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Guía de Actuación Notarial sobre el

Reglamento Europeo de Sucesiones

INTRODUCCIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplicarán a las sucesiones con
repercusiones transfronterizas de las personas que fallezcan el 17 de agosto de 2015 o
después de dicha fecha.

El Reglamento número 650/2012 reúne disposiciones sobre competencia, ley aplicable y


reconocimiento o, en su caso, aceptación, fuerza ejecutiva y ejecución de las resoluciones,
los documentos públicos y transacciones judiciales en materia de sucesiones mortis causa
y crea el certificado sucesorio europeo. El Reglamento aborda también cuestiones
relativas a la validez material y formal de las disposiciones mortis-causa; por tanto, el
Reglamento es un instrumento comunitario sobre sucesiones y sobre disposiciones por
causa de muerte y la Ley aplicable al testamento unipersonal, mancomunado y al pacto o
contrato sucesorio, se incluye en su ámbito de aplicación material.

El Reglamento introduce en los Estados miembros normas de armonización en materia


de conflicto de Leyes para evitar resultados contradictorios, así por ejemplo, hasta la
fecha, si un ciudadano holandés con residencia en Alemania desde hacía más de cinco
años, fallecía dejando bienes inmuebles en España, Francia, Holanda y Alemania,
acontecía que España y Alemania aplicaban a la totalidad de la sucesión, en principio, la
ley de los Países Bajos, Holanda, como ley nacional del causante al tiempo de su
fallecimiento; Holanda (Ley 4 de septiembre de 1996 que incorporó al Ordenamiento
jurídico neerlandés el Convenio de la Haya de 1989) aplicaba a la totalidad de la sucesión
la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y Francia aplicaba a la
sucesión mobiliaria la ley alemana como ley de la residencia habitual del causante y a los
inmuebles la ley del Estado de su ubicación; a esta disparidad de normas de conflicto que
pueden producir resultados contradictorios pone fin el Reglamento que se decanta por el
sistema monista o unitario y fija como ley que rige la totalidad de la sucesión, la Ley
del Estado de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento
porque entiende que esta ley coincidirá en la mayoría de los supuestos con el centro
efectivo donde el causante venía desarrollando su vida familiar.

Por lo que atañe al ámbito territorial, el Reglamento se aplica únicamente a las sucesiones
que tengan repercusiones transfronterizas o carácter internacional en todo el
territorio de la Unión Europea, si bien tres países de la Unión Europea, Gran Bretaña,
Irlanda y Dinamarca, quedan fuera de su ámbito de aplicación en virtud de los artículos
1 y 2 de los Protocolos números 21 y 22 del TFUE, vid, considerandos 82 y 83 del
Reglamento.

En esta exposición y a modo de guía de la actuación notarial, estableceremos un


cuestionario de preguntas y respuestas rápidas.
En primer término, sentemos unas líneas generales para encuadrar la exposición,
recordando que Europa se decanta por el principio de unidad sucesoria, una única Ley
regula la sucesión y el Reglamento establece como nexo general a efectos de determinar
la Ley aplicable a una sucesión con repercusiones transfronterizas, la ley del Estado de la
residencia habitual del causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del
Reglamento, o de forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión,
la ley del Estado con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más
estrecho y ambas leyes pueden verse desplazadas por la Ley de un Estado de la
nacionalidad del causante si hace uso de la professio iuris ya que el artículo 22 confiere
al causante la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por
la ley de un Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el
momento del fallecimiento y todo ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular
determinadas parcelas de la sucesión, como la ley reguladora de la admisibilidad y validez
material de las disposiciones mortis-causa (artículos 24 a 26 del Reglamento) y de la
validez formal de las mismas (Convenio de la Haya de 5 de Octubre de 1961, sobre los
conflictos de leyes en materia de forma de las disposiciones testamentarias y artículo 27
del Reglamento), el nombramiento y facultades de los administradores en determinadas
situaciones (artículo 29) y las disposiciones especiales que imponen restricciones
relativas o aplicables a la sucesión de determinados bienes (artículo 30) por reseñar
algunas de ellas, leyes que pueden ser distintas de la lex successionis y coexistir con ella.

El Reglamento concibe la professio iuris como un medio- considerando (38)- del que
disponen los ciudadanos para organizar su sucesión, eligiendo la Ley aplicable a la
misma; por tanto, la professio iuris es una herramienta para planificar y organizar la
sucesión futura; dicha elección debe limitarse, dice el Reglamento, a la Ley de un Estado
de su nacionalidad, para garantizar que exista una conexión entre el causante y la ley
elegida y para evitar que se elija una ley con la intención de frustrar las legitimas
expectativas de los herederos forzosos; el artículo 22 del Reglamento confiere al causante
la facultad de designar la Ley rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un
Estado cuya nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o en el momento
del fallecimiento; el disponente no puede elegir la ley de su residencia habitual actual, ni
la ley de la situación de sus bienes, ni la ley del Estado que regula su régimen económico
matrimonial ni la del Estado de la nacionalidad de su cónyuge o pareja unida por análoga
relación de afectividad a la conyugal, entre otras imaginables.

Además, para garantizar la seguridad jurídica, el Reglamento establece una norma


específica en materia de conflicto de leyes relativa a la admisibilidad y validez material
de las disposiciones mortis-causa, artículos 24 y 25 RES, haciéndola extensiva por lo que
atañe a los pactos sucesorios a los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las
condiciones para su resolución y señala como Ley rectora la que habría sido aplicable a
la sucesión del causante que realizó la disposición mortis-causa si hubiera fallecido en la
fecha en que, según fuera el caso, realizó, modificó o revocó la disposición, esto, es la
Ley del Estado de residencia habitual del causante en dicha fecha, o, en caso de haber
hecho una elección de Ley, la Ley del Estado de su nacionalidad en dicha fecha y permite
que la elección de ley se circunscriba a la admisibilidad y validez material de la
disposición; si se trata de un pacto sucesorio relativo a la sucesión de varias personas
únicamente será admisible en el caso de que lo sea conforme a la ley que, de conformidad
con el Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas si hubieran
fallecido en la fecha de conclusión del pacto y en cuanto a su validez material, efectos
vinculantes entre las partes y condiciones para su resolución, se regirá por aquella de las
leyes antes referidas con la que presente una vinculación más estrecha. No obstante las
partes podrán elegir como ley aplicable al pacto sucesorio, por lo que respecta a su
admisibilidad, validez material y efectos vinculantes entre las partes, incluidas las
condiciones para su resolución, la ley que la persona o una de las personas de cuya
sucesión se trate hubiera podido elegir de acuerdo con el artículo 22 en las condiciones
que este establece.

