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19 Agosto.
Historia de la ley
Los inicios de la gestión de la ley 20.084 los podemos considerar como bastantes
deficitarios, por un lado si miramos el mensaje de la ley o las discusiones acerca del
tratamiento que se ofrecía en la ley o el bagaje teórico que da el sustento a un sistema
especial, es necesario tener claridad en las diferencias que presenta este sistema
especial, con el sistema penal de adultos.
Por otro lado y fruto de una corriente más bien vinculada a nociones como la seguridad
ciudadana, señalaba que lo que se trataba de plasmar con esta ley era una extensión de
la edad de imputabilidad, algo así como bajar la aplicación del Código Penal, con muy
poco elementos diferenciales, lo que tiene una lógica completamente distinta.
Por último, hay un sector que pretendía establecer nociones particulares sobre un
régimen especial, que parte de la base que los adolescentes deben responder, es decir
pueden ser responsables, pero tienen una responsabilidad distinta a la de un adulto.
Si miramos estos tres componentes, la ley no debería haber sido aprobada, en atención
a que la comisión nunca llegó a un acuerdo mayoritario en cuanto al contenido de la ley,
ya que los contenidos específicos que podían clarificar en que se traducía este acuerdo
de especialidad nunca alcanzaron a consignar un régimen mayoritario, particularmente
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
por falta de dialogo para generar un consenso real, y en muchas oportunidades ante esa
falta de claridad o diferencia de opiniones, lo que hizo el parlamento casi formalmente
fue concluir que se debía establecer un tratamiento distinto pero su aplicación quedaría
entregada a la jueces a la hora de interpretar.
Por ejemplo: Imaginemos que hubiera sido con la Reforma Procesal Penal, si el primer
día de instalación del sistema para efectos de resolver el desarrollo de una audiencia
oral de control de detención sino hubiese habido capacitación interinstitucional. En ese
momento se estudió y se ensayó el cómo antes del inicio de la ley. Ese proceso no se
tuvo en materia de RPA, hasta recién el año 2008-2009.
Un tercer déficit de la ley, dice relación con el servicio encargado de disponer de los
medios para llevar a cabo en condiciones distintas las respectivas condenas, el cual
tampoco estuvo a la altura, lo que ha llevado a que en la actualidad se siga discutiendo la
falta de condiciones que existe para ejecutar sanciones. Si entramos a un centro de
cumplimiento privativo de libertad, las diferencias que uno puede apreciar en
infraestructura, condiciones, modalidad de trabajo, en programas de intervención son
muy similares a las que podemos apreciar en el régimen de adulto.
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No hay dudas de que la ley 20.084, propone un régimen de carácter especial, distinto
al que establece el Código Penal, el argumento de texto lo encontramos en el art 10
N°2, el Código declara que no se aplica a las personas menores de 18 años, de manera
que desde un punto de vista normativo, no existe ninguna razón jurídica para dar
aplicación a regla alguna del Código Penal, a partir de su propio texto, ya que es el
propio código el que dice que los menores de 18 años se encuentran exentos de
responsabilidad penal. Si por algún motivo tenemos que aplicar el Código Penal es porque
la ley 20.084, así lo dispone y eso implica que el punto de partida es la ley especial, de
manera que la aplicación del código penal será por remisión o delegación de la propia ley
y por tanto excepcional.
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jurídico, lo que no es propio del Derecho Penal, basta con ver el régimen especial que
supone el estatuto aplicable al menor adulto, por ejemplo, en la regulación civil para ver
que esto no es una novedad o algo extraño a nuestras tradiciones culturales, y tenemos
algunos componentes de carácter materiales, por ejemplo, las sanciones penales, el
hecho de recibir una sanción penal implica el padecimiento de un cierto rango de
aflictividad, es decir lo que se hace al imponer una sanción de carácter penal, es
restringir derechos fundamentales, incluso en una multa tiene un contenido aflictivo,
desde el punto de vista que nos impide como costo alternativo, poder acceder a una
serie de bienes y/o servicios.
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Derecho Penal, constituye una de las herramientas de política criminal con que cuenta
el estado para enfrentar cierto tipo de conflictos sociales, el conflicto penal, no solo es
aquel que se encuentra tipificado, sino que normalmente las razones que se encuentran
detrás del Derecho penal se plantean frente a ciertos tipo de situaciones conflictivas
presentes en la sociedad, que podemos entender que pueden tener relevancia para
poder erosionar nuestra relación de convivencia en términos estables.
De manera que cuando un conflicto impide que las personas puedan ejercer con algún
grado de tranquilidad sus derechos, le podemos dar un significado distinto lo que
supone el ejercicio de la política criminal.
Cuando nos instauramos como país de acuerdo a la lógica del siglo XIX, el mundo
occidental asume un sistema bastante liberal de entender la relación del individuo con
el poder, lo que tenía aspectos positivos y negativos. Dentro de los positivos, cada uno
tenía derecho a hacer lo que quisiera, en lo negativo, cada uno respondía por las
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Bajo la lógica anterior, el que entiende el sentido de lo injusto que se encuentra detrás
de un ilícito penal, y es capaz de administrar básicamente su voluntad, responde, es
decir el contenido de la autonomía es equivalente al sentido de la responsabilidad.
Cuando existe más autonomía que responsabilidad, existe libertinaje, lo que puede
llevar a la anarquía, en cambio sí tenemos sólo responsabilidad sin autonomía, lo que
existe es un sistema de esclavitud, es decir, el sujeto no tiene capacidad de decidir
pero si responde por las consecuencias de aquello que se le pueda imputar. De manera
que si la persona tenía capacidad y entiende las consecuencias del alcance de sus actos,
responde.
A poco andar, se terminó estableciendo lo que hoy en día es nuestro artículo 72, este
articulo tenía originalmente una agravante para el adulto que interactuaba con personas
menores porque se entendía que había un contenido de injusto adicional, es decir se
sancionaba el llevar por el mal camino a una persona que no era delincuente, es decir se
cometía el delito, pero a propósito de causaba un mal adicional que es habituar a una
persona que no tiene experiencia a la actividad delictiva. Con el tiempo se le agregó
otro inciso que conllevaba la rebaja en un grado para la pena aplicable al adolescente.
Primer punto a destacar de carácter diferencial, entre los 10 y los 21 años había una
rebaja en el grado. Asumimos que si bien el adolescente tiene capacidad no es una
persona completa, careciendo de las competencias que tiene un adulto, lo cual implicaba
tratarlo como sujeto anormal, entre una imputablidad disminuida y ser un adolescente
no habría diferencia visto de esa forma, lo cual es muy propio de una sociedad que se
concibe como adultos, donde el menor de edad está en proyecto de ser persona, de
manera que mientras no haya completado ese proceso es un anormal o semi-imputable,
siendo ese el primer cambio que instaura el Código de 1874 en nuestro régimen.
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abstracto de sus capacidades sino que más bien uno concreto y para eso nace el
discernimiento.
Lo que se tomó conciencia es que en este ámbito, es que a éramos incapaces a través
de una regla abstracta y presunta de definir la real capacidad de imputabilidad, sino lo
que necesitábamos era una concreción de carácter material y para eso nace el examen
del discernimiento.
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Por un lado, la real capacidad que tiene un examen como el discernimiento de ofrecer un
real diagnostico acerca de la competencia del menor al momento de cometer el delito
son muy bajas.
De esta manera nace el positivismo jurídico, es decir, lo que vale es lo que señala el
Código, no el razonamiento de las ideas que puedan haber detrás, llevan a lo empírico el
mundo ideal de lo jurídico. El problema es que la posibilidad de poder determinar a
través de un examen psicológico que el individuo comprende o no fue con el tiempo algo
imposible de satisfacer.
En los años 70 esta idea se desarrolla este planteamiento respecto de los adultos y nos
damos cuenta de que no se puede determinar si quiera la libertad en la administración
de una decisión sino que siempre existe un componente intermedio en donde las
decisiones humanas son fruto de una serie de factores ideológicos, empíricos, políticos
etc.
Lo que estamos analizando no es la imputabilidad del menor, sino las condiciones en las
que se encontraba y que nos hacen presumir que efectivamente no constaba con todas
la herramientas, lo que a la larga el criterio binario (hay discernimiento o no lo hay)
tendió a aproximarse más bien a los componentes sociales, de manera que si un niño que
carecía de condiciones sociales que le favorezca en la proyección futura de su
comportamiento significaba que tenía discernimiento, y por ende responsable, lo cual se
transformó en un sistema absolutamente discriminatorio y apareció más bien como una
alternativa de control de marginalidad, lo que llevó a la administración a la privación de
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libertad de adulto a un sector social más vulnerable que a aquellos que cumplían con
mayores estándares de calidad social, con lo cual la sensación de injusticia fue parte de
los contenidos que provocó. En segundo lugar no logró una adecuada prevención lo único
que hace es incapacitar al adolescente.
Este déficit se une a otro, y que fue probablemente el detonante para provocar el
cambio, ver a un niño de 10 o 12 años genera un impacto social, lo que llevó a una
corriente más humanista, que consideraba ilógico tener alguna perspectiva preventiva
de esta modalidad de tratamiento y que esta inhumanidad la podemos reflejar en
términos conceptuales en el hecho de que el menor de edad no tiene ninguna culpa ni
posibilidad de asumir responsabilidad por estar ahí, precisamente porque se trata de
una persona incapaz.
De manera que la primera medida para reaccionar ante este problema del niño, el cual
pasa a ser víctima de sus condiciones, padres etc, y es eso lo que provoca el delito, y si
se quiere reaccionar ante este delito, la medida es extraer al menor de dicho entorno,
dando lugar a los hogares de menores, los que nacen como una respuesta a la condición
social en la que se encuentra el niño, la que opera como causa del delito que este
cometió.
Bajo esta lógica denominada óptica tutelar, el conflicto que ofrece un caso infractor
es idéntico al que ofrece un caso de abandono de una persona menor de edad y por ende
el conflicto de potencial vulneración de derechos y el conflicto infraccional, pasan a ser
configurados y definidos como lo mismo, dando lugar al nacimiento de instituciones
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En Chile, nuestra primera ley tutelar de 1927, subió la edad de la responsabilidad penal
a los 16 años, bajo esa edad operaba el régimen tutelar, mientras que tratándose de los
mayores de 16 y menores de 21, había que determinar si obró con discernimiento o no,
en caso de que se determinaba que el menor había obrado con discernimiento de
aplicaba el Código Penal, con rebaja en un grado, esto se aplicó hasta el año 2005.
Lo extraño de este esquema tiene que ver con que a fin de cuentas, este régimen
termina siendo bastante poco efectivo, presentando una serie de déficit con la
modalidad que pretende implementar y además termina siendo bastante injusto.
1.- el juez de menores aparece como una figura que sume el rol parental de determinar
qué es lo mejor para el menor, de acuerdo a las condiciones sociales que presenta, es
decir, lo que hace el estado a través de este modelo es sacar la figura de los padres y
reemplazarlo por la figura del juez. Si el juez estima que las condiciones sociales del
menor son desfavorables y que por ende se hace necesario apartarlo de su medio tiene
todas las competencias para ordenar que ingrese a un régimen institucional propio de un
hogar de menores. El juez, de acuerdo a este régimen, actúa a favor del menor, en
cuanto a la presencia de abogado que represente los intereses de ese menor, no era
necesaria, porque el abogado de ese menor era el juez. ¿Es relevante controvertir la
decisión tomada por el juez? ¿Qué nivel de relevancia tiene ese hecho? ¿Era posible
presenta querella en contra de un menor de edad, que incurría en un delito? No, porque
el querellante no era interviniente en ese conflicto de conocimiento del tribunal de
menores, ya que este estaba formado por la condición social del menor y los intereses
del niño los cuales estaban representados por el tribunal, no existiendo lugar para un
tercero.
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participación que en él le cabe al menor. De manera que en caso de que el juez acredite
el hecho y la participación, recién podrá imponer las medidas establecidas en el artículo
28.
¿Qué haría cualquier persona sensata? Se salta el inciso primero, el artículo lo que hace
es decir que si tenemos a un menor infractor, como puedo aplicar las medidas del
artículo 28. El primer camino es probar el hecho delictivo y la participación, que salvo
tratándose de algunos delitos y ciertos tribunales es difícil, o bien probar las
condiciones de riesgo, que en definitiva fueron las que motivaron el ingreso.
El punto adicional es que todos estos sistemas se crearon en post del beneficio del niño.
La baja adherencia de los menores para permanecer en dichos hogares, hizo que cada
menor que escapaba de sistema era regresado a través de carabineros. ¿Cómo puede
interpretarse si el origen que nos lleva a tomar conocimiento es la comisión de un
delito, y que al niño se lo lleva carabineros? Todo el estigma de asociado a la condena
penal está reflejado a través de este sistema, nadie duda que esta es una herramienta
de política criminal, por los significados que nos transmiten los cuales son evidente.
En segundo lugar ¿Qué pasaba cuando el menor cumplía la mayoría de edad? ¿Si hace 5
días había dado muerte a una persona? Tenía que ser liberado, pues ya no podría ser
sujeto del régimen tutelar, en atención a que su incapacidad desaparece al cumplir la
mayoría de edad, desapareciendo con ello la potestad que le permite al estado
intervenir.
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A pesar de estas objeciones, lo que le faltó hacer a este esquema fue hacer una
intervención preventivo especial positiva, es decir una intervención que tomara los
factores de riesgos presentes en el niño y hacerse cargo de los mismos, porque al
margen de los que significa el sistema preventivo especial positivo duro, a los menores
se les privaba del poder de autodeterminarse.
Como una forma de responder a las deficiencias de los sistemas anteriores nace un
tercer modelo, el educativo.
Modelo Educativo
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
punto de vista es considerado como una medida aflictiva, por el solo hecho desde que el
punto de vista material, el niño no puede salir de allí a voluntad, y desde ese punto de
vista no cuestiona la legitimidad, pero si cuestiona el que se llegue a configurar como
una ausencia de conflicto entre su interés y la pretensión estatal, desde el punto de
vista que desde la voluntad del niño puede ser asumido como algo negativo y por ende
como una imposición violenta de sus intereses.
Visto de esta forma lo que le faltaba al tribunal, era el proceso, entonces lo que de
alguna manera establece este fallo es que podemos administrar medidas de esta
naturaleza, pero una vez que se haya satisfecho los derechos propios de la defensa,
luego de que se haya, por último, acreditado la condición de riesgo a través de un
proceso contradictorio donde el niño haya tenido derecho a presentar prueba de
descargo, donde eventualmente otro interesados puedan haber intervenido, donde el
niño tenga derecho a ser representado por un asistente jurídico, que pueda oponerse
eventualmente a la pretensión estatal.
De manera que este fallo lo que hace es cuestionar la legitimidad procedimental del
esquema tutelar, sin alcanzar a oponerse a la decisión de fondo.
Por su parte, los españoles, tuvieron un proceso idéntico, a través de un fallo del
Tribunal Constitucional, del año 92, en que da un plazo de 6 meses para cambiar la ley
vigente, de lo contrario se dejaban sin efecto las sanciones impuestas hasta la fecha.
Lo que asientan estos dos fallos es algo tan evidente como si se estableciera que el
artículo 19N°3 de la CPE, se pudiera aplicar a los menores de 18 años. La única forma de
entender la vigencia y la constitucionalidad del sistema es cuando en el encabezado del
artículo se habla de personas, no se encuentra incluido el niño, y en el fondo era así, no
se le reconocía capacidad autónoma para ser sujeto, lo que venía de la tradición de
incapacitación propia del esquema clásico. Decir que un niño sometido a un conflicto de
esta naturaleza o tiene derecho a defensa la única forma de compatibilizarlo con el
artículo 19N°3, es asumir que cuando se habla de persona, no se incluye al niño.
Sobre esa base, algunos modelos adaptaron su regulación e incorporaron dos factores
que provenían de estos desarrollos orientados a favorecer modelos de intervención de
carácter preventivo especial positivo.
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Esos dos tipos de problemas y el hecho de que necesitara recursos para implementar
estos modelos de intervención no hacían factible que este método fuera masivo unido a
los bajos resultados que en general se demuestran en medición de reincidencia. No
existen buenos estudios que levantaren cifras aplicado al desarrollo de carreras
delictuales, la mayorías se fijan en si hay repetición o no, bajo esta lógica, el menor que
por ejemplo pasa del robo al hurto, marca mal, porque sigue delinquiendo, a pesar que
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uno lo puede ver como una reducción de la violencia o de la aflictividad que provoca el
hecho delictivo etc.
En este estado de cosas y tomando el precedentes que genera el caso Gold, aparece la
Convención de derechos del Niño, que rescata la lógica que provenía del sistema clásico,
desde el momento que se le reconoce un ámbito de ejercicio autónomo al individuo
desde que nace, aún en su condición de niño y no desde cuando se transforme en una
persona a la que se le pueda reconocer completamente el uso de las facultades
constitucionales, el niño tiene derecho a administrar personalidad y tiene un espacio de
autonomía, lo que significa reconocerlo como sujeto de derechos, es decir socialmente y
constitutivamente el menor tiene ámbitos de desempeño autónomo.
