB) ernst zu nehmen, weshalb von der Geltendma- Vgl. die AGB von „myRight“ unter Punkt 1.1 (Stand:
chung eigener – nicht fremder – Forderungen durch die Ge- 20.7.2016), abrufbar unter https://www.my-right.de/agb/
sellschaft auszugehen ist. (1.11.2016).
56 61
Siehe zum Begriff der Vereinigungen im Sinne von Vgl. insofern nur LG Düsseldorf JZ 2014, 635; OLG Düs-
§ 7 Abs. 1 RDG Dux, in: Deckenbrock/Henssler, Kommentar seldorf BeckRS 2015, 05520; sowie ferner Buß/Honert, JZ
zum Rechtsdienstleistunggesetz, 4. Aufl. 2015, § 7 Rn. 17 ff.; 1997, 694 m.w.N.; Henckel (Fn. 30), S. 647.
62
Schmidt, in: Krenzler, Kommentar zum Rechtsdienstleis- RGZ 81, 175 (176).
63
tungsgesetz, 2010, § 7 Rn. 13 ff. BGH MDR 1959, 999 für das „Vorschieben eines vermö-
57
Vgl. Kleine-Cosack, Kommentar zum Rechtsdienstleis- genslosen Zessionars“, um in den Genuss der Prozesskosten-
tungsgesetz, 3. Aufl. 2014, § 7 Rn. 19; Dux (Fn. 56), § 7 hilfe zu gelangen; zust. Armbrüster, in: Münchener Kommen-
Rn. 32 mit dem Verweis auf den Willen des Gesetzgebers tar zum BGB, 7. Aufl. 2015, § 138 Rn. 111.
64
BT-Drs. 16/3655, S. 59; so auch Fest, WM 2015, 705 (708); BGHZ 47, 289 (292); dazu Buß/Honert, JZ 1997, 694
siehe auch Faulmüller/Wiewel, VuR 2014, 452 (455). (695); Thole, ZWeR 2015, 93 (99).
58 65
Zutreffend Gsell (Fn. 11), S. 193. Buß/Honert, JZ 1997, 694 (695).
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691
AUFSÄTZE Aleksandar Zivanic

der Entscheidungen war dabei immer der Verstoß gegen die staatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) entnommene – Gebot der
guten Sitten,66 weshalb nur die (objektive) Vermögenslosig- gleichmäßigen Verteilung des Kostenrisikos zu beachten.73
keit des Klägers nicht ausreichte, sondern vielmehr ein tat- Wenn eine Forderung nur deshalb abgetreten wird, damit der
sächlicher (subjektiver) Missbrauch im Sinne des „zweckge- Zessionar diese einklagt, ohne dabei im Unterliegensfall die
richteten Vorschiebens eines mittelosen Klägers“ vorliegen Prozesskosten des Beklagten tilgen zu können, stellt sich das
musste, um den Tatbestand des § 138 BGB zu verwirklichen. Problem, wie die Konstellation des „Vorschiebens eines
Allgemein ist nämlich anerkannt, dass der bzw. die Handeln- mittellosen Klägers“ zu beurteilen bzw. zu lösen ist.74
den, die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände – so- Schließlich könnte so die „Gerechtigkeit durch Verfahren“ in
fern der Inhalt des Rechtsgeschäfts nicht ohne Weiteres (ob- Gefahr sein, wenn eine Partei die Möglichkeit hätte, durch
jektiv) sittenwidrig ist – kennen müssen.67 eine „prozeßtaktische Zession“75, die durch die ZPO vorge-
gebene „loser pays rule“ zu umgehen bzw. zu ihren Gunsten
1. Vorrang des RDG? zu verändern.76 Im Grundsatz gilt jedenfalls, dass ein Beklag-
Ein Verstoß gegen die „guten Sitten“ lässt sich allerdings nur ter kein Recht auf einen solventen Kläger hat.77 In der Regel
dann begründen, wenn die Generalklausel des § 138 BGB trägt vielmehr jede Partei das Risiko, von einem zahlungsun-
nicht durch ein spezielleres Gesetz zurückzutreten hat.68 Als fähigen Kläger verklagt zu werden.78 Lediglich im Fall der
ein solches kommt das RDG in Betracht. Obschon es bizarr §§ 110, 111 ZPO wird dem Beklagten eine „Prozesskostensi-
erscheint, dass einem Zedenten, der sich an eine gem. § 10 cherheit“ im Sinne einer „Ausländersicherheit“ gewährt, die
Abs. 1 S. 1 Nr. 1 RDG registrierte Person wendet und ihr im es ihm erlaubt, die Einrede mangelnder Kostenerstattung
Wege der Inkassozession den Anspruch abtritt, gleichfalls der (§ 269 Abs. 6 ZPO) geltend zu machen.79 In allen anderen
Einwand der Sittenwidrigkeit vorgehalten werden kann, lässt
sich im Ergebnis ein Vorrangsverhältnis des RDG vor dem 6. Aufl. 2016, Rn. 167; Wilke, ZJS 2014, 365 (366); siehe
§ 138 BGB nicht dartun.69 Das RDG vermag deshalb kein etwa im Vergleich zur deutschen Kostenregelung die „Ame-
„spezielleres Gesetz“ als § 138 BGB sein, da dessen Anwen- rican Rule“ bei Buchner (Fn. 10), S. 53 f., wonach die unter-
dung lediglich an die Gefahren der Rechtsdienstleistung liegende Partei „grundsätzlich“ – vorbehaltlich zahlreicher
anknüpft.70 Zwar werden auch im Registrierungsverfahren Ausnahmen – keine Kostenerstattungspflicht gegenüber der
gem. § 12 Abs. 1 Nr. 1 lit. b RDG die Vermögensverhältnisse obsiegenden Partei hat.
des Rechtsdienstleisters geprüft,71 doch kann dies keinesfalls 73
So auch Stadler, JZ 2014, 613 (617); siehe auch LG Düs-
von der Prüfung der Verlagerung der Prozesskostenrisiken im seldorf JZ 2014, 635 (639), das auf die Regelungen zur Ver-
Rahmen des § 138 BGB abhalten. Vor diesem Hintergrund bandsklagebefugnis (§ 33 Abs. 2 GWB und § 8 Abs. 3 Nr. 2
bedarf es einer näheren Untersuchung, wann Inkassozessio- UWG) verweist, wonach der „klagende Verband die erforder-
nen als „sittenwidrig“ im Sinne von § 138 BGB gelten. liche finanzielle Ausstattung zur Rechtsverfolgung“ besitzen
muss.
2. Anspruch auf einen zahlungsfähigen Kläger? 74
Jedenfalls liegt in einer solchen Konstellation kein Schein-
Gem. § 91 Abs. 1 S. 1, 1. Hs. ZPO gilt im deutschen Zivil- geschäft gem. § 117 BGB vor, denn ist ein Rechtsgeschäft
prozessrecht die sog. „Verlierer-Regel“, der zufolge die im dann nicht bloß zum Schein geschlossen, wenn der mit ihm
Prozess unterliegende Partei grundsätzlich die Prozesskosten verfolgte Zweck – hier die Verlagerung des Prozesskostenri-
zu tragen hat.72 Dabei ist insbesondere das – dem Rechts- sikos auf den Beklagten – seine Gültigkeit voraussetzt, siehe
zur sog. „prozeßtaktischen Zession“ – mit entsprechender
Argumentation – Buß/Honert, JZ 1997, 694 m.w.N.
66 75
Vgl. nur Henckel (Fn. 30), S. 647. So der Titel des Aufsatzes von Buß/Honert, JZ 1997, 694.
67 76
Vgl. etwa BGH NJW 2007, 1447, dem zufolge die reine Fast wörtlich Buß/Honert, JZ 1997, 694 (697) im Kontext
Möglichkeit der Kenntnisnahme nicht ausreichen soll und der Erschleichung der Zeugenstellung durch Abtretung im
BGHZ 109, 314, demnach ausreichend ist, wenn sich die Prozess.
77
Beteiligten der Kenntnis grob fahrlässig verschließen; BGHZ 96, 151 (156); 100, 217 (221); BGH NJW 1999,
Mansel, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 16. Aufl. 2015, 1717 (1718); Armbrüster (Fn. 63), § 138 Rn. 111; Fest, WM
§ 138 Rn. 11c; ferner bereits Boecken/Krause, NJW 1987, 2015, 705 (711); Stadler, JZ 2014, 613 (617); OLG München
420 m.w.N. ZIP 2013, 558 zum sog. Kirch-Fall.
68 78
Armbrüster (Fn. 63), § 138 Rn. 4 zum Verhältnis von § 134 BGHZ 100, 217 (221); krit. hierzu Schumann (Fn. 35),
BGB und § 138 BGB; Arnold, in: Erman, Kommentar zum S. 487 ff.
79
BGB, 14. Aufl. 2014, § 138 Rn. 10; Ellenberger, in: Palandt, Allerdings beschränkt sich die Anwendung des § 110 ZPO
Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 138 Rn. 13 ff.; vgl. auf wenige Fälle, denn entbindet einerseits eine Vielzahl von
ferner BGHZ 51, 152 (160). Staatsverträgen von dieser Pflicht und andererseits urteilte
69
So auch Thole, ZWeR 2015, 93 (105). der EuGH NJW 1997, 3299, dass die Vorschrift für Kläger,
70
Zutr. Thole, ZWeR 2015, 93 (105). die ihren „gewöhnlichen Aufenthalt […] in einem Mitglied-
71
Dazu nur Gsell (Fn. 11), S. 194. staat der Europäischen Union haben […]“, nicht gilt; vgl.
72
Boecken/Krause, NJW 1987, 420 (421); Flockenhaus, in: hierzu Paulus (Fn. 72), Rn. 169 sowie ferner EuGH NJW
Musielak/Voit, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 1993, 2431; EuGH NJW 1996, 3407; siehe auch Fest (WM
13. Aufl. 2016, § 91 Rn. 1; Paulus, Zivilprozessrecht, 2015, 705 [712]), der die Anwendbarkeit des § 110 ZPO im
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ZJS 6/2016
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Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession im VW-Abgasskandal ZIVILRECHT

Fällen ist die Möglichkeit vom Kläger Prozesskostensicher- Zedenten.87 Unter welchen Umständen eine „offensichtlich“
heit zu verlangen, dem deutschen Zivilprozessrecht fremd – schlechtere Situation anzunehmen ist, darüber sollte eine
auch wenn dies de lege ferenda (insb. für die „Treuhands- Gesamtabwägung – unter Berücksichtigung der objektiven
fälle“) wünschenswert wäre.80 Vor diesem Hintergrund finanziellen Mittel der an der Zession Beteiligten – entschei-
schützt § 110 Abs. 1 ZPO den Beklagten nicht vor der Gefahr den. So kann etwa die Eröffnung des Insolvenzverfahrens
der Vermögenslosigkeit des Klägers und zwar unabhängig gegen den Inkassozessionar als Indiz dafür dienen, dass die
davon, ob der Kläger ein „originär eigenes Recht“ oder ein Zession gerade darauf abzielte, dem Beklagten die Möglich-
solches, das ihm zum Zwecke der Einziehung übertragen keit einer Prozesskostenerstattung zu nehmen.88
worden ist, geltend macht.81
4. Der maßgebliche Zeitpunkt
3. Nachteil für den Beklagten Sodann stellt sich die Frage, ob der Vergleich der finanziellen
Infolgedessen ist eine Gesamtwürdigung des jeweils verfolg- Leistungsfähigkeit der an der Abtretung Beteiligten – nach
ten Zwecks sowie des dazu eingesetzten Mittels unter Be- den allgemeinen Regeln zu § 138 BGB – eine Zeitpunktbe-
rücksichtigung sämtlicher objektiver und subjektiver Um- trachtung bezogen auf den Zeitpunkt der Vornahme des
stände vorzunehmen.82 Fraglich ist zunächst, ob dem Beklag- Rechtsgeschäfts verlangt.89 War nämlich der Inkassozessio-
ten im Falle des „Vorschiebens eines mittellosen Klägers“ nar zu diesem Zeitpunkt nicht in der Lage die Prozesskosten
immer ein objektiver Nachteil entsteht. Eine derartig pau- des Beklagten zu tilgen, so ist und bleibt die Inkassozession –
schale Betrachtungsweise wird zwar von der Rechtsprechung auch im Falle einer nachträglichen Heilung der Sittenwidrig-
herangezogen, vermag aber nicht zu überzeugen.83 Vielmehr keit – sittenwidrig. Bekanntermaßen ist nach h.M. eine
sollte ein Vergleich mit der Situation ohne Inkassozession selbstständige Heilung ausgeschlossen.90 Vielmehr sind die
vorgenommen werden.84 Einem Beklagten kann nämlich nur Parteien gezwungen, das nunmehr sittengemäße Rechtsge-
dann ein objektiver Nachteil durch die Inkassozession entste- schäft erneut vorzunehmen oder zu bestätigen (§ 141 Abs. 1
hen, wenn der Zedent selbst im Falle einer Klage zur Pro- BGB).91 Die Rechtsprechung jedenfalls legt eine solche starre
zesskostenerstattung problemlos in der Lage gewesen wäre. Zeitpunktbetrachtung auch Inkassozessionen zugrunde und
Problematisch könnte dabei allenfalls sein, welche Umstände lehnt eine selbstständige Heilung ab.92 Dies erscheint jedoch
in den Vergleich zwischen der finanziellen Leistungsfähig- mehr als bedenklich, kommt es doch tatsächlich nur auf die
keit von Inkassozedent und Inkassozessionar berücksichtigt hypothetische Prozesskostenerstattung an. Grundsätzlich gilt
werden müssen. So könnte man etwa das Gesamtvolumen nämlich im Rahmen der Abtretung, dass – sofern sich die
von „myRight“ (Abtretung aller Entschädigungsansprüche finanzielle Leistungsfähigkeit des Zessionars während des
aus dem VW-Abgasskandal) mit dem einzelnen Anspruch Prozesses bessert – eine Nachholung der Rechtshandlungen
des jeweiligen Zedenten vergleichen und sodann zum Ergeb- bis zum Ende der letzten mündlichen Verhandlung möglich
nis gelangen, der ursprüngliche Forderungsinhaber hätte, ist.93 Hinzu kommt, dass auch bei der gewillkürten Prozess-
indem er nur seinen eigenen Anspruch hätte durchsetzen standschaft für die wirksame Ermächtigung auf den Zeitpunkt
wollen, die Prozesskosten des Beklagten im Unterliegensfall der letzten mündlichen Verhandlung abgestellt wird, mithin
unstreitig tilgen können.85 Ob eine solche Auffassung sachge- eine positive Änderung der finanziellen Leistungsfähigkeit
recht erscheint, ist jedenfalls bedenklich. Schließlich hat der des ermächtigten Klägers berücksichtigt wird.94 Weshalb
Inkassozedent keinen Einfluss darauf, wann das Gesamtvo-
lumen der Rechtsverfolgungsgesellschaft derart hoch ist, dass 87
Vgl. insofern auch Thole, ZWeR 2015, 93 (102).
die Prozesskostenerstattung für den Gegner gefährdet ist.86 88
So etwa ausdrücklich in Art. 99 der (neuen) schweizeri-
Maßgeblich kann daher nur sein, ob die Situation des Inkas- schen Bundeszivilprozessordnung von 2011 normiert. Art. 99
sozessionars „offensichtlich“ schlechter ist als diejenige des S. 1 lit. b verlangt, dass die klagende Partei „zahlungsunfähig
erscheint, namentlich [wenn] gegen sie der Konkurs eröffnet
oder ein Nachlassverfahren in Gang ist“, vgl. dazu auch
Fall „CDC/Zementkartell“ verneint, denn waren prozessöko- Stadler, JZ 2014, 613 (618).
89
nomische Vorteile für die an der Zession Beteiligten hand- BGH NJW 1989, 1276 (1277); BGH NJW 1995, 1886
lungsleitend. (1887); Mansel (Fn. 67), § 138 Rn. 2 f.; Wendtland (Fn. 82),
80
Hierfür spricht sich insbesondere Gsell ([Fn. 11], S. 197) § 138 Rn. 26.
90
aus. Eckert, AcP 199 (1999), 337 (340 m.w.N.); Ellenberger
81
Zutreffend Fest, WM 2015, 705 (712). (Fn. 68), § 138 Rn. 10; Wendtland (Fn. 82), § 138 Rn. 27.
82 91
BGH NJW 2008, 2027, st. Rspr.; Armbrüster (Fn. 63), Vgl. zur Möglichkeit der Bestätigung BGH NJW 2007,
§ 138 Rn. 30 und insbesondere für die Zessionsfälle Rn. 111; 2841 und zur Neuvornahme BGH NJW 2012, 1570 (1571).
92
Mansel (Fn. 67), § 138 Rn. 8; Wendtland, in: Beck’scher OLG Düsseldorf BeckRS 2015, 05317 Rn. 74.
93
Online-Kommentar zum BGB, Ed. 40, Stand: 1.8.2016, § 138 Stadler, JZ 2014, 613 (618).
94
Rn. 21. BGH NJW-RR 1993, 670; Bendtsen (Fn. 37), § 51 Rn. 21;
83
Zutr. Stadler, JZ 2014, 613 (618). Bork, in: Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung,
84
Stadler, JZ 2014, 613 (618). 22. Aufl. 2004, Vorbem. zu § 50 Rn. 44; Hüßtege, in: Tho-
85
Thole, ZWeR 2015, 93 (101). mas/Putzo, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 37. Aufl.
86
Thole, ZWeR 2015, 93 (101). 2016, § 51 Rn. 33; Weth (Fn. 37), § 51 Rn. 26.
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693
AUFSÄTZE Aleksandar Zivanic

dann eine selbsteintretende Heilung der nunmehr sittengemä- der Abtretung, aber jedenfalls noch vor Klageerhebung oder
ßen Abtretung ausgeschlossen sein soll, erschließt sich bis zum Ablauf der letzten mündlichen Verhandlung bereit
nicht.95 Des Weiteren kommen Zweifel an der starren Zeit- erklärt, für den Kläger zu „bürgen“102; ergo eine Gefähr-
punktbetrachtung auf, sobald man sich den hypothetischen dungslage des Beklagten – anders als beim Abstellen auf den
Fall vor Augen hält, dass der Inkassozessionar im Zeitpunkt Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts – erst gar nicht
der Vornahme der Abtretung finanziell leistungsstark war, entstehen würde.
aber noch vor Klageerhebung oder während des Prozesses
vermögenslos geworden ist.96 Der Prozesskostenerstattungs- b) Zwischenergebnis
anspruch wäre in einem derartigen Fall gleichermaßen ge- Weil die Rechtsprechung weiterhin an der starren Zeitpunkt-
fährdet. Gleichwohl würde man eine sittenwidrige Abtretung betrachtung festhält, sei „myRight“ zu raten, sich bereits vor
mit der Begründung verneinen, der Vermögensverlust sei den Inkassoabtretungen um eine hinreichende Prozessfinan-
nicht sittenwidrig gewesen.97 Eine solche Betrachtungsweise zierung zu bemühen. Nachdem der Prozessfinanzierer
verleitet sodann zu Manipulationen, indem ein Prozess- Burford Capital103 der Kanzlei von Hausfeld bereits zugesagt
finanzierer, ein Dritter oder der Zedent im Zeitpunkt der hatte, 30 Millionen für ihre Prozesse in Deutschland zur Ver-
Abtretung eine Finanzierungszusage macht, der zufolge der fügung zu stellen,104 dürfte der Prozesskostenersattungs-
Kostenerstattungsanspruch gesichert ist, aber diese Zusage anspruch für die VW-AG im Falle des Obsiegens gedeckt
vor oder während des Prozesses zurückzieht, mithin die h.M. sein. Zumindest dürften grundsätzlich keine Bedenken für
konsequenterweise eine sittenwidrige Abtretung verneinen einen Missbrauch der Inkassozession durch das „Vorschieben
müsste – auch wenn das Vermögen des Zessionars lediglich eines mittellosen Klägers“ bestehen, da die einzelnen VW-
„künstlich hochgehalten“ wurde.98 Kunden (insbesondere Verbraucher) kaum liquider sein wer-
den als ein Prozessfinanzierer. Der Rechtsprechung sei jeden-
a) Abstellen auf das Ende der letzten mündlichen Verhand- falls zu raten – aufgrund der Änderung der tatsächlichen
lung Grundlage der angenommenen Sittenwidrigkeit im Falle des
Um der starren Zeitpunktbetrachtung des § 138 BGB zu Vorschiebens eines mittellosen Inkassozessionars – von der
entgehen, könnte man daher erwägen, für die finanzielle Lage starren Zeitpunktbetrachtung Abstand zu nehmen und wegen
des Inkassozessionars auf das Ende der letzten mündlichen des (notwendigen) Vergleichs zur gewillkürten Prozessstand-
Verhandlung abzustellen. Für das Abstellen auf das Ende der schaft vielmehr auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen
letzten mündlichen Verhandlung im Rahmen des § 138 BGB Verhandlung abzustellen, zumal auch für Testamente inzwi-
spricht zunächst die Berücksichtigung positiver Veränderun- schen anerkannt ist, dass der Zeitpunkt der richterlichen Be-
gen der finanziellen Leistungsfähigkeit – entsprechend der wertung bzw. des Erbfalls entscheidend sei.105 Im Übrigen
h.M. zur gewillkürten Prozessstandschaft.99 Die ohnehin wird auch für die Feststellung eines Rechtsmissbrauchs im
„funktionsäquivalenten“ Rechtsinstitute der Inkassozession Rahmen des § 242 BGB auf den Zeitpunkt der Geltendma-
und der Einziehungsermächtigung sowie ihre prozessuale chung des Rechts bzw. – im Rechtsstreit – auf die letzte
Durchsetzung im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft mündliche Verhandlung abgestellt, so dass eine derartige
würden mithin gleichermaßen hinsichtlich ihrer Wirksamkeit Betrachtungsweise keinesfalls eine eklatante Ausnahme in
behandelt werden.100 Hinzu kommt, dass eine Klageabwei- der Rechtsprechung zu den „Generalklauseln des BGB“ dar-
sung mit der Begründung, der Kostenerstattungsanspruch sei stellen würde.106
einmal früher hypothetisch gefährdet gewesen, „eine durch
nichts zu rechtfertigende Bevorzugung des Beklagten allein
in den Inkassofällen [wäre] und [...] den Kläger zur erneuten
Klageerhebung nach wiederholter Abtretung [zwingen wür-
de].“101 Schließlich würde man dieser Ansicht nach in der Tat
auch das Beibringen von Bürgschaften berücksichtigen, in- 102
Ähnlich Thole, ZWeR 2015, 93 (102). Dies gilt natürlich
dem etwa ein Dritter, der sich zwar noch nicht im Zeitpunkt nur insofern der Bürge über ausreichend Kapital verfügt.
103
Zur Website http://www.burfordcapital.com/ (1.11.2016).
95 104
Ebenso Stadler, JZ 2014, 613 (618 f.). So die Mitteilung auf der Website von Hausfeld, unter
96
Thole, ZWeR 2015, 93 (103). http://www.hausfeld.com/news/global/30-mio.-euro-projekt-
97
Denn ist für die Verhältnisse des Zessionars der Zeitpunkt von-hausfeld-und-burford-capital-fuer-den-deutschen-ma
der Vornahme des Rechtsgeschäfts maßgeblich, vgl. nur (1.11.2016) abrufbar.
105
Eckert, AcP 199 (1999), 337 (340 m.w.N.) aus der Recht- Vgl. dazu nur OLG Hamm OLGZ 1979, 425 (427 f.) so-
sprechung des RG sowie des BGH; dazu auch Boecken/ wie die Darstellung bei Eckert, AcP 199 (1999), 337 (342 f.,
Krause, NJW 1987, 420 (421). insbesondere 356 m.w.N.); siehe auch Paal, JZ 2005, 436
98
Zutreffend hiervon ausgehend Thole, ZWeR 2015, 93 (443 f.); Sack/Fischinger, in: Staudinger, Kommentar zum
(103); ebenso Makatsch/Abele, WuW 2014, 164 (167). BGB, 15. Aufl. 2011, § 138 Rn. 105.
99 106
Denn gilt dort der Grundsatz der Rücknehmbarkeit von Vgl. dazu Looschelders/Olzen, in: Staudinger, Kommentar
Prozesshandlungen, vgl. nur Schumann (Fn. 35), S. 473. zum BGB, 15. Aufl. 2015, § 242 Rn. 153; siehe auch
100
Ähnlich Stadler, JZ 2014, 613 (619). Boecken/Krause, NJW 1987, 420 (421), die sich gerade auf
101
Wörtlich Stadler, JZ 2014, 613 (619). § 242 BGB berufen.
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ZJS 6/2016
694
Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession im VW-Abgasskandal ZIVILRECHT

5. Vorteile einer Prozessführung durch die Bündelung von läuft die Argumentation, der einzelne Zedent könne den An-
Ansprüchen spruch selbst einklagen, ins Leere.115 Schließlich wäre bei
Ein weiterer „Makel“, der der Lösung der Rechtsprechung einer solchen Betrachtungsweise auch der Finanzierungsvor-
anhaftet, ist die Nichtberücksichtigung der Vorteile einer teil des Zedenten – nämlich gerade nicht die Kosten des
Prozessführung durch die Bündelung von Ansprüchen mittels Rechtsstreits zu tragen – dahin.116 Des Weiteren würde der
einer Inkassozession, denn es darf nicht vergessen werden, Beklagte insoweit von der Anwendung des § 138 BGB dop-
dass die Lösung über § 138 BGB „stets eine Prüfung der pelt begünstigt werden, indem einerseits der Inkassozessionar
Beweggründe, die zumindest auch im Subjektiven verhaftet (bereits im Zeitpunkt der Abtretung!) mit hinreichend Kapital
sind“107, erfordert. Bereits das OLG München108 hat im sog. ausgestattet sein und andererseits der Anspruchsgegner –
Kirch-Fall zutreffend auf die mannigfachen kostensparenden sollte die Abtretung nichtig sein – keinen weiteren Prozess
Folgen einer Anspruchsbündelung – von denen beide Partei- durch die einzelnen Zedenten fürchten muss.117
en profitieren – hingewiesen. Zudem entbindet ein „gebün-
deltes“ Vorgehen von der mehrfachen Durchführung der 6. Schädigungsabsicht für Inkassozessionen?
gleichen Beweisaufnahme.109 Dies führt zugleich zu zeitli- Vor dem Hintergrund der fehlenden Bündelungsmöglichkeit
chen Ersparnissen.110 Zusätzlich kann durch eine solche Vor- von Ansprüchen bei Bagatell- bzw. Streuschäden und Mas-
gehensweise – zumindest bei Massenschäden – die Justiz senschäden, könnte für die Bewertung der Wirksamkeit einer
entlastet werden.111 Obendrein dient die „Bündelung von Inkassozession ein strengerer Maßstab – als dies bisher der
Ansprüchen“ dem Entscheidungseinklang und der Rechtssi- Fall war – anzulegen sein, der das „strenge moralische Ur-
cherheit, da die Gefahr divergierender Entscheidungen be- teil“118 des § 138 BGB rechtfertigt. So wird zutreffend vorge-
steht, wenn verschiedene Gerichte über dasselbe tatsächliche schlagen, dass eine Inkassozession nur dann sittenwidrig sein
und/oder rechtliche Problem urteilen.112 Hinzu kommt, dass kann, wenn Zedent und Zessionar sie nur aus dem Grund
eine Rechtsdurchsetzung – gerade bei geringen Bagatell- vornehmen, um in Schädigungsabsicht die prozessuale Kos-
bzw. Streuschäden, aber auch bei Massenschäden – nur in tenerstattungssituation des Beklagten zu verschlechtern.119
Betracht kommt, wenn eine Person das Heft des Handelns in Zwar ist eine Schädigungsabsicht ebenso wenig wie eine –
die Hand nimmt, denn mag es aus Sicht des einzelnen Betei- jüngst vom BGH120 geforderte – „verwerfliche Gesinnung“
ligten – aufgrund der „hohen Wagnisse und Mühen“113 eines eine allgemeine Voraussetzung für die Annahme eines sit-
(eigenen) Zivilprozesses – durchaus rational114 sein, auf eine tenwidrigen Rechtsgeschäfts,121 doch spricht insbesondere
individuelle Anspruchsdurchsetzung zu verzichten. Daher der Grundsatz, dass kein Beklagter einen Anspruch auf einen

107 115
Thole, ZWeR 2015, 93 (101); sowie von der Kenntnis der Zutr. Thole, ZWeR 2015, 93 (100).
116
„sittenwidrigkeitsbegründenden Umstände, Motive, Zwecke So stellt Hempel (NJW 2015, 2077 [2079]) richtigerweise
usw.“ sprechend Dörner, in: Schulze u.a., Handkommentar klar, dass man „auf die Zedenten als Geldgeber […] nicht
zum BGB, 8. Aufl. 2014, § 138 Rn. 4; so auch Wendtland unbedingt setzen [kann]“, denn haben diese „eher wenig
(Fn. 82), § 138 Rn. 23; siehe näher zum „Subjektiven Tatbe- Interesse an einer Kostenbeteiligung.“
117
stand des § 138“ auch Lindacher, AcP 173 (1973), 124 Thole, ZWeR 2015, 93 (100).
118
(125 ff., insb. 127). Stadler, JZ 2014, 613 (619).
108 119
OLG München ZIP 2013, 558. So Stadler, JZ 2014, 613 (619 f.); vgl. ferner Boecken/
109
OLG München ZIP 2013, 558. Krause, NJW 1987, 420 (421), die eine „Lösung dieses Inte-
110
Generell zur sog. Prozessökonomie und -effizienz siehe ressenkonflikts“ im Rahmen des § 242 BGB suchen, wonach
Buchner (Fn. 10), S. 47, die aber richtigerweise anführt, dass „die Ausübung einer Rechtsposition eine grobe und unerträg-
auch auf dem Gebiet des kollektiven Rechtsschutzes zeit- und liche Unbilligkeit“ darstellen müsste, damit der Grundsatz
kostenintensive Klagen geführt werden (können); Möllers/ des Verbots der unzulässigen Rechtsausübung greift. Eine
Weichert, NJW 2005, 2737 (2738); Tamm, ZHR 174 (2010), solche „grobe und unerträgliche Unbilligkeit“ impliziert
525 (529). einen äußerst strengen Maßstab, der mit der Schädigungsab-
111
Zutreffend Buchner (Fn. 10), S. 50, die aber den „kollek- sicht gleichzustellen sein könnte.
120
tiven Rechtsschutz“ bei Bagatellschäden als eine „Mehrbelas- BGH NJW 2004, 2671 (2673); BGH NJW 2010, 363;
tung“ der Justiz beschreibt. siehe dazu auch Armbrüster, JZ 2015, 733 (735).
112 121
Buchner (Fn. 10), S. 50; Reuschle, WM 2004, 966 (973). Vgl. nur BGH NJW 1993, 1587 (1588); Dörner (Fn. 107),
113
Thole, ZWeR 2015, 93 (100). § 138 Rn. 4; Wendtland (Fn. 82), § 138 Rn. 23 gegen das
114
So auch Bamberger (Fn. 10), S. 33 f., der von „subjekti- Erfordernis einer Schädigungsabsicht; sowie Armbrüster
ve[n] und bisweilen übertriebene[n] Ängste[n]“ Massenschä- (Fn. 63), § 138 Rn. 117; ders., JZ 2015, 733 (736); Canaris,
den Betroffenen spricht, diese aber gleichwohl auch durch AcP 200 (2000), 273 (301); Lindacher, AcP 173 (1973), 124
„faktische Umstände gehindert“ sieht zu klagen; vom „ratio- (126) gegen das Erfordernis einer „verwerflichen Gesin-
nalem Desinteresse“ potentiell Geschädigter spricht etwa nung“, denn geht es bei § 138 BGB lediglich darum inhalt-
Halfmeier, Popularklagen im Privatrecht, 2006, S. 79; siehe lich anstößige Rechtsgeschäfte dem Nichtigkeitsverdikt aus-
ferner auch Bien (Fn. 15), S. 131 f. zum „Problem der ratio- zusetzten, hingegen nicht um die Unterdrückung als bedenk-
nalen Apathie“; ferner Hempel, NJW 2015, 2077; Schaub, JZ lich erachteter Gesinnungen; dagegen auch LG Düsseldorf JZ
2011, 13 (16) insbesondere für Bagatellschäden. 2014, 635 (640).
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695
AUFSÄTZE Aleksandar Zivanic

zahlungsfähigen Kläger hat dafür, sie gleichwohl für die b) Zweifel an der „Durchgriffslösung“?
Bewertung sittenwidriger Inkassozessionen heranzuziehen.122 Eine solche „Durchgriffslösung“ müsste aber mit dem Prinzip
Auch der Umstand, dass eine Inkassozession grundsätzlich des Zwei-Parteien-Prozesses128 und dem maßgeblichen for-
nur dann als sittenwidrig gilt, wenn ihr „maßgeblicher mellen Parteibegriff der ZPO (§§ 91 ff. ZPO)129 konkurrie-
Zweck“, der sich nur vorsätzlich – nicht aber (grob) fahrläs- ren. Daher wird eingewandt, eine derartige Lösung hätte eine
sig verfolgen lässt –, die Verlagerung des Prozesskostenrisi- Verkomplizierung des Kostenerstattungsverfahrens zur Fol-
kos auf den Beklagten ist, lässt eine derartige Auslegung ge. Zudem bestünde für denjenigen Zedenten, der sich seiner
zu.123 Schließlich stellt die im Allgemeinen uneingeschränkte Forderungen vollständig „abgestoßen“ habe, gleichwohl die
Abtretbarkeit von Forderungen eines der Grundprinzipien des Gefahr, mit fremden Prozessen – nämlich denen des Zessio-
deutschen Zivilrechtssystems dar, so dass eine Einschränkung nars – in Berührung zu kommen.130 Es mag zwar durchaus
jener Freiheit nur dann erfolgen kann, „wenn sie völlig ein- richtig sein, dass bei einer „Durchgriffslösung“ die Wertun-
seitig zur Schädigung Dritter missbraucht wird.“124 gen der §§ 91 ff. ZPO umgangen werden würden, jedoch ist
ein Durchgriff auf den vermögenden Zedenten – sofern man
7. Rechtsfolgen einer „sittenwidrigen“ Inkassozession weiterhin mit dem „vagen“ Maßstab des § 138 BGB operie-
Gelangt man schließlich – entsprechend dem Vorliegen einer ren muss – jedenfalls angemessener, als die Nichtigkeit der
Schädigungsabsicht der an der Zession Beteiligten – zu dem Zession.131 Dies vor allem deshalb, weil es infolge von Inkas-
Ergebnis, dass die Inkassozession sittenwidrig im Sinne von sozessionen nicht immer zwingend zu Prozessen kommen
§ 138 BGB ist, bedarf es der Frage, ob diese - nach den all- muss, das Nichtigkeitsverdikt aber gerade einen möglichen
gemein anerkannten Grundsätzen zu § 138 BGB – von An- außergerichtlichen Vergleich oder Anwaltsvergleich, der
fang an (ex tunc) als nichtig anzusehen ist.125 sachgerecht erscheint, weil dann die Prozesskostengefähr-
dung des Gegners nicht gegeben ist, zunichtemachen wür-
a) „Durchgriffslösung“ de.132 Schließlich greift auch das Argument der vollständigen
Teilweise wird gegen das Nichtigkeitsverdikt für die Inkasso- Entledigung der Forderungen durch den Zedenten im Rah-
zession eingewandt, diese hätte eine „überschießende Sankti- men der Inkassozession nicht, sofern man sich ihre Rechtsna-
on“ zur Folge, „die nicht notwendig ist, um den Vermögens- tur vor Augen führt. Maßgeblich für sie ist – wie unter Punkt
interessen des Beklagten Rechnung zu tragen.“126 Vielmehr II. erläutert – eine wirtschaftliche und gerade keine formal-
erscheine eine sog. „Durchgriffslösung“, die für die Vermö- rechtliche Betrachtungsweise, mithin eine „Forderungsabsto-
gensverhältnisse im Rahmen der Inkassozession auf den ßung im Ganzen“, da der Inkassozedent weiterhin das Boni-
Inkassozedenten abstellt, sachgerecht, zumal dies für die tätsrisiko der Einziehung der Forderung trägt, überhaupt nicht
Rechtsprechung kein Neuland wäre, das sie zu betreten hätte, denkbar sei. Des Weiteren soll die „Durchgriffslösung“ nur
denn ist allgemein anerkannt, dass bei der rechtsmissbräuch- auf Fälle von Inkassozessionen beschränkt werden. Keines-
lichen Erschleichung von Prozesskostenhilfe durch das „Vor- falls kann sie eine allgemeine Lösung für sämtliche „norma-
schieben eines mittellosen Klägers“ gerade auf den tatsächli- le“ Abtretungsfälle darstellen.
chen Rechtsinhaber abzustellen sei.127

128
Dazu allgemein Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilpro-
122
Stadler, JZ 2014, 613 (619 f.). zessrecht, 2010, § 40 Rn. 26; sowie im Kontext kollektiver
123
So Armbrüster, JZ 2015, 733 (736); ähnlich Fest, WM Klageinstrumente Lange, Das begrenzte Gruppenverfahren,
2015, 705 (711). 2011, S. 110 ff. (insb. S. 112), die letztlich ebenfalls das
124
Wörtlich Armbrüster, JZ 2015, 733 (735). Prinzip des Zwei-Parteien-Prozesses nicht als Zulässigkeits-
125
Vgl. nur Boemke/Ulrici, BGB, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. hindernis für Kollektivklagen sieht, „soweit eine eindeutige
2014, § 11 Rn. 61; Dörner (Fn. 107), § 138 Rn. 17; Mansel Zuordnung der Beteiligten zu einer der sich gegenüberste-
(Fn. 67), § 138 Rn. 25 ff.; Rüthers/Stadler (Fn. 41), § 26 henden Seiten möglich ist.“ Dies ist im Fall der gebündelten
Rn. 42; Wendtland (Fn. 82), § 138 Rn. 29. Rechtsdurchsetzung mittels Inkassozession unstreitig der
126
Stadler, JZ 2014, 613 (621). Fall.
127 129
So etwa BGHZ 47, 289 (292); vgl. insbesondere für einen Hierzu allgemein siehe Jacoby, in: Stein/Jonas, Kommen-
„Durchgriff“ im Kontext der gewillkürten Prozessstandschaft tar zur Zivilprozessordnung, 22. Aufl. 2004, Vorbem. zu § 50
auf den Ermächtigenden Schumann (Fn. 35), S. 487 m.w.N.; Rn. 2 m.w.N.; Paulus (Fn. 72), Rn. 64 ff.
130
Fischer, in: Musielak/Voit, Kommentar zur Zivilprozessord- Vgl. Thole, ZWeR 2015, 93 (107 f.).
131
nung, 13. Aufl. 2016, § 114 Rn. 5; Kießling, in: Saenger, Zutr. Stadler, JZ 2014, 613 (621); dies gilt vor allem auch
Kommentar zur Zivilprozessordnung, 6. Aufl. 2015, § 114 deshalb, weil die Kostenfrage so in subjektive Bereiche ver-
Rn. 14; a.A. Bork (Fn. 94), § 114 Rn. 7; vgl. ferner die Ent- schoben wird, obschon die prozessualen Kostenerstattungs-
scheidungen des BGH zur Prozessermächtigung einer ver- ansprüche kein Verschulden der unterliegenden Partei vo-
mögenslosen juristischen Person bei Schumann (Fn. 35), raussetzen, vgl. dazu Schumann (Fn. 35), S. 488.
132
S. 489 f. Stadler, JZ 2014, 613 (620 f.).
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Bündelung von Ansprüchen mittels Inkassozession im VW-Abgasskandal ZIVILRECHT

c) Zwischenergebnis eher schwach sein dürfte.139 Zwar werden es künftig auch die
Vor diesem Hintergrund stellt der Durchgriff auf den vermö- nach dem RDG registrierten Rechtsverfolgungsgesellschaften
genden Zedenten im Falle der Prozesskostenerstattung de schwerer haben, eine Klage durchzusetzen, sofern nicht – im
lege lata für die Inkassozession ein vernünftiges Mittel dar. Zeitpunkt der Abtretung – hinreichend Kapital vorhanden ist,
Das Nichtigkeitsverdikt des § 138 BGB sollte daher teleolo- um den Kostenerstattungsanspruch des Beklagten zu de-
gisch reduziert werden.133 Alternativ ließe sich das Nichtig- cken.140 Gleichwohl sollte man das „Inkassoabtretungsmo-
keitsurteil über die Anwendung von § 242 BGB vermeiden, dell“ nicht völlig aus den Augen verlieren, zumal eine effek-
sofern sich die tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, da tivere kollektive Rechtsschutzmöglichkeit – mit Finanzie-
die Nichtigkeitsrechtsfolge dann zu einem Ergebnis führt, rungscharakter – für die Bewältigung von Massenschäden in
welches der Billigkeit (im Sinne von Individualgerechtigkeit) Deutschland kaum zu erkennen ist.141
widerspricht.134

V. Schlussbetrachtung und Ausblick


Die Inkassozession eignet sich als etwaige „Sammelklage“
nach deutschem Recht – gemäß den Vorgaben der Recht-
sprechung – noch nicht als ein effektives kollektives Rechts-
schutzinstrument, obschon sie dies – de lege lata – zumindest
für die Bewältigung von Massenschäden sein kann. Voraus-
setzung hierfür wäre ein differenzierter Ansatz der Recht-
sprechung im Rahmen der § 134 BGB (i.V.m. § 3 RDG),
§ 138 BGB. De lege ferenda täte der Gesetzgeber gut daran,
eine Anpassung des Prozesskostenrechts und des Rechts der
Prozesskostensicherheit für die Fälle der treuhänderischen
Rechtsdurchsetzung vorzunehmen.135 Als „Vorbild“ könnten
insofern die Rules 25.12-25.14 der Civil Procedure Rules
1999 von England und Wales dienen, die auf Antrag des
Beklagten die gerichtliche Anordnung einer „security for
costs“ vorsehen, wenn eine klagende Gesellschaft oder ein
„nominal claimant“ voraussichtlich die Prozesskosten der
Gegenseite im Falle ihres Obsiegens nicht tilgen kann.136
Dies entspricht insofern einer subsidiären Haftung des Inkas-
sozedenten für die Prozesskosten des Gegners – anteilig nach
der Höhe der jeweiligen Forderung – im Fall der Vermögens-
losigkeit des Inkassozessionars (so Rule 25.14 der Civil Pro-
cedure Rules für England und Wales).137
Grenzen werden der „Inkassozessionslösung“ jedenfalls
139
bei der Bewältigung von Bagatell-bzw. Streuschäden gesetzt, Zutreffend Bien (Fn. 15), S. 136; so auch Bernhard
weil sich die lediglich ganz geringfügig Geschädigten138 (Fn. 15), S. 171 und 322 ff.; Gsell (Fn. 11), S. 195 f.; siehe
kaum auf den mit dem Verkauf und der Abtretung der Forde- auch Fiedler (Fn. 13), S. 112 und 118.
140
rungen verbundenen bürokratischen Aufwand einlassen wer- So auch die Einschätzung von Thole, ZWeR 2015, 93
den, zumal gewiss das Interesse des Inkassozessionars (und (116 f.) sowie Makatsch/Abele, WuW 2014, 164 (167); vgl.
seines Finanzierers) bei niedrigen Schadensersatzforderungen zudem Buchner (Fn. 10), S. 79, denn „zeigt [das Urteil des
LG und OLG Düsseldorf], dass bei Abtretungen zur Forde-
rungsbündelung und gesammelten Geltendmachung die fi-
nanzielle Situation des Zessionars von großer Bedeutung ist.“
133 141
Stadler, JZ 2014, 613 (621). Siehe etwa Hempel, NJW 2015, 2077 (2080): „Das Abtre-
134
Siehe umfassend zum Verhältnis von § 242 BGB zu teleo- tungsmodell ist nicht passé, aber anpassungsbedürftig.“;
logischer Reduktion und Analogie Looschelders/Olzen ähnlich auch Stadler, JZ 2014, 613 (621 f.); ferner Alfaro/
(Fn. 106), § 242 Rn. 343 ff. und Rn. 365 ff. zur Konkurrenz Reher, The European Antitrust Review 2010, 2010, 43 (44),
zwischen § 242 BGB und § 138 BGB. Zur Möglichkeit der die bereits die gebündelte Klageerhebung von CDC mittels
Einschränkung der Nichtigkeitsfolge des § 138 BGB durch Inkassozession als Nachweis dafür sehen, dass es einer ge-
§ 242 BGB vgl. dies. (a.a.O.), § 242 Rn. 491 ff. (insbesonde- setzlichen Fixierung von Sammelklagen in der EU nicht
re Rn. 497). bedürfe; nach Kainer/Persch (WuW 2016, 2 [7]) ist „die
135
Zutreffend Gsell (Fn. 11), S. 197. Abtretungskonstruktion […] keineswegs obsolet“; da das
136
Vgl. dazu näher Stadler, JZ 2014, 613 (618). Urteil des LG Düsseldorf in der Berufung bestand hatte,
137
Dafür spricht sich zutreffend Stadler, JZ 2014, 613 (622) sehen Makatsch/Abele (WuW 2014, 164 [170 f.]) dies als
aus. „deutliche[n] Rückschritt für die private Kartellrechtsdurch-
138
Ca. 15 € als Grenze, vgl. Bien (Fn. 15), S. 136 Fn. 28. setzung in Deutschland“ an.
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697
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medien-
strafrecht
Beiträge zum Medienstrafrecht – Teil 6*

Von Prof. Dr. Manfred Heinrich, Kiel

Die in medienstrafrechtlich relevanten Strafnormen neben I. Das Zugänglichmachen


dem „Verbreiten“ mit Abstand am häufigsten genannten In zahlreichen medienstrafrechtlich relevanten Tatbeständen3
Tathandlungen sind die des „Zugänglichmachens“ und des (aber auch vereinzelt in nicht-tatbestandlichen Regelungen4)
„öffentlich“ Begehens. Wie schon beim „Verbreiten“1 er- findet sich die Tathandlung des „Zugänglichmachens“ –
scheint es nutzbringend, unabhängig von der Betrachtung der zumeist neben der des „Verbreitens“5, nicht selten aber auch
einschlägigen Delikte auch diese Begehensformen in tatbe- insoweit für sich alleine stehend6.
standsübergreifender Weise bereits vorab zu behandeln, um Meist geht es dabei um das Zugänglichmachen von
die daraus zu erlangenden Erkenntnisse bei der Betrachtung Schriften im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB7, häufig darum,
jener Delikte dann als ohne Weiteres abrufbar zugrunde diese „öffentlich“ bzw. „der Öffentlichkeit“ zugänglich zu
legen zu können. machen8 oder aber in der Absicht zu handeln, dies zu tun9. In
Dabei ist zu beachten, dass im Zuge der Umgestaltung einer Reihe von Fällen knüpft das Gesetz jedoch auch daran
bzw. Neufassung der §§ 130, 130a, 131, 184 ff. StGB durch an, dass der Täter die Schriften „einer anderen Person“ zu-
das 49. StÄG2 der Gesetzgeber erst unlängst (im Januar gänglich macht10 bzw. „einer Person unter achtzehn Jahren“11
2015) auch Änderungen im Hinblick auf die Formulierung oder „an einem Ort, der Personen unter achtzehn Jahren zu-
der jeweils einschlägigen Tathandlungen vorgenommen hat, gänglich ist oder von ihnen eingesehen werden kann“12. Das
etwa durch Streichung der bisher vom Gesetz als Beispiele Zugänglichmachen der Schrift gegenüber „der Öffentlich-
für ein „Zugänglichmachen“ genannten Begehensformen des keit“ (hierzu nachfolgend 1.) und gegenüber „einer Person
Ausstellens, Anschlagens und Vorführens in §§ 130 Abs. 2, unter achtzehn Jahren“ (zu den Fällen „einfachen“ Zugäng-
130a Abs. 1 und 2, 131 Abs. 1, 184 Abs. 1, 184a, 184b Abs. 1, lichmachens vgl. unten 2.) stehen dabei bisweilen auch alter-
184c Abs. 1 StGB a.F. sowie insbesondere durch Ersetzen nativ nebeneinander13.
der Formel von der „Verbreitung durch Rundfunk, Medien- Von Bedeutung ist nunmehr aber auch das „mittels Rund-
oder Teledienste“ in §§ 130 Abs. 2 Nr. 2, 131 Abs. 2, 184d funk oder Telemedien“ erfolgende Zugänglichmachen von
StGB a.F. durch diejenige vom Zugänglichmachen einschlä-
giger Inhalte mittels Rundfunk oder Telemedien in §§ 130
Abs. 2 Nr. 2, 130a Abs. 3, 131 Abs. 1 Nr. 2, 184d StGB n.F. 3
Im Bereich der Ordnungswidrigkeiten siehe auch §§ 119
Grundlage der nachfolgenden Darstellung ist selbstverständ- Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG.
lich die neue Gesetzeslage, soweit dem Verständnis förder- 4
Wie in §§ 74d Abs. 4, 194 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 StGB.
lich, erfolgen aber auch Hinweise auf die vorherige Rege- 5
So in §§ 86 Abs. 1, 130 Abs. 2 Nr. 1, 130a Abs. 1, 2 Nr. 1,
lung. 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, b, 184 Abs. 1 Nr. 9, 184a S. 1
Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 Nr. 1, 202c Abs. 1
StGB, § 23 JMStV und § 108b Abs. 1 Nr. 2 lit. b UrhG.
6
* Dieser Beitrag ist der sechste einer Reihe von Beiträgen des Vgl. §§ 91 Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 2 Nr. 2, 130a Abs. 3, 131
Autors zum Medienstrafrecht, die sukzessive in der ZJS er- Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 184 Abs. 1 Nr. 1 und 2, 201 Abs. 1 Nr. 2,
scheinen. Der erste und der vierte Beitrag – zu Besonderhei- 201a Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 2 StGB, §§ 27 Abs. 1 Nr. 1
ten der Verjährung im Presse-, Rundfunk- und Telemedien- i.V.m. 15 Abs. 1 Nr. 1 und 2 JuSchG.
7
strafrecht – finden sich in ZJS 2016, 17 und 414. Der zweite So in §§ 86 Abs. 1, 91 Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 2 Nr. 1, 130a
und der dritte Beitrag – in ZJS 2016, 132 und 297 – widme- Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, b, 184
ten sich der Verbreitung von Pornografie gem. § 184 StGB. Abs. 1 Nr. 1, 2, 9, 184a S. 1 Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c
In dem vorhergehenden fünften und diesem sechsten Beitrag Abs. 1 Nr. 1 StGB und auch in §§ 74d Abs. 4, 194 Abs. 1 S.
der Reihe sollen nun besonders wichtige, in medienstrafrecht- 2, Abs. 2 S. 2 StGB.
8
lichen Tatbeständen immer wiederkehrende Tathandlungen in Vgl. §§ 74d Abs. 4, 194 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 StGB („öf-
tatbestandsübergreifender Weise dargestellt werden – nach fentlich“), § 86 Abs. 1 StGB („öffentlich in Datenspeichern“,
dem „Verbreiten“ in ZJS 2016, 569 nunmehr das „Zugäng- speziell hierzu unten im Text 1. d) sowie §§ 130 Abs. 2 Nr. 1,
lichmachen“ und das „öffentliche“ Begehen. Auf dieser 130a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, 184a
Grundlage wird sich dann in weiteren Beiträgen die Darstel- S. 1 Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 Nr. 1 StGB („der
lung einzelner medienstrafrechtlich relevanter Tatbestände Öffentlichkeit“).
9
(zunächst aus dem Bereich der Staats- und Friedensschutzde- So in § 184 Abs. 1 Nr. 9 StGB.
10
likte) anschließen, die als Tathandlungen zu allermeist – nur § 91 Abs. 1 Nr. 1 StGB.
11
bzw. gerade auch – das Verbreiten, Zugänglichmachen §§ 130 Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b, 184 Abs. 1
und/oder öffentliche Begehen nennen. Nr. 1 StGB.
1 12
Ausführlich hierzu M. Heinrich, ZJS 2016, 569. § 184 Abs. 1 Nr. 2 StGB.
2 13
49. StÄG v. 21.1.2015 = BGBl. I 2015, S. 10 ff., in Kraft So in §§ 130 Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, b
seit 27.1.2015. StGB.
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ZJS 6/2016
698
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht STRAFRECHT

Inhalten (volksverhetzender, straftatanleitender, gewaltdar- lichmachen“ die Rede war, – lediglich klarer zum Ausdruck
stellender, pornografischer oder beleidigender Art), wie es bringen („zur besseren Verdeutlichung“), dass nicht etwa der
erst kürzlich durch das 49. StÄG14 in einer Reihe von Tatbe- Akt des Zugänglichmachens als solcher „öffentlich“ gesche-
ständen15 – unter Ersetzung des zuvor dort relevanten „Ver- hen muss23. Im Folgenden soll der Einfachheit halber i.d.R.
breitens von Darbietungen“16 – verankert wurde (näher hierzu nur vom Öffentlich-zugänglich-Machen gesprochen werden.
unten 3.). Auch hier geht es wieder darum, dass die Inhalte
„der Öffentlichkeit“17 bzw. „einer Person unter achtzehn a) Das Zugänglichmachen einer Schrift
Jahren“18 oder nur einfach „einer anderen Person“19 zugäng- Unter „Zugänglichmachen“ einer Schrift ist nach gängiger
lich gemacht werden (zum Verhältnis dieses neuen „Zugäng- Auffassung das Ermöglichen der sinnlichen Wahrnehmung
lichmachens von Inhalten“ zu dem in den einschlägigen De- ihres Inhalts zu verstehen24. Anders als beim „Verbreiten“25
likten ebenfalls enthaltenen „Zugänglichmachen von Schrif- ist eine körperliche Weitergabe nicht nötig26. Erfasst ist damit
ten“ vgl. unten 3. a). – anders als dort27 – neben dem bereits im Beispielskatalog
Bisweilen finden sich aber auch Fälle des Zugänglichma- des § 74 Abs. 4 StGB explizit genannten28 Ausstellen, An-
chens, die nicht eine „Schrift“ oder einen „Inhalt“ betreffen schlagen und Vorführen einer Schrift29 auch das Vorlesen
(vgl. unten 4.), wie beim Zugänglichmachen einer „(Ton-) eines Textes, das Vorzeigen eines Bildes, das Auslegen einer
Aufnahme“ (§ 201 Abs. 1 Nr. 2 StGB), einer „Bildaufnahme“ Neuerscheinung in einer Buchhandlung, das Aushängen einer
(§ 201a Abs. 1 Nr. 3 und 4, Abs. 2 StGB), von „Passwörtern Zeitung im Schaukasten des Verlagshauses oder das Führen
oder sonstigen Sicherungscodes“ bzw. „Computerprogram- eines (beleidigenden) Aufklebers am Auto; ebenso ist das
men“ (§ 202c Abs. 1 StGB), von „Angeboten“ (§ 23 JMStV), Abspielen einer Tonaufnahme, das Ausstrahlen eines Ton-
eines „Trägermediums“ (§ 27 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG) oder oder Bilddokuments über Rundfunk oder Fernsehen sowie
„eines Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes“ das Anzeigen einer Datei auf dem Monitor zwar nicht als
(§ 108b Abs. 1 Nr. 2 lit. b UrhG). „Verbreiten“30, sehr wohl aber als „Zugänglichmachen“ zu
begreifen31.
1. Das Öffentlich-zugänglich-Machen von Schriften Dabei kommt es nicht darauf an, ob damit – über den in-
Die meisten Delikte, in denen die Tathandlung des „Zugäng- haltlichen Zugang hinaus – auch die Gelegenheit zu körperli-
lichmachens“ von Schriften aufscheint, stellen explizit (nur chem Zugriff auf die Schrift verbunden ist32, wie zwar beim
oder auch) das Öffentlich-zugänglich-Machen (§ 86 Abs. 1
StGB) bzw. – seit der Neufassung durch das 49. StÄG20 das widrige Zueignungsabsicht geht, sondern um die Absicht
Der-Öffentlichkeit-zugänglich-Machen (§§ 130 Abs. 2 Nr. 1, rechtswidriger Zueignung.
130a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, 184 23
Vgl. BT-Drs. 18/2601, S. 24: „nicht das ‚Zugänglichma-
Abs. 1 Nr. 9, 184a S. 1 Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 chen‘ geschieht öffentlich“.
Nr. 1 StGB) unter Strafe. Dabei ist ein sachlicher Unterschied 24
Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht,
zwischen den beiden Formulierungen nicht gemeint; mit den 2. Aufl. 2012, Rn. 291; siehe auch B. Heinrich (Fn. 21),
Worten „der Öffentlichkeit zugänglich machen“ wollte der Rn. 172; Steinmetz, in: Joecks/Miesbach (Hrsg.), Münchener
Gesetzgeber des 49. StÄG – wohl angesichts dessen, dass Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 3, 2. Aufl. 2012, § 86
insbesondere im Schrifttum21 insoweit (sprachlich alles ande- Rn. 36; Eisele (Fn. 21), 6/10.
re als korrekt22) mitunter auch von „öffentlichem Zugäng- 25
Zur dortigen Situation M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (571 f.).
26
Derksen, NJW 1997, 1878 (1881); B. Heinrich (Fn. 21),
Rn. 172.
14 27
Wie Fn. 2. Vgl. M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (570, 571).
15 28
Nämlich den §§ 130 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 2, 130a Abs. 3, Der Verzicht auf diese Beispiele in der Neufassung der
131 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 184d Abs. 1 S. 1 StGB, aber auch in durch das 49. StÄG geänderten Delikte (vgl. §§ 130 Abs. 2
der nicht-tatbestandlichen Norm des § 194 Abs. 1 S. 2 StGB Nr. 1, 130a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a,
(nicht jedoch in § 194 Abs. 2 S. 2 StGB). 184 Abs. 1 Nr. 9, 184a S. 1 Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c
16
Näher hierzu bereits M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (585 f.). Abs. 1 Nr. 1 StGB) ist insoweit ohne Bedeutung, diente er
17
§§ 130 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 2, 130a Abs. 3, 131 Abs. 1 doch nur der „redaktionellen Bereinigung“ (BT-Drs. 18/2601,
S. 1 Nr. 2 lit. b, 184d Abs. 1 S. 1, 194 Abs. 1 S. 2 StGB. S. 24).
18 29
§§ 130 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 2, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a BT-Drs. 18/2601, S. 24: „beispielhaft aufgeführte Formen
StGB. des ‚Öffentlich-Zugänglichmachens‘“.
19 30
§ 184d Abs. 1 S. 1 StGB. Näher M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (570 f.).
20 31
Vgl. Fn. 2. Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 292; Eisele (Fn. 21),
21
Vgl. nur Derksen, NJW 1997, 1878 (1881); Eisele, Compu- 6/10; a.A. zum Vorlesen Mitsch, Medienstrafrecht, 2012,
ter und Medienstrafrecht, 2013, 6/39; B. Heinrich, in: 3/25; speziell zur Anzeige am Monitor Walther, NStZ 1990,
Wandtke/Ohst (Hrsg.), Medienrecht, Bd. 4, 3. Aufl. 2014, 523; Sieber, JZ 1996, 494 (495); OLG Stuttgart NStZ 1992,
Rn. 174; aber auch der Gesetzgeber formuliert gelegentlich 38.
32
so, vgl. §§ 119 Abs. 1 Nr. 2, 120 Abs. 1 Nr. 2 OWiG. Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 291; ausführlich Lauben-
22
Dies erinnert an die sprachliche Klippe des § 242 Abs. 1 thal, Handbuch Sexualstrafrecht, Die Delikte gegen die sexu-
StGB, bei dem es anerkanntermaßen nicht um eine rechts- elle Selbstbestimmung, 2012, Rn. 942 ff. (943, 945); Eisele,
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699
AUFSÄTZE Manfred Heinrich

Anschlagen eines Plakats oder Führen eines Aufklebers33, sächlich Kenntnis erlangen zu können; ein bloßes „Auf-
nicht aber notwendig auch beim Vorlesen eines Buches oder blitzenlassen“ genügt also nicht.
beim Vorführen eines Filmes und gewiss nicht beim Aus- All dies gilt auch für das Zugänglichmachen von Daten-
strahlen über Rundfunk oder Fernsehen. Das „Zugänglichma- speichern – zur Erinnerung: ebenfalls „Schriften“ im Sinne
chen“ im hier beschriebenen Sinne ist nicht in eins zu setzen des § 11 Abs. 3 StGB – über das Internet; um mit dem BGH
mit dem im Verbreitensbegriff enthaltenen, in der Sache zu sprechen: „Ein Zugänglichmachen liegt bereits dann vor,
dementsprechend enger umrissenen Erfordernis des „Körper- wenn eine Datei zum Lesezugriff ins Internet gestellt wird.
lich-zugänglich-Machens“34. Vom „Zugänglichmachen von Hierfür reicht die bloße Zugriffsmöglichkeit aus; nicht erfor-
Schriften“ erfasst ist damit ohne Weiteres auch der im heuti- derlich ist, dass auch ein Zugriff des Internetnutzers er-
gen Mediengeschehen besonders bedeutsame Fall, dass in- folgt“41. Erforderlich ist freilich auch hier, dass tatsächlich
kriminierte Inhalte im Internet zum Abruf bereitgestellt wer- jemand hätte zugreifen können – was nicht der Fall ist, wenn
den35 (zum Verhältnis zur Tathandlungsvariante des „Zu- Inhalte auf einem Internet-Server gespeichert, die nötigen
gänglichmachens von Inhalten mittels Rundfunk oder Tele- Zugangsdaten (die URL42) aber (noch) niemandem mitgeteilt
medien“ in einigen Delikten vgl. noch unten 3. a). wurden, oder wenn die soeben gespeicherten Dateien unver-
Ob auch das Setzen von Hyperlinks ein täterschaftliches züglich wieder gelöscht werden.
Zugänglichmachen darstellt36, ist strittig, da die betreffenden Das Zurverfügungstellen eines Internetzugangs als sol-
Inhalte, auf die verwiesen wird, sich nicht im Herrschaftsbe- ches (sei es durch den Internetprovider oder schlicht durch
reich des Verweisenden befinden, so dass nur eine Beihilfe- eine Person, die jemand anderen ihren PC benutzen lässt) ist
handlung anzunehmen sei37; richtigerweise wird man jedoch – im Zuge entsprechender teleologischer Reduktion – nicht
ein Zugänglichmachen, ohne dass es auf jenes Herrschaftskri- als Zugänglichmachen im Sinne der Verbreitungsdelikte zu
terium ankäme – welches das Zugänglichmachen sachwidrig werten (Gedanke der Sozialadäquanz)43, selbst wenn es im
auf den Fall des Bereithaltens im Sinne des § 7 Abs. 1 TMG Einzelfall im Wissen darum geschieht, dass der Nutzer ent-
reduzierte – stets dann anzunehmen haben, wenn der Linkset- sprechende Inhalte aufsuchen wird. Ebenso wenig ist ein
zer die betreffenden Inhalte in das eigene „Angebot“ mit (öffentliches) Zugänglichmachen gegeben, wenn jemand nur
einbezieht, sie sich also zu eigen macht38. sein W-LAN nicht hinreichend absichert, so dass – ohne sein
Ohne Bedeutung ist, ob auch wirklich jemand Kenntnis Wissen – Dritte sich dies zum Online-Stellen inkriminierter
von dem zugänglich gemachten Inhalt erlangt; es genügt Inhalte über diesen Internet-Zugang zunutze machen44.
vielmehr, wenn jemandem die konkrete Möglichkeit eröffnet
wird, sich – entgeltlich oder unentgeltlich – Kenntnis zu b) Das Öffentlich-zugänglich-Machen
verschaffen39. Ausreichend ist bereits die nur kurzfristige Öffentlich (bzw. – gleichbedeutend – der Öffentlichkeit, vgl.
Ermöglichung der Kenntnisnahme40, wobei die betreffende oben vor a) zugänglich wird eine Schrift stets dann gemacht,
Zeitspanne aber ausgedehnt genug sein muss, um auch tat- wenn ihr Inhalt „einem größeren, individuell nicht feststellba-
ren oder durch persönliche Beziehungen nicht verbundenen
in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 29. Personenkreis“ zur Kenntniserlangung dargeboten wird45,
Aufl. 2014, § 184 Rn. 16. jedenfalls immer dann also, wenn unbestimmt viele Personen
33
Vgl. bereits M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (571).
34
Vgl. M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (570 f.).
35
Vgl. nur Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 292; B. Hein-
41
rich (Fn. 21), Rn. 173; Eisele (Fn. 21), 6/10, 6/39, 6/101, BGHSt 47, 55 (60); siehe auch B. Heinrich (Fn. 21),
6/126. Rn. 173; Eisele (Fn. 21), 6/39, 6/101; Hilgendorf/Valerius
36
So etwa BGH NJW 2008, 1882 (1883 f.); OLG Stuttgart (Fn. 24), Rn. 292, 293; Hörnle (Fn. 37), § 184b Rn. 23;
MMR 2006, 387 (388); Eisele (Fn. 21), 6/39. Steinmetz (Fn. 24), § 86 Rn. 36; Wolters, in: Wolter (Hrsg.),
37
So etwa Hörnle, NJW 2002, 1008 (1010); dies., in: Joecks/ Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 136. Lfg.,
Miebach (Fn. 24) § 184 Rn. 48; LG Karlsruhe MMR 2009, Stand: Oktober 2012, § 184 Rn. 11.
42
418 (419); Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 232, 246; siehe Kürzel für „Uniform Resource Locator“; nach üblichem
auch Löhnig, JR 1997, 496 (497): Der Linksetzer mache die Sprachgebrauch: „die“ URL.
43
Zielseite nicht selbst zugänglich, er gebe „nur Informationen Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 295; Eisele (Fn. 21),
über ihre Adresse im Netz“. 6/11; Laubenthal (Fn. 32), Rn. 948; siehe auch Fischer
38
So etwa BGH NJW 2008, 1882 (1883 f.); kritisch gegen- (Fn. 39)§ 184 Rn. 10.
44
über diesem Kriterium (jedenfalls bei §§ 86, 86a StGB) aber BGH MMR 2010, 565 (566); Hörnle (Fn. 37), § 184
OLG Stuttgart MMR 2006, 387 (388); wie hier letztlich auch Rn. 45; siehe auch Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 77.
45
Eisele (Fn. 21), 3/15. B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 174; siehe auch Sieber, JZ 1996,
39
B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 172 f.; Hörnle (Fn. 37),§ 184 494 (495); Derksen, NJW 1997, 1878 (1882); Hilgendorf/
Rn. 28; Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kom- Valerius (Fn. 24), Rn. 299; Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 47, 56;
mentar, 63. Aufl. 2016, § 184 Rn. 10; Eisele (Fn. 32), § 184 Mitsch (Fn. 31), 3/20; Hilgendorf, in: Satzger/Schluckebier/
Rn. 16. Widmaier (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl.
40
B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 172; siehe auch Fischer (Fn. 39), 2014, § 184b Rn. 10 („für den Täter unkontrollierbarer Per-
§ 184 Rn. 10: „für kurze oder längere Zeit“. sonenkreis“).
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ZJS 6/2016
700
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht STRAFRECHT

auf ihren Inhalt zugreifen können46, wie im Bereich des – als gen57; auch darf keine problemlose Beitrittsmöglichkeit zur
„öffentliche Sphäre“ verstandenen47 – Internets bei nicht Gruppe bestehen58. Kurzum: „Bloße Scheinhindernisse und
geschützten Webseiten, nicht geschlossenen Foren und offe- ohne weiteres zu überwindende Beschränkungen – wie etwa
nen Tauschbörsen48. der automatische Versand des Passwortes an eine einzuge-
Am Merkmal „öffentlich“ fehlt es somit beim Zugäng- bende E-Mail-Adresse – stehen der Öffentlichkeit nicht ent-
lichmachen an privaten bzw. der Allgemeinheit nicht zugäng- gegen“59 (zum Einsatz von Zugangshindernissen in Pay-TV
lichen Orten, wie in Wohnungen oder Büros, aber auch bei und Internet vgl. unten 2. b) cc).
„Veranstaltungen eines Vereins ausschließlich für Vereins-
mitglieder“49, es sei denn, es handelt sich dabei um einen c) Öffentlich-zugänglich-Machen und Verbreiten
Massenverein50 oder um eine Schein-Mitgliedschaft, bei der Finden sich in vielen Schriftenverbreitungstatbeständen das
die für den Zutritt erforderliche Mitgliedschaft jeweils „mit „Verbreiten“ und das „Öffentlich-zugänglich-Machen“ –
dem Besuch des Lokals und praktisch nur für die Zeit des bzw. das „Der-Öffentlichkeit-zugänglich-Machen“ (vgl. oben
Aufenthalts erworben wird“51. Das Vorführen eines (porno- vor 1.) – Seite an Seite gestellt (vgl. oben bei und in Fn. 5)
grafischen) Films vor einer einzelnen in einer Kabine sitzen- und sind sie, kurz gesagt, „danach abzugrenzen, ob sich die
den Person ist auch dann nicht „öffentlich“, wenn die Benut- Handlung auf die Schrift als körperlichen Gegenstand bezieht
zung der Kabine jedem offensteht52 – es sei denn, die Vorfüh- oder auf den darin verkörperten Inhalt“60, so ist damit ein
rung erfolgt zeitgleich auch in zahlreichen anderen Kabi- Ergänzungsverhältnis dergestalt gemeint, dass nicht etwa das
nen53. eine im anderen aufgeht (bzw. umgekehrt), sondern jede der
Aber auch sonst ist ein Öffentlich-zugänglich-Machen beiden Tatmodalitäten – im Sinne zweier sich (in weiten
immer dann nicht gegeben, wenn die Schrift nur „im privaten Teilen) überschneidender Mengen61 – neben einem (umfang-
Kreis einiger individuell ausgesuchter Personen“54 bzw. in- reichen) gemeinsamen Bereich – einer Schnittmenge – auch
nerhalb geschlossener Zirkel zugänglich gemacht wird. Nicht einen (kleineren) nur jeweils ihr selbst zugehörenden Bereich
„öffentlich“ ist im Internet insbesondere das Bereitstellen von von Tathandlungen umfasst.
Dateien im Rahmen geschlossener Benutzergruppen55 (wozu So ist jede körperliche Weitergabe einer Schrift an eine
der recht lockere „Freundes“-Kreis des Inhabers eines unbestimmte Vielzahl von Empfängern sowohl ein „Verbrei-
Facebook-Profils nicht gehört56) – freilich nur dann, wenn ten“62, wie auch ein „Öffentlich-zugänglich-Machen“ (soeben
sichergestellt ist, dass nur bestimmte Personen (alte und ge- a) und b). Fehlt es jedoch an der (das Merkmal des „Verbrei-
zielt ausgewählte neue Mitglieder) an die Zugangsdaten tens“ konstituierenden63 körperlichen Weitergabe – wie beim
(Passwort, Benutzername-Passwort-Kombination etc.) gelan- Anschlagen eines Plakats oder dem Vorlesen eines Buchs –,
vermag die immerhin zu verzeichnende unkörperliche In-
46
B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 174; zur Gleichsetzung von „öf- haltsvermittlung, wenn sie denn „öffentlich“ (bzw. gegenüber
fentlich“ (wie in § 183a StGB) mit „vor einer unbestimmten „der Öffentlichkeit“) erfolgt, ein „Öffentlich-zugänglich-
Vielzahl von Personen“ vgl. BT-Drs. VI/3521, S. 8, 57; siehe Machen“ zu begründen. Andererseits kann es sich in Fällen
auch BT-Drs. 18/2601, S. 24. nicht „öffentlich“ geschehenden Zugänglichmachens jeden-
47
Fischer (Fn. 39), § 184b Rn. 17/18. falls dann um ein „Verbreiten“ handeln, wenn die Schrift
48
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 299; Hörnle (Fn. 37), innerhalb eines zwar geschlossenen, aber doch bereits „grö-
§ 184b Rn. 23; zu Internettauschbörsen siehe auch Eisele ßeren“ Personenkreises körperlich herumgereicht bzw. ver-
(Fn. 21), 6/39. teilt wird64.
49
Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 56; Hörnle (Fn. 37), § 184 Das bedeutet, dass gerade in dem heute so wichtigen Fall
Rn. 88: „in geschlossenen Klubs“. des Bereitstellens inkriminierter Inhalte im Internet zumin-
50
Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 56. dest immer dann, wenn der betreffende Tatbestand neben
51
Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 56; Wolters (Fn. 41), § 184 dem „Verbreiten“ auch das „Öffentlich-zugänglich-Machen“
Rn. 63; Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 88.
52
Schreibauer, Das Pornographieverbot des § 184 StGB,
57
1999, S. 269; Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 88; siehe auch Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 300; B. Heinrich
BayObLG NJW 1976, 527 (528); KG NStZ 1985, 220; (Fn. 21), Rn. 174; Hörnle (Fn. 37), § 184b Rn. 23.
58
Wolters (Fn. 41), § 184 Rn. 63; Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 56. Sieber, JZ 1996, 495; Derksen, NJW 1997, 1878 (1882);
53
KG NStZ 1985, 220 f.; Schreibauer (Fn. 52), S. 269; B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 174; Hörnle (Fn. 37), § 184b
Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 88; Fischer (Fn. 39), § 184 Rn. 23.
59
Rn. 18. Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 300; siehe auch Eisele
54
Hörnle (Fn. 37), § 184b Rn. 23; siehe auch (zum Bereit- (Fn. 32), § 184b Rn. 6.
60
stellen im Internet) Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 300; Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 291; sie sprechen hier
Wolters (Fn. 41), § 184 Rn. 11 (dabei von „individueller von den „grundlegenden beiden Tatmodalitäten“.
61
Zugangsbeschränkung“ sprechend). Hörnle (Fn. 37), § 184b Rn. 20 spricht von „weitgehender
55
Vgl. die Nennungen in Fn. 57, 58, 59 sowie Hilgendorf Überschneidung der Anwendungsbereiche“.
62
(Fn. 45), § 184b Rn. 10. Vgl. hierzu bereits M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (570 ff.).
56 63
So erst jüngst BGH NStZ 2015, 81 (83) zum „öffentlichen“ Vgl. M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (571 ff.).
64
Verwenden i.R.d. § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. Näher M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (576, unter dd).
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701
AUFSÄTZE Manfred Heinrich

umfasst65, eine Strafbarkeit schon aufgrund des Letzteren verlangen. Die Erläuterungen zum „Zugänglichmachen“ oben
gewährleistet ist, ohne dass es auf die Frage nach der Beja- unter 1. a) gelten also auch hier.
hung auch des Ersteren noch irgend ankäme. Schwer ver-
ständlich sind daher die Bemühungen des BGH, mittels eines a) Die Reichweite der tatbestandlichen Erstreckung
internetspezifischen Verbreitungsbegriffs auch die Übermitt- Nachdem es aber im Rahmen der soeben (in Fn. 70) bezeich-
lung von Dateien über das Internet unter das Tatbestands- neten Tatbestände nicht erforderlich ist, dass „öffentlich“
merkmal des „Verbreitens“ zu subsumieren66. zugänglich gemacht wird, findet sich von ihnen – ungeachtet
dessen, dass sie (mit Ausnahme des § 91 Abs. 1 Nr. 1 StGB)
d) Das Öffentlich-zugänglich-Machen in Datenspeichern nur zu verhindern suchen, dass die Schrift „einer Person unter
(§ 86 Abs. 1 StGB) achtzehn Jahren“ zugänglich gemacht wird – im Hinblick auf
Indem § 86 Abs. 1 StGB nur das Öffentlich-zugänglich- die Tathandlung ein deutlich ausgedehnterer Strafbarkeits-
Machen „in Datenspeichern“ – und § 119 Abs. 1 Nr. 2 OWiG bereich umrissen, als beim Öffentlich-zugänglich-Machen.
das Öffentlich-zugänglich-Machen „von Datenspeichern“ – Ersichtlich kommt es diesen Delikten nicht auf eine wie auch
benennt, ist damit erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass immer geartete Breitenwirkung der Zugangsvermittlung an,
das Gesetz hier gerade im Hinblick auf die Vermittlung nicht die es zu verhindern gilt, sondern soll auch die individuelle
sinnlich wahrnehmbar auf Festplatten, sonstigen Datenträ- Ermöglichung eines Einzelzugriffs auf die inkriminierten
gern oder in Arbeitsspeichern verkörperter Inhalte – insbe- Inhalte unterbunden werden.
sondere über das Internet67 – besonderen Schutz gewähren Das ist bei den jugendschützenden Normen der §§ 130
will, während es das – mangels körperlicher Weitergabe auch Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2, 131 Abs. 1 Nr. 2 lit. a, 184 Abs. 1 Nr. 1,
nicht als „Verbreiten“ fassbare68 – unkörperliche Zugäng- 2 StGB deswegen sinnvoll, weil es bei ihnen ja gerade um
lichmachen der Inhalte sonstiger Schriften im Sinne des § 11 den Schutz desjenigen (des Minderjährigen) geht, dem der
Abs. 3 StGB – man denke an das in der Öffentlichkeit erfol- Zugriff auf jene Inhalte eröffnet wird – und es hinsichtlich
gende Vorlesen oder Vorzeigen über § 86 Abs. 2 StGB er- seiner Schutzbedürftigkeit keinen Unterschied macht, ob er
fasster textlicher oder bildlicher Propagandamittel – ganz zusammen mit zahlreichen anderen oder nur als Einzelner in
offenkundig als nicht hinreichend strafbedürftig erachtet. den „Genuss“ ihm ermöglichter Kenntnisnahme der jeweili-
Das mag verwundern, nicht zuletzt deswegen, weil es gen Inhalte gelangt. Bei § 91 Abs. 1 Nr. 1 StGB erklärt sich
dem Gesetzgeber doch ein leichtes wäre, die Strafbarkeit des die Einbeziehung auch nicht-öffentlichen Zugänglichma-
Öffentlich-zugänglich-Machens (nach dem Vorbild anderer chens hingegen unschwer daraus, dass auch die Versorgung
Delikte) auch auf andere Schriften, als nur die – erst seit nur einer geschlossenen Gruppe bzw. nur einiger weniger
199769 – im Gesetz genannten Datenspeicher zu erstrecken. Interessierter (oder gar nur eines einzigen Interessierten) etwa
Doch da es sich hier um eine vom Gesetzgeber sehenden mit Bombenbauplänen so gefährlich erscheint, dass ihr ent-
Auges geschaffene Strafbarkeitslücke handelt, kommt eine gegengetreten werden muss.
analoge Anwendung auf das Zugänglichmachen anderer
Schriften im Sinne des § 11 Abs. 3 StGB nicht in Betracht. b) Die Errichtung von Zugangshindernissen
Gerade im Hinblick auf die soeben genannten jugendschüt-
2. Das (einfache) Zugänglichmachen von Schriften zenden Begehensweisen (nicht aber auch auf diejenigen des
Sprechen eine ganze Reihe von Tatbeständen70 nur vom Zu- „Der-Öffentlichkeit-zugänglich-Machens“), dort also, wo es
gänglichmachen von Schriften – bzw. davon, sie „einer ande- (nur) darum geht, den Zugang Jugendlicher zu jugendgefähr-
ren Person“ oder „einer Person unter achtzehn Jahren“ zu- denden – in Form von: volksverhetzenden (§ 130 Abs. 2
gänglich zu machen –, so ist insoweit hierunter nichts anderes Nr. 1 Alt. 2 StGB), gewaltdarstellenden (§ 131 Abs. 1 S. 1
zu verstehen, als unter dem Zugänglichmachen im Rahmen Nr. 2 lit. a StGB) sowie pornografischen (§ 184 Abs. 1 Nr. 1,
jener Vorschriften, die ein Öffentlich-zugänglich-Machen 2 StGB) – Schriften zu verhindern, erhebt sich – in der Praxis
in erster Linie bei pornografischen Darstellungen71 – die
Frage, welche Bedeutung etwaigen Vorkehrungen zukommt,
65
So in §§ 86 Abs. 1, 130 Abs. 2 Nr. 1, 130a Abs. 1, Abs. 2 die das Ziel verfolgen, der Kenntniserlangung durch Jugend-
Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. a, 184 Abs. 1 Nr. 9, 184a S. 1 liche entgegenzuwirken (bei § 91 Abs. 1 Nr. 1 StGB stellt
Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 Nr. 1 StGB. sich mangels entsprechender Ausrichtung diese Frage nicht).
66
Vgl. M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (578 ff., 582). Die einschlägigen Fallkonstellationen reichen hier vom
67
Aber nicht nur, auch das bloße („öffentliche“) Abspielen Vater, der seine Pornosammlung vor dem minderjährigen
einer Audio-CD mit volksverhetzenden bzw. Vorführen einer Sohn versteckt bzw. einschlägige Dateien auf dem heimi-
DVD mit pornografischen Inhalten genügt; siehe auch schen PC mittels Passworts vor dessen Zugriff sichert, über
Güntge, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier (Fn. 45), § 86 den Tankstellenbetreiber, der die zum Verkauf ausgelegten
Rn. 15. Pornografika in (an entscheidender Stelle undurchsichtige)
68
M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (571 ff.).
69
Durch Art. 4 Nr. 1 IuKDG v. 22.7.1997 = BGBl. I 1997,
S. 1870; dazu BT-Drs. 13/7385, S. 36.
70 71
Nämlich §§ 91 Abs. 1 Nr. 1, 130 Abs. 2 Nr. 1 Alt. 2, 131 Demgemäß wird die Problematik denn auch stets mit Blick
Abs. 1 S. 1 Nr. 1 lit. b, 184 Abs. 1 Nr. 1, 2 StGB. auf § 184 Abs. 1 Nr. 1, 2 StGB behandelt.
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ZJS 6/2016
702
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht STRAFRECHT