Se enumeran en el artículo 26 los elementos que se deben considerar materias


correspondientes a la validez material de las disposiciones mortis-causa que son la
capacidad del disponente para realizarla; las causas específicas que impidan a un
disponente disponer en favor de determinadas personas o que impidan a una persona
recibir bienes sucesorios de aquél; la admisibilidad de la representación a efectos de
realizar una disposición mortis-causa; la interpretación de la disposición y el fraude,
coacción, error o cualquier otra cuestión relativa al consentimiento o a la voluntad de la
persona.

Una vez que hemos trazado las líneas básicas y para facilitar el seguimiento de esta guía
de actuación distinguiremos entre ciudadano residente en España y ciudadano
residente fuera de España y dentro de estas dos categorías diferenciaremos según posea
nacionalidad española o tenga la nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento o
la de un tercer Estado.

Cuando hablamos de residencia habitual nos referimos al concepto “residencia” en el


contexto del Reglamento europeo de sucesiones. El legislador europeo no establece una
definición independiente y autónoma de este punto de conexión pero consciente de su
carácter fáctico y mutable trata de guiar al aplicador estableciendo pautas en los
considerandos 23 y 24 que hemos de tener en cuenta para la determinación de la
residencia habitual.

PARTE I.- El MOMENTO DEL OTORGAMIENTO y AUTORIZACIÓN DE LA


DISPOSICION MORTIS-CAUSA. Sucesiones transfronterizas.

1º.- Ciudadano residente en España.

1.1. Español.

1.2. Nacionalidad de un Estado miembro del Reglamento.

1.3. Nacionalidad de un tercer Estado.

2º.- Ciudadano residente fuera de España.

2.1. Español.

2.2. Extranjero con nacionalidad de un Estado miembro

2.3. Extranjero con nacionalidad de un tercer Estado


1º- CIUDADANO RESIDENTE EN ESPAÑA.

1.1. Si el ciudadano residente en España tiene nacionalidad española, aplicaremos a


su sucesión, la ley de la vecindad civil al tiempo de su fallecimiento y la ley de su
vecindad civil en el momento del otorgamiento regulará la admisibilidad y validez
material de la disposición mortis-causa.

En principio, la solución es la misma tenga o no tenga la sucesión repercusiones


transfronterizas puesto que si la sucesión es enteramente interregional, aplicaremos los
artículos 9.1, 9.8 , 14,1 y 16.1.1ª del CC que conducen a la ley de la vecindad civil al
tiempo de su fallecimiento ya que los Estados miembros no están obligados a aplicar el
Reglamento a los conflictos internos de leyes tal como dispone el artículo 38 y si la
sucesión tiene repercusiones transfronterizas porque nuestro otorgante, por ejemplo, tiene
patrimonio fuera de España, aplicaremos los artículos 21.1 y 36.1 del Reglamento en
conexión con los artículos 14.1, 16.1.1ª y 9.1 y 9.8.CC que conducen, igualmente, a la
Ley de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento; la diferencia básica estriba en que
el art.9.8 CC establece una norma de validación, se interpreta este artículo como una regla
que solventa el conflicto móvil que se produce cuando una persona tiene una ley personal
al tiempo del otorgamiento de la disposición mortis causa y otra distinta al tiempo de su
fallecimiento y conforme a ella, las disposiciones contenidas en testamento o pacto
sucesorio serán validas si se ajustan a cualesquiera de ambas o a la ley sucesoria (ley de
la nacionalidad-vecindad civil al tiempo del fallecimiento) o a la ley de la nacionalidad-
vecindad civil del disponente en el momento de su otorgamiento y, sin embargo, los
artículos 24 y 25 del RES regulan una especie de Ley sucesoria anticipada; vid,
considerando 48.

1.2. Tanto si el ciudadano extranjero residente en España tiene la nacionalidad de


un Estado miembro como la de un tercer Estado, aplicaremos el artículo 21 en relación
con los artículos 20 y 36.2 letra a) del Reglamento que conducen a la ley de la unidad
territorial en la que el causante tenía la residencia habitual en el momento de otorgar la
disposición mortis causa como ley rectora de su admisibilidad y validez material, ley que
además regirá la sucesión si fallece con residencia habitual en esa unidad territorial; de
forma excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado
con el que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho, vid
considerando 25.

El ciudadano extranjero residente en España puede elegir La Ley de un Estado de


su nacionalidad como rectora del conjunto de la sucesión en la disposición mortis-causa
que otorgue en España y puede elegirla exclusivamente como ley rectora de la
admisibilidad y validez material de la concreta disposición mortis-causa que otorgue ante
notario español, aunque lo usual será que la elección sea cumulativa.

2º.- CIUDADANO RESIDENTE FUERA DE ESPAÑA.