De manera que lo que se repone es que en la medida que el niño cuente con un grado de
autonomía necesariamente tiene responsabilidad, el mito de que es un incapaz no
solamente es muy evidente a la hora de contrastarlo con la realidad práctica lo que
demuestra que cuenta con un ámbito normativo y constitutivo de capacidad de
responder por su propia actuación o por los actos en que puede ejercer su autonomía.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En segundo lugar, cuando se interviene coactivamente hay que tener en cuenta que es lo
que uno pierde en esa etapa, se trata de una etapa en donde el menor afianza los
componentes básicos de personalidad, toma las primeras decisiones que tienen
trascendencia, aprende a interactuar con otros, etc, de manera que si al niño se le priva
de esos componentes, el contenido de efectividad es considerablemente superior al que
se le puede provocar a un adulto.
Estos dos componentes impactan sobre todo en sanciones privativas de libertad breves,
si aplico una pena a los 16 por un hecho cometido a los 14, estamos en presencia de otra
persona literalmente, visto de esta forma la reacción necesariamente debe ser
inmediata, ya que de lo contrario no tendría efectividad.
Nuestra ley de menores ya tiene casi diez años de vigencia, si a eso le sumamos los
plazos de prescripción, tendíamos condenados por esta ley de 27 años, lo cual no tiene
lógica, aplicar una ley tardíamente respecto de una persona que ya no tiene las
características de personalidad para la cual fue diseñada, lo cual plantea problemas de
proporcionalidad, el homicidio tiene una pena de hasta 20 años para el adulto y para el
adolescente de 5 años, pero si miramos que significa para el adolescente perder 5 años,
no parece desproporcionado si le incorporamos los factores relativos al raciocinio.
Otro componente asociado a la reacción en este tipo de casos es que si bien nos
encontramos en presencia de un sujeto autónomo, efectivamente no es una persona que
cuente con todas las competencias para resolver sus problemas, y esto no
necesariamente debe ser constitutivo, sino que más bien normativo, si yo al adolescente
no le he dado todas las herramientas o se le ha concedido cierto grado de desarrollo
autónomo, no se le podría exigir responsabilidad penal.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
de un adulto este puede reclamar que puede tomar sus decisiones, por tanto la pena
privativa de libertad sería contraria a la Convención Interamericana de Derechos
Humanos, si me impone un trabajo de manera forzosa. Al adolescente no se le pueda
aplicar una pena, como por ejemplo trabajos forzados, pero si se le puede someter a un
tratamiento de desintoxicación, porque forma parte de ese ámbito que deja libre el
derecho a la culpabilidad, al reconocer una culpabilidad distinta, necesariamente
debemos reconocer que existen componentes de personalidad que el adolescente no
administra, como por ejemplo tomar la decisión libre de consumir drogas, y por ese
lado se pueden incorporar componentes preventivos especial positivos, en la medida de
que no vayan más allá de su propia culpabilidad, lo que se mide en términos cualitativos.
Lo anterior no tiene que ver por ejemplo con sus derechos a salud mental o educativo,
ya que estos tienen características especiales, tienen un componente de derecho y
deber, es decir el niño no solo tiene derecho a recibir educación sino que también tiene
el deber de participar, lo que permite la administración de medidas coactivas
tendientes a establecer ese deber. Si el menor está preso o en internación provisoria,
la escolaridad no es parte de la intervención preventiva especia positiva, es el ejercicio
del mismo deber que si el menor estuviera en libertad.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
De manera que necesariamente un sistema penal pensado para los adolescentes tiene
que dar respuesta a esta variabilidad, lo que significa que debe conceder espacios más
discrecionales y por ende más reglas basadas en criterios que espacios definidos en
términos objetivos, lo que implica que el tipo de reglas paradigmática en el régimen
penal de adolescentes es una regla que se acerca mucho más a lo discrecional que a lo
objetivo, por definición, lo que no puede dejar de haber son parámetro para aplicar esa
discrecionalidad, por razones de legalidad, si tenemos un componente normativo detrás
de un tipo penal, lo relevante para medir si se satisface o no el criterio lo da el
legislador, es la única forma de vincularlo con la legalidad. Una regla sin discrecional sin
parámetros claramente es inconstitucional.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Por ejemplo, existen delitos sexuales, que se definen básicamente como un atentado a
la libertad de autodeterminación y se complementan con la indemnidad sexual respecto
de las personas menores de 14 años y otros delito que se justifican en el contenido
evolutivo de la indemnidad, como por ejemplo la corrupción de menores, prostitución,
pornografía infantil etc. Detrás de esta configuración se da por asumido, que existen
tres edades de capacidad sexual, el que tiene menos de 14 no puede interactuar
sexualmente, el que se encuentra entre 14 y 18, tiene un cierto grado de libertad, y el
que tiene más de 18, puede disponer libremente de su personalidad. Pero si tiene
menos de 18, se supone que no ha adquirido la madurez mara interactuar en un contexto
íntimo una actividad sexual que implique la interacción con otro, ya que es punible.
Si entendemos que los menores de 18 años no pueden consentir en este tipo de actos,
porque no tienen la capacidad para comprenderlos, podemos asumir que pueden
comprender el sentido de la ilicitud y ejecutar puniblemente actos de esa naturaleza,
puede distinguir el desvalor activo de los delitos, pareciera que no, por lo que existen
escasas razones para responsabilizar al adolescente por esta clase de delitos, ya que es
el propio legislador quien nos dice que el menor no tiene la capacidad de comprenderlos,
de manera que si tratándose de estos delitos el menor es víctima, mal podríamos
considerarlo como victimario.
En materia de legítima defensa, la necesidad ración del medio, ¿se le puede pedir a un
adolescente la misma reacción de un adulto en un estado de necesidad? Pareciera que
no. Prácticamente en todos los contenidos normativos lo que se hace es ver cómo
reacciona ante un tipo conducta una persona, y tenemos en el caso de los menores a una
persona distinta.
En materia de estafa, ¿Cuánto puede comprender del significado que tiene el engaño un
menor de edad? Pareciera que será menos que el concepto que tendría un adulto.
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Si nos vamos a otro extremo, el menor por regla general quebranta la norma, tiene
menos capacidad de interactuar frente al quebrantamiento, si lo hace en forma
autónoma, particularmente se apoya en componentes y da cuenta de un indicativo de
dominio muy superior al que tiene un adolescente normal.
Contenidos Diferenciativos
No es lo mismo que el artículo 10N°2 digiera, que tenemos una ley penal y a la vez
tenemos reglas especiales de la ley 20.084, y la ley penal se aplica a los mayores de 14
años, a lo que dice actualmente el Código, que es que sus reglas se aplican a los mayores
de 18 y si la ley quiere aplicar las reglas del código esta debe hacer un reenvío, hay una
decisión nítida del legislador. Lo que se ha interpretado, por la mayoría de la doctrina,
así como también la Corte Suprema, es que las remisiones no son automáticas, de alguna
manera lo que significa el legislador al remitirnos al código, es que es un reenvío partir
de los contenidos propios que están, por ejemplo a partir de lo que está reflejado en el
artículo segundo.
Si tenemos un sistema distinto, previo a dar aplicación a las normas de código penal,
cuando existe una remisión de la ley, es necesario determinar si es compatible con el
sistema de la ley 20.084, por ejemplo en el caso de la huella genética si bien no está
incorporado en el catálogo de la ley puede considerarse como pena accesoria ya que
reduce el derecho de defensa hacia el futuro la cual resulta incompatible con esta ley.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Un delito respecto del cual el menor es víctima, como los delitos sexuales no podría
tener la calidad de victimario, en el caso del elemento normativo del hombre medio, en
este caso tendría que ser el adolescente medio, porque tiene elementos constitutivos
que son diferentes.
20 Agosto.
Sin ir más lejos, cuando analizamos las reglas de determinación de pena, nos
encontramos ante un proceso cronológico, donde se indican cuáles son las fases que
debe cumplir el juez para fijar la pena, análisis de fondo, acerca del rol que debe
cumplir cada una de esas fases, o cuáles son las razones de fondo de las mismas no
existe. La aproximación cronológica es lo general y en este punto ha faltado
profundizar y ofrecer una sistemática.
Cuando miramos los desarrollos comparados vemos que en general el análisis relevante
para efectos de sistemática tiene que ver con la distinción de la determinación de la
pena en tres fases:
- Hay una primera fase que es general, que se reconoce como determinación
legal,
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Se podría perfectamente objetar que una regla que no fija parámetros y que concede
una facultad discrecional de determinación de pena, es inconstitucional. (art 67 y 68
serían una de las pocas excepciones)
Lo relevante para efectos de la corrección del procedimiento, cuando existe una regla
para la determinación legal, hay un presupuesto y una consecuencia, si se aplica la
consecuencia a un caso que no está dentro del presupuesto, estamos en presencia de un
error de derecho, ya que se está haciendo una errónea aplicación de esa norma. Si nos
apartamos de los parámetros, lo que en principio constituye es un déficit de
fundamentación que lleva a apartarse de la norma, lo que proporciona dos caminos
distintos para impugnar la validez de una resolución judicial. La regla legal constatar
presupuestos y aplicar efectos, la regla de individualización se referiré a los
argumentos y por tanto estamos en presencia de déficit de fundamentación que nos
lleva a una causal de nulidad versus las reglas de determinación de pena donde tenemos
otras.
El artículo 68, señala que el juez puede rebajar la pena hasta en tres grados, si
tenemos una atenuante y se da aplicación a ese artículo, se quebranta la regla legal, si
el juez fundamenta su decisión a partir de un argumento alternativo, quebranta la
individualización en razón del número de grados que está bajando, lo que da a lugar a
dos causales de nulidad completamente distintas.
Si una de las premisas permite al juez subir la condena en un grado, más de alguien
puede darle más valor a un factor lo que lo lleva a tomar la decisión de que es necesario
subir la condena en dos grados. En principio, lo que se debería pedir es que haya
razonamiento, que lleve lógicamente a una conclusión. Si el Tribunal no considera
algunos de estos parámetros para determinar la pena incurre en una infracción, o si da
cuenta de los mismos en términos inadecuados, por ejemplo, tratándose del artículo 68,
para subir en un grado la pena es necesario, dos o más agravantes y ninguna atenuante,
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
y si el juez razona sobre la base de una sola agravante, incurre en una infracción ya que
el legislador no le da el peso a una agravante pata subir la pena en un grado, sino que se
lo da dos, y por ende, se debe aumentar sobre la base de la existencia de dos
agravantes, en caso contrario no se cumplen con el estándar exigido en la norma. Ese es
un caso de déficit en la fundamentación.
Otra doctrina, un poco más exigente, particularmente la alemana, dice que hay solo una
posición correcta y por ende si hay déficit de fundamentación, hay error de
procedimiento en la sentencia, error en el fallo, pero además puede haber que el
razonamiento sea incorrecto, y en tal caso habría un error de derecho. El razonamiento
puede ser impecable, pero la conclusión no es correcta.
En nuestro régimen, es muy difícil sostener que eso sea exigible, porque de alguna
manera nuestra propia configuración, admite interpretaciones distintas de parte de un
mismo tribunal, admite que un mismo caso pueda tener aplicaciones distintas, sin que
ello pueda considerarse como injusto o ilegítimo, de manera que lo mínimo que podría
exigirse es que dichas decisiones tengan contenido o razonamiento.
¿El artículo 74, que tipo de regla es? Esta norma señala Al culpable de dos o más
delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones.
El sentenciado cumplirá todas sus condenas simultáneamente, siendo posible. Cuando
no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en
orden sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala
respectiva, excepto las de confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las
cuales se ejecutarán después de haber cumplido cualquiera otra pena de las
comprendidas en la escala gradual núm. 1.
Si tenemos un homicidio y un robo en el mismo proceso, este artículo nos dice que las
reglas que nos llevan a individualizar cada una de las penas asociadas a los dichos
delitos, se deben aplicar y luego ejecutar en conjunto, partiendo por la más grave.
En este caso el art 74 ¿está estableciendo una regla para determinar una sanción a
nivel legal? Pareciera que no, tampoco señala cómo individualizar la sanción,
simplemente señala el orden en que deben ser cumplidas, ratificando las reglas
generales, pero a partir de penas determinadas, individualiza cual debe ser el orden de
ejecución, se trata de una regla netamente adjetiva de carácter administrativo, no
agregando ningún contenido para fijar la pena, se podría adscribir rápidamente como
una regla de ejecución, por eso basta por ejemplo identificar la naturaleza para sacar
algunas conclusiones
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En el caso de la ley 18.2016, ¿se aplica a las penas globales o a las individuales?
Pareciera que el art 74 no cambia cada una de las penas individuales en un global. En
consecuencia parece más correcto, entender, que la 18.2016 se aplica de a una a las
penas individualmente determinadas, porque no se trata de una regla de determinación
de pena, que no cambia las individualidades en una única pena global, sino que es una
regla se simplemente determina el orden de ejecución.
Hoy en día con el régimen de penas sustitutivas, aparece claramente que las facultades
discrecionales están mezcladas con la parte legal y una de individualización, que forman
parte de la sentencia.
En este contexto, parece lógico que el legislador, si cuenta con un régimen o un catálogo
de penas distinto y cuenta con buenas razones para establecer una determinación
distinta, parece razonable que lo sustituya en relación al régimen general, no delegando
estas materias al Código Penal. En primer lugar porque existe un catálogo de penas
distintas y eso implica además que se requiere de un tipo de procedimiento que sea
diferente.
Dentro de las razones de texto que sustentan esta idea, encontramos el artículo 10N°2,
el Código penal no se aplica y la regulación subsidiaria que nos dice que en lo no previsto
se aplican las normas del código penal, por ende e aquello que no está previsto a nivel de
materia, léase determinación de la pena, no rige el Código. La regla de subsidiaridad
entiende que aquello que no tiene un contenido particular como materia no como norma
se nutre de un contenido que está ubicado en otra disposición legal, la delegación se
aplica a sólo aquello que carece de una regulación particular, no tienen por qué ser las
mismas reglar, lo que hay que determinar es si las reglas en particular tratan esa
materia, y a falta de ello recién se podrá recurrir al subsidio. De manera que en
principio, el juez al momento de determinar la pena no debe aplicar el código penal
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Si miramos la regulación específica que nos concede la ley, podemos advertir que en el
artículo 20, hay una determinación precisa de la finalidad cosa que no ocurre en el
régimen penal de adultos ya que en este caso las discusiones sobre la finalidad de la
pena no formaron parte dentro del sistema de determinación, por lo que no hay una
doble postura por parte del legislador, lo que se traduce en una dictación de sentencia
de carácter preventivo especial retributiva, lo que forma parte del campo abierto en
materia de interpretación que no se da tratándose del derecho penal de adolescente,
ya que el artículo 20 establece un criterio que fija el principio acerca del fin de la pena,
luego entre los artículos 21 y 23 encontramos una serie de normas que obligan
remitirnos al código penal para efectos de fijar un grado de pena, para efectos de
rebajar un grado, y ese grado se convierte en un grupo de sanciones propias de la ley y
luego el juez deberá tomar una opción de acuerdo a los criterios que señala el artículo
24.
Si debemos estructurar estas reglas, deberíamos entender que lo más importante está
en el artículo 24, que establece los criterios de individualización, transformándose en
grueso del contenido del proceso. No obstante en la práctica, son escasas las
sentencias que se argumentan por el art 24, lo anterior se explica en que al existir una
delegación al código penal, para los jueces es más sencillo remitirse a esas normas.
Cuando se aplican estas reglas en un caso concursal, por ejemplo, ¿se aplica el artículo
351 del CPP? Es decir ¿los transformamos en un grado? No.
Tratándose del artículo 450 del código penal, que establece reglas para la
determinación de penas tratándose de la tentativa en el delito de robo, ¿se puede
aplicar? En un análisis netamente normativo si buscamos un argumento de texto para
aplicar este artículo, tratándose del artículo primero, no me sirve porque la materia se
encuentra tratada en la ley 20.084, y tratándose del artículo 21 que nos dice que Para
establecer la duración de la sanción que deba imponerse con arreglo a la presente ley,
el tribunal deberá aplicar, a partir de la pena inferior en un grado al mínimo de los
señalados por la ley para el ilícito correspondiente, las reglas previstas en el Párrafo 4
del Título III del Libro I del Código Penal, con excepción de lo dispuesto en el artículo
69 de dicho Código.
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El artículo 450 no se encuentra dentro del párrafo al que alude el artículo, no obstante
se aplica porque que esta regla es propia para la determinación de pena en el régimen
de adultos y para los jueces es más fácil de aplicar, la ley 20.084 establece una
delegación excepcional al código penal, no se puede llegar por el art 1 a ninguna otra
regla, puesto que se trata de una materia normada por la ley especial, como aplicación
excepcional debe tener algún sentido interpretarla conforme a su tenor.
