Los elementos del acto administrativo en Córdoba

Alfonso Buteler

I. Introducción

A los efectos expositivos dividiremos el presente trabajo se va a dividir en tres partes.

La primera, estará orientada a poner de manifiesto algunas cuestiones contextuales de
la Ley N° 5.350 (T.O.6658) que rige el procedimiento administrativo en la Provincia de
Córdoba. En la segunda, se procurará abordar el núcleo de este estudio, esto es,
indagarnos sobre la regulación de los elementos del acto administrativo en el aludido
marco legal lo que nos llevará a plantear algunos interrogantes. Por último, haremos
algunas reflexiones finales a modo de conclusión.

II. Aspectos centrales de la ley de procedimiento administrativo de la

provincia de córdoba

La regulación del procedimiento administrativo de Córdoba se hizo mediante el Decreto

Ley N° 5.350 aprobado por el gobierno de facto de la nación en el año 1981 y que
luego ha sufrido determinadas reformas.

Lo primero que hay que señalar es que esta ley autoriza la revisión de los actos
administrativos que emanan del Poder Legislativo o Judicial o de otras personas que
ejerzan función administrativa lo que constituyó una innovación de la normativa en
aquel momento que, después, también fue prevista en el art. 1 del Código Contencioso
Administrativo de la Provincia[1]. Decimos, que fue una novedad pues, como se sabe,
la Corte Suprema Nacional negó la revisión de los actos administrativos por ella
dictados en ejercicio de superintendencia durante muchos años [2], confundiendo su
papel de intérprete máximo de la Constitución Nacional del derecho federal con su
actividad de administrativa, admitiendo su contralor recién en el año 2008 al resolver
la causa “Charpin”[3].

La segunda particularidad que debe tenerse en cuenta es que este sistema de la ley –
al igual que el Código Contencioso Administrativo y la Ley de Amparo por Mora[4]- se
halla basado en la diferenciación de la situación jurídica subjetiva del administrado
siguiendo así las directrices del sistema italiano[5] que, como se sabe, el control de la
actividad administrativa se divide entre el juez ordinario y el juez administrativo[6],
correspondiendo al primero el control judicial en los supuestos de lesión a los derechos
subjetivos y, al segundo, frente a la afectación de un interés legítimo aunque algunos
entiende que esa diferencia tiende a desaparecer[7]. Ello implica, como veremos, que
el ordenamiento ofrece respuestas diversas de acuerdo a la situación jurídica subjetiva
del administrado y que las categorías de derechos colectivos (Derechos individuales
homogéneos o intereses difusos) o intereses simples quedan fuera de su ámbito de
aplicación.

III. La regulación de los elementos del acto administrativo

Con relación al objeto de este trabajo, esto es los elementos del acto administrativo, la
legislación de la Provincia de Córdoba plantea algunas cuestiones interesantes para
analizar.
En primer término, el art. 93 se refiere al elemento subjetivo del acto al indicar que
este será producido “por el órgano competente” y, en cuanto a las formas, se prescribe
que debe dictarse “mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido.” A
su vez, dispone que el contenido se “ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento
jurídico y será adecuado a los fines de aquellos” lo que implica el reconocimiento de los
elementos objeto y finalidad.

Luego, el art. 98 hace referencia al tema de la fundamentación al indicar que “Todo

acto administrativo final deberá ser motivado, y contendrá una relación de hechos y
fundamentos de derecho, cuando: a) decida sobre derechos subjetivos; b) resuelva
recursos; c) se separe del criterio seguido en actuaciones precedentes, o del dictamen
de órganos consultivos.”

Esta disposición pone en evidencia el trato diferenciado a que hicimos referencia mas
arriba de acuerdo a la situación jurídica subjetiva que detenta el administrado. Pues,
allí se señala que cuando al dictarse un acto administrativo estén en juego intereses
legítimos no es necesario motivar, lo cual es un absurdo a esta altura de evolución del
Estado de Derecho. Ello, como vimos, es de singular importancia en el sistema
contencioso cordobés ya que tanto la ley de procedimientos como el Código procesal
administrativo contienen diferencias regulatorias frente a las situaciones jurídicas
subjetivas ya que hay acciones judiciales, partes y sistemas de ejecución de sentencia
diferentes.