La Ley aplicable, sea el causante de nacionalidad española o posea la nacionalidad de un


Estado miembro o de un tercer Estado, será la ley del Estado de la residencia habitual del
causante en el momento del fallecimiento, artículo 21.1 del Reglamento, o de forma
excepcional, puede ser aplicada como ley rectora de la sucesión, la ley del Estado con el
que el causante mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho y ambas leyes pueden
verse desplazadas por la Ley de un Estado de la nacionalidad del causante si hace uso de
la professio iuris ya que el artículo 22 confiere al causante la facultad de designar la Ley
rectora de la sucesión, permitiéndole optar por la ley de un Estado cuya nacionalidad
posea en el momento de realizar la elección o en el momento del fallecimiento y todo
ello, sin perjuicio, de que otras leyes puedan regular determinadas parcelas de la sucesión.

Si la Ley del Estado de la residencia habitual del causante es la ley de un tercer Estado,
esto es, de un Estado no miembro del Reglamento, incluidos Reino Unido, Irlanda y
Dinamarca, puede tener lugar la aplicación del reenvío del artículo 34 que no operará en
caso de elección de Ley o de aplicación de la ley del Estado con el que el causante
mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho

Cuestiones que se suscitan:

1ª.- ¿Una persona de nacionalidad española, de determinada vecindad civil y con


residencia en España (sucesión interna o nacional) puede elegir la ley del Estado de la
nacionalidad/vecindad civil que posee en el momento en que otorga la disposición mortis-
causa como ley rectora del conjunto de su sucesión por si ésta deviene transfronteriza en
el momento de su fallecimiento?

El considerando 38 del Reglamento dispone que el presente instrumento debe capacitar a


los ciudadanos para organizar su sucesión, mediante la elección de la ley aplicable;
concibe la “professio iuris” como una herramienta útil para planificar y organizar la
sucesión futura por lo que, en principio, no vemos objección al ejercicio de la professio
iuris y se podría insertar la siguiente cláusula en la disposición mortis-causa: “Para el
supuesto de que el otorgante en el momento de su fallecimiento tuviera su residencia
habitual fuera de España, designa la Ley del Estado de la nacionalidad española,
vecindad civil** que actualmente posee, como rectora del conjunto de su sucesión
cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren”.

2º.- Una persona de nacionalidad española y determinada vecindad civil que reside fuera
de España, elige la ley del Estado de la nacionalidad/vecindad civil que posee en el
momento en que otorga la disposición mortis-causa como ley rectora del conjunto de su
sucesión.

¿Se mantiene la validez y plena eficacia de dicha elección si retorna a España y


fallece con vecindad civil distinta?

Pongamos como ejemplo una persona de nacionalidad española y vecindad civil gallega
con residencia habitual fuera de España, casada y con dos hijos y que en una disposición
mortis-causa que otorga ante el notario de su localidad natal, lega a su cónyuge el
usufructo universal de viudedad regulado en la Ley de Derecho Civil de Galicia, reconoce
la legítima a un hijo e instituye heredero al otro y designa la ley de su nacionalidad
española y vecindad civil gallega que posee en el momento de la elección como rectora
del conjunto de su sucesión.
Años después regresa a España y se traslada a Santa Cruz de Tenerife donde tras residir
más de diez años, fallece, siendo su última disposición mortis-causa, el testamento
anteriormente reseñado; recordemos que en el momento en que hizo la elección tenía su
residencia habitual fuera de España.

Podemos argumentar para mantener la plena validez y eficacia de la professio iuris


ejercitada por el causante (a favor de la ley de la nacionalidad/vecindad civil gallega que
tenía en el momento de la elección) que el Reglamento otorga validez a la elección hecha
por el causante a favor de la Ley de un Estado cuya nacionalidad posee al tiempo de la
elección aunque luego cambie de nacionalidad (1) y que concibe la professio iuris como
un instrumento que refuerza la autonomía de la voluntad y la seguridad jurídica y que en
nuestro Ordenamiento jurídico la nacionalidad española lleva aparejada en todo momento
una vecindad civil y solo una y que en el instante en que nuestro otorgante hizo uso de la
professio iuris, eligiendo la ley de su nacionalidad española existía una concreta vecindad
civil adherida a ella (2) (3).

(1) Carrascosa González (El Reglamento Europeo 650/2012 de 4 de julio de 2012,


Análisis crítico. Editorial Comares, Granada 2014, página 143) califica, con acierto, esta
cláusula que permite optar por la ley del país cuya nacionalidad se posee en el momento
de realizar la elección como regla generosa que permite que el causante pueda “confiar
en su nacionalidad presente”. Refuerza la seguridad jurídica y la confianza en los actos
jurídicos realizados con arreglo a las circunstancias existentes en el momento de la
elección de Ley. A tal efecto es interesante el caso 4 que expone en la página 146 de su
obra; sujeto francés residente en España y que elige la Ley francesa como rectora del
conjunto de su sucesión, luego adquiere la nacionalidad española y fallece en España
donde tenía su residencia habitual; se mantiene la validez de la elección a favor de la Ley
francesa pues ostentaba dicha nacionalidad cuando decidió someter su sucesión a la ley
francesa, la elección conserva su validez aunque el causante fallezca con nacionalidad
española y residencia habitual en España.

(2) Como sabemos solo las personas físicas de nacionalidad española tienen vecindad
civil y sola una, la cual conservan aunque residan en país extranjero en tanto no pierdan
la nacionalidad española; no cabe hablar de “doble vecindad civil” y la vecindad civil
determina la aplicabilidad en tanto ley personal del derecho del código civil estatal o de
uno de los restantes derechos civiles de nuestro Estado; no cabe confundirla con la
vecindad administrativa o con el hecho de estar dado de alta en el padrón de habitantes
de determinado municipio, aunque empadronamiento, censo de población o censo
electoral pueden ser indicios o pruebas a valorar conjuntamente con otras.