Lo que hace el legislador es pedir que se valore la pena que sería aplicable al adulto,
pero no nos dice que se valore por completo la pena aplicable al adulto. Si miramos el
primer proyecto de ley vemos que el legislador enfrentó el siguiente problema a la hora
de determinar la pena, primero si el menor respondía por todos los delitos o bien sólo
por algunos, en el anteproyecto existieron al menos cuatro catálogos de delitos en
particular, la primara decisión que se tomó es que el menor respondiera por todos los
delitos, la segunda decisión, bastante novedosa, era como determinar qué pena le cabía
a cada infracción, la opción más evidente era realizar una parte especial solo aplicable a
los menores.
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El legislador opta por dividir en cinco grupos a nivel de determinación legal por fijar
cinco marcos penales acorde a la gravedad de la pena impuesta en abstracto por el
legislador en principio. El riesgo de recurrir simplemente a la pena en abstracto, es que
eventualmente todo lo que pueda impactar en el proceso de determinación legal de la
pena de un adulto, se puede traducir en que un adulto reciba menos pena que un
adolescente.
¿Qué otros argumentos que se podrían enunciar para recurrir a otras reglas de
determinación a partir del fundamento? o ¿qué técnicas podemos utilizar cuando damos
aplicación en derecho penal a una regla que no es estrictamente aplicable al caso
conforme al tenor? La analogía, la cual no está permitida en derecho penal a menos que
sea más favorable para el imputado, es este sentido tratándose una regla para la
atenuación aplicable al adulto, puede ser aplicable al menor, a pesar de no estar dentro
del párrafo IV, ya que por analogía esta resulta más favorable, pero una regla que
aumente la pena no, porque la analogía está prohibida en derecho penal cuando resulte
más desfavorable para e imputado.
Es decir se puede recurrir a reglas de proporcionalidad relativa cuando son a favor del
imputado, pero no cuando estas son en contra puesto que sería una aplicación analógica.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Poco, ya que lo único que se tiene son alternativas de sanción, cuando se da aplicación al
art 23, recién se está en equivalente a la fase uno del proceso de adulto, marco penal
abstracto. Si se mira esquemáticamente, lo que tenemos entre art 21 y 23, no es
distinto al grado de pena que encontramos en el artículo 65 aplicable al régimen de
adulto. Dicho de otra manera casi no se ha determinado nada. Existen varias
aplicaciones de este análisis esquemático, por ejemplo, ¿se debe aplicar criterios de
adolescente en la ejecución de las reglas que están remitidas en el artículo 21? Todo
parece indicar que no, si tenemos una interpretación de la pluralidad de malhechores, o
tengo una interpretación específica de la alevosía o de la reincidencia, etc ¿puedo
hacer aplicación de esa interpretación especial cuando se pondera circunstancias a
propósito del art 21? Profesor señala que no, porque en tal caso se estaría
determinando la pena que le correspondería al adulto, que tiene sus reglas propias,
después tendrá que determinarse si tiene aluna particularidad para los adolescentes, ya
que en este caso lo que se busca es un índice de gravedad no la pena del adolescente.
Por ejemplo si se tiene el art 6, y tenemos un delito ¿Cómo se llega a la pena por ese
delito? Primero debe verse el marco penal de adultos, aplico las reglas del párrafo y
llego a un marco, y luego se individualiza conforme al marco aplicable para los
adolescentes. Para llegar al marco se piensa en adulto, luego se piensa en adolescente.
Lo que se hace aquí es una especie de primer análisis para fijar un rango, luego se
valoran las circunstancias del caso, cuando se habla de bis in ídem, no es simplemente
una doble valoración, lo que se prohíbe es la repetición de una misma valoración, es
decir si tenemos un proceso penal, por ejemplo por cuasidelito de homicidio, y lo
valoramos desde el punto de vista civil y desde el punto de vista penal, llegamos a una
pena y a una indemnización de perjuicios, en este caso estamos en presencia de una
doble valoración, pero que no está prohibida por el bis in ídem, ya que son dos
valoraciones distintas, en consecuencia la ponderación de circunstancias no son dos
veces lo mismo, ya que por un lado se está ponderando para efectos de determinar el
marco penal y por el otro se valora en su mérito para individualizar la pena, y por ende
no existe problema, desde este punto de vista para valorar doblemente las
circunstancias.
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Tratándose del régimen penal de adulto, las reglas de determinación de pena generales
se encuentran entre los art 65 y 68, 68 bis y 69, tratándose de las circunstancias
modificatorias de responsabilidad penal estas se encuentra entre los art 11 y 13, estas
circunstancias ¿Son parte del proceso de determinación de pena? Pareciera que no, se
valoran en el proceso de determinación, pero la precisión de las circunstancias legales
que tienen que ser ponderadas en el proceso de determinación de la pena, están
previstas en otro lugar y corresponden a una decisión distinta del legislador, en la
determinación de la pena incluso se puede valorar la parte especial, incluso el mal
causado por el delito si lo pondero con la causación del resultado acorde a su definición
en la parte especial, lo que no quiere decir que si se transforma un delito de resultado
en uno de peligro, o cambio los tipos de resultados, no quiere decir que se estén
cambiando las reglas de determinación de la pena.
Cuando se define la alevosía, por ejemplo, nos encontramos mucho más cerca de la
parte especial que de la determinación de la pena, no obstante lo anterior podría ser
discutible.
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Si bien este art 1° establece una delegación directa al régimen penal de adulto, tiene un
filtro, y es que dependerá si las circunstancias son o no aplicables conforme a las
características de la especialidad de manera que de no ser aplicables, no se consideran,
en el derecho penal tenemos presupuestos fácticos, elementos presentes en tales
presupuestos, y presupuestos jurídicos, por ejemplo si estamos en presencia de un
parricidio en el que interviene y un tercero extrañus, a este último no se le aplica la
circunstancia de parentesco a pesar de que el hecho es el mismo.
¿Se puede valorar como una condena penal propia del régimen de adulto la condena
dictada en conformidad con la ley 20.084? existen buenas razones para sostener que
por tratarse de dos regímenes de naturaleza penal, pero distintos, no son replicables,
en ese sentido una condena dictada por ley 20.084 no corresponde al mismo régimen
previsto en el Código Penal.
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es que colocar la ley 20.084 como un sistema distinto de carácter punitivo, lo mismo
que el derecho administrativo sancionador, bajo esa lógica, la condena penal no
necesariamente es un antecedente que vale como condena penal del régimen de adulto
a la hora de descartar el 11N°6.
Profesor plantea una postura más amplia del art 11N°6, señala que no basta con tener
una condena penal, desde ese punto de vista le parecería aceptable la presencia de una
infracción correspondiente a otro régimen para descartar el 11 N°6, de manera que una
condena dictada en conformidad con la ley 20.084, podría descartar la irreprochable
conducta anterior en el régimen de adulto, lo que considera más transparente, pero no
porque sea una conducta penal equivalente a la condena de un adulto. No obstante la
doctrina dominante no la considera para descartar el 11N°6.
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¿Sobre qué debemos razonar? Sobre cómo se adecúan una determinada sanción, para
cumplir una finalidad determinada a partir de estos criterios, lo cual es un proceso
complejo. El legislador nada señala acerca de lo criterios a aplicar, no pudiendo omitirse
ninguno de los criterios a menos que no sean relevantes, no existe ningún dato en el
presupuesto de hecho que lleve al juez a considerar tal o cual criterio, de manera que si
no hay circunstancias modificatorias no se aplica nada en lo que se refiere a la letra c)
no hay nada que decir, por lo que es razonable encontrar una sentencia que no haga
mención respecto de alguno de los factores en la medida que no tenga reflejo en los
presupuestos de hecho, si no así hay que considerarlos todos.
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Lo anterior se debe principalmente al aporte del profesor Roxin en la época del 70, ya
que la gran discusión que existía entre preventiristas y retribucionistas y lo que
plantean Roxin es que se trata de una discusión artificial, que no va a llegar nunca a un
buen resultado, ya que parece evidente que ambas aproximaciones son una lectura
parcial de los objetivos que se persiguen con la sanción, toda sanción penal va a
provocar un efecto preventivo general y debe responder a un ideal de justicia
proporcional y si se tiene en cuenta que se van a producir efectos en todos los ámbitos
lo que se debe tratar de hacer es como llegar a acomodarlos.
Roxin hace un buen análisis en su libro “Sentido y Límites de la pena estatal” de las
perspectivas tradicionales señala las ventajas y desventajas de la prevención especial y
general positiva así como los aportes y defectos de la retribución, y se suman todas da
origen a problemas. Un fallo que solo se concentre en los fines de reinserción pareciera
más propio de u Tribunal de menores con la Ley 19.618 y no con la ley 20.084, ya que
esta última obliga al juez a considerar otros componentes en una relación que es
compleja.
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Carrara señala que cuando se crea una norma penal, lo que se hace es incorporar una
motivación en el comportamiento humano para que frente a la opción de delinquir, el
individuo prefiera abstenerse, se está literalmente forzando la motivación humana, se
está cumpliendo fin de prevención general pero que aplica a la esfera motivacional de
cada uno y ¿Por qué es necesario recurrir a esto? Ya que de le contrario las personas
delinquen, es decir hay un fin concreto preventivo que el legislador persigue al crear un
tipo penal, para evitar o reducir el número de veces en que el ser humano en el uso de
su autonomía toma la opción de delinquir.
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Una de las formas de enmendar el comportamiento futuro está dada por enfrentar el
daño, es decir el hecho de que el sujeto asuma las características perjudiciales que
pueda tener el propio comportamiento y sus efectos si genera efectos de carácter
disuasivo, por la vía de la persuasión. La idea es que el sujeto tome conciencia del daño,
de la idea de responsabilidad que está asociada, introduce un factor importantísimo
para efectos de poder razonar en el futuro, en este punto podemos advertir diversas
alternativas, inculcarle al individuo una adhesión al valor de fondo o al menos la
necesidad de respetar la norma porque la considera como algo positivo o respetar la
regla porque el sujeto sabe que las consecuencias son negativas.
En este contexto, lo que el legislador señala como fines de la pena tres cosas que tiene
el mismo nivel, primero que se haga efectiva la responsabilidad, y eso tiene
consecuencias preventivas generales, retributivas y de responsabilización, de manera
que se le puede dar a este factor una dimensión pedagógica y una preventiva especial, lo
que se busca no es solo hacer efectiva la responsabilidad del adolescente, lo que ofrece
el legislador es algo considerablemente más rico, por ejemplo de cara lo que es proceso
preventivo especial, cuando se hace efectiva la responsabilidad del adolescente,
también eso tiene una dimensión preventivo especial que puede explotar a la hora de
argumentar por que se da por satisfecho ese objetivo.
En segundo lugar, el legislador no pide que con la pena resocialice, lo que se pide es que
la pena forme parte de una intervención socioeducativa, de manera que no
necesariamente se debe argumentar que componente aporta la pena, sino que en el
contexto que se encuentra el adolescente como se contribuye a ese objetivo,
eventualmente no escogiendo una se contribuye a ese objetivo, no dice aplique una pena
para la inserción, sino para reinsertar, o para la integración social del niño o que forme
parte de una intervención socio educativa amplia que tenga por objetivo la reinserción,
lo que permite por ejemplo incorporar factores negativos, argumentar la suficiencia de
una medida en función de las alternativas existente, es decir porque puede ser más
razonable una libertad asistida simple cuando no se cuenta con un buen programa
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La primera pregunta que nos podemos hacer, es que cuando el legislador habla de
gravedad del delito ¿Está hablando de la gravedad de lo injusto o también de la
gravedad que puede incorporarse en la culpabilidad?, es decir si una situación de mayor
exposición del niño, por ejemplo malas juntas, opresión de pares, no pare excluirlo como
factor ¿podrían incidir en una menor culpabilidad? ¿Es parte de la gravedad del delito?
Aquí podemos apreciar un punto interpretativo del cual la doctrina no se ha hecho
cargo, cuando hablamos de delitos, ¿nos estamos refiriendo a gravedad de lo injusto o
de la gravedad de lo injusto más la culpabilidad? ¿Cómo introducir un línea de menor
reproche? Una manera la encontramos en la letra a) gravedad del delito, el delito es
menos grave porque tiene menor culpabilidad.
El significado de lo injusto en primer lugar puede servir para excluir algunos delitos,
pero también para ofrecer una valoración distinta de la gravedad del hecho, por
ejemplo, la gravedad que pueda presentar un fraude, una estafa, un engaño o hasta un
hurto, en el caso de un niño tiene un significado distinto a la baja, en relación del
comportamiento de un adulto, por otro lado, el uso del comportamiento violento sí tiene
un significado de mayor gravedad en el adolescente con lo que sería en un niño.
La profesora Cruz Márquez, desarrolla varios criterios que pueden resultar útiles,
respecto del significado de determinados elementos prototípicos que se encuentran en
muchos delitos y que permiten establecer distinciones.
En los delitos sexuales, tratándose del prevalimiento, en algunos casos nos concede un
régimen constitutivo de la lo injusto y en otros casos en que otorga más gravedad al
hecho, como por ejemplo tratándose del homicidio calificado. En el caso del adolescente
hacer que normalmente uno tienda actuar sobre seguro, el comportamiento no
prevalente no solo da cuenta de una mayor peligrosidad sino que hace el hecho más
grave por el significado que tiene como modalidad de ejecución en el caso de la
adolescencia.
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Las motivaciones, los móviles, como por ejemplo el lucro, suele ser un objetivo
razonable como motivo de comportamiento en el adolescente, en el adulto en cambio, se
vincula al concepto de avaricia, en el adolescente a oportunidad.
En cuanto a las circunstancias, lo primero las circunstancias son las que proceden según
el filtro y que se encuentran en los art 11 al 13, cuando se valora el efecto de esa
circunstancia no se debe argumentar acerca de si procede o no, sino que se debe
argumentar aquellas que el juez ha estimado previo en un considerando que proceden,
en ese considerando se hace el filtro respecto del art primero.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Cuando el legislador dice en el art 11 y 12 que valore, le está diciendo al juez tres cosas,
colore estos y no otros, segundo cada uno de estos factores puede tener diversos
significados, reincidencia menor culpabilidad o mayor necesidad preventiva por ejemplo,
si lo establecemos como agravante, el juez solo puede valorarlo para efectos de subir la
pena. De manera que las circunstancias deben ser valoradas en un determinado sentido,
por ejemplo cuando estamos en presencia de una atenuante o una agravante, lo primero
que debe hacer el juez es determinar cuáles son sus significados y para cumplir con el
mandato legal, quedarse con el significado que son compatibles con la naturaleza que le
atribuyó el legislador. Si se considerara aplicable la reincidencia del art 12N°16, el juez
no puede argumentarla para justificar menor culpabilidad porque la naturaleza que el
legislador le dio es agravante. Por idoneidad de la pena eventualmente se podría
establecer un argumento de ese tipo, pero no por la vía de las circunstancias
modificatorias.
Por ejemplo la alevosía, en un principio podría tener un carácter mixto, porque el actuar
sobre seguro, muchas veces puede ser síntoma de una personalidad mucho menos
reprochable, en nuestro derecho solo puede tener un efecto agravatorio en la medida
que se considere procedente.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El uso de armas, no son más que una medida de prevalimenieto, el factor de riesgo
general, lo que está presente como circunstancia modificatoria, se debe ponderar solo
para efectos agravatorios.
En lo que se refiere a la extensión del mal causado, básicamente nos evoca dos tipos de
contenidos, primero al mal típico, cual es la extensión del resultado típico o resultado
material, pero también nos encontramos con los daños extratípicos, es una diferencia
similar a la que en derecho civil se ocupa para distinguir entre los perjuicios directos e
indirectos. Lo extratípicos, lo relevante es analizar si son previsibles o no pero tienen
una naturaleza más bien indirecta ya que no son componentes relevados como
importantes por el legislador a la hora de definir lo esencial en el delito.
Por ejemplo si se mata a una persona de 35 años con esposa e hijos, desde el punto de
vista del daño típico es lo mismo que matar a una persona de 80, los males que pueden
imputarse al hecho en la medida en que puedan ser previsibles nos da un marco más
amplio, y muchas veces cuando se razona respecto del mal se atiende al daño que
provocó el delito. En el caso de los daños extratípicos, el universo que se puede atribuir
al adolescente es mucho menor, ya que por su experiencia, probablemente lo
imprevisible es más que lo previsible, el menor no alcanza a representar todo el
significado que tiene su actuar.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La extensión del mal es mucho más reducida en cuanto a lo que podemos valorar
conforme a la propia experiencia por este factor de previsibilidad, no se está ocupando
un referente ajeno al derecho, al que se hace en el comportamiento de adulto.