Plastikfolie verpackt72, bis hin zu technischen Zugangser- ausgelegter Pornografika in dünne teilverdeckende Plastikfo-
schwerungen im Bereich von Internet und Rundfunk (Pay- lie84 – letzteres zumindest dann, wenn der Jugendliche nicht
TV), insbesondere in Form von Altersverifikationssystemen, unbeobachtet mit der so gesicherten Ware alleingelassen
die es dem jeweiligen Anbieter ermöglichen sollen, die be- wird85. Nicht ausreichend sind demgegenüber bloße rechtli-
treffenden Inhalte gezielt nur Erwachsenen zugänglich zu che Verbote, etwa durch Aufhängen eines Schildes86, wie:
machen – was im Rahmen der genannten Begehensvarianten „Kein Zugang unter 18 Jahren“ oder: „Zutritt für Jugendliche
ja nicht strafbar ist73. verboten“; es müssen vielmehr Kontrolle und ggf. auch
aa) Die grundsätzliche Antwort lautet, dass im Zuge te- Durchsetzung des Verbots sichergestellt sein87, wobei weder
leologischer Reduktion74 (insbesondere auch in Anlehnung das Verlangen von Eintrittsgeld genügt 88, noch eine Alters-
an § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV, § 184d Abs. 1 S. 2 StGB75) eine kontrolle erst an der Kasse89, da beides den Zugang zu den
Strafbarkeit immer – gerade auch bei Internetgeschehnissen Pornografika nicht zu verhindern vermag.
und (ungeachtet der Beschränkung des § 184d Abs. 1 S. 2 cc) Was die Tauglichkeit von Zugangshindernissen beim
StGB auf Telemedien) auch im Bereich des Rundfunks – Anbieten jugendgefährdenden Materials über das Fernsehen90
dann zu verneinen ist, wenn zum Zwecke der Abhaltung von (im Rahmen des verschlüsselt ausgestrahlten und nur mittels
Minderjährigen hinreichend wirksame Zugangshindernisse Verwendung eines Decoders nutzbaren Pay-TV) oder das
existieren bzw. geschaffen werden76. Diese müssen „nicht Internet (im Rahmen sog. geschlossener Benutzergruppen im
unüberwindbar sein, aber eine spürbare Hemmschwelle auch Sinne des § 4 Abs. 2 S. 2 JMStV) anlangt, so sind ob zahlrei-
für neugierige Minderjährige darstellen“77; zumindest „einfa- cher Umgehungsmöglichkeiten hohe Anforderungen zu stel-
che, nahe liegende und offensichtliche Umgehungsmöglich- len91.
keiten müssen ausgeschlossen werden“78. Es geht mithin um So wird man nach heutigem Stand der Technik in beiden
das Vorliegen ernsthafter Hindernisse79, die Errichtung einer Bereichen ein zweistufiges Verfahren verlangen müssen92:
effektiven Barriere80. Wann dies gegeben ist, ist eine Frage Erforderlich ist auf einer ersten Stufe gleich zu Anfang – d.h.
des Einzelfalles. beim Erwerb des Pay-TV-Decoders bzw. bei erstmaliger
bb) So stellt es eine geeignete Maßnahme dar, das Be- Anmeldung im Internet – eine Volljährigkeitsprüfung sowie
trachten bzw. den Verkauf jugendgefährdender Schriften oder auf zweiter Stufe dann jeweils beim Zugriff auf konkrete
das Vorführen derartiger Filme an die Vorlage eines Perso- Inhalte93 eine spezielle Authentifizierung des Nutzers als
nalausweises zu knüpfen81. Ebenso genügt das sorgsame eben der auf erster Stufe als Erwachsener Ausgewiesene,
Verstecken einschlägigen Materials bzw. dessen Einschließen etwa durch Eingabe eines an ihn vergebenen PIN-Codes94 –
in geeignete Behältnisse82, das Sichern von Dateien mittels
eines Passwortes83 oder das Einschweißen im Verkaufsraum
84
OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975 (1976); Laubenthal
72
Vgl. hierzu OLG Karlsruhe NJW 1984, 1975 (1976) sowie (Fn. 32), Rn. 944; a.A. Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 16.
85
nachfolgend bei und in Fn. 84, 85. Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 30, 36, dabei maßgeblich auf
73
Woran auch die im Bereich des Rundfunks bestehende die fehlende Überwachung abstellend.
86
Möglichkeit der Sanktionierung als Straftat bzw. Ordnungs- BGH NJW 1988, 272; Hilgendorf (Fn. 45), § 184 Rn. 19;
widrigkeit gem. §§ 23 bzw. 24 Abs. 1 Nr. 2, 3 JMStV nichts Heger, in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar,
ändert. 28. Aufl. 2014, § 184 Rn. 5.
74 87
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 296; Hilgendorf (Fn. 45), BGH NJW 1988, 272; Heger (Fn. 86), § 184 Rn. 5; Lauf-
§ 184 Rn. 20. hütte/Roggenbuck, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiede-
75
So explizit auch Eisele (Fn. 21), 6/12 (freilich noch unter mann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 6,
Geltung des § 184d S. 2 StGB a.F.). 12. Aufl. 2009, § 184 Rn. 20.
76 88
Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 30; Wolters (Fn. 41), § 184 Laufhütte/Roggenbuck (Fn. 87), § 184 Rn. 20; Heger
Rn. 18. (Fn. 86), § 184 Rn. 5.
77 89
Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 30; siehe auch Hilgendorf/ BGH NJW 1988, 272: Es gehe darum, bereits das Betreten
Valerius (Fn. 24), Rn. 296; Wolters (Fn. 41), § 184 Rn. 18 der Videothek zu verhindern.
90
Fn. 101. Zur Berücksichtigung des Errichtens von Zugangshinder-
78
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 296; strenger B. Heinrich nissen gerade auch im Bereich des Rundfunks vgl. schon
(Fn. 21), Rn. 176: „Zugriff […] nahezu ausschließen“. oben im Text bei Fn. 74.
79 91
Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 16, 17, 18; ders. (Fn. 21), 6/12; Zur ähnlichen Problematik der Automatenvideothek vgl.
siehe auch B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 176. bereits BGHSt 48, 278.
80 92
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 296; Wolters (Fn. 41), Braml/Hopf, ZUM 2010, 645 (650); Hörnle (Fn. 37), § 184
§ 184 Rn. 13; Fischer (Fn. 39), § 184 Rn. 11, 11a; Eisele Rn. 46; Eisele (Fn. 32), § 184 Rn. 18; ders. (Fn. 21), 6/13; in
(Fn. 21), 6/14. der Sache auch BGH NJW 2008, 1882 (1885); siehe auch
81
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 297. BGHSt 48, 278 (286) zur Automatenvideothek.
82 93
Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 30; Eisele (Fn. 32), § 184 Vgl. BGH NJW 2008, 1882 (1885): „bei jedem einzelnen
Rn. 16. Abruf“; siehe auch Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 46.
83 94
Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 30; Laubenthal (Fn. 32), Eisele (Fn. 21), 6/13: „ggf. in Kombination mit Hardware –
Rn. 947; Eisele (Fn. 21), 6/12; ders. (Fn. 32), § 184 Rn. 17. wie einem speziellen USB-Stick“; siehe auch BGH NJW
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703
AUFSÄTZE Manfred Heinrich

der sich freilich ganz spezifisch auf jugendgefährdende Inhal- Schufa als Erwachsene identifizierte Personen kommt in
te beziehen muss95. Mit dem Fortschreiten technischer Mög- Betracht104.
lichkeit wird es künftig aber vermutlich möglich sein, auf ein Grundsätzlich denkbar ist aber auch eine rein technische
einstufiges Verfahren zu vertrauen, etwa mittels unmittelbar Altersverifikation, etwa durch elektronische Signaturen105,
vor dem konkreten Zugriff erfolgenden Einsatzes neuer Per- „durch einen entsprechend zuverlässig gestalteten Webcam-
sonalausweise mit eID-Funktion96. Check“106 oder unter Verwendung biometrischer Merkma-
Hinsichtlich der auf der soeben erwähnten ersten Stufe er- le107.
forderlichen Altersverifizierung ist es – angesichts häufig
geringer Schwierigkeit, auf das Girokonto der Eltern zuzu- 3. Das Zugänglichmachen von Inhalten mittels Rundfunk
greifen – ohne Bedeutung, ob es sich um ein kostenpflichti- oder Telemedien
ges Angebot handelt97. Auch genügt es (selbstverständlich) Im Zuge der Umgestaltung der §§ 130 ff., 184 ff. StGB durch
nicht, wenn lediglich das Alter abgefragt wird98 – etwa durch das 49. StÄG im vergangenen Jahr108 wurde die bis dahin in
Ankreuzen bzw. Anklicken eines Kästchens: „Ich bin über 18 einigen zentralen Verbreitungstatbeständen (nämlich in
Jahre alt“ – oder wenn bei Bestellung bzw. Anmeldung über §§ 130 Abs. 2 Nr. 2, V, 131 Abs. 2, 184d S. 1 StGB a.F.)
das Internet nur die Eingabe der ID-Nummer des Personal- enthaltene Strafbarkeit des „Verbreitens von Darbietungen
ausweises bzw. einer Kreditkarte99 oder die Übersendung durch Rundfunk, Medien- oder Teledienste“ ersetzt109 durch
einer Ausweiskopie verlangt wird100; in all diesen Fällen ist diejenige des „Zugänglichmachens von Inhalten mittels
leicht eine Täuschung möglich. Rundfunk oder Telemedien“ (vgl. nunmehr §§ 130 Abs. 2
Erforderlich ist vielmehr i.d.R. eine „offline zu erfolgende Nr. 2, Abs. 5 S. 2, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 2, 184d Abs. 1 S. 1
face to face-Kontrolle“101 (d.h. eine Altersverifikation von StGB), welche auch Einzug fand in § 130a Abs. 3 StGB110
Angesicht zu Angesicht unter Vorlage eines Ausweises) sowie in die nicht-tatbestandliche Regelung des § 194 Abs. 1
durch persönliche Kontrolle unmittelbar bei Erwerb des De- S. 2 StGB (nicht aber die des § 194 Abs. 2 S. 2 StGB).
coders bzw. Aushändigung der Zugangscodes102 oder auch
im Rahmen des sog. Post-Ident-Verfahrens, bei dem man bei a) Sinn und Zweck der Regelung
Abholung in einer Postfiliale oder bei Zustellung durch die
Mit der Neugestaltung wollte der Gesetzgeber erklärtermaßen
Post den Decoder bzw. die Codes nur unter Vorlage des Per-
zweierlei erreichen: Zum einen sollte die in §§ 130 Abs. 2
sonalausweises und nach entsprechender Prüfung von Identi-
Nr. 2, 131 Abs. 2, 184d S. 1 StGB a.F. verankerte Erfassung
tät und Alter durch den Postbediensteten ausgehändigt be-
einschlägiger (Live-)Darbietungen in Rundfunk und Teleme-
kommt103; auch die Versendung per persönlich zu unter-
dien fortgeführt werden111. Zum anderen sollte aber nunmehr
zeichnenden Übergabe-Einschreibens an bereits durch die
auch die via Rundfunk und Telemedien erfolgende Wieder-
gabe zuvor gefertigter Aufzeichnungen entsprechenden In-
halts erfasst sein – ohne dabei aber, wie bisher, an das „Ver-
breiten“ oder „Zugänglichmachen“ einer Schrift anknüpfen
2008, 1882 (1885: insb. Hardware-Schlüssel i.V.m. einer zu müssen112 (was dem Gesetzgeber ersichtlich, vor allem mit
PIN); Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 46. Blick auf den „internetspezifischen Verbreitensbegriff“ des
95
Eisele (Fn. 21), 6/13; ders. (Fn. 32), § 184 Rn. 18; BGH113, dogmatische „Bauchschmerzen“ bereitete114).
Heghmanns, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirt-
schaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2015, 6 Teil Rn. 301: spezielle
104
„Porno-PIN“. BGH NJW 2008, 1882 (1885); Heghmanns (Fn. 95),
96
Vgl. Altenhain/Heitkamp, K&R 2009, 619; Hörnle 6. Teil Rn. 301; siehe auch Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 46.
105
(Fn. 37), § 184 Rn. 46; Eisele (Fn. 21), 6/13; einschränkend Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 46 im Anschluss an Pooth,
jedoch Braml/Hopf, ZUM 2010, 645 (650). Jugendschutz im Internet, 2005, S. 79 f. und Birkholz,
97
B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 176; Hörnle (Fn. 37), § 184 Jugendmedienschutz im Internet unter strafrechtlichen Ge-
Rn. 36, 46; ausführlich Heghmanns (Fn. 95), 6. Teil Rn. 298. sichtspunkten, 2008, S. 96 ff.
98 106
Heghmanns (Fn. 95), 6. Teil Rn. 298; B. Heinrich (Fn. 21), BGH NJW 2008, 1882 (1885); siehe auch Heghmanns
Rn. 176. (Fn. 95), 6. Teil Rn. 301; Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 46.
99 107
B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 176; Eisele (Fn. 21), 6/13; Vgl. die Nennungen in Fn. 106 sowie Birkholz (Fn. 105),
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 298; Hörnle (Fn. 37), § 184 S. 170 f.; siehe auch BGHSt 48, 278 (287).
108
Rn. 46. Vgl. bereits oben Fn. 2.
100 109
B. Heinrich (Fn. 21), Rn. 176. Ausführlich M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (585 f.).
101 110
Heghmanns (Fn. 95), 6. Teil Rn. 301; Hörnle (Fn. 37), Bewusst aber nicht auch in § 201a StGB, vgl. BT-
§ 184 Rn. 46. Drs. 18/2601, S. 17.
102 111
Heghmanns (Fn. 95), 6. Teil Rn. 301; siehe auch BGH Vgl. BT-Drs. 18/2601, S. 16, 24.
112
NJW 2008, 1882 (1885: „in einer Verkaufsstelle“). Vgl. BT-Drs. 18/2601, S. 16: demgegenüber seien „einfa-
103
BGH NJW 2008, 1882 (1885); Heghmanns (Fn. 95), chere und klarere Regelungen möglich“.
113
6. Teil Rn. 301; Eisele (Fn. 21), 6/13; Hilgendorf/Valerius BT-Drs. 18/2601, S. 16: „Zwar hat die Rechtsprechung
(Fn. 24), Rn. 297 m.w.N.; Hörnle (Fn. 37), § 184 Rn. 46; dafür Lösungen entwickelt […]“.
114
siehe auch Hilgendorf (Fn. 45), § 184 Rn. 20. Näher M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (584).
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ZJS 6/2016
704
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht STRAFRECHT

Mit der bislang uneinheitlichen Behandlung dieser beiden auch dem Gesetzgeber vor, plädierte er doch explizit dafür,
Fallgruppen115 unzufrieden, beschloss der Gesetzgeber, im „in den genannten Fällen nicht mehr auf die Verbreitung oder
Bereich von Rundfunk und Telemedien das „Zugänglichma- das Zugänglichmachen […] der Schrift und ihr nach § 11
chen von Schriften“ einerseits und das „Zugänglichmachen Absatz 3 StGB gleichstehender Medien abzustellen, sondern
von (Live-)Darbietungen“ andererseits in dem beides umfas- auf das Zugänglichmachen von Inhalten durch Rundfunk
senden „Zugänglichmachen von Inhalten“ zusammenzufüh- oder Telemedien“120.
ren. Es ging ihm darum, Regelungen zu installieren, auf de- Zu befürchten steht jedoch, dass der BGH bei seiner ein-
ren Grundlage „insoweit nicht mehr zwischen verkörperten mal gefundenen „internetspezifischen“ Verbreitenslösung
und nicht verkörperten Inhalten unterschieden wird“116. verharrt121 und die Möglichkeit tatbestandlicher Erfassung
Wird damit der Fokus im Bereich von Rundfunk und Te- einschlägiger Verhaltensweisen mittels des Zugänglichma-
lemedien auf die durch sie übermittelten Inhalte gerichtet, so chens der Inhalte ebenso außer Acht lässt, wie er dies seiner-
liegt dies nicht nur im internationalen Vergleich durchaus zeit schon hinsichtlich derjenigen mittels des Zugänglichma-
„im Trend“, ist es doch beispielsweise außerhalb Deutsch- chens von Schriften getan hat122).
lands schon längst üblich, nicht mehr auf „pornografische
Schriften“ abzustellen, sondern von vornherein auf „Porno- b) Der sachliche Gehalt der Regelung
grafie“117. Der Gesetzgeber hat damit vielmehr in erfreulicher Gegenstand des Zugänglichmachens sind „Inhalte“ (nachfol-
Weise auch dem Umstand Rechnung getragen, dass das her- gend aa), tatbestandsrelevante Transport-Medien der „Rund-
kömmliche, noch auf die klassischen Medien zugeschnittene funk“ und die „Telemedien“ (unten bb) – woraus sich auch
Instrumentarium überlieferter Tathandlungsbeschreibungen Aussagen über das „Zugänglichmachen“ ableiten lassen (un-
auf die Neuen Medien nur recht eingeschränkt „passt“. Kurz- ten cc); eine Sonderregelung zur Zugangssicherung findet
um: Auch der Gesetzgeber ist insoweit – endlich! – im Inter- sich in § 184d Abs. 1 S. 2 StGB (unten dd).
netzeitalter angekommen. aa) Kaum erklärungsbedürftig ist zunächst der Begriff des
Nur am Rande sei vermerkt, dass diese Abkoppelung der „Inhalts“, der verwendet wurde, „um das Bezugsobjekt der
Strafbarkeit vom Verbreiten bzw. Zugänglichmachen von strafbaren Handlung zu bezeichnen“123 – wenn man sich nur
Schriften und der Fokussierung auf den inhaltlichen Aspekt dessen bewusst ist, dass es zur Bejahung eines „Inhalts“ auf
des kommunikativen Geschehens schon längst gelebte Wirk- eine wie auch immer geartete Verkörperung nicht ankommt.
lichkeit ist bei jenen Delikten, bei denen dem „Verbreiten Letztlich ist mit „Inhalt“ nichts anderes gemeint, als mit dem
von Schriften“ das „öffentliche“ Begehen an die Seite gestellt Begriff der „Information“ im Telemediengesetz124 – wobei
ist118 oder bei denen nur einfach von „öffentlichem“ Begehen der Gesetzgeber das Wort „Information“ freilich „im vorlie-
die Rede ist119. Denn in ihnen allen umfasst das „öffentliche“ genden Zusammenhang schon sprachlich nicht passend“125
Begehen von vornherein u.a. auch jegliches (öffentliche) fand (tatsächlich wäre die Bezeichnung volksverhetzender
„Zugänglichmachen von Inhalten mittels Rundfunk oder oder kinderpornografischer Darstellungen als „Information“
Telemedien“, ohne dass dabei – um mit dem Gesetzgeber des wohl befremdlich), so dass er lieber (ersichtlich neutraler
49. StÄG zu sprechen (vgl. gerade eben bei Fn. 116) – „zwi- gehalten) von „Inhalt“ sprechen wollte. Alles also, was über
schen verkörperten und nicht verkörperten Inhalten unter- Rundfunk und Telemedien übermittelt wird, ist als „Inhalt“
schieden wird“ (näher unten II. 1.). anzusprechen, sei es in Form einer Live-Übertragung oder als
Abzuwarten bleibt, wie die Rechtsprechung mit den neu- Wiedergabe zuvor auf Ton-, Bild- oder Datenträgern erstell-
en Regelungen umzugehen gedenkt. Naheliegend wäre es, sie ter Aufzeichnungen (vgl. schon oben a).
im Bereich von Rundfunk und Telemedien als leges speciales bb) Tatbestandsrelevant ist das Zugänglichmachen ein-
zu begreifen gegenüber den in §§ 130 Abs. 2 Nr. 1, 130a schlägiger Inhalte nur, wenn es „mittels Rundfunk oder Te-
Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1, 184 Abs. 1, 184a S. 1 lemedien“ erfolgt. Was „Telemedien“ sind, ergibt sich dabei
Nr. 1, 184b Abs. 1 Nr. 1, 184c Abs. 1 Nr. 1 StGB noch im- aus der Legaldefinition des § 1 Abs. 1 S. 1 TMG (inhalts-
mer enthaltenen Tathandlungsvarianten des Verbreitens bzw. identisch mit § 2 Abs. 1 S. 3 RStV): „alle elektronischen
Zugänglichmachens von Schriften. Gerade dies schwebte Informations- und Kommunikationsdienste, soweit sie nicht
Telekommunikationsdienste […] oder Rundfunk […] sind“.
115
Näher M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (586). Hinsichtlich des „Rundfunks“ sei auf § 2 Abs. 1 S. 1, 2 RStV
116
BT-Drs. 18/2601, S. 24; zur evidenten Sinnhaftigkeit eines verwiesen, wo es heißt: „Rundfunk ist ein linearer Informati-
solchen Gleichlaufs vgl. schon M. Heinrich, ZJS 2016, 569 ons- und Kommunikationsdienst; er ist die für die Allge-
(586). meinheit und zum zeitgleichen Empfang bestimmte Veran-
117
Näher hierzu Gercke, ZUM 2014, 641 (642) sowie insbe-
120
sondere schon ders., CR 2010, 798 (802 ff.). BT-Drs. 18/2601, S. 16; vgl. das wesentlich ausführlichere
118
So in §§ 80a, 86a Abs. 1 Nr. 1, 90 Abs. 1, 90a Abs. 1, 90b Zitat bei M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (584 bei Fn. 223).
121
Abs. 1, 111 Abs. 1, 140 Nr. 2, 166 Abs. 1 und 2, 186, 187, Ausführlich zu dieser M. Heinrich, ZJS 2016, 569
188 Abs. 1 und 2, 219a Abs. 1 StGB, § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 12 (578 ff.).
122
BtMG; vgl. noch unten im Text Abschnitt II. vor 1. M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (582).
119 123
So (nach wie vor) in §§ 130 Abs. 3 und 4, 130a Abs. 2 BT-Drs. 18/2601, S. 24.
124
Nr. 2, 164 Abs. 1 StGB; vgl. noch unten im Text Abschnitt So auch der Gesetzgeber, vgl. BT-Drs. 18/2601, S. 24.
125
II. vor 1. BT-Drs. 18/2601, S. 24.
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705
AUFSÄTZE Manfred Heinrich

staltung und Verbreitung von Angeboten in Bewegtbild oder chen: „Die Tat ist vollendet, wenn die Darbietung in den
Ton entlang eines Sendeplans unter Benutzung elektromag- Äther gelangt“136.
netischer Schwingungen. Der Begriff schließt Angebote ein, Ganz entsprechend kommt es auch im Bereich der Tele-
die verschlüsselt verbreitet werden oder gegen besonderes medien (wiederum nicht anders, als im bisherigen Recht137)
Entgelt empfangbar sind“. allein auf „die Möglichkeit der Wahrnehmung“ an138, die zu
Ganz im Einklang damit erstreckt sich das Zugänglich- bejahen ist, wenn „der Nutzer, sofern er über die erforderli-
machen „mittels Rundfunk“ sowohl auf öffentlich-rechtliche, chen technischen Möglichkeiten verfügt, die Daten über den
wie auch auf private Rundfunkangebote126 (nicht aber, da jeweiligen Dienst beziehen kann“.
i.d.R. nicht „entlang eines Sendeplans“ sendend, auf Ama- Hinsichtlich der Adressaten des Zugänglichmachens ist
teursender127), und zwar unabhängig davon, ob die Übermitt- (als Pendant zum entsprechend aufgesplitteten Zugänglich-
lung über Antenne, Satellit oder Leitung erfolgt128. Dies gilt machen von Schriften in §§ 130 Abs. 2 Nr. 1, 131 Abs. 1 S. 1
auch bei entgeltlichen Angeboten (sog. Pay-TV)129. Auch Nr. 1 lit. a, b StGB) in den Fällen der §§ 130 Abs. 2 Nr. 2,
eine etwaige Programm-Übertragung via Internet geschieht Abs. 5 S. 2, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 lit. a, b StGB davon die
„mittels Rundfunk“ – sei es nun zeitgleich zur herkömmli- Rede, dass der betreffende Inhalt entweder „der Öffentlich-
chen Ausstrahlung (sog. Live-Streaming) oder als exklusive keit“ oder „einer Person unter achtzehn Jahren“ zugänglich
Übertragung über das Internet (sog. Webcasting)130. gemacht wird – wobei es doch verwundert, dass der vorgeb-
cc) Was die Tathandlung des „Zugänglichmachens“ durch lich so auf „redaktionelle Bereinigung“ bedachte Gesetzge-
Rundfunk oder Telemedien anlangt, gilt im Grunde nichts ber139 die beiden Modalitäten in § 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB
anderes, als beim „Zugänglichmachen“ einer Schrift131, wes- getrennt unter lit. a und lit. b aufführt, sie hingegen in § 130
wegen insoweit auf die Darlegungen oben in Abschnitt 1. a) Abs. 2 Nr. 2 StGB in einem Atemzug nennt.
verwiesen werden kann. Davon abweichend erfassen (wiederum in Spiegelung des
Entscheidend für das Zugänglichmachen mittels Rund- Zugänglichmachens von Schriften in §§ 130a Abs. 1, Abs. 2
funk ist (wie schon für das Verbreiten mittels Rundfunk nach Nr. 1, 194 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 StGB) die Regelungen der
altem Recht) nicht, ob die ausgestrahlte bzw. per Kabel über- §§ 130a Abs. 3, 194 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 StGB allein die „Öf-
tragene Sendung tatsächlich auch von jemandem empfangen fentlichkeits“-Variante. Noch wieder anders spricht § 184d
wird132, und noch weniger, ob jemand von den übermittelten Abs. 1 S. 1 StGB davon, dass die Inhalte „einer anderen Per-
Inhalten Kenntnis erlangt133. Der tatbestandliche Erfolg ist son“ (auch also einer Person über achtzehn Jahren) oder „der
vielmehr schon dann eingetreten, wenn die Sendung empfan- Öffentlichkeit“ zugänglich gemacht werden.
gen werden kann134 – was nicht der Fall ist, wenn „das Signal Wie beim Zugänglichmachen von Schriften (vgl. oben
beim Zuschauer überhaupt nicht ankommen konnte, weil z.B. 1. b) ist auch ein strafrechtlich relevanter „Inhalt“ der Öffent-
der Satellit […] defekt war“135. Vereinfachend (mit Blick auf lichkeit stets „dann zugänglich gemacht, wenn die Möglich-
die klassische terrestrische Rundfunkausstrahlung) gespro- keit der Wahrnehmung durch unbestimmt viele Personen
besteht“140, so dass das Versenden von E-Mails, die Vergabe
126 von Zugangs-Codes oder die Mitteilung ansonsten geheim
Eisele (Fn. 21), 6/61; Schäfer, in: Joecks/Miebach
gehaltener Internetadressen an einzelne Personen nicht ge-
(Fn. 24), § 130 Rn. 73; Hörnle (Fn. 37), § 184d Rn. 6;
nügt. In der Variante „mittels Rundfunk“ ist ein Zugänglich-
Fischer (Fn. 39), § 184d Rn. 2.
127 machen gegenüber „der Öffentlichkeit“ übrigens bereits per
So i.E auch Laufhütte/Roggenbuck (Fn. 87) § 184d Rn. 2;
definitionem gegeben, ist doch gem. § 2 Abs. 1 S. 1 RStV
Wolters (Fn. 41), § 184d Rn. 4 Fn. 12; Fischer (Fn. 39),
„Rundfunk“ von vornherein ausschließlich „die für die All-
§ 184d Rn. 2; a.A. jedoch Hörnle (Fn. 37), § 184d Rn. 6;
gemeinheit [und damit per se für eine unbestimmte Vielzahl
Laubenthal (Fn. 32); Rn. 1107; Eisele (Fn. 21), 6/61.
128 von Personen] […] bestimmte Veranstaltung und Verbreitung
Hörnle (Fn. 37), § 184d Rn. 6; Fischer (Fn. 39), § 184d
[…]“.
Rn. 2; Wolters (Fn. 41), § 184d Rn. 4; Hilgendorf (Fn. 45),
dd) Zur Bedeutung wirksamer Zugangshindernisse für
§ 184d Rn. 4.
129 Jugendliche, insbesondere in Form von Altersverifikations-
Schäfer (Fn. 126), § 130 Rn. 73; Hörnle (Fn. 37), § 184d
systemen, gilt im Hinblick auf die jugendschützenden §§ 130
Rn. 6; Eisele (Fn. 21), 6/61; ders. (Fn. 32), § 184d Rn. 3.
130 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 S. 2, 131 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StGB das
Hörnle (Fn. 37), § 184d Rn. 6; Wolters (Fn. 41), § 184d
zum „Zugänglichmachen von Schriften“ oben in Abschnitt
Rn. 4; Laufhütte/Roggenbuck (Fn. 87), § 184d Rn. 3.
131 2. b) cc) Gesagte ganz entsprechend141. Demgegenüber je-
So auch der Gesetzgeber, vgl. BT-Drs. 18/2601, S. 24.
132
Zum alten Recht Schreibauer (Fn. 52), S. 289, 291;
136
Albrecht/Hotter, Rundfunk und Pornographieverbot, 2002, Zum alten Recht Albrecht/Hotter (Fn. 132), S. 58; ebenso
S. 58 (Nachweis des Zugangs entbehrlich). Schreibauer (Fn. 52), S. 288.
133 137
Zum alten Recht Hörnle (Fn. 37), § 184d Rn. 6, 7. So ausdrücklich auch der Gesetzgeber, vgl. BT-Drs. 18/
134
Zum alten Recht Laufhütte/Roggenbuck (Fn. 87), § 184d 2601, S. 24.
138
Rn. 5; Eisele (Fn. 32), § 184d Rn. 5; Wolters (Fn. 41), § 184d Hier und nachfolgend BT-Drs. 18/2601, S. 24.
139
Rn. 5; siehe auch Hilgendorf (Fn. 45), § 184d Rn. 5 sowie Vgl. BT-Drs. 18/2601, S. 16, 24.
140
ausführlich Schreibauer (Fn. 52), S. 288 f. BT-Drs. 18/2601, S. 24 (Hervorhebung von mir).
135 141
Zum alten Recht Schreibauer (Fn. 52), S. 289; in diesem Die den Besonderheiten des Pornografiestrafrechts ge-
Fall ist nur Versuch gegeben (Schreibauer, a.a.O.). schuldete, den Rundfunk gegenüber den Telemedien schlech-
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ZJS 6/2016
706
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht STRAFRECHT

doch hat der besonders wichtige Fall des Zugänglichmachens II. Das „öffentliche“ Begehen
(einfach-)pornografischer Inhalte gem. § 184 Abs. 1 S. 1 In einer ganzen Reihe von Schriftenverbreitungstatbeständen
StGB insoweit in § 184d Abs. 1 S. 2 StGB eine eigene Rege- findet sich dem „Verbreiten“ zwar nicht ein „Zugänglichma-
lung erfahren: Nach dieser ist eine Strafbarkeit gem. § 184d chen“ an die Seite gestellt (hierzu oben I.), dafür aber die
Abs. 1 S. 1 StGB – allerdings nur „bei einer Verbreitung Handlungsvariante des „öffentlich(en)“ Begehens145, meist146
mittels Telemedien“142 – nicht gegeben, „wenn durch techni- im Rahmen der Trias „öffentlich, in einer Versammlung oder
sche oder sonstige Vorkehrungen sichergestellt ist, dass der durch Verbreiten von Schriften“147 (nachfolgend 1.).
pornographische Inhalt Personen unter achtzehn Jahren nicht Daneben taucht das Merkmal des „öffentlichen“ Bege-
zugänglich ist“. Damit ist die weitreichende Strafbarkeit aus hens aber ebenfalls in einigen Tatbeständen auf, die sich
§ 184d Abs. 1 S. 1 StGB desjenigen, der (einfach-)pornogra- nicht auch mit dem Verbreiten von Schriften befassen, sei es
fische Inhalte „einer anderen Person oder der Öffentlichkeit“ nun in der Verbindung „öffentlich oder in einer Versamm-
zugänglich macht, im Bereich der Telemedien – nicht aber im lung“ – so in §§ 130 Abs. 3 und 4, 130a Abs. 2 Nr. 2 StGB
Bereich des Rundfunks (!) – de facto heruntergebrochen auf (hierzu unten 2.) – oder gar nur alternativlos eben in der
die Strafbarkeit dessen, der keine wirksamen Vorkehrungen Wendung des „öffentlich“ Begehens – so z.B. in § 164 Abs. 1
dagegen trifft, dass sie „einer Person unter achtzehn Jahren“ StGB: „wer einen anderen […] öffentlich […] verdächtigt“,
zugänglich werden. aber auch in § 284 Abs. 1 StGB: „wer […] öffentlich ein
Glücksspiel veranstaltet oder hält“ (vgl. unten 3.).
4. Das Zugänglichmachen in sonstigen Fällen
In jenen Fällen des Zugänglichmachens, die nicht eine 1. Das „öffentliche“ Begehen im Rahmen von Schriften-
„Schrift“ oder einen „Inhalt“ betreffen (vgl. oben vor 1.), wie verbreitungstatbeständen
beim Zugänglichmachen einer „(Ton-)Aufnahme“ (in § 201 Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass das „öffentliche“ Be-
Abs. 1 Nr. 2 StGB), einer „Bildaufnahme“ (in § 201a Abs. 1 gehen auch dort, wo es neben dem Verbreiten von Schriften
Nr. 3 und 4, Abs. 2 StGB), von „Passwörtern oder sonstigen steht (vgl. soeben bei und in Fn. 145), keineswegs nur im
Sicherungscodes“ bzw. „Computerprogrammen“ (in § 202c Rahmen medialen Geschehens stattfinden kann, sondern
Abs. 1 StGB), von „Angeboten“ (in § 23 JMStV), eines (gerade) auch außerhalb eines jeden Medienbezugs – etwa
„Trägermediums“ (in § 27 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG) oder „eines mittels Vortrags vor Publikum an öffentlichem Ort, z.B.
Werkes oder eines sonstigen Schutzgegenstandes“ (in § 108b mittels einer verleumderischen Rede gem. § 187 StGB auf
Abs. 1 Nr. 2 lit. b UrhG, wobei hier sogar von „Öffentlich- dem Marktplatz.
zugänglich-Machen“ die Rede ist), gilt im Grunde nichts Dementsprechend weit greifen denn auch die gängigen
anderes als beim Zugänglichmachen von Schriften, kommt es Begriffsbestimmungen: „Öffentlich“ geschehe die Tathand-
also – auch wenn mitunter Besonderheiten zu beachten sind – lung, wenn sie „von einem größeren, nach Zahl und Individu-
letztlich entscheidend auf das Ermöglichen der sinnlichen alität unbestimmten oder durch nähere Beziehung nicht ver-
Wahrnehmung des jeweiligen Inhalts an. bundenen Personenkreis unmittelbar wahrgenommen werden
Um diese grundsätzliche Übereinstimmung zumindest kann“148. Dies entspricht durchaus auch dem Verständnis von
anhand zweier Beispiele zu belegen, sei zunächst aus einer
Kommentierung zu § 201 StGB zitiert: „Die Aufnahme wird
einem Dritten zugänglich gemacht, indem diesem ermöglicht
wird, durch ein Abspielen der Aufnahme von der Bedeutung 145
Vgl. §§ 80a, 86a Abs. 1 Nr. 1, 90 Abs. 1, 90a Abs. 1, 90b
des aufgenommenen Wortes Kenntnis zu nehmen. Ein Abs. 1, 111 Abs. 1, 140 Nr. 2, 166 Abs. 1 und 2, 186, 187,
Gewahrsamsübergang am Tonträger ist dafür nicht erforder- 188 Abs. 1 und 2, 219a Abs. 1 StGB, § 29 Abs. 1 S. 1 Nr. 12
lich“143; und zu § 201a StGB liest man ganz entsprechend: BtMG; vgl. aber auch §§ 103 Abs. 2 S. 1, 165 Abs. 1, 200
„Einem Dritten zugänglich gemacht wird die Aufnahme, Abs. 1 StGB. Zu der besonderen Konstellation innerhalb
indem einem anderen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB vgl. bereits M. Heinrich, ZJS 2016,
ihres Inhalts verschafft wird“144. 297 (304 ff.).
146
Nicht aber in §§ 166 Abs. 1 und 2, 184 Abs. 1 Nr. 5, 186
bzw. 165 Abs. 1, 200 Abs. 1 StGB.
147
ter stellende Regelung des § 184d Abs. 1 S. 2 StGB ist inso- In § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB heißt es (ohne sachlichen
weit unbeachtlich. Unterschied) ein wenig abweichend: [… wer Kennzeichen]
142
Zu dieser bei der Neufassung des § 184d StGB – wohl „öffentlich, in einer Versammlung oder in von ihm verbreite-
versehentlich – „stehengebliebenen“ Formel vgl. bereits ten Schriften“ [verwendet].
148
M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (586 f.). Schäfer (Fn. 126), § 130 Rn. 83; Lenckner/Eisele
143
Hoyer, in: Wolter (Hrsg.), Systematischer Kommentar (Fn. 143), § 186 Rn. 19; Kühl, in Lackner/Kühl (Fn. 86),
zum Strafgesetzbuch, 56. Lfg., Stand: Mai 2003, § 201 § 80a Rn. 2; Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 360, 415;
Rn. 20 m.w.N.; in diesem Sinne u.a. auch Lenckner/Eisele, siehe auch Franke, GA 1984, 452 (458); Güntge (Fn. 67),
in: Schönke/Schröder (Fn. 32), § 201 Rn. 17. § 86a Rn. 7; Laufhütte/Kuschel, in: Laufhütte/Rissing-van
144
So (zu § 201a Abs. 2 und 3 StGB a.F.) Hoyer (Fn. 143), Saan/Tiedemann(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kom-
§ 201a Rn. 29; siehe auch Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 201a mentar, Bd. 4, 12. Aufl. 2007, § 90 Rn. 6, sowie Eisele
Rn. 15a. (Fn. 21), 6/108, 6/129; siehe auch BGH NStZ 2015, 81 (83).
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707
AUFSÄTZE Manfred Heinrich

„öffentlich“ im Rahmen des bereits besprochenen „Öffent- zierens selbst, aber auch mittels neuerlichen entsprechend
lich-zugänglich-Machens“ (vgl. oben I. 1. b). weit gefächerten Präsentierens bereits publizierten Materials)
Nichtsdestoweniger aber ist, nachdem gemäß der soeben ein „öffentliches“ Begehen dar156, erlangt dies aber ange-
wiedergegebenen Umschreibung das „öffentliche“ Begehen sichts der in den hier betrachteten Tatbeständen (vgl. oben
nicht an die Vornahme an einem öffentlichen Ort gebunden vor 1.) enthaltenen Verbreitensstrafbarkeit nur dann eigen-
ist149 (nur aufgrund expliziter Regelung insofern anders § 184 ständige Bedeutung, wenn das Druckwerk nicht körperlich
Abs. 1 Nr. 5 StGB), auch die Begehung über die Medien weitergereicht (bzw. verteilt) wird – wie bspw. beim Ausle-
erfasst: So ist das Ausstrahlen von Inhalten über den Rund- gen einer Neuerscheinung in einer Buchhandlung oder beim
funk oder das Fernsehen150 (gleichgültig, ob es sich dabei um Aushängen einer Zeitung im Schaukasten des Verlagshauses.
eine Live-Sendung oder die Wiedergabe einer zuvor gefertig- Ein Begehen (etwa durch Verlesen eines Textes, Vorzei-
ten Aufzeichnung handelt151, vgl. bereits oben bei Fn. 119) gen eines Bildes oder Vorführen eines Films) ist dann nicht
ebenso als „öffentliches“ Begehen zu begreifen, wie das „öffentlich“, wenn sich die Wahrnehmung bzw. Wahrneh-
Bereitstellen von Inhalten, die über das Internet oder sonstige mungsmöglichkeit beschränkt auf eine Person, einige wenige
Computernetze für beliebige Benutzer allgemein und ohne Personen oder auf die Mitglieder einer geschlossenen Perso-
Weiteres abrufbar sind152 (näher noch unten bei Fn. 172); nengruppe157, wie die Mitglieder eines Vereins, die Teilneh-
nichts anderes gilt für das Präsentieren von Inhalten, die auf mer an einer AG-Hauptversammlung158 oder die bei einer
Plakaten bzw. Autoaufklebern oder mittels Aufsprühens bzw. öffentlichen Gerichtssitzung anwesenden Verfahrensbeteilig-
Projizierens auf eine Wand der Kenntnisnahme nicht nur ten159 – wobei in den letztgenannten Fällen freilich entschei-
durch bestimmte Personen offen stehen153. dend ist, dass nicht auch außenstehende Dritte (gar Medien-
Damit sind im Rahmen der Verbreitungstatbestände gera- vertreter) zugegen und imstande sind, von der Begehung
de jene Varianten der an eine unbestimmte Personenvielzahl Kenntnis zu nehmen160, wie es i.d.R. etwa beim Erscheinen
gerichteten Übermittlung erfasst, die mangels körperlicher eines Zuhörers in der Gerichtssitzung der Fall ist161. Ebenso
Weitergabe der betreffenden Schrift (mithin als Fälle bloßer wenig genügt die sukzessive Begehung vor einer Vielzahl
Inhaltsvermittlung) dem Verbreitensbegriff nicht154 – oder von Personen oder das nachträgliche Gelangen einer an sich
zumindest nur wenig überzeugend (wie im Hinblick auf das vertraulichen Mitteilung an die Öffentlichkeit162.
vom BGH angenommene „Verbreiten“ von Schriften im Nicht von Bedeutung für „öffentliches“ Begehen ist, ob
Internet)155 – zu unterstellen sind. Insoweit kommt der überhaupt jemand Kenntnis genommen hat, entscheidend ist
Tatbestandlichkeit des „öffentlich“ Begehens dieselbe lü- allein die tatsächlich bestehende Möglichkeit zur Kenntnis-
ckenfüllende Funktion zu, wie in zahlreichen anderen Schrif- nahme163. So ist dementsprechend bei Rundfunk- und Fern-
tenverbreitungstatbeständen dem (im „öffentlichen“ Begehen sehsendungen das Öffentlichkeitserfordernis stets erfüllt164
enthaltenen) Öffentlich-zugänglich-Machen (vgl. oben I. 1. (vgl. bereits oben im Text nach Fn. 140), ebenso, wenn Inhal-
c). te frei zugänglich ins Internet gestellt werden165, aber auch
Natürlich stellt auch das entsprechend breit gefächerte beim Anschlagen von Plakaten im öffentlichen Raum oder
Vermitteln illegaler Inhalte über Presseerzeugnisse wie Zei- beim Führen eines Autoaufklebers166.
tungen und Zeitschriften (insbesondere im Wege des Publi- In Fällen hingegen, in denen die Möglichkeit zur Kennt-
nisnahme nicht bereits in entsprechender Weise generell zu
149 bejahen (bzw. besser: als gegeben zu unterstellen) ist, bedarf
Vgl. RGSt 63, 431 (432); Lenckner/Eisele (Fn. 143),
es im konkreten Fall des Nachweises, dass jene die Öffent-
§ 186 Rn. 19; Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 391, 415;
lichkeit konstituierende Personenvielzahl auch wirklich vor
Laufhütte/Kuschel (Fn. 148), § 90 Rn. 6; Güntge (Fn. 67),
§ 86a Rn. 7; Zaczyk, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen
156
(Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 2, 4. Aufl. Vgl. Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19; und Regge/
2013,§ 186 Rn. 29. Pegel (Fn. 151), § 186 Rn. 36 (Zeitungsanzeigen).
150 157
Und zwar stets; vgl. Schäfer (Fn. 126), § 130 Rn. 83, die RGSt 63, 431 (432); Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186
in Fn. 151 Genannten sowie bereits oben im Text nach Rn. 19; Sinn, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier (Fn. 45),
Fn. 140. § 186 Rn. 20.
151 158
Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19; Fischer (Fn. 39), Sinn (Fn. 157), § 186 Rn. 20; Lenckner/Eisele (Fn. 143),
§ 186 Rn. 18; Regge/Pegel, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), § 186 Rn. 19; Regge/Pegel (Fn. 151), § 186 Rn. 35.
159
Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2. Aufl. RGSt 63, 431 (432); Regge/Pegel (Fn. 151), § 186 Rn. 35.
160
2012, § 186 Rn. 37. Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19; Zaczyk
152
Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19; Fischer (Fn. 39), (Fn. 149), § 186 Rn. 28.
161
§ 186 Rn. 19; Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 360, 392, RGSt 63, 431; ebenso wohl Sinn (Fn. 157), § 186 Rn. 20.
162
416. Vgl. zu beidem Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19;
153
Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19; Regge/Pegel Regge/Pegel (Fn. 151), § 186 Rn. 35 m.w.N.
163
(Fn. 151), § 186 Rn. 36; Hilgendorf, in: Laufhütte/Rissing- Vgl. Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19.
164
van Saan/Tiedemann (Fn. 87), § 186 Rn. 14. Vgl. nur etwa Schäfer (Fn. 126), § 130 Rn. 83, sowie die
154
Vgl. M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (570 f., 571 ff.). Nennungen in Fn. 151.
155 165
Ausführlich und kritisch hierzu M. Heinrich, ZJS 2016, Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19.
166
569 (578 ff.). Hilgendorf (Fn. 153), § 186 Rn. 14.
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ZJS 6/2016
708
„Zugänglichmachen“ und „öffentliches Begehen“ als Tathandlungen im Medienstrafrecht STRAFRECHT

Ort und in der Lage war, das Begehen zur Kenntnis zu neh- Auch der Massenversand von E-Mails oder SMS (nicht
men. Die bloße Möglichkeit, dass sie immerhin hätten anwe- aber der gezielte Versand an individuell ausgewählte Perso-
send sein können, genügt ebenso wenig167, wie die Anwesen- nen) kann ein „öffentliches“ Begehen darstellen176.
heit nur einiger weniger außenstehender Personen168.
Insofern ist es durchaus richtig, wenn man mitunter liest, 2. Das „öffentliche“ Begehen in §§ 130 Abs. 3 und 4, 130a
dass ein solcher Personenkreis „im Falle mündlicher Äuße- Abs. 2 Nr. 2 StGB
rungen tatsächlich anwesend sein und die Möglichkeit zur Wenn in §§ 130 Abs. 3 und 4, 130a Abs. 2 Nr. 2 StGB vom
Wahrnehmung haben“ müsse169. Jedoch stellt dies keine über Begehen „öffentlich oder in einer Versammlung“ die Rede
die zuvor erwähnte „Möglichkeit zur Kenntnisnahme“ hin- ist, gilt für das „öffentlich“ Begehen letztlich nichts anderes,
ausgehende Sondervoraussetzung dar und ist es in Wahrheit als in jenen Delikten (vgl. soeben Abschnitt 1.), bei denen es
auch nicht im Vorliegen (nur) „mündlicher“ (statt schriftli- um das Begehen „öffentlich, in einer Versammlung oder
cher) Äußerungen begründet170. Es trägt vielmehr dem Um- durch Verbreiten von Schriften“ geht177. Erfasst sind damit –
stand Rechnung, dass (anders als beim Begehen über Rund- neben dem „öffentlichen“ Begehen vor Ort – insbesondere
funk, Fernsehen, Internet etc.) im Falle sowohl örtlich, wie auch wieder die Fälle des Ausstrahlens über Rundfunk und
auch zeitlich begrenzter Präsentation – wie etwa dem ebenso Fernsehen (vgl. oben im Text bei Fn. 150 und Fn. 164) sowie
ortsgebundenen wie „flüchtigen“ Vorlesen eines Buches, diejenigen des allgemein zugänglichen Bereitstellens im
Vorzeigen eines Bildes oder Vorspielens einer Ton- oder Internet (oben bei Fn. 152 und Fn. 172)178. Dasselbe gilt aber
Bildaufzeichnung – zwar von einer abstrakten, nicht aber auch für das Begehen im Rahmen von Pressepublikationen,
ohne Weiteres auch einer de facto bestehenden Erreichbarkeit hier nun allerdings – anders als bei jenen zuvor behandelten
der erforderlichen Personenvielzahl ausgegangen werden Verbreitungsdelikten (vgl. oben bei Fn. 156) – ohne Verfüg-
kann171. barkeit gerade der („passenderen“) Begehensform „durch
Ins Internet gestellte Inhalte (und das damit verbundene Verbreiten von Schriften“, so dass auch insoweit „die Last
tatbestandliche Begehen) sind „öffentlich“, wenn jedermann der Strafbarkeit“ auf dem „öffentlich“ Begehen ruht.
Zugang zu ihnen hat – wie auf frei abrufbaren Webseiten In § 130 StGB wird freilich die Strafbarkeit aus Abs. 3, 4
oder in offenen Chaträumen und Foren172. Dabei schadet es noch flankiert durch die in Abs. 5 S. 1 angeordnete Erstre-
nicht, dass „dieser Weg ggf. über Links erschlossen […] und ckung der in Abs. 2 Nr. 1, 3 enthaltenen Schriftenverbrei-
[…] die Äußerung vom Empfänger durch eigenes Handeln tungstatbestände auch auf „eine Schrift (§ 11 Absatz 3) des in
abgerufen werden muss“173. den Absätzen 3 und 4 bezeichneten Inhalts“ sowie (neuer-
Anders verhält es sich jedoch bei Bestehen wirksamer dings, seit dem 49. StÄG179) durch Erstreckung des in Abs. 2
Zugangsbeschränkungen, die sicherstellen sollen, dass nur Nr. 2 enthaltenen inhaltsorientierten „Zugänglichmachens
individuell ausgewählte Nutzer Zugriff nehmen können174, mittels Rundfunk oder Telemedien“ auch auf „einen in den
Stichwort: „geschlossene Benutzergruppen“ (wozu der recht Absätzen 3 und 4 bezeichneten Inhalt“. Das bedeutet, dass
lockere „Freundes“-Kreis des Inhabers eines Facebook- zur Bejahbarkeit „öffentlichen“ Begehens die in § 130 Abs. 2
Profils nicht gehört175, vgl. schon oben I. 1. b). Nicht genügen Nr. 1, 2 StGB kodifizierte eigenständige – und aufgrund des
bloße Scheinhindernisse oder auch zwar ernst gemeinte, aber ggf. auch nicht-öffentlichen Verbreitens180 insoweit weiter
de facto wirkungslose bzw. wirkungsschwache Hindernisse reichende – Strafbarstellung des Verbreitens und Öffentlich-
(auch hierzu bereits oben I. 1. b). zugänglich-Machens einschlägiger Schriften bzw. Inhalte
noch hinzutritt.
167
So ausdrücklich Hilgendorf (Fn. 153), § 186 Rn. 13;
Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19. 3. Das „öffentliche“ Begehen im Rahmen sonstiger Delikte
168
Hilgendorf (Fn. 153), § 186 Rn. 13; Lenckner/Eisele Wenn das „öffentliche“ Begehen in anderen als den bereits
(Fn. 143), § 186 Rn. 19. behandelten (Schriftenverbreitungs-)Tatbeständen (vgl. zu
169
Hilgendorf (Fn. 153), § 186 Rn. 13 (Hervorhebung von diesen soeben 1. und 2.) aufscheint – wie in § 164 Abs. 1
mir); ebenso Lenckner/Eisele (Fn. 143), § 186 Rn. 19. StGB („wer einen anderen […] öffentlich […] verdächtigt“),
170
Auf diesem Gegensatz aufbauend aber u.a. die in Fn. 169 aber auch in § 284 Abs. 1 StGB („wer […] öffentlich ein
Genannten sowie Regge/Pegel (Fn. 151), § 186 Rn. 35, 36; Glücksspiel veranstaltet oder hält“) –, ist mit „öffentlichem“
noch wieder anders differenzieren Laufhütte/Kuschel
(Fn. 148), § 90 Rn. 8 zwischen „mündlichen Äußerungen“
176
und „optischem Zugänglichmachen der Äußerung“. Fischer (Fn. 39), § 186 Rn. 19; Regge/Pegel (Fn. 151),
171
Durchaus in diesem Sinne spricht Fischer (Fn. 39), § 186 § 186 Rn. 35; Schäfer (Fn. 126), § 130 Rn. 84.
177
Rn. 16 von der „konkreten Möglichkeit der Wahrnehmung“. Vgl. nur Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Fn. 32),
172
Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 360, 392; siehe auch § 130 Rn. 22c, mit Pauschalverweisung auf § 186 Rn. 19.
178
Sinn (Fn. 157), § 186 Rn. 20 („Betreiben einer Homepage“). So etwa Krauß, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiede-
173
So ganz richtig Fischer (Fn. 39), § 186 Rn. 19. mann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 5,
174
Vgl. Hilgendorf/Valerius (Fn. 24), Rn. 392, sowie die 12 Aufl. 2009, § 130 Rn. 110, § 130a Rn. 32.
179
Nennungen oben in Fn. 57, 58, 59. Vgl. Fn. 14.
175 180
So erst jüngst BGH NStZ 2015, 81 (83) zum „öffentli- Näher hierzu M. Heinrich, ZJS 2016, 569 (576, Abschnitt
chen“ Verwenden im Rahmen des § 86a Abs. 1 Nr. 1 StGB. dd).
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709
AUFSÄTZE Manfred Heinrich

Begehen auch wieder das gemeint, was bereits soeben zu den


in Abschnitt 2. erwähnten Tatbeständen mitgeteilt werden
konnte181: die – neben dem „öffentlichen“ Begehen vor Ort –
zu beachtende Erfassung auch der Fälle des Ausstrahlens
über Rundfunk und Fernsehen (vgl. oben im Text bei Fn. 150
und Fn. 164) sowie diejenigen des allgemein zugänglichen
Bereitstellens im Internet (oben bei Fn. 152 und Fn. 172) und
schließlich auch wieder die des „Verbreitens von Schriften“
im Rahmen von Pressepublikationen.

181
Vgl. nur etwa Eisele (Fn. 32), § 183a Rn. 4; Heine/
Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 32), § 284 Rn. 12.
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ZJS 6/2016
710
Sezession im Bundesstaat – Neun Fragen an das Grundgesetz
Von Prof. Dr. Carsten Doerfert, Bielefeld*

Im Vereinigten Königreich von Großbritannien und Nordir- ge.2 In den Blick zu nehmen ist also immer das konkrete
land ergab eine Volksabstimmung im Juni 2016 eine Mehr- Verfassungsrecht in seiner historischen Entwicklung. Im
heit für einen Austritt aus der EU. Als eine der Folgen wird Grundgesetz sind dem allgemeinen Begriff des Bundesstaates
nun zum zweiten Mal ein möglicher Austritt von Schottland nur wenige grundsätzliche Festlegungen zu entnehmen. Diese
aus dem Vereinigten Königreich debattiert. In Spanien strebt beschränken sich auf die Gliederung des Bundes in Länder
Katalonien die Unabhängigkeit an, so dass es dort ähnliche sowie die Ausstattung von Bund und Ländern mit staatlichen
Diskussionen gibt. Der Zerfall der UdSSR, Jugoslawiens und Aufgaben.3
der Tschechoslowakei in den 1990er Jahren zeigten bereits,
dass die Grenzen in Europa nicht unveränderlich sind. In II. Enthält das Grundgesetz Austrittsklauseln oder Aus-
Kanada kommen aus der Provinz Quebec immer wieder ent- trittsverbote?
sprechende Forderungen und in den USA brach 1861 der Nein. Ausdrücklich findet sich dazu nichts. Art. 29 GG be-
Bürgerkrieg wegen der Abspaltung (Sezession) der Südstaa- trifft lediglich die Neugliederung des Bundesgebietes. Für
ten aus. Auch wenn das in Deutschland derzeit nicht auf der seine analoge Anwendung auf den rechtlich nicht geregelten
Tagesordnung steht: Wie ist die Position des Grundgesetzes Fall des Austritts fehlt es an einer (planwidrigen) Regelungs-
zur Abspaltung von Landesteilen? lücke.4 Das Schweigen des Grundgesetzes zu Sezessionen ist
nämlich nicht Ausdruck einer versehentlich nicht geregelten
I. Ergeben sich klare Aussagen bereits aus dem Begriff Thematik, sondern eine Folge der Festlegung des Grundge-
des „Bundesstaates“? setzes auf einen Staat mit einer unlösbaren Verbindung der
Nein. Zum Teil wird allerdings generalisierend formuliert, Glieder. Schon die Aufzählung der Bundesländer in der Prä-
dass die Gliedstaaten im Bundesstaat keine Austrittsmöglich- ambel des Grundgesetzes ist dafür ein Indiz. Hier wird der
keit hätten, im Staatenbund dagegen schon.1 Ein Verbot der räumliche Geltungsbereich des Grundgesetzes definiert, und
Sezession ergäbe sich dann schon aus dem Begriff des Bun- dieser kann solange Geltung beanspruchen, wie das Grundge-
desstaates, welcher in Art. 20 Abs. 1 GG als eines der Struk- setz in seiner jetzigen Fassung gilt. Besonders deutlich ist
turprinzipien des Grundgesetzes verankert ist. Bei der Be- dieser textliche Befund allerdings nicht. Zu ergänzen ist die
gründung von Ergebnissen aus dem „Wesen des Bundesstaa- Auslegung des Normtextes durch eine historische Perspekti-
tes“ ist jedoch Vorsicht geboten. Die Gestaltungen der Staa- ve. Bei allen Neuanfängen, die das Bonner Grundgesetz 1949
tenverbindungen sind zu vielfältig, als dass aus diesen Ober- machen musste: Beim Bekenntnis zur bundesstaatlichen
begriffen allgemeingültige Folgerungen abgeleitet werden Ordnung konnte man auf Bewährtes zurückgreifen. Das Ver-
könnten. So gewährte die bundesstaatliche Verfassung der ständnis als dauerhaft konstituierter Bundesstaat entspricht
UdSSR den Unionsrepubliken jedenfalls auf dem Papier ein den Grundgedanken des deutschen Staatsdenkens mindestens
Austrittsrecht. Hingegen basierte der Deutsche Bund (1815- seit der Reichsgründung von 18715 – die Irrwege des NS-Ein-
1866), der als lockerer Staatenbund konzipiert war, auf dem heitsstaates und des DDR-Zentralismus stehen außerhalb
Prinzip der Unauflösbarkeit. Auch der Blick in die USA dieser Kontinuität. Die heutige Verfassungsrechtsprechung
zeigt, dass pauschale Kategorisierungen nicht weiterhelfen. musste sich mit der Frage einer Sezession noch nicht beschäf-
Die Südstaaten, welche 1861 die USA verlassen wollten, tigen. Die Verneinung eines einseitigen Austrittrechts der
gründeten die „Konföderierten Staaten“, was begrifflich für
einen Staatenbund spricht. Die Verfassung, die sich diese
Südstaaten gaben, hatte aber durchaus bundesstaatliche Zü-
2
Otto Mayer hat das so formuliert: „Die Südstaaten waren
einfach eine Union, die sich von der alten nur dadurch unter-
* Der Verf. unterrichtet öffentliches Recht und Europarecht scheiden sollte, dass der souveräne Wille dieses neu abge-
an der FH Bielefeld. grenzten Gesamtvolkes die Sklaverei zuliess“, in: AöR 18
1
Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, Beckʼscher Online- (1903), 337 (355 f.).
3
Kommentar GG, 2016, Art. 20 Rn. 5. Zur Abgrenzung der Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG-Kommentar, 2015, Art. 20
beiden Typen dient die Frage nach der „Kompetenz-Kompe- Rn. 14.
4
tenz“: Hat die Zentralebene die Befugnis, ihre Zuständigkei- Die „Bayernpartei“ tritt für eine Lösung des Bundeslandes
ten (Kompetenzen) auch gegen den Widerspruch einzelner Bayern aus der Bundesrepublik ein und nennt u.a. eine analo-
Glieder zu erweitern? Wird diese Frage bejaht, dann handelt ge Anwendung des Art. 29 GG als möglichen juristischen
es sich um einen Bundesstaat (so im Falle Deutschlands, wo Weg zu diesem Ziel,
der Bund den Katalog seiner Zuständigkeiten in Art. 73, 74 http://landesverband.bayernpartei.de/unabhaengigkeit/juristis
GG durch Verfassungsänderung auch gegen den Willen eines che-wege-zur-eigenstaatlichkeit/ (18.10.2016).
5
einzelnen Bundeslandes erweitern kann), anderenfalls um Nach h.M. war bereits der Norddeutsche Bund von 1867 ein
einen Staatenbund/Staatenverbund (wie im Falle der EU mit Bundesstaat, der eine Sezession nicht zuließ. Zur wissen-
ihrem Prinzip der begrenzen Einzelermächtigung in Art. 5 schaftsgeschichtlichen Einordnung Stolleis, Geschichte des
EUV). öffentlichen Rechts II, 1992, S. 365 ff.
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711
DIDAKTISCHE BEITRÄGE Carsten Doerfert

Bundesländer ist aber einhellige Meinung in der Staatsrechts- der nationalen Einheit des deutschen Volkes aus.11 Selbst
lehre.6 wenn man bei der Bestimmung des maßgeblichen „Volkes“
die Existenz einer hinreichend homogenen und abgegrenzten
III. Was ist mit vertraglichen Kündigungsrechten? Teil-Gruppe (wie Bayern, Friesen oder Sorben) annimmt, so
Nein, die gibt es hier nicht. Im Völkerrecht existiert zwar ein begründet dies noch keinen Anspruch auf Abspaltung vom
Vorbehalt, dass Verträge bei unvorhergesehenen Änderungen deutschen Gesamtstaat. Das Selbstbestimmungsrecht, einer
ihrer Grundlagen angepasst oder gekündigt werden können der heikelsten Grundsätze des Völkerrechts, steht in einem
(clausula rebus sic stantibus). Aber Kündigungsrechte passen Spannungsfeld mit dem Grundsatz der territorialen Unver-
nur für vertragliche Beziehungen.7 Die Gründung der Bun- sehrtheit der bestehenden Staaten.12 Ein Recht auf Sezession
desrepublik Deutschland im Jahre 1949 war jedoch kein besteht danach erst, wenn Minderheitenvölker massiv diskri-
Vertrag zwischen den Bundesländern, sondern ein Willensakt miniert werden, wovon in Deutschland nicht ernsthaft die
des deutschen Volkes, repräsentiert im Parlamentarischen Rede sein kann.
Rat.8 Gegen eine vertragliche Gründung zwischen den Län-
dern spricht auch der Umstand, dass nach Art. 144 GG für V. Wäre das einvernehmliche Ausscheiden eines Bundes-
das Inkrafttreten des Grundgesetzes nicht die Zustimmung landes zulässig?
aller Bundesländer erforderlich war.9 Hingegen beruht die Nein. Der Verstoß gegen das Sezessionsverbot entfällt nicht
Möglichkeit zum Verlassen der Europäischen Union auf bei einem einvernehmlichen Handeln. Der Bundesstaat steht
deren vertraglicher Grundlegung. In ihrer Eigenschaft als nicht zur Disposition des Gesetzgebers. Gleichermaßen unzu-
„Herren der Verträge“ können die Mitgliedstaaten auch über lässig wäre eine staatsvertragliche Vereinbarung zwischen
einen Austritt aus der EU entscheiden. Schon unter Geltung Bund und Ländern über einen Austritt. Auch eine Volksab-
der älteren Vertragsfassungen wurde ein Austrittsrecht nach stimmung in einem Land, organisiert mit dem Ziel der Lö-
allgemeinen völkerrechtlichen Regeln bejaht.10 sung aus dem Gesamtstaat, dürfte nicht durchgeführt werden.
Rechtsvergleichend sei bemerkt, dass ein möglicher Austritt
IV. Lässt sich mit dem Selbstbestimmungsrecht der Völ- Schottlands aus dem Vereinigten Königreich im Wege ein-
ker argumentieren? vernehmlichen Ausscheidens hingegen möglich wäre. Dies
Nein. Dieser Grundsatz ist zwar völkerrechtlich anerkannt liegt an den anderen verfassungsrechtlichen Vorgaben: Der
und auch in der Charta der Vereinten Nationen verankert. höchste Grundsatz des britischen Verfassungsrechts ist das
Allerdings ist bereits zweifelhaft, ob der Gedanke innerstaat- Prinzip der Parlamentssouveränität. Wenn das Parlament in
lich anwendbar ist. Das Grundgesetz fasst nicht einzelne London den Weg für ein Referendum in Schottland frei-
Landesvölker zu einem Ganzen zusammen, sondern geht von macht, dann gibt es eben keine höheren Regeln, an denen
dieser gesetzgeberische Akt zu messen wäre.13 Das Grundge-
setz stellt dagegen einen Verfassungsrahmen auf, an den alle
6
Degenhart, Staatsrecht I, 31. Aufl. 2015, Rn. 474; Gröpl, Staatsgewalten gebunden sind. Der Bund dürfte also ein Bun-
Staatsrecht I, 6. Aufl. 2014, Rn. 602; Hanschel, Konfliktlö- desland auch nicht einvernehmlich aus der Bundesrepublik
sung im Bundesstaat, 2012, S. 298; Huber, in: Sachs, GG- entlassen.
Kommentar, 7. Aufl. 2014, Präambel Rn. 23; Huster/Rux,
(Fn. 1), Art. 20 Rn. 5; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, Hand- VI. Und wenn ein Bundesland trotzdem seinen Austritt
buch des Staatsrechts VI, 2008, § 126 Rn. 63, 159; Lindner, erklärt?
BayVBl. 2014, 97 (101); v. Münch/Mager, Staatsrecht I, Dann wär das ein Fall für den Bundeszwang nach Art. 37
8. Aufl. 2016, Rn. 686; Stern, Staatsrecht I, 2. Aufl. 1984, GG. Die Vorschrift sichert das Bundesstaatsprinzip und er-
S. 654. mächtigt zu Zwangsmaßnahmen gegenüber Ländern, die ihre
7
Ein Beispiel aus der Verfassungsgeschichte ist die Aufkün- Bundespflichten nicht erfüllen. Denkbar sind insoweit eine
digung des Deutschen Bundes durch Preußen 1866. Zwar Reihe von Maßnahmen, von Weisungen und Ersatzvornah-
kannte dieser Staatenbund kein einseitiges Austrittsrecht, men bis zur treuhänderischen Übernahme der Landesge-
aber Preußen berief sich nach einer feindseligen Mobilma-
chung auf vorangegangene Vertragsbrüche der Vertragspart-
ner, siehe Meyer/Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staats-
rechts, 8. Aufl. (Nachdruck) 2005, S. 120 f.
8
Die Mitglieder des Parlamentarischen Rates sahen sich als
11
„Treuhänder des gesamten deutschen Volkes“, dazu Klein, in: Isensee (Fn. 6), § 126 Rn. 61.
12
Maunz/Dürig (Fn. 3), Art. 144 Rn. 18. Hobe, Einführung in das Völkerrecht, 10. Aufl. 2014,
9
Der bayerische Landtag hatte 1949 gegen das Grundgesetz S. 117 f. Zu aktuellen Fällen Kirchner, ZJS 2010, 650 (Se-
gestimmt, weil es ihm zu zentralistisch war. Zugleich hatte er zession des Kosovo); Koppe/Schwarz, ZJS 2016, 353 (Sezes-
die Mehrheitsentscheidung als verbindlich bezeichnet, was sion der Krim).
13
aber wegen der ohnehin gegebenen Zweidrittelmehrheit nach Ob es im Zuge der aktuellen „Brexit“-Debatte in näherer
Art. 144 GG keine rechtliche Relevanz hatte. Zeit darüber eine zweite Volksabstimmung in Schottland
10
Zur Rechtslage vor dem Vertrag von Lissabon Thiele, EuR geben kann, ist umstritten. Allgemein zum Prozess der „De-
2016, 281 (283 f.). volution“ in Großbritannien Möstl, BayVBl. 2013, 581.
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ZJS 6/2016
712
Sezession im Bundesstaat – Neun Fragen an das Grundgesetz ÖFFENTLICHES RECHT

walt.14 Der Bundeszwang gegen einzelne Länder ist die ulti- auf Art. 79 Abs. 3 GG problematisch.17 Ein anderer Weg zur
mative Reserve des Bundesstaates und kam in der Geschichte Ermöglichung legaler Sezessionen könnte über eine Verfas-
des Grundgesetzes noch nie zur Anwendung. sungsneuschöpfung nach Art. 146 GG führen, etwa durch
Neugründung eines lockeren Staatenbundes auf dem bisheri-
VII. Welche Bedeutung hat hier der Grundsatz der gen Bundesgebiet. Bei diesem Prozess wäre die verfassungs-
„Bundestreue“? gebende Gewalt des Volkes nicht an das Grundgesetz gebun-
In diesem Zusammenhang: fast keine. Der Grundsatz der den.18
Bundestreue (oder: des bundesfreundlichen Verhaltens) ist
ein ungeschriebenes Verfassungsgebot, das Bund und Län- IX. Wie ist es innerhalb eines Bundeslandes, könnten sich
dern Handlungs- und Unterlassungspflichten auferlegt. Dazu da Teilregionen selbstständig machen?
zählen Pflichten zur gegenseitigen Information, Abstimmung Das richtet sich nach Art. 29 GG und ist schon versucht wor-
und Rücksichtnahme. Der Grundsatz der Bundestreue kommt den. 1975 ergaben Volksentscheide Mehrheiten für die Wie-
aber nur subsidiär zur Anwendung. Er hat dort keine eigen- dererrichtung eines Bundeslandes Schaumburg-Lippe und
ständige Bedeutung, wo die Lösung einer Frage bereits dem eines Bundeslandes Oldenburg; beide ehemals selbstständi-
geschriebenen Recht oder gesicherten Rechtsgrundsätzen gen Länder gehörten seit 1946 zu Niedersachsen. Durch
entnommen werden kann.15 Im Falle einer Sezession folgt die Bundesgesetz von 1976 wurde aber bestimmt, dass der Land-
Rechtswidrigkeit aber bereits aus der historischen Auslegung kreis Schaumburg-Lippe und der Verwaltungsbezirk Olden-
des deutschen Bundesstaatsbegriffs und die Sanktionen aus burg bei Niedersachsen verbleiben. Der Gesetzgeber setzte
dem Instrumentarium des Bundeszwanges. Es verbleiben sich also über den in den Volksentscheiden zum Ausdruck
daher allenfalls gewisse Rücksichtnahmepflichten, etwa zur gekommenen Willen hinweg.19 Versuche, dieses Gesetz für
Anhörung, die mit dem Gebot der Bundestreue begründet verfassungswidrig erklären zu lassen, scheiterten vor dem
werden könnten. Bundesverfassungsgericht.20 Ebenfalls am Bundesverfas-
sungsgericht scheiterte 1997 der Versuch, einen Volksent-
VIII. Könnte man das Grundgesetz so ändern, dass Sezes- scheid zur Gründung eines Bundeslandes Franken durchzu-
sionen rechtlich zulässig werden? setzen. Das Gericht verneinte die von Art. 29 GG geforderte
Ja, mit Einschränkungen. Zwar scheitert nach der hier vertre- Abgrenzbarkeit des Neugliederungsraumes.21
tenen Ansicht die Einräumung eines Austrittsrechts nicht
schon am „Wesen des Bundesstaates“. Die Schaffung einer X. Fazit
Austrittsklausel wäre danach denkbar, wenn eine verfassung- Die behandelten Fragen nach den Möglichkeiten einer Sezes-
sändernde Mehrheit (unter Beachtung der Vorgaben des sion bewegen sich auf einer normativen Ebene, sie behandeln
Art. 79 Abs. 1 und 2 GG) dies so wollte. Dann könnte ein die Rechtslage. Nun hält sich der Lauf der Weltgeschichte
neuer Grundgesetzartikel die Modalitäten des Ausstiegs re- nicht immer an Rechtsordnungen. Theoretisch ist auch in
geln. Allerdings unterliegen einige Aspekte des Bundes- Deutschland eine Abspaltungsbewegung denkbar, die auf-
staatsprinzips der Ewigkeitsklausel des Art. 79 Abs. 3 GG grund ihrer politisch-faktischen Dynamik nicht unter Verweis
und können nicht geändert werden. Insbesondere garantiert auf fehlende Rechtsgrundlagen zu stoppen ist. Das beste
Art. 79 Abs. 3 GG die Gliederung des Bundes in Länder. Gegenmittel dagegen ist eine bundesstaatliche Ordnung, die
Diese wäre zunächst nicht betroffen, wenn einzelne Länder den Gliedstaaten hinreichend Freiräume lässt, um ihre Eigen-
die Entlassung aus der Bundesrepublik betrieben. Eine Gren- heiten zu bewahren. Gelegentlich ist insoweit ein Nachsteu-
ze wäre dann überschritten, wenn von diesem Recht eine ern erforderlich, so bei der Föderalismusreform 2006 oder
Vielzahl von Ländern Gebrauch machen würde. Dann, und jüngst dem Länderfinanzausgleich, aber der bundesstaatliche
zwar spätestens beim Austritt des „vorletzten“ Bundeslandes, Kern des Grundgesetzes ist funktionsfähig.
würde die Gliederung des Bundes in Länder wegfallen und
damit die Sperrklausel des Art. 79 Abs. 3 GG aktiviert wer-
den.16 Daher wäre eine offene Austrittsklausel im Hinblick 17
So auch Lindner, BayVBl. 2014, 97 (102).
18
Bindungen ergäben sich zwar aus der Mitgliedschaft in der
Europäischen Union, aber für deren Einhaltung wäre die
14
Einen Überblick über zulässige und unzulässige Maßnah- bundesstaatliche Form keine notwendige Voraussetzung.
19
men im Rahmen des Bundeszwanges bei Pieroth, in: Jarass/ Nach der 1975 geltenden Fassung des Art. 29 GG war der
Pieroth, GG-Kommentar, 12. Aufl. 2012, Art. 37 Rn. 4 f. Bundestag an das Ergebnis des Volksentscheides grundsätz-
15
Einführend Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts, lich gebunden. Der Verfassungsgeber war aber davon ausge-
20. Aufl. 1995, Rn. 268 ff. Zum begrenzten Anwendungsbe- gangen, dass Art. 29 GG zur Schaffung größerer und leis-
reich der Bundestreue auch Herrmann/Sauter, ZJS 2016, 450 tungsstärkerer Länder genutzt werden würde, nicht aber zur
(454). Restauration unzeitgemäßer Kleinstaaten. Zur Entwicklung
16
Die bisher rein theoretische Frage, ob für die „Gliederung des Neugliederungsartikels Wollenschläger, in: Dreier
des Bundes in Länder“ mindestens zwei oder drei oder noch (Fn. 16), Art. 37 Rn. 6.
20
mehr Länder fortbestehen müssten, ist umstritten, dazu Die Verfassungsbeschwerden waren unzulässig mangels
Dreier, in: Dreier (Hrsg.), GG-Kommentar, Bd. II, 3. Aufl. Verletzung subjektiver Rechte: BVerfGE 49, 15.
21
2015, Art. 79 Rn. 22. BVerfGE 96, 139.
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713
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate
Von Prof. Dr. Ivo Bach, Göttingen*