(3) Siguiendo esta postura, Albert Font I Segura, expone “En otras sucesiones se aplicará
la ley de la vecindad civil poseída en el momento de disponer- con independencia de la
vecindad civil poseída en el momento de fallecer-. Esta posibilidad se va a producir por
efecto de la professioiums tanto si el causante español tuviera su residencia habitual en el
extranjero como en España y, hace falta repetirlo especialmente para este último caso,
aunque la vecindad civil poseída en el momento de fallecer sea otra. En efecto, no cabe
duda de que la professio iuris debe ser admitida aunque el español poseía su residencia
habitual en España en el momento de fallecer y aunque el sistema de derecho interregional
no admite tal posibilidad” (El nuevo marco de las sucesiones internacionales en la Unión
Europea; La remisión intracomunitaria a sistemas plurilegislativos, Consejo General del
Notariado. Madrid, 2014, página 112).
No comparte esta visión Isidoro A. Calvo Vidal en su exposición en la revista notario
del Siglo XXI sucesiones internacionales vs sucesiones nacionales, número 61.

En todo caso, para evitar cualquier problema futuro, el notario debe advertir y asesorar
al /los otorgantes de una disposición mortis-causa acerca de los modos de adquirir y
mantener (no perder) la vecindad civil previstos en la Ley.

3º.- Conectada con la cuestión anterior y preliminar a ella se plantea por los notarios si
posible o conveniente al hacer uso el disponente de la professio iuris en la disposición
mortis-causa y optar por la Ley de la nacionalidad española, consignar la concreta
vecindad civil que el otorgante tiene en el momento de la elección.

Al respecto cabe señalar que aunque es cierto que el causante solo puede elegir la Ley de
un Estado cuya nacionalidad posee en el momento de la elección o en el momento del
fallecimiento y que corresponde a las normas reguladoras de los conflictos de Leyes
internos de dicho Estado determinar que concreta legislación civil es aplicable; a nuestro
juicio, consignar la concreta vecindad civil que el causante tiene en el momento de la
elección de la Ley española como rectora de su sucesión es posible y además, sumamente
conveniente; no olvidemos que el Reglamento permite optar por la Ley de un Estado de
la nacionalidad que el causante posee en el momento de la elección y la elección
efectuada conserva su validez aunque luego el causante cambie de nacionalidad; por
tanto, teniendo en cuenta que nuestro Estado es plurilegislativo y que toda persona de
nacionalidad española tiene una vecindad civil concluiremos que cuando el disponente u
otorgante de nacionalidad española opta por la ley de su nacionalidad al tiempo de la
elección, opta por la ley de su vecindad civil en dicho momento; existe una paridad o
igualdad jurídica e identidad de rango legal entre todos los derechos civiles existentes en
el territorio español y los derechos civiles de las comunidades Autónomas actúan como
derecho común para los que están sujetos a ellos.

4.- Si admitimos que una persona pueda optar por la ley de la nacionalidad española-
vecindad civil al tiempo de la elección, organizando y planificando su sucesión para el
supuesto de que la misma devenga transfronteriza-internacional al tiempo de su
fallecimiento, ¿qué grado de internacionalización se requiere a la fecha de su
fallecimiento?, ¿basta la tenencia de algún bien en el extranjero?

Pensemos en una persona de nacionalidad española y vecindad civil aragonesa en cuyo


testamento dispone que “para el supuesto de que mi sucesión tenga repercusiones
transfronterizas en el momento de mi fallecimiento, designo la Ley del Estado de la
nacionalidad española, vecindad civil aragonesa que actualmente poseo, como rectora del
conjunto de mi sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde
se encuentren”; nuestro causante adquiere posteriormente varios bienes en el extranjero
y fallece con residencia habitual en España y vecindad civil gallega; ante una cláusula
inserta en el testamento de este tenor varias posibilidades pueden tener lugar:

a.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y vecindad civil que
tenía en el momento en que hizo la disposición por causa de muerte y con residencia
habitual fuera de España, la professio iuris, a nuestro juicio, debe respetarse al concebirse
como un mecanismo para planificar la sucesión futura.
b.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española y la vecindad civil que
tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual en España,
teniendo bienes en el extranjero. El grado de internacionalización es inferior al del
supuesto anterior; se aplica a la sucesión la ley del Estado de la residencia habitual del
causante al tiempo de su fallecimiento y como el causante es de nacionalidad española se
aplica la ley de su vecindad civil (artículos 36.1 R 14.1 y 16 CC) Ley sucesoria aragonesa;
en este supuesto concreto, no se plantea problema pues coincide “la ley aplicable con la
ley elegida”.

c.- Que el causante fallezca conservando la nacionalidad española pero no la vecindad


civil que tenía en el momento en que hizo la elección y fallezca con residencia habitual
en España, teniendo bienes fuera de España; en tal supuesto la ley española rectora de la
sucesión posiblemente será la de su vecindad civil al tiempo de su fallecimiento pues no
ha existido (al tiempo de la elección) ni existe (al tiempo del fallecimiento) conflicto
transfronterizo entre dos leyes de distintos Estados que se presenten como posibles leyes
sucesorias (lex successionis) aplicables a una misma sucesión pues nuestro causante tuvo
tanto al tiempo de la elección como al tiempo de su fallecimiento, nacionalidad española
y residencia habitual en España.

Particularmente prefiero la cláusula: “para el supuesto de que el otorgante en el momento


de su fallecimiento tuviera su residencia habitual fuera de España, designa la Ley del
Estado de la nacionalidad española, vecindad civil** que actualmente posee, como
rectora del conjunto de su sucesión cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el
país donde se encuentren”

Este tema puede prestarse a diversas interpretaciones y visiones dentro de la doctrina dada
la difícil conciliación que puede tener lugar entre los conflictos internacionales en el seno
del Reglamento y los conflictos internos de leyes; el asesoramiento del notario sobre los
medios de adquirir y mantener la vecindad civil es esencial para disipar cualquier duda.

5.- Si Reino Unido e Irlanda no son Estados que forman parte del Reglamento, ¿pueden
los ciudadanos de nacionalidad británica optar en la disposición mortis-causa que
otorguen ante notario español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de
su sucesión?