Concursos de delitos
Lo relevante es el juego que hacen dos principios, “tantos delitos tantas penas” que
indica que no pueden quedar elementos que el legislador dice que hay que valorar sin
sanción, es lo que ocurre por ejemplo con el delito de manejo en estado de ebriedad con
resultado, se podría decir que en este caso existe una única ejecución que se
materializa en el resultado, no estamos considerando que la conducta de riesgo
realizada por el sujeto, es una conducta de riesgo común, que hubo muchas personas en
riesgo y que solo uno de esos riesgos se materializó en el resultado. Si se aplica una
única regla de absorción, se deja parte sin valorar, lo que vulnera este principio.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El otro extremo, es valorar dos veces la misma conducta non bis in ídem. Estos dos
principios no dicen cual debiera ser la respuesta adecuada, la cual puede ser un delito
varias penas o tres delito una pena, no existiendo problema en que esto sea así.
Por la vía interpretativa, hay dos reglas positivas que tratan caso de concurso de penas,
art 19 y art 25, la posibilidad que tiene el juez una vez aplicada las reglas del art 24 de
aplicar más de una pena en la medida que eso le permite cumplir de mejor forma los
fines de la ley, en el caso del art 19 habla específicamente de sanciones mixtas y regula
que situaciones puede concurrir conjuntamente el régimen semicerrado con cerrado y
en el art 25 dice literalmente imposición conjunta de más de una pena en las situaciones
reguladas en los números 3 y 4 del art 23, el tribunal podrá imponer conjuntamente las
mismas penas, siempre que la naturaleza de estas permitan el cumplimiento simultáneo,
estosolo tendrá lugar cuando permita un mejor cumplimiento de las finalidades del
artículo 20.
¿Está regulado el caso en que el juez puede imponer más de una pena?
Pareciera que sí, el legislador se colocó en dos situaciones, donde habilita a imponer
más de una sanción frente a un hecho y las normó.
¿Se puede, desde el punto de vista de la legalidad, aplicar más de una pena a otro caso
que no está previsto en la ley? ¿Cuál sería el fundamento normativo para aplicar más de
una condena fuera de los casos que están específicamente regulados en los art 19 y 25?
Al parecer las opciones son pocas. Partiendo de la base de que no existen reglas se
hace necesario realizar un esfuerzo interpretativo, al existir casos en donde se regula
la posibilidad de más de una pena (art 19 y 25) si existen estos casos, ¿es posible
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
De acuerdo a lo anterior cabe la interrogante ¿En los demás casos como se sanciona el
concurso? ¿Qué pasa si tenemos dos robos? En principio se aplican las reglas del art 21
al 23, y llegamos al segundo o tercer tramo del marco penal, según las características,
esto se hace respecto del delito N°1 y delito N°2, ¿Cuántas alternativas de pena
tenemos para aplicar, desde el punto de vista de cuáles son las penas que se pueden
llegar a imponer en ese caso? Las del tramo dos lo que hace surgirt la interrogante de
¿Por qué aplicar dos veces ese tramo? Valorativamente lo que dice el legislador es que
el juez puede escoger las penas del tramo dos, pero no dice que se apliquen dos penas
del tramo dos, simplemente le está diciendo al juez cual de dichas penas puede elegir y
salvo de que se está en frente de dos hechos, el juez no tiene ninguna razón para
aplicar dos penas, de tal manera que el que existan dos delitos no significa que se deban
aplicar dos penas. Esta sería una primera alternativa de resolver el caso, es decir
asumir que el punto de partida para el juez es imponer solo una pena y puede llegar a
esta decisión simplemente reconociendo el sentido que tienen las reglas del art 23,
pero para elegir la aplicación de una pena.
En segundo lugar, el juez podría aplicar el art 351 del CPP, por la vía de la analogía en la
medida que esto sea más beneficioso para el reo. Esto también sería una solución
aceptable. Si es probable que en este caso podamos llegar al tramo uno, siendo una
opción interpretativa viable (a juicio del profesor) pero más perjudicial para el reo.
Lo que no tiene el juez es una interpretación plausible que le permita escoger por
ejemplo dos libertades asistidas, por ejemplo una para cada robo, no tenemos
fundamento material ni de texto, salvo el quedarnos con que estamos en presencia de
un error del legislador que no tiene solución.
El problema se genera cuando el delito N°1 nos lleva a la aplicación de tramo dos y el
delito N°2 me lleva al tramo cuatro, en este caso el juez carece de una solución
interpretativa. Lo mismo pasa en el concurso de delitos en que intervienen adultos y
adolescentes, en este caso desde un punto de vista normativo no tiene ningún sentido la
condena como adolescente, si ya delinquió como adulto, se aplica la regla de absorción.
Frente la amplia mayoría de los casos se aplican las soluciones antes señaladas.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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Dentro de los fundamentos que se pueden proporcionar para sostener que la faculta de
derecho no es un lugar habitado, desde el punto de vista del Código Penal, es porque
dicho edificio no está destinado a la habitación de personas.
Aquellos destinados para realizar actividades cotidianas, domesticas, aquello en que una
persona reduce su ámbito íntimo en el lugar en donde vive, que no necesariamente se
configura como sinónimo de domicilio, el lugar destinado a la habitación se reduce a la
finalidad del mismo, en el caso de la facultad el edificio en donde se encuentra no tiene
por destino que las personas desarrollen sus labores domésticas o cotidianas, por lo
tanto, como no tiene tal destino nos encontramos en presencia de un lugar no habitado,
de manera que si se produce un robo dentro de la facultad, necesariamente se deberán
calificar estos hechos como robo en lugar no habitado, con la consiguiente rebaja de
pena que ello implica.
Esta posición ¿Es unánime en doctrina y jurisprudencia? Labatut, señala que más allá de
la finalidad o destino que tenga el lugar, para él lo primordial era que en el momento de
la ejecución del delito hubiese en el lugar personas físicamente presentes, entonces si
en este momento entrase una persona sin usar violencia o intimidación y se roban un
computador, según este autor, ese hecho debiera necesariamente calificarse como robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado, lo mismo si entrara una persona a robar al
cine, estaríamos en presencia de un robo en lugar habitado, ya que para este autor lo
primordial para calificar el lugar de comisión del delito es la presencia física de las
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personas por el eventual riesgo que conlleva la conducta para las personas el hecho de
verse enfrentada a los hechores.
¿Si entran a una casa que no se encuentra habitada, como se calificaría el delito?
Esta es la razón de que esta clase de delito no se considera como un hurto agravado,
porque el robo con fuerzas en las cosas en lugar habitado tiene, este plus adicional, se
trata de un delito pluriofensivo, representa un riesgo para la integridad de las personas
que moran en aquel lugar, aunque transitoria o accidentalmente no se encuentren en el
lugar al momento de que se esté cometiendo el hecho, lo que justifica la mayor
penalidad lo que hace diferenciar a este delito de los otros que integran los delitos en
contra de la propiedad.
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El robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado no tiene esa característica, en
abstracto, en consecuencia lo que llama la atención es que en el Código penal haya
seguido esa sistemática no obstante lo cual en un momento por contingencia se pueda
encontrar personas en esos lugares, como por ejemplo en los locales comerciales, en el
cine, teatro, etc, pero como normalmente su finalidad no es la de servir de morada se
hace la diferencia en términos de penalidad y normalmente se puede encontrar mayor
similitud al tratamiento de un hurto e incluso como lo hace el autor Jorge Mera a un
hurto agravado en función al medio de comisión que sería la fuerza y a lugar en donde
se comete el robo, pero participaría más de las características de un delito no tan
complejo desde el punto de vista de los bienes jurídicos afectados como es el robo con
fuerza en lugar habitado, desde esa perspectiva el robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado se parece más a un delito de peligro, justamente por la contingencia de
encontrarse frente a frente con sus moradores, con la posibilidad de que aunque sea un
lugar destinado a la habitación que en el momento en que se esté cometiendo el delito
se encuentren personas en el lugar Y el hecho derive en un delito más grave y en un
efectivo peligro para la integridad física de las personas.
Caso Almacén:
Dependerá de la forma de ingreso, si hubo fuerza, será un robo con fuerza en las
cosas en lugar no habitado, en cambio si no la hubo, sería un hurto.
Uno de los criterios para establecer si es o no lugar habitado nos dice que la habitación
en cuestión tiene que estar delimitado dentro del mismo perímetro, ya sea si es una
bodega, un garaje, lavadero, etc. Es aquí donde se presenta el problema para distinguir,
que pasa con las habitaciones destinadas a alguna actividad distinta, o un
estacionamiento, patio, antejardín, etc... ¿Son dependencias del lugar habitado?
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Por ejemplo, el hecho de haber sido un almacén de abarrotes, no cumple con la finalidad
de estar al servicio de las labores domésticas, distinto hubiese sido, si se hubiese
tratado de un lavadero, estacionamiento, bodega o despensas, en estos casos se tratan
de dependencias que son funcionales subordinadas a la finalidad que debe cumplir el
lugar. Por ese motivo la parte de esa jurisprudencia, que siempre ha sido oscilante, se
dividía y estimaba que este supuesto (caso almacén) debía ser resuelto como si se
tratara de un robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, no obstante de existir
comunicación directa con el lugar habitado porque para estar en las dependencias del
lugar habitado, se requieren algunos presupuestos y uno de ellos es que la dependencia
se encuentre dentro del perímetro del lugar habitado, para poder hablar de una
dependencia.
De los presupuestos anteriores, los más relevantes son que la dependencia se encuentre
dentro del perímetro y que tenga comunicación con el lugar habitado, ya que eso
justifica la mayor penalidad del delito, en atención a la eventualidad del encuentro
entre los hechores con los moradores de la casa lo que justifica y fundamenta el
aumento de la pena, entonces la clave es además de la contigüidad es la
comunicabilidad, la cual debe ser física, no obstante lo cual existe nutrida
jurisprudencia y en este sentido Labatut, seguido por Etechevery, señala que es
necesario que esta dependencia desarrolla alguna labor de subordinación para los
efectos de la vida de la casa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Cuando se analizó que lugar era la facultad y se concluyó que era un lugar no habitado, a
excepción de que en él hubiese una persona pernoctando en el lugar o habitara en él.
Sobre la pernoctación, como esta supone solo pasar la noche en un lugar no cambia el
título de la calificación jurídica del lugar, va a seguir siendo lugar no habitado, lo más
probable es que de haber un enfrentamiento entre los hechores con el guardia que
pernocta, nos vamos a saltar del lugar no habitado, al robo con violencia e intimidación
en las personas. Ahora bien, si tiene incidencia el hecho que alguien habite en el lugar.
Si hay una persona que habite en el lugar, lo que puede suceder en los lugares que en
principio no están destinados para servir de morada, por ejemplo los colegios en donde
existe una casa destinada para el cuidador.
En este caso el guardia vive de forma permanente en el lugar, por ende estaríamos en
presencia de un lugar habitado.
Como cada vez que nos encontramos frete a esta clase de delitos, siempre tenemos la
posibilidad de tener en la base una mera sustracción, es decir el Hurto, el cual es la
forma más simple, con las características de efectividad. A nosotros nos interesa ver
las figuras agravadas por lo que veremos como el legislador va a cumplir combinando los
elementos para pasar del hurto simple a una forma de hurto agravado, que decíamos es
el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, a un delito complejo como el robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado o al robo con violencia e intimidación. Vale
decir, las dos primeras figuras se encuentran íntimamente relacionadas, el hurto con el
robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado, por entender que es una especie de
hurto agravado.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Tratándose del robo con fuerza en las cosas en lugar habitado no podemos tener un
entendimiento similar por el mayor peligro que lleva la conducta que es un adicional, que
en abstracto no se encuentra presente en las figuras anteriores que supone riesgo a la
integridad física de los moradores, sea lugar habitado sea destinado a la habitación sea
en sus dependencias, en estos tres lugares se presenta la posibilidad de encuentro
entre el hechor y el morador del lugar.
En cuanto a la distinción entre el hurto con el robo con fuerza en lugar no habitado
(suerte de hurto agravado) lo que hay que tener claro es que el legislador no solo está
pensando en el lugar de comisión para la calificación de los hechos, sino que entremedio
la línea que permite distinguir una figura de la otra, se requiere el empleo de cierta
fuerza o energía física. En el hurto podemos ver muchas veces que se encuentra
presente ese empleo de energía física que hay una fuerza material que se tiene que
aplicar para aprehender la cosa. Sin embargo, no es suficiente para mutar la
calificación jurídica del hurto al robo con fuerza, porque en este último la fuerza que
está siendo concebida es aquella fuerza legal y no solo aquella equivalente a la energía
física que se pueda aplicar sobre la cosa, sino que tiene que ser aquella fuerza que está
legalmente tipificada como tal.
Es por esta razón que en ocasiones se pueden encontrar supuesto en donde ha habido
energía física, como algo que sucede en el mundo de los hechos, no obstante de lo cual
el suceso mantenerse en la calificación del hurto, y sin embargo en otros casos cuando
también se presenta ese despliegue de energía física sobre un objeto puede ser
calificado como robo con fuerza en las cosas. Básicamente la concepción del robo con
fuerza en las cosas, está apuntando a quebrantar los dispositivos de seguridad de las
cosas, sus barreras de resguardo, de ahí que se conciban ciertas formas de fuerza
aunque no haya despliegue de energía física propiamente tal.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
1.- Escalamiento
El acceso a muebles que resguarda la cosa que quiere sustraerse, puertas, muebles,
murallas, etc
3.- Uso de llaves verdaderas que han sido sustraídas, llaves falsas, ganzúas u
otros elementos semejantes.
El art 442 del CP, señala El robo en lugar no habitado, se castigará con presidio
menor en sus grados medio a máximo, siempre que concurra alguna de las circunstancias
siguientes:
1. º A Escalamiento.
Por su parte el art 449 señala Para determinar la pena de los delitos comprendidos
en los Párrafos 1 a 4 bis, con excepción de aquellos contemplados en los artículos 448,
inciso primero, y 448 quinquies, y del artículo 456 bis A, no se considerará lo
establecido en los artículos 65 a 69 y se aplicarán las reglas que a continuación se
señalan:
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
1ª. Dentro del límite del grado o grados señalados por la ley como pena al delito, el
tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes, así como a la mayor o menor
extensión del mal causado, fundamentándolo en su sentencia.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La otra modificación importante que introduce la ley 20.931, es la derogación del art
456 bis, número 3, esto es el ser dos o más los malhechores, originalmente el sentido
de la ley, era facilitar la aplicación del art 456 bis N° 3, por la interpretaciones que
existían al respecto. La discusión que generaba la aplicación de este artículo era como
fundamentar la posibilidad de aplicar esa agravante.
Profesora señala que en el último tiempo siempre se aplicaba, si eran dos o tres los
sujetos que intervenían se aplicaba esta agravante, se había superado la petición
primero de que se trataba de un sujeto que tuviera antecedentes penales, segundo
verificar si en el caso concreto hubo un mayor riesgo para la víctima más allá del que
supone una coautoría. En el último tiempo se aplicaba que si eran dos o más se aplicaba
la agravante sin mayor discusión al respecto.
Por el solo hecho de ser dos o más las personas que participan en una clase de
delitos, por ejemplo si durante el receso dos más sujetos entran a la sala sin violencia
ni intimidación y roban las pertenencias los alumnos, ¿ese solo hecho justifica la
aplicación de la agravante?
No, sería necesario acreditar que dichos sujetos se dedican a la comisión de tales
delitos y que forman parte de un grupo o agrupación. Hoy en día no basta que actúen
dos o más personas sino que es necesario acreditar el adicional exigido, determinando
que elementos se deben tomar en cuenta para ese adicional. El art señala que la
agrupación no puede constituir una asociación ilícita ya que en este caso entraríamos
derechamente e n otro tipo penal no siendo necesaria la agravante.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Problemas de aplicación
El problema que presenta lo anterior es que pasamos de un art 456 bis N°3, con
distintas interpretaciones, a una nueva agravante que resulta ser a lo menos compleja.
El problema es si se podrá afirmar tan claramente que hay una pertinencia de ese tipo
penal en el nuevo tipo penal, ya que el problema que presenta el nuevo art es que ay que
probar cosas adicionales, lo que hace necesario un mayor desarrollo de jurisprudencia
para ver qué postura se adopta al respecto.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Entonces la discusión era ¿Porque vamos a aplicar el 456 bis N°3, que forma parte
de una sola ley que está en un único artículo de la nueva ley?
La discusión depende si el articulado está de tal manera relacionado entre sí, que
modificar una parte implica arrastrar toda la ley porque está concadenada, porque se
trata de una única institución como el caso de las penas sustitutivas como lo es la ley
18.216. Por otro lado se podría, sostener que el artículo 449, es una regla clara de
determinación de pena que es algo diferente de una circunstancia modificatoria de
responsabilidad penal como es el caso de una agravante nueva, por lo tanto no habría
relación entre ellas, en el sentido de que si tomamos una, necesariamente que tengo que
arrastrar a la otra, serían cuerpos independientes, y por ello se podría aplicar solo
aquella que favorece y no aquella que perjudica.