La cuestión relativa a los elementos del acto administrativo tiene singular importancia
en el sistema normativo de Córdoba ya que el régimen de nulidades va a depender de
cuáles sean los componentes afectados siguiendo, de ese modo, los lineamientos del
Consejo de Estado francés que comenzó identificando los vicios según los elementos
afectados[8] y no en base a la entidad o gravedad de la afectación al orden jurídico.

A partir de esa plataforma, el art. 104 dispone que “Son nulos los actos administrativos
cuando hubieren sido dictados por autoridad incompetente, o se hubieren violado
sustancialmente los principios que informan los procedimientos y normas establecidas
legal o reglamentariamente para su dictado” y en el art. 105 se prescribe que son
anulables “los actos viciados por error, dolo o violación de la Ley en cuanto al fondo del
acto.”

Empero, hay que destacar que ese patrón normativo no ha sido seguido por la
jurisprudencia ya que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia ha ido
relativizando ese criterio distinguiendo –al igual que la Corte Suprema de Justicia de la
Nación al interpretar la normativa federal- en base a la mayor o menor gravedad del
vicio que padece el acto en sus elementos esenciales. Incluso, en algunos casos, ha
considerado el carácter manifiesto de la irregularidad y su repercusión sobre el interés
público a los fines de determinar si el acto es nulo o anulable.

Con relación a ello, debemos señalar que si bien en algunos sistema la teoría de
evidencia tiene relevancia a los fines determinar la gravedad de nulidad del acto
administrativo[9], estamos en desacuerdo con que el carácter manifiesto del vicio del
acto tenga incidencia a los fines de establecer si el acto es nulo o anulable sino que se
trata de categorías paralelas y autónomas: una tiene en cuenta la mayor o menor
gravedad del vicio que afecta uno de sus elementos esenciales mientras que lo
manifiesto del vicio atiende a la circunstancia de si la irregularidad puede advertirse a
simple vista del acto.
En este sentido, Comadira ha sido claro en la distinción de los conceptos de nulidad
absoluta y manifiesta, ya que ambas categorías tienen un fundamento diferente en
tanto la primera está atada a la gravedad del vicio que se proyecta sobre sus vicios
esenciales, en cambio, la segunda, proviene de lo palmario u ostensible del vicio[10],
circunstancia que determina que el defecto invalidante de la medida no deba
probarse[11].

Cassagne[12], incluso, es partidario de la vigencia de una teoría de la nulidad

manifiesta, como una categoría sustancial y autónoma de la correspondiente a la
invalidez de los actos administrativos, y totalmente diversa al régimen de nulidades
receptado por la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.

Así, el mentado tipo de nulidad tiene como particularidad que el vicio del acto surge de
manera palmaria y notoria de la decisión, de lo que se infiere que el defecto puede ser
advertido a simple vista, sin que sea imperiosa la realización de una investigación
fáctica para constatar su presencia. Pues, la mentada categoría “apunta a comprobar
la violación del ordenamiento jurídico por la visibilidad externa del vicio antes que por
una falla intrínseca relacionada con la mayor o menor gravedad de la infracción”[13].

Cabe destacar que, desde la doctrina española Boquera Oliver ha realizado una crítica
a la aludida especie de invalidez en la medida en que considera que “lo manifiesto es
una manera de presentarse [del acto administrativo] no de ser”[14].

Ahora bien, según los diversos operadores jurídicos la nulidad manifiesta del acto
administrativo produce consecuencias, tanto sustanciales como materiales, tales como:

1) El acto sólo requiere una declaración judicial de nulidad.[15].

2) El acto carece de presunción de legitimidad[16]: Debe destacarse, que una

importante corriente doctrinaria sostiene que aún en aquellas hipótesis en que el acto
porte una nulidad manifiesta, el mismo continúa presumiéndose legítimo[17] mientras
no se declare formalmente su invalidez[18].

Sin embargo, desde otra atalaya, se ha destacado que el acto administrativo viciado de
manera ostensible no puede presumirse legítimo pues, “lo contrario importaría una
actitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede ´presumir´ la perfección
de un acto cuya invalidez surja a la vista”[19].

Con esa inteligencia se proclama la relatividad de tal presunción, habida cuenta que no
puede ser predicada respecto de aquellos actos que adolezcan de vicios graves y
manifiestos[20] pues, sería irrazonable presumir legítimo un acto administrativo que
ostensiblemente contraría el orden jurídico[21].