Sí pueden hacerlo; el hecho de que un Estado no sea parte del Reglamento no significa
que nosotros no estemos sujetos a su aplicación, la ley designada por el Reglamento se
aplicará aun cuando no sea la de un Estado miembro, artículo 20 y considerando 40 el
cual dispone que la elección de ley debe ser válida aun cuando la ley elegida no prevea
la elección de ley en materia de sucesiones y también se deduce esta posibilidad del
artículo 34 (reenvío) que excluye el reenvío que la ley de un tercer Estado pueda hacer a
la ley de un Estado miembro o a la Ley de otro tercer Estado que aplicaría su propia ley
en el supuesto de que hubiese habido elección de Ley.

6.- Si un ciudadano británico opta en la disposición mortis-causa que otorga ante notario
español por la ley de su nacionalidad como rectora del conjunto de su sucesión, ¿puede
limitar su testamento a los bienes existentes en España?

La respuesta la proporciona la ley sustantiva elegida, artículo 26 y 23 R; si nuestro


causante ha otorgado varios testamentos, habrá que analizar sí, con arreglo a Ley, son
compatibles, compatibilidad factible en Reino Unido donde es usual que los ciudadanos
británicos otorguen tantos testamentos como propiedades tengan en diferentes Estados,
testamentos compatibles entre sí, [(the case in Re Wayland’s Estate 1951, the case of Re
the Estate of Vickers (2001)]; cuestión distinta que obedece a la segunda parte de este
trabajo es determinar, si en el momento de apertura de la sucesión, el notario tiene que
acometerla de forma conjunta, teniendo en cuenta todos los posibles títulos sucesorios
otorgados por el causante.

7.- ¿Es conveniente en el testamento realizar de forma expresa una doble elección de
ley, la del artículo 24.2 o en su caso 25.3 y la del artículo 22?

El notario indaga a través del diálogo con el disponente cuál es su voluntad y tras su
asesoramiento informado la plasma de forma clara en la disposición-mortis causa,
ajustándola a ley; las personas planifican y organizan su sucesión manifestando su
voluntad de disponer de su patrimonio de determinada manera y el notario utiliza las vías
que la ley o leyes ponen a disposición de los ciudadanos quienes acuden no para elegir
una ley sino para disponer de su patrimonio de determinado modo y es el notario el que
resuelve si la voluntad se acomoda mejor a la ley del Estado de la residencia habitual del
disponente o a la ley de un Estado de su nacionalidad; lo usual es que la elección de Ley
(de haberla) a favor de la Ley de una nacionalidad del disponente, sea cumulativa, que
sea una sola ley la que regule la admisibilidad y validez material de la disposición mortis-
causa y la sucesión.

Pensemos en un matrimonio de nacionalidad mixta, un cónyuge tiene nacionalidad


española y vecindad civil gallega y el otro nacionalidad alemana, residen en Alemania; el
cónyuge de nacionalidad alemana no puede optar por ley alguna ( salvo la elección a favor
de la Ley del Estado de una futura nacionalidad) pues el Estado de su nacionalidad actual
y el de su residencia habitual coinciden; por el contrario, el cónyuge de nacionalidad
española y vecindad civil gallega puede optar por la ley del Estado de su nacionalidad
española/vecindad civil gallega que actualmente posee, en forma de disposición mortis-
causa. El notario indagará como desean organizar los cónyuges su sucesión
para determinar la conveniencia o no de que el cónyuge español de vecindad civil gallega
opte por la ley de su nacionalidad, para lo cual será preciso conocer ambos derechos.

8.- Los elementos relativos a la validez material de las disposiciones mortis causa a los
que alude el artículo 26 RES ¿son tasados?

A nuestro juicio, si lo son, así parece deducirse del tenor literal del artículo 26.1 del RES
el cual dispone que a los efectos de los artículos 24 y 25, se referirán a la validez material
los siguientes elementos y a continuación pasa a enumerarlos; también se deduce del
considerando 48 del RES; en todo caso, existen importantes cuestiones que están
incluidas en el ámbito de la Ley reguladora de la admisibilidad y validez material de la
disposición mortis-causa así por ejemplo se incluye la cuestión acerca de sí para la validez
material de la disposición mortis-causa es necesario que contenga institución de heredero
y también corresponde a este ámbito resolver acerca de la posibilidad de ordenar
sustituciones fideicomisarias o de establecer una sustitución pupilar o ejemplar o de
otorgar un testamento por comisario por ello es esencial que el notario tenga presente en
el momento del otorgamiento de la disposición mortis-causa, la ley que regula su
admisibilidad y validez material de conformidad con el Reglamento (preguntar al
otorgante en qué Estado reside es, actualmente, pregunta obligada) ya que, a diferencia
del art.9.8 CC, los artículos 24 y 25 del RES no establecen una clausula de validación;
las disposiciones contenidas en testamento o pacto sucesorio tienen que ser validas con
arreglo a la ley que, en virtud del Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión del
causante si este hubiese fallecido en la fecha de la disposición; se establece una especie
de ley sucesoria anticipada; tal como señala el considerando 48 del Reglamento, el
examen de la validez material de una disposición mortis causa (al amparo de la norma
específica de conflicto que establece el Reglamento respecto de la admisibilidad y la
validez material de las disposiciones mortis-causa) puede llevar a la conclusión de que
esa disposición mortis causa no tiene existencia legal.

PARTE II.- El MOMENTO DE LA APERTURA DE LA SUCESIÓN.

Las disposiciones del Reglamento número 650/2012 se aplican a las sucesiones con
repercusiones transfronterizas de las personas que hayan fallecido el 17 de agosto de 2015
o después de dicha fecha.

1.- ¿Cuándo una sucesión mortis-causa tiene repercusiones transfronterizas?