CASO II
El dos de Julio a dos días de la entreda en vigencia de la ley de agenda corta, cuatro
sujetos llegan a un inmueble, Castillo Díaz, con el objeto de permitir la entrada de los
cuatro da un puntapié a un portón que da a la entrada del antejardín de la casa
habitación, se abre y una vez en el antejardín dos de los cuatro sujetos Cantero
Inostroza y Chamorro Navarrete, deciden ingresara la casa habitación, en donde
Cantero Inostroza procede a romper el nylon que tapaba una de las ventanas. Después
de tal maniobra, Cantero y Chamorro ingresan al inmueble, uno procede a tomar un saco
de harina y el segundo una bolsa de cinco kilos de azúcar. Al salir del lugar solo Cantero
logra huir con la harina, pues Chamorro Navarrete debió abandonar el lugar dejando los
cinco kilos de azúcar tras ser sorprendido por un menor de edad. Posteriormente
Cantero vendió la harina a Castillo Díaz, quien facilitó la entrada de los sujeto en la
suma de 1.500 pesos. El cuarto sujeto Gajardo solo los acompaña.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Las posibles hipótesis de solución tienen que ver más que con la tipificación propia
del delito de robo con fuerza en las cosas en lugar habitado o destinado a la habitación
o en sus dependencias, en cómo se comprende la coautoría y la participación en el
delito. En este caso encontramos los elementos de una concepción más restrictiva para
los efectos de entender que hay coautoría en estos delitos cuando ha habido una
materialización o ejecución una parte del tipo penal para poder considerarlo como
autores. O bien, en una interpretación en la línea del dominio del hecho, ver cuál es la
distribución y cuál es el rol en el fondo que le corresponde a cada uno de estos sujetos
en la comisión del delito, por ejemplo si el hecho de quedarse mirando en la puerta
mientras otros sustrae dinero dentro de un local comercial es un elemento esencial
para los partícipes de tal manera que si no hubiesen contado con esa ayuda, no hubiesen
podido llevar a cabo el hecho en cuestión, son todos coautores, aunque el que se haya
quedado a mirar en la puerta nunca hubiese intimidado o arrebatado el dinero.
Modalidades de comisión del Robo con Fuerza en las Cosas. Art 440 CP
Entendiéndose que lo hay cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o
con rompimiento de pared o techos, o fractura de puertas o ventanas.
Comprende todas las entradas por vía no destinadas al efecto, aun cuando no se
encuentre señalado en el Código, por ejemplo entrar por un túnel o romper una ventana
de la puerta y quitarle el seguro.
Si por ejemplo el sujeto no genera ningún daño para ingresar al lugar a cometer el robo,
pero para salir rompe una puerta, no se afecta la calidad jurídica del hecho, es decir no
habría fractura. ¿Si la puerta de entrada de una casa se encuentra abierta y el sujeto
ingresa, al estar dentro se percata que llegan los dueños de la misma y escapa por la
ventana. Esa salida no constituye escalamiento para los efectos de la ley y de hecho,
aunque haya sustraído objetos tendría que ser calificado como hurto salvo que en la
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
salida por el hecho de haber fracturado algo se pueda considerar que existe el delito
de daños, caso en el cual se deberán analizar las posibilidades de concurso que
proceden. La fractura o escalamiento y las demás modalidades de comisión solo se
consideran para el ingreso.
Por eso es que se discute y se controvierte el hecho de por donde se ingresó para los
efectos de la calificación de un delito de robo con fuerza en las cosas en un lugar
habitado, por ejemplo si solo hay huellas plantares que indican salida por la ventana,
algún forado o vía no desinada al efecto es necesario acreditar como se hizo el ingreso
ya que de ello va a depender la calificación, si se configura la fuerza legal que necesito
para el tipo penal, no obstante, que al momento de salir lo haya hecho por una vía no
destinada para el efecto.
Hay bastantes elementos que se discuten al respecto, por ejemplo, ¿Qué pasa cuando
tenemos un ventanal que da hacia la terraza, los sujetos no fracturan la ventana, sino
que la sacan completamente, sin hacer ningún rompimiento, como se podría calificar el
ingreso? Una alternativa sería calificar el ingreso por una vía no destinada al efecto,
pero supongamos que los dueños tienen dos formas para ingresar al inmueble
habitualmente, por ejemplo aquellas casas que cuentan con dos entradas y tienen
numeraciones distintas, ¿Cómo el calificaría el ingreso?
Etchevery dice que en tal caso no habría fuerza por no haber fractura, por lo tanto
estaríamos en presencia de un hurto no obstante el despliegue de energía utilizado.
Otra interpretación sería considerar que hubo escalamiento, en atención a que por el
hecho de sacar la ventana, se habrían infringido las medidas de seguridad que
resguardaban el acceso a la casa.
“Haciendo uso de llaves falsas, o verdadera que hubiere sido sustraída, de ganzúas u
otros instrumentos semejantes para entrar en el lugar del robo”.
¿Cuál es la diferencia de esta circunstancia comisiva del robo con fuerza en las cosas
en lugar habitado con el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado?
En este caso el artículo solo hace referencia a las formas de ingreso al lugar del robo,
en el caso del robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado estos elementos se
consideran tanto para entrar al lugar del robo como también para abrir los muebles en
donde se encuentran las cosas.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Instrumento mecánico que permita abrir una cerradura, pero que no sea verdadera.
La copia de una llave verdadera es una llave falsa en a medida que este siendo usado por
alguien que no esté autorizado por el morador, por ejemplo si yo tengo una llave y sin
saber le sacan un duplicado, la llave supernumeraria que ha sido sacada sin autorización
de quien es el morador de la casa y no sabe que existe o que la emplean es una llave
falsa.
Si yo le entrego la llave a una persona para que la use tal día de la semana y lo usa en
otra oportunidad, es llave falsa, lo mismo si se la entrega a un tercero, porque la
autorización entregada es solo para él, no para los demás.
Las llaves extraviadas también son llaves falsas porque ya perdieron el destino
habitual que le daban sus moradores, como decíamos anteriormente las llaves
supernumerarias que son empleadas sin autorización o porque le secaron copia sin que el
dueño sepa, o habiendo autorización la usa después del periodo habilitado para ello.
También serían llaves falsas las llaves maestras, que nunca se usan o que los dueños no
saben que existe y la emplean para ingresar.
¿Qué pasa por ejemplo, cuando se deja las llaves debajo del choapino o en la maceta?
En este caso estamos ante una llave verdadera, pero si la encuentra un tercero,
depende de si fue dejada ostensiblemente a la vista, ya que en tal caso, esa llave que
entra en la categoría de llave falsa, podría ser discutible si es llave falsa porque
cualquiera la pudo haber visto o recogido,
En el caso de las llaves falsas la diferencia que existe tratándose del robo con
fuerza en las cosas en lugar habitado y el no habitado, es que en este último además del
lugar para ingresar al lugar del hecho, se emplea el concepto de llave falsa para abrir
los muebles del lugar.
Tratándose del Robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado del artículo 442, la
segunda modalidad comisiva es la fractura de puertas interiores, armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados o sellados. El artículo habla de puertas interiores,
no de ventanas interiores, por lo que hay que ser sumamente cuidadosos porque los
delitos contra la propiedad son extremadamente formales, y al serlo dan tanto detalle
de los medios comisivos, así como de los lugares que si no está la ventana interior
incluida por mucho que haya sido fracturada, no es suficiente para configurar fuerza en
el sentido que exige el artículo 442.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Importa tener presente que en el robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado,
tenemos como modalidad comisiva el escalamiento, el cual tiene que ser entendido en
los mismos términos del escalamiento para robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado.
Hay que tener presente que con respecto al robo con fuerza en las cosas en lugar
habitado, no está aquella parte de abrir los muebles cerrados, eso solo tiene aplicación
para el robo con fuerza en lugar no habitado.
Una cuestión interesante es lo que debemos entender por una llave, dispositivo apto
para abrir una cerradura por medios mecánicos, el problema que se presenta es que si
lo aplicamos tal como lo describe el diccionario dejamos de lado las llaves magnéticas,
estas presentan el problema que no responden al concepto de llave en nuestro idioma.
Existe un caso jurisprudencial, anterior a la ley de hurto de base de datos, la
jurisprudencia en su minuto se pronunció señalando que estas tarjetas, mas allá de la
discusión de considerar si son o no llaves del concepto mismo, si entran para efectos de
robo tanto en lugar habitado como no habitado en ganzúas u otros elementos
semejantes, de manera que más allá si dichas tarjetas entran en el concepto de llaves,
si se puede subsumir en la definición del diccionario, si se puede asimilar a un
instrumento que sirve para abrir una puerta y por esa vía se consideró que era llave
falsa. (Fue el caso de una persona que robo la tarjeta del cajero y sustrajo una cierta
cantidad de dinero, se calificó como robo con fuerza en las cosas en lugar no habitado)
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El hecho de ser tan detallado nuestra legislación casuística, hace que sea poco flexible
para las nuevas modalidades comisivas, de hecho por todos estos problemas hubo una
reforma legal que se tuvo que hacer cargo de los robos de cajeros automáticos,
debiendo tipificarse para dar cabida a las distintas formas de ejecución.
CASO III
Soluciones propuestas:
- Hurto con concurso de lesiones leves, porque las lesiones ocurrieron fuera
de la esfera de resguardo de la cosa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
- Favorecer la impunidad
La esfera de resguardo en este caso, nos limita el ámbito de configuración del tipo
penal, ya que de otro modo se podría extender eternamente.
Si bien lo anterior tiene como propósito extender el ámbito para que el delito no se
consumara, sobre todo cuando hay guardias de seguridad que traspasando las cajas y se
persigue al sujeto, trae como correlato que también la esfera de custodia o resguardo
se va haciendo más laxa y cualquier violencia que se produzca en ese intervalo es
constitutiva de robo con violencia.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
serían las cajas de seguridad, lo anterior es relativo conformándose una nueva esfera
de custodia que sería el cuerpo mismo del embace del producto que se consumió. Si bien
se podría estar, en principio de acuerdo, hay que tener presente que pueden existir
matices, siendo necesario fijarse en los hechos, ya que no podemos tener una toma de
decisión absoluta, sino que tiene que ser un poco más flexible, en función de cómo se
van presentado los elementos los casos.
La esfera de resguardo es un concepto ideal, y tiene que ver con aquel espacio en donde
uno puede ejercer con absoluta soberanía la posesión, tenencia o dominio de la cosa.
Cuando se ha constituido por parte del infractor una nueva esfera de resguardo, es por
eso que en el caso de los supermercado, antes de que el infractor traspase las cajas, el
delito de hurto se puede consumar, por ejemplo, cuando el sujeto esconde los
productos dentro de sus ropas, constituyendo una nueva esfera de custodia, que para
estos efectos sería su propio cuerpo, o cuando consume el producto antes de salir del
lugar.
En el caso del hurto doméstico, la situación se puede ver más clara, cuando la persona
en la propia casa toma un juego de cuchillería y lo esconde, por ejemplo debajo de la
cama, si es sorprendo por funcionarios de la PDI, ¿en qué grado de consumación se
encontraría el delito? En este caso el sujeto constituye una nueva esfera de
resguardo? La respuesta es si, porque dentro de una esfera de resguardo pueden
coexistir otras esferas, de manera que el límite lo encontramos en la constitución de
una nueva esfera de resguardo por parte del hechor.
Volviendo a la resolución del caso, en que se nos presenta el problema del concurso que
se genera entre la sustracción de las bebidas de licor y la persecución con la cajera la
que termina con lesiones leves, que pueden ser configurativas tanto de hurto, con las
figuras concursales respectivas o el Robo con Violencia. El tema que importa resaltar,
es que tratándose de la violencia sobre las personas el rol de la esfera de resguardo no
solo tiene que ser considerado en relación a la consumación del delito, sino que también
a poner límites a extensión de la figura del robo con violencia, justamente para poder
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
distinguir la consumación del robo con violencia propiamente tal con el delito del hurto
en concurso con otros delitos.
En las figuras complejas, tienen a ser excepciones a las reglas generales concursales,
por lo que lógicamente lo que se debe tratar de hacer es romper el título único de la
imputación y tratar de desagregar las distintas figuras que concurran de tal manera de
volver a las reglas generales y con ello obtener una baja significativa de la pena, de tal
manera que esa forma de razonar es consistente con el hecho de que sea una excepción
a las reglas concursales generales.
CASO IV
La parte simpática, es que una interpretación de nuestro código penal, aplicando las
reglas de interpretación vigentes en chile, nos da un resultado completamente
diferente a la teorización dominante entre nosotros, entonces esta es la parte que
produce perplejidad, ¿por qué se llegó a esto? Como expliqué, es muy probable que esto
haya llegado por la influencia de Carrara (Mise en scène y derecho natural) y por la
necesidad de defender a los estafadores; porque claro, probablemente los engaños son
parte de la naturaleza humana, al menos de las latinas, aunque también las gringas. Se
entiende, entonces, que no se podría llegar a sancionar eso como delito, tendría que
haber algo más, pero la ley chilena no recoge la teoría de la Mise en scène en
prácticamente ninguna parte. Sin embargo, en su época de Escuela, todo el mundo
entendió que el engaño suponía una Mise en scène, es decir, que no era suficiente la
declaración para que existiera un engaño, pero en realidad, la ley chilena ni el
diccionario dicen eso. Lo que la ley chilena dice, es que si una persona hace que otra
crea por falso lo que es verdadero, esa persona lo está engañando.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La idea tradicional de que la estafa es una puesta en escena que requiere de una
sofisticación, un artificio, un artilugio, algo más allá que una simple declaración, es
objetivamente falsa. Según la ley chilena, el legislador no emplea ningunos de los
requisitos para hacer que el delito exista; no lo emplea ni en el 473, ni en el 468 en
todos sus casos. ¿Hay algunos casos del 468 en donde sí se aplique? Claro, cuando se
habla de “aparentar bienes” no basta la mera declaración, sino también muestro una
escritura, un campo, etc. Pero hay una buena cantidad de casos especiales de estafa en
los que no hay ninguna relación con la Mise en scène, sino que, en realidad están hechos
para recoger particularidades de la vida diaria, donde las personas son engañadas o
sencillamente defraudadas sin engaño alguno.
Por ejemplo: en el caso del Abuso de firma en blanco, ¿dónde está el engaño? La
persona entrega el documento sabiendo que está en blanco y lo entrega dándole un
poder a una persona para que lo llene, sabiendo que lo va a recibir. Este le dice “llénalo
con las cantidades que te sustenten las deudas que yo tengo en el momento en que caiga
en mora de una cuota”, y lo puede llenar por más. Para que se constituya el delito,
tendría que darse la situación de “mira, hay una liquidación y esta liquidación basta con
ser llenada por más”. La forma como se llena, por decir así, lo único que constituye el
delito es en exceder los límites del mandato, pero sólo en los casos en que hay mandato,
puesto a que hay documentos en blanco que no tienen mandato. En realidad, no hay
engaño.
Uno puede ver, entonces, que es muy probable que en la mayoría de los casos de
falsedades documentales que existen, que se parecen mucho al engaño según la ley,
¿por qué?: si se alteran los deslindes de una propiedad, si se altera el monto de lo que
se debe, si se atribuye a una persona que no comparece una obligación que comparece,
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
todo ese tipo de cosas son declaraciones falsas sobre la realidad material o ideológica,
pero que la ley las considera como formalmente delito. Pueden considerarse también,
como formas de prevenir la estafa, es decir, un delito de peligro abstracto de estafa.
Si se fijan, en este último caso se dice que es una forma de estafa, porque hay
falsedad y perjuicio, pero ¿en qué consiste la falsedad, más allá de una declaración
mendaz puesta por escrito?, en nada, sólo en una declaración mendaz. La cuestión de
fondo, es esta idea de que las simples declaraciones mendaces no pueden constituir
delito aún en nuestro sistema, sin embargo, sin inventar teorías sofisticadas, uno puede
darse cuenta que en nuestro sistema, las declaraciones mendaces sí pueden
constituirse como delito formalmente, ¿en qué casos?, en las falsificaciones: Cuando se
falsifica un instrumento público y se falta a la verdad de los hechos esenciales, en ese
caso, esa sola declaración mendaz es un delito; hacer un documento de crédito también
es un delito, puesto a que estos circulan; si la declaración mendaz se hace en un
instrumento privado, es delito cuando se presenta a un tercero o cuando se presenta el
perjuicio.
Etcheberry dice: en todos estos casos, si usted quiere asimilarlo a las estafas o a los
engaños, usted verá que hay algo más que la simple declaración mendaz. Hay un papel. Al
construirse un papel, hay un acto de aparentar, una puesta en escena.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
sus deudas. Es un delito especial de estafa, porque la persona no declaró lo que estaba
obligada a declarar en su relación con los bancos.
Si uno le hace caso al Art. 19 y lo combina con el artículo primero, esto se puede
parecer mucho a la definición de matar: “el que mate a otro”. Para que vean la fuerza
conformadora de la mentalidad que tenía Carrara, don Luis Jiménez de Asúa se
planteaba el siguiente caso: una persona se disfraza y asusta a otra, y esa otra se
muere.