Desde el derecho administrativo español García de Enterría, por su parte, ha destacado

que dicha presunción se mantiene siempre y cuando el acto provenga de una autoridad
legítima pero que la misma desaparece si la autoridad de la que emana el acto “es
manifiestamente incompetente o cuando demuestra serlo al ordenar conductas
imposibles o delictivas o al adoptar sus decisiones con total y absoluto olvido de los
procedimientos legales”[22].

En esta última tesitura estriba lo decidido por la CSJN in re “Pustelnik”, donde señaló al
respecto que la “presunción de legitimidad de los actos administrativos no puede
siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una invalidez
evidente y manifiesta”[23]. Luego en “Outon“[24] expresó que “No puede obstar al
progreso del amparo la circunstancia que la violación de los derechos fundamentales
se atribuya a un decreto del Poder Ejecutivo que daría al acto la presunción de
legitimidad. Tal presunción debe descartarse cuando la ilegitimidad del acto es
palmaria por contravenir manifiestamente lo dispuesto en la Constitución Nacional y las
leyes dictadas en consecuencia”.

Sin embargo, en otro precedente el Alto Tribunal ha entendido que “la presunción de
legalidad de los actos administrativos, que es garantía de seguridad y estabilidad, sólo
cede cuando la decisión adolece de vicios formales o sustanciales o ha sido dictada
sobre la base de presupuestos fácticos manifiestamente irregulares, reconocidos o
fehacientemente probados…”[25], criterio que ha seguido la P.T.N.[26].

A su vez, los autores y la jurisprudencia citada que se han inclinado -como vimos- por
sostener que la presunción de validez del acto cede ante la presencia de una nulidad
palmaria en él, han considerado que en esos casos: a) El acto puede ser desobedecido
por el administrado[27]; b) Desaparece también el carácter de ejecutoriedad[28].

3) El particular se encuentra imposibilitado de alegar la falta de conocimiento del vicio:

Un sector doctrinario[29] y la jurisprudencia administrativa[30], se han inclinado por
sostener la opinión de que en los supuestos en que el vicio es manifiesto el interesado
no puede alegar el desconocimiento de la irregularidad que ostenta el acto
administrativo[31].

4) El acto puede ser declarado nulo de oficio en sede administrativa: El art. 18 de la

L.N.P.A. autoriza a revocar en sede administrativa los actos regulares de los cuales han
nacido derechos subjetivos a favor del particular cuando éste hubiese tenido
conocimiento del vicio que porta la decisión.

Quienes sostienen la posición desarrollada en el punto anterior que consideran que

frente a un acto viciado ostensiblemente el particular no puede alegar la ignorancia de
esa irregularidad, proponen asimismo, una interpretación extensiva de la excepción
prevista en el aludido art. 18 a los actos irregulares y poder, de ese modo, dejarlos sin
efecto de oficio sin acudir ante el juez, aun cuando tal medida se encuentre firme,
consentida y hubiese derechos subjetivos en cumplimiento[32]. Esta inteligencia de
tales preceptos normativos ha sido avalada por la CSJN[33] y por la Procuración del
Tesoro de la Nación[34].

Cabe agregar, que se ha entendido que en esos supuestos la administración se

encuentra obligada a revocar el acto ante sí[35] y que, incluso puede ser compelida a
hacerlo[36]. En caso de concretarse la revocación administrativa de la medida y de
impugnarse judicialmente luego la misma, estará cargo de la autoridad pública la
demostración del conocimiento de la irregularidad por parte del administrado[37].

En idéntico sentido al propuesto, el art. 110 de la anterior Ley de Procedimientos

española de 1958 permitía a la administración con el cumplimiento de determinados
requisitos, anular el acto declarativo de derecho de oficio[38]. De este modo, para ello,
se exigía la concurrencia en el acto de un vicio manifiesto y el previo dictamen
vinculante del Consejo de Estado[39].
5) Permite la justiciabilidad de las cuestiones relativas a la ponderación de las
aptitudes personales de los empleados públicos: De acuerdo a la doctrina que emana
de la jurisprudencia del Alto Tribunal Nacional, solo la evidencia de la presencia de una
nulidad manifiesta en el acto por cuyo contenido la administración pondera las
aptitudes personales de los empleados públicos, autoriza al Poder Judicial a revisar
tales decisiones.