No siempre será tarea fácil determinar cuándo una sucesión mortis-causa tiene
repercusiones transfronterizas; el Reglamento es un instrumento jurídico sobre sucesiones
y sobre disposiciones por causa de muerte por consiguiente, la ley aplicable a la
disposición mortis-causa, testamento unipersonal, testamento mancomunado y pacto
sucesorio es, igualmente, importante al igual que lo es la opción personal de designar la
lex successionis (la ley rectora de la sucesión) por lo que podríamos señalar que una
sucesión tiene repercusiones transfronterizas cuando la autoridad que sustancia la
sucesión o parte de la misma o autoriza la disposición por causa de muerte se plantea que
puede ser aplicada a una o varias parcelas de la sucesión, una o varias Leyes estatales
distintas de la suya y que pueden o no converger con ella. El carácter transfronterizo de
la sucesión puede ser más o menos intenso; no obstante, por lo que atañe al Certificado
Sucesorio Europeo, el fin para el que se solicita y su carácter de medio de prueba de uno
o varios de los elementos a los que hace referencia el artículo 63, puede desbordar la
anterior definición; en esta línea, se ha planteado por el Notariado europeo en el seminario
llevado a efecto en Madrid, el 30 de Octubre de 2015 (la respuesta ha sido dispar) un
supuesto práctico en el que se sometía a la consideración de los asistentes la posibilidad
de que la autoridad competente de un Estado miembro pudiera expedir un certificado
sucesorio referente a la sucesión de un causante con nacionalidad y última residencia en
el Estado miembro de la autoridad emisora (por tanto, en principio, una sucesión
“interna”), certificado que se expediría con la finalidad de que los herederos pudiesen
recabar información de las entidades financieras de otro Estado miembro ante la
“sospecha de la posible existencia” de depósitos bancarios y otros productos financieros
a nombre del causante en ese otro Estado miembro ya que en él, residió y trabajó el
causante parte de su vida; la finalidad de la expedición del Certificado y otros temas
concernientes al mismo, serán tratados en la parte III de esta exposición.

Con relación a la cuestión de la repercusión transfronteriza de una sucesión se ha


planteado por el Notariado qué sucede si el causante ha elegido la ley del Estado de su
nacionalidad en el momento de la elección y luego pierde dicha nacionalidad y adquiere
la nacionalidad del Estado donde tiene su residencia habitual y en el que se ubica su
patrimonio.

Una sucesión puede tener para el Reglamento repercusiones transfronterizas, ser


internacional porque lo era en el momento en que el causante eligió la ley aplicable a la
sucesión, aunque en el momento de su apertura, la sucesión sea “interna”. El Reglamento,
a diferencia de otras normas de derecho comparado (1), permite elegir la ley del Estado
de la nacionalidad que una persona posee en el momento de la elección, aunque en el
momento del fallecimiento ya no posea la nacionalidad del Estado cuya ley ha elegido.
Permite el Reglamento elegir la ley del Estado de una nacionalidad que el causante posea
en el momento de la elección y puede ser que los vínculos con el Estado de dicha
nacionalidad sean endebles; de hecho, puede escoger la ley del Estado de una cualesquiera
de las nacionalidades que posea en el momento de la elección y puede ser que la Ley del
Estado de la nacionalidad por la que opte no sea la que efectivamente ejercite. También
puede perder la nacionalidad del Estado cuya ley escogió como Lex Successionis.

(1) El art.90 de la Ley suiza de Derecho internacional privado, de 1987 en su número 1


dispone que la sucesión de una persona que haya tenido su último domicilio en Suiza se
rige por el derecho suizo y en su número 2 establece que un extranjero podrá, no obstante,
someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio, al derecho de uno de sus Estados
nacionales y añade que “esta elección caduca si, en el momento del fallecimiento, el
disponente no tenía esa nacionalidad o ya había adquirido la nacionalidad suiza”. Exige,
pues, la norma suiza que la nacionalidad que el de cuius tenga al tiempo de la
disposición/elección se mantenga al tiempo de su muerte, exigencia que no contempla el
Reglamento.

Como señala A. Bonomi (2) “el principal inconveniente de la solución adoptada por el
Reglamento es que conduce en ciertos casos, a la aplicación de una ley con la que el de
cuius ya no presenta ninguna conexión significativa en el momento del fallecimiento. Así,
puede suceder que la sucesión de una persona que haya adquirido la nacionalidad del
Estado donde vive y que deja bienes únicamente en este Estado a herederos vinculados
solo a este mismo Estado, quede sometida a una ley extranjera, en virtud de una professio
anterior; y ello incluso si el de cuius ha perdido mientras la nacionalidad del Estado en
cuestión”. No obstante, como el mismo añade, “la solución del Reglamento
evidentemente es más favorable a la previsibilidad y a la estabilidad de la ley aplicable”.

(2) A Bonomi.- EL Derecho europeo de Sucesiones. Comentario al Reglamento UE


650/2012, de 4 de julio de 2012. Editorial Thomson Reuters Aranzadi. Pamplona 2015,
página 264.

Como acertadamente indica Javier Carrascosa González (3) “el artículo 22 es claro: la
elección de Ley aplicable realizada por el causante es válida y la sucesión mortis causa
es internacional porque lo era en el momento de la elección de Ley. El Reglamento es
aplicable y la sucesión mortis causa se regirá por la ley válidamente elegida por el
causante. La solución legal descrita permite “conservar la validez” de la elección de ley
realizada por el causante en favor de la Ley del Estado cuya nacionalidad ostentaba el
causante en el momento de la elección. Esta regla refuerza la seguridad jurídica y la
confianza en los actos jurídicos realizados con arreglo a las circunstancias existentes en
el momento de la elección de Ley”
(3) Carrascosa González Javier. El Reglamento Sucesorio Europeo 650/2012 de 4 de julio
de 2012. Análisis crítico. Editorial Comares. Granada 2014.página 32.

Por tanto, los notarios al resolver sucesiones mortis causa hemos de tener en cuenta la
posible elección de ley efectuada por el causante a favor de la ley del Estado de una
nacionalidad que poseía en el momento de la elección y que ha perdido en el momento
de su apertura.