Sachverhalt Fortsetzung 2
Im April 2014 möchte sich B aus Göttingen einen nagelneuen Angenommen, Seat hätte alle betroffenen Fahrzeuge im Mai
Seat Alhambra zulegen. Im Internet findet er ein günstiges 2016 in die Werkstätten zurückgerufen und dort das verspro-
Angebot von einem Seathändler (H) aus Chemnitz. Er bestellt chene Software-Update durchgeführt. In der Folge hätte sich
dort den Wagen und bekommt tags darauf die Auftragsbestä- allerdings gezeigt, dass das Auto sowohl mehr Kraftstoff
tigung. H seinerseits bestellt das Auto umgehend bei Seat (Diesel) als auch mehr Harnstoff (AdBlue) verbraucht als
(genauer: bei der Seat Deutschland GmbH). Anfang Juli ist es zuvor.
soweit: Der Alhambra läuft vom Band, Seat liefert ihn an H,
H informiert B, und B reist mit der Bahn nach Chemnitz. Frage 4
Dort zahlt er den vereinbarten Kaufpreis von 25.000 € und Könnte B von H oder von der Seat Deutschland GmbH Er-
nimmt das neue Auto in Empfang. satz der erforderlichen Mehraufwendungen verlangen?
Ein gutes Jahr lang hat B große Freude an dem Auto.
Dann, im September 2015, erfährt er, dass in seinem Auto ein Frage 5
Motor mit „Schummelsoftware“ verbaut ist. Diese Software
Angenommen, B selbst habe noch kein Software-Update
bewirkt, dass das Auto bei Testläufen weniger Schadstoff
bekommen: Welche Auswirkungen hat der mit dem Update
(Stickoxid) ausstößt als im normalen Straßenverkehr. Der
einhergehende Mehrverbrauch auf seine Nacherfüllungsan-
Schadstoffausstoß im Straßenverkehr ist also höher als im
sprüche gegen H?
Datenblatt von Seat angegeben (B hat das betreffende Daten-
blatt zwar vor seiner Bestellung überflogen; die Angaben
Bearbeitervermerk
zum Stickoxid-Ausstoß haben ihn jedoch – anders als die
Kraftstoffverbrauchswerte – nicht sonderlich interessiert). Die Fragen sind jeweils umfassend – notfalls in einem Hilfs-
Nach Angaben von Seat kann der Schadstoffausstoß jedoch gutachten – zu beantworten.
durch ein Software-Update auf den im Datenblatt angegebe- Sollten im Sachverhalt Angaben fehlen, so liegt dies da-
nen Wert reduziert werden, ohne dass dies zu einer Leis- ran, dass B selbst keine entsprechenden Kenntnisse besitzt.
tungsminderung oder einem Mehrverbrauch des Wagens Ihm genügt daher zu den betreffenden Aspekten eine abstrak-
führen würde. te Schilderung der Rechtslage.
Unterstellen Sie, dass die Geschäftsführer der Seat
Frage 1 Deutschland GmbH von den Manipulationen Kenntnis hat-
ten.
Welche Auskunft hätten Sie dem B gegeben, wenn er Sie im
Unterstellen Sie ferner, dass sich ein merkantiler Min-
September 2015 gefragt hätte, ob er von H Mängelbeseiti-
derwert des Alhambra nicht nachweisen lässt.
gung oder gar Ersatzlieferung verlangen kann?
Lösungsvorschlag
Fortsetzung 1
Zu Frage 1: Anspruch B gegen H auf Nacherfüllung
Anfang Oktober 2015 wendet sich B an H und verlangt
Nacherfüllung bis zum 31.1.2016. H entgegnet, das Update I. Anspruch auf Mängelbeseitigung, §§ 651, 437 Nr. 1, 439
führe Seat (bzw. deren Mutterkonzern, die Volkswagen AG) Abs. 1 BGB
selbst durch; er (der H) habe nicht in der Hand, wann dies B könnte einen Anspruch auf Mängelbeseitigung aus den §§
geschehe. Die von B gesetzte Frist verstreicht fruchtlos. 651, 437 Nr. 1, 439 Abs.1 BGB gegenüber H haben.
Nicht einmal einen konkreten Termin kann H dem B nennen.
Im Juni 2016 möchte B angesichts der drohenden Verjährung 1. Anspruch entstanden
nicht länger warten, sondern den Vertrag mit H beenden. Er a) Werklieferungsvertrag
bitte Sie daher wieder um Rat.
B und H haben laut Sachverhalt einen Vertrag geschlossen:
Das Angebot des B hat H mit der Auftragsbestätigung ange-
Frage 2
nommen. Da das konkrete Fahrzeug zum Zeitpunkt des Ver-
Steht dem B tatsächlich ein Rücktrittsrecht zu? tragsschlusses noch nicht produziert war, handelt es sich bei
dem Vertrag nicht um einen reinen Kauf-, sondern um einen
Frage 3 Werklieferungsvertrag. Auf ihn finden gem. § 651 BGB
Kann B den Vertrag anfechten? jedoch die kaufrechtlichen Vorschriften Anwendung.

b) Sachmangel bei Gefahrübergang


Der gelieferte Alhambra müsste bereits im Zeitpunkt des
* Der Verf. ist Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht Gefahrübergangs einen Sachmangel im Sinne des § 434 BGB
und Europäisches Privatrecht an der Georg-August-Universi- aufgewiesen haben.
tät Göttingen. Der Sachverhalt basiert auf einer wahren Be-
gebenheit.
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ZJS 6/2016
714
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate ZIVILRECHT

aa) Sachmangel Fraglich ist, ob ein Abweichen von der gewöhnlichen Be-
Ein solcher Sachmangel liegt gem. § 434 Abs. 1 S. 1 BGB schaffenheit darüber hinaus deswegen anzunehmen ist, weil
immer dann vor, wenn die gelieferte Sache nicht die vertrag- der Alhambra im gewöhnlichen Verkehr mehr Schadstoffe
lich vereinbarte Beschaffenheit aufweist. Vorliegend haben B ausstößt als im Datenblatt angegeben. Referenz für die ge-
und H jedoch keine besondere Beschaffenheit vertraglich wöhnliche Beschaffenheit sind jedoch nicht die Angaben im
vereinbart; insbesondere haben sie sich nicht auf bestimmte Datenblatt des konkreten Alhambra-Modells, sondern gem.
Schadstoffwerte geeinigt.1 Das Datenblatt wurde wohl nicht § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 BGB vielmehr „Sachen der
in den Vertrag einbezogen. gleichen Art“. Von einem Sachmangel ist daher erst dann
Dass sich der Alhambra für eine besondere Verwendung auszugehen, wenn der Schadstoffausstoß einen Wert erreicht,
eignen soll, haben B und H ebenfalls nicht vereinbart, so dass der (signifikant) über demjenigen der übrigen (modernen)
auch ein Mangel nach § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB ausschei- Dieselfahrzeuge liegt. Ob dies vorliegend der Fall ist, lässt
det. Es bleibt § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Danach liegt ein sich dem Sachverhalt nicht entnehmen. Allerdings gehören
Mangel dann vor, wenn die Kaufsache nicht die gewöhnliche gem. § 434 Abs. 1 S. 3 BGB zur gewöhnlichen Beschaffen-
Beschaffenheit aufweist oder sich nicht für die gewöhnliche heit „auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentli-
Art der Verwendung eignet. chen Äußerungen […] des Herstellers […] insbesondere in
Von einer mangelnden Eignung für die gewöhnliche der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte
Verwendung wird man dabei zunächst einmal nicht ausgehen Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der
können; da dem Alhambra bislang nicht die behördliche Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen
Zulassung (oder zumindest die grüne Plakette, die zur Ein- musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in
fahrt in Umweltzonen berechtigt) entzogen wurde, eignet er gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kauf-
sich ohne weiteres für die gewöhnliche Verwendung im Stra- entscheidung nicht beeinflussen konnte.“
ßenverkehr.2 Vorliegend waren die „offiziellen“ Schadstoffwerte in ei-
Demgegenüber wird man ein Abweichen von der ge- nem Seat-Datenblatt angegeben. Dafür, dass H dieses Daten-
wöhnlichen Beschaffenheit schon deshalb bejahen können, blatt nicht kannte, ergeben sich keine Anhaltspunkte im
weil ein gewöhnliches Kraftfahrzeug nicht mit einer Sachverhalt; zumindest hätte er es als Fachhändler kennen
„Schummelsoftware“3 ausgestattet ist.4 Eine solche Software müssen. Auch waren die im Datenblatt angegebenen Werte
ist sogar ausdrücklich verboten.5 bis zum Vertragsschluss nicht berichtigt worden. Fraglich ist
allerdings, ob die dritte Ausnahmevariante greift: ob ausge-
1 schlossen werden kann, dass die Kaufentscheidung des B
Vertiefender Hinweis: Etwas anderes kann etwa dann gel-
durch die Informationen in dem Datenblatt beeinflusst wurde.
ten, wenn der Kaufvertrag den Hinweis darauf enthält, das
Immerhin haben ihn die betreffenden Werte „nicht sonderlich
Auto erfülle die sog. Euro-5-Norm. Allerdings läge in diesem
interessiert“. Allerdings verlangt § 434 Abs. 1 S. 3 BGB
Fall nur dann ein Sachmangel vor, wenn der Schadstoffaus-
nicht, dass Kaufentscheidung kausal auf der Äußerung des
stoß die von der Norm vorgesehenen Grenzwerte überschrit-
Herstellers beruht. Vielmehr ist die Äußerung nur dann unbe-
te.
2 achtlich, wenn sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen
Vertiefender Hinweis: Etwas anderes wäre wohl dann anzu-
konnte. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Käufer die Äu-
nehmen, wenn das Fahrzeug seine Betriebserlaubnis ipso iure
ßerung überhaupt nicht zur Kenntnis genommen hat6 oder
verloren hätte und das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) lediglich
Kenntnis von ihrer Unrichtigkeit hatte.7 Ausweislich des
vorübergehend davon absähe, die betreffenden Fahrzeuge aus
Sachverhalts hat B das Datenblatt samt der darin genannten
dem Verkehr zu ziehen. Dies wird in Rechtsprechung und
Werte jedoch zumindest gelesen. Eine Beeinflussung der
Literatur vereinzelt unter Hinweis auf § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3
Kaufentscheidung ist dementsprechend nicht ausgeschlossen.
StVZO angenommen (LG Düsseldorf BeckRS 2016, 15047;
Fuhrmann, ZJS 2016, 124 [126]). Nach dieser Vorschrift
erlischt die Betriebserlaubnis automatisch, „wenn Änderun- das Kraftfahrt-Bundesamt habe die Durchführung des Soft-
gen vorgenommen werden, durch die das Abgas- oder Ge- ware-Updates verbindlich [für den Fahrzeugeigentümer!]
räuschverhalten verschlechtert wird“. Die Vorschrift greift angeordnet); wohl auch LG Paderborn BeckRS 2016, 13271;
jedoch nur dann, wenn nach Erteilung der Betriebserlaubnis ferner Riehm, DAR 2016, 12; Steenbruck, MDR 2016, 185
Änderungen an dem konkreten Fahrzeug vorgenommen wur- (186).
5
den (Hentschel/König/Dauer, in: Kommentar zum Straßen- Art. 5 Abs. 2 S. 1 EU-TypengenehmigungsVO (VO
verkehrsrecht, 43. Aufl. 2015, § 19 StVZO Rn. 6). Das ist 715/2007): „Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die
hier aber nicht der Fall (vgl. auch LG Bochum BeckRS 2016, die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist
05964 Rn. 17, das ebenfalls davon ausgeht, die Zulassung unzulässig.“
6
bestehe fort; Steenbruck, MDR 2016, 185 [188]). Faust, in: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB,
3
Zur Funktionsweise siehe LG Bochum, BeckRS 2016, Ed. 40, Stand: 1.8.2014, § 434 Rn. 87; Grunewald, in:
05964 Rn. 2. Erman, Kommentar zum BGB, 14. Aufl. 2014, § 434 Rn. 29;
4
So etwa LG Bochum BeckRS 2016, 05964 Rn. 3; LG Büdenbender, in: Nomos Kommentar zum BGB, 8. Aufl.
Münster BeckRS 2016, 06090; LG Essen, Urt. v. 14.4.2016 – 2014, § 434 Rn. 53.
7
7 O 97/15; OLG Hamm BeckRS 2016, 13954; LG Franken- Westermann, in: Münchener Kommentar zum BGB,
thal, Urt. v. 12.5.2016 – 8 O 205/15 (unter Hinweis darauf, 6. Aufl. 2012, § 434 Rn. 35; Kasper, ZGS 2007, 172 (180).
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715
ÜBUNGSFÄLLE Ivo Bach

Die erhöhten Schadstoffwerte sind folglich ebenfalls als liche Grenzwerte genannt – die Vorschläge reichen von 5 %
Sachmangel einzustufen. bis 30 % Mehraufwand.9
Ohne dass der Sachverhalt nähere Angaben zu konkreten
bb) Bei Gefahrübergang Werten enthält, dürfte davon auszugehen sein, dass die Kos-
Beide Sachmängel (die „Schummelsoftware“ und der erhöhte ten einer Ersatzlieferung ein Vielfaches derjenigen einer
Schadstoffausstoß) lagen bereits bei Gefahrübergang vor. Mängelbeseitigung, also eines bloßen Software-Updates,
ausmachen. Dies liegt schon deshalb nahe, weil die
c) Zwischenergebnis „Schummelsoftware“ auch bei potentiellen Ersatzfahrzeugen
installiert ist, also auch dort erst per Update entfernt werden
Ein Anspruch des B auf Mängelbeseitigung ist entstanden.
müsste. H kann daher eine Ersatzlieferung gem. § 439 Abs. 3
S. 1 BGB verweigern.
2. Anspruch erloschen
Der Anspruch könnte jedoch gem. § 275 Abs. 1 BGB erlo- b) Verjährung
schen sein, wenn es dem H (subjektiv) unmöglich wäre, das
Verjährung tritt gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB zwei
Update zu programmieren und aufzuspielen. In der Tat ist H
Jahre nach Übergabe der Kaufsache, hier also erst im Juli
selbst wohl nicht in der Lage, das Update durchzuführen.
2016, ein.
Allerdings kann und muss er sich in diesem Fall der Hilfe der
Seat Deutschland GmbH (bzw. der Volkswagen AG als deren
3. Ergebnis
Mutterkonzern) bedienen. Dementsprechend liegt kein Fall
der subjektiven Unmöglichkeit vor.8 Eine Ersatzlieferung kann H wegen Unverhältnismäßigkeit
gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB verweigern.
3. Anspruch durchsetzbar
Zu Frage 2: Rücktrittsrecht des B
Der Anspruch ist im September ohne weiteres durchsetzbar.
Insbesondere tritt Verjährung gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Dem B könnte ein Rücktrittsrecht aus §§ 651, 437 Nr. 2, 323
BGB erst zwei Jahre nach Ablieferung der Kaufsache, vorlie- BGB zustehen.
gend also erst im Juli 2016 ein.
I. Werklieferungsvertrag
4. Ergebnis Einen Werklieferungsvertrag haben B und H geschlossen.
B hat einen Anspruch auf Nachbesserung gegenüber H aus
den §§ 651, 437 Nr. 1, 439 Abs.1 BGB. II. Sachmangel bei Gefahrübergang
Auch stellen sowohl die Existenz der „Schummelsoftware“
II. Anspruch auf Ersatzlieferung als auch der hohe Schadstoffausstoß Sachmängel dar, die
1. Anspruch entstanden und nicht erloschen jeweils bereits bei Gefahrübergang vorlagen.
Neben dem Anspruch auf Mängelbeseitigung gewährt § 439
III. Fristsetzung oder Entbehrlichkeit
Abs. 1 BGB dem Käufer auch noch einen Anspruch auf Lie-
ferung einer Ersatzsache. Zwischen diesen beiden Ansprü- Gem. § 323 BGB setzt ein Rücktrittsrecht jedoch grundsätz-
chen kann der Käufer grundsätzlich frei wählen. lich voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner eine angemes-
sene Frist gesetzt hat und diese Frist erfolglos abgelaufen ist.
2. Anspruch durchsetzbar
1. Entbehrlichkeit
a) Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit
Allerdings ist eine Fristsetzung unter bestimmten Vorausset-
Allerdings kann der Verkäufer gem. § 439 Abs. 3 S. 1 BGB
zungen ausnahmsweise entbehrlich, nämlich unter anderem
die gewählte Art der Nacherfüllung verweigern, wenn sie
dann, wenn dem Käufer die Nacherfüllung nicht zugemutet
gegenüber der anderen Nacherfüllungsart mit unverhältnis-
werden kann (§ 440 S. 1 BGB) oder wenn besondere Um-
mäßigen Kosten verbunden wäre, wenn also die Kosten der
gewählten Nacherfüllungsart diejenigen der anderen Nacher-
füllungsart in einem gewissen Umfang übersteigen. Diesbe- 9
5 %: Faust (Fn. 6), § 439 Rn. 47 (bei nicht zu vertretenden
züglich werden in Rechtsprechung und Literatur unterschied- Mängeln); 10 %: Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114 (2122); Haas,
in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue
Schuldrecht, 2002, Rn. 161; Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht,
8. Aufl. 2009, Rn. 446; Tiedtke/Schmitt, DStR 2004, 2060
8
Vertiefender Hinweis: Problematisch ist allerdings, dass das (2063), wohl auch Huber, NJW 2002, 1004 (1008);
Update durch die Seat Deutschland GmbH respektive Volks- Grunewald (Fn. 6), § 439 Rn. 14; 20 %: LG Ellwangen NJW
wagen AG nicht absehbar ist. Man könnte daher die Proble- 2003, 517; Kirsten, ZGS 2005, 66 (73); 25 %: v. Westphalen,
matik der vorübergehenden Unmöglichkeit andenken. Aller- in: Henssler/Graf v. Westphalen, Praxis der Schuldrechts-
dings liegt eine Annahme im Zeitpunkt „September 2015“ reform, 2002, § 439 Rn. 27; 30 %: Westermann (Fn. 7), § 439
noch fern. Daher sei an dieser Stelle auf die diesbezüglichen Rn. 20; Harke, in: Artz/Gsell/Lorenz, Zehn Jahre Schuld-
Ausführungen zu Frage 2 verwiesen. rechtsmodernisierung, 2014, S. 237 (258).
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ZJS 6/2016
716
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate ZIVILRECHT

stände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen c) § 326 Abs. 5 BGB
Interessen einen sofortigen Rücktritt rechtfertigen (§ 323 Gem. § 326 Abs. 5 BGB wäre eine angemessene Fristsetzung
Abs. 2 Nr. 3 BGB). ferner dann entbehrlich, wenn H wegen Unmöglichkeit gem.
§ 275 Abs. 1 BGB von seiner Leistungspflicht befreit wäre.
a) § 440 S. 1 BGB Dies könnte deswegen anzunehmen sein, weil es der Seat
Ob eine Nacherfüllung dem Käufer unzumutbar im Sinne des Deutschland GmbH (respektive der Volkswagen AG) bis
§ 440 S. 1 BGB ist, bestimmt sich allein aus der Perspektive zum Zeitpunkt Juni 2016 noch nicht gelungen ist, ein Update
des Käufers. Vorliegend könnte eine solche Unzumutbarkeit zu programmieren. Die Nacherfüllung ist also in diesem
auf dem Umstand gründen, dass H dem B im Juni 2016 noch Zeitpunkt nicht möglich. Zu einer Befreiung nach § 275
nicht einmal einen Termin für das Software-Update nennen Abs. 1 BGB kommt es indes nur dann, wenn die Unmöglich-
kann. Eine solche fortdauernde Unsicherheit muss ein Käufer keit dauerhaft ist, wenn das Update also auch in Zukunft
grundsätzlich nicht dulden. Allerdings ist wiederum zu be- nicht zur Verfügung stehen wird. Bei einer vorübergehenden
rücksichtigen, dass die Nutzungsmöglichkeit des Alhambra Unmöglichkeit wird die Leistungspflicht nach ganz h.M.
durch die „Schummelsoftware“ nicht beeinträchtigt wird. Das grundsätzlich nur suspendiert und § 326 BGB findet keine
Zuwarten stellt daher keine übermäßige Belastung für B dar Anwendung.16
und ist folglich nicht unzumutbar.10 Allerdings kann eine vorübergehende Unmöglichkeit aus-
Nach h.M. soll die Ausnahme des § 440 S. 1 BGB aber nahmsweise dann in eine dauerhafte „umschlagen“, wenn
auch dann greifen, wenn der Käufer das Vertrauen in die Ungewissheit darüber besteht, ob die Leistung in Zukunft
Fähigkeiten des Verkäufers verloren hat.11 Dasselbe muss möglich sein wird und der einen oder anderen Partei ein Zu-
auch dann gelten, wenn der Käufer das Vertrauen in die warten nicht zugemutet werden kann.17 Diesbezüglich ist
Kaufsache bzw. in deren Hersteller verliert – jedenfalls dann, wiederum zu berücksichtigen, dass die Nutzungsmöglichkeit
wenn sich der Verkäufer für die Nacherfüllung jenes Herstel- des Alhambra durch die „Schummelsoftware“ nicht beein-
lers bedient.12 In der Tat scheint die Verwendung der trächtigt wird und ein Zuwarten daher keine übermäßige
„Schummelsoftware“ geeignet, einen solchen Vertrauensver- Belastung für B darstellt.18 Dementsprechend ist nicht von
lust auszulösen. Allerdings erfolgt die Entwicklung des Soft- einer dauerhaften Unmöglichkeit im Sinne der §§ 275 Abs. 1,
ware-Updates unter Aufsicht des Kraftfahrt-Bundesamtes; die 326 BGB auszugehen.
Gefahr einer neuerlichen illegalen Programmierung besteht
daher nicht. Dem B ist die Nacherfüllung in Form eines d) Zwischenergebnis
Software-Updates daher zumutbar. Die Fristsetzung ist nicht entbehrlich.

b) § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB 2. Frist bis 31.1.2016


Der Ausnahmetatbestand des § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB wird Vorliegend hat B dem H im Oktober 2015 eine Frist bis zum
unter anderem dann als erfüllt angesehen, wenn der Verkäu- 31.1.2016 gesetzt. Diese Frist ist zwischenzeitlich abgelau-
fer dem Käufer den Mangel arglistig verschwiegen hat.13 fen, ohne dass H das Software-Update durchgeführt hätte.
Vorliegend wusste H jedoch selbst nichts von der
„Schummelsoftware“. Allenfalls könnte ihm ein mögliches
Wissen der Seat Deutschland GmbH14 zuzurechnen sein. dem die Verkäuferin ein hundertprozentiges Tochterunter-
Jedoch fehlt es hierfür an einer einschlägigen Rechtsgrundla- nehmen der Volkswagen AG war, LG München BeckRS
ge. Insbesondere ist die Seat Deutschland GmbH nicht als 2016, 10952 (ohne Nennung einer Rechtsgrundlage).
16
Wissensvertreter (im Sinne des § 166 BGB analog) des H BGH NJW 2007, 3777 (3778 Rn. 24); BGH NZI 2010, 956
einzustufen.15 (959 Rn. 22); Ernst (Fn. 13), § 275 Rn. 148; Schmidt, in:
Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 40.,
Stand: 1.8.2014, § 326 Rn. 6; Westermann, in: Erman, Kom-
10
So auch LG Paderborn, BeckRS 2016, 13271. mentar zum BGB, 14. Aufl. 2014, § 326 Rn. 6; sogar gegen
11
Faust (Fn. 6), § 440 Rn. 37; Schmidt, in: Prütting/Wegen/ eine Suspendierung Kaiser, in: Festschrift für Walther
Weinrich, Kommentar zum BGB, 11. Aufl. 2016, § 440 Hadding zum 70. Geburtstag, 2004, S. 121 ff.
17
Rn. 9; Weidenkaff, in: Palandt, Kommentar zum BGB, BGH NJW 2007, 3777 (3778 Rn. 24); ebenso Medicus, in:
75. Aufl. 2016, § 440 Rn. 8. Festschrift für Andreas Heldrich zum 70. Geburtstag, 2005,
12
Faust (Fn. 6), § 440 Rn. 33; wohl auch Fuhrmann, ZJS S. 347 (349); Caspers, in: Staudinger, Kommentar zum BGB,
2016, 124 (126). 2014, § 275 Rn. 53; wohl auch Huber/Faust, 2002, Kap. 8
13
BGH NJW 2010, 2503; Ernst, in: Münchener Kommentar Rn. 9; Ernst (Fn. 13), § 275 Rn. 144.
18
zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 323 Rn. 127. Vertiefender Hinweis: Die genannte Rechtsprechung zum
14
Genauer: Das Wissen der Geschäftsführer der Seat Umschlagen der vorübergehenden in eine dauerhafte Unmög-
Deutschland GmbH, das der Seat Deutschland GmbH wiede- lichkeit dient freilich in erster Linie dem Schutz des Schuld-
rum nach § 166 BGB zuzurechnen ist. ners (hier also des H): Ihm soll die Bürde genommen werden,
15
So auch LG Düsseldorf BeckRS 2016, 15047; LG Fran- sich auf unbestimmte Zeit leistungsbereit halten zu müssen.
kenthal, Urt. v. 12.5.2016 – 8 O 205/15; im Ergebnis auch Der Gläubiger hingegen kann durch Fristsetzung selbst für
LG Paderborn BeckRS 2016, 13271; anders in einem Fall, in klare Verhältnisse sorgen.
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717
ÜBUNGSFÄLLE Ivo Bach

Es fragt sich allerdings, ob die gesetzte Frist von drei bis schwerer als die Schwierigkeiten des H bei der Mängelbesei-
vier Monaten als angemessen eingestuft werden kann. Die tigung.23
Angemessenheit einer Frist muss stets anhand der Umstände
des konkreten Einzelfalls beurteilt werden.19 Dabei sind die IV. Ausschluss des Rücktrittsrechts nach § 323 Abs. 5 S. 2
widerstreitenden Interessen der Parteien in einen angemesse- BGB
nen Ausgleich zu bringen. Aus Sicht des H ist zu berücksich- Allerdings könnte ein Rücktrittsrecht des B nach § 323
tigen, dass es sich bei der Programmierung des Software- Abs. 5 S. 2 BGB wegen Unerheblichkeit ausgeschlossen sein.
Updates um eine komplexe Aufgabe handelt, die unter Um- Im Rahmen dieser Erheblichkeitsprüfung ist wiederum eine
ständen einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen kann. umfassende Interessenabwägung auf der Grundlage der Um-
Erschwerend kommt hinzu, dass nicht H selbst das Update stände des Einzelfalls vorzunehmen. Als Faustregel gilt da-
entwickelt, sondern, dass Seat bzw. deren Mutterkonzern bei, dass ein behebbarer Mangel dann als unerheblich einzu-
Volkswagen dies tut und dabei Vorgaben des Kraftfahrt- stufen ist, wenn die Mängelbeseitigungskosten weniger als
Bundesamtes beachten muss. Und selbst nach erfolgreicher 5 % des Sachwertes ausmachen.24 Ob die Kosten im vorlie-
Entwicklung besteht die Schwierigkeit, dass nicht alle betrof- genden Fall mehr oder weniger als (5 % von 25.000 € =)
fenen Fahrzeuge gleichzeitig mit dem Update versorgt wer- 1.250 € betragen, lässt sich dem Sachverhalt nicht entneh-
den können. men.25
Demgegenüber ist auf Seiten des Käufers gemeinhin zu Allerdings kann auch ein Mangel, der sich nur mit größe-
berücksichtigen, dass er an einer raschen Mängelbeseitigung rem Aufwand oder überhaupt nicht beheben lässt, unerheb-
interessiert ist, um die Kaufsache voll nutzen zu können. lich im Sinne des § 323 Abs. 5 S. 2 BGB sein, nämlich dann,
Genau dies ist aber vorliegend ohne weiteres möglich. Der wenn der Mangel die Gebrauchstauglichkeit der Kaufsache
Wagen verfügt nach wie vor über eine Zulassung im Sinne
der StVZO.
jährt nach h.M. nicht nach § 438 BGB; vielmehr gilt für ihn
Angesichts dieser Interessenlage war die von B gesetzte
die allgemeine Verjährung nach §§ 195, 199 BGB (BGH
Frist zu kurz bemessen.
NJW 2007, 674 [677 Rn. 35 ff.]; Westermann [Fn. 7], § 438
Rn. 4; Faust [Fn. 6], § 438 Rn. 49). Auch § 217 BGB greift
Hinweis: a.A. gut vertretbar.20
nach ganz h.M. nicht (Grothe, in: Münchener Kommentar
zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 217 Rn. 4; Henrich, in:
3. Frist bis Juni 2016
Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 40,
Allerdings gilt, dass dann, wenn der Schuldner eine zu kurze Stand: 1.8.2016, § 217 Rn. 12; a.A. Bach, in: Beck’scher
Frist gesetzt hat, automatisch eine angemessene Frist zu lau- Online-Großkommentar, Ed. 1, Stand: 2016, § 217 Rn. 15).
fen beginnt.21 Fraglich ist, ob diese Frist im Juni 2016 abge- 23
H hat es jedoch in der Hand, die Interessenlage wieder zu
laufen ist. Die oben geschilderte Interessenlage hat sich nun seinen Gunsten zu verschieben, indem er mit H eine Verlän-
nämlich dahingehend geändert, dass die Verjährung der gerung der Verjährungsfrist vereinbart oder sogar vollständig
Sachmängelgewährleistungsansprüche unmittelbar bevor- auf die Verjährungseinrede verzichtet; vgl. § 202 BGB. Tat-
steht. B ist also gezwungen, tätig zu werden. Zwar wäre es sächlich hat H gegenüber B die Verjährungsfrist bis zum
ihm auch möglich, seinen Nacherfüllungsanspruch einzukla- 31.12.2017 verlängert, ohne dass dieser Umstand Eingang in
gen und so die Verjährung gem. § 204 Nr. 1 BGB zu hem- den hiesigen Sachverhalt gefunden hat.
men. Eine derartige Festlegung auf das Nacherfüllungsrecht 24
Vgl. BGHZ 201, 290; Ernst (Fn. 13), § 323 Rn. 251;
ist ihm aber nicht zuzumuten. Sein Interesse daran, seine Grüneberg (Fn. 21), § 323 Rn. 32.
Rechte zu sichern, ohne Klage erheben zu müssen,22 wiegt 25
In der Praxis haben viele Verkäufer behauptet, das Auf-
spielen der neuen Software nehme nicht mehr als eine halbe
19
Schmidt (Fn. 16), § 323 Rn. 17; Westermann (Fn. 16), Stunde in Anspruch und verursache lediglich Kosten i.H.v.
§ 323 Rn. 15; a.A. aber wohl LG München BeckRS 2016, 100 €. Verschiedene Gerichte haben deswegen eine Erheb-
10952, das unter Verweis auf § 308 BGB davon ausgeht, dass lichkeit des Mangels abgelehnt (z.B. LG Bochum BeckRS
„eine Nachbesserungsfrist von mehr als 6 Wochen oder mehr 2016, 05964 Rn. 18; LG Münster BeckRS 2016, 06090).
als 2 Monaten […] als Verstoß gegen die grundsätzliche Diese Angaben beziehen sich aber wohl stets nur auf das
gesetzgeberische Wertung unzulässig [sei]“. bloße Aufspielen des Software-Updates; Zeit und Kosten für
20
Angesichts der dargestellten Interessenlage haben ver- die Entwicklung des Updates müssen m.E. aber auch berück-
schiedene Gerichte eine vom Käufer gesetzte Frist als unan- sichtigt werden (ebenso LG München BeckRS 2016, 10952;
gemessen kurz eingestuft, z.B. LG Bochum BeckRS 2016, a.A. LG Münster BeckRS 2016, 06090; offen gelassen LG
05964 Rn. 19; LG Münster BeckRS 2016, 06090; OLG Celle Bochum BeckRS 2016, 05964 Rn. 18; LG Detmold BeckRS
BeckRS 2016, 13999 Rn. 8; LG Frankenthal, Urt. v. 2016, 14877 Rn. 15). Vor allem aber stand im Zeitpunkt der
12.5.2016 – 8 O 205/15; a.A. LG München BeckRS 2016, Rücktrittserklärung jeweils noch nicht fest, ob und wann ein
10952. Software-Update überhaupt zur Verfügung stehen würde
21
BGH NJW 1985, 2640; Grüneberg, in: Palandt, Kommen- (und erst recht nicht, mit welchem Kostenaufwand es ver-
tar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 323 Rn. 14. bunden ist); insofern hätten die Gerichte m.E. von einer
22
Vertiefender Hinweis: Der aus einem Rücktritt resultieren- Unbehebbarkeit ausgehen müssen (so auch LG Frankenthal,
de Rückgewähranspruch des B aus § 346 Abs. 1 BGB ver- Urt. v. 12.5.2016 – 8 O 205/15).
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ZJS 6/2016
718
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate ZIVILRECHT

nicht berührt und auch nicht zu nennenswerten Wertminde- nicht als wesentlich einzustufen. Vielmehr ist für den Durch-
rungen führt. Zumindest die Gebrauchstauglichkeit wird schnittskäufer nur ausschlaggebend, ob die einschlägigen
durch die erhöhten Schadstoffwerte nicht aufgehoben, ja Grenzwerte eingehalten werden. Ob diese Grenzwerte vorlie-
nicht einmal beeinträchtigt. Das wäre erst dann der Fall, gend überschritten werden, lässt sich dem Sachverhalt nicht
wenn dem Fahrzeug die Zulassung oder zumindest die grüne entnehmen. Selbst wenn man den (exakten) Schadstoffaus-
Plakette entzogen würde.26 Auch hat der Mangel laut stoß an sich für eine verkehrswesentliche Eigenschaft hielte,
Bearbeitervermerk nicht zu einem nennenswerten Wertver- stünde dem B kein Anfechtungsrecht aus § 119 Abs. 2 BGB
lust des Alhambra geführt. Der Mangel ist vorliegend also zu: Da den B die betreffenden Werte im Datenblatt „nicht
unabhängig von den Kosten der Nacherfüllung als unerheb- sonderlich interessierten“, dürfte er keine Vorstellung vom
lich einzustufen. Schadstoffausstoß gehabt haben – und damit auch keine
Fehlvorstellung.
Hinweis: a.A. sehr gut vertretbar27.
b) Existenz der „Schummelsoftware“
V. Ergebnis Demgegenüber wird man die (Nicht-)Existenz einer
Dem B steht kein Rücktrittsrecht zu.28 „Schummelsoftware“ ohne weiteres als verkehrswesentliche
Eigenschaft einstufen können, und zwar schon deshalb, weil
Frage 3: Anfechtung sie nach Art. 5 der EU-TypengenehmigungsVO verboten
I. Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums ist.31 Auch hier stellt sich jedoch die Frage nach dem Irrtum
des B. Auch über die Existenz einer solchen Software wird
In Betracht kommt zunächst ein Anfechtungsrecht wegen
sich B wohl keine Gedanken gemacht haben. Allenfalls ließe
eines Irrtums über eine verkehrswesentliche Eigenschaft nach
sich von einer Art sachgedanklichem Mitbewusstsein32 da-
§ 119 Abs. 2 BGB.
hingehend ausgehen, alles sei in Ordnung. Tut man dies, wird
man den Irrtum auch als kausal für den Vertragsschluss anzu-
1. Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft
sehen haben.
Eigenschaften einer Sache sind deren natürliche Beschaffen-
heit sowie deren Beziehungen zur Umwelt, soweit diese 2. Ausschluss des Anfechtungsrechts nach Treu und Glauben
dauerhaft sind und Einfluss auf den Wert oder die Nutzbar-
Allerdings ist eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums
keit der Sache haben.29 Verkehrswesentlich ist eine Sachei-
ohnehin nach Treu und Glauben ausgeschlossen. Nach stän-
genschaft, wenn sie nach der Parteivereinbarung oder jeden-
diger Rechtsprechung des BGH33 und ganz h.M. in der Lite-
falls nach der allgemeinen Verkehrsanschauung für den Wert
ratur34 darf das Anfechtungsrecht aus § 119 Abs. 2 BGB
oder die Tauglichkeit der Sache erheblich ist.30
nicht dazu genutzt werden, die Regelungen des Mängelge-
währleistungsrechts zu umgehen. In concreto würde, ließe
a) Erhöhter Schadstoffausstoß
man eine Anfechtung zu, das Erheblichkeitserfordernis des
Der Schadstoffausstoß stellt zwar eine natürliche Beschaf- § 323 Abs. 2 S. 2 BGB ausgehebelt.
fenheit der Sache und damit eine Eigenschaft im Sinne des
§ 119 Abs. 2 BGB dar. Allerdings ist der exakte Ausstoß II. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung
eines Fahrzeugs wohl nach allgemeiner Verkehrsanschauung
1. Kein Ausschluss des Anfechtungsrechts
26 Eine Anfechtung nach § 123 BGB ist nicht nach Treu und
In der Praxis hat das Kraftfahrt-Bundesamt einen Rückruf
Glauben ausgeschlossen: Anders als bei § 119 Abs. 2 BGB
der betroffenen Kraftfahrzeuge verpflichtend angeordnet, vgl.
sind bei § 123 BGB der Anfechtungsgrund und der Grund für
Pressemitteilung des KBA v. 16.10.2015, abrufbar unter
die Mängelgewährleistungsansprüche nicht identisch.35
http://www.kba.de/DE/Home/infotext_startseite_VW_kompl
ett.html?nn=456892 (2.11.2016); welche Konsequenz eine
2. Arglistige Täuschung
Nichtbefolgung für den jeweiligen Fahrzeughalter nach sich
zieht, ist nicht ganz klar; vgl. Lüftenegger, DAR 2016, 122 Fraglich ist, ob dem B ein Anfechtungsrecht wegen arglisti-
(123 ff.). ger Täuschung nach § 123 BGB zusteht. Zwar hatte vorlie-
27
Eine Erheblichkeit bejahend etwa LG München BeckRS
31
2016, 10952 (unter anderem deshalb, weil das Software- Siehe oben Fn. 6.
32
Update vom Kraftfahrt-Bundesamt genehmigt werden müsse Dieser Begriff ist der entsprechenden Problematik im deut-
und weil möglicherweise trotz des Updates ein merkantiler schen Betrugsstrafrecht entlehnt; vgl. Beukelmann, in:
Minderwert bleibe). Beck’scher Online-Kommentar zum StGB, Ed. 32,
28
Dem B bleibt aber die Möglichkeit einer Minderung des Stand: 1.6.2016, § 263 Rn. 25.
33
Kaufpreises, vgl. § 441 Abs. 1 S. 2 BGB. BGH, Urt. v. 16.3.1973 – V ZR 118/71; BGH, Urt. v.
29
BGHZ 88, 240 (245); Ellenberger, in: Palandt, Kommentar 16.3.1973 – V ZR 118/71; BGHZ 60, 319 (320); 34, 32.
34
zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 119 Rn. 24. Siehe nur Westermann (Fn. 7), § 437 Rn. 53; Singer, in:
30
BGH NJW 2001, 226; Wendtland, in: Beck’scher Online- Staudinger, Kommentar zum BGB, 2016, § 119 Rn. 85.
35
Kommentar zum BGB, Ed. 40, Stand: 1.8.2016, § 119 BGH NJW 2009, 1266 (1268 Rn. 35); Ellenberger
Rn. 40. (Fn. 29), § 123 Rn. 29; Faust (Fn. 6), § 437 Rn. 184.
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719
ÜBUNGSFÄLLE Ivo Bach

gend H selbst keine Kenntnis von der „Schummelsoftware“ b) Sachmangel bei Gefahrübergang
(und kann ihm auch eine mögliche Kenntnis der Seat Auch stellen sowohl die Existenz der „Schummelsoftware“
Deutschland GmbH nicht nach § 166 BGB analog zugerech- als auch der hohe Schadstoffausstoß Sachmängel dar, die
net werden36), so dass eine arglistige Täuschung durch ihn jeweils bereits bei Gefahrübergang vorlagen.
selbst ausscheidet. Allerdings steht eine Täuschung durch
Seat im Raum, weil nach dem Bearbeitervermerk zu unter- c) Vertretenmüssen
stellen ist, dass deren Geschäftsführer von der „Schummel-
H müsste diesen Mangel zu vertreten haben. Grundsätzlich
software“ wussten; 37 dieses Wissen ist der Seat Deutschland
hat der Schuldner gem. § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahr-
GmbH nach § 166 BGB zuzurechnen.
lässigkeit zu vertreten.
Stuft man Seat als Dritten im Sinne des § 123 Abs. 2
BGB ein, so wäre eine solche Täuschung zwar unerheblich,
aa) Eigenes Verschulden des H
weil H selbst keine Kenntnis von jener Täuschung hatte und
haben musste. Etwas anderes würde jedoch gelten, wenn man Vorliegend hat H den Mangel jedoch weder vorsätzlich noch
Seat dem Lager des H zurechnete. Der BGH geht in ständiger fahrlässig herbeigeführt. Auch hat er es weder vorsätzlich
Rechtsprechung davon aus, dass solche Personen, die im noch fahrlässig unterlassen, den Mangel vor Gefahrübergang
Rahmen der Vertragsverhandlungen als Vertrauenspersonen zu beheben: Er kannte den Mangel nicht und hätte ihn auch
des Anfechtungsgegners auftreten, nicht als Dritte im Sinne nicht kennen müssen.
des § 123 Abs. 2 BGB einzustufen sind; eine durch sie verüb-
te Täuschung begründet daher auch bei Unkenntnis des An- bb) Zurechnung eines Verschuldens der Seat Deutschland
fechtungsgegners ein Anfechtungsrecht.38 Davon wird man GmbH
vorliegend jedoch nicht auszugehen haben. Seat hat nur inso- Fraglich ist jedoch, ob ihm ein mögliches Verschulden der
fern Einfluss auf die Vertragsverhandlungen genommen, als Seat gem. § 278 BGB zuzurechnen ist. Dies wäre dann der
sie ein Datenblatt zur Verfügung gestellt hat. Das genügt Fall, wenn Seat als Erfüllungsgehilfe im Sinne dieser Vor-
nicht, um sie als Vertrauensperson des H dessen Lager zuzu- schrift einzustufen wäre. Erfüllungsgehilfe ist, wer nach den
rechnen (a.A. vertretbar39). tatsächlichen Gegebenheiten mit dem Willen des Schuldners
bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit
3. Ergebnis als seine Hilfsperson tätig wird.40 Ob der Hersteller nach
B kann den Vertrag auch nicht wegen arglistiger Täuschung diesem Maßstab als Erfüllungsgehilfe eines Verkäufers anzu-
gem. § 123 BGB anfechten. sehen ist, ist umstritten.
Nach Ansicht des BGH41 und der h.M. in der Literatur42
Frage 4: Schadensersatzansprüche des B ist das nicht der Fall. Der Verkäufer schulde lediglich die
Übergabe und Übereignung der Kaufsache, nicht aber ihre
I. Ansprüche gegen H
Herstellung. Das gelte selbst dann, wenn die Sache bei Ver-
1. Anspruch aus §§ 651, 437 Nr. 3, 280 ff. BGB tragsschluss noch nicht hergestellt sei: Weil § 651 BGB auf
a) Werklieferungsvertrag § 433 BGB verweise, sei auch hier nicht die Herstellung,
Ein Werklieferungsvertrag zwischen B und H liegt vor. sondern wiederum nur Übergabe und Übereignung der herzu-
stellenden Sache geschuldet.43
36
Siehe oben Frage 2 III. 1. b).
37 40
In der Realität ist bislang nicht klar, wer wann von der BGH, Urt. v. 21.4.1954 – VI ZR 55/53, BGHZ 13, 111
„Schummelsoftware“ wusste. Ein Ermittlungsverfahren der (113); Unberath, in: Beck’scher Online-Kommentar zum
Staatsanwaltschaft Braunschweig wegen Betrugs nach § 263 BGB, Ed. 40, Stand: 1.3.2011, § 278 Rn. 11.
41
StGB richtet sich derzeit wohl nur gegen Mitarbeiter der VW BGH NJW 1967, 1903; BGH NJW 1968, 2238 (2239);
AG; vgl. Pressemitteilung der Staatsanwaltschaft Braun- BGH, Urt. v. 15.7.2008 – VIII ZR 211/07, BGH NJW 2008,
schweig v. 29.9.2015 (abrufbar unter 2837 (2840 Rn. 29 – Buchenparkettstäbchen); BGH NJW
http://www.staatsanwaltschaften.niedersachsen.de/startseite/s 2009, 1660 (1661 Rn. 11 – Bodenfliesen); ebenso bereits das
taats-an-walt-schaf-ten/braunschweig/presseinformationen/er Reichsgericht, vgl. etwa RGZ 101, 152 (154 f.).
42
mittlungsverfahren-in-der-vw-abgasaffaere-eingeleitet- U. Huber, AcP 177 (1977), 281 (305); Schmidt-Salzer, BB
137314.html [2.11.2016]) und v. 8.10.2015 (abrufbar unter 1979, 1 (3); Huber/Faust (Fn. 19), Kap. 13 Rn. 123; Lorenz,
http://www.staatsanwaltschaften.niedersachsen.de/startseite/s ZGS 2004, 408 (410); Reinicke/Tiedtke (Fn. 9), Rn. 566;
taatsanwaltschaften/braunschweig/presseinformationen/vw- Schubel/Koch, DB 2004, 119 (123); Schwarze, Das Recht der
abgasmanipulationen-137584.html [2.11.2016]). Zur Frage, Leistungsstörungen, 2008, § 34 Rn. 50 und 54; Caspers
wann der Vorstand der Volkswagen AG von der Software (Fn. 17), § 278 Rn. 37.
43
Kenntnis erlangt hat, siehe auch das KapMuG-Verfahren: LG BGH NJW 1967, 1903 (1904, zum – insoweit inhaltsglei-
Braunschweig BeckRS 2016, 14509. chen – alten Schuldrecht); ebenso nun BGH NJW 2014, 2183
38
BGH NJW 1962, 2195; Ellenberger (Fn. 29), § 123 Rn. 13. (zum neuen Schuldrecht); zustimmend für den (Regel-)Fall,
39
Stufte man Seat als Nicht-Dritten ein, würde wiederum die dass der Vertrag den Schuldner nicht zur persönlichen Her-
Frage virulent, ob die Täuschung zu einem Irrtum bei B ge- stellung verpflichtet Schwenker, in: Erman, Kommentar zum
führt hat (siehe oben I. 1. b). BGB, 14. Aufl. 2014, § 651 Rn. 10; Voit, in: Beck’scher
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ZJS 6/2016
720
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate ZIVILRECHT

Die Gegenansicht44 argumentiert, dass der Verkäufer sei- 3. § 831 BGB


ne Pflicht zur Übergabe und Übereignung einer Sache nicht Eine Haftung des H aus § 831 BGB scheidet jedenfalls des-
erfüllen könne, ohne dass die Sache zuvor hergestellt worden halb aus, weil Seat – mangels Weisungsgebundenheit – nicht
sei. Besonders deutlich werde dies beim Werklieferungsver- als dessen Verrichtungsgehilfe einzustufen ist.
trag, bei dem die zu liefernde Sache im Zeitpunkt des Ver-
tragsschlusses noch nicht existiere; es gelte aber auch beim II. Ansprüche gegen Seat
Kaufvertrag. Hier wird insbesondere darauf verwiesen, dass
1. §§ 280 ff. BGB
§ 433 Abs. 1 S. 1 BGB seit der Schuldrechtsreform ausdrück-
lich eine Pflicht zur Lieferung einer mangelfreien Sache Mangels eines Schuldverhältnisses zwischen B und der Seat
normiere. Insofern müsse der Hersteller als Erfüllungsgehilfe Deutschland GmbH scheiden vertragliche Schadensersatzan-
angesehen werden. sprüche aus.47
Folgt man der h.M. ist Seat vorliegend nicht als Erfül-
lungsgehilfe des H einzustufen. 2. § 823 Abs. 1, 31 BGB
Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheitert wiederum am
d) Ergebnis Fehlen einer Eigentumsverletzung.
B hat gegen H keinen Schadensersatzanspruch aus §§ 280 ff.
BGB.45 3. § 823 Abs. 2, 31 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB
In Betracht kommt daher lediglich ein Anspruch aus § 823
2. § 823 Abs. 1 BGB Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB.48
Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB
scheidet aus. Zum einen liegt schon keine Eigentumsverlet- dass er nur entweder die angegebenen Schadstoffwerte oder
zung bei B vor: Er hat von Beginn an mangelhaftes Eigentum den angegebenen Kraft- und Harnstoffverbrauch einhalten
bekommen.46 Zum anderen fehlt es wiederum an einem (ei- konnte (wenn die angegebenen Leistungsparameter erfüllt
genen) Verschulden des H. werden sollten). Der Mangel nach Nacherfüllung ist also mit
demjenigen vor Nacherfüllung „stoffgleich“ (so auch Riehm,
DAR 2016, 12 [13]). Demgegenüber scheitert die Annahme
Online-Kommentar zum BGB, Ed. 40, Stand: 1.2.2015, § 651 eines Weiterfressermangels m.E. nicht daran, dass der Käufer
Rn. 13; Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, in die Veränderung einwilligt, wenn er das Software-Update
6. Aufl. 2012, § 651 Rn. 5; Peters/Jacoby, in: Staudinger, aufspielen lässt (so aber Riehm, DAR 2016, 12 [13]). Denn
Kommentar zum BGB, 2013, § 651 Rn. 10. diese Einwilligung erfolgt nicht freiwillig, sondern aufgrund
44
Grundmann, in: Münchener Kommentar zum BGB, einer gegenüber dem Käufer verpflichtenden Anordnung des
7. Aufl. 2016, § 278 Rn. 31; Schmidt-Kessel, in: Prütting/ Kraftfahrt-Bundesamtes.
47
Wegen/Weinreich, Kommentar zum BGB, 11. Aufl. 2016, Vertiefender Hinweis: Andenken ließe sich eine Anwen-
§ 278 Rn. 21; Peters, ZGS 2010, 24; Schroeter, JZ 2010, 495 dung der Grundsätze über den Vertrag mit Schutzwirkung
(497 ff.); Klees, MDR 2010, 305; Weller, NJW 2012, 2312 zugunsten Dritter. Allerdings dient dieses Institut dem Schutz
(2315); Bach, Leistungshindernisse, § 2 C. III. 2. b) cc) (im des Integritätsinteresses (des Dritten); vorliegend ist aber das
Erscheinen). Äquivalenzinteresse des B verletzt, zumindest im weitesten
45
Vertiefender Hinweis: Wer eine Zurechnung des Verschul- Sinne: der Schaden des B liegt darin, dass er, um das gekauf-
dens mit der Gegenansicht bejaht, muss noch die Frage klä- te Fahrzeug vertragsgemäß nutzen zu können, Mehraufwen-
ren, ob B Schadensersatz statt oder neben der Leistung ver- dungen für Kraft- und Harnstoff aufbringen muss.
48
langt – ob also die besonderen Voraussetzungen der §§ 281- Vertiefender Hinweis: Neben § 263 StGB kommt eine
283 BGB vorliegen müssen oder nicht. M.E. wird man nach weitere Vorschrift als Schutzgesetz in Betracht, nämlich § 5
allen hierzu vertretenen Ansichten von einem Schadensersatz PkwEnVKV („Hersteller und Händler, die Werbeschriften
neben der Leistung ausgehen können, weil es sich bei dem erstellen, erstellen lassen, weitergeben oder auf andere Weise
Mehrverbrauch (a) um einen Mangelfolgeschaden handelt, verwenden, haben sicherzustellen, dass in den Werbeschrif-
weil der Mehrverbrauch (b) nicht durch eine (weitere) Nach- ten Angaben über den offiziellen Kraftstoffverbrauch und die
erfüllung beseitigt werden kann und weil durch das Scha- offiziellen spezifischen CO2-Emissionen der betreffenden
densersatzverlangen nicht das Recht des H zur zweiten An- Modelle neuer Personenkraftwagen nach Maßgabe von Ab-
dienung beeinträchtigt wird; vgl. zur Abgrenzung des Scha- schnitt I der Anlage 4 gemacht werden.“). Zwar dürfte es sich
densersatzes neben vom Schadensersatz statt der Leistung bei dieser Vorschrift tatsächlich um ein Schutzgesetz im
Bach, ZJS 2013, 1. Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handeln, weil es speziell die
46
Vertiefender Hinweis: Überlegen ließe sich allerdings, ob Interessen eines Pkw-Käufers im Blick hat. Allerdings ist der
die im Rahmen der Nacherfüllung vorgenommenen Ände- Hersteller eines Pkw nach dieser Vorschrift nur verpflichtet,
rungen an der Software einen sog. Weiterfressermangel dar- den „offiziellen CO2-Ausstoß“ in der Werbung anzugeben.
stellen. Immerhin hat das Auto im Zeitpunkt der Lieferung Zum einen ist von der „Schummelsoftware“ aber wohl nicht
weniger Kraft- und Harnstoff verbraucht. Im Ergebnis wird der CO2-Ausstoß, sondern ausschließlich der Stickoxid-
man einen solchen Weiterfressermangel jedoch zu verneinen Ausstoß betroffen; zum anderen muss nur der „offizielle“
haben. Letztlich war der Motor von Beginn an so ausgelegt, Ausstoß angegeben werden, also derjenige, der „im EG-
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721
ÜBUNGSFÄLLE Ivo Bach

a) § 263 Abs. 1 StGB als Schutzgesetz date der gestiegene Kraft- und Harnstoffverbrauch in die
§ 263 Abs. 1 StGB bezweckt den Schutz eines Einzelnen, Betrachtung einbezogen werden. Dem steht nicht entgegen,
nämlich desjenigen, dessen Vermögen durch den Betrug dass dieser Mehrverbrauch erst aufgrund der Nachbesserung
gemindert wird. Die Vorschrift stellt daher ein taugliches eingetreten ist;54 denn die Täuschung richtete sich letztlich
Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB dar.49 auf den Motor als solchen: Er sei imstande, mit dem angege-
benen Verbrauch und dem angegebenen Schadstoffausstoß
b) Zurechnung eines Betrugs durch die Geschäftsführer die angegebene Leistung zu erreichen.
Auf Basis dieser Täuschung ist der Irrtum des B darin zu
Fraglich ist jedoch, ob § 263 Abs. 1 StGB im konkreten Fall
sehen, dass er bei Vertragsschluss zumindest davon ausging,
tatsächlich verletzt wurde. Daran lässt sich bereits deshalb
der Motor könne die angegebene Leistung dauerhaft mit dem
zweifeln, weil die Vorschriften des StGB nur das Verhalten
angegeben Kraft- und Harnstoffverbrauch erzielen. Dieser
natürlicher Personen sanktionieren. Auf die Seat Deutschland
Irrtum war auch kausal für die Vermögensverfügung: Hätte B
GmbH als juristische Person ist das StGB an sich nicht an-
gewusst, dass ein Software-Update nötig werden würde, das
wendbar. Dennoch kommt eine Haftung juristischer Personen
den Verbrauch erhöht, hätte er den Wagen wohl nicht (oder
nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Vorschriften des StGB in
zumindest nicht zum selben Preis) gekauft.55
Betracht: Ihnen kann die Verletzung des betreffenden Straf-
Fraglich ist jedoch, ob dem B ein Vermögensschaden ent-
gesetzes durch ein Organ bzw. einen Repräsentanten gem.
standen ist. Das wäre der Fall, wenn der Alhambra aufgrund
§ 31 BGB zugerechnet werden. Vorliegend ist also zu prüfen,
der „Schummelsoftware“ einen geringeren Wiederverkaufs-
ob die Geschäftsführer der Seat Deutschland GmbH einen
wert erreichen würde. Ein solcher merkantiler Minderwert
Betrug im Sinne des § 263 StGB50 begangen haben.51
lässt sich aber laut Bearbeitervermerk nicht nachweisen.
Allerdings stellen auch die Mehraufwendungen für Kraft-
c) Objektiver Tatbestand des § 263 StGB
und Harnstoff einen Vermögensschaden dar.
Nach dem Bearbeitervermerk ist zu unterstellen, dass die
Geschäftsführer der Seat Deutschland GmbH Kenntnis von d) Subjektiver Tatbestand
der „Schummelsoftware“ hatten.52 Die falschen Angaben im
Die Seat-Geschäftsführer müssten ferner vorsätzlich und mit
Datenblatt stellen daher eine Täuschung dar. Allerdings ist
(Fremd-) Bereicherungsabsicht gehandelt haben.
fraglich, ob diese Täuschung einen Irrtum bei B erregt hat.
Der Vorsatz muss sich auf sämtliche Tatbestandsmerkma-
Hieran lässt sich deshalb zweifeln, weil B die Angaben im
le beziehen.56 Zumindest hinsichtlich des Schadens dürfte es
Datenblatt laut Sachverhalt zwar überflogen hat, sie ihn aber
jedoch an einem solchen Vorsatz fehlen:57 Man wird nämlich
nicht sonderlich interessiert haben. Insofern liegt die Annah-
annehmen können, dass die Seat-Geschäftsführer davon aus-
me nahe, B habe sich keine Vorstellungen über den Schad-
gingen, die „Schummelsoftware“ werde nie entdeckt. Ohne
stoffausstoß gemacht und sei dementsprechend auch keinem
Entdeckung wäre es aber nicht zu dem Update und ohne
Irrtum unterlegen.53
Update nicht zum Mehrverbrauch des Alhambra gekommen.
Allerdings greift die isolierte Betrachtung der Schad-
Zumindest aber fehlt es an einer Bereicherungsabsicht.
stoffwerte zu kurz. Vielmehr muss spätestens nach dem Up-
Zwar handelten die Geschäftsführer in der Absicht, den Ab-
satz der Seat-Fahrzeuge und damit auch den Gewinn der
Fahrzeugtypgenehmigungsbogen oder in der Konformitätsbe- Seat-GmbH zu steigern. Allerdings muss die von der Absicht
scheinigung angegeben ist“ (vgl. § 2 Nr. 5 EnVKV i.V.m. umfasste Bereicherung stoffgleich mit dem eingetretenen
Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 1999/94/EG). Schaden sein.58 Der Schaden liegt vorliegend jedoch, wie
49
BGH NJW 2012, 601 (602 Rn. 13); Sprau, in: Palandt, gesagt, in dem Mehrverbrauch – und nicht in einem etwaigen
Kommentar zum BGB, 75. Aufl. 2016, § 823 Rn. 70. Minderwert des Alhambra.
50
In Betracht kommt hier nur ein Dreiecksbetrug an B zu- Der subjektive Tatbestand des § 263 Abs. 1 StGB ist
gunsten der Seat Deutschland GmbH. demnach nicht erfüllt.
51
In der Realität umfasst die Zurechnungsdimension wohl
noch (mindestens) einen Schritt mehr. Hier scheint es mög-
54
lich, dass nur der Vorstand (bzw. zumindest einzelne Mitar- So aber Riehm, DAR 2016, 12 (13).
55
beiter) des Mutterkonzerns Volkswagen AG von der Vertiefender Hinweis: Dem steht m.E. nicht entgegen, dass
„Schummelsoftware“ Kenntnis hatte, nicht aber auch die B das Update freiwillig durchführen ließ. Immerhin hat Seat
Geschäftsführer der Seat GmbH. Dann stellt sich die kompli- den Alhambra zurückgerufen, um das Software-Update auf-
zierte Frage nach einer Wissenszurechnung im Konzern; zuspielen. B durfte sich jedenfalls zu diesem Update heraus-
siehe hierzu etwa Spindler, Unternehmensorganisations- gefordert fühlen. In der Realität war er sogar zur Durchfüh-
pflichten, 2. Aufl. 2011, S. 963 ff.; Schüler, Die Wissenszu- rung des Updates verpflichtet, vgl. oben Fn. 37.
56
rechnung im Konzern, 2000; Bork, ZGR 1994, 237; Drexl, Fischer, in: Fischer, Kommentar zum StGB, 63. Aufl.
ZHR 161 (1997), 491; Verse, AG 2015, 413. 2016, § 16 Rn. 3.
52 57
Siehe zur Frage, wer wann in der Realität von der Vgl. Riehm, DAR 2016, 12 (13).
58
„Schummelsoftware“ Kenntnis hatte, oben Fn. 31. Beukelmann, in: Beck’scher Online-Kommentar zum
53
Jedenfalls aber dürfte es an einer Kausalität des Irrtums für StGB, Ed. 32, Stand: 1.6.2016, § 263 Rn. 78; Fischer
die Vermögensverfügung (Kauf des Alhambra bei H) fehlen. (Fn. 56), § 263 Rn. 187.
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ZJS 6/2016
722
Fortgeschrittenenklausur: Dieselgate ZIVILRECHT

e) Ergebnis käufer das geschuldete Ergebnis auf anderem als dem ver-
B hat keinen Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 823 Abs. 2, traglich vereinbarten Weg herstellt.63
31 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB gegen die Seat Deutsch- Der BGH64 geht deswegen zu Recht davon aus, dass dem
land GmbH. Käufer grundsätzlich ein Anspruch auf Mangeltausch zusteht.
Allerdings soll sich der Verkäufer unter Umständen auf die
4. § 1 ProdHG Einrede der Unerschwinglichkeit aus § 275 Abs. 2 BGB
berufen können, nämlich dann, wenn durch den neuen Man-
Mangels Verletzung von Eigentum oder Körper des B schei-
gel Folgeschäden drohen, die zu tragen dem Verkäufer nicht
det eine Haftung der Seat Deutschland GmbH nach dem
zugemutet werden kann.
ProdHG aus.
Eine solche Unzumutbarkeit dürfte vorliegend zu bejahen
sein: H kann den Schadstoffausstoß nur um den Preis beseiti-
Frage 5: Auswirkungen auf den Nacherfüllungsanspruch
gen, dass der Kraft- und Harnstoffverbrauch steigt. Die Fol-
I. Anspruch auf Mängelbeseitigung gekosten können – abhängig von der Laufleistung des Wa-
Wenn der Schadstoffausstoß nur auf Kosten eines erhöhten gens – immens sein, so dass H die Mangelbeseitigung (res-
Kraft- und/oder Harnstoffverbrauchs reduziert werden kann, pektive den Mangeltausch) gem. § 275 Abs. 2 BGB verwei-
ist es unmöglich, im Wege der Mängelbeseitigung ein man- gern kann.65
gelfreies Fahrzeug herzustellen.59 Dementsprechend scheint
der Anspruch des B auf Mängelbeseitigung gem. § 275 II. Anspruch auf Ersatzlieferung
Abs. 1 BGB ausgeschlossen zu sein. 1. Auswirkungen auf die Möglichkeit einer Ersatzlieferung
Allerdings ist es immerhin möglich, den bestehenden
Zunächst ist fraglich, ob eine Ersatzlieferung unter den hier
Mangel gegen einen anderen Mangel auszutauschen. Fraglich
in Rede stehenden Umständen überhaupt möglich ist. Zwar
ist, ob dem Käufer ein Anspruch auf einen solchen Mangel-
haben H und B eine Gattungsschuld vereinbart. Jedoch wei-
tausch zusteht. Dagegen spricht, dass man den Verkäufer mit
sen alle Exemplare der vereinbarten Gattung denselben
einem – aus objektiver Sicht – unsinnigen Reparaturaufwand
(unterstelltermaßen unbehebbaren) Mangel auf.
belegen würde.60 Dafür spricht, dass es dem Käufer möglich
Es fragt sich also, ob B unter § 439 Abs. 1 BGB die Lie-
sein sollte, denjenigen Mangel zu wählen, der für ihn subjek-
ferung eines Exemplars aus einer vergleichbaren Gattung
tiv die geringste Beeinträchtigung darstellt.61 So ist gemein-
verlangen kann. Diese Frage ist eng mit derjenigen eines
hin anerkannt, dass der Käufer dann, wenn sich ein Mangel
Ersatzlieferungsanspruchs bei vereinbarter Stückschuld ver-
zwar nicht vollständig, wohl aber teilweise beseitigen lässt,
wandt. Diesbezüglich herrscht Streit.
einen Anspruch auf jene partielle Mängelbeseitigung hat.62
Ein beachtlicher Teil der Literatur lehnt einen Ersatzliefe-
Auch hat er nach h.M. einen Anspruch darauf, dass der Ver-
rungsanspruch im Fall einer Stückschuld pauschal ab.66 Ar-
gumentiert wird dabei insbesondere mit der Parteivereinba-
59
Vertiefender Hinweis: Die neue Motorengeneration kommt rung: Zum einen sei danach nur eine einzige Sache „erfül-
wohl ohne „Schummelsoftware“ aus und ist dabei ähnlich lungstauglich“ und eine Ersatzlieferung deswegen von vorn-
leistungsstark und sparsam wie die Schummelmotoren. Inso- herein unmöglich im Sinne des § 275 Abs. 1 BGB. Zum
fern liegt die Frage nahe, ob H im Rahmen der Mängelbesei- anderen dürfe ein Schuldner, der sich vertraglich lediglich zur
tigung zum Austausch des Motors verpflichtet ist. Grundsätz- Lieferung einer bestimmten Sache verpflichtet hat, nicht von
lich stellt der Austausch von Einzelteilen eine Form der Gesetzes wegen gezwungen werden, eine andere Sache zu
Mängelbeseitigung dar (vgl. Faust [Fn. 6], § 439 Rn. 26). liefern.
Allerdings stellt der Motor kein Einzelteil des gekauften Der BGH67 und die wohl h.M. in der Literatur68 lassen ei-
Wagens dar, sondern dessen Hauptbestandteil, zumal bei nen Ersatzlieferungsanspruch hingegen – zu Recht – grund-
einem Austausch auch noch viele andere Bauteile an den
neuen Motor angepasst werden müssen (Abgasanlage, Ge-
63
triebe, Elektrik etc.). Insofern ist fraglich, ob im Fall eines Faust (Fn. 6), § 439 Rn. 37 unter Berufung auf BGH NJW
Motorenaustauschs noch von Mängelbeseitigung gesprochen 1981, 1448 (zum alten Schuldrecht).
64
werden kann oder ob schon eine (partielle) Ersatzlieferung BGH NJW 2005, 2852 (Operation eines Hundewelpen).
65
vorliegt. Jedenfalls aber stellt sich die unten im Rahmen der In der Realität wird man eine Unzumutbarkeit wohl des-
Ersatzlieferung angesprochene Frage nach der „Erfüllungs- halb zu verneinen haben, weil das Kraftfahrt-Bundesamt ein
tauglichkeit“ auch bei einem Motoraustausch. Auf die dorti- Softwareupdate angeordnet hat, siehe oben Fn. 26.
66
gen Ausführungen sei also an dieser Stelle verwiesen (unten Faust, ZGS 2004, 252 (253 ff.); Gruber, in: Jahrbuch jun-
II. 2.). ger Zivilrechtswissenschaftler, 2001, S. 187 (191); P. Huber,
60
Gegen einen Anspruch Faust (Fn. 6), § 439 Rn. 37; NJW 2002, 1004 (1006); U. Huber, in: Festschrift für Peter
Grunewald (Fn. 6), § 439 Rn. 4; wohl auch OLG Celle Schlechtriem zum 70. Geburtstag, 2003, S. 521 (523 Fn. 9);
BeckRS 2016, 13999 Rn. 7. Jacobs, Die kaufrechtliche Nacherfüllung, S. 377 ff.; Lorenz/
61
Für einen Anspruch Matusche-Beckmann, in: Staudinger, Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002, Rn. 505;
2014, § 439 Rn. 100; Schmidt (Fn. 11), § 439 Rn. 24; Musielak, NJW 2008, 2801 (2804); Pfeiffer, ZGS 2002, 23
Reinicke/Tiedtke (Fn. 9), Rn. 442; Gutzeit, NJW 2007, 956. (29 Fn. 38); Reinicke/Tiedtke (Fn. 9), Rn. 422 ff.
62 67
BGH NJW 2013, 1365 Rn. 12; Faust (Fn. 6), § 439 Rn. 37. BGH, Urt. v. 7.6.2006 – VIII ZR 209/05; BGHZ 168, 64.
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723
ÜBUNGSFÄLLE Ivo Bach

sätzlich zu. Hierfür spricht vor allem der Wille des Reform- gelbeseitigung“ ist für eine relative Unverhältnismäßigkeit
gesetzgebers, dem es gerade darum ging, die vor der Reform kein Raum.
bestehende Differenzierung zwischen Stück- und Gattungs- Es fragt sich daher, ob K die Ersatzlieferung wegen abso-
schulden aufzuheben. Auch die Verbrauchsgüterkaufrichtli- luter Unverhältnismäßigkeit nach § 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2
nie, die der Regelung in § 439 BGB zugrunde liegt, unter- BGB verweigern kann. Der BGH geht jedenfalls dann von
scheidet nicht zwischen Stück- und Gattungsschulden. Aller- einer solchen absoluten Unverhältnismäßigkeit aus, wenn die
dings kann ein Ersatzlieferungsanspruch nur dann bestehen, Nacherfüllungskosten mehr als 200 % des mangelbedingten
wenn dies dem Parteiwillen (bei Vertragsschluss) entspricht, Minderwertes oder mehr als 100 % des Werts der Sache in
wenn die Kaufsache nach dem Willen der Parteien also im mangelfreiem Zustand ausmachen.72 Laut Bearbeitervermerk
Falle ihrer Mangelhaftigkeit durch eine gleichartige und mindert die „Schummelsoftware“ den Wert des Alhambra
gleichwertige Sache ersetzt werden kann.69 nicht in nennenswertem Umfang. Dementsprechend dürften
Nichts anderes sollte gelten, wenn die Parteien zwar keine die Kosten für eine Ersatzlieferung ohne Weiteres über dem
Stück-, sondern eine Gattungsschuld vereinbart haben, dann Grenzwert von 200 % des mangelbedingten Minderwerts
aber die gesamte Gattung untergeht (bzw. von einem unbe- liegen.
hebbaren Mangel betroffen ist). Auch in diesem Fall muss es Allerdings scheidet im vorliegenden Fall eine Einrede der
also auf den Parteiwillen ankommen, genauer gesagt darauf, absoluten Unverhältnismäßigkeit von vornherein aus. Da es
ob nach diesem Parteiwillen die Kaufsache aus einer be- sich bei H um einen Unternehmer im Sinne des § 14 BGB
stimmten Gattung im Falle der Mangelhaftigkeit jedes ein- und bei B um einen Verbraucher im Sinne des § 13 BGB
zelnen Gattungsexemplars durch eine Kaufsache aus einer handelt, fällt der Kaufvertrag in den Anwendungsbereich der
gleichartigen und gleichwertigen Gattung ersetzt werden Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Diese sieht als Einschränkung
kann. des Nacherfüllungsanspruchs eines Verbrauchers ausschließ-
Dies wird man vorliegend jedoch wohl zu verneinen ha- lich die Einrede der relativen Unverhältnismäßigkeit vor,
ben. In Betracht käme nur die Lieferung eines anders motori- nicht aber diejenige der absoluten Unverhältnismäßigkeit.
sierten Alhambra – entweder mit einem neuen Diesel-Aggre- § 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BGB ist dementsprechend richtli-
gat oder mit einem „alten“ Benzinmotor. Da der Motor aber nienwidrig.73 Da der deutsche Gesetzgeber bei der Schaffung
einen entscheidenden Bestandteil eines Fahrzeugs darstellt, des § 439 Abs. 3 BGB nicht vorsätzlich gegen die Richtli-
wird man wohl ein anders motorisiertes Fahrzeug nicht mehr nienvorgaben verstoßen wollte, sondern die Richtlinienwid-
als dem gelieferten Fahrzeug vergleichbar ansehen können.70 rigkeit seiner Regelung schlichtweg nicht erkannt hat, erweist
Ein Ersatzlieferungsanspruch des B wäre demnach abzu- sich das deutsche Recht an dieser Stelle als planwidrig zu
lehnen weit. § 439 Abs. 3 S. 3 Hs. 2 BGB ist daher im Wege der
teleologischen Reduktion auf Fälle zu beschränken, die nicht
Hinweis: a.A. gut vertretbar. in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen.74
Dementsprechend kann H die Ersatzlieferung vorliegend
2. Auswirkungen auf die Einrede der Unverhältnismäßigkeit nicht nach § 439 Abs. 3 BGB verweigern.
nach § 439 Abs. 3 BGB
Zudem hat der mit dem Update einhergehende Mehrver-
brauch Auswirkungen auf die Einrede der Unverhältnismä-
ßigkeit (unterstellt eine Ersatzlieferung wäre an sich als mög-
lich einzustufen): Durch die Unmöglichkeit (bzw. Uner-
schwinglichkeit) der Mängelbeseitigung entfällt das Recht
des H, die Ersatzlieferung wegen relativer Unverhältnismä-
ßigkeit zu verweigern.71 Ohne das Vergleichsobjekt „Män-

68
Westermann (Fn. 7), § 439 Rn. 11; Matusche-Beckmann
(Fn. 61), § 439 Rn. 60 ff.; Bitter/Meidt, ZIP 2001, 2114
(2119 f.); Büdenbender, in: Schulte u.a., Handkommentar
zum BGB, 8. Aufl. 2014, § 439 Rn. 29; Canaris, JZ 2003,
831 (833 ff.); Grunewald (Fn. 6), § 439 Rn. 5; Oechsler,
NJW 2004, 1825 (1828 f.); Oetker/Maultzsch, Vertragliche
Schuldverhältnisse, 4. Aufl. 2013, § 2 Rn. 202 ff.; Spickhoff, tausch zu verlangen, nicht aber auch die Pflicht. Lehnt er ihn
BB 2003, 589 (590); Ball, NZV 2004, 217 (220); Gsell, JuS ab, führt dies zu einer Unmöglichkeit der Mängelbeseitigung
2007, 97; Roth, NJW 2006, 2953. (wobei wiederum darauf hinzuweisen ist, dass das Kraftfahrt-
69
BGHZ 168, 64. Bundesamt das Update in der Realität verpflichtend angeord-
70
So im Ergebnis auch Steenbruck, MDR 2016, 185 (186). net hat, siehe oben Fn. 5 und 26).
71 72
Vertiefender Hinweis: Im hiesigen Kontext ist davon aus- BGH NJW 2015, 468 (472 Rn. 40 ff.).
73
zugehen, dass die Mängelbeseitigung unmöglich ist; die EuGH, Urt. v. 16.6.2011 – verb. Rs C-65/09 und 87/09
Möglichkeit des Mangeltauschs muss unbeachtlich bleiben. (Putz/Weber) = Slg. I 2011, 5257.
74
Zwar hat B, wie gesagt, das Recht, einen solchen Mangel- BGH NJW 2012, 1073.
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ZJS 6/2016
724
Fortgeschrittenenklausur: Und am Ende nichts als Ärger
Von RiAG Prof. Dr. Ulf P. Börstinghaus, Wiss. Mitarbeiter Dennis Pielsticker, Bielefeld*

Der nachfolgende Fall wurde im Wintersemester 2015/2016 Nachdem M die Wohnungsschlüssel sodann am 1.8.2008
an der Universität Bielefeld als Semesterabschlussklausur zu übergeben wurden, renovierte er die renovierungsbedürftige
der Vorlesung Aufbau- und Vertiefungskurs AGB und Miet- Wohnung und verbrachte ein paar glückliche Jahre in der
recht gestellt und beruht auf einem wahren Sachverhalt. Die Wohnung, bis er eines Tages ein Schreiben der V in seinem
Lösung orientiert sich an dem dazugehörigen Urteil des AG Briefkasten fand. Mit dem Schreiben vom 29.6.2013 erklärte
Dortmund1 unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des V die Kündigung des Mietvertrags wegen Eigenbedarfs zum
BGH.2 30.9.2013. Die Rückgabe der Wohnung und der Schlüssel
erfolgten sodann am 25.9.2013. Jedoch musste die V bei
Sachverhalt genauerer Begutachtung feststellen, dass M sich keinesfalls
Magnus (M) ist auf der Suche nach einer Wohnung. In der an die im Mietvertrag enthaltenen Regelungen zu der Schön-
Tageszeitung wird er auf die Anzeige der 88-jährigen Vero- heitsreparaturpflicht gehalten hat und auch sonst nicht sorg-
nika (V) aufmerksam und vereinbart einen Termin zur Be- sam mit der Wohnung umgegangen ist.
sichtigung der in der Fröhlichstraße in Dortmund gelegenen So wiesen die Fliesen im Bad an mehreren Stellen Bohr-
Wohnung. Bei der Besichtigung erscheint anstelle der V ihre löcher auf, die von M gesetzt wurden, um Seifenhalter, Spie-
Tochter Trude (T). M ist begeistert von den Räumlichkeiten gel und Handtuchhalter anzubringen. Die Toilettenschüssel
und erklärt der T, dass er die Wohnung mieten wolle. T, die wies zahlreiche Haarrisse und das Waschbecken mehrere
von ihrer Mutter – was auch zutrifft – zur Vermietung der tiefe Sprünge auf. Der Teppichboden war verschmutzt und
Wohnung in ihrem Namen berechtigt wurde, erklärt sich abgenutzt. Decken und Wände der Räume bedurften eines
einverstanden. T unterzeichnet daraufhin im Namen der V Anstrichs.
mit M am 8.6.2008 den Mietvertrag. Das Mietverhältnis soll Mit Schreiben vom 26.9.2013 fordert sie den M daher
zusammen mit der Übergabe der Wohnung am 1.8.2008 auf, die in einer Liste als Anlage zum Schreiben aufgeführten
beginnen. Mängel bis zum 30.9.2013 fachmännisch zu beseitigen. M
In § 18 des aus dem Internet stammenden Mietvertrag- antwortete der V am 15.10.2013, dass ihn das Schreiben erst
Vordrucks heißt es: am 2.10.2013 erreicht habe und er im Übrigen sämtliche
1. Der Mieter ist verpflichtet, auf seine Kosten die Schön- Ansprüche der V zurückweise.
heitsreparaturen durchzuführen. Infolge des Schreibens des M ergreift V sodann auf ihre
2. Zu den Schönheitsreparaturen gehören insbesondere Kosten selbst Maßnahmen zur Beseitigung der Mängel. Sie
der Anstrich von Decken, Wänden, Holzteilen, Heizkörpern wendet 1.150 € für einen neuen Teppichboden und dessen
mit Heizrohren sowie das Tapezieren innerhalb der Mieträu- Verlegung auf, 150 € für die Erneuerung beschädigter Flie-
me. Die Arbeiten sind fachgerecht durchzuführen. Die Räu- ßen sowie 800 € für das Streichen der Wände und Decken.
me müssen beim Auszug in einer Farbgestaltung zurückge- Für den Austausch der Toilettenschüssel und des Waschbe-
geben werden, die dem durchschnittlichen und üblichen Ge- ckens gibt sie 300 € aus.
schmacksempfinden entspricht. Der Mieter kann sich nicht Nach der Durchführung der Arbeiten wendet sich V am
darauf berufen, dass bei Anmietung der Räume notwendige 24.3.2014 an M und verlangt die ihr für die Mängelbeseiti-
Schönheitsreparaturen nicht durchgeführt waren. gung entstandenen Kosten ersetzt. V meint, M sei durch die
3. Bei Beendigung des Mietverhältnisses hat der Mieter im Mietvertrag enthaltene Schönheitsreparaturvereinbarung
die Wohnung in fachgerecht renoviertem Zustand zu überge- zur Vornahme der Arbeiten verpflichtet gewesen. Auch sei er
ben. unsachgemäß mit der Wohnung umgegangen, indem er Lö-
Ferner hat T in § 28 „Sonstige Vereinbarungen“ aufgrund cher in die Fliesen im Bad gebohrt und Haarrisse in der Ke-
der bei vorherigen Mietern gesammelten, schlechten Erfah- ramik der Toilette sowie Sprünge in dem Waschbecken ver-
rung und zur künftigen Vermeidung bestimmter Probleme ursacht habe. M entgegnet, dass er die Schönheitsreparatur-
handschriftlich eingetragen: klausel für unwirksam halte und daher nicht zur Vornahme
Der Mieter verpflichtet sich, den verlegten Teppichboden der Arbeiten verpflichtet gewesen sei. Außerdem seien die
bei Auszug zu reinigen. Liegen zwischen Einzug und Auszug „Abnutzungen“ an Toilette und Waschbecken üblich. Hilfs-
mehr als 5 Jahre, ist der Teppichboden vom Mieter zu erneu- weise rechne er mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der
ern. Kaution in Höhe von 500 € auf, deren Rückzahlung V – was
zutrifft – bis heute schuldig geblieben ist.