En ese sentido, se pronunció en la causa “Tornese” al rechazar la demanda que

perseguía la declaración de nulidad del acto por el cual se había declarado prescindible
al actor en tanto consideró la Corte que la aludida medida no adolecía de “arbitrariedad
manifiesta”[40]; criterio que ha sido reiterado en fallos posteriores frente a
pretensiones de similares características[41].

6) Permite la revisión de aquellos actos administrativos dictados por las Universidades

Nacionales: En 1932, al resolver la causa “Bergés”[42] la Corte sentó la regla según la
cual la remoción o cesantía de un profesor universitario no era revisable por parte del
Poder Judicial. Esa doctrina, que impedía el control de las decisiones adoptadas en
materia disciplinaria fue reiterada luego en “Crespo de Godoy”[43] al señalar que “todo
pronunciamiento de las universidades, en el orden interno, disciplinario, administrativo
y docente de su instituto no puede ser reveído por juez alguno del orden judicial, sin
que éste invadiera atribuciones inconfundibles de otras autoridades con autonomía
propia”.

En esta misma tendencia, se inscribe la sentencia dictada en “De la Fuente”[44] donde

el Máximo Tribunal destacó que la facultad de declarar la cesantía de un profesor que
se halla en el desempeño interino de la cátedra, es una cuestión eminentemente
administrativa cuya solución corresponde al poder administrador. Idéntica postura
adoptó en otros precedentes posteriores al rehusarse a intervenir en causas donde se
cuestionaba la expulsión de un alumno[45], la exoneración de un profesor[46] y la
suspensión de unos alumnos por considerarlos responsables de la emisión y difusión de
un líbelo difamatorio del Rector[47].

En una resolución dictada en 1971, la Corte consideró que esa doctrina resultaba
inaplicable cuando lo impugnado en sede administrativa adolecía de manifiesta
arbitrariedad. En base a ello, resolvió la causa “Amengual”[48] en donde el actor
impugnó la sanción de apercibimiento que se le había impuesto por haber suspendido
las clases por la inundación del ámbito donde se desarrollaban las mismas.

Posteriormente, reiterará la regla de la no revisión en casos en donde se atacaba la

resolución que establecía un cupo de vacantes para acceder a la enseñanza en las
distintas facultades[49], la decisión universitaria que revocó el acto por el cual había
rendido una materia[50] y la que dispuso el traslado y posterior cesantía de un
docente[51].

En definitiva, puede decirse que para la Corte poseen inmunidad jurisdiccional las
decisiones disciplinarias e internas de las universidades nacionales salvo que las
mismas adolezcan arbitrariedad manifiesta.

7) Habilita la utilización de los medios de tutela urgente: Desde antaño, se ha

sostenido que un acto administrativo viciado de nulidad manifiesta permite la
utilización en contra del mismo de diversas medidas cautelares, que pueden articularse
tanto en sede administrativa como judicial[52].
8) Habilita la revisión judicial de los concursos docentes desarrollados en las
universidades Nacionales: Mas recientemente, la Corte, si bien ha mantenido su
doctrina respecto de la autonomía universitaria ha reiterado las excepciones que
admiten la posibilidad de controlar judicialmente la legalidad de los actos
administrativos dictados en el transcurso del procedimiento de selección docente[53] o
en aquellos supuestos en que se está en presencia de arbitrariedad manifiesta[54].

9) Constituye una excepción al principio solve et repete: Tal como se ha señalado

desde la doctrina cuando el acto administrativo mediante el cual se exige el pago de un
tributo es palmariamente arbitrario u ostensible su vicio de nulidad, el principio solve
et repete que impone su pago previo como condición ineludible para incoar la demanda
contencioso administrativa, debe ceder por imposición del derecho de acceso a la
justicia y por la vigencia de la tutela judicial efectiva[55].

10) Permite su impugnación por vía del amparo[56]: Ese recaudo, fue establecido de
manera pretoriana por la Corte Federal por primera vez en el precedente “Kot” y se
consolidó en fallos posteriores[57].

Luego, ese recaudo de la ostensibilidad que debía reunir el acto cuestionado, fue
receptado por la ley reglamentaria del amparo que en su art. 1º prescribió que la
conducta de la administración evidenciara “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta”,
erigiéndose de ese modo en el basamento legislativo que va a dar fundamento en el
orden nacional a la tesis que postulaba la existencia de nulidades manifiestas en el
derecho administrativo[58]. El cumplimiento de esa exigencia va a ser mantenido por
la Corte durante el denominado periodo legal del amparo[59].