2.- Actuaciones del testador: professio iuris y disposición mortis-causa

El Reglamento se aplica a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto


de 2015 o después de dicha fecha, pero el testador pudo haber realizado en vida dos
tipos de actos: ejercitar la professio iuris, eligiendo la ley rectora de su sucesión y
realizar una disposición por causa de muerte.

Análisis de las disposiciones transitorias del artículo 83 R.

Las disposiciones del Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan
el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha; cómo es lógico, el Reglamento tiene
que contemplar disposiciones transitorias que regulen la validez de los actos que el de
cuis efectúa antes de su fallecimiento, que son básicamente de dos tipos u órdenes:

1º.- La professio iuris o elección de ley.

2º.- Las disposiciones mortis-causa, su admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la


forma.

Las disposiciones transitorias del Reglamento han dado lugar a múltiples interrogantes
entre el notariado; el artículo 83 que las regula, dispone: “1. Las disposiciones del
presente Reglamento se aplicarán a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de
agosto de 2015 o después de esa fecha. 2. Cuando el causante hubiera elegido, antes del
17 de agosto de 2015, la ley aplicable a su sucesión, esa elección será válida si cumple
las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones de validez en
aplicación de las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento en
que se hizo la elección, en el Estado en el que el causante tenía su residencia habitual o
en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía. 3. Una disposición mortis causa
hecha antes del 17 de agosto de 2015 será admisible y válida en cuanto al fondo y a la
forma si cumple las condiciones establecidas en el capítulo III o si cumple las condiciones
de admisibilidad y validez en cuanto al fondo y a la forma en aplicación de las normas de
Derecho internacional privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección (“la
disposición” haya que entender), en el Estado en el que el causante tenía su residencia
habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseía o en el Estado miembro
de la autoridad que sustancie la sucesión. 4. Si una disposición mortis causa se realizará
antes del 17 de agosto de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido
de conformidad con el presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida
como ley aplicable a la sucesión”.

Para clarificar esta cuestión pongamos como ejemplo el supuesto de un causante de


nacionalidad británica-inglés- que fallece el 17 de agosto de 2015 o después de esa fecha,
teniendo su residencia habitual en España. El causante otorgó disposición mortis-causa
ante notario español en la que expresamente sometía su sucesión a la Ley de su
nacionalidad o hacía referencia a ella. Las cláusulas del testamento suelen ser del
siguiente tenor: “Esta disposición es perfectamente factible con arreglo a su ley nacional
que es la que quiere que rija para el conjunto de su sucesión” o bien en “en virtud del
principio rector de derecho inglés de liberad de testar, el otorgante ordena su voluntad
disponiendo lo siguiente…”.

Imaginemos, además, que el causante otorgó este testamento con anterioridad a la entrada
en vigor del Reglamento, esto es, con anterioridad al 16 de agosto de 2012 y que fallece
el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha. ¿Qué validez y eficacia tiene la
professio iuris, la elección de ley efectuada?

Se podría entender que la elección de Ley efectuada con arreglo a las condiciones
establecidas en el capítulo III del Reglamento sólo es posible si se ha realizado a partir
del 16 agosto 2012 fecha de su entrada en vigor, no antes. No obstante, el Reglamento en
su artículo 83.2 se refiere a la elección de ley efectuada antes del 17 agosto 2015 y parece
englobar las efectuadas con anterioridad al día de su entrada en vigor, 16 agosto 2012,
expondré los diversos argumentos que conducen a ello.

Cuando el artículo 83.1 del Reglamento señala que las disposiciones del presente
Reglamento se aplican a la sucesión de las personas que fallezcan el 17 de agosto de
2015 o después de esa fecha, podríamos sostener que si el causante fallece el 17 de
agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión queda sujeta a las normas
contenidas en el Reglamento, incluidas, en su caso, las cuestiones sobre la validez y
efectos de aquellos actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (4);
por tanto, de entrada, cabría aducir que habiendo fallecido nuestro causante después de
la plena aplicación del Reglamento, es válida la elección de ley efectuada con
anterioridad con arreglo a lo dispuesto en su artículo 22.

(4) José Luis Iglesias Buigues señala “cuando el fallecimiento se produzca a partir de
la fecha indicada, la sucesión queda sometida en su conjunto, a las disposiciones del
Reglamento incluidas en su caso, las cuestiones sobre la validez y efectos de aquellos
actos realizados por el causante con anterioridad a dicha fecha (Editorial Sucesiones
internacionales. Comentarios al Reglamento (UE) 650/2012. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015. Página 669.

Para la persona que fallezca el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha, su sucesión
se rige enteramente por el Reglamento y ello, aunque la liquidación de la sucesión obligue
a preguntarse por la validez y eficacia de actos del difunto anteriores a esta fecha (5).

(5) P. Wautelet nos dice que “la elección de ley anterior al 17 de agosto de 2015
es válida si respeta las condiciones del Reglamento (art.22). En efecto, cuando la sucesión
se abre tras esta fecha todas sus reglas son aplicables, incluido el artículo 22. La elección
de ley conforme a este precepto es, pues, válida” El Derecho europeo de Sucesiones.
Comentario al Reglamento (UE) 650/2012, de 4 de julio de 2012.Thomson Reuters
Aranzadi. Pamplona 2015. Página 732.

2º.- Cabría igualmente aducir que el número 2 del artículo 83 del Reglamento opera como
verdadera excepción al número 1 en materia de elección de Ley y que lo que quiere
subrayar y acentuar el artículo 83.2 es que los ciudadanos, si así lo desean, antes de la
plena aplicación del Reglamento, el día 17 de agosto de 2015 pueden planificar todavía
su sucesión en el periodo comprendido entre su entrada en vigor, el día 16 de agosto de
2012 y su plena aplicación, el día 17 de agosto de 2015 eligiendo la Ley rectora de su
sucesión aplicando las normas de Derecho internacional privado vigentes, en el momento
en que hagan la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual o en cualquiera
de los Estados cuya nacionalidad poseían, ya que después de la plena aplicación del
Reglamento, la elección de ley debe realizarse conforme dispone el artículo 22 pero el
artículo 83.2 salva, igualmente, la validez de la elección anterior a su entrada en vigor
realizada en los términos del Reglamento y también salva aquellas que cumplan las
condiciones de validez a las que se refiere el artículo 83.2 del Reglamento, esto es, si
cumplen las condiciones de validez en aplicación de las normas de Derecho internacional
privado vigentes, en el momento en que se hizo la elección, en el Estado en el que el
causante tenía su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad
poseía.