* Der Verf. Prof. Dr. Ulf P. Börstinghaus ist Richter am Fallfrage


Amtsgericht Dortmund und Honorarprofessor an der Univer- Hat V einen Anspruch auf Erstattung der Kosten gegenüber
sität Bielefeld. Der Verf. Dennis Pielsticker ist wiss. Mitar- M?
beiter am Lehrstuhl von Prof. Dr. Markus Artz an der Univer-
sität Bielefeld.
1
AG Dortmund NZM 2014, 826 = NJW-RR 2014, 1482 =
WuM 2015, 27.
2
Insbesondere BGH NJW 2015, 1594.
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725
ÜBUNGSFÄLLE Ulf P. Börstinghaus/Dennis Pielsticker

Bearbeitungshinweis Selbiges gilt für die streichbedürftigen Wände und De-


Bei den der V entstandenen Kosten ist davon auszugehen, cken.
dass sie dem objektiven Wert der jeweiligen Sache entspre- Problematisch ist die Qualifizierung des infolge des Boh-
chen. rens von Löchern erforderlichen Austauschs von Fliesen im
Badezimmer. Durch das Bohren in die Fliesen werden diese,
Lösungsvorschlag mithin in der Regel das Eigentum des Vertragspartners des
M, unmittelbar in ihrer Substanz beschädigt, sodass fraglich
Fraglich ist, ob V gegen M einen Anspruch auf Erstattung der
erscheint, ob ein solches noch als vertragsgemäßer Gebrauch
ihr durch die Renovierung entstandenen Kosten i.H.v.
zu werten ist.3 Jedoch handelt es sich auch bei einer Miet-
2.400 € hat.
wohnung um den Lebensmittelpunkt des Mieters. Innerhalb
dieses muss es ihm möglich sein, sich frei entfalten zu kön-
I. Anspruch entstanden
nen – sein Lebensumfeld so zu gestalten, dass er sich wohl
1. Anspruch der V gegen M auf Zahlung von 2400 € aus fühlt.4 Hierzu gehört auch die Einrichtung des Bades nach
§§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB seinen eigenen Bedürfnissen und seinem Geschmack. Ein
V könnte gegen M einen Anspruch auf Zahlung von 2400 € solches kann es erforderlich machen, dass zur Montage ge-
aus den §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB haben. wisser Gegenstände des Haushalts Löcher in die Wand ge-
bohrt werden.5 Solange dies in einem vernünftigen Rahmen
a) Schuldverhältnis und Maß geschieht, liegt das Verhalten eines Mieters, der
M und V könnten einen Mietvertrag geschlossen haben. Löcher in die Wände bohrt, noch in den Grenzen des ver-
Wenn gleich eine direkte Kommunikation zwischen M und V tragsgemäßen Gebrauchs.6 Mithin hat M auch durch das
zwar nicht stattfand, könnte ein Mietvertrag jedoch geschlos- Bohren der Löcher keine Pflicht aus dem Schuldverhältnis
sen worden sein, indem T, welche Kontakt zu M hatte, die V verletzt.
bei Abschluss des Vertrages wirksam vertreten hat. T hat eine Fraglich ist, ob eine Pflichtverletzung nicht deswegen an-
eigene Willenserklärung im Namen der V, mithin in fremdem zunehmen ist, weil Toilette und Waschbecken – im Gegen-
Namen, im Rahmen ihrer von V erteilten Vertretungsmacht satz zum Zeitpunkt der Überlassung an M – nunmehr – bei
abgegeben und dem M mit Zugang dieser Erklärung so mit der Rückgabe der Wohnung an V – Risse und Sprünge auf-
Wirkung für und gegen V (§ 164 Abs. 1 BGB) ein Angebot weisen. Aber auch für diese gilt, dass eine Pflichtverletzung
auf Abschluss eines Mietvertrags gemacht. Die seitens des M nicht angenommen werden kann, solange sie auf einem ver-
gegenüber T erklärte Annahme wirkt aufgrund der Stellver- tragsgemäßen Gebrauch beruhen, sind sie doch Teil der
tretereigenschaft der T für V nach § 164 Abs. 3 BGB auch Wohnung, d.h. der gemieteten Sache.7 Solange sich die Risse
unmittelbar für und gegen V, sodass zwischen M und V ein und Sprünge also aus Altersgründen und infolge des tägli-
Mietvertrag geschlossen wurde. chen Gebrauchs gebildet haben (Verschleißerscheinung),
kann man keinen vertragswidrigen Gebrauch und damit auch
Hinweis: Die wirksame Stellvertretung der V durch T ist keine Pflichtverletzung annehmen.
offensichtlich und bedarf keiner detaillierten Prüfung. M hat die Wohnung lediglich 5 Jahre bewohnt, weshalb
Auch ist der Umstand, dass der Mietvertrag zwischenzeit- man annehmen könnte, dass sich die Risse in der aus Kera-
lich beendet wurde, für den hier betrachteten Zeitpunkt mik bestehenden Toilette in dieser kurzen Zeit nicht durch
der Pflichtverletzung irrelevant: V geht es um eventuelle den normalen Gebrauch bilden konnten. Nicht vergessen
Pflichtverletzungen während des laufenden Mietverhält- werden darf jedoch, dass es keine Angaben dazu gibt, wie alt
nisses. das WC vor der Vermietung der Wohnung an M bereits war,
sodass die Risse grundsätzlich auch eine altersbedingte Er-
b) Pflichtverletzung müdungserscheinung darstellen könnten. Auch Sprünge in
der Keramik des Waschbeckens können bis zu einem gewis-
Fraglich ist, ob M eine Pflicht aus dem Mietvertrag verletzt sen Maß – abhängig von der Mietdauer – als gewöhnliche
hat. Eine solche könnte grundsätzlich in der Verschmutzung Abnutzung erscheinen.8 Aufgrund der großen Anzahl an
und Abnutzung des Teppichs, der Streichbedürftigkeit von
Wänden und Decken nach Auszug des M sowie der Beschä-
3
digung der Fliesen durch das Bohren von Löchern in selbige Langenberg, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Miet-
zu sehen sein. Verschlechterungen, die durch den vertrags- recht, 12. Aufl. 2015, § 538 BGB Rn. 368 f.
4
gemäßen Gebrauch der Sache entstehen hat der Mieter nach Eisenschmid, in: Schmidt-Futterer, Kommentar zum Miet-
§ 538 BGB jedoch nicht zu vertreten. Mithin kann eine recht, 12. Aufl. 2015, § 535 BGB Rn. 230.
5
Pflichtverletzung nur bzgl. solcher Abnutzungen bzw. Be- Eisenschmid (Fn. 4), § 535 BGB Rn. 317.
6
schädigungen angenommen werden, die durch einen vertrags- Blank, in: Blank/Börstinghaus, Kommentar zum Mietrecht,
widrigen Gebrauch entstanden sind. 4. Aufl. 2014, § 535 BGB Rn. 515.
7
Die Verschmutzung und Abnutzung des Teppichs ist Eisenschmid (Fn. 4), § 535 BGB Rn. 63.
8
mangels anderweitiger Hinweise (unüblich starke Abnutzung/ LG Köln, Urt. v. 14.11.1996 – 6 S 55/96; zur ungefähren
Verschmutzung) auf vertragsgemäßen Verbrauch zurückzu- Lebensdauer verschiedener mitvermieteter Installationen in
führen und stellt damit keine Pflichtverletzung dar. einer Mietwohnung siehe Langenberg (Fn. 3), § 538 BGB
Rn. 377.
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ZJS 6/2016
726
Fortgeschrittenenklausur: Und am Ende nichts als Ärger ZIVILRECHT

Rissen und Sprüngen, die innerhalb des relativ geringen selbst10 sowie der Tatsache, dass der Austausch der Armatu-
Mietzeitraums aufgetreten sind, kann jedoch weder von Er- ren im Übrigen auch keine Schönheitsreparaturen darstellen
müdungserscheinungen noch von üblicher Abnutzung ge- würde,11 kommt eine Pflichtverletzung seitens des M bezüg-
sprochen werden. M hat hinsichtlich der Toilette und des lich des unterlassenen Austausches der betroffenen Installati-
Waschbeckens seine gem. § 241 Abs. 2 BGB bestehende onen im Bad – unabhängig von der Frage, ob die Instandhal-
Rücksichtnahmepflicht verletzt. tungspflicht in Bezug auf die Schönheitsreparaturen wirksam
auf M übertragen wurde – nicht in Betracht.
c) Vertretenmüssen Die Übrigen von V vorgenommenen Arbeiten könnten
Nach § 280 Abs. 1 S. 2 BGB wird das Vertretenmüssen der sich jedoch aufgrund der §§ 18 und 28 des Mietvertrages als
Pflichtverletzung vermutet. M kann sich vorliegend nicht solche aus dem Pflichtenkreis des M darstellen, sodass dieser
exkulpieren, sodass er die Pflichtverletzung zu vertreten hat. sie hätte vornehmen müssen. Nach den Vereinbarungen soll
M die Schönheitsreparaturlast tragen, d.h. hier hätte ihn die
d) Kausaler Schaden Pflicht zur Vornahme der von V durchgeführten Maßnahmen
getroffen, soweit es sich um Schönheitsreparaturen handelt.12
Die durch die Pflichtverletzung verursachte Substanzverlet-
Fraglich ist aber, ob die Abwälzung der Pflicht auf ihn wirk-
zung an Toilette und Waschbecken stellen für V eine unfrei-
sam erfolgte.
willige Vermögenseinbuße und damit einen kausalen Scha-
Der wirksamen Übertragung der Pflicht zur Vornahme
den dar.
der Schönheitsreparaturen könnten die §§ 307 ff. BGB entge-
genstehen.
e) Zwischenergebnis
Ein Anspruch der V gegen M auf Schadensersatz aus §§ 280 aa) AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB
Abs. 1, 249 Abs. 2 BGB i.H.v. 300 € ist entstanden.
Dafür müsste es sich bei den in Frage stehenden Klauseln um
AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB handeln. Dies ist der
Hinweis: Bei entsprechender Argumentation ist hinsicht-
Fall, wenn es sich um eine für eine Vielzahl an Verträgen
lich Beschädigungen an Toilette und Waschbecken auch
vorformulierte Vertragsbedingung handelt, die von einer
eine andere Auffassung vertretbar.
Partei (Verwender) der anderen bei Vertragsschluss gestellt
wird.
2. Anspruch der V gegen M auf Zahlung von 2.400 € aus
§ 18 befindet sich in einem im Internet frei verfügbaren
§§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB
und damit der Allgemeinheit zur Verfügung gestellten Miet-
V könnte ferner einen Anspruch auf Schadensersatz in Höhe vertrag. Mithin handelt es sich um eine Vertragsbedingung,
von 2.400 € gegen M aus den §§ 280 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 die – aufgrund von mindestens dreimaliger Verwendungsab-
BGB haben. sicht des Erstellers13 durch das Zur-Verfügung-Stellen im
Internet – für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert
a) Schuldverhältnis wurde. Der Umstand, dass V die Klausel nicht selbst formu-
Ein Schuldverhältnis liegt in Form eines Mietvertrages vor
(siehe oben). 10
BGH NJW 2004, 2586; Häublein (Fn. 9), § 535 Rn. 118;
ders., ZMR 2000, 139 (141); Sternel, NZM 2007, 545.
b) Pflichtverletzung 11
In Anlehnung an die zwar nur für preisgebundenen Wohn-
M müsste aber auch eine Pflicht aus diesem Schuldverhältnis raum geltende, in § 28 Abs. 4 S. 4 II. BV enthaltene Definiti-
verletzt haben, indem er eine fällige und durchsetzbare Leis- on von Schönheitsreparaturen versteht die h.M. unter diesen
tung nicht erbracht hat. Dies wäre der Fall, wenn M, obwohl das „Tapezieren, Anstreichen oder Kalken der Wände und
zur Vornahme der Instandsetzungsmaßnahmen verpflichtet, Decken, das Streichen der Fußböden, Heizkörper einschließ-
diese nicht vorgenommen hat. lich Heizrohre, der Innentüren sowie der Fenster und Außen-
Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB trifft die Pflicht zur Instand- türen von innen“, Langenberg (Fn. 3), § 538 BGB Rn. 71.
12
haltung des Mietobjektes grundsätzlich den Vermieter, hier Ob der hier erforderliche Austausch des Teppichs unter den
also V. Dies gilt jedoch nicht in Bezug auf Mängel, welche Begriff der Schönheitsreparaturen fällt, ist nicht abschließend
der Mieter zu vertreten hat (arg. e § 538 BGB).9 Aufgrund geklärt – kann hier aber auch, wie im Folgenden zu sehen
des Umstandes, dass Mieter M die Substanzschäden an sein wird, dahinstehen. Nach wohl überwiegender Ansicht
Waschbecken und Toilette zu vertreten hat (siehe oben), V zählt der Austausch eines nicht mehr zu reinigenden Tep-
als Vermieter daher nicht zur Instandsetzung verpflichtet ist pichs nicht zu den Schönheitsreparaturen, vgl. Blank (Fn. 6),
und die dem M unter Umständen übertragene Instandset- § 535 BGB Rn. 437 unter Verweis auf OLG Braunschweig
zungspflicht nicht weiter gehen kann als die des Vermieters OLGR 1997, 85; OLG Celle NZM 1998, 158; OLG Stuttgart
NJW-RR 1995, 1101; OLG Hamm NJW-RR 1991, 844; LG
Regensburg ZMR 2003, 933; LG Kiel WuM 1993, 175; AG
Dortmund NJWE-MietR 1996, 76; a.A. OLG Düsseldorf
NJW-RR 1989, 663.
9 13
Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. BGH NJW 2002, 138; Schulte-Nölke, in: Schulze u.a.,
2012, § 535 Rn. 106. Handkommentar zum BGB, 9. Aufl. 2016 § 305 Rn. 4.
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727
ÜBUNGSFÄLLE Ulf P. Börstinghaus/Dennis Pielsticker

liert hat ist ohne Belang: Klauseln sind gerade immer dann der wohl mehr als dreimaligen Verwendungsabsicht davon
für eine Vielzahl an Verträgen vorformuliert, wenn diese von ausgegangen werden darf, dass die Klausel für eine Vielzahl
einem Dritten formuliert und der Allgemeinheit zur Verfü- von Verträgen vorformuliert wurde.19
gung gestellt werden.14 Durch die Verwendung des Mietver- Die Klausel wäre von V als Verwender der Klausel ge-
trages aus dem Internet hat V dem M die in dem Vertrag stellt, wenn diese ihr zuzurechnen wäre. Das ist der Fall,
enthaltene Klausel – mangels zur Dispositionstellung15 – wenn die betroffene Klausel vom Verwender selbst, einem
auch als Verwender bei Abschluss des Vertrages gestellt. Vertreter, Berater oder sonstigen Abschlussgehilfen dem
Problematisch erscheint jedoch, ob es sich auch bei den in Vertragspartner einseitig auferlegt wird.20 Hier hat T als Ver-
§ 28 des Mietvertrages handschriftlich ergänzten Regelungen treterin (siehe oben) der V die Klausel in den Vertrag einge-
um eine AGB handelt. Zweifel ergeben sich in Anbetracht führt ohne sie zur Disposition zu stellen. Folglich wurde die
der handschriftlichen Ergänzung bezüglich des Erfordernisses Klausel – mangels aushandeln – auch von V bei Abschluss
der Vorformuliertheit für eine Vielzahl von Verträgen sowie des Vertrages einseitig gestellt.
des Merkmals der einseitigen Stellung durch den Verwender. Somit handelt es sich auch bei § 28 des Mietvertrages um
Vorformuliert ist eine Klausel dann, wenn sie zeitlich vor eine AGB im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB.
dem Vertragsabschluss fertig formuliert vorliegt und bei-
spielsweise in künftige Verträge einbezogen werden soll.16 Hinweis: Es ist auch vertretbar § 28 des Mietvertrages als
Gegen die Bejahung des Merkmals der Vorformuliertheit Individualvereinbarung zu qualifizieren. In diesem Fall
könnte hier sprechen, dass die Klausel handschriftlich von T wäre im Anschluss an die AGB-rechtliche Wirksamkeits-
im Namen der V bei Abschluss des Vertrages in das ansons- kontrolle des Mietvertrages zu prüfen, ob die §§ 18 und
ten maschinell erstellte Dokument eingetragen wurde. Jedoch 28 ein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinne des § 139
setzt das Merkmal nicht zwingend voraus, dass die in Frage BGB darstellen, welches bei Nichtigkeit eines Teils (ggf.
stehende Klausel schriftlich vorformuliert wurde. Ebenso ist §18, siehe unten) im Zweifel insgesamt nichtig ist.
es möglich, dass eine Klausel „im Kopf“ des Verwenders
vorformuliert wurde und später dann beim Abschluss des bb) Wirksame Einbeziehung
Vertrages gestellt wird.17 Hier haben sich T und/oder V die M wurde auf die AGB hingewiesen, hatte die Möglichkeit
Klausel ausgedacht, nachdem sie zuvor schlechte Erfahrun- der Kenntnisnahme und war mit ihnen einverstanden, sodass
gen mit Mietern hinsichtlich des Teppichs gemacht haben. die Voraussetzungen einer wirksamen Einbeziehung nach
Somit handelt es sich bei den handschriftlichen Ergänzungen § 305 Abs. 2 BGB vorliegen. Auch handelt es sich nicht –
– auch wenn sie erst bei Abschluss des Vertrages zu Papier weder aufgrund ihres Inhalts noch aufgrund ihrer Stellung im
gebracht wurden – um eine vorformulierte Klausel. Vertragsgefüge21 – um eine überraschende Klausel im Sinne
Sie müsste jedoch auch für eine Vielzahl an Verträgen be- des § 305c BGB, sodass die Klauseln wirksam in den Vertrag
stimmt sein. Schon aus dem Wortlaut ergibt sich, dass es einbezogen wurden.
nicht auf die tatsächliche Anzahl an Verwendungen in Ver-
trägen ankommen kann. Entscheidend ist die Absicht im cc) Vorrangige Individualabrede, § 305b BGB
Zeitpunkt der Formulierung. Dabei kann eine formelhaft
Eine nach § 305b BGB vorrangige Individualabrede besteht
verwendete Klausel den Anschein der Mehrverwendungsab-
nicht.
sicht erwecken, mit der Folge, dass dieser bis zum Beweis
des Gegenteils gilt.18 Hier wurde die aufgrund des fehlenden
dd) Eröffnung der Inhaltskontrolle, § 307 Abs. 3 BGB
Bezugs zum konkreten Vertragspartner o.ä. – allgemein for-
mulierte und somit formelhaft verwendete Klausel in § 28 des Damit die Inhaltskontrolle vollumfänglich nach den
Mietvertrages von T aufgenommen, um künftig die Probleme §§ 307 ff. BGB (und nicht nur nach § 307 Abs. 1 BGB) er-
aus der Vergangenheit mit Mietern zu vermeiden. Es kann öffnet ist, müsste durch die Klauseln gem. § 307 Abs. 3 S. 1
daher vermutet werden, dass die Klausel für eine Vielzahl BGB von geltenden Rechtsvorschriften abgewichen oder
von Verträgen vorformuliert ist. T und V hatten im Übrigen diese ergänzt werden.
die Absicht, die Klausel in einer unbestimmten Anzahl von Die Klauseln schaffen insofern eine von den geltenden
Mietverträgen künftig zu verwenden, sodass auch aufgrund Rechtsvorschriften abweichende Regelung, als dass sie dem
Mieter die Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen
14
auferlegen, obgleich von Gesetzeswegen der Vermieter gem.
Basedow, in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB zu deren Vornahme verpflichtet wäre
2016, § 305 Rn. 14, 19. und der Mieter nach § 538 BGB die durch den vertragsgemä-
15
Stadler, in: Jauernig, Kommentar zum BGB, 16. Aufl. ßen Gebrauch eingetretenen Verschlechterungen gerade nicht
2015, § 305 Rn. 6; ausführlich zum Begriff des „Stellens“ zu vertreten hat. Damit ist die Inhaltskontrolle vollumfäng-
von AGB Schmidt, NZM 2016, 377. lich eröffnet.
16
Basedow (Fn. 14), § 305 Rn. 13.
17
Basedow (Fn. 14), § 305 Rn. 13; Martinek, in: Staudinger,
Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2013, § 305 Rn. 22;
19
Becker, in: Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 40, AG Dortmund, NJW-RR 2014, 1482 (1484).
20
Stand: 1.5.2016, § 305 Rn. 16. Basedow (Fn. 14), § 305 Rn. 21.
18 21
Basedow (Fn. 14), § 305 Rn. 18. Stadler (Fn. 15), § 305c Rn. 2.
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Fortgeschrittenenklausur: Und am Ende nichts als Ärger ZIVILRECHT

ee) Verstoß gegen §§ 309, 308 BGB im Sinne des § 307 BGB könnte sich daher aus der kumulati-
Ein Verstoß gegen die §§ 309 und 308 BGB ist nicht ersicht- ven Verwendung mehrerer Klauseln ergeben (sog. Summie-
lich. rungseffekt). Ein solcher liegt vor, wenn für sich, d.h. einzeln
betrachtet u.U. unbedenkliche, aber inhaltlich zusammen
ff) Verstoß gegen § 307 BGB gehörende Klauseln, in ihrer Gesamtwirkung eine unange-
messene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwen-
Die Klauseln könnten jedoch wegen eines Verstoßes gegen
ders ergeben.26 Dabei ist es aufgrund der erforderlichen Ge-
§ 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein. Dafür müssten die Klau-
samtbetrachtung des Vertrages (siehe oben) ausreichend,
seln zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertrags-
wenn nur eine der in Frage stehenden Klauseln eine AGB ist
partners des Verwenders führen. Eine unangemessene Be-
und die übrigen Klauseln – wie es hinsichtlich § 28 des Miet-
nachteiligung liegt dann vor, wenn der Verwender durch
vertrages auch vertretbar ist – individualvertraglich verein-
einseitige Vertragsgestaltung auf Kosten des Vertragspartners
bart wurden.27 Vorliegend handelt es sich bei den in Frage
seine Interessen durchzusetzen sucht.22
stehenden Paragraphen 18 und 28 um eine einheitliche Rege-
lung über die Abwälzung der Schönheitsreparaturen, mittels
(1) § 28 des Mietvertrages
derer die Vermieterin versucht die Wohnung in genau dem
§ 28 des Mietvertrages verpflichtet den Mieter zur Durchfüh- Zustand zurück zu erhalten, in dem sie die Wohnung überlas-
rung von Schönheitsreparaturen bzw. Renovierungsarbeiten sen hatte. Sie stehen also inhaltlich im Zusammenhang. Da-
unabhängig vom Grad der Abnutzung. Der Mieter könnte bei handelt es sich auch zumindest hinsichtlich eines Para-
daher – bei kundenfeindlichster Auslegung – dazu verpflich- graphen (§ 18 des Mietvertrages) um AGB. Indem die Ver-
tet sein, die Wohnung bei Auszug zu renovieren, obwohl mieterin versucht, die Wohnung mittels der mehrerer Klau-
überhaupt kein Bedarf danach besteht. Eine solche sog. End- seln in einem Zustand zurück zu erhalten, die dem anfängli-
renovierungsklausel legt dem Mieter die Pflicht auf, kostspie- chen Zustand entspricht, obwohl ein solches im Mietrecht
lige Maßnahmen zu ergreifen, ohne dass diese erforderlich nach § 538 BGB nicht vorgesehen ist und dies einem wesent-
wären.23 Indem die Klausel den Mieter unabhängig vom lichen Grundgedanken einer gesetzlichen Regelung wider-
Bedarfsfall zur Vornahme der Reinigung oder Erneuerung spricht, benachteiligt sie die Vertragspartnerin in ungemesse-
des Teppichs verpflichtet, obwohl die Wohnung nur sehr kurz ner Weise. Mithin ergibt sich die Unwirksamkeit von § 18
genutzt worden sein kann oder der Mieter sich nur zeitweise des Mietvertrages gem. § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB zumindest
in dieser aufgehalten haben kann, sodass der Zustand des aus der Summierung der den Mieter treffenden Verpflichtun-
Teppichs seit Mietbeginn nicht verändert hat, wird der Mieter gen.28
unangemessen benachteiligt, sodass die Klausel nach § 307 Eine unangemessene Benachteiligung könnte sich ferner
Abs. 1 BGB unwirksam ist.24 – unabhängig von der Frage, ob tatsächlich Renovierungsbe-
dürftigkeit besteht – daraus ergeben, dass der Mieter – bei der
(2) § 18 Nr. 1 und 2 des Mietvertrages im AGB-Recht anzuwendenden kundenfeindlichsten Ausle-
Die Erbringung der Schönheitsreparaturen wird als Teil der gung – dazu verpflichtet sein könnte, die Wohnung zu reno-
geschuldeten Miete verstanden, für welche der Mieter als vieren, obwohl er sie in unrenoviertem Zustand übergeben
Gegenleistung die Überlassung des Wohnraums bekommt.25 bekommen hat. Der Mieter wäre dann nämlich verpflichtet,
Die in § 18 Nr. 1 und 2 des Mietvertrages enthaltene Rege- nicht nur seine im Laufe des Mietverhältnisses entstandenen
lung, wonach den Mieter die Pflicht zur Vornahme der Abnutzungen zu beseitigen, sondern auch die durch Vormie-
Schönheitsreparaturen trifft, begegnet für sich genommen ter verursachten, ohne dass er dafür eine Gegenleistung er-
insofern keinen Bedenken. Sie enthält weder starre Fristen- hält.29 Jedenfalls aber liegt eine unangemessene Benachteili-
pläne noch ergibt sich ihre Unwirksamkeit in anderer Weise gung in den Fällen vor, in denen der Mieter die Wohnung
aus der Formulierung. tatsächlich in renovierungsbedürftigem Zustand übergeben
Bei der Prüfung der Vereinbarkeit einer Klausel mit § 307 bekommen hat, ohne einen finanziellen Ausgleich für die zu
BGB ist jedoch der gesamte Vertragsinhalt zu würdigen und Beginn notwendige Renovierung zu erhalten. In diesen Fällen
bei der Wirksamkeitsprüfung einer formularvertraglichen ist der Mieter aufgrund der Renovierungspflicht tatsächlich
Klausel einzubeziehen. Eine unangemessene Benachteiligung verpflichtet, Abnutzungen zu beseitigen, die er nicht verur-
sacht hat, sondern der Vormieter, ohne dass er dafür eine
22 Gegenleistung erhält.30 Die Regelung widerspricht somit
St. Rspr., vgl. BGH NJW 2001, 2331; BGH NJW 2000,
einem wesentlichen Grundgedanken des Mietrechts, wonach
1110 (1112); BGH NJW 1997, 3022, vgl. Schmidt, in:
Beck’scher Online-Kommentar zum BGB, Ed. 40, Stand:
26
1.8.2016, § 307 Rn. 27. Langenberg (Fn. 3), § 538 BGB Rn. 177; AG Dortmund
23
Blank (Fn. 6), § 535 BGB Rn. 489. NJW-RR 2014, 1482 (1484) unter Verweis auf BGH NJW
24
Blank (Fn. 6), § 535 BGB Rn. 489; AG Dortmund NJW- 1993, 532; BGH NJW 2003, 2234; BGH NJW 2006, 2116.
27
RR 2014, 1482 (1483). Langenberg (Fn. 3), § 538 BGB Rn. 180; AG Dortmund
25
Sog. „Entgelttheorie“ des BGH, BGH NJW 2009, 2590; NJW-RR 2014, 1482 (1484); BGH NJW 2006, 2116.
28
BGH NJW 1985, 480; BGH NJW 1965, 151; vgl. auch Klotz- AG Dortmund NJW-RR 2014, 1482 (1485).
29
Hörlin, in: Beck’scher Online-Kommentar zum Mietrecht, AG Dortmund NJW-RR 2014, 1482 (1483).
30
Ed. 5, Stand: 15.8.2016, § 548 BGB Rn. 22. BGH NJW 2015, 1594 (1597).
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ÜBUNGSFÄLLE Ulf P. Börstinghaus/Dennis Pielsticker

gem. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB grundsätzlich den Vermieter die jedoch beide gleichzeitig bei Vertragsschluss vereinbart
Schönheitsreparaturlast trifft, und benachteiligt den Mieter, und haben denselben Regelungsgegenstand (Wiedererhalt
der nunmehr auch Abnutzungen des Vormieters zu beseitigen der Wohnung am Ende der Mietzeit in dem gleichen Zu-
hätte, in unangemessener Weise, § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB. stand wie bei Überlassung der Wohnung zu Beginn des
Mietverhältnisses), sodass sie ein einheitliches Rechtsge-
(3) § 18 Nr. 3 des Mietvertrages schäft darstellen.34 Wäre § 28 des Mietvertrages nicht
§ 18 Nr. 3 des Mietvertrages verpflichtet den Mieter zur nach § 139 BGB ebenfalls unwirksam, würde dies zu der
Durchführung von Schönheitsreparaturen bzw. Renovie- paradoxen Situation führen, dass im laufenden Mietver-
rungsarbeiten unabhängig vom Grad der Abnutzung und hältnis der Vermieter verpflichtet ist, die Schönheitsrepa-
verpflichtet den Mieter nach der kundenfeindlichsten Ausle- raturen einschließlich evtl. eines Austauschs des Teppichs
gung dazu, die Wohnung bei Auszug zu renovieren, obwohl vorzunehmen, während der Mieter am Ende des Mietver-
überhaupt kein Bedarf danach besteht. Indem eine solche hältnisses renovieren muss. Dies entspricht jedoch nicht
Endrenovierungsklausel dem Vertragspartner des Verwen- dem Willen der Parteien, insbesondere nicht dem des
ders, sprich dem Mieter, die Pflicht auferlegt, kostspielige Vermieters, der mit der Renovierung überhaupt nichts zu
Maßnahmen zu ergreifen, ohne dass diese erforderlich wären, tun haben wollte.35 Mithin ist § 28 des Mietvertrages – so-
benachteiligt sie den Mieter unangemessen, § 307 Abs. 1 fern man diesen als Individualvereinbarung versteht –
BGB.31 nach § 139 BGB ebenfalls unwirksam.
Im Übrigen ergibt sich eine unangemessene Benachteili-
gung aus der kumulativen, formularmäßigen Verwendung c) Zwischenergebnis
einer Renovierungsklausel (§ 18 Nr. 2) und der hier begut- V hat keinen Anspruch auf Zahlung von 2.400 € aus §§ 280
achteten, formularmäßigen Endrenovierungsklausel (§ 18 Abs. 1, 3, 281 Abs. 1 BGB.
Nr. 3).32
3. Anspruch der V gegen M auf Zahlung von 300 € aus § 823
(4) Zwischenergebnis Abs. 1 BGB
Die Klauseln der §§ 18 Nr. 1-3 und 28 des Mietvertrages sind Ein Anspruch der V gegen M auf Zahlung von 300€ wegen
nach § 307 Abs. 1 BGB und § 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB un- Beschädigung des Waschbeckens und der Toilette aus § 823
wirksam. Abs. 1 BGB scheitert am fehlenden Verschulden des M,
welches – anders als beim Vertretenmüssen im Rahmen des
gg) Rechtsfolge, § 306 BGB § 280 Abs. 1 – nicht vermutet wird.
Anstelle ihrer gelten die gesetzlichen Regelungen, § 306
Abs. 2 BGB. Demnach kam V als Vermieter die Pflicht zur 4. Zwischenergebnis
Instandhaltung der Wohnung zu, vgl. § 535 Abs. 1 S. 2 BGB. V hat gegen M lediglich einen Anspruch auf Schadensersatz
Eine Pflichtverletzung des M liegt daher nicht vor. i.H.v. 300 € aus den §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 2 BGB.

Hinweis: Versteht man § 28 des Mietvertrages als Indivi- II. Anspruch nicht erloschen
dualvereinbarung, welche der AGB-Prüfung auch bei ei- Der Anspruch des V könnte jedoch durch Aufrechnung sei-
nem solchen Zusammentreffen nicht unterliegt,33 wäre an tens des M mit einem ihm zustehenden Kautions-Rück-
dieser Stelle nunmehr noch zu prüfen, ob die §§ 18 und zahlungsanspruch nach § 389 BGB erloschen sein.
28 dergestalt voneinander abhängig sind, dass die Un-
wirksamkeit der formularvertraglichen Regelungen 1. Aufrechnungslage
zwangsläufig auch die Unwirksamkeit der formularver-
a) Gegenseitige Forderungen
traglichen Regelungen zur Folge hat oder ob die Rege-
lungen zumindest ein einheitliches Rechtsgeschäft im V hat gegen M einen Anspruch auf Zahlung von Schadenser-
Sinne des § 139 BGB darstellen, welches bei Nichtigkeit satz i.H.v. 300 € aus §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 2 BGB, M laut
des einen Teils (§18, siehe oben) nach § 139 BGB im Sachverhalt einen Anspruch auf Rückzahlung von Kaution
Zweifel insgesamt nichtig ist. Ersteres ist aufgrund des i.H.v. 500 €.36 Mithin bestehen gegenseitige Forderungen.
Fehlens einer erkennbaren Abhängigkeit der beiden Rege-
lungen voneinander wohl nicht der Fall. Die formularver- 34
tragliche und die individualvertragliche Regelung wurden Dazu tendierend wohl auch BGH NJW 2006, 2116 (2117)
= NZM 2006, 623 (624); BGH NJW 2009, 1075. Entschei-
dend ist danach der Umstand, dass die formular- und die
31
AG Dortmund NJW-RR 2014, 1482 (1483); BGH NJW individualvertragliche Regelung zeitgleich vereinbart werden.
2007, 3776; Blank (Fn. 6), § 535 BGB Rn. 489. So auch Blank (Fn. 6), § 535 BGB Rn. 493.
32 35
Blank (Fn. 6), § 535 BGB Rn. 492 unter Verweis auf BGH So in einem gleich gelagerten Fall auch das AG Hannover
NJW 2003, 2234; BGH NJW 2003, 3192 = NZM 2003, 755 NZM 2010, 278 = WuM 2010, 146.
36
= WuM 2003, 561; BGH NJW 2004, 2087. Der Anspruch auf Rückzahlung der Kaution kann sich aus
33
BGH NJW 2009, 1075 = NZM 2009, 233 = WuM 2009, dem Mietvertrag ergeben. Fehlt eine diesbezügliche Rege-
173. lung, ergibt er sich aus der ergänzenden Auslegung der Kau-
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ZJS 6/2016
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Fortgeschrittenenklausur: Und am Ende nichts als Ärger ZIVILRECHT

b) Gleichartigkeit der Forderungen


Beide Forderungen sind als Zahlungsansprüche auf Geld
gerichtet und damit gleichartig.37

c) Durchsetzbarkeit der Gegenforderung


Die Forderung des die Aufrechnung erklärenden M ist fällig
und durchsetzbar.

d) Erfüllbarkeit der Hauptforderung


Die Hauptforderung der V ist auch erfüllbar.

e) Zwischenergebnis
Eine Aufrechnungslage liegt damit vor.

2. Aufrechnungserklärung, § 388 BGB


M hat die Aufrechnung gem. § 388 BGB gegenüber V er-
klärt.

3. Kein Ausschluss
Die Aufrechnung ist vorliegend auch nicht ausgeschlossen.

4. Zwischenergebnis
Der Anspruch der V ist damit erloschen.

III. Ergebnis
Somit hat V hat keinen Anspruch auf Zahlung von 2.400 €
gegen M.

tionsabrede, vgl. Kaiser/Kaiser/Kaiser, Materielles Zivilrecht


im Assessorexamen, 7. Aufl. 2014, S. 140; fehlt es gänzlich
an einer Regelung zur Kaution im Mietvertrag, wurde eine
solche aber gleichwohl geleistet, ergibt sich der Rückzah-
lungsanspruch auf gleiche Weise aus der Sicherungsabrede,
vgl. BGHZ 141, 160 (161); daneben steht der gesetzliche
Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 2 BGB, vgl. Schwab, in: Mün-
chener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2013, § 812 Rn. 352.
37
Schlüter, in: Münchener Kommentar zu BGB, 7. Aufl.
2016, § 387 Rn. 30.
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Klausur: Flüchtlinge in den Leerstand!
Von Prof. Dr. Kristin Pfeffer, Dr. Volker Steffahn, Hamburg*

Schwerpunkte der Klausur sind der Einstweilige Rechts- ordnungsrechtliche Generalklausel für einen solchen Eingriff
schutz, Maßnahmen bei drohender Obdachlosigkeit von eine rechtsstaatlich hinreichende Rechtsgrundlage bilde.
Flüchtlingen, das Verhältnis von Sicherstellung und polizei-
rechtlicher Generalklausel und die Haftung von „Nichtstö- Aufgabe
rern“. Hat der Antrag des A auf einstweiligen Rechtsschutz gegen
den Bescheid Aussicht auf Erfolg?
Sachverhalt
A ist Eigentümer eines Grundstücks in der Freien und Hanse- Bearbeitungshinweise
stadt Hamburg (FHH). Das Grundstück ist mit einem Gebäu- 1. Es ist zu allen aufgeworfenen Rechtsfragen – notfalls
de bebaut, das bis vor wenigen Jahren als Kinderheim genutzt hilfsweise – Stellung zu nehmen. Auf die Rechtmäßigkeit der
wurde und seither leer steht. A hat das Grundstück im Jahre Entschädigungsverfügung ist nicht einzugehen.
2014 erworben, um das Gebäude abzureißen und Wohnungen 2. Es ist davon auszugehen, dass Unterbringungsmöglich-
im Luxussegment zu errichten. Der Voreigentümer hatte keiten in Objekten des Beherbergungsgewerbes nicht in nen-
einen Teil der Installationen, die Einbauten und die Zähleran- nenswertem Umfang zur Verfügung stehen und Zelte den
lagen für Gas und Wasser und Strom entfernt. Nachdem im Anforderungen an eine menschenwürdige Unterkunft im
Mai 2015 der Besitz auf A übertragen worden war, stimmte Winterhalbjahr nicht entsprechen.
A mit der FHH das zukünftige Baukonzept für die Wohnbe- 3. In der FHH existiert im Zeitpunkt des Erlasses des Be-
bauung ab. scheides keine spezielle Ermächtigungsgrundlage für Be-
Mit Bescheid vom 3.8.2015 beschlagnahmt die Behörde schlagnahme- bzw. Einweisungsverfügungen zum Schutz
für Inneres der FHH das Grundstück des A zur Vermeidung von Flüchtlingen vor Obdachlosigkeit.
drohender Obdachlosigkeit der ihr zur Unterbringung zuge-
wiesenen Flüchtlinge. Zugleich verfügt sie die Einweisung Abwandlung
von 50 Flüchtlingen und befristet beide Maßnahmen auf Die FHH hat mit Geltung ab 1.11.2015 den nachfolgenden
sechs Monate nach Bekanntgabe des Beschlusses. Vorherige Paragraphen § 14a SOG in das Sicherheits- und Ordnungsge-
Verhandlungen mit A über eine Nutzungsvereinbarung über setz eingefügt. Ändert sich die Rechtslage, wenn der Be-
das Grundstück zum Zwecke der Flüchtlingsunterbringung scheid erst nach diesem Zeitpunkt erlassen wurde?
waren gescheitert.
Die Behörde führte zur Begründung des Bescheides an: Bearbeitungshinweis
Zwar würden derzeit die Kapazitäten in Hamburg noch aus-
Von der Vereinbarkeit des § 14a SOG mit dem Grundgesetz
reichen, um Flüchtlinge unterzubringen. Das Objekt werde
ist auszugehen.
aber vorsorglich beschlagnahmt, um bis Ende des Jahres
zugewiesene Flüchtlingen auch noch unterbringen zu können.
Auszug
Weitere Sporthallen könnten zwar ebenfalls noch herangezo-
gen werden, doch sei diese „Unterbringungspolitik“ den be- § 14a SOG
troffenen Schülern und Sportlern nicht länger zuzumuten. „(1) Die zuständige Behörde kann zum Zwecke der Unter-
Zugleich enthält der Bescheid die Festsetzung einer Ent- bringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden zur Ab-
schädigung in Höhe von 4 EUR/m² monatlich. Die sofortige wehr von bevorstehenden Gefahren für Leib und Leben
Vollziehung der Beschlagnahme und Einweisung wird ange- Grundstücke und Gebäude sowie Teile davon sicherstellen.
ordnet. Die Sicherstellung ist nur zulässig, wenn
Hiergegen erhebt A Widerspruch und zugleich einen An- 1. das Grundstück, Gebäude oder ein Teil davon ungenutzt
trag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Darin bringt ist; der Nichtnutzung steht eine Nutzung gleich, die aus-
A vor, dass Gebäude wäre in seinem derzeitigen Zustand nur schließlich oder weit überwiegend den Zweck verfolgt, eine
mit erheblichem finanziellem Aufwand für mehrmonatige Sicherstellung nach Satz 1 zu vereiteln und
Baumaßnahmen bewohnbar zu machen und müsste nach 2. die in den vorhandenen Erstaufnahme- oder Folgeeinrich-
Auszug der Flüchtlinge für die von ihm geplante Art von tungen zur Verfügung stehenden Plätze zur angemessenen
Wohnungen wieder weitgehend umgebaut werden. Das be- Unterbringung der Flüchtlinge oder Asylbegehrenden nicht
hördliche Handeln sei auch schon deshalb rechtswidrig, da ausreichen.
weder die Beschlagnahmeregelung einschlägig sei noch die Die Beauftragten der zuständigen Behörde sind berechtigt,
Grundstücke sowie Gebäude oder Teile davon zur Prüfung
der Frage, ob die Voraussetzungen für eine Sicherstellung
* Die Autorin Prof. Dr. Kristin Pfeffer ist Professorin für nach diesem Absatz vorliegen, zu betreten. Die Betretung ist
Öffentliches Recht an der Hochschule der Akademie der vorher anzukündigen und darf nicht während der Nachtzeit (§
Polizei Hamburg. Der Autor Dr. Volker Steffahn ist Studien- 104 Absatz 3 der Strafprozessordnung) erfolgen. Die Sicher-
leiter für Öffentliches Recht und fächerübergreifendes Me- stellung darf nur solange und soweit erfolgen, wie dies zum
thodentraining am Zentrum für juristisches Lernen der Buce- in Satz 1 genannten Zwecke erforderlich ist. […]
rius Law School in Hamburg.
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Klausur: Flüchtlinge in den Leerstand! ÖFFENTLICHES RECHT

(4) Widerspruch und Anfechtungsklage gegen die Sicherstel- Hinweis: Der Bescheid enthält eine Beschlagnahme-
lung nach Absatz 1 haben keine aufschiebende Wirkung.“ verfügung, eine Einweisungsverfügung und eine Entschä-
digungsverfügung.
Lösungsvorschlag Bei den Bescheiden handelt es sich jeweils um eigenstän-
Teil 1: Ausgangsfall dige Verwaltungsakte im Sinne von § 35 LVwVfG, die in
einem Bescheid zusammengefasst wurden. Die Fallfrage,
Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist zu prüfen, ob
die auf die Rechtmäßigkeit des Bescheids gerichtet ist,
ein Antrag des A vor dem Verwaltungsgericht zulässig und
zielt somit auf die Rechtmäßigkeit aller Verwaltungsakte
begründet wäre.
ab. Nur die Entschädigungsverfügung ist laut Bearbeiter-
vermerk von der Fallfrage nicht umfasst.
A. Zulässigkeit
Die Beschlagnahme- und Einweisungsverfügung hängen
I. Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) im Hinblick auf die materielle Rechtmäßigkeit eng zu-
Voraussetzung für die Gewährung verwaltungsgerichtlichen sammen. Die Beschlagnahme ist ersichtlich kein Selbst-
Eilrechtsschutzes ist, dass der Verwaltungsrechtsweg eröffnet zweck, sondern darauf gerichtet, die Einweisungsverfü-
ist, also zunächst eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit im gung zu ermöglichen. Die Prüfung der Rechtmäßigkeit
Sinne des § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO vorliegt. Streitentschei- der Beschlagnahmeverfügung kann inhaltlich nicht von
dende Normen sind Ermächtigungsgrundlagen nach dem der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Einweisungsverfü-
Hamburger SOG; in Betracht kommt jedenfalls die polizeili- gung getrennt werden.3 Die beiden Verwaltungsakte Be-
che Generalklausel gem. § 3 Abs. 1 SOG.1 Diese Normen schlagnahmeverfügung und Einweisungsverfügung kön-
berechtigen und verpflichten die FHH gerade in ihrer Eigen- nen daher zusammengeprüft werden.
schaft als Trägerin von Hoheitsgewalt und sind damit öffent-
lich-rechtlich. Die Streitigkeit ist auch nichtverfassungsrecht- Nachdem die FHH in Ziffer 4 der Beschlagnahme- und Ein-
licher Art; eine Sonderzuweisung ist nicht ersichtlich. Der weisungsverfügung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die
Verwaltungsrechtsweg ist somit eröffnet. sofortige Vollziehbarkeit angeordnet hatte, ist damit ein An-
trag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach
II. Beteiligten- und Prozessfähigkeit (§§ 61, 62 VwGO) § 80 Abs. 5 S. 1, Alt. 2 VwGO statthaft.
A und die FHH sind nach § 61 Nr. 1 VwGO beteiligtenfähig.
A ist nach § 62 Nr. 1 VwGO prozessfähig, die FHH wird IV. Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog)
nach § 62 Abs. 3 VwGO i.V.m. §§ 4 Abs. 2 Nr. 8, 6 Abs. 1 Vorläufiger Rechtsschutz ist nur zu gewähren, wenn auch ein
HmbVerwBehG durch die Behörde für Inneres vertreten.2 Hauptsacheverfahren zulässig wäre, so dass § 42 Abs. 2
VwGO auf das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO analog
III. Statthaftigkeit des Antrags anzuwenden ist. A müsste also durch die Beschlagnahme-
In Betracht kommt ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 2 und Einweisungsverfügung möglicherweise in seinen Rech-
VwGO auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ten verletzt sein.
eines Widerspruchs gegen die Beschlagnahme und Einwei- Indem die Verfügung die Verfügungs- und Nutzungsmög-
sung. Dieser ist – in Abgrenzung zum Antrag auf eine einst- lichkeiten seines Grundstückseigentums beeinträchtigt, kann
weilige Anordnung, vgl. § 123 Abs. 5 VwGO – nur statthaft, A hier zumindest in seinem Recht aus Art. 14 GG verletzt
wenn die Klage in der Hauptsache eine Anfechtungsklage sein. Daneben betreffen behördliche Betretungsrechte das
(§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) wäre, sich der Antragsteller also Grundrecht auf Unverletzlichkeit der Wohnung, Art. 13 GG.
gegen die Vollziehung belastender Verwaltungsakte wendet. Er ist insoweit auch antragsbefugt.
A wendet sich hier gegen den Vollzug der Beschlagnah-
me und Einweisung, welche behördliche Einzelfall- V. Richtiger Antragsgegner (§ 78 VwGO analog)
Regelungen mit Außenwirkung im Sinne des LVwVfG dar- Um ein Auseinanderfallen des Antragsgegners im Hauptsa-
stellen. In der Hauptsache wäre folglich eine Anfechtungs- cheverfahren und im Verfahren des vorläufigen Rechtsschut-
klage statthaft. zes zu vermeiden, ist § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog anzu-
wenden.4 Dementsprechend ist im vorliegenden Fall die FHH
als Rechtsträgerin der Behörde für Inneres richtige Antrags-
gegnerin.
1
Für die anderen Bundesländer vgl. § 3 PolG BW; Art. 1
Abs. 1 BayPAG; § 17 ASOG Berl; § 10 Abs. 1 BrandPolG,
§ 13 Abs. 1 BrandOBG; § 10 Abs. 1 BremPolG; § 11
HessSOG; § 13 SOG MV; § 11 NdsSOG; § 8 PolG NRW,
§ 14 OBG NRW; § 9 Abs. 1 POG RhPfl; §§ 174, 176 LVwG
SH; § 8 Abs. 1 PolG Saar; § 3 Abs. 1 SächsPolG, § 13 SOG
SachsAnh; § 12 Abs. 1 ThürPAG, § 5 Abs. 1 ThürOBG.
2 3
Der Prüfungspunkt ist auch verzichtbar, da es um allgemei- Dazu auch Hebeler, JA 2016, 318.
4
ne Sachentscheidungsvoraussetzungen geht, die hier (wie Siehe Kintz, in: Posser/Wolff (Hrsg.) Beckʼscher Online-
meist) völlig unproblematisch sind. Kommentar VwGO, 38. Ed., Stand: 1.7.2016, § 78 Rn. 9.
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ÜBUNGSFÄLLE Kristin Pfeffer/Volker Steffahn

VI. Rechtsschutzbedürfnis Bestandskraft fähigen Regelungsinhalts keinen Verwaltungs-


A hat gleichzeitig mit seinem Antrag nach § 80 Abs. 5 akt dar.8 Eine Analogie zu § 28 VwVfG würde eine Regelun-
VwGO Widerspruch gegen die Verfügungen eingelegt.5 Der glücke und vergleichbare Interessenlage voraussetzen. Gegen
Widerspruch ist hier auch nicht offensichtlich unzulässig. eine Regelungslücke spricht die ausführliche Verfahrensrege-
Auch ein vorheriger Antrag bei der FHH auf Aussetzung lung in § 80 Abs. 3 VwGO Verfahren, die offenbar abschlie-
der Vollziehung muss in den Fällen des § 80 Abs. 2 Nr. 4 ßend gedacht ist. Auch aus rechtsstaatlichen Gründen ist über
VwGO nicht gestellt werden (Umkehrschluss aus § 80 Abs. 6 die bereits erfolgte Anhörung vor Erlass der Verfügung hin-
S. 1 VwGO).6 aus keine weitere Anhörung die Vollziehbarkeitsanordnung
betreffend erforderlich.9 Damit besteht kein Bedürfnis für
B. Begründetheit eine Analogie.
Für die Frage, wann ein Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2
3. Form, insbesondere Begründungserfordernis nach § 80
VwGO begründet ist, gibt die Regelung direkt keinen Ent-
Abs. 3 VwGO
scheidungsmaßstab vor. Gewisse Rückschlüsse lassen sich
jedoch aus § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO und der dort gefor- Nach § 80 Abs. 3 VwGO bedarf die Anordnung der soforti-
derten Interessenabwägung sowie aus § 80 Abs. 3 S. 1 gen Vollziehbarkeit einer schriftlichen Begründung. An die
VwGO ziehen7. Begründung sind keine übermäßig hohen Anforderungen zu
Der Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden stellen10. Sie darf sich andererseits auch nicht in der Wieder-
Wirkung hat Erfolg, wenn die Anordnung der sofortigen holung der Begründung des Verwaltungsaktes oder in allge-
Vollziehbarkeit formell rechtswidrig ist. Der Antrag hat fer- meinen Floskeln erschöpfen. Vielmehr muss sie erkennen
ner Erfolg, wenn sich der Verwaltungsakt bei summarischer lassen, dass sich die Behörde einzelfallbezogen des besonde-
Prüfung als rechtswidrig erweist oder die Rechtmäßigkeit ren Eingriffs bewusst war.11
offen ist, aber das Vollzugsinteresse der Allgemeinheit oder Die Behörde für Inneres hatte auf den kurzfristigen Be-
Dritter das Rechtsschutzinteresse des Antragsstellers nicht darf an Unterbringungsmöglichkeiten angesichts der bevor-
überwiegt. Schließlich hat in den Fällen des § 80 Abs. 5 S. 1 stehenden kalten Jahreszeit und den vom A angekündigten
Alt. 2 VwGO der Antrag Aussicht auf Erfolg, wenn zwar Abriss des Gebäudekomplexes auf seinem Grundstück ver-
keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des Verwal- wiesen. Die Gemeinde hat damit dem Begründungserforder-
tungsakts bestehen, jedoch kein besonderes öffentliches Inte- nis entsprochen.
resse an der sofortigen Vollziehung besteht, mithin ein Dring- Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Beschlag-
lichkeitsinteresse fehlt. nahme- und Einweisungsverfügung ist formell rechtmäßig.

I. Formelle Rechtmäßigkeit der Anordnung der soforti- II. Erfolgsaussichten der Hauptsache
gen Vollziehung Fraglich ist, ob die Beschlagnahme- und Einweisungsverfü-
1. Zuständigkeit gung im Sinne des § 113 Abs. 1 VwGO rechtswidrig ist und
A in seinen Rechten verletzt. Denn dann hätte eine Klage des
Zuständig für die Vollziehungsanordnung ist gemäß § 80
A in der Hauptsache Aussicht auf Erfolg.
Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die Behörde, die den Verwaltungs-
akt erlassen hat oder die über den Widerspruch zu entschei-
den hat. Hier hat die Behörde für Inneres den Verwaltungsakt
erlassen; sie ist daher auch für den Erlass der Vollziehungs-
anordnung zuständig.
8
2. Verfahren Emrich, DÖV 1985, 396 f.; Gersdorf (Fn. 6), § 80 Rn. 80;
Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 14. Aufl. 2014, Rn. 972,
Fraglich ist, ob bei Erlass einer Vollziehungsanordnung eine
977; Weides, JA 1984, 648 (655).
Anhörung nach § 28 Abs. 1 VwVfG erforderlich ist. Aller- 9
VGH Mannheim, Beschl. v. 11.6.1990 – 10 S 797/90 =
dings stellt die Vollziehbarkeitsanordnung mangels eines der
VBlBW 1990, 386; VGH Mannheim, Beschl. v. 29.6.1994 –
10 S 2510/93 = NVwZ 1995, 292 (293); OVG Münster,
5
Damit kann offen bleiben, ob dies überhaupt notwendig ist, Beschl. v. 1.7.1994 – 11 B 620/ = BauR 1995, 69; Schmaltz,
vgl. einerseits etwa VGH Mannheim, Beschl. v. 18.10.1988 – DVBl. 1992, 230 (232); Schenke (Fn. 8), Rn. 977; zweifelnd
8 S 2797/88 = VBlBW 1989, 146; OVG Koblenz, Beschl. v. hingegen OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.6.1992 – 7 M
2.5.1989 – 13 B 27/89 = DVBl. 1989, 892; v. Mutius, 3839/91 = NVwZ-RR 1993, 585 (586); Hamann, DVBl.
VerwArch 66 (1975), 405 (412); andererseits BVerfG, 1989, 969 f.; Müller, NVwZ 1988, 702 (703).
10
Beschl. v. 16.3.1993 – 2 BvR 202/93 = NJW 1993, 3190; Vgl. Kopp/Schenke (Fn. 5), § 80 Rn. 85.
11
Kopp/Schenke, VwGO, 22. Aufl. 2016, § 80 Rn. 137, 139. VGH Mannheim, Beschl. v. 11.6.1990 – 10 S 797/90 =
6
Erichsen, Jura 1984, 478 (483); Schmidt, in: Eyermann, VBlBW 1990, 386; VGH Mannheim, Beschl. v. 29.6.1994 –
VwGO, 14. Aufl. 2014, § 80 Rn. 62; Huba, JuS 1990, 805 10 S 2510/93 = NVwZ 1995, 292 (293); OVG Münster,
(807); Kopp/Schenke (Fn. 5), § 80 Rn. 138; Gersdorf, in: Beschl. v. 8.6.1993 – 1 B 828/93 = DVBl. 1994, 120 (121 f.);
Posser/Wolff (Fn. 4), § 80 Rn. 163. OVG Weimar, Beschl. v. 14.6.1994 – 1 EO 125/94 = LKV
7
Gersdorf (Fn. 6.), § 80 Rn. 177 ff. 1995, 296 (298); Kopp/Schenke (Fn. 5), § 80 Rn. 85.
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Klausur: Flüchtlinge in den Leerstand! ÖFFENTLICHES RECHT

1. Rechtsgrundlage soll vielmehr genutzt werden, um eine Gefahr abzuwenden.17


Für die den A belastende Maßnahme der Beschlagnahme- Auf dieser Basis ist § 14 Abs. 1 S. 1 lit. a SOG also nicht
und Einweisungsverfügung ist nach dem Vorbehalt des Ge- anwendbar.
setzes eine Ermächtigungsgrundlage erforderlich. Gerade in Bundesländern wie Hamburg, die in ihren Poli-
Eine Rechtsgrundlage in einem Spezialgesetz ist nicht er- zeigesetzen neben der Sicherstellung keine Regelung einer
sichtlich.12 Beschlagnahme vorsehen18, wäre es aber auch denkbar, die
Hier kommt zunächst ein Handeln auf Grundlage des § 14 Standardermächtigung der „Sicherstellung“ weit zu verstehen
Abs. 1 S. 1 lit. a SOG13 als Spezialbefugnis zur Sicherstel- und jeden zwangsweisen Entzug der tatsächlichen Verfü-
lung von Sachen in Betracht. Subsidiär könnte sonst die poli- gungsgewalt über eine Sache zu erfassen.19
zeiliche Generalklausel § 3 Abs. 1 SOG14 greifen. Da A er- Hiergegen spricht aber möglicherweise eine systemati-
sichtlich nicht als Verhaltens- oder Zustandsstörer verant- sche Auslegung des § 14 Abs. 1 S. 1 lit. a SOG: Insbesondere
wortlich ist, sind beide Rechtsgrundlagen mit § 10 Abs. 1 der Abs. 3 des § 14 SOG zeigt, dass die Sicherstellung auf
SOG15 (Maßnahmen gegen Nichtstörer) zu verbinden. die Begründung einer öffentlich-rechtlichen Verwahrung
abstellt20, also auf die Begründung neuer tatsächlicher Sach-
a) Sicherstellung, § 14 Abs. 1 S. 1 lit. a SOG herrschaft durch die zuständige Behörde.21 Zwangseinwei-
sungen erfolgen nicht zur öffentlich-rechtlichen Verwahrung,
Fraglich ist zunächst, ob eine solche vorsorgliche Maßnahme
sondern zur Begründung der Sachherrschaft für die eingewie-
zum Schutz von Flüchtlingen vor Obdachlosigkeit unter den
senen Personen. Damit könnte die Sicherstellung als Ermäch-
Begriff der Sicherstellung fällt und damit § 14 Abs. 1 S. 1
tigungsgrundlage ausscheiden.22 Dem ließe sich entgegenhal-
lit. a SOG anwendbar ist.
ten, dass jedenfalls in der vorliegenden Konstellation bei der
Eine Sicherstellung liegt jedenfalls dann vor, wenn die
Beschlagnahme größerer Immobilien nicht die Flüchtlinge,
Sache selbst in einen gefahrenabwehrrechtlich sicheren Zu-
sondern vielmehr die zuständigen Behörden als Hausherren
stand versetzt wird, sei es als Sicherstellung einer gefährli-
auftreten. Außerdem sehen die Regelungen zur Sicherstellung
chen Sache oder einer gefährdeten Sache.16 In der vorliegen-
auch eine Verwahrung durch Dritte23 vor („Die Verwahrung
den Fallkonstellation besteht aber keine Gefahr für die Woh-
kann auch einer dritten Person übertragen werden“), § 14
nung, vor der sie geschützt werden müsste. Die Wohnung

12 17
Das Wohnraumbewirtschaftungsgesetz (BGBl. I 1953, Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15
S. 97) ist aufgehoben worden. In Niedersachsen ist die Be- = DVBl. 2016, 116 (117); Dombert, LKV 2015, 529 (530);
schlagnahme von Grundstücken aufgrund § 106 Abs. 1 S. 1 Erichsen/Biermann, Jura 1998, 371 (376 f.); Gornig/Jahn,
NdsSOG bzw. § 29 Abs. 1 S. 1 NKatSG jeweils i.V.m. § 2 Fälle zum Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 22;
Bundesleistungsgesetz möglich. Diese Vorschriften ermäch- Hebeler, JA 2016, 318.
18
tigen ausschließlich die Polizeidirektionen bzw. die Land- Anders etwa in Baden-Württemberg und Sachsen, § 33
kreise und kreisfreien Städte, § 2 NKatSG. BWPolG und § 27 SächsPolG.
13 19
Für die anderen Bundesländer vgl. §§ 32 Abs. 2, 60 Abs. 3 Schenke, Polizei- und Ordnungsrecht, 8. Aufl. 2013,
PolG BW; Art. 25 BayPAG; § 38 ASOG Berl; § 25 Rn. 162; Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizei- und Ordnungs-
BrandPolG, § 23 BrandOBG; § 23 BremPolG; § 40 recht, 8. Aufl. 2014, § 19 Rn. 5; Reitzig, Die polizeirechtliche
HessSOG; § 61 SOG MV; § 26 NdsSOG; § 24 Nr. 13 OBG Beschlagnahme von Wohnraum zur Unterbringung Obdach-
NRW i.V.m. § 43 PolG NRW; § 22 Abs. 1 POG RhPfl; § 210 loser, 2004, S. 96 ff.; Gusy, Polizei- und Ordnungsrecht, 9.
LVwG SH; § 21 Abs. 1 PolG Saar; § 26 Abs. 1 SächsPolG, Aufl. 2014, Rn. 343; Rachor, in: Lisken/Denninger, Hand-
§ 45 SOG SachsAnh; § 27 ThürPAG, § 22 Abs. 1 ThürOBG. buch des Polizeirechts, 5. Aufl. 2012, Kap. E Rn. 751.
14 20
Vgl. auch § 3 PolG BW; Art. 11 BayPAG; § 17 ASOG § 14 Abs. 3 S. 1 HmbSOG: „Eine sichergestellte Sache
Berl; § 10 Abs. 1 BrandPolG, § 13 Abs. 1 BrandOBG; § 10 wird amtlich oder in sonst zweckmäßiger Weise so lange
Abs. 1 BremPolG; § 11 HessSOG; § 13 SOG MV; § 11 verwahrt, […]“; vgl. auch etwa § 27 Abs. 1 S. 1 NdsSOG:
NdsSOG; § 8 PolG NRW, § 14 OBG NRW; § 9 Abs. 1 POG „Sichergestellte Sachen sind in Verwahrung zu nehmen.“
21
RhPfl; §§ 174, 176 LVwG SH; § 8 Abs. 1 PolG Saar; § 3 Vgl. Gusy (Fn. 19), Rn. 284; Ipsen, Niedersächsisches
Abs. 1 SächsPolG, § 13 SOG SachsAnh; § 12 Abs. 1 Polizei- und Ordnungsrecht, 4. Aufl. 2010, Rn. 449.
22
ThürPAG, § 5 Abs. 1 ThürOBG. So für derartige Fallkonstellationen Volkmann, JuS 2001,
15
Vgl. auch § 9 PolG BW; Art. 10 Abs. 1 BayPAG; § 16 888 (890); Erichsen/Biermann, Jura 1998, 371 (376 f.);
Abs. 1 ASOG Berl; § 7 Abs. 1 BrandPolG, § 18 Abs. 1 Masing, DÖV 1999, 573 (574); Hebeler, JA 2016, 318; auch
BrandOBG; § 7 Abs. 1 BremPolG; § 9 Abs. 1 HessSOG; das OVG Lüneburg (Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 =
§ 71 Abs. 1 SOG MV; § 8 NdsSOG; § 6 Abs. 1 PolG NRW, DVBl. 2016, 116 [117]) geht gar nicht auf die Sicherstellung
§ 19 Abs. 1 OBG NRW; § 7 Abs. 1 POG RhPfl; § 220 Abs. 1 als mögliche Ermächtigungsgrundlage ein, sondern unter-
LVwG SH; § 6 Abs. 1 PolG Saar; § 7 Abs. 1 SächsPolG, sucht allein die polizeiliche Generalklausel als Ermächti-
§ 10 Abs. 1 SOG SachsAnh; § 10 Abs. 1 ThürPAG, § 13 gungsgrundlage.
23
Abs. 1 ThürOBG. Dazu Schenke (Fn. 19), Rn. 162, Pieroth/Schlink/Kniesel
16
Vgl. Fischer, NVwZ 2016, 1644. (Fn. 19), § 19 Rn. 5.
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ÜBUNGSFÄLLE Kristin Pfeffer/Volker Steffahn

Abs. 3 S. 2 SOG.24 Allerdings ändert dies nichts daran, dass digen Unterkünften für Flüchtlinge abzuwenden. Eine solche
Einweisungsverfügungen über den klassischen Anwendungs- grundsrechtsintensive Maßnahme ist daher hinsichtlich der
bereich von Verwahrungen hinausgehen. Ein Raum wird Eingriffsvoraussetzungen grundsätzlich vom Gesetzgeber
nicht zum Wohnen „verwahrt“. Und auch wenn der Gesetz- näher zu umschreiben, um der Verpflichtung, wesentliche
geber in § 14a HmbSOG ebenfalls von „Sicherstellung“ Entscheidungen selbst zu treffen, und damit dem rechtsstaat-
spricht: Dass der Gesetzgeber später die Notwendigkeit einer lichen Parlamentsvorbehalt zu genügen.30 Erschwerend
Sonderregelung in § 14a SOG gesehen hat, spricht systema- kommt hier hinzu, dass es sich um eine bloß vorsorgliche
tisch ebenfalls gegen die Subsumtion solcher Fälle unter die Beschlagnahme- und Einweisungsverfügung handelte. Eine
klassische Sicherstellungsermächtigung. solche erhebliche Erweiterung der Eigentümerverantwortung
Danach ist hier keine Sicherstellung nach § 14 Abs. 1 S. 1 bedarf umso eher grundsätzlich einer speziellen gesetzlichen
lit. a SOG anzunehmen. Ermächtigung im allgemeinen oder besonderen Gefahrenab-
wehrrecht.31
Hinweis: Hier wäre auch eine andere Auffassung (An-
nahme einer Sicherstellung) vertretbar.25 Hinweis: Hier wäre auch schon grundsätzlich eine andere
Auffassung vertretbar, insbesondere dass die aktuellen
b) Polizeiliche Generalklausel, § 3 Abs. 1 SOG Flüchtlingsunterbringungsfälle wie die bisherigen sog.
Fraglich ist mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip (Vorbehalt Obdachlosenfälle auf die Generalklausel zu stützen sind.32
des Gesetzes), ob die polizeiliche Generalklausel für einen
derart weitreichenden und atypischen Eingriff eine hinrei- Es fragt sich aber, ob nicht dann eine vorübergehende Aus-
chende Ermächtigungsgrundlage bildet. An die Zulässigkeit nahme von diesen Anforderungen zu machen ist, wenn auf-
von Beschlagnahmen von Grundstücken Privater zur Unter- grund einer Art staatlichen Notstandslage, bei der zeitweise
bringung der von Obdachlosigkeit unmittelbar bedrohten im Ausmaß nicht vorhersehbare, systemische Gefahren für
Personen sind wegen des damit verbundenen massiven Ein- das Gemeinwohl, ja geradezu chaotische Zustände entstehen
griffs in das Eigentumsrecht der Grundstückseigentümer können. Auch wenn sich aufgrund nachlassender Zahlen jetzt
gemäß Art. 14 Abs. 1 GG grundsätzlich hohe Anforderungen die Flüchtlings(unterbringungs)krise etwas entspannt hat,
zu stellen26, die sich in den schlichten Voraussetzungen der drohte deutschlandweit angesichts von neu ankommenden
Generalklausel nicht widerspiegeln. Flüchtlingen in einer Größenordnung von Zehntausend pro
So spricht einiges dafür, dass bei intensiven und nicht nur Tag Ende 2015/Anfang 2016 eine geradezu einmalige natio-
kurzzeitig wirkenden Grundrechtseingriffen der Gesetzgeber nale Krisensituation, bei der es gerade in den Metropolen
diese als solche ausdrücklich regeln muss27. Anderes gilt zunehmend zu prekären bis chaotischen Zuständen hinsicht-
dann, wenn im Fall gegenwärtig drohender Obdachlosigkeit lich der Unterbringung kam. In einem solchen absoluten
eines Mieters ausnahmsweise der Mieter für einen zeitlich Sonderfall sollte für eine Übergangszeit bis zur Neuregelung
eng begrenzten Zeitraum auf der Grundlage der polizeilichen die Heranziehung der Generalklausel für die notwendigen
Generalklausel wieder in seine Wohnung eingewiesen wird28; Maßnahmen erlaubt sein. Vermieden wird dadurch ein Zu-
möglicherweise auch in anderen seltenen Fällen, die sich stand, welcher der Verfassungs- und Rechtsordnung weniger
einer Typisierung durch den Gesetzgeber entziehen.29 entsprechen würde als die vorübergehende Hinnahme materi-
Im vorliegenden Fall handelt es sich aber um eine Situati- ell rechtfertigungsfähiger, formellgesetzlich aber nicht aus-
on, die nicht auf seltene Einzelfälle begrenzt ist. Die hier in reichend legitimierter Eingriffe.33 Jedenfalls gilt dies dann,
Rede stehende Beschlagnahme und Einweisungsverfügung wenn wie hier die Geltung einer dem Gesetzesvorbehalt ge-
dient dem Ziel, für eine Vielzahl von Fällen eine sich ab- nügenden Spezialermächtigung – § 14a SOG – zur Zeit des
zeichnende Notlage bei der Beschaffung von menschenwür- Erlassbescheides relativ kurz (knapp 3 Monate) bevorsteht.
Dieses Ergebnis wird noch zusätzlich in maßgeblicher
24
Weise dadurch gestützt, dass es bei der angeordneten Einwei-
Vgl. auch § 27 Abs. 1 S. 2 NdsSOG unter der Vorausset- sung von Flüchtlingen in private Wohnobjekte praktisch
zung, dass „die Verwahrung bei der Verwaltungsbehörde durchweg um Eingriffe gegen Nichtstörer geht. Bei solchen
oder der Polizei unzweckmäßig“ erscheint. Maßnahmen gegen Notstandspflichtige gilt die ordnungs-
25
Vgl. Schenke (Fn. 19), Rn. 162; Pieroth/Schlink/Kniesel rechtliche Generalklausel nur unter weiteren Voraussetzun-
(Fn. 19), § 19 Rn. 5; Reitzig (Fn. 19), S. 96 ff.; Gusy (Fn. 19),
Rn. 343; Rachor (Fn. 19), Kap. E Rn. 751.
26 30
OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 = OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 =
DVBl. 2016, 116 (117). DVBl. 2016, 116 (117).
27 31
Rachor (Fn. 19), Kap. E Rn. 723; OVG Lüneburg, Beschl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 =
v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 = DVBl. 2016, 116 (117). DVBl. 2016, 116 (117).
28 32
Dombert, LKV 2015, 529 (530); Erichsen/Biermann, Jura Vgl. Dombert, LKV 2015, 529 (530); Fischer, NVwZ
1998, 371 (376 f.); Gornig/Jahn (Fn. 17), S. 22; Masing, 2016, 1644; Hebeler, JA 2016, 318 (319).
33
DÖV 1999, 573; OVG Lüneburg, Beschl. v. 14.12.2009 – 11 Vgl. dazu – andere Problemlagen, aber gewisse argumenta-
ME 316/09 = NJW 2010, 1094. tive Parallelen – BVerwG, Beschl. v. 24.10.2001 – 6 C 3/01
29
OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 = = NVwZ 2002, 598 (602); BVerfG, Beschl. v. 27.2.2012 – 1
DVBl. 2016, 116 (117). BvR 22/12 = BeckRS 2012, 51046.
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ZJS 6/2016
736
Klausur: Flüchtlinge in den Leerstand! ÖFFENTLICHES RECHT

gen des § 10 Abs. 1 SOG. Dieser ist zwar auch relativ gene- Dritter.35 Damit ist Art. 2 Abs. 2 GG als Bestandteil der ob-
ralklauselartig verfasst, enthält aber etwas dezidiertere und jektiven Rechtsordnung, aber auch als Individualrecht und
verschärfte Anforderungen. somit die öffentliche Sicherheit betroffen.