En consonancia con esa línea, los constituyentes de 1994 mantuvieron ese recaudo lo
que ha llevado a la doctrina[60] a manifestar que a partir de la mentada reforma
existe un terminante fundamento constitucional a la tesis que postula la existencia de
nulidades manifiestas en el derecho administrativo[61].

Esa exigencia que mantuvo el Alto Tribunal en la etapa posterior a su reconocimiento

constitucional[62] también ha llevado a algunos tribunales a afirmar que “no cualquier
acto u omisión lesiva puede ser llevado ante los tribunales de justicia por la vía del
amparo, dado que la arbitrariedad o ilegalidad que se atribuye a tales
comportamientos debe surgir de modo ostensible, es decir, sin que resulte necesario
realizar un profundo y extenso debate, ni una dilatada producción de prueba”[63].

III. Reflexiones finales

Como puede apreciarse la ley requiere una revisión que le permita adecuarse a los
nuevos paradigmas que rigen el derecho administrativo. Si bien la jurisprudencia de ha
acercado con su pronunciamiento el derecho administrativo de la actualidad ello no es
suficiente pues si la ley no es modificada seguiremos juzgando a la administración a
partir de cuestiones ya superadas.

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[1] Ley 7182.
[2] Fallos, 307:1779, 25/09/1985, Fallos, 311:2423, 25/11/1988; Fallos, 323:3672,
09/11/2000., entre muchos otros.
[3] C.S.J.N., 08/04/2008, "Charpin, Osvaldo José René c/ EN -Poder Judicial de la Nación CSJN-
s/ empleo público", C. 3378. XXXVIII. Para ampliar puede verse de nuestra autoría: BUTELER,
Alfonso “La revisión judicial de los actos administrativos dictados por la Corte Suprema”, Diario
Judicial, La Ley, Año 2, Nro. 319 – 10/07/2008.
[4] Ley 8508, B.O. 17/11/1995.
[5] Sobre el tema puede verse: FALCON, Giandomenico, “La justicia administrativa” en AA.VV. La
justicia administrativa en el derecho comparado, (Javier Barnes Vázquez, coord.), (Tomás Rubio
Garrido, trad.), Madrid, Civitas, 1ª ed., p. 207 y ss.
[6] Cfr. ROEHRSSEN, Guglielmo, La justicia administrativa en Italia, Buenos Aires, Depalma,
1986, Traducción a cargo de Jesús L. Abad Hernando, p. 19.
[7] Mas recientemente, se ha comenzado a hablar de la conversión del juez administrativo en un
juez que ejercita una jurisdicción mas bien plenaria, que incluye el despacho de medidas
cautelares, la ejecución de sus sentencias, admisión en éstas de contenidos de condena,
resarcibilidad plena de los "intereses legítimos", aspectos todos que excluía la vieja concepción
objetivista de la jurisdicción sobre dichos intereses (Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, La
justicia administrativa en el cambio de siglo, Acad. Nac. de Derecho, 2000, p. 121 y ss.)
[8] Primero la incompetencia, luego las formas y la desviación de poder, terminado con la
violación de la ley (SESIN, Domingo J., El derecho administrativo en reflexión, Buenos Aires,
RAP, 2011, p. 101)
[9] MAURER, Hartmut, Derecho Administrativo, Marcial Pons, 2011, p. 285.
[10] COMADIRA, Julio Rodolfo, El acto Administrativo en la ley Nacional de procedimientos
administrativos, Buenos Aires, La Ley, 2003, p. 86.
[11] Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Régimen de procedimientos administrativos, Ley 19.549, Buenos
Aires, Editorial Astrea, 1998, 4ª Edición actualizada y ampliada, 1ª reimpresión, p. 116.
[12] CASSAGNE, Juan Carlos, “El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás
actos de alcance general”, en Derecho procesal Administrativo, Homenaje a Jesús González
Pérez, Obra conjunta, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p. 1485 y ss.
[13] Cfr. CASSAGNE, Juan C., “Reflexiones en torno al sistema de validez de los actos