Pongamos como ejemplo un ciudadano de nacionalidad española con residencia


habitual en Bélgica que optó por la ley belga como reguladora del conjunto de su sucesión
en un testamento que otorgó en el año 2013 (en Bélgica se permite optar por la Ley de la
residencia habitual actual), luego se traslada a vivir a España donde fallece en septiembre
de 2015. Esta elección de ley debe respetarse pues la permitía el artículo 79.1 (6) del
CDIP belga aprobado por ley de 16 de julio de 2004, en vigor desde el 1 de octubre de
2004; la elección es válida en aplicación de las normas de Derecho internacional privado
vigentes en el momento en que hizo la elección en el Estado (Bélgica) en que el causante
tenía su residencia habitual y es válida, artículo 83.2 R, aún cuando la elección la haya
efectuado después de la entrada en vigor del Reglamento y antes de su plena aplicación
por lo que si un notario español sustancia una sucesión mortis causa tiene que tener en
cuenta esta disposición transitoria.

(6) El 79.1 del Código belga de Derecho internacional privado señala “Una persona puede
someter el conjunto de su sucesión al derecho de un Estado determinado. La designación
sólo tendrá efecto si esa persona poseía la nacionalidad de ese Estado o tenía la residencia
habitual en el territorio de ese Estado en el momento de la designación o en el del
fallecimiento”.

El Reglamento salva la professio iuris ejercitada con arreglo a puntos de conexión propios
de los Estados miembros, si el causante fallece el 17 de agosto de 2015 o después de dicha
fecha, en los términos del artículo 83.2 y brinda, además, la oportunidad a los ciudadanos
de ejercitar la professio iuris con arreglo a las normas de Derecho internacional privado
vigentes, en el momento de la elección, en el Estado en que tenían su residencia habitual
o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad poseían, durante el periodo que media
entre la entrada en vigor del Reglamento y su plena aplicación.

3º.- En esa línea, el artículo 83 en su apartado 3, como excepción al número 1, es más


generoso que el anterior apartado 2, quizá porque regula la admisibilidad y validez
material y formal de una disposición mortis-causa al añadir un punto de conexión más:
“… o en el Estado miembro de la autoridad que sustancie la sucesión”.

Pongamos, como ejemplo, unos cónyuges de nacionalidad alemana residentes en


Canarias donde fallecen el 17 de agosto de 2015 o después de dicha fecha habiendo
otorgado un testamento mancomunado con disposiciones correspectivas en el año 2004;
esta disposición es admisible y valida si en el momento en que se hizo la disposición
era admisible y válida en aplicación de las reglas contenidas en el Reglamento (el
Reglamento permite la elección de la Ley del Estado de la nacionalidad del causante en
el momento de la elección, elección que se puede circunscribir a la admisibilidad y validez
material de la disposición mortis-causa; se deberá tener en cuenta, además, si de los
términos del testamento puede deducirse que los cónyuges han realizado una elección de
ley y el art .83.4 induce a ello), o es admisible y valida si cumple las condiciones de
admisibilidad y validez en cuanto al fondo en aplicación de las normas de Derecho
internacional privado vigentes, en el momento en que hizo la disposición, en el Estado
en el que tenían su residencia habitual o en cualquiera de los Estados cuya nacionalidad
poseían (tanto Alemania, Estado de la nacionalidad de los cónyuges como España, Estado
de su residencia habitual en el momento de la disposición, designaban la Ley nacional del
causante como ley rectora de la sucesión mortis-causa y en Alemania se permiten los
testamentos mancomunados con disposiciones correspectivas) o en el Estado miembro
de la autoridad que sustancie la sucesión.

4.- Es la mejor formar de encuadrar la disposición transitoria 4 dentro de las transitorias


del Reglamento. A partir de la plena aplicación del Reglamento, la professio iuris o
elección de Ley debe hacer explícitamente en una declaración en forma de disposición
mortis-causa o ha de resultar de los términos de una disposición de este tipo. El
considerando (39) explica que puede considerarse que la elección de ley resulta de una
disposición mortis-causa en caso de que, por ejemplo, el causante haya hecho referencia
en ella a determinadas disposiciones de la Ley del Estado de su nacionalidad o haya
mencionado explícitamente de otro modo esa ley; sin embargo, con anterioridad a la
aplicación del Reglamento y con objeto de fortalecer la voluntad del testador (ley suprema
de la sucesión) la transitoria cuarta del artículo 83 se muestra más generosa que el artículo
22.2 ya que precisa que si una disposición mortis causa se realizara antes del 17 de agosto
de 2015 con arreglo a la ley que el causante podría haber elegido de conformidad con el
presente Reglamento, se considerará que dicha ley ha sido elegida como ley aplicable a
la sucesión

Como indica Ana Fernández- Tresguerres, en su trabajo “La nueva práctica notarial en
las sucesiones mortis causa” publicado en la intranet notarial: “La elección de ley hasta
el día 17 de agosto de 2015 se regirá por el artículo 83 del Reglamento al igual que la
posibilidad de realización de pactos sucesorios y testamentos mancomunados, conforme
a los dispuesto en ese artículo, que entrañaran en sí mismos elección de ley, por el
contrario a lo que ocurrirá a partir de esa fecha, en que será de aplicación el artículo 22,
más restrictivo”.