5/1/2018 Hoja de Insumo

Número Sede Importancia Tipo

172/2017 Tribunal Apelaciones Civil 2ºTº ALTA DEFINITIVA

Fecha Ficha Procedimiento

27/10/2017 2-38976/2017 PROCESO DE AMPARO

Firmantes

Nombre Cargo

Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT Ministro Trib.Apela.

Dr. Tabare Gregorio SOSA AGUIRRE Ministro Trib.Apela.

Dr. John PEREZ BRIGNANI Ministro Trib.Apela.

Redactores

Nombre Cargo

Dr. Alvaro Jose FRANCA NEBOT Ministro Trib.Apela.

Abstract

Camino Descriptores Abstract

DERECHO PROCESAL->PROCESO DE AMPARO

DERECHO PROCESAL->PROCESO DE AMPARO->PRESUPUESTO DE LA ACCION DE AMPARO->ILEGITIMIDAD MANIFIESTA

DERECHO CONSTITUCIONAL->DERECHO HUMANO->RECONOCIDO EN LA CONSTITUCIÓN->SALUD

Descriptores

Resumen

Se confirma la recurrida que hizo lugar a la demanda contra el MSP y en su mérito lo condenó a solventar todos los gastos de la sustitución del
dispositivo del neuro estimulador neuronal cerebral activa Rc y su implementación mediante la cirugía con todos los gastos de la cirugía e
internación de acuerdo a como indique el equipo médico , con plazo de 10 días . A su vez declaró la falta de legitimación pasiva del BPC, todo
ello sin especial condenas en la instancia.

En el considerando VII en Tribunal aclara que la actora no tenia colocado ningun dispositivo por lo que la condena del primer grado debe
entenderse (principio de congruencia mediante) como que amparó lo pedido, esto es la colocación del dispositivo mencionado así como demás
prestaciones relacionadas y no a la sustitución como se escrituró (probablemente en forma involuntaria) en el fallo (fs. 339 in fine) ya que ello no
es posible.

Se comparte entonces con la recurrida que la omisión del MSP debe ser calificada como de ilegitimidad manifiesta en el marco de un sistema
estatal como el SNIS que coordinado con las normas constitucionales citadas no debe tolerar esas omisiones que dejan a ciudadanos –como el
actor- sin acceso al sistema –de fondos públicos- en forma totalmente injustificada y por consiguiente no cabe más que confirmar el fallo dictado.

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Texto de la Sentencia

DFA-0005-000674/2017

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SEF-0005-000172/2017

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dr. Álvaro França

Ministros Firmantes: Dres. Tabaré Sosa, John Pérez Brignani y Álvaro França

Montevideo, 27 de octubre de 2017.

VISTOS

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados ¨ESPILMAN MAYVI C/ BANCO DE PREVISION SOCIAL y otro –
AMPARO – Ficha 2 38976/2017” en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO DE SALUD PUBLICA contra la Sentencia
No. 81/2017 de fecha 29 de setiembre de éste año dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de
1º Turno Dr. Gabriel Ohanian Hagopian.

C O N S I D E R A N D O:

I) La recurrida (fs. 334/339) hizo lugar a la demanda contra el MSP y en su mérito lo condenó a solventar todos los gastos de la sustitución
del dispositivo del neuro estimulador neuronal cerebral activa Rc y su implementación mediante la cirugía con todos los gastos de la cirugía e
internación de acuerdo a como indique el equipo médico , con plazo de 10 días . A su vez declaró la falta de legitimación pasiva del BPC,
todo ello sin especial condenas en la instancia.

II) La condenada interpuso el recurso de apelación (fs. 340/342 vto) agraviándose en lo sustancial por lo siguiente. Primero, no se comparte
que se haya desestimado la caducidad alegada con fundamento en el criterio que la lesión se sigue produciéndose día a día hasta que el
Estado no entregue el medicamento. Segundo, en la medida que la actora se encuentra afiliada a ASSE debería ser el mencionado prestador
de salud contra quién se dirigiera la acción. Tercero, se desestimó la demanda contra el BPS no obstante ser la actora afiliada activa a dicha
institución y es a quién compete propiciar un servicio de rehabilitación. La impugnada es violatoria del principio de igualdad puesto que el
mencionado organismo previsional ha financiado a otros afiliados activos lo pedido. Finalmente no comparte que su conducta revista la nota
de ilegitimidad manifiesta por haberse entendido en el primer grado que su parte no ha incorporado al PIAS el dispositivo solicitado pese a la
cual se encuentra en proceso de evaluación por la Secretaría. De esta forma se convierte en juzgador de la política sanitaria sin tener en

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cuenta el mencionado proceso. En definitiva , solicitó se revocara la sentencia dictada desestimando la demanda íntegramente en relación a
su representado.