Hinweis: Eine andere Auffassung ist hier ebenso vertret- bb) Konkrete Gefahr im Sinne von § 3 Abs. 1 SOG
bar. Eine (einfache) konkrete Gefahr ist anzunehmen, wenn eine
Sachlage vorliegt, die bei ungehindertem Geschehensablauf
Damit ist § 3 Abs. 1 i.V.m. § 10 Abs. 1 SOG als Ermächti- aus dem Blickwinkel eines objektiven Beobachters ex ante in
gungsgrundlage anwendbar. absehbarer Zeit mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu
einem Schaden an einem ordnungsrechtlich geschützten
2. Formelle Rechtmäßigkeit Rechtsgut führt.36
Im Gegensatz zur Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit der Fraglich ist, ob hier der Schadenseintritt hinreichend
Anordnung der sofortigen Vollziehung (siehe oben) gilt in wahrscheinlich war. Der Anlass zum Handeln der Ordnungs-
Hinblick auf den zu vollziehenden Verwaltungsakt regelmä- behörde muss sich mithin aus einem konkreten, nach Ort und
ßig das Anhörungsgebot des § 28 Abs. 1 VwVfG. Davon Zeit bestimmten oder bestimmbaren Sachverhalt ergeben.
kann nur ausnahmsweise nach Maßgabe des § 28 Abs. 2 Zur Annahme eines zeitlich hinreichend konkreten Scha-
VwVfG abgesehen werden. denseintritts ist im Rahmen des einfachen Gefahrenbegriffs –
Im vorliegenden Fall war die Anhörung nicht durchge- im Gegensatz zu den gesteigerten Anforderungen an das
führt worden. Fraglich ist, ob die Voraussetzungen für ein Merkmal der Unmittelbarkeit bei § 10 Abs. 1 SOG – nicht
ausnahmsweises Absehen von der Anhörung nach § 28 die Feststellung erforderlich, welche und wie viel Personen
Abs. 2 Nr. 1 VwVfG vorlagen. Nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 zu welcher Zeit von der Antragsgegnerin als von Obdachlo-
VwVfG kann von einer Anhörung insbesondere abgesehen sigkeit bedrohte Flüchtlinge unterzubringen sind.37 Hier hat
werden, wenn eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im die Behörde dargelegt, dass sie in absehbarer Zeit eine bisher
Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. nicht bestimmte bzw. näher bestimmbare Zahl von Flüchtlin-
Gefahr im Verzug im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn gen aufnehmen muss, für deren Unterbringung sie zuständig
durch eine vorherige Anhörung auch bei Gewährung kürzes- ist. Von einer sehr angespannten Lage hinsichtlich der Unter-
ter Anhörungsfristen ein Zeitverlust einträte, der mit hoher bringungsmöglichkeiten weiterer Flüchtlinge ist auszugehen,
Wahrscheinlichkeit zur Folge hätte, dass die durch den Ver- worauf auch der entsprechende Bearbeitungshinweis (Nr. 2)
waltungsakt zu treffende Regelung zu spät käme, um ihren hindeutet. Eine Gefahr liegt damit vor.
Zweck zu erreichen, was in jedem Einzelfall „ex ante“ zu
beurteilen ist.34 cc) Inanspruchnahme von Nichtstörern § 10 Abs. 1, 2 SOG
Hier hatte die Behörde im Vorfeld erfolglos mit dem A A ist weder Verhaltensstörer im Sinne des § 8 SOG, noch
über eine Anmietung des Objektes verhandelt. Zu diesem Zustandsstörer gemäß § 9 SOG, so dass eine Inanspruchnah-
Zeitpunkt war der Bedarf an weiteren Flüchtlingsunterkünf- me nur unter den erhöhten Anforderungen des § 10 Abs. 1
ten bekannt. Es ist daher nicht ersichtlich, dass eine kurzfris- SOG in Betracht kommt. Nach § 10 Abs. 1 SOG ist eine
tige Anhörung des A den Zweck der Verfügung vereitelt unmittelbar bevorstehende Gefahr für die öffentliche Sicher-
hätte. heit oder Ordnung erforderlich (1), die nicht auf andere Wei-
Dieser Mangel ist aber im anhängigen Widerspruchsver- se abgewehrt werden kann und die Verwaltungsbehörde darf
fahren, und selbst noch im nachfolgenden gerichtlichen Ver-
fahren gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG heilbar.
35
Vgl. OVG Greifswald, Beschl. v. 21.7.2009 – 3 M 92/09 =
3. Materielle Tatbestandsvoraussetzungen für die Inan-
NJW 2010, 1096 (1097); OVG Lüneburg, Beschl. v.
spruchnahme des Grundstücks
1.12.2015 – 11 ME 230/15 = DVBl. 2016, 116 (117); Urteils-
a) Tatbestandvoraussetzungen des § 3 Abs. 1 SOG besprechung bei Hebeler, JA 2016, 318; OVG Lüneburg,
aa) Schutzgüter der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung Beschl. v. 14.12.2009 – 11 ME 316/09 = NJW 2010, 1094
Das Schutzgut der öffentlichen Sicherheit umfasst den Schutz (1095); VGH Mannheim, Urt. v. 2.12.1996 – 1 S 1520/96 =
der gesamten objektiven Rechtsordnung, der Einrichtungen NJW 1997, 2832 (2833); VG Oldenburg, Beschl. v. 5.9.2013
und Veranstaltungen des Staates sowie der subjektiven Rech- – 7 B 5845/13 = NVwZ-RR 2014, 195; siehe auch Dombert,
te und Rechtsgüter des Einzelnen. LKV 2015, 529 (530 f.); Eckstein, VBlBW 1994, 306 f.;
Unfreiwillige Obdachlosigkeit gefährdet die Gesundheit Ewer/v. Detten, NJW 1995, 353; Erichsen/Biermann, Jura
und stellt die Betroffenen schutzlos gegenüber Angriffen 1998, 371 (372 ff.); Fischer, NVwZ 2015, 1644 (1645);
Ruder, NVwZ 2012, 1283 (1284 f.).
36
BVerwG, Urt. v. 26.2.1974 – I C 31/72 = NJW 1974, 807;
VGH Mannheim, Beschl. v. 20.9.1982 – 1 S 2484/81 =
VBlBW 1984, 20; Knemeyer, Polizei- und Ordnungsrecht,
34
BVerwG, Urt. v. 15.12.1983 – 3 C 27.82 = NVwZ 1984, 11. Aufl. 2007, Rn. 87 f.
37
577; VG Oldenburg, Urt. v. 22.5.2012 – 7 A 3069/12 = OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 =
BeckRS 2012, 53072. DVBl. 2016, 116 (117).
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737
ÜBUNGSFÄLLE Kristin Pfeffer/Volker Steffahn

nicht über ausreichende eigene Kräfte und Mittel verfügen die den Mindestanforderungen an eine menschenwürdige
(2). Unterkunft genügt.41 Nach dem Bearbeiterhinweis trifft dies
für Zelte nicht zu und Hotelzimmer o.ä. stehen nicht in nen-
(1) Unmittelbar bevorstehende Gefahr nenswertem Umfang zur Verfügung.
Eine unmittelbar bevorstehende Gefahr liegt vor, wenn das Die Beherbergung von Flüchtlingen in einer Sporthalle
schädigende Ereignis sofort oder in allernächster Zeit mit an wäre allerdings auch möglich, bringt aber gewichtige Nach-
Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist.38 teile mit sich. Eine solche Nutzung wäre zwar in Hinblick auf
Ob die gegenüber dem einfachen Gefahrenbegriff erhöhten die Flüchtlinge für einen begrenzten Zeitraum hinzunehmen,
Anforderungen an die Eintrittswahrscheinlichkeit hier vorlie- da die zuständige Behörde zur Abwehr der Gefahr einer aku-
gen, ist fraglich. ten Obdachlosigkeit eben keine wohnungsmäßige Vollver-
Zum einen stehen derzeit noch andere freie Kapazitäten in sorgung zu gewährleisten hat und Sporthallen grundsätzlich
der Stadt zur Verfügung. Eine wirkliche Unterbringungs- den Mindestanforderungen an eine menschenwürdige Unter-
Notlage wird von der FHH erst zum Jahresende erwartet. bringung für Obdachlose genügen.
Zum anderen muss das streitgegenständliche Objekt mit nicht Andererseits sind die Interessen der betroffenen Schüler
unerheblichen eigenen Finanzmitteln in einem zeitlichen und Sportler zu berücksichtigen. Die Gewährung sozialer
Rahmen von mehreren Wochen erst wieder bezugsfertig Fürsorge, die grundsätzlich der Allgemeinheit obliegt42, darf
gemacht werden. Ob und wann das Gebäude für die Unter- zumindest dann nicht auf eine Privatperson abgewälzt wer-
bringung von Flüchtlingen genutzt werden soll, ist daher den, solange – wie hier mit den Sporthallen – nicht nur eine
offen. Damit steht bei einer solchen, bloß vorsorglichen Inan- menschenwürdige Unterbringungsmöglichkeit für den bisher
spruchnahme fremdem Eigentums weder eine Gefahrenlage nicht eingetretenen Fall der Erschöpfung aller anderen Be-
in allernächster Zeit bevor noch wäre dieses Gebäude ange- herbergungsmöglichkeiten zur Verfügung steht, sondern nach
sichts der erforderlichen, mehrmonatigen Umbaumaßnahmen den eigenen Bekundungen der Antragsgegnerin außerdem
geeignet, eine solche unmittelbar bevorstehende Gefahr der noch offen ist, ob das Gebäude des Antragstellers überhaupt
Obdachlosigkeit zu verhindern39. während der Zeit der Beschlagnahme für eine Unterbringung
von Flüchtlingen genutzt werden soll. Dies gilt jedenfalls
Hinweis: Die unterschiedlichen Gefahrenbegriffe bei der dann, wenn wie hier umfangreiche Umbaumaßnahmen am
Sicherstellung in § 14 Abs. 1 S. 1 lit. a SOG (unmittelbar Objekt des Betroffenen (A) notwendig wären, die dann nach
bevorstehende Gefahr) und der polizeilichen Generalklau- Ablauf der sechs Monate wieder weitgehend rückgängig
sel in § 3 Abs. 1 SOG wirken sich wegen des Gefahren- gemacht werden müssten.
begriffs in § 10 Abs. 1 SOG (ebenfalls unmittelbar bevor-
stehende Gefahr) hier nicht aus. (3) Zwischenergebnis
Die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme von Nichtstö-
(2) Keine anderweitige Möglichkeit zur Abwendung, keine rern nach § 10 Abs. 1 SOG liegen damit nicht vor.
eigenen ausreichenden Kräfte und Mittel
Zusätzlich könnte es an der weiteren Voraussetzung des § 10 4. Ermessensfehler, insb. Unverhältnismäßigkeit der Maß-
Abs. 1 SOG fehlen. Die Inanspruchnahme nichtverantwortli- nahme
cher Personen setzt auch voraus, dass die Verwaltungsbehör- Schließlich könnten auch Ermessensfehler im Sinne der § 40
de die Gefahr nicht oder nicht rechtzeitig selbst oder durch LVwVfG, § 114 S. 1 VwGO vorliegen, insbesondere Unver-
Beauftragte abwehren kann und sie über keine eigenen aus- hältnismäßigkeit gemäß § 4 SOG. Dass das in Anspruch
reichenden Kräfte und Mittel verfügt. genommene Grundstück zur Beseitigung einer wirklich un-
Als anderweitige Möglichkeit gegenüber der Beschlag- mittelbar bevorstehenden Gefahr angesichts der nötigen Um-
nahme eines Grundstücks kommt zunächst eine Nutzungs- baumaßnahmen schon nicht geeignet ist, hat schon die Prü-
vereinbarung mit dem Grundstückseigentümer in Betracht.40 fung der qualifizierten Gefahr ergeben. Die fehlende Erfor-
Die Verhandlungen der zuständigen Behörde hierüber waren derlichkeit der Heranziehung des A mit Blick auf anderweiti-
jedoch gescheitert. ge Unterbringungsmöglichkeiten und die drohenden aufwän-
Der zuständigen Behörde dürfen zudem keine gemeinde- digen Umbaumaßnahmen ist ebenfalls schon auf Tatbe-
eigenen Unterkünfte zur Verfügung stehen und die Beschaf- standsebene thematisiert worden. In zeitlicher Hinsicht ist
fung geeigneter anderer Unterkünfte bei Dritten darf ihr zeit- eine Beschlagnahme nicht auf Dauer, sondern lediglich für
nah nicht möglich sein. In jedem Fall ist dabei zu berücksich- einen kurzen Zeitraum möglich, währenddessen sich die
tigen, dass die zuständige Behörde lediglich für eine Unter- Ordnungsbehörde nachhaltig und nachweisbar um eine
bringung des von Obdachlosigkeit Betroffenen zu sorgen hat, Unterbringungsalternative zu bemühen hat. In Hinblick auf
die Angemessenheit der Maßnahme stellt sich daher noch die
38
BVerwG, Urt. v. 26.2.1974 – I C 31/72 = NJW 1974, 807 Frage der zumutbaren Dauer, gerade im Rahmen der Inan-
(809).
39 41
Vgl. OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/15 OVG Lüneburg, Beschl. v. 1.12.2015 – 11 ME 230/1 =
= DVBl. 2016, 116 (117). DVBl. 2016, 116 (117 m.w.N.).
40 42
Vgl. dazu Gesetzesbegründung zu § 14a HmbSOG OVG Lüneburg, Urt. v. 14.12.2009 – 11 ME 316/09 =
Drs. 21/1753, S. 8. NJW 2010, 1094.
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ZJS 6/2016
738
Klausur: Flüchtlinge in den Leerstand! ÖFFENTLICHES RECHT

spruchnahme eines nicht verantwortlichen Notstandspflichti- II. Formelle Rechtmäßigkeit


gen nach § 10 Abs. 1 SOG. Wäre die Maßnahmen im Übri- Hinsichtlich der formellen Rechtmäßigkeit kann auf den
gen rechtmäßig, erschiene die überschaubare Dauer von 6 Ausgangsfall verwiesen werden.
Monaten noch zumutbar (eine noch kürzere Dauer würde
wiederum keinesfalls aufwändige Umbaumaßnahmen recht- III. Materielle Tatbestandsvoraussetzungen für die Inan-
fertigen). Isoliert gesehen überschreitet die Dauer der Maß- spruchnahme des Grundstücks
nahme damit nicht den Ermessensspielraum.
1. Tatbestandvoraussetzungen des § 14a Abs. 1 SOG
C. Ergebnis Fraglich ist, ob die Tatbestandsvoraussetzungen der Stan-
dardermächtigung des § 14a Abs. 1 SOG vorliegen.
Die Verfügung entbehrt insbesondere einer die Sicherstellung
und Einweisung abdeckenden Rechtsgrundlage und erfüllt
a) Unterbringung von Flüchtlingen oder Asylbegehrenden
nicht die Voraussetzungen des gesteigerten Gefahrenbegriffs
(„Unmittelbarkeit“) sowie fehlender Abwendungsalternativen Die Maßnahmen dienen ersichtlich der Unterbringung von
des § 10 Abs. 1 SOG. Sie ist damit (materiell) rechtswidrig Flüchtlingen oder Asylbegehrenden.
und verletzt A auch in seinem Recht aus Art. 14 Abs. 1 GG.
Wegen der notwendigen staatlichen Betretungsrechte43 gilt b) Bevorstehende Gefahr für Leib und Leben
Gleiches für Art. 13 Abs. 1 GG. Somit wäre eine Anfech- Nach § 14a Abs. 1 S. 1 SOG ist eine „bevorstehende“ Gefahr
tungsklage in der Hauptsache erfolgreich. Es besteht daher für Leib und Leben dieser Personen erforderlich. Fraglich ist,
schon aus diesem Grund kein legitimes Interesse an der An- ob dieses Merkmal hier weiter auszulegen ist als das Merk-
ordnung der sofortigen Vollziehung. mal der „unmittelbar bevorstehenden Gefahr“ in § 10 Abs. 1
Der Antrag des A nach § 80 Abs. 5 S. 1 Alt. 2 VwGO ist SOG.45 Dafür spricht, dass der Begriff „unmittelbar“ in diese
zulässig und begründet und hat somit Aussicht auf Erfolg. Vorschrift nicht mitübernommen wurde und damit mögli-
cherweise die Anforderungen abgesenkt werden sollten. Die
Teil 2: Abwandlung Möglichkeit einer in Grenzen auch vorsorglichen Heranzie-
Für die Beurteilung der Erfolgsaussichten ist zu prüfen, ob hung von privaten Wohnraum verringert das Risiko, dass in
ein Antrag des A vor dem Verwaltungsgericht zulässig und einem Extremszenario, wie es Ende 2015/Anfang 2016 be-
begründet wäre. vorstand, eben doch vorübergehend auf Zelte und ähnlich
prekäre Unterkünfte ausgewichen werden müsste. Dagegen
A. Zulässigkeit spricht allerdings, dass § 14a Abs. 1 S. 1 SOG grundsätzlich
einen Personenkreis betrifft, der weder als Verhaltens- noch
In Abweichung von dem Ausgangsfall könnte hier ein Antrag
als Zustandsstörer verantwortlich ist. Einen Notstandspflicht-
nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 1 VwGO auf Anordnung der auf-
igen heranzuziehen ist ohnehin ultima ratio. Die Anforderun-
schiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die Be-
gen an eine notstandsmäßige Inanspruchnahme nicht verant-
schlagnahme und Einweisung statthaft sein. Das Fehlen der
wortlicher Eigentümer abzusenken wäre aus rechtsstaatlicher
aufschiebenden Wirkung einer Anfechtung wird hier durch
Sicht und mit Blick auf Art. 14 GG sehr bedenklich, was für
§ 14a Abs. 4 SOG angeordnet. Damit liegt ein Fall des § 80
eine verfassungskonform enge Auslegung des Merkmals
Abs. 2 Ziff. 3 VwGO vor. Hinsichtlich der Zulässigkeit des
„bevorstehende“ Gefahr spricht. Dies wird durch die Überle-
Antrages ergeben sich im Übrigen keine Änderungen zum
gung gestützt, dass die Vorschrift zumindest in erster Linie
Ausgangsfall.
erlassen worden ist, um den Bedenken an der Heranziehung
der Generalklausel mit Blick auf den Gesetzesvorbehalt zu
B. Begründetheit
entsprechen. Entspricht also das Merkmal der bevorstehenden
Auch für den Begründetheitsmaßstab kann auf oben verwie- Gefahr in § 14a Abs. 1 S. 1 SOG dem der „unmittelbar be-
sen werden; entscheidend sind wiederum die Erfolgsaussich- vorstehenden Gefahr“ in § 10 Abs. 1 SOG, könnte nichts
ten in der Hauptsache. anderes als oben im Grundfall gelten und die Maßnahme
Diese hätte nur dann Aussicht auf Erfolg, wenn die for- wäre wiederum rechtswidrig. Letztlich braucht die Problema-
mellen und materiellen Tatbestandsvoraussetzungen für die tik hier aber nicht entschieden zu werden, wenn es jedenfalls
Verfügungen sowie keine Ermessensfehler vorliegen. an weiteren Tatbestandsvoraussetzungen fehlt bzw. ermes-
sensfehlerhaft gehandelt worden ist.
I. Rechtsgrundlage
Als Ermächtigungsgrundlage dient hier der neue § 14a Abs. 1
SOG44, von dessen Vereinbarkeit mit dem GG nach dem
Bearbeitervermerk auszugehen ist.

nahme vor (§ 26a BremPolG). Zur Verfassungsmäßigkeit der


43
Vgl. auch § 14a Abs. 1 S. 3 SOG der Neuregelung. Gesetze Froese, JZ 2016, 176.
44 45
Neben Hamburg sieht auch Bremen für die Unterbringung Vgl. zum Folgenden Gusy/Worms, in: Möstl/Kugelmann,
von Flüchtlingen und Asylbewerbern inzwischen eigenstän- Beckʼscher Online-Kommentar Polizei- und Ordnungsrecht
dige Ermächtigungsgrundlagen für die Wohnungsbeschlag- Nordrhein-Westfalen, 1. Ed., Stand: 1.7.2016, § 1 Rn. 152.
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739
ÜBUNGSFÄLLE Kristin Pfeffer/Volker Steffahn

c) Ungenutztes Grundstück bzw. Gebäude


Zwar wurden das Grundstück und Gebäude im Zeitpunkt der
Inanspruchnahme nicht genutzt, so dass die entsprechende
Anforderung nach § 14a Abs. 1 S. 2 Ziff. 1 SOG erfüllt ist.

d) Plätze in den vorhandenen Erstaufnahme- oder Folgeein-


richtungen reichen nicht aus
Erforderlich ist aber auch, dass die in den vorhandenen Erst-
aufnahme- oder Folgeeinrichtungen zur Verfügung stehenden
Plätze zur angemessenen Unterbringung der Flüchtlinge oder
Asylbegehrenden nicht ausreichen, § 14a Abs. 1 S. 2 Ziff. 2
SOG. Hinsichtlich ausreichender Folgeeinrichtungen kann
auf das entsprechende Merkmal bei § 10 Abs. 1 SOG („keine
eigenen ausreichenden Kräfte und Mittel“) verwiesen werden
und damit auf die entsprechende obige Prüfung im Grundfall.
Dort hatte sich ergeben, dass Sporthallen zur Verfügung
stehen, deren weitere Heranziehung zwar angesichts der
Interessen der betroffenen Schüler und Sportler sehr bedenk-
lich ist. Auch hier gilt aber, dass Private dann nicht vorrangig
im Verhältnis zu weiteren Sporthallen heranzuziehen sind,
wenn der Unterbringungsbedarf noch nicht sicher feststeht,
jedenfalls aber die Inanspruchnahme ausscheidet, wenn wie
hier umfangreiche Umbaumaßnahmen notwendig wären, die
dann möglicherweise ins Leere laufen und ggf. – nach einer
bloßen Nutzungsdauer von 6 Monaten – wieder rückgängig
gemacht werden müssten.

2. Ermessensfehler, insb. Unverhältnismäßigkeit der Maß-


nahme
Hinsichtlich der Ermessensausübung ergeben sich zum Aus-
gangsfall ebenfalls keine Abweichungen: Der genannte As-
pekt der Umbaumaßnahmen führt auch zur Unverhältnismä-
ßigkeit der Maßnahme (vgl. oben).

C. Ergebnis
Die Verfügungen sind damit auch in dieser Abwandlung
(materiell) rechtswidrig und verletzen A auch in seinem
Recht aus Art. 14 Abs. 1 GG sowie Art. 13 Abs. 1 GG. Somit
wäre eine Anfechtungsklage in der Hauptsache erfolgreich.
Das Interesse des A an der Aussetzung der Vollziehung
(Suspensivinteresse) überwiegt also auch hier das Interesse
der Allgemeinheit an der sofortigen Vollziehung (Vollzugsin-
teresse).
Der Antrag des A nach § 80 Abs. 5 S. 1, Var. 1 VwGO ist
zulässig und begründet und hat auch in der Abwandlung
Aussicht auf Erfolg.

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ZJS 6/2016
740
Übungshausarbeit: Brennende Neugier
Von Ref. iur. Jan-Marcel Drossel, Wiss. Mitarbeiter Volker Herbolsheimer, Berlin/Bochum*

Der vorliegende Fall wurde im Sommersemester 2012 an der Thema „Gesetzgebungsoutsourcing im Rahmen des WFG-
Ruhr-Universität Bochum in leicht abgewandelter Form als Gesetzgebungsverfahrens und daraus resultierende verfas-
Hausarbeit zur Vorlesung Staatsorganisationsrecht im sungsrechtliche Probleme“. Schnell zeigen sich im Plenum
Grundstudium gestellt. Er widmet sich der – examensrelevan- des Bundestags jedoch Widerstände gegen den beantragten
ten – Thematik der Einsetzung von Untersuchungsausschüs- Untersuchungsausschuss. Der Vorsitzende der regierungsna-
sen und behandelt in diesem Zusammenhang zum einen die hen R-Fraktion führt in einer Rede aus, dass er die Einset-
verfassungsprozessualen Probleme einer sogenannten Min- zung des Untersuchungsausschusses seines Gegenstands
derheitenenquête und zum anderen die Frage eines Eingriffs wegen für verfassungswidrig halte. Seines Erachtens stelle
in den Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung durch die Einsetzung des Untersuchungsausschusses einen Eingriff
den Bundestag vermittels parlamentarischer Untersuchung. in den Kernbereich exekutiver Aufgaben der Bundesregie-
Studierende können anhand dieses Falles nicht nur ihre rung dar, die selbst entscheiden dürfe, wie und von wem sie
Kenntnisse in diesem Bereich auf den Prüfstand stellen, son- ihre Gesetzesentwürfe erstellen lasse. Die Willensbildung im
dern sich auch darin üben, mittels exakter Subsumtion und Kabinett unterliege gerade nicht parlamentarischer Kontrolle,
allgemeinem systematischen Verständnis unbekannte und weswegen auch ein Untersuchungsausschuss sich dieser nicht
zum Teil ungewöhnliche Konstellationen zu meistern. widmen dürfe.
In der darauffolgenden Abstimmung über den Beschluss
Sachverhalt zur Einsetzung des beantragten Untersuchungsausschusses
Nach dem Ausbruch der weltweiten Finanzkrise verschlech- stimmen 320 Bundestagsabgeordnete gegen den Antrag, da
tert sich auch die wirtschaftliche Situation in der Bundesre- sie – auf Basis der Argumentation des Vorsitzenden der R-
publik Deutschland. Um der zunehmenden Stagnation Herr Fraktion – von der Verfassungswidrigkeit der Einsetzung
zu werden, beschließt der Bundestag – nach einer Gesetzes- überzeugt sind.
initiative der Bundesregierung – am 1.9.2010 das „Gesetz zur Gegen diese Weigerung rufen die 154 Bundestagsabge-
Wirtschaftsförderung“ (WFG), mit dem diverse bundesweite ordneten gemeinsam das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)
Konjunkturförderungsmaßnahmen ergriffen werden sollen. an. Sie führen aus, dass die Weigerung der Bundestagsmehr-
Kurz nach dem Inkrafttreten des WFG berichtet das heit verfassungswidrig sei und sie in ihren Rechten verletze.
Nachrichtenmagazin „Der Titel“, dass wesentliche Teile des Es sei bereits fraglich, ob die Bundestagsmehrheit überhaupt
WFG aus der Feder der wirtschaftsrechtlich orientierten die Einsetzung eines Untersuchungsausschusses aufgrund
Großkanzlei G stammen würden und von dem an der Geset- seiner Verfassungswidrigkeit verweigern dürfe. Zumindest
zesinitiative der Bundesregierung maßgeblich beteiligten aber sei eine Einsetzung in diesem Fall verfassungsgemäß.
Bundeswirtschaftsministerium ohne Änderungen übernom- Die Arbeit der Bundesregierung unterliege aus Gründen der
men worden seien. demokratischen Legitimation grundsätzlich der Kontrolle
Der Bundestagsabgeordnete B ist ob dieses Umstands durch den Bundestag, der sie daher auch zum Inhalt eines
empört. Seiner Meinung nach sei es verfassungsrechtlich – Untersuchungsausschusses machen dürfe. Etwas anderes
insbesondere mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG – höchst be- gelte zwar für den Kernbereich exekutiver Aufgaben. Dieser
denklich, wenn seitens der Bundesregierung ein Outsourcing umfasse jedoch nur laufende Regierungsentscheidungen. Das
von Gesetzesentwürfen an Kanzleien stattfinde und damit vorliegende Gesetzgebungsoutsourcing falle jedoch als abge-
eine Verschiebung staatlicher Aufgaben auf ein privates schlossener Vorgang nicht darunter. Es sei darüber hinaus
Unternehmen vorgenommen werde. B mobilisiert daraufhin bereits fraglich, ob die Mitwirkung der Bundesregierung im
ihm bekannte Bundestagsabgeordnete, mit deren Hilfe er das Gesetzgebungsverfahren via Gesetzesinitiative überhaupt als
Geschehen genauer untersuchen möchte. exekutive Tätigkeit der Bundesregierung zu qualifizieren sei.
Zur Aufklärung der Umstände des Gesetzgebungsverfah- Da die Einsetzung des Untersuchungsausschusses verfas-
rens des WFG beantragen daher in einer Bundestagssitzung sungskonform sei, sei der Bundestag dazu verpflichtet, ihn
am 6.9.2010 154 Bundestagsabgeordnete (Gesamtzahl der antragsgemäß einzusetzen.
Bundestagsabgeordneten: 615) aus verschiedenen Fraktionen
die Einsetzung eines Untersuchungsausschusses zu dem Aufgabenstellung
Hat der – form- und fristgerecht eingereichte – Antrag der
154 Bundestagsabgeordneten (zum BVerfG) Aussicht auf
* Jan-Marcel Drossel ist Rechtsreferendar am Kammerge- Erfolg?
richt und Doktorand bei Prof. Dr. Stefan Magen, M. A., an
dessen Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Rechtsphilosophie Bearbeitervermerk
und Rechtsökonomik an der Ruhr-Universität Bochum er bis Gehen Sie – gegebenenfalls hilfsgutachtlich – auf alle im
2015 als Wiss. Mitarbeiter beschäftigt war. Volker Herbols- Sachverhalt aufgeworfenen Rechtsfragen ein. Von der Ver-
heimer ist Wiss. Mitarbeiter an der Professur für Öffentliches bandskompetenz des Bundes ist auszugehen. Eine Verletzung
Recht, Verfassungstheorie und interdisziplinäre Rechtsfor- der Grundrechte der G ist nicht zu prüfen. Europarechtliche
schung von Prof. Dr. Julian Krüper an der Ruhr-Universität
Bochum.
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741
ÜBUNGSFÄLLE Jan-Marcel Drossel/Volker Herbolsheimer

Bezüge sind nicht zu erörtern. Es ist nicht auf § 126a GOBT mit ein Organteil des Bundestags dar.5 Hier sind die Abge-
einzugehen. ordneten jedoch verschiedenen Fraktionen angehörig. Das sie
verbindende Element ist vielmehr ausschließlich der Antrag
Lösungsvorschlag auf Einrichtung des Untersuchungsausschusses.
Der Antrag der 154 Bundestagsabgeordneten hat Aussicht auf
Erfolg, wenn er zulässig und soweit er begründet ist. Hinweis: Man könnte die Beteiligtenfähigkeit zwar nun
über Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG herleiten, der gerade nicht
A. Zulässigkeit die Eigenschaft eines Organteils erfordert, so dass die
Parteifähigkeit – auch nach Ansicht des BVerfG – einzel-
I. Zuständigkeit des BVerfG
ner Abgeordneter in einem Organstreit letztlich nicht ab-
Einschlägig ist das Organstreitverfahren, für das gem. Art. 93 gestritten werden kann.6 Dies wäre jedoch nicht zielfüh-
Abs. 1 Nr. 1 GG, §§ 13 Nr. 5, 63 ff. BVerfGG das BVerfG rend. Zum einen gilt der Anwendungsvorrang des einfa-
zuständig ist. Eine Zuständigkeit des Bundesgerichtshofs chen Rechts, so dass zunächst geprüft werden muss, ob
(BGH) nach § 36 Abs. 1 PUAG ist nicht gegeben. Diese die 154 Abgeordneten in diesem konkreten Fall nicht
richtet sich nur auf Streitigkeiten im Rahmen des Untersu- doch ausnahmsweise als Organteil heranzuziehen sind
chungsausschusses, soweit diese nicht dem BVerfG zugewie- (siehe sogleich). Zum anderen aber ist offensichtlich, dass
sen sind.1 Nicht davon umfasst ist die (nach dem Verfas- eine Rechtsverletzung nicht über Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG
sungsrecht zu beurteilende) Frage der Verfassungsmäßigkeit oder über andere allgemeine Rechte des einzelnen Abge-
der Einsetzung des Untersuchungsausschusses,2 wie bereits ordneten zu begründen ist, mithin spätestens die Antrags-
§ 36 Abs. 2 PUAG zeigt. § 36 Abs. 1 PUAG soll dem BGH befugnis fehlt, da sich aus diesen Rechten in Anbetracht
keine Kompetenz zur Entscheidung verfassungsrechtlicher der von Art. 44 Abs. 1 GG geforderten qualifizierten
Fragen zuweisen.3 Minderheit gerade kein Recht des einzelnen Abgeordne-
ten auf Einsetzung eines Untersuchungsausschusses her-
II. Beteiligtenfähigkeit, § 63 BVerfGG leiten lässt.7 Insgesamt wäre es daher auch unschädlich
Beim Organstreit handelt es sich um ein kontradiktorisches gewesen, gar nicht oder nur sehr knapp auf die einzelnen
Verfahren, so dass die Beteiligtenfähigkeit sowohl für den Abgeordneten als Antragsteller einzugehen. Die meisten
Antragsteller als auch für den Antragsgegner gesondert fest- Bearbeiter stellten demgegenüber allerdings ausschließ-
zustellen ist. lich die Beteiligtenfähigkeit der einzelnen Abgeordneten
fest und sorgten damit – sofern sie in der Antragsbefugnis
1. Antragssteller (154 Abgeordnete) auf ein möglicherweise verletztes Recht auf Einsetzung
Die 154 Bundestagsabgeordneten müssten nach § 63 aus Art. 44 Abs. 1 GG eingingen und dies bejahten – für
BVerfGG beteiligtenfähig sein. Bereits auf den ersten Blick Inkohärenzen in ihrer Arbeit.
unterfallen sie nicht den dort ausdrücklich aufgeführten An-
tragstellern. Es könnte sich bei ihnen jedoch als einzelne Die 154 Abgeordneten könnten jedoch gemeinsam als „Or-
Abgeordnete um einen im Grundgesetz oder in den Ge- ganteil“ im Sinne von § 63 BVerfGG zu qualifizieren sein,
schäftsordnungen des Bundestages und des Bundesrates mit bedenkt man, dass sie eine vom Grundgesetz mit Rechten
eigenen Rechten ausgestatteten Teil des in § 63 BVerfGG und Pflichten versehene besondere Minderheit in einem Or-
genannten Bundestags handeln. Voraussetzung dafür, dass gan (hier: Bundestag) darstellen. Hintergrund ist, dass Abge-
ein Organteil vorliegt, ist aber bereits dem Wortsinn nach ordnete in bestimmten Fällen – insbesondere im Hinblick auf
eine funktional-organisatorische Mindesteinheit: Die Abge- den vom Demokratieprinzip aufgestellten Minderheiten-
ordneten müssten eine Organisationsinstanz darstellen bzw. schutz – besondere Funktionen erfüllen –, die es folglich
zumindest Organisationsaufgaben wahrnehmen, was nicht auch prozessual zu schützen gilt. Daraus würde folgen, dass
der Fall ist.4 Ein einzelner Abgeordneter ist daher kein Teil, parlamentarischen Minderheiten zumindest in dem vom GG
sondern nur Mitglied des Bundestags. Etwas anderes könnte vorgesehenen Fällen, in denen ihnen eigene Rechte zugewie-
höchstens gelten, wenn die antragstellenden Abgeordneten sen werden, als Organteil zu qualifizieren wären.
derselben Fraktion angehören und geschlossen als Fraktion Das ist vorliegend der Fall. Gemäß Art. 44 Abs. 1 GG hat
das BVerfG anrufen. Denn eine einzelne Fraktion stellt un- der Bundestag auf Antrag mindestens eines Viertels seiner
problematisch eine organisatorische Mindesteinheit und da- Mitglieder die Pflicht, einen Untersuchungsausschuss einzu-
setzen (sog. Minderheitenenquête).8 Im Gegensatz zu bloßen
1
Abstimmungsmehrheiten dient ein konkret in Hinsicht auf
Pieper/Spoerhase, Untersuchungsausschussgesetz, 2012, die Einsetzung erfolgter Zusammenschluss dieser Zahl von
§ 36 Rn. 1.
2
Siehe auch Klein, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. IV –
5
Art. 23-53a, 76. Lfg., Stand: 2015, Art. 44 Rn. 248. BVerfGE 45, 1 (28); 67, 100 (125); 123, 267 (337 f.); 124,
3
BVerfGE 113, 113 (123); 124, 78 (104); Pieper/Spoerhase 78 (106); 131, 152 (190).
6
(Fn. 1), § 36 Rn. 3. BVerfGE 62, 1 (32); 80, 180 (208 f.); 94, 351 (362 f.).
4 7
Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, 10. Aufl. Vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 3.5.2016 – 2 BvE 4/14, Rn. 92.
8
2015, Rn. 88; Ehlers, in: Ehlers/Schoch (Hrsg.), Rechtsschutz BVerfGE 67, 100 (126); vgl. BVerfGE 105, 197 (223);
im Öffentlichen Recht, 2009, § 17 Rn. 15. Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 74.
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ZJS 6/2016
742
Übungshausarbeit: Brennende Neugier ÖFFENTLICHES RECHT

Abgeordneten dabei einer konkreten demokratischen Funkti- III. Antragsgegenstand, § 64 Abs. 1 BVerfGG
on, nämlich der parlamentarischen Kontrolle der Regierung Antragsgegenstand kann nach § 64 Abs. 1 BVerfGG jede
durch das Parlament.9 Abgeordnete in (wenigstens) dieser rechtserhebliche Maßnahme des Antragsgegners in Form
Zahl bilden damit – in Bezug speziell auf den Beschluss über eines Handelns, Duldens oder Unterlassens sein. Rechtser-
die Einsetzung eines Untersuchungsausschusses – gemein- heblich ist eine Maßnahme dann, wenn sie „geeignet ist, die
sam einen Teil des Bundestages im Sinne des § 63 BVerfGG. Rechtsstellung des Antragstellers zu beeinträchtigen“.14 Bei
Das insoweit konstituierende Element ist die Antragstellung einem Unterlassen ist die Rechtserheblichkeit bei der Mög-
durch die in Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG geforderte qualifizierte lichkeit einer bestehenden Rechtspflicht zum entsprechenden
Minderheit von wenigstens einem Viertel der Bundestags- Handeln zu bejahen.15 Hier hat der Bundestag die Einsetzung
mitglieder.10 Diesen Abgeordneten als Teil des Bundestages des Untersuchungsausschusses durch seinen Beschluss abge-
stehen dabei zusammen auch eigene Rechte zu. Art. 44 lehnt. Es liegt daher – zumindest schwerpunktmäßig – ein
Abs. 1 GG statuiert spiegelbildlich zu der normierten Pflicht, Unterlassen vor. Nach Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG besteht auf
auf Antrag eines Viertels der Mitglieder des Bundestages „Antrag eines Viertels seiner Mitglieder“ die Pflicht des
einen Untersuchungsausschuss einzusetzen, das subjektive Bundestags, den Untersuchungsausschuss einzusetzen. Infol-
Recht derselben auf eben jene Einsetzung. gedessen könnte die entsprechende Weigerung hier gegen
Vorliegend stellen 154 von 615 Bundestagsabgeordneten diese Pflicht verstoßen. Das Unterlassen war mithin auch
den Antrag. Dabei handelt es sich um mehr als ein Viertel der rechtserheblich und ist daher ein tauglicher Antragsgegen-
Bundestagsmitglieder (Einsetzungsminderheit). Mithin sind stand.
sie gemeinsam beteiligtenfähig.11
IV. Antragsbefugnis, § 64 Abs. 1 BVerfGG
Vertiefender Hinweis: Bei der Frage der Beteiligtenfähig-
Die Antragsbefugnis ist gegeben, wenn der Antragsteller
keit ist nach h.M. grundsätzlich eine abstrakte Betrach-
geltend macht, dass er in eigenen verfassungsmäßigen (Or-
tungsweise anzuwenden. Die Frage, ob der Antragssteller
gan-)Rechten verletzt ist, § 64 Abs. 1 BVerfGG. Dabei reicht
(oder -gegner) tatsächlich beteiligtenfähig ist, hängt damit
es für die Antragsbefugnis aus, wenn die Rechtsverletzung
also nicht vom konkreten Fall bzw. von den konkret be-
nicht von vorneherein ausgeschlossen, mithin möglich er-
troffenen Rechten ab, sondern allein davon, ob der An-
scheint.16 Dadurch sollen sowohl Popularklagen sowie aus
tragsteller allgemein beteiligtenfähig sein kann. Davon
prozessökonomischen Gründen offensichtlich unbegründete
wird hier eine Ausnahme gemacht, weil eine Beteiligten-
Klagen ausgeschlossen werden.17 Die Einsetzungsminderheit
fähigkeit einer Minderheitenenquête nur für den Fall
hat hier geltend gemacht, durch das verfassungswidrige Un-
überzeugend ist, dass ihre auf die demokratische Funktion
terlassen der Einsetzung des Untersuchungsausschusses
ausgerichtete Rechte berührt sind (insb. Einsetzung des
durch den Bundestag in ihren Rechten verletzt zu sein. Dies
Untersuchungsausschusses; Mitwirkungsrechte).12
erscheint vorliegend nicht von vorneherein als aussichtslos.
Durch die Ablehnung der Einsetzung des Untersuchungsaus-
2. Antragsgegner (Bundestag)
schusses könnte der Bundestag insbesondere das subjektive
Antragsgegner ist der nach § 63 BVerfGG beteiligtenfähige Recht der Einsetzungsminderheit aus Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG
Bundestag.13 (vgl. oben) missachtet haben, das sich spiegelbildlich aus der
Pflicht zur Einsetzung eines Untersuchungsausschusses auf
Antrag von mindestens einem Viertel der Bundestagsmitglie-
der ergibt.

9
Siehe BVerfG, Urt. v. 3.5.2016 – 2 BvE 4/14, Rn. 90; V. Form (§ 23 Abs. 1 BVerfGG) und Frist (§ 64 Abs. 3
Schneider, in: Benda/Maihofer/Vogel (Hrsg.), Handbuch des BVerfGG)
Verfassungsrechts, 2. Aufl. 1995, § 13 Rn. 99 ff.; Butzer, in: Der Antrag ist form- und fristgerecht gestellt.
Epping/Hillgruber (Hrsg.), Beck-OK GG, 28. Aufl. 2016,
Art. 38 Rn. 25 f.; Klein, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Hand- VI. Zwischenergebnis
buch des Staatsrechts, Bd. III, 3. Aufl. 2005, § 50 Rn. 33 ff. Der Organstreit der Einsetzungsminderheit ist zulässig.
10
Bethge, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge
(Hrsg.), BVerfGG, 37. Lfg., Stand: 2012, § 63 Rn. 48;
Glauben, in: Glauben/Brocker (Hrsg.), Das Recht der parla-
mentarischen Untersuchungsausschüsse, 2. Aufl. 2011, § 8
Rn. 1 ff.; vgl. BVerfGE 67, 100 (124).
11
Siehe dazu auch Glauben (Fn. 10), § 8 Rn. 1 ff.; knapp
14
bejahend BVerfGE 113, 113 (120) sowie BVerfGE 124, 78 BVerfGE 118, 277 (317); vgl. auch Schlaich/Korioth
(106 f. m.w.N.) (Fn. 4), Rn. 93.
12 15
Siehe dazu BVerfGE 84, 304 (318); vgl. auch Benda/Klein, BVerfGE 96, 264 (277); vgl. Ehlers (Fn. 4), § 17 Rn. 25.
16
Verfassungsprozessrecht, 2. Aufl. 2001, Rn. 1004; Bethge BVerfGE 104, 14 (19); 108, 251 (271); Schlaich/Korioth
(Fn. 10), § 63 Rn. 35 f. (Fn. 4), Rn. 94, 94a m.w.N.
13 17
Glauben (Fn. 10), § 8 Rn. 13; BayVerfGHE 34, 119 (121). Bethge (Fn. 10), § 64 Rn. 53 f.
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743
ÜBUNGSFÄLLE Jan-Marcel Drossel/Volker Herbolsheimer

B. Begründetheit hierbei – analog zum Prüfungsrecht des Bundespräsidenten –


Der Antrag ist begründet, wenn der Beschluss des Bundes- ein Ablehnungsrecht des Parlaments nur dann bejaht, wenn
tags gegen das Grundgesetz verstößt (vgl. § 67 S. 1 die Verfassungswidrigkeit des Untersuchungsgegenstandes
BVerfGG) und die Antragsteller in ihren Rechten verletzt bzw. -antrages offensichtlich ist.21
(vgl. § 64 Abs. 1 BVerfGG).
Hinweis: Mit derselben Argumentation lässt sich die Fra-
I. Verfassungsverstoß ge klären, inwieweit der Antrag auf Einsetzung eines
Untersuchungsausschusses von der Mehrheit des Bundes-
Der Bundestagsbeschluss müsste gegen das Grundgesetz
tags geändert werden darf. Denn auch hier besteht die Ge-
verstoßen. Dies setzt voraus, dass der Bundestag entweder
fahr der Vereitelung des Minderheitenrechts, wenn die
nicht berechtigt ist, die Einsetzung von Untersuchungsaus-
Minderheit nicht selbst den Untersuchungsgegenstand be-
schüssen insgesamt zu verweigern, oder die Verweigerung im
stimmen darf. Bei verfassungswidrigen Untersuchungs-
Einzelfall verfassungswidrig war.
gegenständen ist jedoch auch hier eine Ausnahme auf-
grund von Art. 1 Abs. 3, 20 Abs. 3 GG zuzulassen.22
1. Prüfungsrecht des Bundestags
Der Bundestagsbeschluss könnte bereits deshalb verfas- 2. Verfassungsmäßigkeit der Einsetzung des Untersuchungs-
sungswidrig sein, weil der Bundestag nach Art. 44 Abs. 1 ausschusses
S. 1 GG ohne jedwede materielle Prüfung zu einer Einset-
Die Einsetzung eines Untersuchungsausschusses zum Thema
zung von Untersuchungsausschüssen verpflichtet ist. Fraglich
„Gesetzgebungsoutsourcing im Rahmen des WFG-Gesetz-
ist daher, ob der Bundestag die Einsetzung verweigern darf.18
gebungsverfahren und daraus resultierende verfassungsrecht-
Für eine uneingeschränkte Einsetzungspflicht spricht zu-
liche Probleme“ müsste daher verfassungsgemäß sein. Dies
nächst der Wortlaut des Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG, der aus-
ist sie, wenn sie auf einer tauglichen Rechtsgrundlage beruht
drücklich von einer „Pflicht“ des Bundestags spricht. Ge-
und formell wie materiell den verfassungsrechtlichen An-
stützt wird dies durch eine teleologische Betrachtung der
sprüchen genügt. Zu beachten ist, dass insoweit auf die hypo-
Norm. Ein Untersuchungsausschuss folgt dem Ziel parlamen-
thetische Einsetzung abgestellt wird, da der Bundestag gerade
tarischer Kontrolle vor allem der Regierung und hat damit
beschlossen hat, keinen Untersuchungsausschuss einzusetzen.
insbesondere eine demokratische Funktion. Das moderne
demokratische System ist geprägt von einem Reibungsver-
a) Rechtsgrundlage
hältnis zwischen der von der Mehrheit der Abgeordneten
gestützten Regierung und der die Minderheit bildenden Op- Rechtsgrundlage der Einsetzung eines Untersuchungsaus-
position, so dass das Recht der Untersuchungsausschüsse ein schusses ist Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG.
klassisches Minderheitenrecht und als solches Ausprägung
des Demokratieprinzips ist.19 Dieses Recht würde konterka- b) Formelle Voraussetzungen der Einsetzung
riert, sobald die Mehrheit im Bundestag die Einsetzung des Die hypothetische Einsetzung des Untersuchungsausschusses
Kontrollorgans verhindern dürfte. müsste formell verfassungsgemäß sein, d.h. die verfassungs-
Gegen eine uneingeschränkte Einsetzungspflicht sprechen rechtlichen Anforderungen hinsichtlich Zuständigkeit, Ver-
aber systematische Überlegungen, namentlich der Grundsatz fahren und Form müssten vorliegen.
der „Einheit der Verfassung“ bei einem Blick auf die Art. 1
Abs. 3, 20 Abs. 3 GG. Denn auch der Bundestag ist gemäß aa) Zuständigkeit
diesen Normen bei der Einsetzung des Untersuchungsaus- Die Verbandskompetenz ist laut Sachverhalt gegeben. Die
schusses als Akt hoheitlicher Gewalt zumindest an die Ver- Organkompetenz zur Einrichtung von Untersuchungsaus-
fassung gebunden. Daraus kann abgeleitet werden, dass schüssen liegt nach Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG beim Bundestag,
Untersuchungsausschüsse bzw. -gegenstände, die mit der an den der Antrag gestellt wurde.23
Verfassung materiell nicht übereinstimmen, nicht von der
Einsetzungspflicht umfasst sind. Dementsprechend darf der bb) Verfahren
Bundestag die Einsetzung eines Untersuchungsausschusses
Gemäß Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG bedarf eine Minderheiten-
verweigern, sofern sie verfassungswidrig ist.20 Teilweise wird
enquête eines Antrags von mindestens einem Viertel der

Caspar, DVBl. 2004, 845 (849); Geis, in: Isensee/Kirchhof


18
Siehe dazu insbesondere Glauben (Fn. 10), § 6 Rn. 17 ff. (Fn. 9), § 55 Rn. 22.
19 21
Vgl. dazu insgesamt Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 74 ff.; Scholz, AöR 105 (1980), 564 (565); vgl. Glauben (Fn. 10),
Reinhardt, NVwZ 2014, 991; Huber, in: Isensee/Kirchhof § 6 Rn. 20.
22
(Fn. 9), § 47 Rn. 50 ff. Brocker, in: Epping/Hillgruber (Fn. 9), Art. 44 Rn. 33 f.;
20
Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 77 f., mit Hinweis auf Glauben (Fn. 10), § 6 Rn. 26 ff.
23
BayVerfGH 47, 87 (124); So auch Wiefelspütz, DÖV 2002, Morlok/Michael, Staatsorganisationsrecht, 2. Aufl. 2015,
803 (805); Achterberg/Schulte, in: v. Mangoldt/Klein/Starck § 11 Rn. 118; vgl. Glauben, in: Glauben/Brocker (Hrsg.),
(Hrsg.), GG, Bd. II, 6. Aufl. 2010, Art. 44 Rn. 87; Gärditz, PUAG, 2011, § 1 Rn. 16; Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 86 f.;
in: Waldhoff/Gärditz (Hrsg.), PUAG, 2015, § 2 Rn. 7 f.; Achterberg/Schulte (Fn. 20), Art. 44 Rn. 86 f.
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Übungshausarbeit: Brennende Neugier ÖFFENTLICHES RECHT

Mitglieder des Bundestags. Vorliegend haben 154 Bundes- zontaler Ebene. Der Untersuchungsgegenstand darf daher
tagsabgeordnete – mehr als ein Viertel der 615 Bundestags- weder das Bundesstaatsprinzip (vertikal) verletzen, d.h. in
abgeordneten (siehe oben) – einen Antrag gestellt. Auf weite- den Kompetenzbereich der Länder eingreifen, was hier offen-
re Verfahrensfragen kann wegen der hypothetischen Prü- sichtlich nicht der Fall ist, noch den Gewaltenteilungsgrund-
fungssituation nicht eingegangen werden. satz (horizontal) aus Art. 20 Abs. 3 GG missachten, d.h. in
die Kompetenzen eines anderen Verfassungsorgans oder
cc) Form einer anderen Gewalt eingreifen. In Betracht kommt hier eine
Der Untersuchungsgegenstand müsste auch hinreichend be- Verletzung des Gewaltenteilungsgrundsatzes.
stimmt sein.24 Dazu muss erkennbar sein, welcher konkrete Dabei ist zu bedenken, dass dem GG keine strenge Ge-
Sachverhalt behandelt wird und welche Zielrichtung der waltenteilung,28 sondern vielmehr eine Gewaltengliederung
Untersuchungsausschuss verfolgen soll.25 Der Untersu- zu Grunde liegt.29 Das bedeutet, dass die jeweiligen Gewalten
chungsausschuss soll hier die Thematik „Gesetzgebungsout- nach der grundgesetzlichen Konzeption nicht nur über eige-
sourcing im Rahmen des WFG-Gesetzgebungsverfahren und ne, nur ihrer Direktion unterworfene Kompetenzbereiche
daraus resultierende verfassungsrechtliche Probleme“ behan- verfügen, sondern es insbesondere zu Verschränkungen zwi-
deln. Dabei wird der zu untersuchende Sachverhalt einge- schen den Gewalten kommen soll. Angesichts dieser nicht
grenzt, nämlich auf das Gesetzgebungsoutsourcing in einem starren Gewaltengliederung kann das GG dem Untersu-
konkreten Gesetzgebungsverfahren. Auch die Zielrichtung ist chungsausschuss nur insoweit eine Grenze setzen, als tatsäch-
vermittels des Bezugs auf verfassungsrechtliche Probleme lich ein ausschließlich einer anderer Gewalt zugeordneter
genau festgelegt. Der Untersuchungsgegenstand ist damit Kompetenzraum betroffen wäre. Vor dem parlamentarischen
hinreichend bestimmt. Untersuchungsrecht kann in diesem Zusammenhang mit
Blick auf die Bundesregierung nur der Kernbereich ihres
dd) Zwischenergebnis Handelns geschützt sein.30 Der Untersuchungsausschuss darf
daher nicht Kernaufgaben exekutiver Eigenverantwortung der
Die hypothetische Einsetzung des Untersuchungsausschusses
Bundesregierung untersuchen oder gar wahrnehmen. Nicht
wäre formell verfassungsgemäß.
ausgeschlossen ist indes eine parlamentarische Kontrolle
außerhalb dieses Kernbereichs; im Gegenteil: Bereits auf-
c) Materielle Verfassungsmäßigkeit der Einsetzung
grund des Demokratieprinzips aus Art. 20 Abs. 1, 2 GG ge-
Die hypothetische Einsetzung des Untersuchungsausschusses hört es zu den Aufgaben des Bundestags, die Tätigkeit der
müsste auch materiell verfassungsgemäß sein.26 Bundesregierung zu kontrollieren.31

aa) Gewaltenteilung/Rechtsstaatsprinzip, Art. 20 Abs. 3 GG (2) Gesetzgebungsoutsourcing als Kernbereich der Exekuti-
(1) Grundsatz: Kein Eingriff in den Kernbereich einer ande- ve?
ren Gewalt Fraglich ist daher, ob der Untersuchungsausschuss diesen
Nach der sogenannten Korollartheorie darf der Untersu- Kernbereich – zumeist als „Arkanbereich“32 bezeichnet –
chungsausschuss als Untergliederung des Bundestags nicht verletzt. Hintergrund des Kernbereichs exekutiver Eigenver-
über weitergehende Kompetenzen als der Bundestag selbst antwortung ist, dass ein Übergriff der Gesetzgebung in den
verfügen.27 Dies gilt sowohl auf vertikaler wie auch auf hori- originär der Bundesregierung zustehenden Entscheidungsbe-
reich verhindert werden soll. Die Idee des Kernbereichs soll
24 dabei die Beantwortung der Frage nach der Zulässigkeit des
Teils wird dies auch als materielle Anforderung geprüft,
Untersuchungsgegenstandes insoweit erleichtern, als dadurch
siehe nur Heinze, Systematisches Fallrepetitorium Verfas-
die Prüfung auf eine speziellere Frage gelenkt und damit
sungsrecht, 2014, S. 201.
25 konkretisiert wird („Handelt es sich um den Kernbereich?“
Glauben (Fn. 10), § 6 Rn. 8 f.; Waldhoff, in: Waldhoff/
statt „Verstößt der Untersuchungsgegenstand gegen das Ge-
Gärditz (Fn. 20), § 1 Rn. 40; Caspar, DVBl. 2004, 845 (847).
26 waltenteilungsprinzip?“) und infolgedessen ein scheinbar
Das Prüfungsschema für die materielle Verfassungsmäßig-
„festeres“ Prüfungsprogramm entwickelt wird.
keit der Einsetzung von Untersuchungsausschüssen wird in
Was genau dem Kernbereich exekutiver Eigenverantwor-
den verschiedenen Lehr- und Fallbüchern sehr unterschied-
tung unterfällt, ist aber wiederum in den Einzelheiten umstrit-
lich gehandhabt. Sinnvoll ist es, zu überlegen, auf welche
ten. Insgesamt handelt es sich nicht um einen sachlich fest
Prüfungspunkte es im konkreten Fall ankommt und diese
dann je nach Relevanz zu diskutieren. Eine zu schematisch
vorgenommene Bearbeitung sollte in jedem Fall vermieden Schulte (Fn. 20), Art. 44 Rn. 2; Waldhoff (Fn. 25), § 1
werden – vor allem vor dem Hintergrund, dass keine Einset- Rn. 62 f.
28
zung erfolgt ist, so dass zum Beispiel die Prüfung der richti- Siehe nur BVerfGE 124, 78 (120) sowie 137, 185 (232,
gen Zusammensetzung des Untersuchungsausschusses, die 234).
29
häufig in Schemata genannt wird, fehl am Platze wäre. Möllers, Gewaltengliederung, 2005.
27 30
Der Begriff geht zurück auf Zweig, ZfP 6 (1913), 265; Vgl. BVerfGE 67, 100 (139); 124, 78 (120 f.).
31
siehe dazu insbesondere Morlok, in: Dreier (Hrsg.), GG, BVerfGE 137, 185 (232 f.).
32
Bd. II, 3. Aufl. 2015, Art. 44 Rn. 19 f.; Brocker (Fn. 22), Glauben (Fn. 10), § 5 Rn. 48; Morlok (Fn. 27), Art. 44
Art. 44 Rn. 5; Glauben (Fn. 23), § 1 Rn. 23; Achterberg/ Rn. 27.
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ÜBUNGSFÄLLE Jan-Marcel Drossel/Volker Herbolsheimer

konturierten Bereich, dessen Inhalte enumerativ feststehen. ist.37 Seine Begründung findet dieses Vorgehen in obiger
Es geht letztlich vielmehr um die Frage, welche Gegenstände Funktionsabwägung und der Frage nach der übergreifenden
und Fragestellungen im Verhältnis zum Aufklärungsinteresse Ausübung des parlamentarischen Kontrollrechts des Parla-
des Parlaments respektive der Öffentlichkeit mit Blick auf die ments.38 Dieses Kontrollrecht soll zumindest grundsätzlich
Funktionsfähigkeit der Regierung als übergeordnet anzusehen eine nachträgliche Untersuchung von Vorgängen umfassen,
sind, mithin um die Abwägung der beiderseitigen Funktions- damit das Handeln der Bundesregierung insgesamt auf Miss-
interessen.33 Auf der einen Seite stehen das Interesse und die stände hin untersucht werden kann.39 Zu noch andauernden
Aufgabe des Bundestages, die Bundesregierung in Verwirkli- Vorgängen soll die Einsetzung eines Untersuchungsaus-
chung des Demokratieprinzips zu kontrollieren und Miss- schusses hingegen unzulässig sein, damit ein aktives „Mitre-
stände – möglichst frühzeitig – aufzudecken. Diese Aufgabe gieren“ durch den Untersuchungsausschuss verhindert wird.40
effektiv wahrzunehmen ist Hintergrund der Möglichkeit, Die dahinterstehende Idee ist letztlich, dass die Bundesregie-
Untersuchungsausschüsse einzurichten, denen diese Aufklä- rung durch einen Untersuchungsausschuss, der ihre laufenden
rung gerade obliegt.34 Auf der anderen Seite steht demgegen- Maßnahmen näher in den Blick nimmt, in ihrem Handlungs-
über das Interesse der Bundesregierung, die ihr funktional bereich bei ihrer eigenen Arbeit aktiv eingeschränkt werden
zustehenden Aufgaben effizient und autonom auszuüben.35 könnte und sie somit keinen Spielraum mehr hätte, um diese
Der Bundestag soll gerade nicht die Möglichkeit haben, eine eigenverantwortlich zu erledigen. Die Rückbindung an ein
Art „Mitregierung“ zu bilden und den originären Verantwor- letztlich parlamentarisches Gremium bei laufenden Prozessen
tungsbereich der Bundesregierung zu usurpieren. Beide Inte- könnte eine funktionelle Wahrnehmung der Regierungsarbeit
ressen sind (offenkundig) gegenläufig: Optimal ließe sich die durch den Bundestag bedeuten. Demgegenüber steht einer
Kontrolle vor allem dann gestalten, wenn jedwede Entschei- nachträglichen Überprüfung prinzipiell nichts entgegen: Der
dung unmittelbar überwacht würde. Eine eigenverantwortli- Bundestag kann seiner Kontrollaufgabe nachkommen und die
che Aufgabenwahrnehmung der Bundesregierung wäre hin- Bundesregierung ist durch die Möglichkeit späterer Bean-
gegen ohne irgendeine Form der Kontrolle am effizientesten standung ihres Fehlverhaltens dazu gezwungen, jedenfalls
möglich, die ihren Handlungsspielraum einengt. Diese Lö- verfassungs- und rechtswidrige Lösungen zu vermeiden.
sungsszenarien liefen indes beide auf ihre Art der Gewalten- Freilich bedeutet auch die nachträgliche Kontrolle eine Ein-
gliederung entgegen, nämlich entweder, indem gar keine schränkung der Bundesregierung, namentlich vor allem mit
Aufteilung der Staatsgewalt (zumindest der Exekutive und Blick auf zukünftige Entscheidungen. Das ist aber insoweit
Legislative) mehr erfolgte oder sie demgegenüber zu einer hinnehmbar, als dies einerseits gerade der Sinn der demokra-
vollumfänglichen Gewaltentrennung ohne Checks and tischen Kontrolle ist und andererseits jedenfalls keine Einmi-
Balances würde. Dementsprechend ist ein Mittelweg in Form schung in die Erledigung konkret anstehender Sachverhalten
eines Ausgleichs zu finden, welcher der Bundesregierung mit erfolgt.
Blick auf ihre wesentlichen Aufgaben umfassende eigene
Entscheidungsbefugnisse belässt, wenn auch die parlamenta- Hinweis: In Literatur und Rechtsprechung herrscht Unei-
rische Kontrolle nicht vollumfänglich zurückgedrängt wird. nigkeit über die Frage, in welchem Umfang bereits abge-
Genau darum geht es bei dem Kern- oder Arkanbereich exe- schlossene Sachverhalte exekutiven Handelns vom Kont-
kutiver Eigenverantwortung, in den von Seiten des Bundesta- rollrecht des Parlaments umfasst sind. Einerseits wird
ges jedenfalls prinzipiell nicht eingegriffen werden darf und pauschal eine umfängliche Kontrollmöglichkeit bejaht,41
der zumeist als „grundsätzlich nicht ausforschbarer Initiativ-, andererseits wird teilweise auch bei bereits abgeschlosse-
Beratungs- und Handlungsbereich der Exekutive“36 definiert nen Sachverhalten unter bestimmten Umständen eine
wird. Kontrollsperre favorisiert.42 Das BVerfG hat sich der zu-
Da diese Definition ihrerseits wiederum kaum Anhalts- letzt genannten Ansicht angeschlossen, nimmt aber letzt-
punkte gibt, wann ein dazugehöriger Eingriff anzunehmen ist,
ist es notwendig, verschiedene genau spezifizierte Kriterien 37
heranzuziehen, um festzustellen, ob ein solcher vorliegt. BVerfGE 67, 100 (139); 137, 185 (234 f.); Pieper/
Häufig wird vorrangig darauf abgestellt, ob der zu untersu- Spoerhase (Fn. 1), § 1 Rn. 15; Glauben (Fn. 10), § 5 Rn. 50;
chende Vorgang noch andauert oder ob bereits abgeschlossen Morlok/Michael (Fn. 23), § 11 Rn. 120; Schröder, in:
Schneider/Zeh (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspra-
xis, 1989, § 46 Rn. 16; Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 147 f.
38
BVerfGE 62, 1 (40  ff.); 67, 100 (129  ff.); vgl. auch Klein
(Fn. 2), Art. 44 Rn. 149.
33 39
BVerfGE 124, 78 (123); Glauben (Fn. 23), § 1 Rn. 32; BVerfGE 124, 78 (123); Edinger, ZParl 35 (2004), 305
ders. (Fn. 10), § 5 Rn. 55; Morlok/Michael (Fn. 23), § 11 (308).
40
Rn. 120. BVerfGE 67, 100 (139); 137, 185 (234 f.); Degenhart,
34
BVerfGE 124, 78 (116). Staatsrecht I, 31. Aufl. 2015, Rn. 640; anders Klein ([Fn. 2],
35
Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 151. Art. 44 Rn. 149 f.), der das „Mitregieren“ als ein Wesens-
36
BVerfGE 67, 100 (139); 124, 78 (121); 137, 185 merkmal des Untersuchungsausschusses ansieht; vgl. auch
(234/235); vgl. auch Morlok/Michael (Fn. 23), § 11 Rn. 120; Waldhoff (Fn. 25), § 1 Rn. 20.
41
Glauben (Fn. 10), § 5 Rn. 49; ders. (Fn. 23), § 1 Rn. 31; BremStGH DVBl. 1989, 453 (455 ff.).
42
Brocker (Fn. 22), Art. 44 Rn. 12; Gärditz (Fn. 20), § 2 Rn. 9. Scholz, AöR 105 (1980), 564 (565).
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Übungshausarbeit: Brennende Neugier ÖFFENTLICHES RECHT

lich regelmäßig eine Abwägungsentscheidung im Einzel- sungsrechtliche Probleme“ handelt es sich nach diesen Maß-
fall vor.43 stäben nicht um einen Eingriff in den Arkanbereich der Ei-
genverantwortung der Bundesregierung.
Welche Kriterien darüber hinaus herangezogen werden kön- Eingangs ist festzuhalten, dass ein abgeschlossener Vor-
nen, ist nicht abschließend festgelegt. Entscheidend ist inso- gang – in tatsächlicher Hinsicht geht es um das mit dem In-
weit, ob die Funktionsfähigkeit der Bundesregierung an sich krafttreten schon beendete WFG-Gesetzgebungsverfahren –
unmöglich wird, sie handlungsunfähig wird oder ihr keine untersucht werden soll. Bereits das streitet dafür, tendenziell
eigenen Kompetenzen mehr verbleiben.44 Maßgeblich kön- keinen Übergriff des Bundestags in die Kompetenzen der
nen dafür zunächst vom GG selbst getroffene Zuordnungen Bundesregierung anzunehmen, besteht doch nicht die Gefahr
sein: Wo das GG eine eigenständige Kompetenz der Bundes- eines Mitregierens.
regierung in Bezug auf Einzelfragen vorsieht – verwiesen Auch aus einer rechtlichen Bewertung der funktionalen
werden kann beispielsweise auf Art. 26 Abs. 2 GG –45, Zuordnung der Tätigkeiten ergibt sich nichts anderes: Bei der
spricht vieles dafür, nur eine eingeschränkte Kontrolle zuzu- Erstellung eines Gesetzesentwurfs handelt es sich nicht um
lassen. Darüber hinaus kann die funktionelle Einordnung der eine Tätigkeit der Bundesregierung, die der Kontrolle durch
untersuchten Tätigkeit zu den Gewalten entscheidend sein – den Bundestag entzogen ist, um die Funktionsfähigkeit zu
vor allem also die Frage, ob die Bundesregierung eigene gewährleisten oder die Aufteilung der Staatsgewalt zu si-
exekutive Aufgaben wahrnimmt, oder es sich eher um Tätig- chern.
keiten handelt, die von der Art her einer anderen Gewalt Für einen Eingriff in den Kernbereich spricht zunächst,
zuzuordnen sind und beispielsweise aus Effektivitätsgründen dass das Gesetzgebungsoutsourcing vorliegend der Vorberei-
in dem nicht komplett auf Trennung ausgerichteten System tung einer Entscheidung der Bundesregierung diente, nämlich
des GG der Bundesregierung zugewiesen werden. Auch kann der Initiierung eines Gesetzgebungsverfahrens. Auf den ers-
grundsätzlich darauf abgestellt werden, ob es sich um Fragen ten Blick könnte es sich damit um die Vorarbeiten für eine
der internen Willensbildung der Bundesregierung handelt.46 Maßnahme der internen Willensbildung handeln, die deswe-
Gerade wenn diese durch Untersuchungsausschüsse unter- gen zu schützen sein müsste. Bei einer Gesetzesinitiative
sucht würde, würde direkt auf die institutionelle Funktionsfä- durch die Bundesregierung nach Art. 76 Abs. 1 GG handelt
higkeit der Bundesregierung eingewirkt. Informationen über es sich um eine ihr eigens zustehenden Entscheidung: Sie
Erörterungen im Kabinett sollen in diesem Zusammenhang selbst hat formal das Recht, ein Gesetzgebungsverfahren zu
beispielsweise eine hohe Schutzwürdigkeit zukommen.47 initiieren, ohne dass genauere verfassungsrechtliche Vorga-
Umfasst sein können aber auch dazugehörige Vorbereitungs- ben bestünden, wie sie zu dieser Entscheidung gelangt. Es
maßnahmen von Entscheidungen der Bundesregierung. Das handelt sich um eine politische Entscheidung, die zu treffen
BVerfG stellt insoweit allerdings fest, dass bezüglich Vorbe- ihr selbst obliegt. Die Art und Weise der Vorbereitung dieses
reitungsprozessen und -unterlagen ein nachträgliches Infor- Aktes ist daher grundsätzlich ihr überlassen. Das vorliegende
mationsrecht bestehen kann, da dieses ansonsten leer liefe, Gesetzgebungsoutsourcing diente dabei der Erstellung eines
wenn lediglich die letztendliche Entscheidung mitgeteilt eigenen Vorschlags der Bundesregierung und steht der Vor-
werden müsste,48 womit das Gericht auch in diesem Zusam- bereitung einer Kabinettsentscheidung damit strukturell nahe.
menhang insbesondere auf die zeitliche Komponente abstellt. Die Untersuchung der Konzeption und Erstellung von Geset-
Hintergrund dieser Überprüfungsmöglichkeit ist vor allem, zesentwürfen der Bundesregierung durch den Bundestag
dass Fehler in der Entscheidungsfindung aufgedeckt werden könnte in diesem Zusammenhang zuletzt die Funktionsfähig-
können und sollen.49 Insgesamt sind nach der Recht- keit der Regierung gefährden, da sie nicht mehr frei in der
sprechung des BVerfG bei der Abwägung Informationen über Erarbeitung ihrer eigenen Entscheidung wäre.
den Willensbildungsprozess umso schutzwürdiger, je näher Demgegenüber spricht bereits der Grundcharakter der Ini-
sie der ureigenen Entscheidungskompetenz der Regierung tiierung des Gesetzgebungsverfahrens gegen die Annahme
stehen.50 einer der Kontrolle durch die Legislative entzogenen Ent-
Bei der Einsetzung des Untersuchungsausschusses zum scheidung: Mit der Gesetzesinitiative leitet die Bundesregie-
Thema „Gesetzgebungsoutsourcing im Rahmen des WFG- rung nämlich einen legislativen Akt ein und arbeitet nur der
Gesetzgebungsverfahrens und daraus resultierende verfas- gesetzgebenden Gewalt zu. Die Bundesregierung ist im poli-
tischen System der Bundesrepublik Deutschland zwar grund-
43
sätzlich als exekutive Gewalt einzuordnen,51 indes weist die
BVerfGE 124, 78 (121); 67, 100 (139); vgl. Waldhoff konkret vorbereitete Entscheidung eher legislativen Charakter
(Fn. 25), § 1 Rn. 21 ff. auf. Das zu untersuchende Gesetzgebungsoutsourcing diente
44
Glauben (Fn. 10), § 5 Rn. 53 f.; Morlok (Fn. 27), Art. 44 der Vorbereitung einer Gesetzesinitiative durch die Bundes-
Rn. 27; Klein (Fn. 2), Art. 44 Rn. 152 f.; Busse, DÖV 1989, regierung nach Art. 76 Abs. 1 GG, mit der das Gesetzge-
45 (49). bungsverfahren – die Handlungsform der legislativen Gewalt
45
Siehe dazu nur BVerfGE 137, 185. – in Gang gesetzt wurde. Dies vermag schon Zweifel zu
46
Vgl. BVerfGE 67, 100 (139). begründen, ob es sich bei der Gesetzesinitiative überhaupt um
47
BVerfGE 124, 78 (121).
48
BVerfGE 124, 78 (121 f.).
49 51
Vgl. BVerfGE 124, 78 (121). Vgl. nur Heun, Die Verfassungsordnung der Bundesrepub-
50
BVerfGE 124, 78 (121). lik Deutschland, 2012, S. 149 ff.
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747
ÜBUNGSFÄLLE Jan-Marcel Drossel/Volker Herbolsheimer

einen Teil des Kernbereichs exekutiver Eigenverantwortung Insgesamt liegt angesichts des hohen Aufklärungsinteres-
handeln kann. Zwar ist die Entscheidung über die jeweiligen ses des Parlaments und der nur geringen Auswirkungen auf
Initiativen der Bundesregierung als Organ zugeordnet, es ist die Funktions- und Handlungsfähigkeit der Regierung sowie
aber keine ureigene exekutive Funktion, die wahrgenommen aufgrund des Charakters der durch das Gesetzgebungsout-
wird. Gleiches gilt damit auch für die Vorbereitung speziell sourcing vorbereiteten Entscheidung als der legislative zuzu-
dieses Akts der Bundesregierung. Darüber hinaus ist wenigs- ordnenden Maßnahme kein Eingriff in den Kernbereich exe-
tens zweifelhaft, ob das Gesetzgebungsoutsourcing in diesem kutiver Tätigkeit vor (a.A. bei entsprechender Argumentation
Fall überhaupt als Teil des Willensbildungsprozesses der vertretbar).
Bundesregierung anzusehen ist. Genau besehen dient es dem
Entschluss der Bundesregierung lediglich beim Finden des Hinweis: Eine andere Ansicht ist bei guter Argumentation
Ausgangspunkts der eigenen Beratung, ist dem eigentlichen vertretbar. Es können auch andere/weitere Kriterien zur
Willensbildungsprozess innerhalb des Ressorts und Kabinetts Untersuchung der Frage, ob der Kernbereich der exekuti-
also vorgeschaltet. Insoweit kann in Bezug auf die Mitwir- ven Tätigkeit verletzt wird, herangezogen werden. Wich-
kung außenstehender Dritter im Vorhinein eine regierungsin- tig ist, dass die Bearbeiter sich mit dieser Problemstellung
terne Willensbildung nicht angenommen werden. auseinandersetzen und sie fundiert juristisch bewältigen.
Des Weiteren ist zu beachten, dass sich die Initiative der Dabei kann als Hauptargument durchaus gelten, dass der
Bundesregierung im Regelfall in erheblichem Maße inhalt- zu untersuchende Vorgang – die Erstellung des Gesetzes-
lich auf das Gesetzgebungsverfahren auswirkt.52 Der Frage entwurfes durch die Bundesregierung – bereits abge-
nach den Umständen der Erstellung von Gesetzesentwürfen schlossen ist, sofern dies argumentativ gut begründet
respektive nach dem Gesetzgebungsoutsourcing kommt daher wird.
erhebliche demokratische Bedeutung zu, die ein gesteigertes
Eigeninteresse des Parlaments an der Untersuchung der tat- bb) Öffentliches Interesse
sächlichen Umstände der Mitwirkung der Bundesregierung Fraglich ist, ob für die Einsetzung des Untersuchungsaus-
im Gesetzgebungsverfahren begründet. Dies gilt insbesonde- schusses ein öffentliches Interesse gegeben sein muss.55 Ein
re, wenn Dritte den Entwurf eines Gesetzes erstellen, das sie öffentliches Interesse ist gegeben, wenn Vorgänge im staatli-
später selbst betrifft. Die mögliche Gefahr einer „Fraternisie- chen Bereich untersucht werden oder wenn zwar Vorgänge
rung“ von Regierung und betroffenen Dritten ist für das Par- im privaten Bereich des Bürgers untersucht werden, hier aber
lament als „Zentralorgan der Demokratie“53 von großer Be- ein besonderer Bezug zum Gemeinwohl festzustellen ist.56
deutung und kann überdies delegitimierende Wirkung entfal- Ob ein solches notwendige Voraussetzung eines Untersu-
ten, wenn nur noch ein von Privaten erstellter Legislativakt chungsausschusses ist,57 kann jedoch dahinstehen, wenn es
gleichsam „durchgewunken“ wird. Auch könnte es für Ände- ohnehin vorliegt. Im vorliegenden Fall geht es um die Unter-
rungen des Gesetzesentwurfes durch den Bundestag im lau- suchung des Gesetzgebungsoutsourcings und damit um den
fenden Gesetzgebungsverfahren von Bedeutung sein, ob er Ablauf des „inneren“ Gesetzgebungsverfahrens. Private Be-
von Dritten erstellt wurde. Dies legt nämlich nahe, ihn einer lange sind nicht berührt. Allein eine staatliche Angelegenheit
genauen Überprüfung hinsichtlich der Umsetzung sachfrem- ist Untersuchungsgegenstand, so dass ein öffentliches Inte-
der Interessen zu unterziehen. resse unproblematisch vorliegt.
Schließlich ist die Frage des Ablaufs der Gesetzesinitiati-
ve mittelbar entscheidend für die rechtliche Beurteilung des cc) Zwischenergebnis
Gesetzgebungsverfahrens selbst. Je nachdem, wie die Zu-
Die hypothetische Einsetzung des Untersuchungsausschusses
sammenarbeit abgelaufen ist, könnte ein Verstoß gegen die
wäre materiell verfassungsgemäß.
Art. 76 ff. GG vorliegen.54 Auch wenn der Untersuchungs-
ausschuss keine rechtlichen, sondern nur tatsächlichen Fragen
klären darf, bilden die faktischen Abläufe und Gegebenheiten
die Grundlage für eine entsprechende spätere verfassungs- 55
rechtlichen Wertung. Da die Praxis des Gesetzgebungsout- Schneider (NJW 2001, 2604 [2605]) behauptet allerdings
sourcings verfassungsrechtlich umstritten ist, kann freilich dem entgegenstehend, dass das PUAG auf das Erfordernis
ein berechtigtes Bedürfnis daran bestehen, seine Zulässigkeit eines öffentlichen Interesses verzichte und dieses bereits der
– auch und vor allem mit Blick auf zukünftige Gesetzge- Antragstellung eines Viertels der Bundestagsmitglieder indi-
bungsvorhaben – zu klären. ziert sei.
56
Glauben (Fn. 23), § 1 Rn. 25 f.; Morlok/Michael (Fn. 23),
§ 11 Rn. 121; Degenhart (Fn. 40), Rn. 685; Maurer, Staats-
recht I, 6. Aufl. 2010, § 13 Rn. 139 ff.
52 57
Siehe Heun (Fn. 51), S. 126 f., 155. Dies wird nach h.M. verlangt, vgl. BVerfGE 77, 1 (44).
53
Morlok/Hientzsch, JuS 2011, 1. Dagegen wird häufig angeführt, dass der Begriff des öffentli-
54
Zur Verfassungsmäßigkeit des Gesetzgebungsoutsourcing chen Interesses zum einen zu unbestimmt sei, zum anderen
Krüper, JZ 2010, 655; Battis, ZRP 2009, 201; Degenhart das Interesse durch den Antrag von mindestens ein Viertel
(Fn. 40), Rn. 220 f.; Kloepfer, Gesetzgebungsoutsourcing, der Abgeordneten begründet und das Merkmal daher insge-
2011; Kersten, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Bd. III – samt überflüssig sei, siehe dazu Schneider, NJW 2001, 2604
Art. 38-91, 61. Lfg., Stand: 2011, Art. 76 Rn. 41. (2605); vgl. auch Morlok/Michael (Fn. 23), § 11 Rn. 121.
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ZJS 6/2016
748
Übungshausarbeit: Brennende Neugier ÖFFENTLICHES RECHT

d) Zwischenergebnis
Die hypothetische Einsetzung des Untersuchungsausschusses
wäre verfassungsgemäß. Die Bundestagsmehrheit durfte die
Einsetzung daher nicht verweigern.