¿Lo mató o no lo mató, según el argumento Mise en scène? Recordemos que esta teoría
dice:
Aunque la ley diga que una estafa consiste en engañar y que el engaño en el castellano
común y corriente consiste en hacer que una persona crea por verdadero lo que es
falso, de cualquier modo, nosotros decimos que no, porque requiere algo más, una acción
engañadora, una cosa especial, la puesta en escena;
Entonces apliquemos ese razonamiento al homicidio, aunque la ley no castiga sino al que
mata a otro, no dice nada más. Mientras que, el código penal dice que una acción u
omisión es delictiva cuando está penada por la ley. Uno acá tiene que decir que “matar a
otro es cualquier acción u omisión que causa la muerte”, porque la única característica
de la acción u omisión descrita en la ley es el resultado: la muerte, no dice cómo.
Los penalistas dirían que eso es insuficiente, tienen que haber acciones matadoras y
acciones no matadoras: Acuchillar es una acción matadora; disparar es una acción
matadora; torcer el cuello con las manos es una acción matadora; asustarlo, no. La ley
castiga matar, no asustar. Luis Jiménez de Asúa no era un mal jurista, pero es
completamente falso en relación a la ley, la cual no castiga ninguna acción matadora en
particular, castiga cualquier acción u omisión voluntaria que causa la muerte. La única
propiedad que identifica el hecho de matar a otro es producir la muerte, lo cual no está
hecho de casualidad, sino que está hecho así porque la maldad humana es
inconmensurable. Por la misma razón, el 473 habla de cualquier engaño que produce un
perjuicio, porque la inteligencia humana en esta materia es tan amplia, que no es posible
dar con todos los casos con los que una persona tendría una forma particular de
engañar a otra o de defraudar.
Dicho esto, las bases de la estafa, están en el 473 y no en el 468 como dice
Etcheberry. Si el 468 en algunos casos tiene requisitos especiales, entonces son
requisitos especiales, no es la ley general; la ley general está en el 473. En los artículos
anteriores al 473 no solamente hay estafa, dicho de otra manera, probablemente en la
mayor parte de los casos que están antes del 473, tienen más o menos requisitos que el
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
473. A veces se añade algo adicional, por ejemplo, engañar más o aparentar en el 468;
otras veces, se quitan cosas como en el caso de los capitanes que rinden mal las
cuentas, donde el engaño está en el impedimento del cobro de un crédito, pero no por
un mandato expreso.
Hay un autor, Juan Ignacio Piña, el cual esboza la teoría de los roles sociales. Esta
nueva moda señala que las estafas no consisten en sólo faltar a la verdad ni en engañar,
sino que en faltar a la verdad cuando socialmente se está obligado a decirla. Esto es
falso. La teoría supone que los roles son anteriores al derecho penal, el cual es un
complemento que recuerda la vigencia de las normas sociales diferentes al derecho
penal, pero resulta que no es así. Precisamente el caso de la estafa nos demuestra que
hay reglas que están puestas sólo en el derecho penal, no hay ninguna prohibición legal
ni social, la prohibición viene aparte porque está en el derecho penal. Hay muchos
delitos que son accesorios a disposiciones especiales, pero hay muchos otros delitos que
son completamente nuevos, es decir, en donde la misma ley penal establece la
obligación. En segundo lugar, la sola falta a la verdad no es estafa al menos en el
derecho chileno. La falta a la verdad es estafa cuando la falta a la verdad produce un
error en un tercero, produce un engaño.
Suponiendo que la figura básica es el 473 en la mayor parte de los casos que pueden
parecer estafa. Este artículo tiene dos elementos muy claros:
Nueva formulación: El delito consiste en un engaño que causa un perjuicio. Aquí tenemos
los tres elementos tradicionales de la estafa, sin perjuicio de que ustedes hayan
estudiado que la misma tiene 5 elementos, que son el engaño, el error, la causa, la
disposición patrimonial y el perjuicio, sin embargo, en esta definición consideramos
tres:
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Aquí tenemos los 5 elementos de la estafa, reconstruidas a raíz de las dos palabras que
emplea la ley. Por regla general, entonces, cualquier engaño que produzca un error del
cual se derive de una disposición patrimonial que cause un perjuicio, estamos ante una
estafa. Esto se encuentra contemplado en el artículo 473 CP. Esto no es nada más que
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
una descomposición de la ley en sus elementos sin ponerle cosas adicionales a la misma.
¿Dice en la ley Mise en scène?, no, así como no está en la ley la acción matadora.
¿Cómo juegan las disposiciones que anteceden al artículo 473? La mayor parte de las
disposiciones juegan eliminando elementos o haciéndolos irrelevantes en su prueba.
Artículo 468:
“Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro usando de nombre
fingido, atribuyéndose poder, influencia o crédito supuestos, aparentando bienes,
crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios, o valiéndose de cualquier otro
engaño semejante”.
¿Qué palabra común usa con el artículo 473? Defraudar y engañar, es decir, habla de
un engaño que genera un perjuicio, entonces ¿en qué se diferencian? El 468 es un caso
especial del 473 por la forma del engaño, es decir, para que una persona incurra en el
468 sólo puede ser sancionada por esa disposición si el engaño consiste en alguna de las
formas que la ley señala. Probablemente ahí tenga un lugar el Mise en scène, porque
habla de aparentar. ¿Por qué uno podría ser condescendiente con la idea de que en la
idea del engaño del 468 exige la Mise en scène? Porque “aparentar” es algo más que
“decir”, posee la misma raíz de “aparato”, pero no es más que eso. Otra diferencia
entre ambos artículos, es la pena. Si el engaño del 468 es especial por el aparataje y el
uso de artificios, se entiende que tenga una pena mayor, porque el despliegue del autor
es mayor, es decir, ha hecho un esfuerzo adicional para lograr engañar a una persona.
En el cuento del tío, caso del 473, jamás nuestra jurisprudencia ha dicho que no es
delito, pero nunca lo ha puesto de otra manera que como sea 473. Los casos
tradicionales de 473 en la jurisprudencia son (en el sistema antiguo) eran el cuento del
tío y la falsa promesa matrimonial. En este último caso no hay ninguna Mise en scène,
porque funciona bajo el aprovechamiento del estado emocional de la otra persona que
recibe la comunicación. ¿Es posible transformarlo en un 468? Si a esa falsa promesa
matrimonial se le suma un amigo falso de verdad que acuerda planes, eso se parece a la
negociación imaginaria. ¿Por qué la falsa promesa matrimonial siempre se ha pasado por
473? Porque no hay nada más detrás de ello que una falsa promesa, lo único que lleva a
esa persona a suscribir los documentos que son verdaderos, es el hecho de creer en la
palabra de quien perpetra el delito. La diferencia entre el 473 y el 468 es una
diferencia en la forma de realizar el engaño, por eso es que antiguamente la
defraudación de seguros sólo pasaba por el 473, pero que exigía un perjuicio, el cual no
se producía o era menor. El perjuicio consistía en el tiempo que gastaba la aseguradora
en demostrar que la declaración del siniestro era falsa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
“A los que maliciosamente obtuvieren para sí, o para un tercero, el pago total o
parcialmente indebido de un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro,
provocándolo intencionalmente, presentándolo ante el asegurador como ocurrido por
causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa asegurada o
aumentando fraudulentamente las perdidas efectivamente sufridas.
Desde luego es un caso especial de engaño que tiene mayor pena (las del 473
agravadas). Ni siquiera es por la forma del engaño, sino por el objeto por el cual recae
el engaño, que es la falsa declaración del siniestro. Pero tiene otra particularidad, que
el inciso segundo excluye el perjuicio, es decir, hay dos casos:
Sigamos entonces: la idea general no es que, para cometer estafa, haya que hacer una
Mise en scène, sino que dependerá en cada caso. Las reglas generales del Código Penal
no exigen la Mise en scène. Del 468 uno puede decir que hay una suerte de Mise en
scène cuando se utilizan palabras como “aparentar.” Entonces, la siguiente pregunta de
nuestros colegas al salir es ¿cómo se diferenciaba el engaño del engaño?, ¿el engaño de
la estafa es diferente del engaño? No se diferencian, es todo el truco.
Nosotros fuimos formados alguna vez con la idea de que existía un fraude civil y un
fraude penal, en donde había engaños menos graves y engaños más graves. Los engaños
menos graves serían los civiles, mientras que los más graves, los penales. Bueno, lo
anterior no está en el Código Penal, no hay nada de eso, no está tampoco en el Código
Civil.
Y es muy probable que los vicios del consentimiento que aparecen en el Código Civil
sobre todo el error y el dolo, tengan que ver con esto cuando se hizo el Código Penal.
71
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
No se hizo con esa idea de que el dolo penal sería distinto al dolo civil. Dicho de otra
manera, el profesor Jaime Winter tiene una definición de estafa muy particular:
Lo único que es más conocido en ese enunciado es el perjuicio. Lo único que es objetivo y
conocido es el prejuicio. Evidentemente que, si el perjuicio es muy grande, va a llevar
que cualquier cosa sea “chanchullo”.
La idea de las estafas como delito en el derecho común, no existe: es una falta civil.
Comenzó a ser delito cuando la sociedad se sofisticó. En ese pequeño mundo del lejano
oeste, en donde había cuatro o cinco casas en cada pueblo, era muy difícil dejarse
engañar puesto a que todos se conocían. El derecho común en el siglo XIX no protegía al
“tonto”.
De hecho, lo que quería decir la expresión, no era que existía un engaño distinto entre
el Derecho civil y el Derecho Penal, sino que una persona que se dejaba engañar no
podía ser protegida penalmente. Ahora, si uno mira el código, uno se va a dar cuenta de
que eso es hasta por ahí nomás.
El cuento es que hay una diferencia entre “querer engañar” y “engañar”. Hay una
diferencia entre lo que se dice y lo que realmente sucede.
¿Cómo se mide cuando es delito y cuando no es delito?, bueno, según el Código Penal es
delito cuando se produce un engaño. Según la teoría, es delito cuando concurre la
puesta en escena. Según la otra teoría, es delito cuando la persona es tonta, es
negligente, cuando no hace valer sus derechos, cuando no se cerciora de lo que se está
diciendo es lo cierto. Estas dos teorías no están en el Código Penal, porque depende de
cada caso.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En un caso agravado ¿qué se le exige al platero o joyero que haga para que defraude?,
por ejemplo: que falsifique las medidas los quilates.
La persona que recibe el objeto no tiene cómo saber que el joyero tiene una proposición
especial, en la cual el común de las personas no tiene el mismo conocimiento o los
medios para determinar si esto [el mensaje] es cierto o falso. Según la teoría normal,
no sería engañado.
¿De qué depende que haya un engaño?: depende del conocimiento que se tenga de la
persona con la cual yo me comunico, y del conocimiento de cómo es esa persona.
En el arte de la orfebrería son pocas las personas que pueden distinguir la calidad de
los materiales. Hoy en día, en una sociedad de masas, las personas normales no tienen
los conocimientos para discernirlo.
Artículo 469:
(…)
2°. A los traficantes que defraudaren usando de pesos o medidas falsos en el despacho
de los objetos de su tráfico.”
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Cada sociedad va cambiando. Lo bueno es del Código es que está escrito en castellano y
se puede adaptar sin muchos problemas.
Es tanta la posibilidad de que estas cosas sucedan, que hay una base en el derecho del
consumidor que es una suerte de transacción para transformar cosas que deberían ser
estafas, en infracciones administrativas. Cuando usted va y compra un computador,
¿qué sabe usted sobre la veracidad de los datos técnicos que cotiza?, ¿cómo puede
saber que lo que le están vendiendo es lo real?, ¿cómo una persona común y corriente
puede tener información o la capacidad para determinar la veracidad de lo que le están
informando en ese momento?
“El que defraudare a otro en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas que le
entregare en virtud de un título obligatorio, será penado:
1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro
unidades tributarias mensuales.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En la generalidad de las cosas, ahora eso se llama Derecho del Consumidor. Este
fenómeno es una transacción social, porque sería imposible en el sistema penal procesar
a todos los casos. Que esos estén sucediendo no significa que se haya cambiado el
concepto de engaño, solamente significa que hay una ley especial para el engaño en el
comercio masivo, o sea, un privilegio para los comerciantes masivos.
Lo mismo que todas esas disposiciones de derecho administrativo: son privilegios para
trasladar el derecho penal al derecho administrativo; en el caso del consumo masivo, los
casos de engaños normales que podrían ser estafas, van a ser tramitados por la ley del
consumo y ahorran al público la prueba del engaño. Se le ahorra la prueba de que tiene
que ir a probar el que vendió. El que le vendió, sabía que eso tenía tales cosas y podemos
llegar incluso a cosas tremendas como la nueva ley de responsabilidad por el producto:
Entonces, esa es la diferencia que hay entre el Derecho Civil, la sanción civil y la
sanción penal en casi todas las partes del mundo y en Chile también.
En Chile todos te dicen que no se aplica a los bienes de consumo ¿dónde dice que se
requiere algo más que la defraudación en la calidad cantidad o sustancia de la cosa?:
No dice, son todas cosas que nosotros sobrepusimos en un momento en el cual se estaba
pasando del derecho natural al derecho legislado y se estaban importando las ideas de
Carrara, que no son las ideas que estaban en el derecho castellano antiguo, pero bueno,
es lo que hay.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
¿Para qué es importante esto las relaciones de consumo?, pongamos el siguiente caso:
Si en la calle a una persona esperando bus le dican “te voy a vender el paradero”,
probablemente nadie le va a comprar el paradero, pero si el vecino suyo que es gerente
de una empresa, le ofrece una línea de micros con una cantidad de micros,
probablemente con el conocimiento anterior por haber sido su vecino y por saber qué es
gerente, no tenga que hacer ninguna “puesta en escena” adicional.
Uno puede engañar a otro según el tipo de relación que tenga con esa otra persona.
Artículo 469:
(…)
¿De qué depende que el engaño tenga éxito en ese caso en particular?: depende que el
tipo del tipo de relación que tenga con la otra persona. No hay una regla absoluta para
saber qué acción es engañosa per se o ex ante, porque todo depende del tipo de
relación.
En cada comunicación hay distintas condiciones y lo que importa es que la persona que
engaña, se aproveche de esas condiciones para causar el perjuicio, por eso, para
efectos prácticos, el sabio legislador tiene todos sus casos. Es mucho mejor, a pesar de
lo casuístico, que se tenga una idea de que hay una serie de casos que están ahí y que, si
yo quiero denunciar o querellarme por una estafa, iré a los casos.
En cambio, si las acusaciones son por las estafas del 473 o el 468, son más difíciles de
probar y son más fáciles de defender.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Si uno es querellante o fiscal, el mejor caso es cuando uno acusa por una estafa
particular, porque es más fácil de probar y porque por regla general tiene menos
requisitos.
Si una persona intenta engañar a otra y no logra su cometido ¿qué será?, ¿tentativa,
frustración o nada?
¿Cuáles son las conductas que tiene que desplegar el que estafa para que se produzca el
delito?: El engaño.
Falsa promesa matrimonial: para que el delito se consume, debe haber una convención.
Tiene que ir a una notaría a firmar y aceptar la compraventa falsa. Aunque, por regla
general, en un engaño que produce perjuicio uno podría decir que cuando la persona
realiza todo lo que está de su parte, es cuando realiza todo lo que corresponde a su
declaración mendaz, “su puesta en escena”.
También es cierto que habrá situaciones que son las más comunes de las cuales no sólo
necesite eso, sino que necesite participar en la disposición patrimonial.
Algunos autores dicen que es un delito de autoría mediana, donde la víctima es el autor
y que esta instrumentalizado por el victimario en algún momento. Este es un delito de a
dos, por tanto, es probable que en algún momento le falten actos.
Y la legislación chilena como es actualmente, señala que no en todos los casos basta con
el engaño según la clase de estafa. Puede que haya un acto adicional que tenga que
hacer el estafador, por ejemplo: va la señora a la fiscalía y dice “mire este caballero me
mintió y yo tengo miedo porque ahora me pide que suscriba un contrato y resulta que el
matrimonio iba a ser en dos semanas más y me contaron que este hombre hacía lo
mismo siempre con otras personas”. Se descubre la farsa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En el delito de abuso de firma en blanco, como no hay engaño, nunca van a encontrar el
comienzo de la relación, esto sería un delito de mera actividad y puramente formal.
Parte lícita: El contrato obligatorio, que es legítimo y en virtud del cual ya se hizo la
distribución patrimonial, porque si la persona no hubiera pagado eso, sencillamente no lo
reclamaría. La relación de causalidad típica desaparece. Todo esto es legítimo y
originalmente válido, no se supone que la persona que legitima la entrega está engañada,
sino, sería una estafa común del 468.
En este caso, tenemos alterado el orden de las cosas, ¿cuándo empezaría la estafa?,
¿con el momento del pago o de la entrega?: desde el momento que hay una relación.