III) Se evacuó el traslado por parte de la codemandada BPS (FS. 345/347) y por parte de la actora (fs. 348/353) y por Auto No. 1550/2017 de
fecha 13 de octubre (fs. 354) se franqueó la apelación en la forma de estilo.

IV) Con fecha 24 de octubre de 2017 (fs. 361 vto.) se recibieron los autos en el Tribunal, giraron en la forma de estilo y se acordó la presente.

C O N S I D E R A N D O:

1) El Tribunal procederá a confirmar la recurrida por compartirse sus fundamentos y por entender que los agravios del MSP carecen de poder
convictivo suficiente para adoptar una solución diversa a la de la instancia anterior.

2) En forma previa, debe recordarse que respecto de los derechos tutelados en casos como el presente y la existencia de derecho subjetivo
en quien acciona, cabe citar el pronunciamiento 185/2009 de este Tribunal:

“Antes bien, es indudable partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que
éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe
garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a
la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como
normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder
administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario. Véase al respecto, sentencia de la Sala en
LJU c. 138060).

…Como señala LARENZ (Der. Civil, Parte General, p. 254 y ss, Jaen, 1978) a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente
deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad
de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le
corresponde conforme a derecho.

La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya
protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (CASSINELLI, El interés legítimo como situación
jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. Sayagués Laso, p. 283 y ss.).

3) La actora (51 años) padece de la Enfermedad de Parkinson desde hace 6 años y actualmente según surge acreditado en autos (y no fuera
controvertido debidamente) en un estado refractario a la medicación que recibe con importantes fenómenos adversos según da cuenta la
documentación agregada con la demanda y declaración del médico tratante Dr. Humberto Prinzo (fs. 317) . Es por ello que se solicitó como
medida terapéutica para el tratamiento de la enfermedad la colocación de un implante neuroestimulador con electrodos profundos. Lo
precedente surge avalado por la declaración del Dr. Salle ( fs. 318 ) integrante del equipo que hizo la evaluación pre quirúrgica
correspondiente.

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Observa el Tribunal que en la contestación del MSP no se advierte controversia específica en cuanto a la corrección de la prescripción
medica, limitándose a los aspectos formales del régimen que considera aplicable y a la debida actuación de su parte (fs. 310 y siguientes).
Tampoco controvirtió debidamente las declaraciones de los facultativos mencionados.

Sentado lo anterior, puede concluirse que se probó plenamente en autos que la prescripción del dispositivo solicitado es correcta y respecto
de la misma ninguno de los codemandados ha señalado que se trate de una opción terapéutica desaconsejable objetivamente por obsoleta, o
por tratarse de una innovación imprudente o mal conocida (hipótesis éstas donde la solución sería desestimativa) por tanto debe
considerarse probado el derecho cuya tutela se pretende por la vía de amparo.

4) Corresponde ingresar a la consideración de los agravios y en tal sentido en lo que tiene que ver con la caducidad desestimada, entiende el
Tribunal que lo resuelto ha sido ajustado a derecho. En efecto, en estos casos debe tenerse especialmente en cuenta los derechos
fundamentales tutelados conforme se hiciera referencia en forma precedente, derecho que no ha sido desconocido. Entonces resulta
plenamente compartible los fundamentos de la recurrida con cita de RISSO FERRAND quién interpreta el artículo 4º de la ley de Amparo a la
luz de los derechos tutelados. Sin perjuicio de lo dicho , se puede compartir con la actora que el MSP alegó la caducidad a partir de una
supuesta notificación a la actora que no probó debidamente. La notificación de fecha 21 de julio de 2017 que cita en su apoyo fue a Marcelo
Puglia persona que no fue autorizado por la interesada en la comparecencia ante la Secretaría (fs. 206/208) en la cual sólo se autorizó a la
Dra. Virginia Palleiro, Sabrina Palleiro y Romina Messina por tanto no se cumplió con lo establecido en el artículo 91 del decreto 500/91 en
debida forma razón por la cual tampoco se puede tomar tal fecha como punto de partida para una eventual caducidad dicho esto sin perjuicio
de lo precedente.