3. Zwischenergebnis
Ein Verfassungsverstoß liegt vor, da der Untersuchungsaus-
schuss hätte eingesetzt werden müssen.

III. Rechtsverletzung
Die Verweigerung der Einsetzung müsste auch ein Recht der
154 Bundestagsabgeordneten verletzen. Das ist der Fall, da
sie das Recht auf Einsetzung nach Art. 44 Abs. 1 S. 1 GG
haben.

IV. Ergebnis
Der Antrag der 154 Bundestagsabgeordneten ist zulässig und
begründet und hat daher Aussicht auf Erfolg.

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749
Übungsfall: Untreue mit bitterem Ende
Von Wiss. Mitarbeiterin Annabell Blaue, Halle-Wittenberg*

Schwerpunkte der Klausur sind vor allem: Kausalität, objek- Hinweis: Kausal sind immer Handlungen. Zu fragen ist
tive Zurechnung, eigenverantwortliches Dazwischentreten im objektiven Tatbestand immer danach, ob die Handlung
eines Dritten, hinterlistiger Überfall, lebensgefährdende des Täters für den Erfolg kausal ist und ob der Erfolg dem
Behandlung, Heimtücke sowie sonstige niedrige Beweggrün- Täter objektiv zugerechnet werden kann.
de.
Kausal ist eine Handlung nach der condicio-sine-qua-non-
Sachverhalt Formel dann, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann,
Die T trifft bei einem Spaziergang im Park ihren Arbeitskol- ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfällt.1 Der
legen O. Da O im Büro wesentlich angesehener und beliebter Schlag von T allein hätte nicht gereicht, um O zu töten. Hätte
ist als T, sehnt diese sich schon lange nach einer „Abrei- T den O aber nicht mit dem Ast niedergeschlagen, so hätte E
bung“. Sie beschließt die günstige Gelegenheit zu nutzen: T den O später nicht am Boden liegend gefunden und sich nicht
greift einen am Wegesrand liegenden Ast und geht von hinten dazu ermutigt gefühlt, das „Werk“ zu vollenden. E hätte O
langsam an den O heran. Als T direkt hinter ihm steht, holt dann nicht mit dem Messer in den Bauch gestochen, worauf-
sie kräftig aus und schlägt O auf den Hinterkopf. O erleidet hin dieser gestorben ist. Denkt man also die Handlung von T
eine große blutende Platzwunde und sinkt bewusstlos zu- hinweg, so wäre der Todeserfolg bei O nicht eingetreten.
sammen. T ist zufrieden: ihr kam es gerade darauf an, O Somit ist das Handeln der T für den eingetretenen Erfolg
erhebliche Verletzungen zuzufügen. Dass O hierdurch stirbt, kausal.
möchte sie aber nicht. T rennt rasch davon.
Einige Augenblicke später passiert E, die Exfreundin von cc) Objektive Zurechnung
O, den Tatort. Sie hat das Vorgehen von T beobachtet und Fraglich ist aber, ob der eingetretene Todeserfolg der T auch
sieht O bewusstlos am Boden liegen. E wittert ihre „Chance“. objektiv zuzurechnen ist. Objektiv zuzurechnen ist ein vom
O hatte E in ihrer Beziehung mehrfach betrogen. Letztlich Täter verursachter Erfolg ihm dann, wenn er eine rechtlich
war O mit seiner Sekretärin durchgebrannt. Diese Demüti- relevante Gefahr geschaffen hat, die sich im tatbestandlichen
gung hat E bis heute nicht verkraftet. Sie ist immer noch Erfolg realisiert.2
gekränkt und enttäuscht. Dass T schon so gute Vorarbeit Hier könnte die objektive Zurechnung des Todeserfolges
geleistet hat, ermutigt E das Werk nun zu Ende zu bringen. an T wegen eines eigenverantwortlichen Dazwischentretens
Ohne die Vorarbeit von T hätte sie sich das nie getraut. Aber eines Dritten, der E, ausgeschlossen sein. Das ist dann der
nun zückt E schnell ihr Taschenmesser und sticht es dem O Fall, wenn ein Dritter vollverantwortlich eine neue, selbst-
kräftig in den Bauch. Der bis dahin noch bewusstlose O stirbt ständig auf den Erfolg hinwirkende Gefahr begründet, die
sofort in Folge des Stichs. sich allein im Erfolg realisiert.3 Die Gefahr, dass O erstochen
wird, wird noch nicht durch das Zuschlagen mit einem Ast
Bearbeitervermerk begründet. Diese Gefahr hat E selbst und ohne Absprache mit
Wie haben sich T und E strafbar gemacht? Unterlassungs- T geschaffen. T hat in keiner Weise auf das Erstechen des O
delikte sind nicht zu prüfen. hingewirkt, sodass E eigenverantwortlich gehandelt hat. E
verfolgt ganz eigene Ziele mit ihrem Handeln und nutzt le-
Lösungsvorschlag diglich die von T geschaffene Ausgangslage für sich aus. Das
Verhalten von E ist nicht schon typischerweise in der von T
A. Strafbarkeit der T
geschaffenen Ausgangsgefahr angelegt. Damit hat sich letzt-
I. Strafbarkeit nach § 212 Abs. 1 StGB lich allein das Zustechen mit dem Messer im Todeserfolg bei
T könnte sich nach § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht ha- O realisiert, sodass hier ein eigenverantwortliches Dazwi-
ben, indem sie O mit dem Ast auf den Hinterkopf geschlagen schentreten eines Dritten vorliegt.
hat.
b) Zwischenergebnis
1. Tatbestand Damit ist die objektive Zurechnung des Erfolgs an T ausge-
a) Objektiver Tatbestand schlossen.
aa) Erfolgseintritt
O, ein anderer Mensch, ist tot.
1
Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012, § 4 Rn. 9;
bb) Kausalität Rengier, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2016, § 13
Hierfür müsste T’s Verhalten aber auch kausal sein. Rn. 3; Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
45. Aufl. 2015, Rn. 218.
2
Kühl (Fn. 1), § 4 Rn. 60; Rengier (Fn. 1), § 13 Rn. 46;
* Die Autorin ist Wiss. Mitarbeiterin am Lehrstuhl für Straf- Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 1), Rn. 251.
3
recht und Strafprozessrecht bei Herrn Prof. Dr. Christian Rengier (Fn. 1), § 13 Rn. 88 ff.; Wessels/Beulke/Satzger
Schröder an der Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg. (Fn. 1), Rn. 276 ff.
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ZJS 6/2016
750
Übungsfall: Untreue mit bitterem Ende STRAFRECHT

Hinweis: Zu dem gleichen Ergebnis gelangt man, wenn 1. Tatbestand


man den Ausschluss der objektiven Zurechnung wegen a) Objektiver Tatbestand
des Vorliegens eines atypischen Kausalverlaufs prüft.
aa) Grunddelikt
Beide Fallgruppen können – müssen aber nicht (!) – zu-
sammenfallen.4 Ein atypischer Kausalverlauf liegt vor, Zunächst müsste das Grunddelikt erfüllt sein. Hierzu müsste
wenn der eingetretene Erfolg völlig außerhalb dessen T den O zunächst körperlich misshandelt oder an der Ge-
liegt, womit nach dem allgemeinen Lauf der Dinge zu sundheit geschädigt haben, § 223 Abs. 1 StGB.
rechnen ist.5 Dass jemand T beobachtet und sich durch
deren Vorgehen „angestachelt“ fühlt und letztlich den (1) Körperliche Misshandlung
hilflosen O ersticht, anstatt ihm zu helfen, liegt außerhalb Eine körperliche Misshandlung ist jede üble und unangemes-
dessen, womit nach der allgemeinen Lebenserfahrung zu sene Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden
rechnen ist. Somit liegt ein atypischer Kausalverlauf vor, oder die körperliche Unversehrtheit mehr als nur unerheblich
der die objektive Zurechnung ausschließt. Auch dieser beeinträchtigt wird.6
Lösungsweg ist sehr gut vertretbar! Wichtig ist, dass ein Das körperliche Wohlbefinden ist der Zustand des Kör-
atypischer Kausalverlauf die Kausalität nicht ausschließt. perempfindens des Opfers im Vergleich zu vor der Tat.7
Vielmehr wirkt sich das Vorliegen eines solchen erst bei Nach dem Schlag mit dem Ast hat O sein Bewusstsein verlo-
der objektiven Zurechnung aus. ren. Die Vitalfunktionen des O sind somit massiv einge-
schränkt. Diese Beeinträchtigung hält über einen längeren
Hinweis: Alternativ ist es denkbar, § 212 Abs. 1 StGB in Zeitraum an, sodass das Körperempfinden des O mehr als nur
einem Satz kurz abzulehnen. T handelt unproblematisch unerheblich beeinträchtigt ist.
ohne Tötungsvorsatz. In diesem Fall müssen Bearbeiter Die körperliche Unversehrtheit ist der Zustand des Kör-
im Anschluss an die Prüfung der §§ 223, 224 StGB dann pers des Opfers im Vergleich zu vor der Tat hinsichtlich
§ 227 Abs. 1 StGB prüfen und dort die Zurechnungsprob- seiner somatischen Funktionsfähigkeit und seiner körperli-
leme ansprechen. Beginnt man, wie hier, mit § 212 Abs. 1 chen Inte-grität.8 Nach dem Schlag fällt O in die Bewusstlo-
StGB, ist eine Prüfung von § 227 Abs. 1 StGB im An- sigkeit. Eine Sinneswahrnehmung ist nicht mehr möglich und
schluss an die Körperverletzungsdelikte überflüssig, weil auch diverse Körperfunktionen können nicht mehr bewusst
auch dort die objektive Zurechnung des Erfolges an T von O gesteuert werden. Somit ist die somatische Funktions-
wegen des eigenverantwortlichen Dazwischentretens von fähigkeit beeinträchtigt. Auch diese Beeinträchtigung dauert
E scheitert. an, ist mithin erheblich. Außerdem erleidet O eine große
Platzwunde am Hinterkopf, sodass Blut austritt. Blutgefäße
2. Ergebnis sind mithin verletzt. Damit ist auch die körperliche Integrität
T hat sich nicht nach § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht. des O erheblich beeinträchtigt.
Also hat T den O körperlich misshandelt.
II. Strafbarkeit nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2,
Nr. 3, Nr. 5 StGB (2) Gesundheitsschädigung
T könnte sich aber durch dieselbe Handlung nach §§ 223 Ferner könnte T den O an der Gesundheit geschädigt haben.
Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3, Nr. 5 StGB strafbar gemacht Eine Gesundheitsschädigung ist das Hervorrufen, Steigern
haben. oder Aufrechterhalten eines pathologischen Zustandes.9 Pa-
thologisch ist der Zustand, wenn er vom körperlichen Nor-
Hinweis: Die Prüfung kann hier nicht etwa deswegen malzustand negativ abweicht.10 Eine blutende Platzwunde
knapp ausfallen, weil eine Körperverletzung ein notwen- und der Verlust des Bewusstseins stellen einen krankhaften
diges Durchgangsstadium zum Totschlag/Mord ist. O ist Zustand dar, sodass T den O auch an seiner Gesundheit ge-
zwar am Ende tot, jedoch noch nicht zum Zeitpunkt des schädigt hat.
Zuschlagens mit dem Ast bzw. unmittelbar danach in des- Mithin hat T den O körperlich misshandelt und an der
sen Folge. Aber nur auf diesen Zeitpunkt kommt es an, Gesundheit geschädigt. Damit ist das Grunddelikt nach § 223
weil das Zuschlagen mit dem Ast die Tathandlung ist, die Abs. 1 StGB erfüllt.
T vorgeworfen werden soll und der Prüfung hier zugrunde
liegt.
6
Rengier, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 17. Aufl. 2016,
§ 13 Rn. 7; Wessels/Hettinger, Strafrecht, Besonderer Teil,
Bd. 1, 39. Aufl. 2015, Rn. 255.
7
Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar,
63. Aufl. 2016, § 223 Rn. 6.
8
Fischer (Fn. 7), § 223 Rn. 7.
9
Fischer (Fn. 7), § 223 Rn. 8; Rengier (Fn. 6), § 13 Rn. 11;
4
Vgl. Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 1), Rn. 278. Wessels/Hettinger (Fn. 6), Rn. 257.
5 10
Kühl (Fn. 1), § 4 Rn. 61 ff.; Rengier (Fn. 1), § 13 Rn. 62 ff.; Rengier (Fn. 6), § 13 Rn. 11; Wessels/Hettinger (Fn. 6),
Wessels/Beulke/Satzger (Fn. 1), Rn. 289 f. Rn. 257.
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751
ÜBUNGSFÄLLE Annabell Blaue

bb) Qualifikationsmerkmale eigenen Überraschungsmoment schafft T nicht, sondern nutzt


(1) § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB, gefährliches Werkzeug einen zufällig vorgefundenen lediglich aus. Dies ist klar von
einem Auflauern zu unterscheiden. Somit liegt hier im Er-
T könnte die Körperverletzung mittels eines gefährlichen
gebnis kein hinterlistiger Überfall vor. Damit ist das Qualifi-
Werkzeugs begangen haben. Ein Werkzeug ist ein Gegen-
kationsmerkmal nach § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB nicht erfüllt.
stand, mittels dessen durch Einwirkung auf den Körper Ver-
letzungen zugefügt werden können.11 Gefährlich ist es, wenn
(3) § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB, lebensgefährdende Behandlung
es nach Art seiner Benutzung und objektiven Beschaffenheit
zur Zufügung ernsthafter Körperverletzungen geeignet ist.12 Letztlich könnte T die Körperverletzung mittels einer das
T schlägt O mit dem Ast auf den Hinterkopf. Ein Ast ist Leben gefährdenden Behandlung begangen haben. Voraus-
schwer und von harter Beschaffenheit. Außerdem schlägt T setzung ist eine Begehungsweise, die nach den Umständen
auf den Hinterkopf des O, eine empfindliche Körpergegend. des Einzelfalls wie Art, Dauer und Intensität der Einwirkung
Somit ist der Gegenstand sowohl nach seiner objektiven geeignet ist, das Opfer in Lebensgefahr zu bringen.18 Ob
Beschaffenheit als auch nach seiner konkreten Verwendung diese Behandlung konkret oder abstrakt lebensgefährlich sein
zur Zufügung schwerer Verletzungen geeignet. Mithin begeht muss, ist umstritten.
T die Körperverletzung mittels eines gefährlichen Werkzeu- Nach einer Ansicht genügt es, wenn die Behandlung abs-
ges. Das Qualifikationsmerkmal des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB trakt lebensgefährlich ist.19 Schwere Schläge gegen den Hin-
ist erfüllt. terkopf einer Person enden nicht selten im Tod und begrün-
den somit eine abstrakte Lebensgefährdung. Hier schlägt T
(2) § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB, hinterlistiger Überfall dem O mit einem Ast heftig gegen den Hinterkopf. Dadurch
begründet sie eine abstrakte Lebensgefahr, sodass nach dieser
Des Weiteren könnte T die Körperverletzung mittels eines
Ansicht die Körperverletzung mittels einer das Leben gefähr-
hinterlistigen Überfalls begangen haben. Ein Überfall ist ein
denden Behandlung begangen wurde.
Angriff auf den Verletzten, dessen er sich nicht versieht und
Eine andere Ansicht sieht das Qualifikationsmerkmal nur
auf den er sich nicht vorbereiten kann.13 Hier nähert sich T
dann als verwirklicht an, wenn eine Behandlung vorliegt, die
von hinten dem O. Hinterrücks schlägt sie mit dem Ast zu. In
das Opfer in konkrete Lebensgefahr versetzt.20 Nach dem
diesem Moment geht O spazieren und versieht sich keines
Schlag von T ist O bewusstlos. Von einer Bewusstlosigkeit
Angriffs. Somit liegt ein Überfall vor.
kann nicht automatisch auf eine konkrete Lebensgefahr ge-
Fraglich ist aber, ob T hier hinterlistig vorgeht. Hinterlis-
schlossen werden. Dass O diesen Zustand überlebt, hängt
tig ist der Überfall, wenn der Täter seine wahren Absichten
nicht allein vom Zufall ab. Dem Sachverhalt sind keine An-
planmäßig berechnend verdeckt.14 Das bloße Ausnutzen eines
gaben zu entnehmen, dass O in konkreter Lebensgefahr
Überraschungsmoments genügt hierzu nicht.15 Im Unter-
schwebt, sodass nach dieser Ansicht das Qualifikations-
schied zum Mordmerkmal der Heimtücke, reicht das bloße
merkmal nicht verwirklicht ist.
Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit nicht aus für ein plan-
mäßig berechnendes Verdecken.16 Insofern ist das Merkmal
Hinweis: Der Sachverhalt deutet in keiner Weise darauf
des hinterlistigen Überfalls in § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB en-
hin, dass die Bewusstlosigkeit eine für O konkrete Le-
ger.17 Hier hat T zur Verschleierung ihres Vorgehens keine
bensgefahr bedeutet. Dies wird im Sachverhalt häufig
weiteren Vorkehrungen getroffen, wie z.B. dem O aufzulau-
umschrieben mit: „Das Opfer konnte nur noch knapp ge-
ern. Sie nutzt lediglich die günstige Gelegenheit aus. Das
rettet werden.“, oder „Das Opfer schwebte in akuter Le-
Vorgehen von T beruht allein auf einem kurzerhand gefassten
bensgefahr.“, oder „Dass das Opfer überlebte, grenzt an
Entschluss. Dieser Entschluss resultiert daraus, dass T den O
Zufall.“. Dass O am Ende stirbt, spielt hier keine Rolle.
zufällig beim Spaziergang getroffen hat. Von einem planmä-
Abgestellt wird auf das Zuschlagen mit dem Ast, welches
ßigen Vorgehen kann daher nicht gesprochen werden. T
die relevante Tathandlung für diese Prüfung darstellt.
macht sich lediglich den günstigen Moment zu Nutze. Einen

Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen,


11
Wessels/Hettinger (Fn. 6), Rn. 274; Fischer (Fn. 7), § 224 muss der Streit entschieden werden. Für die erstgenannte
Rn. 8 f. Ansicht spricht, dass die anderen Alternativen in § 224
12
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 27; Wessels/Hettinger (Fn. 6), Abs. 1 StGB ebenfalls auf eine gefährliche Begehungsweise
Rn. 275; Fischer (Fn. 7), § 224 Rn. 9.
13
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 44; Wessels/Hettinger (Fn. 6),
18
Rn. 279; Fischer (Fn. 7), § 224 Rn. 10. Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 50; Wessels/Hettinger (Fn. 6),
14
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 44; Wessels/Hettinger (Fn. 6), Rn. 282.
19
Rn. 279; Fischer (Fn. 7), § 224 Rn. 10. Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 50; Wessels/Hettinger (Fn. 6),
15
Wessels/Hettinger (Fn. 6), Rn. 279; Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 282; Fischer (Fn. 7), § 224 Rn. 12; Stree/Sternberg-
Rn. 44 f.; LG Mannheim NStZ 2004, 93; LG Frankenthal Lieben, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar,
NStZ 2007, 702; LG Essen NStZ 2005, 97; LG Hildesheim 29. Aufl. 2014, § 224 Rn. 12.
20
NStZ 2012, 698. Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), No-
16
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 44. mos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 2, 4. Aufl. 2013,
17
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 44. § 224 Rn. 28.
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ZJS 6/2016
752
Übungsfall: Untreue mit bitterem Ende STRAFRECHT

abstellen und nicht etwa verlangen, dass ein schwererer Ver- 3. Ergebnis
letzungserfolg eingetreten ist.21 Da der Strafrahmen innerhalb T hat sich nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 StGB
der Varianten des § 224 Abs. 1 StGB der gleiche ist, muss wegen gefährlicher Körperverletzung strafbar gemacht. Die
ähnlich schweres Unrecht bestraft werden, sodass dies dafür Strafbarkeit nach § 223 Abs. 1 StGB tritt im Wege der Subsi-
spricht, eine abstrakte Lebensgefährdung ausreichen zu las- diarität hinter der Strafbarkeit nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1
sen.22 Würde man eine konkrete Lebensgefährdung verlan- Nr. 2, Nr. 5 StGB zurück.
gen, so gäbe es darüber hinaus kaum noch einen eigenständi-
gen Anwendungsbereich für § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB gegen- B. Strafbarkeit von E
über § 222 StGB.23 Maßgeblich ist die Lebensgefährlichkeit
I. Strafbarkeit nach § 212 Abs. 1 StGB
der Behandlung und nicht, dass es zu einer faktischen Le-
bensgefahr beim Opfer gekommen ist.24 Somit ist letztlich die E könnte sich nach § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht ha-
erste Ansicht vorzugswürdig, sodass eine abstrakt lebensge- ben, indem sie mit dem Messer in Os Bauch gestochen hat.
fährdende Behandlung genügt. Damit hat T die Körperverlet-
zung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung be- 1. Tatbestand
gangen. Mithin ist § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB erfüllt. a) Objektiver Tatbestand
Der Tod ist bei O, einem anderen Menschen, eingetreten. Das
Hinweis: Die a.A. ist mit entsprechender Argumentation Handeln der E ist für diesen Erfolg auch kausal. Ferner ist der
auch vertretbar. Dann müsste das Qualifikationsmerkmal Erfolg E auch objektiv zuzurechnen.
hier abgelehnt werden, weil O nach dem Schlag von T
nicht in konkreter Lebensgefahr schwebte. Hinweis: Bei E stellen sich keinerlei Kausalitätsprobleme
oder Probleme in der objektiven Zurechnung. Daher
b) Subjektiver Tatbestand reicht hier eine knappe Feststellung, die von einer guten
T müsste vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist der Wille Schwerpunktsetzung zeugt.
zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller
Tatumstände.25 b) Subjektiver Tatbestand
E müsste vorsätzlich gehandelt haben. Zur Definition siehe
aa) Grunddelikt oben. E wollte O in den Bauch stechen, um sie zu töten. So-
Zunächst müsste T bzgl. des Grunddelikts vorsätzlich gehan- mit handelte E mit Vorsatz.
delt haben. T kam es im Sinne von zielgerichtetem Handeln
gerade darauf an, O schwer zu verletzen. Sie wollte O körper- 2. Rechtswidrigkeit und Schuld
lich misshandeln und an der Gesundheit schädigen. Hinsicht- In Ermangelung von Rechtfertigungs- und Entschuldigungs-
lich der Körperverletzung handelte T also mit Vorsatz. gründen handelte E rechtswidrig und schuldhaft.
bb) Qualifikationsmerkmale 3. Ergebnis
Darüber hinaus müsste Vorsatz bzgl. der Qualifikations- E hat sich nach § 212 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
merkmale gegeben sein. T wollte dazu gerade einen schweren
und harten Ast zum Schlagen benutzen, sodass sie auch vor- II. Strafbarkeit von E nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1,
sätzlich im Hinblick auf die Begehung mittels eines gefährli- Abs. 2 Alt. 4, Alt. 5 StGB
chen Werkzeuges handelte. Außerdem war sie sich der abs-
trakt lebensgefährdenden Behandlung bewusst und wollte E könnte sich durch dieselbe Handlung nach §§ 212 Abs. 1,
211 Abs. 1, Abs. 2 Alt. 4, Alt. 5 StGB strafbar gemacht ha-
eine solche. Somit handelte T auch in Bezug auf die abstrakt
ben.
lebensgefährdende Behandlung vorsätzlich. Vorsatz hinsicht-
lich der Qualifikationsmerkmale liegt vor.
1. Tatbestand
2. Rechtswidrigkeit und Schuld a) Objektiver Tatbestand
Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe liegen nicht aa) Erfolgseintritt
vor, sodass T rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. Wie oben im Rahmen von § 212 Abs. 1 StGB geprüft, ist O
tot, sodass E einen anderen Menschen getötet hat.

21
Hardtung, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kom- bb) Objektive Mordmerkmale, § 211 Abs. 2 StGB
mentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, § 224
Rn. 1. Hinweis: Wichtig ist, dass nur die objektiven Mordmerk-
22
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 50. male im objektiven Tatbestand geprüft werden!
23
Rengier (Fn. 6), § 14 Rn. 50.
24
Fischer (Fn. 7), § 224 Rn. 12.
25
Rengier (Fn. 1), § 14 Rn. 5; Wessels/Beulke/Satzger
(Fn. 1), Rn. 306; Kühl (Fn. 1), § 5 Rn. 6.
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753
ÜBUNGSFÄLLE Annabell Blaue

(1) Heimtücke Die Ansichten gelangen zu unterschiedlichen Ergebnis-


E könnte das Mordmerkmal der Heimtücke verwirklicht sen, sodass ein Streitentscheid nötig ist. Für die Gleich-
haben. Unter Heimtücke versteht man das bewusste Ausnut- behandlung von Schlafenden und Bewusstlosen spricht, dass
zen der auf Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit.26 O es in beiden Fällen darum geht, dass der Täter eine situations-
müsste also arglos und infolgedessen wehrlos gewesen sein bedingte besondere Schutzlosigkeit des Opfers ausnutzt.33
und E müsste dies bewusst ausgenutzt haben. Für die erste Ansicht streitet dagegen, dass es Voraussetzung
für eine Arglosigkeit ist, dass das Opfer Argwohn empfinden
Hinweis: Genau hier wird der Unterschied zum hinterlis- kann.34 Bewusstlose aber können die Absichten des Täters
tigen Überfall in § 224 Abs. 1 Nr. 3 StGB deutlich: bei nicht erkennen.35 Die zweite Ansicht würde dazu führen, dass
der Heimtücke genügt das bewusste Ausnutzen der Arg- jede Tötung konstitutionell Argloser als Mord anzusehen
und Wehrlosigkeit des Opfers. Beim hinterlistigen Über- wäre und zwar unabhängig von der konkreten Tatsituation.36
fall genügt dies nicht! Das bewusste Ausnutzen eines Führt die Konstitution des Opfers dazu, dass es über eine
Überraschungsmoments reicht nicht für dieses Qualifika- längere Zeitspanne gerade wegen dieser Konstitution nicht
tionsmerkmal, vielmehr verlangt es ein planmäßig be- beurteilen kann, ob ihm vom Täter eine Gefahr droht, erge-
rechnendes Verdecken der wahren Absichten des Täters. ben sich Arg- und Wehrlosigkeit allein aus der Opferkonsti-
tution.37 Das steht aber im Widerspruch zur erhöhten Strafan-
Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt des Todes keines wesentli- drohung und der besonderen Gefährlichkeit des Heimtücke-
chen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unver- mordes.38 Somit ist die erstgenannte Ansicht vorzugswürdig.
sehrtheit versieht.27 Wehrlos ist, wer infolgedessen in seiner Bewusstlose können demnach nicht arglos sein.
natürlichen Abwehrbereitschaft und -fähigkeit herabgesetzt
ist.28 Fraglich ist, ob O zum Tatzeitpunkt arglos ist. Abzustel- Hinweis: Die a.A. ist mit entsprechender Argumentation
len ist hier auf den Moment, in dem E auf ihn einsticht (also sehr gut vertretbar. Bejaht man auf dieser Grundlage die
die konkrete Tathandlung). Als E dem O in den Bauch sticht, Arglosigkeit von O, muss man den Streit darstellen, wie
ist dieser bewusstlos. Ob Bewusstlose arglos im Sinne des das Mordmerkmal der Heimtücke einzuschränken ist.39
§ 211 StGB sind, ist umstritten.
Die h.M. vertritt, dass Bewusstlose nicht arglos sind.29 (2) Zwischenergebnis
Der Bewusstlose wird im Unterschied zu Schlafenden, die Das Mordmerkmal der Heimtücke hat E demzufolge nicht
sich bewusst in diesen Zustand versetzen, von einem unnatür- erfüllt.
lichen Zustand überrascht.30 Er kann somit nicht bewusst
seine Arglosigkeit mit in diesen Zustand nehmen. Außerdem b) Subjektiver Tatbestand
können Bewusstlose im Gegensatz zu Schlafenden nicht aa) Vorsatz
freiwillig aus diesem Zustand erwachen. Bei einem Besin-
Weiterhin müsste E vorsätzlich gehandelt haben. Wie bereits
nungslosen lassen sich dessen Argwohn und Verteidigungs-
oben geprüft, handelte E hinsichtlich des Todes von O mit
bereitschaft nicht wecken. Somit ist O nach dieser Ansicht
Vorsatz.
nicht arglos, sodass das Mordmerkmal der Heimtücke hier-
nach nicht erfüllt ist.
bb) Subjektive Mordmerkmale
Nach anderer Auffassung kann zwischen Bewusstlosen
und Schlafenden kein Unterschied gemacht werden.31 Die Ferner könnte E subjektive Mordmerkmale erfüllt haben. In
Konsequenzen dieser Ansicht beurteilen Vertreter unter- Betracht kommt vorliegend das Mordmerkmal der sonstigen
schiedlich: das eine Lager gelangt zu dem Ergebnis, dass niedrigen Beweggründe. Ein sonstiger niedriger Beweggrund
Bewusstlose ebenso wie Schlafende arglos sein können, das liegt vor, wenn die Motive des Täters nicht im Ansatz
andere Lager vertritt, dass weder Schlafende noch Bewusst- menschlich nachvollziehbar sind, wenn die Beweggründe
lose arglos sein können.32 sittlich auf tiefster Stufe stehen und damit besonders verach-
tenswert sind.40 E sticht auf O ein, weil er sie während der
Beziehung mehrfach betrogen hat. Bis heute hat E die Tren-
26 nung und die vorherigen wiederholten Demütigungen nicht
Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 23; Wessels/Hettinger (Fn. 6),
Rn. 107.
27 33
Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 24; Wessels/Hettinger (Fn. 6), Neumann (Fn. 31), § 211 Rn. 57.
34
Rn. 110. Wessels/Hettinger (Fn. 6), Rn. 110, 120.
28 35
Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 31; Wessels/Hettinger (Fn. 6), Eser/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder (Fn. 19),
Rn. 112. § 211 Rn. 25c.
29 36
Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. Bürger, JA 2004, 298.
37
2014, § 211 Rn. 7; Wessels/Hettinger (Fn. 6), Rn. 110, 120. Bürger, JA 2004, 298.
30 38
Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 29a; Wessels/Hettinger (Fn. 6), Bürger, JA 2004, 298.
39
Rn. 110. Vgl. dazu Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 33 ff.; Wessels/Hettin-
31
Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Fn. 20), ger (Fn. 6), Rn. 107 ff.
40
§ 211 Rn. 57; Kutzer, NStZ 1994, 110. Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 16; Wessels/Hettinger (Fn. 6),
32
Küper, JuS 2000, 740 (745). Rn. 95.
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ZJS 6/2016
754
Übungsfall: Untreue mit bitterem Ende STRAFRECHT

überwunden. Somit ist ihr Handeln von Enttäuschung und


Gefühlen der Verzweiflung und Demütigung getragen. Ent-
täuschung und Kränkungen nach einer Trennung, zumal E
von O mehrfach betrogen wurde, sind im Ansatz menschlich
nachvollziehbar, sodass die Beweggründe der E nicht sittlich
auf tiefster Stufe stehen. Somit handelte E nicht aus sonstigen
niedrigen Beweggründen.

Hinweis: Das Mordmerkmal der sonstigen niedrigen Be-


weggründe muss restriktiv ausgelegt werden!41 Gefühle
wie Enttäuschung und Kränkung sind grundsätzlich nach-
vollziehbarer, als eine Tötung, weil der Expartner nach
der Trennung nun erst Recht keinen anderen mehr haben
soll.42 Das bagatellisiert die Tötung keineswegs! Es macht
sie „nur“ nicht zum Mord. Hier kann man sagen, dass das
Handeln der E aus den eben genannten Emotionen heraus
nicht von purer hemmungsloser Eigensucht zeugt und
deshalb im Ansatz menschlich nachvollziehbar ist. Insbe-
sondere weil E in ihrer Beziehung von O mehrfach betro-
gen wurde und sich gedemütigt fühlt, stehen ihre Motive
im Ergebnis nicht sittlich auf tiefster Stufe. Das Mord-
merkmal der sonstigen niedrigen Beweggründe ist damit
nicht erfüllt.

b) Zwischenergebnis
Es liegen keine Mordmerkmale vor.

2. Ergebnis
E hat sich nicht nach §§ 212 Abs. 1, 211 Abs. 1, Abs. 2
Alt. 4, Alt. 5 StGB wegen Mordes strafbar gemacht.

III. Ergebnis
Die zugleich verwirklichte gefährliche Körperverletzung
nach §§ 223 Abs. 1, 224 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 5 StGB tritt subsi-
diär hinter § 212 Abs. 1 StGB zurück.

41
Vgl. nur Rengier (Fn. 6), § 4 Rn. 16.
42
BGHSt 3, 180 (183); 22, 12 (13).
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755
Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter
Von Wiss. Mitarbeiter Tobias Günther, Wiss. Mitarbeiterin Nicole Selzer, Halle (Saale)*

Die Klausur wurde im WS 2015/2016 an der Martin-Luther- bittet und sich gerade von dieser verabschiedet, hat B bereits
Universität Halle-Wittenberg im Examensklausurenkurs ge- den zehn Meter von der Wohnung entfernt geparkten Klein-
stellt. Der Klausur liegen die BGH-Entscheidungen BGH, wagen (Wert: 15.000 €) der O angelassen und ist vorgefah-
Beschl. v. 16.7.2015 – 2 StR 15/15 (LG Frankfurt a.M.) und ren. Noch während A in den Wagen steigt, erklärt er sich mit
BGH, Beschl. v. 22.10.2013 –3 StR 69/13 (LG Hildesheim) dem „Coup“ des B einverstanden und fasst sogleich den Plan,
zugrunde. Der Zusatzfrage diente das Urteil vom AG Nien- den Kleinwagen in seiner Garage zu verstecken, um ihn aus
burg v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520 Js 39473/14. dem Sichtfeld erst einmal verschwinden zu lassen bis sie
Die Examensklausur ist aufgrund der Betrugsthematik, beschließen, was sie mit dem Kleinwagen anstellen. A hilft
der Problematik um die sukzessive Täterschaft bzw. Teilnah- zunächst dem ortsfremden B den Kleinwagen sicher wegzu-
me sowie aufgrund des Umfangs als mittelschwer einzustu- fahren, indem er ihn zum geplanten Zwischenstopp bei der S-
fen. Die Klausur wurde von 87 Studierenden bearbeitet. Der Bank navigiert und nach Polizeifahrzeugen Ausschau hält.
Notendurchschnitt beträgt 5 Punkte bei einer Durchfallquote A und B betreten das Bankgebäude und heben gemeinsam
von 27,6 %.∗ mit der Bankkarte und Geheimzahl der O 25.000 € am Geld-
automaten ab. Die Geldscheine stecken sie sogleich in ihre
Sachverhalt Hosentaschen. Die Bankkarte lassen sie, ebenfalls wie von
Die sich in Geldnöten befindenden A und B beschließen ihre vornherein geplant, im Einschub des Automaten zurück, so
finanzielle Situation ein wenig aufzubessern. Sie verabreden, dass sie an den Eigentümer zurück gelangt. Anschließend
einer Vielzahl von älteren Personen deren Bankkarten sowie navigiert A den B zu seiner abseits der Stadt gelegenen Gara-
die dazugehörigen Geheimzahlen abzunehmen, um damit an ge.
Geldautomaten die maximal mögliche Tagesabhebung von Weil die finanziellen Nöte des A und B anhalten, wollen
den Konten vorzunehmen. Andere Straftaten wollen sie in sie den Kleinwagen der O nun zu Geld machen. Deswegen
diesem Zusammenhang nicht begehen. A und B schauen im überzeugen die beiden ihren alten Kumpel K einen Käufer für
örtlichen Telefonbuch nach und rufen bei der 72-jährigen O den Kleinwagen zu suchen. K hielt es für möglich, dass es
an. Dabei geben sie sich als Abteilungsleiter der S-Bank aus, sich entgegen der Behauptung von A und B bei dem Fahr-
bei der auch die O ihr Konto führt. A und B behaupten, dass zeug nicht um das der Ehefrau von A handelt, sondern um
in der letzten Woche ein großer Hackerangriff auf das Com- eines aus einer Diebestour. Dem K ist dies jedoch wegen der
putersystem der S-Bank stattgefunden habe und seitdem auf versprochenen Provision von 10 % des Verkaufserlöses
dem Konto der O Unregelmäßigkeiten in Form von Aus- gleichgültig. K fertigt einige Bilder des Kleinwagens an, um
landsüberweisungen festgestellt worden sind und die Bank- diese lokalen Gebrauchtwagenhändlern zeigen zu können.
karte daraufhin überprüft werden müsse. Sie behaupten wei- Noch bevor es dazu kommt, wird K von der Polizei festge-
ter, dass das restliche Guthaben der O in großer Gefahr sei, nommen.
aber die S-Bank speziell für ältere Bankkunden einen Vorort-
Service anbiete, bei denen Bankmitarbeiter die betroffenen Bearbeitervermerk I
Kontoinhaber zu Hause aufsuchen, um die weitere Vorge- Wie haben sich A, B und K strafbar gemacht? §§ 123, 202a,
hensweise in dieser Angelegenheit zu besprechen. 248b, 266, 267, 269, 274, 281, 303a StGB sind nicht zu prü-
Bereits der erste Anruf war für A und B ein Glücksgriff, fen. Die erforderlichen Strafanträge sind gestellt.
denn die O gab auf Nachfrage am Telefon an, ein Überwei-
sungs- und Abhebungslimit von 25.000 € täglich zu haben Prozessuale Zusatzfrage
und aufgrund dessen sehr um ihr Vermögen besorgt zu sein. Auf dem Weg zur Garage befuhren A und B die Autobahn.
A und B erscheinen wenige Stunden später vor der Wohnung Hierbei wollte B zugleich austesten, wie schnell er mit dem
der O und werden hineingebeten. Sie lassen sich alsbald die Kleinwagen fahren kann. Auf der zweispurigen Autobahn
Bankkarte – die im Eigentum der O steht – aushändigen und fuhr B mit 180 km/h, als der vor ihm fahrende I ein ord-
entlocken der O die dazugehörige Geheimzahl unter dem nungsgemäßes Überholmanöver durchführt, wodurch B aber
Vorwand, dass sie diese für die Aufklärung und Rückverfol- gezwungen wurde abzubremsen. B war hierüber so erbost,
gung der getätigten Auslandsüberweisung benötigen. dass er dicht auf das Fahrzeug des I auffuhr und mehrfach
Als A und B die Wohnung der O gerade wieder verlassen Lichthupe gab. Als sich I wieder auf der rechten Fahrbahn
wollen, entdeckt B den auf der Flurkommode liegenden Au- einordnete, gab B zunächst Vollgas setze sich sodann jedoch
toschlüssel. Diesen steckt er im Vorbeigehen in seine Jacken- vor I und bremste abrupt und stark ab. I konnte nur durch ein
tasche, ohne das A etwas davon mitbekommt. Während A die Ausweichmanöver auf die linke Fahrbahn einen Unfall ver-
O nochmals um Entschuldigung für diese Vorkommnisse hindern. B fuhr kurzweilig dicht neben I und drängte diesen
an den Rand der linken Fahrspur, während er ihn wild gesti-
kulierend beschimpfte.
* Tobias Günther und Nicole Selzer sind Wiss. Mitarbeiter Nachdem B dicht auffuhr und wiederholt Lichthupe gab,
am Lehrstuhl für Strafrecht und Kriminologie von Prof. Dr. aktivierte I zum Zwecke der Beweissicherung für den etwai-
Kai-D. Bussmann, Martin-Luther-Universität Halle-Witten- gen Fall eines Zusammenstoßes eine neben seinem Innen-
berg.
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ZJS 6/2016
756
Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

spiegel angebrachte Kamera (sog. Dashcam). Diese Kamera Begründung neuen Gewahrsams.2 Gewahrsam ist die von
filmte sodann den Straßenbereich vor der Kühlerhaube des einem natürlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche
Fahrzeugs des I und speicherte die Aufnahmen digital auf Sachherrschaft, deren Reichweite sich nach der Anschauung
einer SD-Speicherkarte. Die Bildabfolge hat eine Länge von des Verkehrs bestimmt.3 Zunächst hatte O die tatsächliche
vier Minuten und beinhaltet das jeweilige Datum und die Sachherrschaft über die Bankkarte, mithin Gewahrsam inne.
Uhrzeit. Aus der Bildfolge ist der objektive Fahrverlauf, nach Mit dem Ergreifen der Bankkarte bzw. mit dem Einstecken
dem B den I überholte, im Einzelnen klar ersichtlich. Dabei dieser in die Kleidung (sog. Gewahrsamsenklave) übten A
lässt die Bildfolge lediglich das Fahrzeug nebst Nummern- und B die tatsächliche Sachherrschaft über diese aus. Der
schild, nicht aber die Insassen erkennen. Gewahrsamswechsel von O auf A und B bezüglich der Bank-
Nachdem K festgenommen wurde, konnten alsbald auch karte müsste sich im Wege des Bruchs vollzogen haben. Ein
A und B ermittelt werden. B wird u.a. als Fahrer wegen Nöti- Bruch des Gewahrsams liegt vor, wenn sich der Gewahr-
gung, § 240 Abs. 1, Abs. 2 StGB in Tateinheit mit Gefähr- samswechsel gegen oder zumindest ohne den Willen des
dung des Straßenverkehrs, § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b und bisherigen Gewahrsamsinhabers vollzieht.4 Hier hat die O die
Beleidigung, § 185 StGB angeklagt. Bankkarte zwar täuschungsbedingt aber doch willentlich, d.h.
freiwillig, an A und B ausgehändigt. Damit erfolgte der
Bearbeitervermerk II Gewahrsamsübergang mit Einverständnis der O. Somit liegt
Ist die Aufzeichnung der „Dashcam“ im Strafverfahren ver- keine Wegnahme vor.
wertbar? Gehen Sie davon aus, dass ein Beweiserhebungs-
verbot nicht vorliegt. b) Zwischenergebnis
Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt.
Lösungsvorschlag
2. Ergebnis
Anmerkung 1: Die Lösungsskizze erhebt keinen Anspruch A und B haben sich nicht wegen mittäterschaftlichen Dieb-
auf Vollständigkeit, andere gangbare Lösungswege sind stahls gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
vertretbar. Zudem geht die Lösungsskizze an einigen Stel-
len darüber hinaus, was von Studenten in einer Klausur II. §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB
erwartet werden kann. Dementsprechend großzügig sollte A und B könnten sich wegen mittäterschaftlichen Betrugs
die Punktevergabe vorgenommen werden. Es ist sinnvoll gem. §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB gegenüber und zu Las-
nach Tatkomplexen zu trennen. ten der O strafbar gemacht haben, indem sie vorspiegelten,
dass das Bankguthaben der O gefährdet sei, woraufhin die O
1. Tatkomplex: Wohnung der O dem A und B ihre Bankkarte aushändigte und die Geheim-
A. Strafbarkeit von A und B zahl offenbarte.
I. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB
1. Tatbestand
A und B könnten sich wegen mittäterschaftlichen Diebstahls
gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, a) Objektiver Tatbestand
indem sie die Bankkarte der O an sich nahmen. aa) Täuschung
A und B müssten die O getäuscht haben. Eine Täuschung ist
1. Tatbestand die (bewusste) irreführende Einwirkung auf das Vorstel-
a) Objektiver Tatbestand lungsbild eines anderen.5 A und B gaben sich zum einen als
aa) Fremde bewegliche Sache Bankangestellte der S-Bank aus und behaupteten zum ande-
ren, dass das Bankguthaben der O durch einen Hackerangriff
Für A und B müsste die Bankkarte – eine bewegliche Sache –
gefährdet sei. Diese Behauptungen durch A und B waren
fremd gewesen sein. Fremd ist eine Sache, wenn sie zumin-
bewusst auf die Erregung einer Fehlvorstellung und damit
dest auch im Eigentum einer anderen Person steht und nicht
herrenlos ist.1 Die Bankkarte stand im Eigentum der O. Somit
war die Bankkarte für A als auch B fremd. 2
Kindhäuser (Fn. 1), § 242 Rn. 27; Schmidt, in: Matt/Renzi-
kowski (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2013, § 242
bb) Wegnahme
Rn. 11; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht, Besonderer Teil,
Des Weiteren müssten A und B diese Bankkarte weggenom- Bd. 2, 38. Aufl. 2015, Rn. 82.
men haben. Eine Wegnahme ist der Bruch fremden und die 3
Eser/Bosch (Fn. 1), § 242 Rn. 23; Rengier, Strafrecht, Be-
sonderer Teil, Bd. 1, 18. Aufl. 2016, § 2 Rn. 23.
1 4
Kindhäuser, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 115; Schmitz, in: Joecks/
Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Bd. 3, 4. Aufl. 2013, Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetz-
§ 242 Rn. 15; Eser/Bosch, in: Schönke/Schröder, Strafgesetz- buch, Bd. 4, 2. Aufl. 2012, § 242 Rn. 81.
5
buch, Kommentar, 29. Aufl. 2014, § 242 Rn. 12; Fischer, Rengier (Fn. 3), § 13 Rn. 9; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch,
Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Kommentar, 63. Aufl. Kommentar, 28. Aufl. 2014, § 263 Rn. 6; Fischer (Fn. 1),
2016, § 242 Rn. 5. § 263 Rn. 14.
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757
ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

eines Irrtums bei O gerichtet. Der Streit, ob ein Täuschungs- Schaden erblickt.11 Damit fällt die Bankkarte nicht unter den
bewusstsein als subjektive Komponente erforderlich ist, Schutz des § 263 StGB. Folglich stellt der Besitzverlust an
braucht – da A und B über ein solches verfügten – hier nicht der Bankkarte keinen Vermögensschaden dar.
entschieden werden. Somit täuschten A und B die O.
Anmerkung 2: Andere Ansicht vertretbar, wenn man da-
bb) Irrtum rauf abstellt, dass der Bankkarte zumindest ein marginaler
O müsste infolgedessen einem Irrtum unterlegen sein. Ein Wert (weniger als einen Euro) zukommt und damit ein
Irrtum ist jede der Wirklichkeit nicht entsprechende Vorstel- messbarer Substanzwert gegeben ist.
lung über Tatsachen.6 O glaubte, dass A und B Mitarbeiter
der S-Bank sind und dass ihr Bankguthaben durch den Ha- (2) Bankguthaben
ckerangriff gefährdet sei. Somit unterlag O infolge der Täu- Anders könnte die Sachlage jedoch zu beurteilen sein, wenn
schung einer der Wirklichkeit nicht entsprechenden Vorstel- – wie es hier der Fall ist – neben der Bankkarte auch die
lung über Tatsachen. Mithin irrte sich O. dazugehörige Geheimnummer erlangt wird.12 A und B haben
durch die Erlangung der Bankkarte sowie der Geheimnum-
cc) Vermögensverfügung mer eine jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf das Bankkonto
O müsste sodann über ihr Vermögen verfügt haben. Eine der O, sodass eine konkrete Vermögensgefährdung bezüglich
Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unter- ihres Bankguthabens eingetreten sein könnte. Nennenswerte
lassen des Getäuschten, das bei diesem eine unmittelbare Hindernisse stehen einer Abhebung des Geldes an einem
Verringerung des Vermögens bewirkt.7 O hat infolge ihres Bankautomaten nicht entgegen. Mit wirtschaftlichen Nachtei-
Irrtums über die Gefährdung ihres Bankguthabens durch len ist ernsthaft zu rechnen. Das BVerfG fordert, um einer
einen Hackerangriff die Bankkarte bewusst an A und B aus- Tatbestandsüberdehnung entgegen zu wirken, dass über die
gehändigt. Dadurch verlor O den Besitz an der Bankkarte als bloße Möglichkeit des Schadens hinaus, dieser der Höhe nach
vermögenswerte Position8. Dieses Verhalten der O wirkte beziffert und wirtschaftlich darlegbar sein muss.13 Der Ge-
sich damit unmittelbar vermögensmindernd aus. Folglich fährdungsschaden lässt sich auch schon entsprechend dem
liegt eine Vermögensverfügung vor. Tageslimit, dass vom Konto der O abgehoben werden kann,
in Höhe von 25.000 € beziffern.
dd) Vermögensschaden Zwar lässt die Formulierung „Vermögensgefährdung“ da-
rauf schließen, dass das Vermögen lediglich konkret gefähr-
Des Weiteren müsste O infolge der Vermögensverfügung
det sein muss. Tatsächlich muss damit aber bereits eine ge-
einen Vermögensschaden erlitten haben. Ein Vermögens-
genwärtige Verschlechterung der Vermögenslage verbunden
schaden liegt vor, wenn die Vermögenslage vor und nach der
sein.14 Stellt man also darauf ab, dass es zu einem unmittelba-
Vermögensverfügung einen Negativsaldo aufweist.9
ren Vermögensschaden erst durch weiteres Handeln von A
und B kommt, muss eine konkrete Vermögensgefährdung
(1) Bankkarte
durch Erlangung der Bankkarte mitsamt Geheimnummer der
Zunächst könnte sich ein Vermögensschaden aus dem Verlust O abgelehnt werden. A und B mussten erst noch zum Bank-
des Besitzes an der Bankkarte ergeben. Infolge der Verfü- automaten fahren und haben dort aufgrund eines zusätzlichen
gung durch O ist der Besitz an der EC-Karte auf A und B Willensentschlusses Geld abgehoben. Durch die Übergabe
übergegangen, ohne dass es dafür gleichzeitig, d.h. durch die der Bankkarte sowie der Offenbarung der Geheimnummer
Verfügung selbst eine Kompensation gab. Dem Besitz an der durch O wurde nur die tatsächliche Möglichkeit für A und B
Bankkarte müsste aber auch ein Vermögenswert zukommen, eröffnet, einen Schaden durch eine zeitlich spätere Abhebung
durch dessen Verlust ein messbarer Schaden eintritt. Die am Geldautomaten herbeizuführen.15 Durch die erforderli-
Bankkarte als Plastik ist ein wirtschaftlich wertloser Gegen- chen Zwischenschritte fehlt es aber an der Unmittelbarkeit
stand. Dies wird ebenso überwiegend für Personalausweise des Vermögensschadens. Auch liegt keine gegenwärtige Ver-
und Führerscheine angenommen.10 Auch die Rechtsprechung schlechterung der Vermögenslage vor, sodass keine tatbe-
hat in der Überlassung einer Zahlungskarte noch keinen standsrelevante Vermögensgefährdung gegeben ist.
Für letztere Sichtweise spricht, dass durch das Festhalten
am Kriterium der Unmittelbarkeit des Vermögensschadens
6
Perron, in: Schönke/Schröder (Fn. 1), § 263 Rn. 33; Wittig, der Charakter des Betrugs als Selbstschädigungsdelikt ge-
Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. 2014, § 14 Rn. 47; Wessels/
Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 510.
7 11
Beukelmann, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Beck’scher Vgl. OLG Jena wistra 2007, 236 (237).
12
Online-Kommentar, Strafgesetzbuch, Stand: 2.6.2015, § 263 In diesem Sinne BGH NStZ 2011, 212 (213); Graul, Jura
Rn. 31; Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 515. 2000, 204 (208); Fischer (Fn. 1), § 263 Rn. 173.
8 13
Vgl. zum Besitz als vermögenswerten Position Fischer BVerfGE 126, 170 (211, 228 ff.).
14
(Fn. 1), § 263 Rn. 91; Rengier (Fn. 3), § 13 Rn. 122. In diesem Sinne Rengier (Fn. 3), § 13 Rn. 185a; Wessels/
9
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 538; Fischer (Fn. 1), § 263 Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 572.
15
Rn. 110; Lackner/Kühl (Fn. 5), § 263 Rn. 36. In diesem Sinne Rengier (Fn. 3), § 13 Rn. 67; Jäger, JA
10
Fischer (Fn. 1), § 263 Rn. 97. 2016, 151 (152), Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 579.
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Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

wahrt wird.16 Auch entstehen in aller Regel keine Strafbar- der Enteignungsvorsatz von A und B bezog. Nach der sog.
keitslücken.17 Der Unrechtsgehalt der Geldabhebung kann Vereinigungslehre kann Gegenstand der Zueignung entweder
adäquat über § 263a Abs. 1 StGB bzw. § 246 Abs. 1 StGB die physische Substanz der Sache sein oder der unmittelbar in
aufgefangen werden. der Sache selbst verkörperte Wert.23 A und B ließen die
Bankkarte – wie von vornherein gewollt – nach dem Abhebe-
Anmerkung 3: Andere Ansicht gut vertretbar. Diejenigen vorgang im Automaten stecken. Sie wollten gerade, dass der
Bearbeiter prüfen dann weiter: eine gemeinschaftliche Eigentümer – die O – die Bankkarte in ihrer Substanz zurück-
Tatbegehung durch bewusstes und gewolltes Zusammen- erlangt. Es könnte jedoch angenommen werden, dass das
wirken (gemeinsamer Tatplan sowie gemeinsame Tataus- Kontoguthaben der O ein der Bankkarte innewohnender Wert
führung) wäre kurz zu erörtern und ggf. von der Teilnah- sei. Hierfür müsste es sich aber bei der Bankkarte um ein mit
me abzugrenzen. Der subjektive Tatbestand, die allge- einem Sparbuch vergleichbares Legitimationspaper im Sinne
meine Rechtswidrigkeit und Schuld wären gegeben. Im des § 808 BGB handeln. Die S-Bank wird durch Aushändi-
Rahmen der Strafzumessung müsste dann auf § 263 gung der Bankkarte am Bankschalter nicht zur Leistung an
Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 und Nr. 2 Alt. 1 und 2 StGB ein- jedermann verpflichtet, sie will vielmehr nur dem Karten-
gegangen werden.18 bzw. Kontoinhaber oder einen Berechtigten gegenüber ver-
pflichtet sein, der sich durch Geheimnummer richtig auswei-
b) Zwischenergebnis sen kann.24 Die Bankkarte ist demzufolge kein Inhaberpapier
Der objektive Tatbestand ist nicht erfüllt. im Sinne des § 808 BGB.25 Die Bankkarte verkörpert allen-
falls den geringen Wert der Plastik. A und B hatten jedoch
2. Ergebnis nicht vor, den Karteneigentümer aus dieser Herrschaftspositi-
on zu verdrängen. Somit handelten A und B ohne Enteig-
A und B haben sich nicht wegen mittäterschaftlichen Betru-
nungsvorsatz.
ges gem. §§ 263 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
b) Zwischenergebnis
III. §§ 246 Abs. 1, (2), 25 Abs. 2 StGB
Der Tatbestand ist nicht erfüllt.
A und B könnten sich wegen mittäterschaftlicher (veruntreu-
ender) Unterschlagung gem. §§ 246 Abs. 1, (2), 25 Abs. 2
2. Ergebnis
StGB strafbar gemacht haben, indem sie die Bankkarte der O
einsteckten. A und B haben sich nicht wegen Unterschlagung gem.
§§ 246 Abs. 1, (2), 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
1. Tatbestand
B. Strafbarkeit des B
a) Objektiver Tatbestand
I. § 242 Abs. 1 StGB
aa) Fremde bewegliche Sache
B könnte sich wegen Diebstahls gem. § 242 Abs. 1 StGB
Die Bankkarte war für A und B eine fremde bewegliche Sa-
strafbar gemacht haben, indem er die Autoschlüssel der O an
che.19
sich nahm und mit dem Kleinwagen davonfuhr.
bb) Manifestation des Zueignungswillens
Anmerkung 4: Autoschlüssel und Pkw können hier zu-
Des Weiteren müsste eine Zueignung vorliegen. Die Zueig- sammen geprüft werden. Auf Seiten der Konkurrenzen
nung ist die Manifestation des Zueignungswillens.20 Dieser stellt der Diebstahl an den Autoschlüsseln allerdings eine
setzt sich zusammen aus dem Vorsatz zumindest zeitweiliger mitbestrafte Vortat zum Diebstahl am Kfz dar.
Aneignung und einen solchen bezüglich der dauerhaften
Enteignung.21 1. Tatbestand
A und B müssten mit dem Willen zur dauerhaften Enteig-
a) Objektiver Tatbestand
nung gehandelt haben. Enteignung ist die dauerhafte Ver-
drängung des Berechtigten aus seiner Sachherrschaftspositi- B müsste die Autoschlüssel und den Kleinwagen – fremde
on.22 Fraglich ist, auf welchen tauglichen Gegenstand sich bewegliche Sachen – weggenommen26 haben. Es müsste da-
für fremder Gewahrsam27 an dem Autoschlüssel und Klein-
wagen bestanden haben. Der Autoschlüssel befand sich in der
16
Beukelmann (Fn. 7), § 263 Rn. 32; Rengier (Fn. 3), § 13 Wohnung und damit in der Gewahrsamssphäre28 der O. Die
Rn. 198a und § 11 Rn. 50; Wessels/Hillenkamp (Fn. 2),
Rn. 613; Perron (Fn. 6), § 263 Rn. 64.
17 23
Siehe sogleich. Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 147.
18 24
Siehe sogleich. BGHSt 35, 152 (157).
19 25
Siehe vorherige Diebstahlprüfung: A. I. 1. a) aa). BGHSt 35, 152 (157).
20 26
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 309. Zur Definition siehe Fn. 2.
21 27
Hohmann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Fn. 1), Zur Definition siehe Fn. 3.
28
§ 246 Rn. 48; Rengier (Fn. 3), § 5 Rn. 18. Welzel, GA 1960, 257 (264); OLG Düsseldorf NJW 1990,
22
Rengier (Fn. 3), § 2 Rn. 90. 1492.
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759
ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

Verkehrsauffassung rechnet dem Wohnungsinhaber, hier der bb) Absicht rechtswidriger Zueignung
O, die Sachherrschaft an allen Gegenständen innerhalb des B müsste auch mit Zueignungsabsicht gehandelt haben. Nach
maßgeblichen Herrschaftsbereichs zu, so auch an den Auto- überwiegender Ansicht setzt die Zueignungsabsicht im Sinne
schlüsseln. O hatte zudem einen generellen Gewahrsams- des § 242 StGB voraus, dass der Täter zumindest bedingt
willen29 an allen Gegenständen innerhalb des maßgeblichen vorsätzlich hinsichtlich der dauerhaften Enteignung und ab-
Herrschaftsbereichs. Folglich hatte sie auch Gewahrsam an sichtlich hinsichtlich einer zumindest vorübergehenden An-
dem Autoschlüssel. eignung handelt.34 B wollte die O hinsichtlich des Auto-
Fraglich könnte aber sein, ob O auch Sachherrschaft be- schlüssels und des Kleinwagens dauerhaft aus ihrer Sachherr-
züglich ihres Kleinwagens besaß, der zehn Meter entfernt von schaftsposition verdrängen und dem Zugriff entziehen. Einen
ihrer Wohnung stand. Als O den Kleinwagen parkte, hatte sie Rückführungswillen besaß B nicht. Zudem hatte er die Ab-
tatsächliche Sachherrschaft. Mit dem Entfernen vom Fahr- sicht, die Sachen zumindest vorübergehend seinem und dem
zeug und Betreten der Wohnung kann O zwar rein faktisch Vermögen des A einzuverleiben.
das Fahrzeug nicht mehr fortbewegen. Als Korrektiv der rein Die erstrebte Zueignung war auch rechtswidrig. B stand
faktischen Betrachtung gilt aber die Verkehrsauffassung, die kein einredefreier Anspruch auf Übereignung des Auto-
normative Zuordnung vornimmt. Danach liegt die tatsächli- schlüssels und des Kleinwagens zu. Folglich liegt die Absicht
che Sachherrschaft auch dann vor, wenn der Berechtigte auf rechtswidriger Zueignung vor.
die Sache unter normalen Umständen einwirken kann und
seiner Herrschaft keine Hindernisse entgegenstehen.30 Die O 2. Rechtswidrigkeit und Schuld
hat den Kleinwagen unmittelbar vor ihrer Wohnung abge-
B handelte auch rechtswidrig und schuldhaft.
stellt und die Autoschlüssel in ihrer Gewahrsamssphäre auf-
bewahrt, sodass sie jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf ihren
3. Strafzumessung
Kleinwagen hatte. Man spricht in solchen Fällen von einem
gelockerten Gewahrsam.31 In derartigen Fällen genügt ein Es könnte ein besonders schwerer Fall des Diebstahls ein-
genereller Herrschaftswille, den O auch besaß. schlägig sein. In Betracht kommt zunächst die Verwendung
O hatte demnach die tatsächliche Sachherrschaft sowohl eines falschen Schlüssels gem. § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB.
über die Autoschlüssel als auch über den Kleinwagen. Falsch ist ein Schlüssel, der zur Zeit der Tat nicht vom Be-
B könnte neuen Gewahrsam begründet haben. B ergriff rechtigten zur Öffnung bestimmt ist.35 Bei dem von B ver-
zunächst den Autoschlüssel und steckte diesen ein. Damit wendeten Schlüssel handelt es sich um den Originalauto-
übte er spätestens mit dem Einstecken, durch das er die Auto- schlüssel der O. Damit dieser falsch ist, müsste O dem
schlüssel in eine Gewahrsamsenklave verbrachte, die tatsäch- Schlüssel die Bestimmung zur ordnungsgemäßen Öffnung
liche Sachherrschaft über diesen aus. B wollte dies auch, ihres Kleinwagens entzogen haben. Dies war nicht der Fall. O
hatte folglich einen natürlichen Herrschaftswillen gebildet. hat das Abhandenkommen des Schlüssels nicht mitbekom-
Auch begründete B spätestens beim Einsteigen und An- men, sodass sie ihn auch nicht entwidmen konnte. Der be-
lassen des Kleinwagens neuen Gewahrsam am Kleinwagen. sonders schwere Fall im Sinne des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1
Dieser Gewahrsamswechsel vollzog sich auch ohne den Wil- StGB ist demnach nicht einschlägig.
len der O und damit im Wege des Bruchs32. Folglich hat B B könnte aber durch die Inbetriebnahme des Kraftfahr-
fremden Gewahrsam an dem Autoschlüssel und Kleinwagen zeugs eine andere Schutzvorrichtung im Sinne des § 243
gebrochen. Abs. 1 S. 2 Nr. 2 überwunden haben. Bei einem Zündschloss
handelt es sich um eine andere Schutzvorrichtung im Sinne
b) Subjektiver Tatbestand des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB. Fraglich ist allerdings, ob
B diese Schutzvorrichtung auch überwunden hat. B verwen-
aa) Vorsatz
dete den Originalschlüssel und setzte damit das Fahrzeug in
B müsste auch vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist der Gang. Das Ingangsetzen unterschied sich hierbei jedoch nicht
Wille zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis vom „normalen“ Ingangsetzen, sodass die Verneinung dieses
aller seiner objektiven Tatbestandsmerkmale.33 B handelte Regelbeispiels konsequent sein könnte.36 Allerdings steckte
mit Wissen und Wollen hinsichtlich der Wegnahme der weder der Schlüssel im Schloss noch war dieser einfach zu-
fremden beweglichen Sachen – Autoschlüssel und Kleinwa- gänglich. B entwendete ihn zuvor aus der Wohnung der O.
gen. Damit war er nicht leicht erreichbar, sodass die besondere
Sicherung im Sinne des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB auch
überwunden wurde.37 Damit ist der besonders schwere Fall