administrativos”, L.L. 1988-E, 1103.
[14] BOQUERA OLIVER, José María, Estudios sobre el acto administrativo, Madrid, Civitas, 1986,
p. 139.
[15] Cfr. MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo-
Perrot, 2000, 5ª ed. actualizada, reimpr, T. II, p. 479.
[16] En contra de la existencia de la presunción de legitimidad del acto administrativo se ha
pronunciado Augusto Durán Martínez desde el derecho uruguayo (vid., “La presunción de
legitimidad del acto administrativo. Un mito innecesario y pernicioso”, Revista de Derecho, 2007,
Universidad Católica de Uruguay, p. 119 y ss.)
[17] Cfr. HUTCHINSON, Tomás, Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Ley 19.549,
comentado, anotado y concordado con las normas provinciales, Buenos Aires, Editorial Astrea,
1987, 1ª reimpresión corregida, T. I, p. 307; SAMMARTINO, Patricio M.E., Principios
Constitucionales del amparo administrativo, El contencioso constitucional administrativo urgente,
Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo-Perrot, 2003, 1ª Edición, p. 54; SESIN, Domingo J., “El acto
administrativo en la legislación y la jurisprudencia de Córdoba: nulidades y vicios”, en A.A.V.V.,
Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de
Derecho, Buenos Aires, RAP, 2002, p. 242.
[18] Cfr. SÁNCHEZ MORON, Miguel, Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 2007, 3ª Ed., p.
532 y 545.
[19] Cfr. MARIENHOFF, M., op. cit., T. II, p. 483. En similar sentido se pronunció la Corte Federal
in re “Gobierno de la Nación Argentina c/ Alou Hnos., por nulidad de contrato (Fallos, 294:69,
1976)
[20] Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, “Efectos de la interposición de los recursos y la suspensión de
los actos administrativos”, E.D., 15.:995; VALLEFIN, Carlos A., Protección cautelar frente al
Estado, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2002, p. 58; DROMI, R., Derecho Administrativo, op. cit., p.
228.
[21] COMADIRA, J., El acto Administrativo..., op. cit., p. 140; GALLEGOS FREDIANI, Pablo O.,
Las medidas cautelares contra la Administración Pública, Buenos Aires, Abaco, 2006, 2ª ed.
actualizada, p. 218.
[22] GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomas R., Curso de Derecho Administrativo,
Madrid, Civitas, 1978, 2ª reimpresión, p. 585.
[23] Fallos, 293:133, “Pustelnik”, (1975)
[24] Fallos, 267:215 (1967)
[25] Fallos, 294:69, “Gobierno de la Nación Argentina”, (1976)
[26] P.T.N., Dictámenes, 235:446.
[27] Cfr. COMADIRA J., El acto Administrativo..., op. cit., p. 86; CASSAGNE, Juan C., “Sobre el
sistema de invalidez y los vicios del acto administrativo” (A propósito de la doctrina que pretende
borrar la distinción entre nulidad y anulabilidad), E.D., 174:960; DROMI, Roberto, Derecho
administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1992, T 1, p. 227. En este sentido, se ha expedido la
Procuración del Tesoro de la Nación en Dictámenes: 235:446, 240:388, 234:465, 234:472, entre
otros.
En contra de tal posibilidad, se ha pronunciado Sammartino al sostener que la autotutela privada
de derechos sólo constituye una alternativa válida, insusceptible de ser sancionada cuando los
mecanismos, jurisdiccionalmente previstos, evidenciaran una previsible ineptitud e impotencia
para asegurar una protección judicial de derechos en tiempo útil. (SAMMARTINO, P., Principios…,
op. cit., p. 55)
Desde el derecho español, Tomás Ramón Fernández Rodríguez es de la opinión que el acto nulo
produce una modificación de la realidad por lo cual, el administrado no puede limitarse a
desconocer el acto sino que debe reaccionar en contra de él a través de la interposición de los
recursos correspondientes so pena de conformarse y soportar sus efectos. (“Los vicios de orden