5) En lo relativo a la absolución del BPS en puridad el Tribunal entiende que no es un agravio ya que el fundamento de la condena a la
recurrente no es la absolución de la co demandada sino su conducta que se considera encuadrada en el concepto de ilegitimidad manifiesta
como se analizará. La declaración de falta de legitimación pasiva del BPS a que se llegó en el primer grado no fue recurrida por la actora,
única parte que podría haberse sentido agraviada por ello en la medida que había movilizado una pretensión concreta (de condena). El MSP
recurrente en su contestación nada pidió en su contestación de la demanda de amparo y ni siquiera mencionó (ver fs. 310/315) lo que
determina la improcedencia del agravio.

6) Respecto al agravio que tiene relación con la ilegitimidad manifiesta el Tribunal considera que tampoco puede prosperar porque en puridad
no puede considerarse un agravio ya que en escasas seis líneas se remite a reiterar argumentos ya expuestos en su contestación y no a
realizar una crítica razonada de la sentencia. Sin perjuicio de lo dicho, el Tribunal no tiene más que compartir los certeros argumentos de la
recurrida (Considerandos 5 a 9 fs. 337/338) a los que cabe remitirse ya que reflejan la posición que tiene en el tema como se ha expuesto
con anterioridad en forma reciente (cf. Sentencia SEF 42/2017). Asimismo, no se puede menos que señalar por parte del Tribunal que el MSP
no alegó razón sustancial válida alguna para cohonestar la omisión en que incurrió frente a la petición que se le formulara, las razones para la
negativa a dar la cobertura implican un estrecho y meramente formal criterio, desajustado a la naturaleza de la pretensión que se ejerció así
como a las normas jurídicas que regulan su actuación; son totalmente insuficientes como para oponerse a la operatividad directa de
derechos, principios y valores de raigambre constitucional, que como lo ha dicho la SCJ (ADCU XXXIX p. 841) no habrá de verse como puro
arbitrio judicial, sino como el fruto de una argumentación jurídica que respeta la eficacia vinculatoria de los principios constitucionales,
descartando su carácter meramente programático, en la búsqueda de la justicia del caso concreto, finalidad esencial de la función
jurisdiccional.

Se comparte entonces con la recurrida que la omisión del MSP debe ser calificada como de ilegitimidad manifiesta en el marco de un sistema
estatal como el SNIS que coordinado con las normas constitucionales citadas no debe tolerar esas omisiones que dejan a ciudadanos –como

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el actor- sin acceso al sistema –de fondos públicos- en forma totalmente injustificada y por consiguiente no cabe más que confirmar el fallo
dictado.

7) Finalmente, el Tribunal advierte que lo pedido por la actora en su pretensión inicial fue la condena a los demandados a suministrar en
plazo de 48 horas el dispositivo de Estimulación Cerebral Profunda y todos los accesorios que fueren dispuestos por los médicos para el
tratamiento de la afección que padece así como el cargo del costo de la intervención (fs. 150 petitorio 3) ya que la actora no tenía hasta la
fecha colocado ninguno. Ello surge de la demanda y de la declaración de los médicos y es por ello que la condena del primer grado debe
entenderse (principio de congruencia mediante) como que amparó lo pedido, esto es la colocación del dispositivo mencionado así como
demás prestaciones relacionadas y no a la sustitución como se escrituró (probablemente en forma involuntaria) en el fallo (fs. 339 in fine) ya
que ello no es posible.

8) La conducta procesal de las partes fue correcta razón por la cual las costas y costos de la presente instancia serán por su orden (arts. 56 y
261 [red. L. 16.699] C.G.P. y 688 C. Civil).

Por los expresados fundamentos y normas citadas, el Tribunal,

FALLA:

Confirmase la sentencia apelada teniendo presente lo establecido en el Considerando 7 ) sin especiales condenaciones.

Notifíquese personalmente y oportunamente devuélvase con copia en la forma de estilo ( honorarios fictos 10 bpc ) .

Dr. Tabaré Sosa

Ministro

Dr. John Pérez Brignani Ministro Dr. Álvaro França

Ministro

Esc. Rodolfo Benzano

Secretario Letrado

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Concuerda bien y fielmente con el tenor que tengo a la vista.

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