34
Eser/Bosch (Fn. 1), § 242 Rn. 60 f.; Rengier (Fn. 3), § 2
29
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 87. Rn. 89; Streng, JuS 2007, 422 (424).
30 35
Rengier (Fn. 3), § 2 Rn. 27. Fischer (Fn. 1), § 243 Rn. 8; Küper/Zopfs, Strafrecht, Be-
31
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 92; Rengier (Fn. 3), § 2 sonderer Teil, 9. Aufl. 2015, Rn. 440 m.w.N.
36
Rn. 27. So Otto, Jura 1989, 200.
32 37
Zur Definition siehe Fn. 4. BGH NJW 2010, 3175 mit zustimmender Anm. Kudlich,
33
Rengier (Fn. 3) § 14 Rn. 5. JA 2011, 153 (154 f.); OLG Karlsruhe NStZ-RR 2010, 48
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Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

des Diebstahls im Sinne des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB (2) Gemeinsame Tatausführung
erfüllt. Fraglich ist, ob A und B auch gemeinsam die Tat ausgeführt
haben. Problematisch könnte diesbezüglich der Zeitpunkt
Anmerkung 5: Eine andere Ansicht ist mit entsprechender sein, als A hinzu stieß. Durch das Ingangsetzen des Kleinwa-
Begründung vertretbar. Im Falle einer Verneinung könnte gens könnte der Diebstahl bereits vollendet sein. Zwar gilt,
man hier aber einen unbenannten schweren Fall vertretbar dass bei schweren Gegenständen die Vollendung erst mit
annehmen.38 dem Abtransport eintritt.41 Bei Kraftfahrzeugen ist jedoch
regelmäßig dann die Vollendung der Wegnahme gegeben,
II. Ergebnis wenn der Täter den Pkw von dem Platz fortbewegt, auf wel-
B hat sich wegen Diebstahls in einem besonders schweren chem der Gewahrsamsinhaber ihn zuvor abstellte.42 Gleich-
Fall am Autoschlüssel und Kleinwagen der O gem. §§ 242 gültig ist hierbei, dass B den Pkw zunächst vor die Haustür
Abs. 1, 243 Abs. 1, S. 2 Nr. 2 StGB strafbar gemacht. der O fuhr, sich also dem vormaligen Gewahrsamsinhaber
näherte. Die Wegnahme war also vollendet als A in das Fahr-
C. Strafbarkeit des A zeug stieg.
I. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB Demnach könnte A die Wegnahme des Kleinwagens nur
im Wege der sukzessiven Mittäterschaft zugerechnet werden.
A könnte sich wegen mittäterschaftlichen Diebstahls gem.
Das Konstrukt der sukzessiven Mittäterschaft nach Vollen-
§§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, in-
dung der Tat ist jedoch umstritten.
dem er in das Fahrzeug der O stieg und B half das Fahrzeug
Nach st. Rspr. ist die sukzessive (Mit-)Täterschaft auch in
sicher wegzufahren und in seiner Garage unterzustellen.
der Phase zwischen Vollendung und Beendigung noch mög-
lich.43 Eine solche liegt vor, „wenn jemand in Kenntnis und
1. Tatbestand
Billigung des bisher Geschehenen als Mittäter eintritt, so
a) Objektiver Tatbestand bezieht sich sein Einverständnis auf einen verbrecherischen
aa) Wegnahme einer fremden, beweglichen Sache Gesamtplan, und das Einverständnis hat die Kraft, dass ihm
A hat weder eigenhändig den Gewahrsam am Autoschlüssel auch das einheitliche Verbrechen als solches strafrechtlich
noch am Fahrzeug gebrochen. zugerechnet wird“.44 Das hierfür erforderliche wechselseitige
Einvernehmen zwischen den Beteiligten vor Beendigung der
bb) Zurechnung nach § 25 Abs. 2 StGB Tat45 lag zwischen A und B wie dargestellt vor.
Entscheidend für die Zurechnung der Mittäterschaft ist
Die Wegnahme könnte A aber im Wege der Mittäterschaft
zudem, dass der Hinzutretende „durch seine Handlung nicht
gem. § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden. Erforderlich ist,
nur fremdes, tatbestandsverwirklichendes Unrecht fördern
dass eine gemeinschaftliche Tatbegehung durch bewusstes
will, sondern seinen Tatbeitrag im Sinne gleich geordneten,
und gewolltes Zusammenwirken aufgrund eines gemeinsa- arbeitsteiligen Vorgehens als Teil einer gemeinschaftlichen
men Tatplans sowie einer gemeinsamen Tatausführung vor- Tätigkeit verstanden wissen will.46 Insoweit ist eine wertende
liegt.39 Ein konkludentes Einvernehmen genügt hierfür.40
Betrachtung der gesamten Umstände erforderlich, wobei das
eigne Interesse am Erfolg, der Umfang der Tatbeteiligung
(1) Gemeinsamer Tatentschluss
und die Teilhabe an der Tatherrschaft von Bedeutung sind.“47
A stieg unverzüglich in den durch B vorgefahrenen Kleinwa- A erklärte sich noch beim Einsteigen mit dem „Coup“ des
gen ein und erklärte sich dabei mit dem „Coup“ des B einver- B einverstanden und fasste sogleich den Plan, den Kleinwa-
standen. Er navigierte den ortsfremden B, hielt nach Polizei- gen in seiner Garage zu verstecken, um ihn aus dem Sichtfeld
fahrzeugen Ausschau und stellte seine Garage für den Klein-
wagen zur Verfügung. Hierin ist die konkludente Entwick- 41
Schünemann, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann
lung eines gemeinsamen Tatplans zu sehen, der auch auf
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, Bd. 1,
einem gemeinsamen Tatentschluss fußt.
12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 197; Roxin, Strafrecht, Allgemeiner
Teil, Bd. 2, 2003, § 25 Rn. 222.
42
BGH NStZ 1982, 420.
43
BGHSt 2, 344 (345); BGH NStZ 2000, 594.
44
BGH NStZ 2008, 280 (281); BGHSt 2, 344 (346).
45
mit krit. Anm. Bosch, JA 2009, 905 (906: tatsächliche Er- BGH NStZ 1999, 510 f.; BGH NStZ 1996, 227 (228);
schwerung der Wegnahme nötig). Ebenso (anders nur für den ebenso OLG Naumburg, Urt. v. 10.6.2013 – 2 Ss 71/13,
berechtigten Schlüsselinhaber) OLG Hamm NJW 1982, 777; Rn. 9 (juris), das darüber hinaus einen kommunikativen Akt
Schmitz (Fn. 4), § 243 Rn. 36; Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), verlangt.
46
Rn. 234; jeweils m.w.N. BGH wistra 2004, 105 (107); OLG Hamm, Beschl. v.
38
Fischer (Fn. 1), § 243 Rn. 16. 18.11.2004 – Ss 409/04, Rn. 14 (juris).
39 47
Frister, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015, OLG Hamm, Beschl. v. 18.11.2004 – Ss 409/04, Rn. 14
Kap. 26 Rn. 1. (juris); BGH wistra 2004, 105 (107); BGH wistra 1994, 57;
40
Kindhäuser, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 1, 7. Aufl. BGH NJW 2011, 2375; BGH NStZ-RR 2010, 236; BGH
2015, § 40 Rn. 10. NStZ-RR 2013, 40 (41).
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ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

erst einmal verschwinden zu lassen, bis sie über das weitere die Tatbeteiligung im Rahmen der Beutesicherung erheb-
Vorgehen entschieden haben. A hat demnach ein Eigeninte- lich war.
resse am Taterfolg.
Hinsichtlich des Umfangs der Tatbeteiligung ist festzu- Nach der Tatherrschaftslehre ist Täter, wer das Geschehen als
stellen, dass A keine eigenen tatbestandlichen Ausführungen Zentralgestalt planvoll lenkend in den Händen hält und ar-
vorgenommen hat. Dementsprechend konnte er die Verwirk- beitsteilig einen Beitrag im Ausführungsstadium leistet. Teil-
lichung des tatbestandlichen Erfolges weder hemmen noch nehmer ist hingegen, wer als Randfigur des Geschehens nicht
fördern. A hatte folglich auch keine Tatherrschaft inne. Eben- mitgestaltend auf dieses einwirken kann.50 Wie festgestellt,
so wenig konnte er einen Willen zur Tatherrschaft fassen. A hat A lediglich in der Phase der Beutesicherung, also nach
leistete erst im Rahmen der Beutesicherung einen Beitrag, der Vollendung der Tat, einen Tatbeitrag geleistet und damit
keinerlei Einfluss auf den tatbestandlichen Erfolg hatte. Zu- nicht in der Ausführungsphase. Dementsprechend konnte er
dem stellt die Hilfe beim Abtransport der Beute regelmäßig nicht Zentralgestalt des Geschehens sein und den Ablauf
nur eine Gehilfentätigkeit dar. B hätte auch ohne Hinzutreten auch nicht in den Händen halten. Eine Beherrschung des
des A das Fahrzeug fortbewegen können. Im Rahmen der Tatgeschehens durch eine nachträgliche Billigung ist nach
Beutesicherung übte A allerdings neben B Herrschaft über der Tatherrschaftslehre nicht möglich.51 Der Vorsatz muss im
das Geschehen aus, indem er B zur Garage navigierte und Zeitpunkt der Vornahme der Tathandlung bestehen.52 Das
nach Polizeifahrzeugen Ausschau hielt. heißt, es kann keinen rückwärtsgerichteten Tatentschluss
Zwar ist innerhalb der Rechtsprechung teils anerkannt, geben53 und damit auch keine sukzessive Mittäterschaft. 54
dass eine Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung aus- Folglich fehlt es auch nach dieser Ansicht an dem Kriterium
reichend ist,48 die bei starkem Eigeninteresse am Taterfolg der Täterschaft.
die fehlende Tatherrschaft während der Ausführungsphase Beide Ansichten kommen zum gleichen Ergebnis, sodass
kompensiert.49 Diese Sichtweise würde jedoch zu einer keine Stellungnahme erforderlich ist. Mangels Zurechnung
Überbewertung des Interesses am Taterfolg und der Unter- der Wegnahmen im Wege der sukzessiven Mittäterschaft
stützungshandlung bei der Beutesicherung gelangen. A er- fehlt es auch an einer gemeinsamen Tatausführung im Sinne
klärte sich lediglich mit dem „Coup“ einverstanden und er- des § 25 Abs. 2 StGB.
kannte die Vorteile, ein „starkes“ Eigeninteresse lässt sich
hieraus nicht ableiten. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung Anmerkung 7: Wurde die sukzessive Mittäterschaft be-
zeigt sich, dass ein Mangel bei der Tatherrschaft als auch jaht, war eine Stellungnahme erforderlich:
beim Willen zur Tatherrschaft vorliegt. Zudem ist der Um- Zur Begründung der sukzessiven Mittäterschaft auch nach
fang der Tatbeteiligung als gering anzusehen, da lediglich ein Vollendung wird angeführt, dass mit der Beutesicherung
Beitrag im Rahmen der Beutesicherung vorliegt. Trotz ein erneuter Anknüpfungspunkt für einen gemeinsamen
Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der geschaffenen Lage Tatentschluss geschaffen wird und diesbezüglich auch ei-
durch B, ist hier keine Mittäterschaft zu sehen. Hier kommt ne arbeitsteilige Tatausführung möglich ist.55 Zudem pro-
allenfalls eine sukzessive Beihilfe in Betracht. fitiert auch der später Hinzutretende von den Bemühun-
gen des anderen, sodass er auch strafrechtlich zur Ver-
Anmerkung 6: Vertretbar ist auch die Annahme der suk- antwortung gezogen werden muss. Dagegen wird aber
zessiven Mittäterschaft, wenn argumentiert wird, dass A vorgebracht, dass die Beutesicherung kein vertieftes Un-
ein überragendes Interesse am Taterfolg inne hatte und
50
Roxin (Fn. 41), § 25 Rn. 198 ff.
51
Rengier (Fn. 3), § 7 Rn. 47; Heine/Weißer, in: Schönke/
48
BGH wistra 2004, 105 (107); BGH NStZ 1995, 120; OLG Schröder (Fn. 1), § 25 Rn. 96; Schünemann (Fn. 41), § 25
Hamm, Beschl. v. 18.11.2004 – Ss 409/04, Rn. 14 (juris). Rn. 200; Kühl, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2012,
49
Ähnlich BGH wistra 1994, 57; BGH wistra 2004, 105 § 20 Rn. 128.
52
(107); ebenso BGH wistra 2001, 378, OLG Hamm, Beschl. v. Schünemann (Fn. 41), § 25 Rn. 200; Roxin (Fn. 41), § 25
18.11.2004 – Ss 409/04, Rn. 14 (juris), wonach aber unge- Rn. 227.
53
ordnete Tätigkeiten nicht genügen; insgesamt a.A. BGH Schünemann (Fn. 41), § 25 Rn. 200; Kühl (Fn. 51), § 20
NStZ 1984, 548 f.; BGH NStZ 1998, 565 f.; BGH NStZ Rn. 129; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
1997, 272; BGH, Beschl. v. 23.2.1994 – 2 StR 674/93, 6. Aufl. 2011, § 12 Rn. 88.
54
Rn. 10 (juris); BGH NStZ 2003, 85; Dallinger, MDR 1975, Geppert, Jura 2011, 30 (35); Roxin (Fn. 41), § 25 Rn. 221;
365 (366) – die einen ursächlichen Beitrag für die Tatbe- Joecks, Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 11. Aufl. 2014,
standsverwirklichung verlangen. „Kann er dagegen die weite- § 25 Rn. 88 f.; Krey/Esser, Deutsches Strafrecht, Allgemeiner
re Tatausführung nicht mehr fördern, weil für die Herbeifüh- Teil, 5. Aufl. 2012, § 28 Rn. 957, 964; Gropp, Strafrecht,
rung des tatbestandsmäßigen Erfolges schon alles getan ist Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2015, § 10 Rn. 212; Stratenwerth/
und weil das Verhalten des Eintretenden auf den weiteren Kuhlen (Fn. 53), § 12 Rn. 88; Schünemann (Fn. 41), § 25
Ablauf des tatbestandsmäßigen Geschehens ohne jeden Ein- Rn. 197; Lackner/Kühl (Fn. 5), § 25 Rn 12; Kühl (Fn. 51),
fluß bleibt, kommt mittäterschaftliche Mitwirkung trotz § 20 Rn. 127; Rengier, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl.
Kenntnis, Billigung und Ausnutzung der durch einen anderen 2016, § 44 Rn. 35 ff.
55
geschaffenen Lage nicht in Betracht“. Vgl. BGH NStZ 2003, 85.
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ZJS 6/2016
762
Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

recht darstelle.56 Der Diebstahl erfasse als Tatbestands- ßigen Erfolg mitverursacht haben müsse.63 Hieran fehle es
merkmal nur die Wegnahme und nicht die Beutesiche- aber, wenn der Beitrag erst nach Tatvollendung geleistet
rung.57 Zudem bilde die Kausalität die Grundlage der werde. B hatte sich bereits des Fahrzeugs der O ermächtigt,
strafrechtlichen Verantwortlichkeit.58 An der kausalen Er- als A hinzutrat. Zur Vollendung der Tat konnte A durch seine
folgsherbeiführung fehle es aber bei einem Hinzutreten Handlung also nicht mehr beitragen, es fehlt der kausale
nach Vollendung des Delikts, da eine nachträgliche Billi- Zusammenhang.
gung die Kausalität nicht ersetzen könne.59
(3) Stellungnahme
2. Ergebnis Für die letzte Ansicht spricht, dass der Hinzutretende nach
A hat sich des Diebstahls am Autoschlüssel und Kleinwagen Vollendung der Tat nicht mehr kausal zur Rechtsgutsverlet-
in Mittäterschaft gem. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB nicht zung beitragen kann. Die gesetzgeberische Wertung – die
strafbar gemacht. Straflosigkeit der versuchten Beihilfe – würde umgangen.
Des Weiteren unterfallen Handlungen zur Beutesicherung
II. §§ 242 Abs. 1, 27 StGB auch dem § 257 StGB, der, wie §§ 258 ff. StGB, Hilfeleis-
A könnte sich wegen der gleichen Handlung der Beihilfe zum tungen nach Vollendung der Tat spezialgesetzlich regelt.64
Diebstahl gem. §§ 242 Abs. 1, 27 StGB strafbar gemacht Würde man gleichwohl die Handlung nach Vollendung der
haben. Tat von der Beihilfestrafbarkeit umfasst wissen wollen, wür-
de der mildere Strafrahmen des § 257 StGB umgangen wer-
1. Tatbestand den.65 Dies wäre, ebenso wie die Ausdehnung der Beihilfe-
a) Objektiver Tatbestand strafbarkeit66, verfassungsrechtlich bedenklich.67 Die Argu-
mente sprechen für die letzte Ansicht, sodass die Figur der
aa) Fremde rechtswidrige Tat
sukzessiven Beihilfe abzulehnen ist. Damit ist der objektive
Eine solche liegt mit dem Diebstahl des B am Autoschlüssel Tatbestand nicht erfüllt.
sowie Kleinwagen gem. § 242 Abs. 1 StGB vor.
Anmerkung 8: Gut vertretbar ist hier auch die Bejahung
bb) Hilfeleisten der sukzessiven Beihilfe.
Die Hilfeleistung tritt auch hier erst nach Vollendung des Dann muss gleichwohl noch eine Abgrenzung zur Be-
Diebstahls ein, sodass nur eine sukzessive Beihilfe in Be- günstigung erfolgen:
tracht kommt. Streitig ist, ob eine sukzessive Beihilfe aner- Nach einer Ansicht ist Abgrenzungskriterium die innere
kannt wird. Willensrichtung.68 Hiernach liege eine sukzessive Beihilfe
vor, wenn der Gehilfe die noch nicht beendete Haupttat
(1) Rspr. & Teile der Lit. fördern und zu einem guten Ende führen wolle. Dagegen
Vertreter60, die die sukzessive Beihilfe anerkennen, argumen- liege Begünstigung vor, wenn es dem Helfer maßgeblich
tieren, dass eine Förderung der Tat auch nach Vollendung um die Vorteilssicherung zugunsten des Vortäters gehe.69
dieser vorliegen könne, da die Beihilfe keinen gemeinsamen A möchte dem B helfen die Beute zu sichern, also die Tat
Tatentschluss und keine gemeinschaftliche Tatbegehung zu beenden, sodass nach dieser Ansicht Beihilfe vorliegt.
verlange.61 Hiernach würde die Handlung des A als Hilfe zur Nach einer anderen Ansicht, soll die Beihilfe stets vorge-
Beutesicherung dem Beihilfetatbestand unterfallen. hen und die Begünstigung im Sinne des § 257 Abs. 3 S. 1

(2) Lit.
Dagegen lehnen andere62 die sukzessive Beihilfe mit der
Begründung ab, dass der Gehilfenbeitrag den tatbestandsmä-
Bd. 1, 1985, S. 559 (567 f.); Renzikowski, in: Maurach/
Gössel/Zipf, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 8. Aufl.
56
Kühl (Fn. 51), § 20 Rn. 128. 2014, § 52 Rn. 51; Roxin (Fn. 41), § 26 Rn. 259.
57 63
Krey/Esser (Fn. 54), § 28 Rn. 964; Kühl (Fn. 51), § 20 Renzikowski (Fn. 62), § 52 Rn. 15; Fischer (Fn. 1), § 27
Rn. 127; Rengier (Fn. 3), § 7 Rn. 48. Rn. 14a; Heine/Weißer (Fn. 51), § 27 Rn. 6.
58 64
Kühl (Fn. 51), § 20 Rn. 107. Geppert, Jura 2011, 30 (35).
59 65
Vgl. Joecks (Fn. 54), § 25 Rn. 88 f. Roxin (Fn. 41), § 26 Rn. 260.
60 66
BGHSt 2, 344 (346); Cramer/Pascal, in: Joecks/Miebach Renzikowski (Fn. 62), § 52 Rn. 51; Roxin (Fn. 41), § 26
(Fn. 4), § 257 Rn. 24; Lackner/Kühl (Fn. 5), § 27 Rn. 3; Rn. 259; Geppert, Jura 2011, 30 (35); Rudolphi (Fn. 62),
Krey/Esser (Fn. 54), § 28 Rn. 1088; Seelmann, JuS 1983, 32 S. 567 f.
67
(33); Baumann, JuS 1963, 51 (54). Geppert, Jura 2011, 30 (35); Rudolphi (Fn. 62), S. 568 f.
61 68
Krey/Esser (Fn. 54), § 28 Rn. 1088. RGSt 71, 193; BGHSt 4, 132 f.; OLG Köln NJW 1990,
62
Geppert, Jura 2011, 30 (35); Rengier (Fn. 54), § 45 587 f.; Rengier (Fn. 3), § 20 Rn. 18; Cramer/Pascal (Fn. 60),
Rn. 124; ders. (Fn. 3), § 2 Rn. 94, § 7 Rn. 48; Schünemann § 257 Rn. 24; a.A. Renzikowski (Fn. 62), § 52 Rn. 49; Roxin
(Fn. 41), § 27 Rn. 42 f.; Rudolphi, in: Vogler (Hrsg.), Fest- (Fn. 41), § 26 Rn. 261; Seelmann, JuS 1983, 32 (33).
69
schrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, Rengier (Fn. 3), § 20 Rn. 18.
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763
ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

StGB als straflos behandelt werden.70 Folglich würde 2. Rechtswidrigkeit & Schuld
auch nach dieser Ansicht Beihilfe vorliegen. Damit kä- A handelte rechtswidrig und schuldhaft.
men beide Ansichten zum gleichen Ergebnis, sodass eine
Stellungnahme entbehrlich ist. 3. Ergebnis
A hat sich wegen Begünstigung gem. § 257 Abs. 1 StGB
b) Zwischenergebnis
strafbar gemacht.
Der objektive Tatbestand ist nicht verwirklicht.
2. Tatkomplex: Abhebung am Geldautomaten
2. Ergebnis
A. Strafbarkeit von A und B
A hat sich nicht wegen Beihilfe zum Diebstahl gem. §§ 242
I. §§ 263a Abs. 1 Var. 3, 25 Abs. 2 StGB
Abs. 1, 27 StGB strafbar gemacht.
A und B könnten sich wegen mittäterschaftlichen Computer-
III. § 257 Abs. 1 StGB betrugs gem. §§ 263a Abs. 1 Var. 3, 25 Abs. 2 StGB strafbar
gemacht haben, indem sie mit der Bankkarte und Geheimzahl
A könnte sich jedoch wegen dieser Handlung der Begünsti-
der O 25.000 € am Geldautomaten der S-Bank abhoben.
gung gem. § 257 Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben.
1. Tatbestand
1. Tatbestand
a) Objektiver Tatbestand
a) Objektiver Tatbestand
aa) Verwendung unbefugter Daten
aa) Ein durch die rechtswidrige Vortat eines anderen erlang-
ter, noch vorhandener Vorteil A und B müssten mittäterschaftlich durch die Einführung der
Bankkarte in den Geldautomaten und der Eingabe der Ge-
Der Kleinwagen der O ist durch einen Diebstahl des B er-
heimnummer der O die auf der Bankkarte gespeicherten
langt worden und ein noch vorhandener Vorteil des B.
Daten unbefugt verwendet haben. Hier haben A und B eine
Absprache der Art getroffen, nach Erhalt der Bankkarte so-
bb) Hilfeleisten
wie der Geheimnummer der O gemeinsam am Geldautoma-
A müsste aber auch Hilfe geleistet haben. Die Voraussetzun- ten das maximal mögliche Tageslimit abzuheben. Ein ge-
gen des Hilfeleistens sind umstritten. Einerseits wird vertre- meinsamer Tatplan liegt damit vor. Fraglich ist aber, ob A
ten, dass der Begriff des Hilfeleistens weit zu interpretieren und B gemeinschaftlich in Form der Mittäterschaft agiert
ist. Für ein Hilfeleisten würde hiernach jedes Handeln in haben. Es ist die Täterschaft von der Teilnahme abzugren-
subjektiver Hilfstendenz genügen, das nach der Vorstellung zen73. Sowohl A als auch B sind direkt am Tatort anwesend,
des Täters zur Vorteilssicherung geeignet ist.71 Dagegen sie nehmen auch arbeitsteilig die Tathandlung, d.h. die unbe-
verlangt eine andere Ansicht, dass die Handlung auch objek- fugte Verwendung von Daten, vor. Jeder der beiden kann die
tiv zur Vorteilssicherung geeignet sein muss und subjektiv Ausführung der Tat hemmen oder in einer bestimmten Art
mit dieser Tendenz vorgenommen wird.72 und Weise ablaufen lassen. Folglich hat sowohl A als auch B
A half dem ortsfremden B das Fahrzeug sicher wegzufah- nach der strengen Tatherrschaftslehre Tatherrschaft inne.
ren, indem er nach Polizeifahrzeugen Ausschau hielt und ihn
navigierte. Zudem stellte er auch seine Garage zur Verfü- Anmerkung 9: Auf die funktionale oder sog. „weite“ Tat-
gung, um sich und dem B den Vorteil des Diebstahls zu er- herrschaftslehre braucht nicht eingegangen werden, da
halten. Beide Ansichten kommen zu dem gleichen Ergebnis. selbst die „engere“ sog. strenge Tatherrschaftslehre für A
Die Handlung des A war geeignet, die Vorteile der Tat zu und B eine Mittäterschaft annimmt.
sichern, sodass hier keine Stellungnahme erforderlich ist. A
hat dem B Hilfe geleistet. Nach der eingeschränkt subjektiven Theorie74 der Recht-
sprechung wird der Tatherrschaftswille anhand einer werten-
b) Subjektiver Tatbestand den Gesamtbetrachtung bestimmt. Sowohl A als auch B hat-
A müsste vorsätzlich gehandelt haben. A wusste, als er in den ten ein hohes Eigeninteresse am Erfolg der Tat. Beiden kam
Kleinwagen der O stieg, dass B den Pkw entwendet hatte. es direkt auf die Erlangung der Geldscheine an. A und B
Dies wollte er auch. Zudem handelte A auch in der Absicht, waren beide vor Ort in der Bankfiliale und haben gemeinsam
die Vorteile der Tat zu sichern, weswegen er B half den Pkw den Geldautomaten bedient. Beide haben sich durchgängig an
sicher wegzufahren und in der Garage unterzustellen. der Tat beteiligt. In einer wertenden Gesamtschau lässt sich
sowohl ein Wille des A als auch des B zur Tatherrschaft
ausmachen. Mithin liegt auch nach dieser Auffassung eine
70 Mit-täterschaft vor. Eine Stellungnahme ist folglich nicht
Stree/Hecker, in: Schönke/Schröder (Fn. 1), § 257 Rn. 7;
erforderlich. A und B handelten mittäterschaftlich im Sinne
Cramer/Pascal (Fn. 60), § 257 Rn. 24; Seelmann, JuS 1983,
des § 25 Abs. 2 StGB.
32 (33).
71
Seelmann, JuS 1983, 32 (34).
72 73
Stree/Hecker (Fn. 70), § 257 Rn. 11; Lackner/Kühl (Fn. 5), Siehe zur Definition Fn. 50.
74
§ 257 Rn. 3; Geppert, Jura 2007, 589 (592). Siehe zur Definition Fn. 46, 47.
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ZJS 6/2016
764
Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

Indem A und B die Original-Bankkarte der S-Bank in den eine ausdrückliche oder konkludente Täuschung darstellt.77
Geldautomaten einschoben, könnten sie die darauf gespei- Würden A und B einen Bankmitarbeiter an einem Bankschal-
cherten Daten unbefugt verwendet haben. ter gegenüber unter Vorlage der Bankkarte und der Preisgabe
der Geheimnummer die Auszahlung der 25.000 € verlangen,
(1) Computerspezifische Auslegung würden sie zumindest konkludent behaupten, zu diesem
Nach dieser Auslegung ist die Datenverwendung unbefugt, Geldabhebevorgang berechtigt oder bevollmächtigt zu sein.78
wenn sie im Widerspruch zum Willen des Betreibers steht, Eine Täuschung läge damit vor.
der sich in der konkreten Programmgestaltung niedergeschla- Berücksichtigt man hingegen die Funktionsweise der Kar-
gen haben muss.75 Hier haben A und B eine Original- te – die Bankkarte ist zwar kein Inhaberpapier im Sinne des
Bankkarte der S-Bank in den Geldautomaten eingeschoben, § 808 BGB, aber im Zusammenhang mit der Geheimnummer
sowie die dazugehörige Geheimnummer richtig, d.h. ord- ein ausreichender Zugangsschlüssel79 – so würden A und B
nungsgemäß eingegeben. Auch wenn der entgegenstehende nicht über die Berechtigung zur Abhebung täuschen. A und B
Wille der S-Bank in den allgemeinen Geschäftsbedingungen würden gegenüber einem fiktiven Schalterangestellten durch
zum Ausdruck kommt (die Kartenbenutzung durch andere als das Vorzeigen der Bankkarte und der Offenbarung der Ge-
den Kontoinhaber, also vertraglich verbieten), so hat sich heimnummer weder ausdrücklich noch konkludent behaup-
dieser Wille der S-Bank nicht in der Programmgestaltung ten, zu dieser konkreten Geldabhebung berechtigt oder be-
niedergeschlagen, da die Identität der Eingabeperson nicht vollmächtigt zu sein. Dies würde nicht der Funktion der
weiter abgeprüft wird. Die Programmsperre (PIN-Abfrage) Bankkarte im heutigen Massenverkehr entsprechen. Die
wurde nicht funktionswidrig überwunden. Somit liegt nach neuere Rechtsprechung des BGH – die sich formal auch der
der computerspezifischen Auffassung keine unbefugte Ver- betrugsspezifischen Auslegung angeschlossen hat – stellt
wendung von Daten durch A und B vor. ebenso darauf ab, dass bei dem fiktiven Prüfvorgang des
Bankmitarbeiters nur dieselben Aspekte abgefragt würden,
(2) Subjektive Auslegung wie es an einem Geldautomat der Fall wäre (Bankkarte und
richtige Geheimnummer).80 Eine Täuschung würde danach
Nach einer subjektiven Ansicht ist jede Datenverwendung
nicht vorliegen.
„unbefugt“, die dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen
des Verfügungsberechtigten widerspricht.76 Als Verfügungs-
Anmerkung 10: Die betrugsspezifische Auslegung in der
berechtigten der Datenverarbeitungsanlage (Geldautomat)
Lesart der Rechtsprechung kommt damit inhaltlich der
kann man hier zum einen die S-Bank ansehen, auf deren
computerspezifischen Auffassung sehr nahe.81
mutmaßlichen Willen es dann ankommt. Berücksichtigt man
den Aspekt, dass Banken regelmäßig in Allgemeinen Ge-
Anmerkung 11: Die neuere Rechtsprechung nimmt bei ei-
schäftsbedingungen den Kontoinhaber verbieten, die Bank-
ner Geldabhebung am Automaten zudem eine Gesamt-
karte und die dazugehörige Geheimnummer an andere Perso-
betrachtung des Geschehens vor, bei der berücksichtigt
nen zu übergeben, kann man daraus schließen, dass die S-
werden muss, wie der Täter die Bankkarte sowie Geheim-
Bank ebenfalls nicht mit der Datenverwendung von A und B
nummer (deliktisch) erlangt hat.82 Eine unbefugte Ver-
einverstanden war. Somit war die Datenverwendung von A
wendung von Daten soll dann nicht gegeben sein, wenn
und B unbefugt.
der Täter die Bankkarte sowie Geheimnummer vom Be-
Zum anderen könnte man die Kontoinhaberin O als Ver-
rechtigten mit dessen Willen, wenn auch täuschungs-
fügungsberechtigte ansehen und dann auf deren erklärten
bedingt, erlangt hat.83 Anders sieht es aus, wenn die
bzw. mutmaßlichen Willen abstellen. Die O erklärte nur mit
Bankkarte im Wege eines Diebstahls84 oder einer räuberi-
einer Kartenprüfung aber nicht mit einer Geldabhebung am
schen Erpressung85 erlangt wurden. A und B haben die
Automaten einverstanden zu sein. Damit war auch nach die-
Bankkarte sowie Geheimnummer der O zwar täuschungs-
ser Lesart der subjektiven Auffassung die Datenverwendung
von A und B unbefugt.
77
(3) Betrugsspezifische Auslegung Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 19; Wessels/Hillenkamp (Fn. 2),
Unbefugt ist jede Verwendung von Daten, wenn sie täu- Rn. 613; BGH NJW 2013, 1017 (1018); OLG Karlsruhe
schungsäquivalent ist. Eine Täuschungsäquivalenz liegt vor, NJW 2009, 1287 (1288); OLG Düsseldorf NStZ-RR 1998,
wenn das Täterverhalten bei Hinzudenken eines Menschen 137.
78
In diesem Sinne Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 28; Wessels/
Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 613.
79
BGH NJW 1988, 979 (980).
75 80
Lenckner/Winkelbauer, CR 1986, 654 (657); Altenhain, JZ BGHSt 47, 160 (163 f.) und BGH, Beschl. v. 16.7.2015 –
1997, 752 (758); Achenbach, JR 1994, 289 (295); ders., in: 2 StR 15/15, Rn. 10 (juris).
81
Dölling/Erb (Hrsg.), Festschrift für Karl Heinz Gössel zum Ebenso Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 22.
82
70. Geburtstag am 16. Oktober 2002, 2002, S. 481 (494 f.). BGH, Beschl. v. 16.7.2015 – 2 StR 15/15, Rn. 11 (juris).
76 83
Hilgendorf, JuS 1997, 130 (132); Mitsch, JZ 1994, 877 BGH, Beschl. v. 16.7.2015 – 2 StR 15/15, Rn. 8 (juris).
84
(883); Scheffler/Dressel, NJW 2000, 2645 (2646) auch noch So aber BGH NStZ 2001, 316 f.
85
BGHSt 40, 331 (334 f.). So BGH, Urt. v. 17.8.2001 – 2 StR 197/01, Rn. 9 (juris).
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765
ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

bedingt, aber mit deren Willen erhalten. Eine Täuschung Ergebnis kommt, braucht der Streit nicht weiter entschieden
würde ausscheiden. werden. Somit liegt eine unbefugte Verwendung von Daten
Überzeugend ist diese Gesamtbetrachtung im Rahmen des vor.
§ 263a StGB nicht86, da einzig und allein für die betrugs-
spezifische Auslegungsvariante relevant ist, welcher Er- Anmerkung 12: Die Bearbeiter können mit sehr guten Ar-
klärungswert die Handlung des Täters hat. Die Einheit der gumenten auch die „herkömmliche“ betrugsspezifische
Rechtsordnung als auch das Bestimmtheitsgebot sprechen (die eine konkludente Täuschung annimmt) bzw. subjek-
eher dafür, dass Tatbestandsmerkmal „unbefugt“ einheit- tive Auffassung ablehnen und sich der computerspezifi-
lich, d.h. losgelöst von vorher begangenen Unrecht, aus- schen Auslegung für § 263a Abs. 1 StGB anschließen.
zulegen. Argumentieren ließe sich folgendermaßen: Die Überein-
stimmung des § 263a Abs. 1 StGB zum Betrugstatbestand
(4) Stellungnahme des § 263 Abs. 1 StGB bezieht sich nur auf das objektive
Da die Ansichten zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, Tatbestandsmerkmal des Vermögensschaden sowie auf
ist eine Stellungnahme notwendig. Eine unbefugte Verwen- die im subjektiven Tatbestand zu prüfende Bereiche-
dung von Daten würden die computerspezifische als auch die rungsabsicht.92 Die objektiven Tatbestandsmerkmale der
betrugsspezifische Auffassung in der Lesart der neueren Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung
Rechtsprechung (die auf die Funktionsweise der Bankkarte sind durch grundsätzlich eigenständige den Tatbestand
im Massenverkehr abstellt) verneinen. Gegen die computer- des § 263a Abs. 1 StGB kennzeichnende bzw. prägende
spezifische Auffassung spricht, dass dadurch die Reichweite Tatbestandsmerkmale wie z.B. der „Beeinflussung des
der dritten Variante des § 263a Abs. 1 StGB sehr stark einge- Ergebnisses eines Datenverarbeitungsprozesses“ ersetzt
engt würde.87 Zum einen würde diese Theorie nicht die Kon- worden.93
stellation erfassen, indem ein berechtigter Karteninhaber Gegen die subjektive Auffassung spricht, dass sie den
seine Bankkarte (mitsamt richtiger Geheimnummer) dafür Anwendungsbereich der dritten Variante des § 263a
„missbraucht“, um mittels Abhebungen am Geldautomaten Abs. 1 StGB sehr stark erweitert und unter Umständen
sein Konto zu überziehen.88 Noch würde die in der Praxis sogar den vertragswidrigen Gebrauch z.B. einer Bankkar-
häufig vorkommende Konstellation erfasst, dass Täter fremde te unter Strafe stellt.94 Für Vertragsverletzungen ist per se
aber originale Bankkarten mitsamt richtiger Geheimnummer das Zivilrecht zuständig. Eine strafrechtliche Hypertro-
benutzen, um am Geldautomaten Barmittel abzuheben. Gera- phie des Computerbetrugs sollte vermieden werden.
de diese letzte Fallkonstellation wollte der Gesetzgeber von
der dritten Variante des § 263a Abs. 1 StGB ausdrücklich Anmerkung 13: In dieser Ausführlichkeit wird eine Stel-
erfasst wissen.89 lungnahme von den Bearbeitern nicht verlangt. Es sollen
Die gesetzliche Bezeichnung Computer„betrug“ könnte nur einige Argumente aufgezeigt werden, derer sich die
als (wenn auch schwaches) Wortlautargument für die be- Bearbeiter bedienen können.
trugsspezifische Auffassung in der Lesart der Literatur ange-
führt werden.90 Ebenso könnte die Stellung im Gesetz (direkt bb) Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungs-
hinter dem Betrugstatbestand) sowie die gleiche Paragrafen- prozesses
nummer (nur mit dem Zusatz „a“) ein Beleg für eine betrugs- Durch den Abhebevorgang müsste als Taterfolg das Ergebnis
spezifische Auslegung des Computerbetrugs sein. Vor dem eines Abhebevorgangs beeinflusst worden sein. Teilweise
Hintergrund, dass mit der betrugsspezifischen Auslegung des wird in der Literatur und Rechtsprechung für Tathandlung
Merkmals „unbefugt“ gerade die Strafbarkeitslücken ge- des § 263a Abs. 1 StGB ein laufender Datenverarbeitungs-
schlossen werden sollten, die dadurch entstehen, dass man vorgang vorausgesetzt.95 Dieser Vorgang wird jedoch erst im
Computer nicht täuschen kann, erscheint die Beschränkung Zeitpunkt der Einführung der Bankkarte durch A und B in
der Prüfungskompetenz eines fiktiven Schalterangestellten Gang gesetzt. Nach dieser Auffassung würde eine Beeinflus-
auf eben nur solche Aspekte, die auch der Geldautomat prüft, sung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsprozesses
nicht nachvollziehbar. Im Ergebnis würde die betrugsspezifi- nicht vorliegen.
sche Auslegung in der Lesart der Rechtsprechung über die Die heute herrschende Ansicht aus Literatur und Recht-
Hintertür doch zu einer computerspezifischen Auslegung um- sprechung lässt es hingegen genügen, dass durch den Abhe-
gedeutet.91 Vorzugswürdig erscheint daher die betrugsspezi- bevorgang ein solcher Datenverarbeitungsvorgang erst in
fische Auslegung in der Lesart der Literatur. Aufgrund der Gang gesetzt wurde, da dies die stärkste Form der Beeinflus-
Tatsache, dass die subjektive Auffassung hier zum gleichen
92
So Achenbach (Fn. 75), S. 486.
86 93
Ebenso Jäger, JA 2016, 151 (152). Achenbach (Fn. 75), S. 486 f.
87 94
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 613; Rengier (Fn. 3), § 14 Achenbach (Fn. 75), S. 491 f.; Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 16.
95
Rn. 17. Kleb-Braun, JA 1986, 249 (259); Ranft, wistra 1987, 79
88
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 613. (83); LG Wiesbaden NJW 1989, 2551 (2552); Wohlers/
89
BT-Drs. 10/5058, S. 30. Mühlbauer, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kom-
90
Achenbach (Fn. 75), S. 486 m.w.N. mentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 5, 2. Aufl. 2014, § 263a
91
Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 22. Rn. 19.
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Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

sung sein soll.96 Hier haben A und B durch das Einschieben Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbege-
der Bankkarte in den Geldautomaten einen Datenverarbei- hungen eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von
tungsvorgang in Gang gesetzt und somit letztlich auch auf einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen will.100 Nach
dessen Ergebnis mitursächlich eingewirkt. Folglich liegt eine überwiegender Auffassung kann auch schon die erste Tat als
Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungspro- gewerbsmäßig angesehen werden.101 A als auch B hatten
zesses nach dieser Auffassung vor. jeder den Willen einer Vielzahl von älteren Personen die
Vorzugswürdig erscheint die letztere Auffassung, denn in Bankkarten sowie dazugehörigen Geheimnummern abzu-
dem Einschieben der Bankkarte ist nicht nur eine unbefugte nehmen um damit an Geldautomaten die maximal möglichen
Nutzung eines Datenverarbeitungsanlage zu sehen, sondern Tageslimits abzuheben. A und B wollten mit Computerbetrü-
vielmehr auch eine mitursächliche Beeinflussung des Ergeb- gereien ihre finanzielle Situation aufbessern und sich damit
nisses selbst.97 Des Weiteren dürfte der Geldautomat durch eine nicht unwesentliche Einnahmequelle verschaffen. Sie
die Bank bzw. deren Mitarbeiter selbst schon in Gang gesetzt wollten zudem immer das maximal mögliche Tageslimit
worden sein, sodass auch ein laufender Datenverarbeitungs- abheben. Somit handelte A als auch B gewerbsmäßig.
prozess schon vorlag.98 Somit liegt eine Beeinflussung des
Ergebnisses eines Datenverarbeitungsprozesses vor. Anmerkung 15: Die Gewerbsmäßigkeit muss sowohl für
A als auch B geprüft werden. Eine Zurechnung entspre-
Anmerkung 14: Andere Ansicht mit Begründung gut ver- chend § 25 Abs. 2 StGB scheidet aus, da die Gewerbs-
tretbar. mäßigkeit ein besonderes persönliches Merkmal ist.102

cc) Vermögensschaden Anmerkung 16: Das Regelbeispiel des §§ 263a Abs. 1, 2


Es müsste durch die Beeinflussung des Ergebnisses eines i.V.m. 263 Abs. 3 Nr. 1 Alt. 2 StGB „als Mitglied“ einer
Datenverarbeitungsvorgangs zu einem Vermögensschaden Bande braucht nicht geprüft werden, da A und B nur zwei
gekommen sein. Bei saldierter Betrachtung liegt ein solcher Personen sind und die überwiegende Auffassung mindes-
bei einer Verringerung des wirtschaftlichen Gesamtwertes tens drei Personen dafür voraussetzt.103
des Vermögens vor.99 A und B erhielten 25.000 € am Geldau-
tomaten der S-Bank, die vom Konto der O verbucht wurden. Des Weiteren könnte das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 S. 2
Somit liegt ein Vermögensschaden vor. Nr. 2 Alt. 1 StGB vorliegen. Hierfür müsste ein Vermögens-
verlust großen Ausmaßes herbeigeführt worden sein. Die
b) Subjektiver Tatbestand Rechtsprechung als auch überwiegende Literatur nehmen
einen solchen ab 50.000 Euro an.104 Die von A und B bei der
aa) Vorsatz
S-Bank am Geldautomaten abgehobenen 25.000 € reichen für
A und B handelten hinsichtlich der Verwirklichung des ob- einen Vermögensverlust großen Ausmaßes nicht aus. Folg-
jektiven Tatbestands vorsätzlich. lich ist das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 1
StGB nicht erfüllt.
bb) Absicht rechtswidriger und stoffgleicher Bereicherung
A und B handelten in der Absicht rechtswidriger und stoff- Anmerkung 17: Anderes Ergebnis gut vertretbar. Einzelne
gleicher Bereicherung. Literaturstimmen nehmen einen Vermögensverlust großen
Ausmaßes bereits ab 10.000 € an.105
2. Rechtswidrigkeit & Schuld
A und B handelten rechtswidrig und schuldhaft. Anmerkung 18: Die Bearbeiter müssen weniger die Auf-
fassungen und deren Grenzen kennen, als eine eigenstän-
3. Strafzumessung dige Argumentation aufzeigen.
Es könnte ein besonders schwerer Fall des Computerbetrugs A und B könnten jedoch das Regelbeispiel des § 263 Abs. 3
gem. §§ 263a Abs. 1, 2 i.V.m. 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB verwirklicht haben. Hierfür müssten
und Nr. 2 Alt. 1 und 2 StGB vorliegen.
sie die Absicht gehabt haben, eine große Anzahl von Men-
Hierfür müssten A und B jeweils gewerbsmäßig im Sinne
des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 StGB gehandelt haben.
100
BGH NStZ 1996, 86 (87); Rengier (Fn. 3), § 3 Rn. 34.
101
BGH NStZ 2004, 265 (266); Eser/Bosch (Fn. 1), § 243
96
BGHSt 38, 120 (121); Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 26; Rn. 31. Anders z.B. Kindhäuser (Fn. 1), § 243 Rn. 26.
102
Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 605; Perron (Fn. 6), § 263a Mitsch, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 3. Aufl. 2015,
Rn. 18; Altenhain, in: Matt/Renzikowski (Fn. 2), § 263a S. 100.
103
Rn. 22. BGHSt 46, 321 (325); Lackner/Kühl (Fn. 5), § 244 Rn. 6.
97 104
Altenhain (Fn. 96), § 263a Rn. 22. BGH, Beschl. v. 17.11.2006 – 2 StR 388/06, Rn. 7 (juris);
98
Rengier (Fn. 3), § 14 Rn. 26. BGH, Beschl. v. 11.2.2009 – 5 StR 11/09, Rn. 13 (juris);
99
Perron (Fn. 6), § 263 Rn. 99; Duttge, in: Dölling/Duttge/ Rengier (Fn. 3), § 13 Rn. 179, Wessels/Hillenkamp (Fn. 2),
Rössner (Hrsg.), Handkommentar, Gesamtes Strafrecht, Rn. 594.
105
3. Aufl. 2013, § 263 StGB Rn. 55. Rotsch, ZStW 2005, 577 (597 m.w.N.).
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767
ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

schen durch rechtlich selbstständige Computerbetrugshand- 3. Tatkomplex: Der Verkauf des Kleinwagens
lungen in die konkrete Gefahr des Verlustes von Vermö- A. Strafbarkeit des K
genswerten zu bringen. A und B hatten jeweils die Absicht,
I. § 259 Abs. 1 Var. 3 StGB
die älteren Menschen als Kontoinhaber in die konkrete Ge-
fahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, sodass K könnte sich wegen Hehlerei gem. § 259 Abs. 1 Var. 3
auch dieses Regelbeispiel, § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 Alt. 2 StGB strafbar gemacht haben, indem er Bilder des Klein-
StGB, verwirklicht ist. Somit haben A und B die Regelbei- wagens anfertigte, um diese lokalen Gebrauchtwagenhändler
spiele des § 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1, Nr. 2 Alt. 2 StGB zu zeigen und den Pkw auf Provision zu verkaufen.
verwirklicht.
1. Tatbestand
4. Ergebnis a) Objektiver Tatbestand
A und B haben sich wegen Computerbetruges in einem be- aa) Rechtswidrige Vortat eines anderen
sonders schweren Fall gem. §§ 263a Abs. 1 Var. 3, Abs. 2 Mit dem Diebstahl des Kleinwagens durch B liegt eine
i.V.m. 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1, Nr. 2 Alt. 2, 25 Abs. 2 rechtswidrige Vortat eines anderen vor.
StGB strafbar gemacht.
bb) Absetzen
II. §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB
K müsste das Fahrzeug durch das Anfertigen der Bilder abge-
Sofern angenommen wird, dass die Geldscheine zum Zeit- setzt haben.
punkt der Tathandlung für A und B noch fremd waren, schei- Absetzen ist das Unterstützen eines anderen beim Weiter-
det ein mittäterschaftlicher Diebstahl derselben gem. §§ 242 schieben der „bemakelten“ Sache durch selbstständiges Han-
Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB durch das Einstecken der 25.000 € deln, also Tätigwerden für fremde Rechnung, aber „in eige-
gleichwohl mangels Wegnahme aus. Der Gewahrsams- ner Regie“. Dagegen ist Absetzenhelfen die weisungsabhän-
wechsel an den Geldscheinen erfolgte mit dem Willen der S- gige, unselbstständige Unterstützung, die dem Vortäter bei
Bank. dessen Absatzbemühen gewährt wird.108 K fertigte im Ein-
vernehmen mit A und B Bilder des Kleinwagens an, um diese
III. §§ 246 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB lokalen Gebrauchtwagenhändlern zu zeigen und das Fahr-
Sofern die Fremdheit der Geldscheine bejaht wurde, haben A zeug auf Rechnung A und B’s zum Kauf anzubieten. K wur-
und B sich einer mittäterschaftlichen Unterschlagung gem. de tätig aufgrund der in Aussicht gestellten Provision von
§§ 246 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB strafbar gemacht haben, in- 10% des Verkaufserlöses. Anhaltspunkte, dass K auf Wei-
dem sie mit der Bankkarte und Geheimzahl der O 25.000 € sung des A oder B gehandelt hat, liegen nicht vor, sodass ein
am Geldautomaten abhoben und einsteckten. selbstständiges Handeln für fremde Rechnung vorliegt. Bevor
es zu einem Verkauf kam, wurde K allerdings festgenommen,
IV. §§ 265a Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB sodass es an einem Absatzerfolg fehlt.
Unabhängig davon, ob man Geldautomaten als Warenauto- In der Rechtsprechung wurde lange Zeit die Auffassung
maten von § 265a Abs. 1 StGB erfasst sieht, fehlt es für die vertreten, dass bereits die Tätigkeit beim Absatz genüge, also
Verwirklichung des objektiven Tatbestandes an einer entgelt- kein Absatzerfolg erforderlich sei.109 Durch das Anfertigen
lichen Leistung.106 Die Benutzung der Geldautomaten der der Bilder hätte eine vorbereitende Tätigkeit zum Zwecke des
kartenausgebenden Bank erfolgt unentgeltlich. Absatzes vorgelegen, wodurch ein Absetzen des K zu beja-
hen wäre. Die neuere Rspr. folgt nun jedoch (wieder) der
V. §§ 266b Abs. 1 Alt. 1, 25 Abs. 2 StGB Literaturansicht und setzt wie diese für das Absetzen einen
Absatzerfolg voraus.110 Bereits der Wortlaut der Norm lasse
Eine Strafbarkeit nach §§ 266b Abs. 1 Alt. 1, 25 Abs. 2 StGB
auf ein Erfolgsdelikt schließen.111 Darüber hinaus werde
scheidet mangels Täterqualität von A und B aus. Bei § 266b
durch die Voraussetzung des Absatzerfolges eine klare
Abs. 1 StGB handelt es sich um ein Sonderdelikt, d.h. nur der
Trennlinie gesetzt, die Raum für die Versuchsstrafbarkeit
berechtigte Karteninhaber kann tauglicher Täter dieses Straf-
tatbestands sein.107

Anmerkung 19: Ausführungen zu den §§ 242 Abs. 1, 246 108


Wessels/Hillenkamp (Fn. 2), Rn. 859; BGH NStZ 1990,
Abs. 1, 265a und 266b Abs. 1 StGB wurden nicht zwin- 539.
gend erwartet. 109
BGHSt 22, 206 (207); 26, 358 (539), 29, 239 (242); BGH
NStZ 1990, 539.
110
BGH, Beschl. v. 22.10.2013 – 3 StR 69/13, Rn. 5 (juris).
111
OLG Köln NJW 1975, 987 f.; Küper, JuS 1975, 633
(635); OLG Köln JA 1975, 450; BGH, Beschl. v. 22.10.2013
– 3 StR 69/13, Rn. 10 (juris); Stree/Hecker (Fn. 70), § 259
106
Preuß, ZIS 2013, 257 (266). Rn. 29; Lackner/Kühl (Fn. 5), § 259 Rn. 13; Rengier (Fn. 3),
107
Kindhäuser (Fn. 1), § 266b Rn. 4; Rengier (Fn. 3), § 19 § 22 Rn. 33; a.A. „Tätigkeitsdelikt“ Meyer, JR 1977, 80;
Rn. 3; Fischer (Fn. 1), § 266b Rn. 1, 3 und 7. BGHSt 26, 358 (360).
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ZJS 6/2016
768
Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

schaffe.112 Mangels Absatzerfolgs liegt folglich auch kein schritte – Vorzeigen der Fotografien, Vertragsverhandlungen
Absetzen vor. – erforderlich, um den Kleinwagen abzusetzen. Demnach ist
Es wird jedoch die Ansicht vertreten, dass in jedem Ab- hier ein unmittelbares Ansetzen nicht gegeben.
setzen zugleich eine Absatzhilfe liege.113 Trete kein Absatzer-
folg ein, könne dementsprechend auf das erfolgsneutrale 3. Ergebnis
Absetzenhelfen zurückgegriffen werden.114 Die neuere Rspr. K hat sich nicht wegen versuchter Hehlerei gem. §§ 259
verlangt aber auch für die Absatzhilfe einen „Absatzhilfeer- Abs. 1 Var. 3, Abs. 3, 22, 23 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
folg“.115 Dies wird ebenso von Literatur vertreten,116 sodass
auch hiernach keine Vollendung der Hehlerei vorliegt. Konkurrenzen: 1. Tatkomplex
Im ersten Tatkomplex hat sich B des Diebstahls am Kleinwa-
2. Ergebnis
gen gem. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StGB strafbar
K hat sich wegen Hehlerei gem. § 259 Abs. 1 Var. 3 StGB gemacht. Der Diebstahl am Autoschlüssel stellt eine mit-
nicht strafbar gemacht. bestrafte Vortat dar.
A hat sich dagegen im ersten Tatkomplex nur der Begüns-
II. §§ 259 Abs. 1 Var. 3, Abs. 3, 22, 23 Abs. 1 StGB tigung gem. § 257 Abs. 1 StGB strafbar gemacht.
K könnte sich jedoch wegen der gleiche Handlung der ver-
suchten Hehlerei gem. §§ 259 Abs. 1 Var. 3, Abs. 3, 22, 23 Anmerkung 20: Bearbeiter, die die sukzessive Mittäter-
Abs. 1 StGB strafbar gemacht haben. schaft angenommen haben, kommen bei A ebenfalls zu
einem Diebstahl am Auto bzw. zu einer sukzessiven Bei-
1. Vorprüfung hilfe zu diesem Delikt. Gem. § 257 Abs. 3 S. 1 StGB
Eine Vollendung ist nicht eingetreten. Der Versuch der Heh- scheidet dann eine Strafbarkeit wegen Begünstigung aus.
lerei ist strafbar gem. §§ 259 Abs. 3 i.V.m. §§ 23 Abs. 1, 12
Abs. 2 StGB. Konkurrenzen: 2. Tatkomplex
Im zweiten Tatkomplex haben sich A und B des gemein-
2. Tatbestand schaftlichen Computerbetrugs gem. §§ 263a Abs. 1 Var. 3,
a) Tatentschluss Abs. 2 i.V.m. 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1, Nr. 2 Alt. 2, 25
Abs. 2 StGB strafbar gemacht.
K wollte in eigener Regie den Kleinwagen ortsansässigen
Bearbeiter, die eine Strafbarkeit von A und B wegen
Gebrauchtwagenhändlern zum Kauf anbieten, um die ausge-
§§ 246 Abs. 1, 25 Abs. 2 StGB (Einstecken der freigegebe-
lobten 10% Verkaufsprovision zu erhalten. Folglich wollte K
nen Geldscheine am Automaten) annehmen, lassen diese
für A und B den Kleinwagen absetzen.
subsidiär hinter § 263a Abs. 1 Var. 3, Abs. 2 i.V.m. 263 Abs.
3 S. 2 Nr. 1 Alt. 1, Nr. 2 Alt. 2, 25 Abs. 2 StGB zurücktreten.
b) Unmittelbares Ansetzen
Die einzelnen Tatkomplexe stehen für A und B in Tat-
K müsste zur Tatverwirklichung unmittelbar angesetzt haben, mehrheit, § 53 StGB zueinander.
indem er Bilder des Kleinwagens anfertigte. Unmittelbar zur
Tat setzt an, wer in subjektiver Hinsicht die Schwelle zum Zusatzfrage
„Jetzt-geht-es-los“ überschritten und in objektiver Hinsicht
Ein Beweisverwertungsverbot liegt vor, wenn die gerichtliche
zur tatbestandsmäßigen Handlung so angesetzt hat, dass sein
Verwertung der Dashcam-Aufzeichnung das Recht auf in-
Tun nach seiner Vorstellung ohne wesentliche Zwischen-
formationelle Selbstbestimmung verletzt.
schritte in die Erfüllung des Tatbestandes übergehen wird.117
Die Dashcam-Aufnahme beinhaltet personenbezogene
K hat bislang lediglich Fotos des Kleinwagens angefertigt.
Daten der aufgezeichneten Verkehrseilnehmer, sodass eine
Bevor K die Fotos den ansässigen Gebrauchtwagenhändlern
Verwertung der Aufzeichnung einen Eingriff in das nach
zeigen konnte, wurde er verhaftet. Demzufolge liegen nur
Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht,
vorbereitende Maßnahmen vor. Mag K zwar subjektiv die
in der Ausformung des Rechts auf informationelle Selbstbe-
Schwelle zum „Jetzt-geht-es-los“ überschritten haben, sind
stimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) darstellt.
doch nach seiner Vorstellung noch wesentliche Zwischen-
Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung räumt dem
Betroffenen die Dispositionsfreiheit darüber ein, wann und in
112 welcher Weise seine persönlichen Daten gesammelt, gespei-
Rengier (Fn. 3), § 22 Rn. 40.
113 chert und verwertet werden dürfen.118 Dieses Grundrecht
Meyer, JR 1977, 80 (81).
114 wird nicht schrankenlos gewährleistet und kann durch kon-
Dehne-Niemann, HRRS 2015, 72 (74).
115
BGH, Beschl. v. 22.10.2013 – 3 StR 69/13, Rn. 10 (juris);
Dehne-Niemann, HRRS 2015, 72 (75 f.); bereits zuvor OLG
Köln NJW 1975, 987 f.; Küper, JuS 1975, 633 (635); OLG
118
Köln JA 1975, 450. BVerfG NJW 2008, 1505 (1506 f.); BVerfG NJW 2009,
116
Rengier (Fn. 3), § 22 Rn. 35. 3293; Berz/Burmann, Handbuch des Straßenverkehrsrechts,
117
Rengier (Fn. 54), § 34 Rn. 22; Lackner/Kühl (Fn. 5), § 22 Bd. 1, 34. Lfg., Stand: 2015, Aktuelles, IV. Prozessrecht
Rn. 4; Frister (Fn. 39), Kap. 23 Rn. 25. Rn. 24.
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769
ÜBUNGSFÄLLE Tobias Günther/Nicole Selzer

kurrierende Grundrechte eingeschränkt werden.119 Die zuläs- Die Verfügbarkeit von Beweismittel – lässt man die
sige Eingriffsintensität bemisst sich an der im Rahmen des Dashcam-Aufzeichnung außen vor – beschränkt sich auf die
allgemeinen Persönlichkeitsrechts entwickelten Sphärentheo- Zeugenaussage des I. Zeugenaussagen sind allerding häufig
rie.120 ungenau und subjektiv geprägt, sodass ein Beweisproblem
Die Aufzeichnung der Dashcam bildet den öffentlichen vorliegt.126 Dementsprechend hoch ist das Interesse des I an
Straßenverkehr ab und greift damit nicht in den absoluten und der Verwertung der Dashcam-Aufzeichnung.
unantastbaren Kernbereich der persönlichen Lebensführung Demgegenüber steht das aus dem allgemeinen Persön-
des B ein. Betroffen ist vielmehr die Sozialsphäre.121 lichkeitsrecht erwachsende Recht auf informationelle Selbst-
Damit herrscht kein generelles Beweisverwertungsverbot bestimmung und in diesem Zusammenhang das Geheim-
für Dashcam-Aufzeichnungen im Strafverfahren. Für den schutzinteresse des B.
Einzelfall ist jedoch eine Abwägung zwischen dem Recht auf Die 4-minütige Aufzeichnung des öffentlichen Straßen-
informationelle Selbstbestimmung des Beschuldigten und verkehrs, welche ein Fahrzeug zeigt, das nicht auf B zugelas-
dem aus dem Rechtsstaatsprinzip resultierenden Legalitäts- sen ist sowie ihn persönlich nicht abbildet, stellt bereits keine
prinzip, also dem Strafverfolgungsanspruch des Staates und Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestim-
dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Strafver- mung127 dar. Jedenfalls würde eine anlassbezogene und kurz-
folgung vorzunehmen.122 zeitige Aufzeichnung keinen intensiven Eingriff in das Recht
Maßgeblich ist einerseits die Schwere der Tat, das auf informationelle Selbstbestimmung darstellen.
Sicherheitsbedürfnis der Allgemeinheit, die Verfügbarkeit Auch eine Verbreitung des Bildnisses des B kann nicht
sonstiger Beweismittel und andererseits die Intensität und erfolgen – was häufig bei Dashcam-Aufzeichnungen kritisiert
Reichweite des Eingriffs in das Recht auf informationelle wird128, da nur das von B gefahrene Fahrzeug und nicht er
Selbstbestimmung.123 selbst abgebildet wurde, sodass auch kein (künftiger) Verstoß
Hinsichtlich der Schwere der Tat ist festzuhalten, dass es gegen § 22 S. 1 KUG in Frage kommt.
nur einem Zufall zu verdanken ist, dass es zu keinem Ver- Darüber hinaus kann hierin keine Überwachung durch
kehrsunfall mit hoher Geschwindigkeit kam. B fuhr zunächst Dritte gesehen werden. Es liegt vielmehr eine Beweissiche-
dicht auf und gab mehrfach Lichthupe, da er nicht gewillt war rung eines durch die Tat Betroffenen vor. Nicht nur das all-
durch das ordnungsgemäße Überholmanöver des I abzubrem- gemeine Rechtsgut der Sicherheit des Straßenverkehrs war
sen. Sodann setzte sich B mit dem Fahrzeug vor I und brems- durch die Tat des B betroffen, sondern auch Individualrechts-
te abrupt und stark ab. Nur durch ein Ausweichmanöver auf güter des I – Leib, Leben, Ehre, Willensfreiheit und Eigen-
die linke Fahrbahn konnte I einen Auffahrunfall verhindern. tum. In der kurzzeitigen und anlassbezogenen Aufzeichnung
Als dann B kurzweilig neben I fuhr, drängt er diesen an den liegt gerade keine anlasslose Daueraufnahme von sog. „Hilfs-
Rand der linken Fahrspur, sodass auch hier nur durch Glück sheriffs“ die den Verkehrsraum überwachen.129
ein Unfall vermieden werden konnte. B könnte sich hierdurch Damit überwiegen das Interesse der Allgemeinheit an ei-
wegen Nötigung, § 240 Abs. 1, 2 StGB in Tateinheit mit ner effektiven Strafverfolgung und der Strafverfolgungsan-
Gefährdung des Straßenverkehrs, § 315c Abs. 1 Nr. 2 lit. b spruch des Staates, das Recht auf informationelle Selbstbe-
StGB strafbar gemacht haben. In Anbetracht des Tatgesche- stimmung des B.
hens wäre bei einer Verurteilung auch mit einer erheblichen Demzufolge liegt im konkreten Fall kein Beweisverwer-
Strafe, Freiheitsstrafe zu rechnen.124 tungsverbot vor.130
Das Interesse der Bevölkerung an der künftigen Sicher- „Je gravierender die in Rede stehende Straftat jedoch ist
heit des Straßenverkehrs, könnte durch einen Entzug der (insbesondere bei Unfällen mit Todesfolge), und je größer die
Fahrerlaubnis Rechnung getragen werden.125 ,Beweisnot‘, desto eher sollte das Gericht eine Verwertung
auch von nicht anlassbezogenen Aufnahmen erwägen dür-
fen.“131
119
Berz/Burmann, (Fn. 118), Aktuelles, IV. Prozessrecht
126
Rn. 24; BVerfG NJW 2008, 1505 (1506 f.). AG Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520
120
BVerfGE 6, 32 (41); BVerfG NJW 1973, 891 (892). Js 39473/14, Rn. 21 (juris); Bachmeier, DAR 2014, 15 (17,
121
Satzger, Jura (JK) 2015, 1394; OLG Stuttgart, Beschl. v. kritisch 20); Greger, NZV 2015, 114 (116); Satzger, Jura
4.5.2016 – 4 Ss 543/15 – Pressemitteilung des OLG Stuttgart (JK) 2015, 1394.
127
vom 18.5.2016. Vgl. AG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2014 – 24 C
122
Wirsching, NZV 2016, 13 (15); OLG Stuttgart, Beschl. v. 6736/14, Rn. 2 (juris).
128
4.5.2016 – 4 Ss 543/15 – Pressemitteilung des OLG Stuttgart AG München, Urt. v. 14.8.2014 354 – C 5551/14, Rn. 7
vom 18.5.2016. (juris); VG Ansbach, Urt. v. 12.8.2014 – AN 4 K 13.01634,
123
Beulke, Strafprozessrecht, 13. Aufl. 2016, Rn. 470 f.; AG Rn. 23 (juris).
129
Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520 Js AG Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520
39473/14, Rn. 24 (juris). Js 39473/14, Rn. 27 (juris); Satzger, Jura (JK) 2015, 1394.
124 130
AG Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520 AG Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520
Js 39473/14, Rn. 25 (juris). Js 39473/14, Rn. 23 (juris); Satzger, Jura (JK) 2015, 1394.
125 131
AG Nienburg, Urt. v. 20.1.2015 – 4 Ds 155/14, 4 Ds 520 Satzger, Jura (JK) 2015, 1394; BVerfG NJW 1973, 891
Js 39473/14, Rn. 25 (juris). (893).
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ZJS 6/2016
770
Examensklausur: Die freundlich gierigen Bankmitarbeiter STRAFRECHT

Anmerkung 21: In dieser Ausführlichkeit wird die Bear-


beitung der Studenten nicht verlangt. Aufgrund der Aktu-
alität und der Berichterstattungen in den Print- und elekt-
ronischen Medien, sollte aber ein gewisses Problembe-
wusstsein der Studenten erkennbar sein.

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771
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15 Schrader
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Entscheidungsanmerkung sowie die Kenntnis „klassischer“ Problemkonstellationen, die


in dem jeweiligen Gebiet meist überschaubar sind.3
Anzeige des Reisemangels trotz Kenntnis des Reiseveran- Ergeht eine Entscheidung zu einer solchen seltenen Prob-
stalters lemkonstellation in einem „entlegenen“ Gebiet des Besonde-
ren Schuldrechts, zieht diese Entscheidung die Aufmerksam-
Die Anzeige eines Reisemangels durch den Reisenden ist keit eines Klausurerstellers auf sich. Dies gilt umso mehr,
nicht schon deshalb entbehrlich, weil dem Reiseveranstal- wenn die entschiedene Fallkonstellation geeignet ist, die
ter der Mangel bereits bekannt ist. Besonderheiten einzelner Vertragstypen argumentativ gegen-
(Amtlicher Leitsatz) überzustellen, insbesondere, wenn beispielsweise die der
Entscheidung zugrundeliegende Frage im Reisevertragsrecht
BGB §§ 651d, 651f anders beantwortet wird als im Mietrecht. Für die Bewertung
der Examensklausur ist dabei nicht das präsentierte Detail-
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15 (LG Düsseldorf, AG wissen ausschlaggebend, sondern das Verständnis der Syste-
Düsseldorf)1 matik (vor allem im Hinblick auf die Unterschiede) der ein-
zelnen Regelungsgebiete.
I. Gekürzte Sachverhaltsschilderung
Der Kläger buchte eine zweiwöchige Reise nach Teneriffa III. Kernaussagen der Entscheidung
bei der beklagten Reiseveranstalterin. In dem gebuchten Der vom Kläger begehrte Rückzahlungsanspruch setzt vo-
Hotel fanden während des gesamten Aufenthalts lärmintensi- raus, dass die Reise mangelhaft ist. Ein Reisemangel lag
ve Bauarbeiten statt. Erst am zehnten Tag der Reise wandte wegen des Baulärms vor, denn dieser hat den Wert der Reise
sich der Kläger an die zuständige Reiseleiterin und beanstan- und die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen bzw. nach dem
dete den Baulärm. Die Beklagte hatte bereits vor der Mängel- Vertrag vorausgesetzten Nutzen aufgehoben bzw. gemindert,
anzeige Kenntnis von dem Baulärm. § 651c Abs. 1 BGB. Eine reisevertragliche Besonderheit ist
Der Kläger verlangt u.a. Rückzahlung des Mehrbetrages die Präklusionsvorschrift des § 651d Abs. 2 BGB. Danach
zwischen gemindertem und gezahltem Reisepreis. tritt die Minderung des Reisepreises nicht ein, wenn der Rei-
sende es schuldhaft unterlässt, den Mangel anzuzeigen. Es
II. Examensrelevanz der Entscheidung und ihre Einbe- handelt sich dabei um eine formelle Voraussetzung der Min-
ziehung in die Examensvorbereitung derung des Reisepreises, die in der Praxis eine erhebliche
Das Reisevertragsrecht ist ein Teil des Besonderen Schuld- Rolle spielt.4
rechts, der in der Examensvorbereitung häufig ein Schatten- Der Baulärm lag während der gesamten Reisezeit vor.
dasein führt. Dies ist bezüglich der Gewichtung im Hinblick Der Kläger machte diesen Mangel allerdings erst nach zehn
auf das kauf- und werkvertragliche Gewährleistungsregime Tagen geltend.5 Bezüglich der Rückzahlung des verminderten
nachvollziehbar. Die letztgenannten Bereiche sind durch eine Reisepreises für die letzten vier Tage erging auf Antrag der
Vielzahl von Entscheidungen sehr fein ausdifferenziert. Häu- Beklagten ein Teilanerkenntnisurteil. Ob die Minderung des
fig beschränkt sich daher die Examensvorbereitung des ver- Reisepreises auch für die ersten zehn Tage eintrat, hing dage-
tragsrechtlichen Teils des Besonderen Schuldrechts auf den gen von der Frage ab, ob der Mangel vom Reisenden in der
gewonnenen Überblick über die Fülle der Rechtsprechungs- vorliegenden Konstellation gemäß § 651d Abs. 2 BGB über-
nuancen im Kauf- und Werkvertragsrecht zu zahlreichen haupt geltend gemacht werden musste. Diese Frage bejahte
Detailfragen. Die Sorge, dass weniger alltägliche Vertragsty- der BGH in der vorliegenden Entscheidung.
pen (wie der Miet-, Pacht-, Makler- und Reisevertrag) eine Das Besondere des Falles liegt darin, dass die Beklagte
ebensolche Detailfülle aufweisen, verleiten oftmals dazu, in den Mangel (d.h. den Baulärm) ohnehin bereits kannte. Das
diesen Bereichen für das Examen „auf Lücke“ zu setzen. Die
Annahme ist im Hinblick auf die im Examen erwarteten hältnisses gemäß § 543 BGB, die durch die Norm des § 569
Kenntnisse unzutreffend und die Vorgehensweise riskant. BGB ergänzt wird, sofern es sich um ein Mietverhältnis über
Taucht in der Examensklausur ein weniger üblicher Vertrags- Wohnraum handelt.
typ auf, kommt es für die Erstellung einer überzeugenden 3
Für das Maklerrecht können die für das Examen relevanten
Lösung des Falles nicht auf Detailwissen, sondern auf die Problemkonstellationen in einem Umfang dargestellt werden,
Anwendung des Gesetzes an. Dabei hilft freilich ein vorheri- die im kauf- und werkvertraglichen Gefüge nur eine sehr
ger Überblick über die gesetzliche Regelungssystematik2 kleine Detailproblematik einnehmen, vgl. Übersicht über
examensrelevante Probleme des Maklerrechts, Schrader, JA
1
Die Entscheidung ist abrufbar unter 2015, 561.
4
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/docu Vgl. Tonner, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.
ment.py?Gericht=bgh&Art=en&az=X%20ZR%20123/15&nr 2012, § 651d Rn. 7.
5
=75981 (1.11.2016). In dem BGH-Fall ist zudem streitig, ob der Kläger den
2
Beispielsweise sind mietrechtliche Vorschriften durch eine Mangel bereits zu Beginn der Reise geltend gemacht hatte.
strenge Systematik geprägt. Die Kenntnis dieser Systematik Da diese Tatsachenfeststellung vom Berufungsgericht noch
ist unabdingbar für die korrekte Anwendung z.B. der Vor- nicht getroffen wurde, ist der Fall zurückverwiesen worden,
schriften zur außerordentlichen Kündigung eines Mietver- vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15, Rn. 23 ff.
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ZJS 6/2016
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BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15 Schrader
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Berufungsgericht hat die Notwendigkeit einer Mangelanzeige ausbleibende Abhilfe die Tauglichkeit der Reise gemindert ist
durch den Reisenden wegen der Kenntnis der Beklagten vom und bleibt. Warum wird der Reiseveranstalter daher privile-
Mangel verneint, weil es eine dennoch geforderte Mangelan- giert, indem er auf eine Mangelanzeige warten darf?
zeige für eine „bloße Förmelei“ hält.6 Die Frage, ob eine Diese Frage beantwortet der BGH u.a. anhand eines inte-
Anzeige des Mangels trotz vorliegender Kenntnis des Reise- ressanten Vergleichs zum Mietrecht.12 Zeigt13 sich während
veranstalters notwendig ist, wird unterschiedlich beantwortet. der Mietzeit ein Mangel der Mietsache, so muss der Mieter
In einem Großteil der Kommentarliteratur7 wird die Meinung diesen Mangel dem Vermieter anzeigen. Anders als im Rei-
vertreten, dass die Minderung des Reisepreises auch dann severtragsrecht ist die Anzeige des Mangels für den Mieter
(entgegen § 651d Abs. 2 BGB) eintrete, wenn der Mangel keine bloße Obliegenheit, sondern sogar eine Pflicht. Zeigt er
zwar nicht angezeigt wurde, dem Reiseveranstalter jedoch den Mangel nicht an, hat dies u.a. zur Folge, dass sich die
bekannt sei. Wenige instanzgerichtliche Entscheidungen8 Miete nicht mindert, § 536c Abs. 2 S. 2 Nr. 1 BGB. Außer-
sowie vereinzelte Literaturstimmen9 halten eine Mangelan- dem haftet der Mieter auf Ersatz des Schadens, der auf der
zeige trotz Kenntnis des Reiseveranstalters von dem Mangel unterlassenen Mangelanzeige beruht, § 536c Abs. 2 S. 1
für erforderlich. Der BGH schloss sich der letztgenannten BGB. Für den Mieter hat eine unterlassene Mangelanzeige
Auffassung an und stellt sich damit gegen die erkennbar daher weitreichende Folgen. Dennoch geht die ständige
überwiegend in der Literatur vertretene Ansicht.10 Rechtsprechung14 davon aus, dass der Mieter nicht verpflich-
Der BGH sieht die in § 651d Abs. 2 BGB vorgesehene tet ist, dem Vermieter einen Mangel anzuzeigen, den dieser
Mangelanzeigeobliegenheit des Reisenden als eine erkennba- bereits kennt.
re Zuweisung der Aufgabe an den Reisenden, für beide Ver- Die unterschiedliche Behandlung mietvertraglicher und
tragsparteien klare Verhältnisse zu schaffen. Im Vordergrund reisevertraglicher Fälle hinsichtlich der Notwendigkeit der
steht die mit der Mangelanzeige verbundene Möglichkeit des Mangelanzeige liegt in der Zielrichtung der jeweiligen Mit-
Reiseveranstalters, für Abhilfe zu sorgen. Die bloße Kenntnis teilung begründet. Der mietvertragliche Leistungsaustausch
des Reiseveranstalters vom Mangel sei dabei nur eine Vo- erstreckt sich regelmäßig (wenngleich nicht zwingend) über
raussetzung, Abhilfe leisten zu können. Der Reisende soll einen längeren Zeitraum als bei der Erbringung einer Reise-
dem Reiseveranstalter mitteilen, dass er den konkreten Um- leistung. Der entscheidende Unterschied zwischen Miet- und
stand (den der Reiseveranstalter bereits kennt) als Reiseman- Reisevertrag besteht in der Möglichkeit der Informationsge-
gel empfindet.11 Kennt der Reiseveranstalter den Mangel und winnung hinsichtlich auftretender Mängel. Der Vermieter
unterlässt er eine Abhilfe, könne hieraus nicht gefolgert wer- überlässt dem Mieter die Mietsache zum Gebrauch. Damit
den, dass eine Abhilfe verweigert werde oder unmöglich sei. besteht für ihn nur noch sehr eingeschränkt die Möglichkeit,
Nur in den beiden letztgenannten Fällen (Verweigerung oder von Mängeln an der Mietsache Kenntnis zu erlangen, insbe-
Unmöglichkeit der Abhilfe) ist eine Mangelanzeige des Rei- sondere, wenn der Mieter eine Wohnung mietet und der Mie-
senden nicht erforderlich. ter diese als Raum zur Entfaltung seiner Persönlichkeit nutzt.
Daher begründet die Gebrauchsüberlassung an den Mieter
IV. Würdigung dessen Obhutspflicht an der Mietsache.15 Die Mangelanzei-
Die Entscheidung überrascht auf den ersten Blick, überzeugt gepflicht des Mieters ist eine Ausformung dieser Obhuts-
jedoch bei näherer Betrachtung. Das Argument des Beru- pflicht, denn der Hauptzweck der Mangelanzeige ist nicht
fungsgerichts der „bloßen Förmelei“ verfängt zunächst. bloß auf die Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten, sondern
Kennt der Reiseveranstalter den Mangel, kann er nicht nur vor allem auf das Erhaltungsinteresse an der Mietsache ge-
Abhilfe leisten, sondern ihm ist auch klar, dass durch seine richtet. Dies ist im Reisevertragsrecht anders: Der Reisever-
anstalter hat regelmäßig wegen der vor Ort anwesenden Rei-
6
sebegleiter bessere Informationsquellen hinsichtlich auftre-
Vgl. zum Verfahrensgang BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR tender Mängel als ein Vermieter. Durch den Reisevertrag ist
123/15, Rn. 5. der Reiseveranstalter auch nicht in gleichem Umfang wie ein
7
Vgl. Sprau, in: Palandt, Kommentar zum BGB, 75. Aufl. Vermieter von der Besichtigung des Vertragsgegenstandes
2016, § 651d Rn. 4; Tonner (Fn. 4), § 651d Rn. 12; Stau- ausgeschlossen. Die Anzeige eines Mangels zielt daher nicht
dinger, in: Staudinger, Kommentar zum BGB, 2016, § 651d in erster Linie auf die Schaffung eines Kenntnisstandes des
Rn. 29; Eckert, in: Soergel, Kommentar zum BGB, 12. Aufl. Reiseveranstalters, den er ohne die Mitwirkung des Reisen-
1999, § 651d Rn. 7; Zu zahlreichen weiteren Literaturnach- den nur eingeschränkt erlangen würde, sondern hat ihren
weisen sowie der amts- und landgerichtlichen Recht- Grund in der Schaffung von Rechtsklarheit. Der Reisende
sprechung vgl. BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15,
Rn. 12.
8 12
LG Duisburg RRa 2003, 114; LG Duisburg RRa 2006, 22; BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15, Rn. 19.
13
LG Duisburg RRa 2008, 171; LG Frankfurt NJW-RR 2008, Zur Frage, wann sich ein Mangel „zeigt“, so dass er anzu-
1590. zeigen ist (d.h. ob Erkennbarkeit für den Mieter ausreicht
9
Niehuus, Reiserecht in der anwaltlichen Praxis, 3. Aufl. oder ob der Mieter positive Kenntnis vom Mangel haben
2007, S. 166; Schmid, in: Erman, Kommentar zum BGB, muss), vgl. BGH NJW 1977, 1236.
14
14. Aufl. 2014, § 651d Rn. 11. BGH NJW-RR 2002, 515 (516); BGH WM 2011, 285 (288
10
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15, Rn. 14. Rn. 30).
11 15
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15, Rn. 15. BGH NJW 1977, 1236 (1237).
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773
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15 Schrader
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bewertet den Umstand (Baulärm), den der Reiseveranstalter Mietzahlung (bei Wohnraummiete ist die Miete gemäß
möglicherweise bereits kennt, auch als einen den Wert oder § 556b Abs. 1 BGB zu Beginn des Monats im Voraus zu
die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Ver- zahlen), ergibt sich der Rückzahlungsanspruch für die kraft
trag vorausgesetzten Nutzen aufhebenden oder mindernden Gesetzes bei Vorliegen eines Mangels der Mietsache gemin-
Fehler der Reise. Der BGH deutet hierfür einen zunächst derte Miete aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB, da für die
wenig überzeugend erscheinenden Grund an, nämlich dass Zahlung der Miete der Rechtsgrund später wegfällt.20
„Mängel der Reise nach Art und Gewicht sehr unterschied- Die Anspruchsgrundlage für die Rückzahlung des über-
lich sein können und von unterschiedlichen Reisenden, je zahlten Reisepreises ergibt sich dagegen durch eine etwas
nach deren persönlichen Ansichten, Verhältnissen und Be- versteckte Verweiskette: § 651d Abs. 1 S. 1 BGB ordnet an,
dürfnissen häufig sehr unterschiedlich wahrgenommen und dass sich der Reisepreis für die Dauer des Mangels mindert,
bewertet werden.“16 Allerdings ist der damit verbundene wenn die Reise mangelhaft ist. Die Minderung des Reiseprei-
Gewinn an Rechtsklarheit nicht zu unterschätzen. Im vorlie- ses erfolgt daher kraft Gesetzes (wie im Mietrecht), nicht
genden Fall handelt es sich um erheblichen Baulärm, der durch Gestaltungserklärung (wie im Kaufrecht) und ist insbe-
wohl nur wenig argumentativen Aufwand für die Begründung sondere kein Anspruch. Etwas missverständlich ist daher,
eines Reisemangels bedeutet. Handelt es sich dagegen um wenn der BGH in Rn. 15 der vorliegenden Entscheidung
dem Reiseveranstalter bekannte, aber ggf. nicht als Mangel ausführt, dass dem Reisenden bei Unterlassen der Mangelan-
eingeschätzte Umstände (z.B. benachbarte Windräder erzeu- zeige der „Anspruch auf Minderung“ nicht zustehe. Diese
gen ständig wechselnden Schatten am Pool), kann eine Man- Terminologie erinnert an die Rechtslage vor der Schuld-
gelanzeige des Reisenden beispielsweise dazu führen, dass rechtsreform,21 wonach der Käufer, der sich wegen eines
ihm eine Unterkunft in einem anderen Hotel angeboten wird. Sachmangels vom Vertrag lösen wollte, zunächst einen „An-
Jedoch zeichnet der BGH auch ein fragwürdiges Bild eines spruch auf Wandelung“ gegen den Verkäufer geltend machen
sich redlich verhaltenden Idealreisenden, der Mängel nicht musste (§§ 462 ff. a.F. BGB bis 2001).22 Dieser Zwischen-
stillschweigend in Kauf nehmen darf, um nach Beendigung schritt existiert seit der Schuldrechtsreform nicht mehr; seit-
der Reise daraus Rechte herleiten zu können.17 Umgekehrt her sind Rücktritt und Minderung im kaufrechtlichen Ge-
bedeutet das, dass die Reiseleitungen vor Ort künftig unmit- währleistungsrecht als Gestaltungsrechte (§§ 349, 441 Abs. 1
telbar nach der Ankunft des Reisenden öfters mit dessen S. 1 BGB: „durch Erklärung“) und nicht als Ansprüche aus-
Mangelanzeigen konfrontiert werden. Beflügelt wird diese gestaltet. Im Miet- und Reisevertragsrecht mindern sich da-
Beschäftigung im Urlaub wohl auch durch die Obliegenheit gegen die Miete bzw. der Reisepreis kraft Gesetzes und die
des Reiseveranstalters, gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 7 BGB-InfoV bestehenden Anzeigeobliegenheiten sind bloß formelle Vo-
auf das Erfordernis der Mängelanzeige hinzuweisen. Da die raussetzungen, deren Nichtvorliegen ggf. zum Ausschluss der
Minderung gemäß § 651d Abs. 2 BGB nicht eintritt, wenn an sich bestehenden Rechte führt.23
der Reisende die Mangelanzeige schuldhaft unterlassen hat, § 651d Abs. 1 S. 2 BGB verweist schließlich im Hinblick
greift dieser Ausschluss nicht ein, wenn der Reiseveranstalter auf die Rechtsfolgen der Minderung des Reisepreises auf die
seiner Obliegenheit gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 7 BGB-InfoV nicht werkvertragliche Norm des § 638 Abs. 4 BGB. Auf diesen
nachkam, der Reisende daher von seiner Obliegenheit keine vertraglichen Rückzahlungsanspruch sind die für den Rück-
Kenntnis hatte.18 tritt geltenden Regelungen der §§ 346 Abs. 1, 347 Abs. 1
BGB entsprechend anwendbar, § 638 Abs. 4 S. 2 BGB.24 Das
V. Merkposten für die Examensvorbereitung bedeutet insbesondere, dass der Reisende (anders als der
Für die Examensvorbereitung sind vor allem zwei Aspekte Mieter) nicht dem Entreicherungseinwand gemäß § 818
der Entscheidung relevant: Abs. 3 BGB ausgesetzt ist.25
Erstens zeigt sich bei der Anspruchsgrundlage hinsicht- Zweitens zeigt der Fall deutlich, dass die Obliegenheit,
lich der Rückzahlung eines überzahlten Reisepreises ein einen Mangel anzuzeigen, immer vor dem Hintergrund ihres
deutlicher Unterschied zum Mietrecht. Vor allem wegen des Regelungszwecks und auch ihres rechtspolitischen Zwecks
Dauerschuldcharakters des Mietvertrages existiert eine Rege- verstanden werden muss.
lung, die in die Zukunft gerichtet ist und die Mietzahlungs-
pflicht, nicht dagegen den Rückforderungsanspruch betrifft:
Gemäß § 536 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Mieter während der 20
Häublein, in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl.
geminderten Tauglichkeit der Mietsache nur eine angemessen
2012, § 536 Rn. 28.
herabgesetzte Miete zu entrichten. Die Anspruchsgrundlage 21
Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuld-
für den Rückforderungsanspruch für überzahlte Miete ist
rechts v. 14.5. 2001 = BT-Drs. 14/6040, S. 204.
regelmäßig § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB,19 wenn beispiels- 22
Vgl. hierzu ausführlich: BMJ (Hrsg.), Abschlussbericht der
weise die Wohnfläche tatsächlich kleiner ist als im Mietver-
Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts, 1992,
trag angegeben. Entsteht der Mangel dagegen erst nach der
Kommentierung zu § 439 K-E (Rücktritt), S. 214 f.
23
Tonner (Fn. 4), § 651d Rn. 7: formelle Entstehungsvoraus-
16
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15, Rn. 18. setzung des Anspruchs.
17 24
BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15, Rn. 15. Vgl. hierzu Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB,
18
Tonner (Fn. 4), § 651d Rn. 13. 6. Aufl. 2012, § 638 Rn. 15.
19 25
Vgl. OLG Köln NZM 1999, 73. Tonner (Fn. 4), § 651d Rn. 22.
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BGH, Urt. v. 19.7.2016 – X ZR 123/15 Schrader
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Im Bereich des Mietrechts muss der Mieter dem Vermie-


ter sich zeigende Mängel der Mietsache anzeigen. Diese
Obliegenheit (bzw. wegen der Folge des § 536c Abs. 2 S. 1
BGB sogar als Pflicht ausgestaltet) besteht wegen der einge-
schränkten Möglichkeit des Vermieters, die Mietsache wäh-
rend der Mietzeit zu untersuchen. Da die Mietsache dem
Mieter in die Obhut gegeben wurde, ist ein erhöhtes Informa-
tionsbedürfnis des Vermieters hinsichtlich des Zustandes der
Mietsache gegeben. Dies wirkt sich vor allem auf die Frage
aus, wann sich ein Mangel im Sinne des § 536c Abs. 1 S. 1
BGB (für den Mieter oder objektiv) „zeigt“.
Eine ganz andere Funktion erfüllt die handelsrechtliche
Rügeobliegenheit gemäß § 377 Abs. 1 HGB.26 Die nur für
den beiderseitigen Handelskauf bestehende Rügeobliegenheit
des Käufers hinsichtlich offener (§ 377 Abs. 1 HGB) bzw.
versteckter (§ 377 Abs. 3 HGB) Mängel dient dem Schutz
des Verkäufers vor Inanspruchnahme und Beweisschwierig-
keiten wegen im Nachhinein nur schwer feststellbarer Män-
gel und dient damit vor allem der Einfachheit und Schnellig-
keit im Handelsverkehr.27
Der vorliegende Fall betrifft die reisevertragliche Rügeob-
liegenheit. An sich ist der Reisevertrag kein rein singuläres
Austauschverhältnis wie der Kaufvertrag. Vielmehr erstreckt
sich die Leistungserbringung meist über einen (wenn auch
wenige Wochen umfassenden) Zeitraum. Dennoch ist die
reisevertragliche Rügeobliegenheit eher mit der Funktion der
handelsrechtlichen als mit der mietvertraglichen vergleichbar.
Die eine Obhutspflicht des Mieters begründende Informa-
tionsasymmetrie zwischen Vermieter und Mieter liegt im
Reisevertrag typischerweise nicht vor. Darüber hinaus zielt
die reisevertragliche Obliegenheit, den Mangel anzuzeigen,
auf die Herbeiführung von Rechtsklarheit. Dies wird in der
vorliegenden Entscheidung deutlich benannt und fügt sich
überdies in das sonstige Regelkonzept des reisevertraglichen
Gewährleistungsrechts ein, schließlich muss der Reisende
(zusätzlich zu der Obliegenheit, den Mangel gemäß § 651d
Abs. 2 BGB anzuzeigen) die reisevertraglichen Gewährleis-
tungsansprüche innerhalb eines Monats nach der vertraglich
vorgesehenen Beendigung der Reise gegenüber dem Reise-
veranstalter geltend machen, § 651g Abs. 1 S. 1 BGB. Diese
sehr kurze Ausschlussfrist zeigt deutlich die Intention des
Gesetzgebers, dass die Vertragsparteien des Reisevertrages
Rechtsklarheit über eine mögliche Inanspruchnahme haben
sollen. Der sehr kurze Zeitraum nach der Reise dient der
zeitnahen Veranlassung, eventuelle Informationen für eine
spätere Verteidigung gegen eine Inanspruchnahme wegen
behaupteter Reisemängel sichern zu können. Das gleiche Ziel
(Rechtsklarheit) wird durch eine Mangelanzeige gegenüber
dem Reiseveranstalter während der Reise verfolgt.
Prof. Dr. Paul T. Schrader, LL.M.oec., Augsburg