público y la teoría de las nulidades en el derecho administrativo”, Revista de Administración
Pública española, Nº 58, 1969, p. 50)
[28] Cam. Cont. Adm. y Trib., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 3/09/02,
“Labayru, Julia y otros, c GCBA s/ Amparo”.
[29] Cfr. COMADIRA J., El acto Administrativo..., op. cit. p. 86; MARCER, Ernesto A., “La
suspensión en sede administrativa del acto administrativo irregular, frente al art. 17 de la Ley
19.549”, L.L. 1981-C, 306.
[30] P.T.N., Dictámenes: 234:465, 234:472, 235:446, 240:388, entre otros.
[31] De acuerdo a nuestro parecer esa conclusión -que es el producto del hecho de que la
invalidez surge a simple vista del acto-, implica una generalización indebida en tanto resulta
erróneo pensar que ese conocimiento se produce en todos los casos por parte del administrado
ya que ello depende de las circunstancias concretas, aunque sí pueda presumirse su
conocimiento.
Es necesario resaltar, que sobre este aspecto se han explicitado otros criterios diferentes al
sostenerse que “ese conocimiento no requiere en forma inexcusable que la nulidad que adolezca
el acto sea manifiesta”, pues “cuando se alude al conocimiento del vicio por el interesado, se
está haciendo referencia a su particular situación frente al acto administrativo; en cambio,
cuando se califica una nulidad de manifiesta se quiere señalar que es tan nítida su invalidez que
el acto administrativo carece de presunción de legitimidad y, por ende, no posee fuerza
ejecutoria” (Cam. Cont. Adm y Trib., de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala II, 3/09/02,
“Labayru, Julia y otros, c/ GCBA s/ Amparo”)
[32] Cfr. MARCER, E., “La suspensión en sede administrativa...” op. cit., L.L. 1981-C, 306.
[33] Fallos, 321:169, “Almagro Gabriela y otra” (1998)
[34] P.T.N., Dictámenes 153:213, 261:118, entre otros.
[35] CANDA, Fabián Omar, “La suspensión de los efectos del acto administrativo en el
procedimiento administrativo”, en AA.VV., Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes
en la justicia administrativa, obra conjunta, Juan Carlos Cassagne (Director), Buenos Aires, Lexis
Nexis, 2007, p. 368. BARRA, Rodolfo C., “Efectividad de la tutela judicial frente a la
administración; suspensión de ejecutoriedad y medida de no innovar”, E.D., 107:419, esp. p.
422.
[36] Cfr. COVIELLO, Pedro José Jorge, La protección de la confianza del administrado: derecho
comparado y derecho argentino, Buenos Aires, LexisNexis, 2004, p. 66.
[37] Cfr. MARCER, E., “La suspensión en sede administrativa...” op. cit., L.L. 1981-C, 306.
[38] Cfr. BOQUERA OLIVER, José María, “Grados de ilegalidad del acto administrativo”, Revista
de Administración Pública, Nº 100-102, 1983, p. 1006.
[39] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de derecho administrativo, Madrid, Edit.
Ramón Areces, 2000, V. II, p. 591.
[40] Fallos, 272:99, (1968)
[41] Fallos, 274:83, “Penna Bores”, (1969); Fallos, 295:806, “Díaz Ortiz”, (1976); Fallos,
300:509, “Dachary” (1978), Fallos, 301:215, “Orife” (1979). Cassagne se ha manifestado en
contra de la exigencia del carácter patente de la arbitrariedad en los juicios técnicos habida
cuenta que “la gravedad del vicio no se purga por el hecho de que este no surja en forma
patente del propio acto y se requiera la producción de prueba para verificarlo” (CASSAGNE, Juan
Carlos, “La prohibición de la arbitrariedad y el control de la discrecionalidad administrativa por el
Poder Judicial”, L.L. 29/09/2008)
[42] Fallos, 166:234, (1932)
[43] Fallos, 172:396,(1935)
[44] Fallos, 177:169, (1937)
[45] Fallos, 247:674, “Livieri”, (1960)
[46] Fallos, 252:241, “Martínez Moreno”, (1962)
[47] Fallos, 267:450, “De Francesco”, (1967)