La consumación de la estafa se produce cuando se dan todos los elementos. Hay una
teoría que dice que, si se descubre la estafa, el engaño es porque el mismo no es
suficiente para engañar, entonces, si el engaño no suficiente para engañar, sería una
tentativa inidónea, de donde resulta que la persona comete una estafa y nadie se dio
cuenta que nadie cometió un delito desde un punto de vista objetivo y general. Pero la
medida del engaño no puede ser objetiva y general, ya que depende de las relaciones
que se establezcan entre el engañado y el otro. Si uno tiene una visión objetiva y
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Apropiación Indebida.
Artículo 470:
Volvamos al año 1874, debido a que se menciona el depósito. Ustedes saben que existen
dos tipos de depósito los de arca cerrada y los de arca abierta. En el caso del depósito
de arca cerrada, se trata de una especie de depósito de especie o cuerpo cierto, ¿qué
tengo que restituir yo? La especie cuerpo cierto. En cambio, cuando me entregaban
depósitos en dinero para que yo use en todo lo que yo se me ocurra, eso recibe el
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
nombre de mutuo. Por regla general, la entrega de dinero con obligación de restituir en
el tiempo no es un depósito, es un mutuo.
Es claro que los modos no van a entrar aquí y es muy probable que los depósitos de los
cuales tengo la obligación de restituir de forma genérica, tampoco.
No puede ser que yo tenga una obligación de restituir algo determinado cuando lo que
se entrega no es determinado.
La gran discusión acá es el dinero. Pero ese dinero se entrega con un título que no
produce la obligación de restituirlo como se entregó, porque es mutuo o porque en
general es un depósito de dinero que genera intereses.
Nos queda otro caso, en el cual se puede haber entregado dinero sin que pereciera
totalmente para el dueño por la forma de la entrega, aunque perezca jurídicamente, y
es el caso de la administración.
Lo mismo sucede con la malversación de caudales públicos, ¿por qué?, porque para que
una persona se apropie de caudales públicos, por la forma en cómo está estructurado el
sistema de Administración financiera del Estado, limita muchos los casos de
malversación, por lo mismo, las formas de administración que existen pueden limitar
mucho la apropiación indebida.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Por ejemplo, el mandato dice se comisiona al abogado para que cobre en el juicio una
cantidad x, entonces, el abogado va y lo cobra. ¿Tiene que restituir?: sí, porque su
esencia es rendir cuentas y restituir.
Pero acá la pregunta es ¿cuándo tiene que restituir?, no se tiene que restituir. Cuando
termina la gestión, lo que debe realizar el mandatario es rendir cuentas.
A este respecto, hay mandatos que tienen plazos. Se rendirán cuentas una vez cada 6
meses, pero hay otros en los cuales no existe el plazo, por ejemplo, los de tracto
sucesivo.
El delito depende de la relación civil que haya por el tipo de relación particular. No hay
una regla general para exigir la restitución en un mismo plazo.
No se puede dar una regla general, eso es lo principal, cada caso es cada caso. La ley
castiga al mandatario que se queda con lo que estaba administrando. Si un mandatario
se queda con los bienes inmuebles que estaban administrando, el día que tenía que
rendir la cuenta no le rinde la rinde y no devuelve, en ambos casos el efecto es que no
restituyó.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
¿Puede ser que una persona restituya sin rendir cuenta?: si una persona restituye sin
rendir cuentas, no se produce el delito.
El mandatario no está obligado a restituir lo que recibe, sino que depende del mandato.
Si es un mandato de administración, hay gastos y el mandatario tiene el derecho a
pagarse de los gastos y a retenerlos.
Como los mandatarios tienen estas atribuciones legales de administrar, pagarse los
gastos y de retener los gastos excesivos que hubiera hecho en el ejercicio del mandato,
entonces, yo no puedo saber si se cometió el delito o la pena del delito, porque está
determinada según la cuantía y no tengo cuenta.
De todas maneras, puede haber situaciones en las cuales no queda de otra que ir por la
vía penal, porque la persona no se presenta a rendir la cuenta porque se le citó
legalmente.
¿Requiero fraude adicional? No; ¿Requiero que altere las cuentas? No. Este delito no
requiere engaño.
El caso más claro en que la persona no restituyó en el momento en que debía rendirse la
cuenta, es aquel en que la persona no rinde la cuenta.
¿Qué pasa si al rendir la cuenta el mandatario dice? yo me fijé este sueldo y lo tuve que
descontar y después, ejerciendo el mandato, me compré mi casa con el dinero del
mandante, y después se la vendí al mandante que resultó con una pérdida. ¿Comete o no
comete delito?: Depende del mandato.
Como nosotros suponemos que, al hacer el mandato, las personas actuaron libremente,
bueno, ahí sí se aplica la máxima de “la ley no protege al tonto”, porque no está
engañado. Si está engañado, estamos en otra figura llamada suscripción engañosa de
documentos, que es otro delito: Hacer que una persona crea que está haciendo un
contrato distinto del que está haciendo.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Comentario Alumno: profesor, esto está relacionado con el tema del directorio que
movió cierta cantidad de dinero a las fundaciones, y uno de los socios se querelló por
apropiación indebida porque se dispusieron de bienes de la sociedad.
Si es muy bochornoso lo que está pasando con la rendición de cuentas, es muy trucha o
falsa, se configura la rendición de cuentas indebidas.
En este aspecto, el Derecho Penal va detrás del Derecho Civil y no puede ser de otra
manera, porque entonces, nosotros estaríamos diciendo que lo que ha hecho el código
penal, es derogar las disposiciones del código civil como la libertad contractual.
El derecho penal puede ser distinto al derecho civil, pero no puede transformar en
ilícitos las cosas que son lícitos civilmente, al revés, el derecho civil sí puede
transformar en ilícitos las cosas que son lícitas penalmente, con el fin de evitar pruebas
engorrosas y establecer responsabilidades puramente pecuniarias.
Por ejemplo, si un avión tiene que aterrizar de emergencia, penalmente puede haber
estado en una situación de necesidad. Está exento de responsabilidad penal, pero no de
responsabilidad civil, puesto a que, respecto de la aviación, en cualquier caso, de
aterrizaje por necesidad, la responsabilidad recae en el piloto, pero principalmente en
el armador.
Cosa mueble: en 1874 el dinero era algo físico, había pocos billetes y las monedas eran
de un metal determinado. ¿Qué pasa si una persona le dice a otra, “mira, te encargamos
la administración de la herencia adyacente de fulanito”? y esta persona administra la
herencia adyacente que pasa a ser después la propiedad del mandatario. Luego, esta
persona le entrega al corredor de bienes raíces la administración con facultades para
venta de tales bienes inmuebles, ¿hay o no hay delito?, este es uno de los grandes
problemas, el problema no es el mandato, porque el mandato es sólo algo a administrar.
Este es el problema: cuando la ley limita la apropiación indebida a cosa mueble, porque
dice que los bienes inmuebles no son material de apropiación indebida, entonces, si yo
tengo en administración bienes inmuebles y me los quedo, no cometo apropiación
indebida. La única salida, es suponer que, al tener la administración de los bienes
inmuebles, también tengo en administración las rentas que produzca, por tanto, eso sí
que es mueble y ahí sí que se puede atacar el problema.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
los inmuebles son muy problemáticos, y la única forma de construir una apropiación
indebida en los inmuebles, es sobre la renta del inmueble, no sobre el inmueble y dentro
de los términos del mandato (el cual exige la restitución de ciertas rentas).
Si a usted le dan una cosa, no como con cuerpo cierto, sino como cosa fungible, la
apropiación no aparece al momento en que no lo restituye. Si se lo dan como objeto o
cuerpo cierto, la apropiación se produjo cuando se le da el uso distinto al que fue
destinado.
Supongamos que esto es maquinaria agrícola, la cual tiene desgastes y pérdidas por uso.
¿Qué pasa si me llevo la máquina agrícola como cuerpo cierto para trabajar en mi
campo, pero trabajo en campos ajenos generando ingresos e incluso su descomposición?
En este caso, se produce la distracción del mueble.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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16 Septiembre
El código habla de Acusación o denuncia, que son dos elementos normativos del
tipo y jurídicos, lo de denuncia no presenta mayores problemas, denuncia es la del
código procesal penal, una forma de inicio de la investigación penal y que no presenta
mayores problemas ya que es oral y no tiene formalidades. El problema está en lo de
Acusación. Bajo el imperio del código de procedimiento penal la palabra acusación fue
interpretada en el sentido de querella, o sea era la querella calumniosa, pero el
procedimiento actual surge además de la querella, como tal, porque puede haber una
querella calumniosa, el tema de si podría convertirse en sujeto de este delito un fiscal
del ministerio publico con su acusación. Pensemos que el fiscal sabiendo que X no ha
cometido un determinado delito lo acusa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Pero es tan parecido un delito con el otro que los límites nos pueden dejar en
incertidumbre, sobre todo cuando se ha presentado una denuncia o querella por un
delito falso no se siguió procedimiento, por el motivo que sea.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
1. Si la imputación falsa de ese delito además fue hecha ante otras personas
claramente hay calumnia.
Estos límites fluidos entre delito art 211 y la calumnia está vinculado a otro problema
que ya referimos cuando hablamos del desacato por quebrantamiento de resolución
judicial, y es como entendemos el bien jurídico que ofende este delito. Yo les
adelante mi postura o preferencia por la concepción como un delito pluriofensivo, en
que el bien primordialmente afectado es la administración de justicia pero no podemos
negar que por debajo esta también el honor, de lo contrario no se entiende que el
código gradúe las penas según la gravedad de lo que yo le estoy atribuyendo al otro,
crimen o simple delito o falta. Bueno, en Alemania, lo que tienen es el delito de
acusación falsa, y esto se ha tratado con mucho detenimiento, y las soluciones
discrepantes traen consecuencias.
Este problema que parece ser una discusión si sentido tiene una proyección importante.
Por ejemplo para la primera teoría de la administración de justicia (donde el delito se
llama acusación falsa) la denuncia solo podrá hacerse ante la autoridad nacional y no una
autoridad extranjera porque se protege la administración de justicia nacional. Además,
el consentimiento del afectado carece de toda relevancia. Esta es la conclusión a la que
hay que llegar e chile porque es la administración de justicia el bien jurídico prevalente.
La teoría segunda, de Hirch sostiene lo contrario, si media el consentimiento del
afectado no se podría cometer el delito.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En nuestro país, Luis rodríguez y maría osandon y yo coincido que el honor forma parte
de la estructura teleológica del tipo y es uno de los bienes ofendidos, pero en un plano
secundario, en la graduación de las penas lo revela. El problema central está en la
interpretación del adjetivo “calumniosa”, porque este es un tipo penal novedoso a
diferencia de los otros tipos delictivos o por lo menos de los más comunes y conocidos,
aquí parece no tener un núcleo típico, el verbo que denota la actividad delictuosa, aquí
no se dice, “el que denunciare”, “imputare”, aquí solo se dice como en una descripción
objetiva, “la acusación o denuncia que hubiere sido declarada calumniosa”, pero en la
palabra calumniosa ligada a los términos acusación o denuncia está encerrado el núcleo
del tipo que consiste en una imputación o atribución, imputar significa atribuir algo a
alguien, en este caso un delito, y para que esta imputación pueda ser declarada
calumniosa, es decir falsa, ya que calumniosa tiene el sentido que da el código al definir
la calumnia (como la imputación de un crimen o simple delito falso) debe reunir varios
requisitos.
1. Esta imputación que se hace a través de una denuncia o querella debe ser de
un delito determinado, a una persona también determinada y real no una
persona imaginaria. Y en esto nuestro código se diferencia de un delito que
tienen los códigos penales modernos y que se llama delito de simulación de
delito, por ej. que esta e el código penal español actual, donde también esta
incluso la simulación de la prueba o huella de un delito. En el caso de la
simulación de delito que existe en España, Italia y argentina, el agente,
denuncia falsamente un delito pero no lo atribuye a nadie en particular o
simula las huellas o las pruebas de un delito inexistente o simula ser la víctima
o el autor de una delito inexistente, pero nada de eso es típico en chile pese a
que con eso igual se pone en movimiento inútilmente la administración de
justicia. En Chile, no, y eso se ha prestado para la desfiguración forense de
las estafas o apropiación indebida, se querellan y señalan personas y terminan
con la frase “contra quienes resulten responsables”. Ej. Hurto de uso propio,
sería el que usa una cosa y luego la deja para que pueda ser habida y el
impropio seria, el que comete un sujeto que teniendo una cosa en su poder con
el encargo de no usarla o usarla solo por un tiempo determinado y se
quebranta esta prohibición. Bueno, hace años estaba LADECO, una línea
aérea, que era del cobre, y se presentó una querella por apropiación indebida,
contra la pequeña aerolínea, y resulto que en el aeropuerto de Antofagasta no
había mangas o solo escaleras y estas tenían nombre de las aerolíneas. Y LAN
le arrendo escaleras a LADECO, y para que no se viera el nombre de la otra
aerolínea le pintaron el de LAN, y se presentó una querella por apropiación
indebida, pero eso no es apropiación indebida es un quebrantamiento civil, el
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Merece una consideración especial ciertas situaciones que se han discutido mucho en el
extranjero como en Alemania, lo que pasa es que allá este delito no es como el de acá
que se denomina Acusación o denuncia calumniosa, sino que es el delito de denuncia
falsa no hay ningún elemento del honor ahí. Pero el tema merece ser tratado, en
aquellos países en que se trata de una denuncia falsa, es decir, el caso en que el agente
lanza sobre otro la sospecha de haber cometido un delito, generalmente a través de una
denuncia, puede ocurrir y ocurre a menudo que la denuncia que es falsa tiene como
finalidad para el que denuncia, la de impedir que el que denuncia sea perseguido
penalmente. O sea el denuncia a otro falsamente con el objeto de impedir que l miso sea
perseguido y esto plantea un problema entre la administración de justicia y por otro
lado la regla de que el auto encubrimiento es impune es atípico, hay encubrimiento de
otros art 17, para que haya encubrimiento es necesario que el sujeto no haya
intervenido en el delito como autor o cómplice, o sea el auto encubrimiento es impune.
Po ejemplo, resulta que estamos en 18 de septiembre fiestas patrias, donde las
personas beben mucho, vamos en el vehículo un amigo y yo, mi amigo conduce en estado
de ebriedad y chocamos contra un árbol y yo había bebido también, y llega la policía y el
dice que yo iba manejando, esta Aquila denuncia y me está imputando un simple delito
pero por otro lado está el tema de que el auto encubrimiento es impune. Este tipo de
situaciones son complejas, si el sujeto durante el interrogatorio policial en las primeras
diligencias el sujeto niega el hecho, pero el solo hecho de negar implica arrojar las
sospechas sobre otro sujeto como en el ejemplo, donde dice yo no iba conduciendo y no
necesita decir que fui yo porque no hay as personas. Uno podría pensar que ese sujeto
no está realizando la actividad típica, porque está usando una garantía que es
constitucional en Alemania que es la de no contribuir a su auto incriminación, no
declarar contra sí mismo, y además tiene como inculpado el derecho a negar los hechos,
pero si el sujeto para eludir su responsabilidad con su declaración o con su negativa
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Les planto el siguiente caso: Años atrás, 494 bis, las faltas se castigan como
consumadas, el hurto falta es ½ utm, pasaba que entraban a hurtar al supermercado y
se llevaban cosas de menos de la ½ utm, los sujetos eran sorprendidos antes de
consumar el delito, los guardias, le agregaban más cosas. ¿Será una acusación o
denuncia calumniosa? La calificación jurídica es irrelevante pero el código gradúa las
penas según si es crimen o simple delito o falta Lo importante es determinar si es una
denuncia falsa, razonando se le está atribuyendo un hecho efectivo, le esta imputando
un simple delito cuando lo que había era un hurto falta, se está atentando contra la
administración de justicia, a esta persona se le va a perseguir incluso en un
procedimiento distinto. Aquí le esta imputando un simple delito cuando había una falta
el atetado contra la administración de justicia existe y también está presente el tema
del honor.
Estos delitos han tenido reforma importante art 206 a 2012. El falso testimonio, que lo
llamo así como se llamaba antiguamente pero la verdad es que es falso testimonio
pericia o interpretación, hoy día está tipificado en los artículos 206-208-209, y
perjurio 210 y 2012. Para llegar a definir binen el falso testimonio y de perjurio y
comprender la posición de nuestro código en el marco de los sistemas de tipificación
estos delitos hay que considerar como ellos están regulados en el panorama comparado.