26
Zu den Unterschieden zwischen der mietrechtlichen und
der handelsrechtlichen Obliegenheit der Mängelanzeige vgl.
instruktiv BGH NJW 1977, 1236.
27
Hopt, in: Baumbach, Kommentar zum HGB, 37. Aufl.
2016, § 377 Rn. 1.
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BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al. Böttner
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Entscheidungsanmerkung I. Sachverhalt und Verfahrensgang


In seiner 340. Sitzung am 5./6.9.2012 hat der EZB-Rat die
Rechtmäßigkeit des Ankaufs von Staatsanleihen durch wesentlichen Merkmale der geldpolitischen Outright-
die EZB im OMT-Programm Geschäfte des Eurosystems an den Sekundärmärkten für
Staatsanleihen genehmigt und im Anschluss an die Sitzung in
1. Zur Sicherung seiner demokratischen Einflussmöglich- einer Pressemitteilung veröffentlicht.2 Danach sollen mit
keiten im Prozess der europäischen Integration hat der diesen geldpolitischen Geschäften die Funktionsfähigkeit des
Bürger grundsätzlich ein Recht darauf, dass eine Über- geldpolitischen Transmissionsmechanismus sowie die Ein-
tragung von Hoheitsrechten nur in den vom Grundgesetz heitlichkeit der Geldpolitik sichergestellt werden. Der OMT-
dafür vorgesehenen Formen der Art. 23 Abs. 1 S. 2 und 3, Beschluss ist bis zum heutigen Tage nicht umgesetzt worden.
Art. 79 Abs. 2 GG erfolgt. Mehrere Gruppen von Privatpersonen erhoben daraufhin
2. Maßnahmen von Organen, Einrichtungen und sonsti- beim BVerfG in Zusammenhang mit dem laufenden ESM-
gen Stellen der Europäischen Union, die ultra vires erge- Verfahren Verfassungsbeschwerde u.a. gegen diese OMT-
hen, verletzen das im Zustimmungsgesetz gemäß Art. 23 Beschlüsse. Die Verfassungsbeschwerde und das Organ-
Abs. 1 S. 2 GG niedergelegte Integrationsprogramm und streitverfahren richten sich im Wesentlichen gegen Maßnah-
damit zugleich den Grundsatz der Volkssouveränität men der Europäischen Zentralbank (EZB) betreffend
(Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG). Der Abwendung derartiger Outright Monetary Transactions (OMT) und die fortgesetzten
Rechtsverletzungen dient das Institut der Ultra-vires- Ankäufe von Staatsanleihen auf der Basis dieses Beschlusses
Kontrolle. und des vorangegangenen Programms für die Wertpapier-
3. Die Verfassungsorgane trifft aufgrund der ihnen oblie- märkte (Securities Markets Programme – SMP), sowie gegen
genden Integrationsverantwortung die Verpflichtung, die Deutsche Bundesregierung und den Deutschen Bundestag
Maßnahmen von Organen, Einrichtungen und sonstigen wegen Unterlassens, gegen ebenjene Maßnahmen wirksame
Stellen der Europäischen Union, die eine Identitätsverlet- Schritte ergriffen zu haben. Die Beschwerdeführer rügen eine
zung bewirken oder einen Ultra-vires-Akt darstellen, ent- Verletzung ihres Individualrechts auf Teilhabe an der demo-
gegenzutreten. kratischen Legitimation der Staatsgewalt aus Art. 38 Abs. 1
4. Die Deutsche Bundesbank darf sich an einer künftigen GG. Die EZB überschreite mit den genannten Maßnahmen
Durchführung des OMT-Programms nur beteiligen, die ihr übertragenen Kompetenzen, da sie mit der Ankündi-
wenn und soweit die vom Gerichtshof der Europäischen gung von OMT gegen Art. 123 AEUV verstoße, sodass die
Union aufgestellten Maßgaben erfüllt sind, das heißt OMT-Beschlüsse insgesamt als Ultra-vires-Handlung einzu-
wenn stufen seien. Hilfsweise wird vorgetragen, die Bundesregie-
das Volumen der Ankäufe im Voraus begrenzt ist, rung verletze die Beschwerdeführer in ihrem Grundrecht aus
zwischen der Emission eines Schuldtitels und seinem Art. 38 Abs. 1 GG dadurch, dass sie es unterlassen hat, gegen
Ankauf durch das ESZB eine im Voraus festgelegte die Maßnahmen der EZB wirksame Schritte einzuleiten.
Mindestfrist liegt, die verhindert, dass die Emissions- Darüber hinaus sei der Deutsche Bundestag verpflichtet, zur
bedingungen verfälscht werden, Sicherung seiner haushaltspolitischen Gesamtverantwortung
nur Schuldtitel von Mitgliedstaaten erworben werden, darauf hinzuwirken, dass der OMT-Beschluss aufgehoben
die einen ihre Finanzierung ermöglichenden Zugang wird oder mindestens ein wirksamer Parlamentsvorbehalt
zum Anleihemarkt haben, implementiert wird. Zusätzlich trugen die Beschwerdeführer
die erworbenen Schuldtitel nur ausnahmsweise bis zur vor, die Beschlüsse verletzten das im GG niedergelegte De-
Endfälligkeit gehalten werden und mokratieprinzip und beeinträchtigten dadurch die deutsche
die Ankäufe begrenzt oder eingestellt werden und Verfassungsidentität.
erworbene Schuldtitel wieder dem Markt zugeführt Mit Beschluss vom 17.12.2013 hat das BVerfG sodann
werden, wenn eine Fortsetzung der Intervention nicht entschieden, diejenigen Verfahrensfragen abzutrennen, die
erforderlich ist. sich auf das OMT-Programm beziehen;3 über die nicht abge-
(Amtliche Leitsätze) trennten Verfahrensteile hat das BVerfG am 18.3.2014 ab-
schließend4 entschieden. Die abgetrennten Verfahrensteile
GG Art. 20 Abs. 1 und 2, 23 Abs. 1 S. 2, 3, 38 Abs. 1 S. 2, hat das BVerfG mit Beschluss vom 14.1.2014 ausgesetzt und
Art. 79 Abs. 2 und 3 dem EuGH mehrere Fragen zur Vorabentscheidung vorge-
legt.5 Mit Urteil vom 16.6.2015 hat der EuGH entschieden,
BVerfG (2. Senat), Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13, 2 BvR
2729/13, 2 BvR 2730/13, 2 BvR 2731/13, 2 BvE 13/131 2
Nachzulesen unter BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR
2728/13 et al., Rn. 8.
3
BVerfGE 134, 357.
4
BVerfGE 135, 317; siehe dazu Manger-Nestler/Böttner, NJ
2014, 204; Ruffert, JuS 2014, 465.
1 5
BVerfG NJW 2016, 2473. Die Entscheidung ist auch unter BVerfGE 134, 366; siehe dazu Frenz, DVBl. 2014, 451;
http://www.bverfg.de/e/rs20160621_2bvr272813.html Herrmann, EuZW 2014, 161; Ruffert, JuS 2014, 373; Mayer,
(21.10.2016) abrufbar. EuR 2014, 473.
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ZJS 6/2016
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BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al. Böttner
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dass das Primärrecht dem OMT-Programm nicht entgegen- Abs. 1 GG keinen Anspruch auf eine über dessen Sicherung
steht.6 Gut ein Jahr später hat das BVerfG sein Urteil in der hinausgehende Rechtmäßigkeitskontrolle demokratischer
Hauptsache gefällt. Mehrheitsentscheidungen.13 Die „Einflussknicke“, mit denen
der Vollzug des Integrationsprogramms verbunden ist
II. Entscheidungsgründe (Mehrheitsentscheidungen im Rat, unionale Eigenverwal-
Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig, soweit sie sich tung, Unabhängigkeit der EZB) und die das demokratische
gegen das Unterlassen der Bundesregierung richten, gegen Legitimationsniveau von Maßnahmen der europäischen öf-
den Grundsatzbeschluss des EZB-Rates über das OMT- fentlichen Gewalt absenken können, werden durch andere
Programm vom 6.9.2012 vorzugehen.7 OMT stelle mögli- Legitimationsstränge auf supranationaler Ebene gestützt.14
cherweise eine hinreichend qualifizierte Kompetenzüber- Aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 1, 2 sowie
schreitung der EZB dar, die von den Beschwerdeführern Art. 79 Abs. 3 GG folge ein „Anspruch auf Demokratie“, der
einklagbare Reaktionspflichten der Bundesregierung nach auch gegenüber Maßnahmen der EU nicht zur Disposition
sich ziehen können.8 Soweit sich die Verfassungsbeschwer- stehe.15 Ob die Übertragung von Hoheitsrechten durch den
den direkt gegen die Maßnahmen der EZB wenden, sind sie deutschen Gesetzgeber oder eine Maßnahme von Organen,
unzulässig, da insoweit kein Akt deutscher öffentlicher Ge- Einrichtungen und sonstigen Stellen Union die durch Art. 23
walt und somit kein tauglicher Beschwerdegegenstand vor- Abs. 1 S. 3 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG geschützte Verfas-
liegt. Im Übrigen sind die Verfassungsbeschwerden mangels sungsidentität berühren, prüft das BVerfG im Rahmen der
hinreichend substantiiertem Sachvortrag unzulässig.9 Identitätskontrolle. Das Demokratieprinzip müsse dabei si-
Die im Organstreitverfahren gestellten Anträge sind nur cherstellen, dass dem Deutschen Bundestag bei einer Über-
zulässig, soweit sie die Feststellung begehren, der Deutsche tragung von Hoheitsrechten nach Art. 23 Abs. 1 GG eigene
Bundestag sei verpflichtet, auf eine Aufhebung des Grund- Aufgaben und Befugnisse von substantiellem politischem
satzbeschlusses über das OMT-Programm vom 6.9.2012 hin- Gewicht und insbesondere die haushaltspolitische Gesamt-
zuwirken.10 Im Übrigen sind die Anträge unzulässig. verantwortung verbleiben.16 Dieser auch in Art. 4 Abs. 2 S. 1
Die Verfassungsbeschwerden und das Organstreitverfah- EuV angelegte Kontrollmechanismus verstoße somit nicht
ren sind, soweit zulässig, unbegründet. Die Untätigkeit von gegen das Loyalitätsgebot des Art. 4 Abs. 3 EUV.17
Bundesregierung und Bundestag bzgl. des OMT-Beschlusses Im Rahmen der Ultra-vires-Kontrolle prüft das BVerfG,
verletzt die Beschwerführer nicht in ihrem Recht aus Art. 38 ob die fragliche Maßnahme die Grenzen des demokratisch
Abs. 1 S. 1, Art. 20 Abs. 1, 2 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG und legitimierten Integrationsprogramms nach Art. 23 Abs. 1 S. 2
beeinträchtigt nicht die haushaltspolitische Gesamtverantwor- GG offensichtlich und in strukturell bedeutsamer Weise über-
tung des Deutschen Bundestages.11 schreitet. Bei der Erweiterung ihrer Befugnisse bleiben die
Zwar seien Hoheitsakte der EU und Akte der deutschen Organe, Einrichtungen und Stellen der Europäischen Union
öffentlichen Gewalt, soweit sie durch das Unionsrecht deter- auf Vertragsänderungen angewiesen (Art. 5 Abs. 2 S. 1
miniert werden, mit Blick auf den Anwendungsvorrang des EUV), die von den Mitgliedstaaten nach den jeweiligen nati-
Unionsrechts grundsätzlich nicht am Maßstab des Grundge- onalen verfassungsrechtlichen Bestimmungen vorgenommen
setzes zu messen. Dieser finde seine Grenzen jedoch in dem und verantwortet werden. Kompetenzüberschreitungen kön-
im Zustimmungsgesetz niedergelegten Integrationsprogramm nen das Recht des Einzelnen (Art. 38 Abs. 1 S. 1 i.V.m.
des Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG und dem integrationsfesten Kern Art. 20 Abs.2 S. 1 GG) verletzen, keiner Hoheitsgewalt aus-
der Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.V.m. Art. 79 Abs. 3 GG. Das Demo- gesetzt zu werden, die er nicht legitimieren kann. Das
kratieprinzip schütze insoweit vor offensichtlichen und struk- BVerfG habe die Maßnahmen der Union im Rahmen der
turell bedeutsamen Kompetenzüberschreitungen durch Orga- Ultra-vires-Kontrolle (nur) daraufhin zu überprüfen, ob sie
ne, Einrichtungen und sonstige Stellen der EU. vom Integrationsprogramm (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG) gedeckt
Das grundrechtsgleiche Recht aus Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG sind und insoweit am Anwendungsvorrang des Unionsrechts
erschöpfe sich nicht im formalen Legitimationsakt der Wahl teilhaben.18 Dies ist nicht der Fall, wenn Kompetenzüber-
zum Deutschen Bundestag, sondern umfasse auch den aus der schreitungen hinreichend qualifiziert, d.h. offensichtlich und
Menschenwürde fließenden Anspruch des Bürgers, nur einer von struktureller Bedeutung sind. „Offensichtlich“ kann die
öffentlichen Gewalt ausgesetzt zu sein, die er auch legitimie- Kompetenzüberschreitung auch dann sein, wenn sie das Er-
ren und beeinflussen kann.12 Hingegen gewähre Art. 38 gebnis einer sorgfältigen und detailliert begründeten Ausle-
gung ist. Eine strukturell bedeutsame Kompetenzüberschrei-
6
tung liegt vor, wenn die Inanspruchnahme der Kompetenz
EuGH (Große Kammer), Urt. v. 16.6.2015 – C-62/14,
(Gauweiler); dazu auch Frenz, DVBl. 2015, 978; Ruffert, JuS
2015, 758; Manger-Nestler/Böttner, NJ 2015, 424; Ohler,
13
NVwZ 2015, 1001. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 126.
7 14
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 77. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 131.
8 15
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 79. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 135.
9 16
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 95. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 138.
10 17
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 105. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 140.
11 18
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 114. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 144-
12
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 123. 146.
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BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al. Böttner
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durch die Union eine Vertragsänderung nach Art. 48 EUV von Wirtschafts- und Währungspolitik im Wesentlichen auf
oder die Inanspruchnahme einer Evolutivklausel erforderte.19 die von dem zu kontrollierenden Organ angegebene Zielset-
Die Identitätskontrolle einerseits und die Ultra-vires- zung der Maßnahme abstellt. Die großzügige Hinnahme be-
Kontrolle andererseits stehen als eigenständige Prüfverfahren haupteter Zielsetzungen verbunden mit weiten Bewertungs-
nebeneinander. Im Rahmen einer möglichen Vorabentschei- spielräumen der Stellen der Union und einer erheblichen
dung (Art. 267 Abs. 3 AEUV) des EuGH respektiere das Zurücknahme der gerichtlichen Kontrolldichte sei geeignet,
BVerfG die unionseigenen, vom Gerichtshof entwickelten der Union eine eigenständige Disposition über die Reichweite
Methoden der Rechtsfindung, die der Eigenart der Verträge der ihr von den Mitgliedstaaten zur Ausübung überlassenen
und ihren Zielen Rechnung tragen.20 Es sei nicht Aufgabe des Kompetenzen zu ermöglichen, was der verfassungsrechtli-
BVerfG, bei Auslegungsfragen im Unionsrecht, die auch bei chen Dimension des Prinzips der begrenzten Einzelermächti-
methodengerechter Bewältigung im üblichen rechtswissen- gung nicht hinreichend Rechnung trägt.24 Ohne Antwort
schaftlichen Diskussionsrahmen zu verschiedenen Ergebnis- bleibe schließlich das dem EuGH vom BVerfG unterbreitete
sen führen können, seine Auslegung an die Stelle derjenigen Problem, dass die der EZB eingeräumte Unabhängigkeit
des Gerichtshofs zu setzen. Es müsse eine richterliche (Art. 130 AEUV) zu einer spürbaren Senkung des demokrati-
Rechtsfortbildung durch den Gerichtshof auch dann respek- schen Legitimationsniveaus ihres Handelns führt und daher
tieren, wenn dieser zu einer Auffassung gelangt, der sich mit Anlass für eine restriktive Auslegung und besonders strikte
gewichtigen Argumenten entgegentreten ließe, solange sie gerichtliche Kontrolle ihres Mandates sein müsste.25
sich auf anerkannte methodische Grundsätze zurückführen Die Deutsche Bundesbank dürfe sich an der Durchfüh-
lässt und nicht objektiv willkürlich erscheint.21 rung des OMT-Beschlusses beteiligen, sofern sie sich an die
Aus der Integrationsverantwortung folge – ähnlich den vom EuGH aufgestellten fünf Voraussetzungen hält, die das
grundrechtlichen Schutzpflichten – die Pflicht der Verfas- BVerfG im vierten Leitsatz benennt.
sungsorgane, Maßnahmen von Organen, Einrichtungen und Da es sich beim Grundsatzbeschluss über das OMT-
sonstigen Stellen der Europäischen Union, die eine Identi- Programm vom 6.9.2012 in der vom EuGH vorgenommenen
tätsverletzung bewirken, sowie Ultra-vires-Akte, auch wenn Konkretisierung nicht um einen Ultra-vires-Akt handele,
sie nicht den gemäß Art. 23 Abs. 1 S. 3 i.V.m Art. 79 Abs. 3 habe auch keine Verpflichtung von Bundesregierung und
GG integrationsfesten Bereich betreffen, entgegenzutreten. Bundestag bestanden, diesem Beschluss im Rahmen ihrer
Dies gelte in gesteigertem Maße dann, wenn öffentliche Ge- Integrationsverantwortung entgegenzutreten. Sollten die vom
walt durch Stellen ausgeübt wird, die nur über eine schwache Gerichtshof formulierten Maßgaben für den Ankauf von
demokratische Legitimation verfügen. Dem entspreche ein in Staatsanleihen bei der Durchführung des OMT-Programms
Art. 38 Abs. 1 S. 1 GG verankertes Recht des wahlberechtig- allerdings nicht beachtet werden, so wären Bundesregierung
ten Bürgers, dass die mit dem Vollzug des Integrationspro- und Bundestag verpflichtet, dagegen mit geeigneten Mitteln
gramms ohnehin schon verbundenen Einflussknicke und vorzugehen.26 Beide Verfassungsorgane seien im Rahmen
Einschränkungen seines „Rechts auf Demokratie“ nicht wei- ihrer Integrationsverantwortung zudem verpflichtet, eine
tergehen, als sie durch die zulässige Übertragung von Ho- etwaige Durchführung des OMT-Programms dauerhaft zu
heitsrechten auf die Europäische Union gerechtfertigt sind. beobachten.27
Bei der Konkretisierung dieser Pflicht komme den Verfas-
sungsorganen ein weiter politischer Gestaltungsspielraum III. Kommentar
zu.22 Mit dem Urteil des BVerfG zum OMT-Programm der EZB
Der Grundsatzbeschluss des EZB-Rates vom 6.9.2012 schließt sich – vorläufig – der Kreis von Entscheidungen aus
und seine mögliche Durchführung stelle unter den Bedingun- Karlsruhe und Luxemburg zu krisenbedingten Maßnahmen
gen, die der EuGH in seinem Urteil vom 16.6.2015 formuliert der EZB.28 Dabei drehte sich das Verfahren letztlich um ein
hat, keine qualifizierten Überschreitungen der Kompetenzen Programm, dessen bloße Ankündigung bereits die von der
der EZB dar.23 und verstoßen auch nicht gegen das in EZB beabsichtigte marktberuhigende Wirkung zeitigte. Tat-
Art. 123 AEUV niedergelegte Verbot monetärer Haushaltsfi- sächlich wurde OMT bislang nicht in Kraft gesetzt, wenn-
nanzierung. Diese Auslegung sei für das BVerfG grundsätz- gleich es – bei Vorliegen aller Voraussetzungen – prinzipiell
lich bindend, wenngleich ihr gewichtige Einwände entgegen- noch aktiviert werden könnte. Mit Blick auf die seit Septem-
stehen. Dazu gehöre, dass der EuGH für die kompetenzmäßi- ber 2014 vom EZB-Rat in Kraft gesetzten und deutlicher auf
ge Zuordnung des OMT-Programms zur Währungspolitik die Geldpolitik ausgerichteten Anleihekaufprogramme im
trotz der von ihm selbst angenommenen Überschneidungen Rahmen des sog. „Quantitive Easing“ (Expanded Asset

19 24
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al.,
Rn. 150 f. Rn. 183 f.
20 25
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 187.
26
Rn. 153 f. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al.,
21
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 161. Rn. 208 f.
22 27
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 164- BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 220.
28
168. Siehe die Nachzeichnung bei Manger-Nestler, NJ 2016,
23
BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 175. 353.
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Purchase Programme – EAPP29) ist dies aber unwahrschein- Allerdings ist das OMT-Urteil des BVerfG keine Unter-
lich. Gleichzeitig geben EuGH und BVerfG mit Abschluss werfungserklärung des deutschen Verfassungsgerichts unter
dieses Verfahrens den Rahmen vor, in dem sich künftige den EuGH, sondern die Ausübung der einzig glaubwürdigen
geldpolitische Maßnahmen der EZB zu bewegen haben und und gesichtswahrenden Handlungsoption, nachdem der
innerhalb dessen der EZB-Chef wie von ihm angekündigt alle EuGH die Rechtmäßigkeit von OMT festgestellt hat. Die
notwendigen Maßnahmen („whatever it takes“) ergreifen Konfliktlinie zwischen EuGH und BVerfG – der Anspruch
kann. Die neuerlich gegen QE vorgebrachten Verfassungsbe- des deutschen Verfassungsgerichts, als Wächter der Kompe-
schwerden30 werden somit keine Aussicht auf Erfolg haben.31 tenzgrenzen der EU zu fungieren – bleibt dennoch bestehen.36
Das BVerfG hat sich damit aber kein „Scheingefecht“ mit Das Urteil liegt nämlich in der bis in die 1970er Jahre zu-
dem EuGH geliefert, sondern das oft bemühte Kooperations- rückreichende Rechtsprechungslinie von Solange I37 über
verhältnis – das „unmittelbare Zusammenwirkens des Ge- Lissabon38 hin zu Honeywell/Mangold39. Mit diesen Urteilen
richtshofs und der Gerichte der Mitgliedstaaten“, wie es der hat das BVerfG nach und nach für sich die Position des
EuGH formuliert32 – im europäischen Gerichtsverbund Letztentscheiders in europäischen Kompetenzfragen in An-
grundsätzlich neu geordnet und zugleich in Gestalt der im spruch genommen, notfalls auch über Urteile des EuGH
vierten Leitsatz benannten Anforderungen Rechtssicherheit hinweg. Im OMT-Urteil kommt dies nochmals deutlich zum
für konkrete zukünftige Anleihekaufprogramme geschaffen. Ausdruck.40 Der EuGH sieht das naturgemäß anders.41 In den
Dabei war dieser Ausgang keineswegs vorherbestimmt: Der Augen des BVerfG kann er dies auch, solange er die ihm
Vorlagebeschluss erging entgegen den Stimmen zweier Se- zugebilligte „Fehlertoleranz“42 bei seinen Entscheidungen
natsmitglieder, die mit starken Argumenten begründen, wa- nicht überschreitet und somit nicht selbst ultra vires handelt.
rum in ihren Augen schon die Verfahren vor dem Bundesver- Gleichzeitig schafft das BVerfG allerdings begrüßenswer-
fassungsgericht als unzulässig hätten verworfen werden müs- te Klarheit, indem es die verfassungsrechtlichen Grenzen von
sen, wodurch es einer Vorlagefrage an Entscheidungserheb- Identitäts- und Ultra-vires-Kontrolle als separate Kontroll-
lichkeit33 gemangelt hätte;34 beide Richter sind inzwischen maßstäbe voneinander abgrenzt. Insbesondere wird der
aus dem Zweiten Senat ausgeschieden. Gleichzeitig formu- Evidenzmaßstab bei der Ultra-vires-Kontrolle verstetigt, so
liert die Senatsmehrheit im Vorlagebeschluss mit deutlichen dass diese nur bei qualifizierten Kompetenzverletzungen
Worten, warum OMT rechtswidrig sei bzw. wie der EuGH zu greifen soll. In Fortschreibung seiner Maastricht- und Lissa-
entscheiden habe, damit das BVerfG von einer Ultra-vires- bon-Rechtsprechung betont das BVerfG nun in erfreulicher
Entscheidung absehe. Die so vom BVerfG geschlagene „gol- Deutlichkeit den Anwendungsvorrang des Unionsrechts im
dene Brücke“35 hat der EuGH indes nicht beschritten. aktuellen Kontext. Möglicherweise – dies wäre wünschens-
wert – anerkennt das BVerfG damit nun auch, dass das zu-
ständige Gericht für die Feststellung europäischer Kompe-
29
tenzverstöße der EuGH ist. Nur so kann eine einheitliche
Gestützt auf Art. 127 Abs. 2 AEUV und Art. 12.1 UAbs. 2 Auslegung des Europarechts im Wege des Vorabentschei-
i.V.m. Art. 3.1 erster Gedankenstrich und Art. 18.1 der dungsverfahrens (Art. 267 AEUV) sichergestellt und die auch
ESZB-Satzung hat die EZB mehrere Programme zur Verbes- das BVerfG treffende Pflicht zur loyalen Zusammenarbeit
serung der Transmission der Geldpolitik, der Erleichterung aus Art. 4 Abs. 3 EUV43 gewahrt werden. Damit wäre OMT
der Kreditversorgung und der Annäherung der Inflationsrate nicht eine Rückkehr zu Solange I, sondern in Anlehnung an
an den Zielwert von 2 % aufgelegt. Vom EAPP umfasst sind Solange II44 die gebotene Zurückhaltung gegenüber der euro-
Ankaufprogramme für Asset-Backed Securities (ABSPP) und päischen Gerichtsbarkeit im Sinne eines neuen „Solange III“,
für gedeckte Schuldverschreibungen (Covered Bond Purcha-
se Programme 3 – CBPP3) sowie ein Programm zum Ankauf
36
von Wertpapieren des öffentlichen Sektors an den Sekundär- Mayer, NJW 2015, 1999 (2002).
37
märkten (Beschluss [EU] 2015/774 der Europäischen Zent- BVerfGE 37, 271.
38
ralbank v. 4.3.2015 [EZB/2015/10]) und ein Programm zum BVerfGE 123, 267.
39
Ankauf von Wertpapieren des Unternehmenssektors (Be- BVerfGE 126, 286.
40
schluss [EU] 2016/948 der Europäischen Zentralbank v. Siehe Schalast, BB 2016, 1667 (1669 f.).
41
1.6.2016 [EZB/2016/16]). EuGH (Große Kammer), Urt. v. 16.6.2015 – C-62/14
30
Anhängig beim BVerfG unter den Az. 2 BvR 859/15, 2 (Gauweiler), Rn. 16: „Es ist ferner darauf hinzuweisen, dass
BvR 1651/15 und 2 BvR 2006/15. ein Urteil des Gerichtshofs im Vorabentscheidungsverfahren
31
Siehe dazu auch Mayer, NJW 2015, 1999 (2003). nach dessen ständiger Rechtsprechung das nationale Gericht
32
EuGH (Große Kammer), Urt. v. 16.6.2015 – C-62/14 hinsichtlich der Auslegung oder der Gültigkeit der fraglichen
(Gauweiler), Rn. 15. Handlungen der Unionsorgane bei der Entscheidung über den
33
Zu diesem Kriterium ausführlich Lohse, Der Staat 2014, Ausgangsrechtsstreit bindet.“
42
633. BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 149
34
BVerfGE 134, 366, Rn. 106 ff. (abweichende Meinung der unter Verweis auf BVerfGE 126, 286 (307); siehe zu dieser
Richterin Lübbe-Wolff) und Rn. 134 ff. (abweichende Mei- „Europarechtsfreundlichkeit“ des BVerfG bei der Ultra-vires-
nung des Richters Gerhardt). Kontrolle Mayer/Walter, Jura 2011, 532.
35 43
Manger-Nestler/Böttner, NJ 2014, 202 (205); dies., NJ Vgl. Editorial Comments, CMLR 2014, 375 (384).
44
2015, 422 (425). BVerfGE 73, 339.
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BVerfG, Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al. Böttner
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wonach das BVerfG seine Gerichtsbarkeit über die Anwend- denken, dass es als Verfassungsgericht unter
barkeit von abgeleitetem Unionsrecht nicht mehr ausüben legitimatorischen Gesichtspunkten eine ähnliche „Demokra-
wird, solange die Europäische Union (inklusive EuGH) wirk- tie-Anomalie“ darstellt, wie eine Zentralbank, deren minima-
samen Schutz vor Primärrechtsverletzungen oder unzulässi- le demokratische Rückkopplung an die unmittelbare Volks-
ger Primärrechtserweiterung gewährleistet.45 vertretung nur durch die zu erfüllende Funktion zu rechtferti-
Verfassungsprozessual wenig glücklich ist dabei aber die gen ist.51
Aufladung des Art. 38 Abs. 1 GG (i.V.m. Art. 20 Abs. 1, 2 Wiss. Mitarbeiter Robert Böttner, B.A., LL.M., Leipzig
und Art. 79 Abs. 3 GG) zu einem „Grundrecht auf Demokra-
tie“ und einem subjektiven Recht auf souveräne Staatlichkeit.
Das Gericht schlägt damit die Brücke zwischen dem integra-
tionsfesten Verfassungskern als objektivem Wertemaßstab
und dessen prozessualer Geltendmachung im Wege eines
individuellen Anspruchs. Unter dezidierter Auseinanderset-
zung mit (auch ausländischer) Literatur und Rechtsprechung
legt das BVerfG dar, dass ein solcher Anspruch nur auf die
(aus der Menschenwürde fließenden) Kerngehalte der Demo-
kratie bestehen soll. Welche dies konkret sind, lässt das Ge-
richt indes offen. Insofern ist fraglich, ob der Einzelne wirk-
lich das geeignete prozessuale Zuordnungssubjekt ist, um in
einer Art Popularklage gegen Europa die Kontrolle objektiver
Kompetenzüberschreitungen von EU-Organen verfassungs-
rechtlich zu ermöglichen.46 Ein allgemeiner Gesetzesvollzie-
hungsanspruch lässt sich aus dem Grundgesetz nämlich gera-
de nicht ableiten.47 Im Übrigen scheint das BVerfG auch
sonst bemüht, hohe Zulässigkeitshürden für Verfassungsbe-
schwerden aufzubauen; gegen Europa ist dies offensichtlich
gerade nicht der Fall.48
Schließlich erhebt das BVerfG warnend den Zeigefinger
und meldet erneut Zweifel an, dass die Begründung des geld-
politischen (und nicht wirtschaftspolitischen) Charakters des
OMT-Programms allein unter Heranziehung des anerkannten
Konzepts des Transmissionsmechanismus zu kurz greift.
Dabei liegt das Problem tatsächlich weniger in der eigentli-
chen Klassifizierung von OMT als währungs- oder wirt-
schaftspolitischer Maßnahme, sondern vielmehr in der Frage,
inwieweit die krisenbedingt stark gewandelte Position der
Zentralbank mit den unionsrechtlichen (!) Demokratiemaß-
stäben (noch) standhält. Aber auch diese Kontroverse wird
und kann im europäischen Verfassungs(gerichts)verbund
debattiert und gelöst werden. Letztlich wird man aber wohl
der EZB als „systemisch atypischer Institution“49 mit per
definitionem weitreichender Unabhängigkeit parlamentari-
schen Einflusses einen Einschätzungsspielraum zugestehen
müssen, der unter Auferlegung einer wie vom EuGH nahege-
legten erhöhten Begründungspflicht ansonsten gerichtlich –
sowohl vom EuGH als auch vom BVerfG – nur in begrenz-
tem Umfang nachprüfbar ist.50 Das BVerfG sollte dabei be-

45
Vgl. Ukrow, ZEuS 2014, 119 (138 f.).
46
Kritisch auch Manger-Nestler, NJ 2016, 353 (356).
47
So BVerfGE 131, 195 (235) sowie BVerfG, Urt. v.
21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al. (Sondervotum Gerhardt),
Rn. 139.
48
So auch die Kritik von Richterin Lübbe-Wolff, BVerfG,
Urt. v. 21.6.2016 – 2 BvR 2728/13 et al., Rn. 119; kritisch
auch Mayer, EuR 2014, 473 (503 f.).
49
Simon, EuR 2015, 107 (130).
50 51
Vgl. auch Classen, EuR 2015, 477 (480 f.). Mayer, EuR 2014, 473 (509).
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ZJS 6/2016
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BGH, Urt. v. 26.11.2015 – 3 StR 247/15 Brüning
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Entscheidungsanmerkung solcher, bei dem die angegebenen Einkommensverhältnisse


tatsächlich zugetroffen hätten.
Schadensberechnung bei Kreditverträgen Das Landgericht hat T wegen vielfachen Betruges bzw.
versuchten Betruges, jeweils in Tateinheit mit Urkundenfäl-
1. Der betrugsbedingte Vermögensschaden ist beim Kre- schungen, zu Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Auf die Revi-
ditbetrug durch die Bewertung des täuschungsbedingten sion des T hebt der Senat das Urteil in den Strafaussprüchen
Risikoungleichgewichts zu ermitteln. Für dessen Berech- auf.
nung ist maßgeblich, ob und in welchem Umfang die das
Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko II. Einführung in die Problematik
trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmen- Der Fall wirft erneut Fragen zur Schadensberechnung bei der
den Faktoren vom Täter zutreffend angegeben worden seit jeher problematischen Rechtsfigur des Gefährdungsscha-
wären. dens auf. Interessant ist dabei vor allem die Frage, ob eine
2. Bei der Bestimmung des Minderwertes des Rückzah- (fehlende) Schadensbezifferung als Problem des Tatbestandes
lungsanspruchs der Bank dürfen bankübliche Bewer- oder aber der Strafzumessung begriffen werden muss.
tungsmaßstäbe zugrunde gelegt werden. Allerdings dür- Darüber hinaus betrifft das Urteil am Rande die Frage, ob
fen einzelfallspezifische Besonderheiten aus der Sphäre und in welchem Umfang bei der Berechnung der vertragli-
der Kreditnehmer nicht aus dem Blick geraten. chen Äquivalenz auf die „intersubjektive Wertsetzung“ als
(Leitsätze der Verf.) Bewertungsmaßstab zurückgegriffen werden darf.

BGH, Urt. v. 26.11.2015 – 3 StR 247/15 (LG Wuppertal)1 1. Die Rechtsfigur des Gefährdungsschadens und das Beziffe-
rungsgebot
I. Sachverhalt (vereinfacht)
Das BVerfG hat in einer viel beachteten Entscheidung aus
T will durch die Vermittlungen von Ratenkrediten an nicht dem Jahr 2010 die Anforderungen an die Feststellung eines
kreditwürdige Personen hohe Provisionszahlungen verdienen. Vermögensnachteils im Sinne der Untreue konkretisiert, und
In insgesamt 42 Fällen stellt T für die potentiellen Kredit- zwar mit Wirkung für das gesamte Vermögensstrafrecht.2
nehmer bei verschiedenen Banken Anträge auf Abschluss Der Vermögensnachteil muss – um dem Bestimmtheitsgebot
von Darlehensverträgen mit Beträgen zwischen 5.000 € und nach Art. 103 Abs. 2 GG zu genügen – nach wirtschaftlichen
20.000 €. Dabei legt er gefälschte Verdienstbescheinigungen Maßstäben bestimmt und der Höhe nach beziffert werden. Im
und andere Urkunden vor. Jahr 2011 hat das BVerfG diese Anforderungen ausdrücklich
In 14 von 42 Fällen bemerken die Bankmitarbeiter bei der auch für die Feststellung des Vermögensschadens im Sinne
Prüfung der eingereichten Unterlagen Unstimmigkeiten, mit des Betrugs bestätigt.3
der Folge, dass die Vertragsabschlüsse nicht zustande kom- Der Betrugstatbestand ist ein Erfolgsdelikt.4 Der Tatbe-
men und die Provision nicht ausgezahlt wird. In den übrigen stand ist vollendet, wenn der Erfolg – der Vermögensschaden
Fällen werden die Kreditanträge angenommen und die Darle- – eingetreten ist. Ein Schaden liegt wiederum vor, wenn die
hensbeträge ausgezahlt. T veranlasst daraufhin die hiervon durch die Vermögensverfügung eingetretene Vermögensmin-
betroffenen Kreditnehmer, die Beträge in bar abzuheben und derung nicht unmittelbar durch einen Vermögenszuwachs
lässt sich die vereinbarte Provision von mindestens 5 % aus- kompensiert wird.5 Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststel-
zahlen. Ungeklärt bleibt, ob die jeweiligen Kreditnehmer lung des Vermögensschadens ist der Zeitpunkt der vorge-
hinsichtlich der betrügerischen Erlangung der Darlehen gut- nommenen Vermögensverfügung.6
oder bösgläubig sind. Die Banken hätten die – überwiegend Steht ein Betrug aufgrund täuschungsbedingter Angaben
schon nach kurzer Zeit notleidend gewordenen – Verträge im Zusammenhang mit der Vergabe von Krediten im Raum,
nicht geschlossen und die Darlehen nicht ausgezahlt, wenn so ist zu beachten, dass die mit der Auszahlung des Kredits
sie über die tatsächlichen Einkommensverhältnisse der Kre- eingetretene Vermögensminderung der Bank ohnehin nicht
ditnehmer zutreffend informiert worden wären. durch einen unmittelbaren Zahlungsfluss des Kreditnehmers
In der ersten Instanz hatte das Landgericht die Bankmit- ausgeglichen werden sollte. Kompensiert wird diese Vermö-
arbeiter zu den jeweiligen bankinternen Bewertungsmaßstä- gensminderung lediglich durch den Rückzahlungsanspruch
ben als Zeugen vernommen. Auf dieser Grundlage hatte das der Bank gegenüber dem Kreditnehmer. Wesentlicher Be-
Landgericht den erlittenen Vermögensschaden mit 75 % der standteil der Kompensationsleistung ist dabei der vereinbarte
ausgezahlten Darlehenssumme beziffert. Jedenfalls in dieser Zinssatz, der sich u.a. an dem bestehenden Ausfallrisiko
Höhe sei der erlangte Rückzahlungsanspruch aufgrund der
fehlenden Bonität der Kreditnehmer weniger wert als ein 2
BVerfG NJW 2010, 3209.
3
BVerfG NJW 2012, 907 (sog. „Al-Qaida-Entscheidung“).
4
Hefendehl, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kom-
1
Die Entscheidung ist in NStZ 2016, 343 veröffentlicht und mentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 5, 2. Aufl. 2014, § 263
abrufbar unter Rn. 470; Kühl, in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, Kommen-
http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/docu tar, 28. Aufl. 2014, § 263 Rn. 2.
5
ment.py?Gericht=bgh&Art=en&Datum=2015-11-26&nr=738 BGH NJW 2016, 2434 (2435); Kühl (Fn. 4), § 263 Rn. 36.
6
75&pos=7&anz=20 (2.11.2016). BGH NStZ 2013, 711 (712).
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BGH, Urt. v. 26.11.2015 – 3 StR 247/15 Brüning
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orientiert. Die Schadensberechnung setzt damit einen Wert- eine Berechnungsart einer nicht drohenden, sondern einer
vergleich der ausgekehrten Darlehenssumme und des Rück- eingetretenen Vermögensminderung.11
zahlungsanspruches des Kreditgebers voraus.7 Dieser Rück- Der Gefährdungsschaden unterscheidet sich von einem
zahlungsanspruch betrifft wiederum in der Zukunft liegende endgültigen Schaden also dadurch, dass sich das Ausfallrisi-
Zahlungsströme. Danach kommt es – jedenfalls nach Ansicht ko gerade noch nicht realisiert hat, sondern lediglich prognos-
der Rechtsprechung – nicht darauf an, ob die in Rede stehen- tiziert werden kann.12 Der Gefährdungsschaden ist dem end-
de Forderung nach Abschluss des Darlehens tatsächlich be- gültigen Schaden also zeitlich vorgelagert und erreicht damit
dient wurde und das Geld gleichsam „floss“. Maßgeblich für lediglich das Vorstadium einer endgültigen Schadensrealisie-
die Schadensberechnung ist vielmehr die Frage, ob sich durch rung. Wesensmerkmal des Gefährdungsschadens ist damit die
die Täuschung das Risikogleichgewicht verschoben hat. Dies Abhängigkeit der Schadensfeststellung von einer Prognose.13
könnte der Fall sein, wenn sich das Ausfallrisiko der Bank Eine Metapher bringt indes deutlich zum Ausdruck, dass
dadurch vergrößert hat, dass der Täter die risikobestimmen- dogmatischen Unstimmigkeiten beim Gefährdungsschaden
den Faktoren wahrheitswidrig angegeben hat.8 Das Ausfallri- lauern: Die unmittelbar auf das Gesicht zufliegende Faust
siko entspricht dann nicht mehr dem vereinbarten Zinssatz kann – im übertragenen Sinne – beim Betrug schon den tat-
und damit nicht mehr der die Vermögensminderung kompen- bestandsmäßigen Erfolg eines Vermögensschadens begrün-
sierenden Gewinnaussicht der Bank. den, und zwar auch wenn die Faust nicht trifft.14 Diese Situa-
Zu berücksichtigen ist jedoch, dass zum Zeitpunkt der tion kennzeichnet im Grunde bloßes Versuchs-unrecht.
Auszahlung des Darlehens nicht feststeht, ob dieses vom Zu Recht bestehen daher Befürchtungen, dass in den Fäl-
Kreditnehmer am Ende tatsächlich zurückgezahlt wird oder len der vorgelagerten schädigenden Vermögensgefährdung
nicht. Ein endgültiger Schadenseintritt im Sinne eines echten eine Überdehnung des Tatbestandsmerkmals „Vermögens-
Substanzverlustes ist also zum Zeitpunkt der Kreditauszah- schaden“ und damit ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG
lung noch nicht eingetreten. Dies wäre erst der Fall, wenn mit droht.
Sicherheit feststeht, dass der Kreditnehmer das Darlehen oder Im Falle der schädigenden Vermögensgefährdung stellt
zumindest einen Teil davon nicht bedienen kann. sich also die Frage, wie weit sich die Gefahr bereits „verdich-
Allerdings gehört es zu den Grundfesten in der Betrugs- tet“ haben muss.
und Untreuedogmatik, dass auch die Gefahr eines zukünftigen Das oben bereits erwähnte Bezifferungsgebot entspringt
Verlustes von Vermögenssubstanz zu einem gegenwärtigen gerade dieser notwendigerweise vorzunehmenden konkreti-
Schaden führen kann. sierenden Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vermögens-
Ein Vermögensschaden könnte im vorliegenden Fall also schaden“ in Bezug auf die Gefährdungsschäden. Das BVerfG
angenommen werden, wenn sich etwa durch die Manipulati- hat den für die Untreue und den Betrug gleichermaßen gel-
onen die Wahrscheinlichkeit erhöht, dass der Kredit nicht tenden Schadensbegriff wie folgt näher bestimmt:
zurückgezahlt wird. Die negative Zukunftserwartung im Das Gericht hat festgestellt, dass es grundsätzlich noch
Sinne eines Ausfallrisikos wäre dann eine bereits eingetrete- mit dem Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar sei, einen Vermö-
ne Vermögensminderung. gensschaden bereits bei der konkreten Gefahr eines zukünfti-
Bezugspunkt für die Berechnung eines Vermögensscha- gen Vermögensverlustes anzunehmen.
dens bei der Darlehenshingabe ist nach gefestigter Recht- Jedoch hat das Gericht präzise Vorgaben zur verfassungs-
sprechung der Wert des Rückzahlungsanspruches.9 Maßgeb- rechtlichen Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Vermö-
lich ist die Frage, ob den Kreditgeber ein gegenüber der ur- gensschaden“ gemacht.
sprünglich angenommenen Risikobewertung erhöhtes Aus- Danach darf das Tatbestandsmerkmal „Vermögensscha-
fallrisiko trifft.10 den“ nicht mit anderen Tatbestandsmerkmalen verschleift
Zwar kann nicht jede Vermögensgefährdung mit einem werden.15 Das bedeutet, das Tatbestandsmerkmal darf nach
Vermögensschaden gleichgestellt werden. Anerkannt ist seinem Wortsinn nicht so weit ausgelegt werden, dass es
gleichwohl, dass ein – auf einer Vermögensposition ruhendes vollständig in einem anderen Tatbestandsmerkmal aufgeht.
– Gefährdungspotenzial den Wert dieser Vermögensposition Für den Betrug bedeutet dies, dass der Vermögensschaden
tatsächlich mindern kann. Der Gefährdungsschaden ist damit streng von der Täuschung zu trennen ist und nicht jede Täu-

11
Fischer, StraFo 2008, 269 (271).
7 12
BGH NStZ 2013, 711 (712). Saliger, in: Joecks/Ostendorf/Rönnau/Rotsch/Schmitz
8
BGH NJW 2012, 2370 (2371). (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe, Festschrift für Erich
9
BGH NJW 2012, 2370 (2371). Samson, 2010, S. 455 (471).
10 13
Nicht zu Unrecht merkt etwa Wostry kritisch an, dass der Becker, in: Fischer u.a. (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des
BGH nicht – wie herkömmlich bei der Schadensberechnung strafrechtlichen Vermögensschadens, 2015, S. 273 (276).
14
– danach fragt, welchen Wert die Forderung und Gegenforde- Vgl. dazu Wostry (Fn. 10), S. 45 mit Fn. 33, mit Verweis
rung im Vermögen des vermeintlich Geschädigten haben, auf Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen,
vgl. dazu Wostry, Schadensbezifferung und bilanzielle Be- 1994, S. 256, der diese Art der Vermögensgefährdung als
rechnung des Vermögensschadens bei dem Tatbestand des Kontinuum bezeichnet.
15
Betruges (§ 263 StGB), 2016, S. 326. BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 79).
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schung, die zu einer Vermögensverfügung führt, einen Scha- Gericht die beiden Größen „Verkehrswert“ und „Wert der
den begründet. Preisabrede“ gleichgesetzt.
Weiter betont das Gericht, dass das Tatbestandsmerkmal Der 1. Strafsenat ist diesen Annahmen des 5. Strafsenates
des Vermögensschadens den Betrug als Vermögens- und Er- entgegengetreten und hat betont, dass im Rahmen der Scha-
folgsdelikt kennzeichnet. Verlustwahrscheinlichkeiten dürf- densdogmatik der Verkehrswert grundsätzlich nicht mit der
ten daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Berei- von den Parteien getroffenen Preisabrede gleichgesetzt wer-
chen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens unge- den könne.23 Das Gericht hat aber – gewissermaßen in einem
wiss bliebe.16 „zweiten Akt der intersubjektiven Wertsetzung“24 diese
Um eine Tatbestandsüberdehnung zu verhindern, müsse Rechtsfigur einer prozessualen Lesart zugeführt. Die inter-
der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in subjektive Wertsetzung wird nun als Erkenntnismittel der
wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen tatrichterlichen Schadensfeststellung verwendet. Der von den
dargelegt werden.17 Parteien verabredete Preis kann gleichsam als Indiz für den
Dabei sei auch auf in der wirtschaftlichen Praxis vorhan- tatsächlichen Verkehrswert betrachtet werden. Damit ist die
dene Bewertungsmaßstäbe – gegebenenfalls unter Heranzie- intersubjektive Wertsetzung ein „Berechnungsansatz [...],
hung eines Sachverständigen – zurückzugreifen. Explizit er- diese Schäden (wirtschaftlich) realitätsnah zu berechnen,
wähnt das Gericht die Bewertungsvorschriften des Bilanz- ohne auf teure, häufig zweifelhafte und in ihrer Überzeu-
rechts.18 gungskraft oftmals notleidende Sachverständigengutachten
Lediglich in einfach gelagerten und eindeutigen Fällen er- zurückgreifen zu müssen.“25
teilt das Gericht einen Dispens von dem Erfordernis, den
Schaden zu beziffern. Bei Unsicherheiten könne ein Mindest- III. Die Entscheidung
schaden im Wege einer tragfähigen Schätzung ermittelt wer- Der BGH bestätigt auf die Revision des T eine Verurteilung
den.19 wegen Betruges bzw. versuchten Betruges, hebt jedoch das
Ausdrücklich mahnt das BVerfG an, dass normative Ge- Urteil in den Strafaussprüchen auf. Obgleich das Gericht der
sichtspunkte bei der Feststellung des Vermögensschadens die Ansicht ist, dass die Strafkammer den Vermögensschaden
wirtschaftlichen Überlegungen nicht verdrängen dürften. nicht durchweg rechtsfehlerfrei bestimmt habe, seien die
Schuldsprüche wegen Betruges jedoch revisionsrechtlich
2. Die Rechtsfigur der intersubjektiven Wertbemessung nicht zu beanstanden.26
Die vom BVerfG aufgestellte Pflicht zur Schadensbeziffe- Der 3. Strafsenat befasst sich in der vorliegenden Ent-
rung hat zur Folge, dass die Maßstäbe der Schadensbeziffe- scheidung mit den Grundsätzen der Schadensbestimmung bei
rung offengelegt werden müssen.20 Es müssen wirtschaftliche täuschungsbedingt erlangten Krediten. Das Gericht folgt den
Kriterien gefunden werden, anhand derer der Vermögens- Grundlinien der höchstrichterlichen Rechtsprechung. „Ver-
schaden und damit Leistung und Gegenleistung bewertet mögensschaden beim Betrug ist die Vermögensminderung
werden können. Dies stellt die Tatgerichte nicht selten vor infolge der Täuschung, also der Unterschied zwischen dem
vermeintlich unlösbare Schwierigkeiten. Erschwert wird die Wert des Vermögens vor und nach der täuschungsbedingten
von den Gerichten vorzunehmende Rechenaufgabe, wenn Vermögensverfügung. Die Grundsätze, die beim Betrug
sich für die einzelnen Rechenposten, insbesondere für die zu durch Abschluss eines Vertrags gelten, nach denen für den
erwartende Gegenleistung, aufgrund fehlender Vergleichsge- Vermögensvergleich maßgeblich auf den jeweiligen Wert der
schäfte kein Marktwert ermitteln lässt. Der 5. Strafsenat ist beiderseitigen Vertragsverpflichtungen abzustellen ist, sind
daher auf die – viel kritisierte – Idee gekommen, in Fällen, in bei Kreditverträgen mit der Maßgabe zu berücksichtigen,
denen die Wertbestimmung bei einzigartigen Gegenständen dass durch die Ausreichung des Darlehens auf Seiten der
schwierig ist, auf einen sog. intersubjektiven Bewertungs- Bank bereits ein Vermögensabfluss in Höhe des Kreditbetra-
maßstab zurückzugreifen.21 Maßgeblich war danach nicht ges eintritt. Ob und in welchem Umfang dadurch ein Vermö-
mehr die Frage, welcher Preis nach marktwirtschaftlichen gensschaden entsteht, ist durch einen Vergleich dieses Betra-
Regeln gezahlt worden wäre. Der Schaden lag nach Ansicht ges mit dem Wert des Rückzahlungsanspruchs des Dar-
des 5. Strafsenats allein darin, dass der getäuschte Verkäufer lehensgläubigers zu ermitteln. Dieser wird – bei grundsätz-
einen geringwertigeren Anspruch erhalten habe, als vertrag- lich gegebener Zahlungswilligkeit des Schuldners – maßgeb-
lich vorausgesetzt gewesen sei. Grundlage der Schadensfest- lich durch dessen Bonität und den Wert gegebenenfalls ge-
stellung war danach der von den Parteien bestimmte Ver- stellter Sicherheiten bestimmt. Ein etwaiger Minderwert des
tragswert.22 Auf eine Feststellung anhand von ökonomischen Rückzahlungsanspruchs ist nach wirtschaftlicher Betrach-
Daten konnte gänzlich verzichtet werden. Damit hatte das tungsweise zu ermitteln und nach der Rspr. des BVerfG kon-
kret festzustellen und zu beziffern. Dabei können bankübli-
16 che Bewertungsansätze für die Wertberichtigung Anwendung
BVerfG NJW 2010, 3209 (3214 Rn. 105).
17
BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 113).
18
BVerfG NJW 2010, 3209 (3219 Rn. 141).
19 23
BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 114). BGH NStZ 2015, 89 (92).
20 24
C. Dannecker, NStZ 2016, 318. C. Dannecker, NStZ 2016, 318 (320).
21 25
BGH NStZ 2013, 404. Raum, in: Fischer u.a. (Fn. 13), S. 43 (48).
22 26
BGH NStZ 2013, 404 (405). BGH NStZ 2016, 343.
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finden.“27 Von besonderer Bedeutung war dem BGH der damit auch für die Strafzumessung von Bedeutung sei. Inso-
Umstand, „dass es sich bei der Darlehensgewährung stets um weit könnte nicht ausgeschlossen werden, dass die aufgezeig-
ein Risikogeschäft handelt. Der betrugsbedingte Vermögens- ten Rechtsfehler zu einer fehlerhaften Strafzumessung ge-
schaden ist deshalb durch die Bewertung des täuschungs- führt hätten.
bedingten Risikoungleichgewichts zu ermitteln, für dessen
Berechnung maßgeblich ist, ob und in welchem Umfang die IV. Bewertung der Entscheidung
das Darlehen ausreichende Bank ein höheres Ausfallrisiko Mit dieser Entscheidung bleibt der BGH seiner Recht-
trifft, als es bestanden hätte, wenn die risikobestimmenden sprechung zur Schadenskonturierung im Bereich des Kredit-
Faktoren vom Täter zutreffend angegeben worden wären.“28 betrugs treu. Maßgeblich für die Berechnung des Schadens ist
Weiter legt das Gericht seiner Schadensberechnung die danach die Bewertung des täuschungsbedingten Risikoun-
Annahme zugrunde, dass man „den Rückzahlungsanspruch gleichgewichts, mithin die erhöhte Verlustwahrscheinlich-
bei einem nicht durch Täuschung erschlichenen Kreditvertrag keit.35 Der Kreditbetrug ist damit ein Anwendungsfall der
mit 100% des ausgereichten Darlehensbetrages“ bewerten schädigenden Vermögensgefährdung. Der Vermögensscha-
könne. Denn der „Minderwert des ungesicherten Rück- den ist konkret festzustellen und zu beziffern.
zahlungsanspruchs wird so durch den im jeweils vereinbarten
Zinssatz enthaltenen Risikozuschlag ausgeglichen“29. 1. Kritik am Erfordernis der Schadensbezifferung
„Die Bezifferung des Wertes des aufgrund der Täuschung
Es ist hier nicht der Ort, um die grundsätzliche Kritik an dem
bei Vertragsschluss erlangten Rückzahlungsanspruchs mit
Erfordernis der genauen Schadensbezifferung zu wiederho-
lediglich 25 % des Nominalwertes erweist sich hier hingegen
len. An dieser Stelle nur so viel:
als zu pauschal und deswegen als durchgreifend rechtsfehler-
Das BVerfG betont in seinem „Juni-Beschluss“, dass
haft.“30 Kritisch merkt das Gericht an, dass die Vorinstanz
wirtschaftliche Erwägungen nicht von normativen überlagert
den Schaden „allein auf der Grundlage der generalisierenden
werden dürften. Insoweit geht das Gericht offenbar von ei-
Schadensberechnung der Bankmitarbeiter“31 ermittelt habe.
nem Gegensatzpaar der Begriffe „normativ“ und „wirtschaft-
Dennoch geht das Gericht davon aus, dass die Schadens-
lich“ aus und legt seinen Entscheidungen einen rein wirt-
ermittlung „nicht dazu zwingt, zur Bestimmung des Minder-
schaftlichen Vermögensbegriff zugrunde. Allerdings bilden
werts eines auf einer Täuschung beruhenden Rückzahlungs-
Recht und Wirtschaft keine widerstreitenden Systeme, son-
anspruchs stets ein Sachverständigengutachten“32 einzuholen.
dern aufeinander bezogene Wertbereiche. Vermögen ist kein
Insbesondere rügt der BGH, dass das Landgericht nicht
natürliches Phänomen, sondern das Ergebnis einer rechtli-
berücksichtigt habe, dass einige Kreditnehmer Sozialleistun-
chen Konstruktion.36 Ein wirtschaftlicher Vermögensbegriff
gen erhalten hätten und Kredite teilweise zumindest über
ist immer auch ein normativer. Dies wird deutlich, wenn das
Jahre ordnungsgemäß bedient worden wären. „Eine sich
Gericht selbst von den „Bewertungsvorschriften des Bilanz-
daraus möglicherweise ergebende – teilweise – Leistungs-
rechts“ (Hervorhebung der Verf.) spricht.37
fähigkeit des Kreditnehmers, die der pauschalierend ange-
Ferner ist es faktisch nicht möglich, einen wirtschaftli-
nommenen Bewertung des Rückzahlungsanspruches mit
chen Vermögensbegriff – frei von normativen Erwägungen –
lediglich 25 % des jeweiligen Nominalbetrages entgegenste-
mit dem objektiven Marktwert zu verknüpfen. Denn der wirt-
hen könnte, hätte die StrK jedenfalls erörtern müssen.“33
schaftliche Wert eines Gutes wird nicht objektiv definiert,
Der BGH zweifelt trotz der Mängel bei der Schadenfest-
sondern intersubjektiv durch die Einschätzung der Markteil-
stellung jedoch nicht daran, dass jedenfalls ein bezifferbarer
nehmer.38 Und dieser Einschätzung liegen wiederum Prämis-
Mindestschaden vorliege. „In allen ausgeurteilten Fällen wur-
sen zugrunde, die ihrerseits abhängig von Prognosen und
den die Vermögensverhältnisse der Kreditnehmer in einem
damit von normativen Erwägungen sind. Besonders proble-
Maße positiver dargestellt, als sie tatsächlich waren, dass sich
matisch ist der Rückgriff auf den objektiven Marktwert, wenn
das die Banken treffende Risiko, die ausgereichten Darlehen
es keine Vergleichsgeschäfte gibt.
nicht zurückgezahlt zu bekommen, gegenüber der Situation,
Geht man weiter davon aus, dass jede errechnete Minde-
in der die Einkommensverhältnisse zutreffend angegeben
rung des Vermögens einen Schaden begründet, so ist anzu-
worden wären, jeweils signifikant erhöhte bzw. in den Fällen,
merken, dass im Grunde jede – auch noch so abstrakte –
in denen es beim Versuch blieb, erhöht hätte. Darin liegt in
Verlustwahrscheinlichkeit einen Vermögensschaden begrün-
jedem Einzelfall ein sicher bezifferbarer Mindestschaden.“34
den kann. Denn letztlich lässt sich jedes Risiko bewerten und
Das Gericht hebt aber hervor, dass die Schadensbeziffe-
beziffern. Liest man beispielsweise die bereits oben erwähnte
rung auch der Feststellung des Schuldumfangs diene und
Al-Qaida Entscheidung des BVerfG39 aufmerksam, so ist das

27 35
BGH NStZ 2016, 343 f. Ladiges, wistra 2016, 231.
28 36
BGH NStZ 2016, 343 (344). Fischer, in: Fischer u.a. (Fn. 13), S. 51 (54).
29 37
BGH NStZ 2016, 343 (344). Hefendehl mutmaßt daher, dass dem BVerfG „nicht so
30
BGH NStZ 2016, 343 (344). recht bewusst gewesen“ sei, dass das Bilanzrecht ein „hoch-
31
BGH NStZ 2016, 343 (345). normatives Regelwerk“ ist, Hefendehl, in: Fischer u.a.
32
BGH NStZ 2016, 343 (344). (Fn. 13), S. 77 (83).
33 38
BGH NStZ 2016, 343 (344). Raum (Fn. 25), S. 47.
34 39
BGH NStZ 2016, 343 (344). BVerfG NJW 2012, 907.
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Gericht auch nicht etwa der Ansicht, dass es völlig unvertret- mögensschadens annehmen zu können. Insoweit geht es
bar gewesen wäre, den Abschluss eines Lebensversicherungs- allein um die Frage, ob das Vermögen des Opfers auf der
vertrages als Gefährdungsschaden zu qualifizieren, und dies Basis einer Gesamtsaldierung gemindert wurde oder nicht.
selbst dann, wenn für den Eintritt des endgültigen Schadens – An dieser Stelle reicht ein „Ja“ oder „Nein“ als Antwort
die täuschungsbedingte Auszahlung der Versicherungssum- aus.44
me – noch zahlreiche Zwischenschritte erforderlich sind, wie Wostry legt hingegen dar, dass der Vermögensschaden
die Fingierung des Todes, die Beschaffung der Sterbeurkun- das Ergebnis einer Differenz ist, die wiederum einen mathe-
den, die Geltendmachung des Anspruchs und die Vorlage der matischen Prozess abbildet. Nur wer Zahlen verwende, könne
Unterlagen bei der Versicherung. daher sicheres Wissen vermitteln. Ansonsten würde lediglich
Angemahnt hat das Gericht letztlich nur, dass kein Min- der Anschein von sicherem Wissen vermittelt.45 Wostry legt
destschaden festgestellt wurde und dass die Ausführungen im damit ein materielles Verständnis des Bezifferbarkeits-
Urteil teils vage und widersprüchlich waren.40 Mit keinem erfordernisses als Element des tatbestandlichen Schadensbe-
Wort gibt das BVerfG zu bedenken, dass die Figur des Ge- griffs zugrunde.
fährdungsschadens die Grenzen des unmittelbaren Ansetzens Diesem Ansatz hat jedoch schon Becker plausibel entge-
in Bezug auf das eigentliche Unrecht – den endgültigen – gengehalten, dass ein Vermögensschaden nicht etwa deswe-
Vermögensverlust auszuhebeln drohte.41 gen genau (bzw. sicher) ist, weil er das Ergebnis in Form
Vielmehr wird deutlich, dass eine wirtschaftliche Betrach- einer konkreten Zahl ausdrückt.46 Im Zeitpunkt der (Gefähr-
tung – mit ihrer Möglichkeit jedes Risiko zu bepreisen – dungs-)Schadensfeststellung ist die gewonnene Zahl lediglich
Gefahr läuft, den Umfang des Gefährdungsschadens auszu- eine Bewertung der künftigen Zahlungsströme und damit
dehnen anstatt ihn einzudämmen. Im Ergebnis kann jede nichts anderes als eine unsichere Prognose.47 Die anhand des
noch so abstrakte Gefahr mit einer ganz konkreten Zahl mathematischen Prozesses gewonnene Zahl ist damit nichts
bepreist werden. Würde das ausreichen, so wären abstrakte anderes als ein „Orakel ex post“48. Von Sicherheit keine
Gefahren weit im Vorfeld des endgültigen Schadenseintritts Spur.
geeignet, eine schädigende Vermögensgefährdung zu begrün- Zu Recht verortet der BGH die Problematik daher auf der
den. Der Täter kann damit für Vorbereitungshandlungen in Strafzumessungsebene. Der in Art. 103 Abs. 2 GG verankerte
Bezug auf den endgültigen Vermögensverlust wegen eines Bestimmtheitsgrundsatz verlangt für die Konkretisierung der
vollendeten Betruges bestraft werden. Das Bezifferungsgebot Strafzumessung eine Bezifferung des Schadens. Denn Grund-
des BVerfG jedenfalls kann dies nicht verhindern. lage der Strafzumessung ist nach § 46 Abs. 1 S. 1 StGB die
Schuld des Täters und die wiederum hängt beim Betrug von
2. Dogmatische Verankerung des Bezifferungsgebotes der Höhe des angerichteten Schadens ab. Ohne dies hier
Der 3. Strafsenat behandelt die fehlerhafte Bezifferung des näher vertiefen zu können, kann bei Vermögensstraftaten die
Vermögensschadens als Problem der Strafzumessung und Bestimmung des Schuldumfangs aber im Wege der Schät-
nicht bereits als ein solches des Tatbestandes. Das Gericht zung erfolgen, wenn sich Feststellungen auf andere Weise
sieht sich damit im Einklang mit den vom BVerfG entwickel- nicht treffen lassen.49
ten Grundsätzen zum Bezifferungsgebot. Gleichwohl ist das Gericht aufgrund des Amtsermitt-
Das BVerfG hat indes nicht ausdrücklich entschieden, ob lungsgrundsatzes nach § 244 Abs. 2 StPO verpflichtet, alle
sich das Bezifferungserfordernis aus dem materiellen Recht strafzumessungsrelevanten Umstände aufzuklären. Daher ist
ergibt, oder ob es sich dabei um eine prozessuale Anforde- das Bezifferungsgebot als Mahnung zu begreifen, den Amts-
rung handelt. ermittlungsgrundsatz nach § 244 Abs. 2 StPO bei der Scha-
Im Schrifttum wird das Bezifferungsgebot teilweise als densfeststellung zu beachten.
Bestandteil des tatbestandlichen Schadensbegriffs gesehen.42
Ebenso spricht im Ergebnis viel dafür, dass auch das 3. Die Rechtsfigur der intersubjektiven Wertsetzung
BVerfG die Ausführungen zum Schadensbegriff wohl eher Das Gericht stellt den Schaden im vorliegenden Fall nicht
auf der Tatbestandsebene verortet wissen wollte.43 fest, indem die Vermögenslagen vor und nach der Vermö-
Überzeugend ist das indes nicht, so dass man durchaus gensverfügung verglichen werden. Vielmehr vergleicht das
Sympathien für das Vorgehen des BGH teilen kann, die feh- Gericht die tatsächliche Vermögenslage nach der Vermö-
lende Schadensbezifferung als Problem der Strafzumessung gensverfügung mit der Vermögenslage, die bestanden hätte,
zu begreifen.
Das Bezifferungserfordernis ist keine Voraussetzung, um 44
Krell, Untreue durch Stellenbesetzungen, Zugleich ein
den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges in Gestalt des Ver-
Beitrag zur Pflichtwidrigkeitsdogmatik, 2015, S. 172; vgl.
auch Satzger, Der Submissionsbetrug, 1994, S. 136.
40 45
BVerfG NJW 2012, 907 (916 Rn. 179). Zum Ganzen Wostry (Fn. 10), S. 75 ff.
41 46
Vgl. auch Satzger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier Becker, NStZ 2016, 345 (346).
47
(Hrsg.), Strafgesetzbuch, Kommentar, 2. Aufl. 2014, § 263 Becker, NStZ 2014, 458.
48
Rn. 245. Vgl. zu diesem Begriff C. Dannecker, NStZ 2016, 318
42
Vgl. dazu ausführlich Wostry (Fn. 10), S. 64 ff. (319).
43 49
Schlösser, NStZ 2012, 473 (476); so auch Becker, NStZ So wohl auch Saliger, in: Matt/Renzikowski (Hrs