[48] Fallos, 279:65, (1971)
[49] Fallos 299:185, “Liporace”, (1977)
[50] Fallos, 301:236 (Sumario), “Romano”, (1979)
[51] Fallos, 302:1503, “Barraco Aguirre”, (1980)
[52] Cfr. SAMMARTINO, Principios…, op. cit., p. 54; MARIENHOFF, Tratado..., op. cit., T. II, p.
479.
[53] Fallos, 320:2302, “Mocchiutti”, (1997)
[54] Fallos, 326: 2371, “Loñ”, (2003); Fallos, 327:2678, “Piaggi”, (2004); Fallos, 327:4943,
“Caiella”, (2004); Fallos, 329:4577, “González Lima” (2006); Fallos, 330:138, “Justiniano”,
(2007)
[55] Cfr. VELEZ FUNES, Ignacio M. y VILLAFAÑE, Liliana, en AA.VV Derecho Procesal
Administrativo, Córdoba, Alveroni, 2004, T. II, p. 193.
[56] Cfr. MARIENHOFF, Tratado..., op. cit., T. II, p. 479; CASSAGNE, Juan C., “Sobre el sistema
de invalidez y los vicios del acto administrativo” (A propósito de la doctrina que pretende borrar
la distinción entre nulidad y anulabilidad), E.D., 174:960. A su vez, este autor, señala que existe
una nueva categoría de invalidez cuya función es eminentemente procesal al desencadenarse
medios sumarísimos de protección jurisdiccional como el amparo. (Derecho Administrativo,
Buenos Aires, Lexis Nexis Abeledo Perrot, 2002, 7ª ed. act, p. 147)
[57] Fallos, 248: 773, “Rubacha” (1960); Fallos, 250;378, “Saini”, (1961); Fallos, 258:227,
“Spinofer” (1964); Fallos, 275:320, “Popular de La Plata de Ahorro y Préstamo para la Vivienda
S.A.” (1969); Fallos, 245:351 “Giannoni” (1959); Fallos, 245:50 “Price” (1959); Fallos, 244:159,
“Cooperativa del Peronal de YPF” (1959); Fallos, 250:772, “Soc. de Empleados y Obreros del
Comercio de Tucumán” (1961); Fallos, 250:682, “Coronel” (1961); Fallos, 249:527, “Moresco”
(1961); Fallos, 267:450, “Fregossi” (1960); Fallos, 254:377, “Botbol” (1962), entre otros.
[58] HUTCHINSON, T., Ley Nacional..., op. cit., T. I, p. 308.
[59] Fallos, 269:293, “Centro de Estudiantes de Ciencias Económicas” (1967), Fallos, 269:423,
“Gualda Olmedo” (1967), Fallos, 274:13 “Blanco” (1969), Fallos, 276:197, “Aero Expreso
Internacional S.R.L.” (1970), Fallos, 291:198, “Vila” (1975), Fallos, 299:352, “Testigos de
Jehová” (1977), Fallos, 300:47, “Eduardo Loussinian S.A.C.I.F.I.A.” (1978), Fallos, 302:1440,
“Arancibia” (1980), Fallos, 311:612, “Carabajal de Paz” (1988), Fallos, 311:1974, “De León”
(1988), Fallos, 311:2319, “Binstok”, (1988), Fallos, 315:1485, “Del Canto” (1992)
[60] Cfr. CASSAGNE, Juan C., Derecho Administrativo, op. cit., p. 149 y 150; COMADIRA J., El
acto Administrativo..., op. cit., p. 85.
[61] Así, se ha dicho que “la ilegalidad puede ser manifiesta, es decir, evidente, indudable, clara,
ausente de incertidumbre alguna; o bien ser producto de una interpretación equivoca, irracional,
de ostensible error, de palmario vicio en la inteligencia asignada, casos en los cuales, dicha
ilegalidad asume la forma de arbitrariedad”. (Cfr. GOZAINI, Osvaldo A., “El derecho de amparo
creado por la Constitución Nacional, L.L., 1995-E, 1112, esp. p. 119) En el mismo sentido:
CNac.Contadm.Fed. Sala II, 29/11/2005, “H., E c. Poder Ejecutivo Nacional, L.L., 28/03/2006, 5.
Cabe destacar, que el Proyecto de Ley de Amparo mantiene la exigencia de que la arbitrariedad
o la ilegalidad sean de carácter manifiesto.
[62] Fallos, 317:1128, “Ballesteros” (1994), Fallos, 320:1617, “García Santillán”, (1997), Fallos,
324:754, “Hospital Británico de Buenos Aires” (2001), voto de los jueces Fayt y Belluscio, Fallos,
324:3752, “Vallori” (2001), Fallos, 324:3846, “Chena”, (2001), Fallos, 325:292, “Portal de
Belén” (2002), disidencia de los jueces Belluscio y Petracchi, entre otros.
[63] T.S.J. C.A.B.A. Expte. nº 5296, “Gil Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad”, voto juez Ana María Conde.