En el derecho comparado se conocen dos grandes sistemas:
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Nuestro derecho está más próximo a este sistema de los anteriores, chile se ocupo de
sancionar también el perjurio. Se aparto del sistema del código español. Vamos a
ocuparnos del perjurio, que esta perturbado porque la reforma que se introdujo año
202 y 2005 dejo subsistente el art 210 modifico el 212, y mantuvo el 210. LEER ART
210 “EL QUE ANTELA AUTORIDAD O SUS AGENTES PERJURARE, DIERE FALSO
TESTIMONIO, en materia no contenciosa, como por ej los testigos de los matrimonios
de la manifestación. Luego art 212, “el que fuera de los casos previstos en los artículos
anteriores (clausula de exclusión), faltare a la verdad en declaración prestada bajo
juramento o promesa exigida por ley, será castigado…” Se produce la duda porque
podríamos pensar que esta disposición que es nueva en relación al rt210 la derogo
tácitamente en relación al perjurio, o la otra posibilidad es que tengan campos de
aplicación distintos que sean dos tipos de perjurio.
El perjurio, en sentido propio “perjurar” es jurar en falso, o sea mentir bajo juramento,
pero en nuestro código penal esta acción excluye a los testigos, los testigos cometen
falso testimonio, incluso el código al tratar el perjurio los excluye señala “o diere falso
testimonio”, d manera que en chile comete perjurio quién miente ante la autoridad o sus
agentes al tenor del 210 en declaración prestada ante juramento, impuesto por la ley y
siempre que no declare como testigo. Entonces es necesario:
1. Que el juramento este impuesto por la ley como deber legal art210
En el juramento del art 210 surge el primer problema de saber de qué clase de
juramento porque hay varias clases de juramento.
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Art. 206, “el testigo, perito o interprete que ante un tribunal faltare a la
verdad en su declaración, informe o traducción, será castigado…si se tratare de un
proceso civil, y con pena de….., si se tratare de un proceso penal por crimen o simple
delito” “tratándose de peritos o interpretes sufrirán además la pena de suspensión de
profesión titular durante el tiempo de la condena, si la conducta se realiza contra el
imputado en proceso por crimen o simple delito la pena se impondrá en su grado
máximo. Están exentas de las penas de este delito las personas a quienes se refiere el
artículo 305 del código procesal penal. Ahora leer el artículo 209, “el falso testimonio
en causa civil, será castigado con presidio…… si el valor de la demanda no excede de 4
utm….”.
En primer lugar, están los testigos, que son terceras personas, son sujetos ajenos al
tema que se está discutiendo, que relatan a la autoridad algún hecho que conocen por
percepción sensorial propia, personas ajenas al hecho sobre el que declara. El testigo
no puede ser una de las partes, esto parece lógico, pero no lo es. En el procedimiento
civil esto parece evidente, en el procedimiento penal sin embargo podría
presentársenos lo siguiente, la parte o sea un acusado o inculpado este sujeto no es
testigo, no puede serlo porque sus declaraciones (del testigo) no son sobre hechos
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propios, además él como inculpado o acusado no declararía bajo juramento, eso está
prohibido incluso por la constitución, pero pudiese ocurrir que este inculpado o acusado
declare en contra de sus coimputados o coacusados, esa declaración que sería una
declaración defensiva – ofensiva, no lo puede convertir en testigo falso porque él no es
testigo, no puede serlo, motivo por el cual tampoco su declaración tampoco puede
considerarse como colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos como va a
colaborar como testigo si él es el acusado. Esa declaración defensiva-ofensiva no lo
convierte en testigo falso pero si pudiera ser autor de una denuncia calumniosa, y lo
digo condicionalmente porque esa declaración es dudoso que pueda pasar por denuncia y
lo más probable es que si eso lo convierta en ro de una calumnia vertida en juicio, que
tiene ciertas reglas especiales en el código penal, las injurias y calumnias vertidas en
juicio, que no se pueden investigar de inmediato sino que el código exige que haya
terminado el juicio, es de acción penal privada. Precisamente la exigencia del juramento
es uno de los elementos que lleva a descartar el falso testimonio en las declaraciones
vertidas ante el ministerio público. En el código penal había una laguna de tipicidad en
estas declaraciones ante el ministerio público porque nuestro código exigía antes de la
reforma de 2005 y después de ella que la declaración fuera hecha ante un tribunal.
Este tipo de declaraciones falsas hoy día son punibles con arreglo al delito de
obstrucción a la investigación del art 269 bis. Los testigos en el derecho procesal
admiten varias clasificaciones casi como el juramento, a nosotros nos interesa
particularmente la clasificación que distingue los testigos ordinarios de los
instrumentales, esta clasificación es importante para saber cuál es el campo de
aplicación del artículo 206 y cuál es el campo de aplicación del artículo 210 en la parte
que habla de dar falso testimonio en materia no contenciosa que evidentemente es un
asunto civil. El testigo ordinario es aquel sujeto que habiendo tomado accidentalmente
conocimiento de un hecho ajeno es llamado a narrar lo que sabe de él y el testigo
instrumental es aquel que es llamado a asistir a un acto solemne con el objeto de
completar la fuerza probatoria o certificar la solemnidad del acto ej testigo de la
información matrimonial. Pues bien los testigos de que trata el artículo 206 son los
testigos ordinarios, los testigos del artículo 210 son testigos instrumentales y por eso
su situación queda equiparada a la del perjurio. Nosotros vamos a tratar ahora de los
primeros, el testigo que en un tribunal faltare a la verdad en su declaración y la pena se
gradúa según si se trate de un proceso civil, o uno penal por falta o proceso penal por
crimen o simple delito. La primera cuestión que hay que esclarecer es el núcleo del tipo
“faltar a la verdad” por lo pronto, esta la pregunta del carácter de esta actividad típica
o cual es la forma punible de la manifestación de voluntad. Carrara en este tema, y yo
creo que tiene razón, pensaba que este delito es comisivo se falta a la verdad
afirmando lo falso o negando lo verdadero.
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No es falta a la verdad callando total o parcialmente lo que se sabe de algo. Esto que en
el derecho extranjero se conoce como reticencia, o sea callar algo que se sabe, es
punible en otros países. Incluso en Italia, en el código uruguayo, brasileño y argentino,
pero no en chile, o se la comisión por omisión no es punible e n nuestro país, y hay dos
cosas que nos llevan a pensar así:
Habría que aclarar algunas cuestiones adicionales quizá, una de ellas es la más
importante y lo medular del falso testimonio:
Primero hay que esclarecer cuando el testigo falta a la verdad porque el faltar a
la verdad admite una doble lectura, una doble interpretación, primero una objetiva, aquí
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
estamos hablando de la verdad objetiva, y una subjetiva, aquí estamos hablando del
conocimiento del testigo. Atención en esto porque la solución que podemos dar en chile
a este problema es una solución distinta a la que damos en un problema muy parecido
que se presenta en el caso de la prevaricación judicial, en la prevaricación propiamente
dicha, cuando el juez está fallando contra ley expresa y vigente, o sea cuando falla
contra derecho. Esta cuestión de cuando se falta a la verdad en un sentido subjetivo u
objetivo, se puede expresar de la siguiente manera, una cosa es la contradicción entre
la palabra dicha y la realidad, la realidad objetiva, y otra cosa es la contradicción entre
la palabra dicha y lo que se sabía, el saber personal. Cicerón, decía que no es lo mismo
mentir que decir mentiras. Los filósofos de la antigüedad no mentían pero decían
mentiras cuando decían que el sol girada alrededor de la tierra, porque no es así. Lo que
pasa es que según su saber ellos creían que era así. Pero a su vez un viajero que antes
del descubrimiento de América hubiese afirmado que había otro mundo más allá del
atlántico sin haber estado nunca en América, ese sujeto, mentía pero no decía
mentiras, porque era cierto. ¿Cuándo se comete falso testimonio?, cuando nuestra
declaración es contraria a la verdad objetiva, o cuando nuestra declaración es contrario
a lo que sabemos. Las teorías objetivas, que son varias miden lo falso según lo
objetivamente declarado por el testigo y la verdad histórica, lo que efectivamente
ocurrió. Estas teorías tienen muchos seguidores en Alemania y por reflejo en otros
países que siguen la doctrina alemana. En Alemania welzel tiene un punto de apoyo
normativo y es que en Alemania se castiga el falso testimonio sin necesidad de
juramento previo, a diferencia de nuestro derecho. En nuestro derecho el juramento es
exigido en el perjurio, pero en el falso testimonio no aparece como requisito directo del
tipo por lo tanto para estas teorías únicamente una discrepancia entre lo que fue la
realidad objetiva, y lo que esta objetivamente declarando el sujeto es falso testimonio
aunque el declarante piense que esta mintiendo, o sea él podría creer que está
mintiendo pero si lo que el declara corresponde a la realidad objetiva, falso testimonio
no hay. En Alemania se argumenta que una declaración que solo es subjetivamente falsa,
o sea el cree que lo es no pone en peligro la administración de justicia. Esto porque el
falso testimonio se considera un delito de peligro no un delito de lesión contra la
administración de justicia. Esto es discutible en chile, el que no sea un delito de lesión.
Y no sería un peligro para al administración de justicia porque esta declaración que solo
es subjetivamente falsa no desvía al juez del objeto de la prueba. Frente a esta teoría
hay otra que es la teoría subjetiva, tuvo seguidores en Alemania e Italia, y yo creo que
es la teoría correcta en nuestro país, definen lo falso del testimonio, pero a partir del
significado procesal de la prueba testimonial y por eso plantea que hay que comparar lo
que el testigo declara con el saber del testigo con la ciencia del testigo, ya que el
testimonio únicamente loes en la medida que los hechos caigan bajo la percepción
sensorial del testigo. En esa medida el testimonio es un medio de prueba.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Por lo tanto, para esta teoría la declaración del testigo es verdadera cuando lo
que el declarar coincide con lo que él sabe o con lo que él está convencido, no es falso
testimonio el que el declare algo que es contrario a la realidad si él está convencido de
que así fue nuestra percepción nos engaña fácilmente. Ej puedo ver que el auto pasó con
luz roja y quizá no es así. Según esta teoría no puede ser falso testimonio, aunque no
coincida con la realidad, la declaración va a ser falsa cuando lo declarado objetivamente
se aparte del conocimiento del declarante aunque coincida con la verdad histórica, aquí
está la novedad, o sea lo que yo estoy declarando, podrá corresponder a la realidad
pero no se corresponde con lo que yo sé. Estas dos concepciones subjetivas y objetivas
coinciden con el tratamiento de una declaración que sea objetiva y subjetivamente
falsa al mismo tiempo, no hay duda, se radicalizan en su diferencia cuando la
declaración es objetivamente verdadera pero subjetivamente falsa. Si el declarante
acierta con la realidad objetiva pero no tuvo conocimiento personal de los hechos, la
teoría objetiva dirá que no hay falso testimonio y la teoría subjetiva que si hay falso
testimonio. Por supuesto que esta diferencia radical no aparece en casos obvios como
cuando el testigo falso dice haber presenciado los hechos y no es así. Por ej. Ud. vio
pasar al vehículo x, estén vehículo paso, pero yo no lo vi, y dije que lo vi, es algo real
pero no vio nada, comete falso testimonio porque afirma algo que no es verdadero. Este
testigo comete falso testimonio porque esta afirmando algo falso, está afirmando “yo
lo vi”, el problema está cuando declara algo verdadero que contradice su percepción,
pero no hace mención de su propia percepción. Yo creo que es nuestro derecho la teoría
correcta es la subjetiva y no solo porque respeta la eficacia procesal del testimonio,
porque el testigo es testigo en la medida que sabe los hechos, sino que por una cuestión
que viene de nuestro código de procedimiento civil, no olvidar que los testigos en chile
deben dar razón de sus dichos, explicar como saben y porque lo saben, aquí hay una
clara inclinación hacia la concepción subjetiva del falso testimonio, y además así se
evita la incorporación de pruebas ilícitas, al procedimiento y no se castiga al que dice de
buena fe lo que el sabe aunque lo sabe mal porque cumple con su obligación, pero lo que
sabe lo sabe más, pero cumple con su obligación.
No solo cometen falso testimonio hoy los testigos, sino que también otros sujetos
cualificados, los peritos y los intérpretes, aquí hay un error en la reforma porque en
definitiva el interprete es una clase de perito. El perito es un tercero ajeno al juicio
que posee conocimientos científicos, artísticos o prácticos sobre la base de ello, rinden
un dictamen o informe. Los peritos tienen el deber de informar con imparcialidad
ateniéndose a las reglas y principios de su ciencia arte o su oficio.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
un informe falso puesto que el debe poseer la aptitud en cuyo merito está informando
y las concusiones van a ser producto de eso.
Del delito del artículo 206 lo que habría que añadir es en primer lugar, que en
cuanto al momento consumativo del falso testimonio, pericia o interpretación hay que
tener presente que este es un delito de lo que llama en dogmática penal de expresión,
es decir, un delito que se comete mediante una declaración que está provista de un
determinado contenido intelectual pertenece el falso testimonio al género en el que se
incluye también a las amenazas, injurias, el perjurio, la estafa y se llaman todos delitos
de expresión; el momento consumativo de los delitos de expresión varía en cada caso
porque no es exactamente el mismo, en el caso del falso testimonio la infracción esta
consumada cuando la declaración a concluido sin que allá que esperar el término del
juicio para que eso ocurra, es cuando termina la declaración, esto me hace pensar que
no es factible la tentativa, y no es factible por varias razones; en primer lugar porque
mientras la declaración del testigo, quedemos en le testigo, pero esto es aplicable
respecto del perito y del intérprete, mientras la declaración del testigo no termina
tampoco ha concluido la expresión, expresión que en rigor no es susceptible de
fraccionamiento hay que tomarla todo como en conjunto y por otro lugar hay que tener
en cuenta que es un delito de predominante actividad de los mal llamados delitos
formales, en que el resultado se funde en términos de espacios temporales con la
manifestación de voluntad con la acción y por último es un delito de peligro contra la
administración de justicia no es un delito de lesiones, yo al menos sigo la línea italiana
que sostiene que los delitos de peligro la tentativa no es factible porque sería penar el
peligro de un peligro, en todo caso en Chile Luis Rodríguez Collao, admite que la
tentativa incluso en ciertos casos la frustración, yo no lo veo factible.
Varios elementos nos ayudan a delimitar ulteriormente la acción típica del falso
testimonio que conviene reforzar, yo ayer les decía que el falso testimonio es un delito
omisivo que se comete afirmando lo falso, negando lo verdadero, pero no toda
declaración falsa es falso testimonio, la falsedad de la declaración de deberse entra la
falta de correspondencia entre lo que el testigo declarara y lo que sabe, según la teoría
subjetiva pero añadamos algunos puntos a precisar.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En primer lugar para qué allá falso testimonio, el testigo tiene que declarar sobre
hechos ajenos, no sobre hechos propios; ni tampoco puede haber falso testimonio sobre
juicios de valor porque el testigo, es testigo en cuanto relata hechos no en cuanto
formula juicios de valor; no comete tampoco falso testimonio si es que miente al
momento de identificarse, salvo que su identificación afecte la veracidad, la fidelidad o
integridad de lo que está declarando en principio su edad, domicilio, estado civil, van a
ser irrelevantes para la declaración, por ejemplo usted es soltero o casado? “soltero”.
En segundo lugar la falsedad tienen que referirse a hechos que sean relevantes para
el objeto de la prueba, para el tema probandum, circunstancias esenciales porque no se
es testigo respecto de puntos que no son parte del objeto de la prueba.
No puede haber testimonio falso si es que la declaración aun siendo falsa fue
obtenida violando las reglas sobre prohibición de valoración de la prueba o siendo el
tribunal incompetente para recibir la declaración, por ejemplo si en un juicio penal se
omite advertir a un testigo que es pariente del imputado que él no está obligado a
declarar como lo dice el artículo 302 del Código Procesal Penal esta advertencia se basa
en la necesaria coordinación que debe haber entre el derecho penal material y derecho
procesal penal; para que una declaración falsa sea típicamente antijurídica es necesario
que esa declaración sea valorable desde el punto de vista procesal porque si no es
valorable tampoco podría servir como medio de prueba ni poner en peligro la
administración de justicia.
primero está el falso testimonio, pericia o interpretación en proceso civil o por falta,
primera parte inciso primero del artículo 206, ahí se habla del proceso civil se alude a
todo asunto judicial de naturaleza extrapenal: puede tratarse de una causa, pleito o
litigio pero también de un asunto no contencioso que es de competencia de los
tribunales, ya que la ley habla de proceso no de pleito o causa, y la otra hipótesis es el
falso testimonio, pericia o interpretación cometido en proceso penal por crimen o
simple delito y aquí figura una agravación en el inciso tercero “ cuando la conducta se
realizare contra el imputado o acusado en proceso por crimen o simple delito……”, esto
es una agravación especifica. Esta agravación deja en la atipicidad el falso testimonio
en contra del imputado en proceso por faltas porque se habla de crimen o simple delito.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Así está prevista en Alemania, Italia hasta que se le dio este contenido al artículo
208 la retractación solo ha podido operar nada más que como la atenuante común de la
reparación celosa del mal causado, hoy está prevista o como una circunstancia
atenuante muy calificada del artículo 208 inciso primero o bien como una eximente en
casos calificados cuando su importancia para el esclarecimiento de los hechos y la
gravedad de los potenciales efectos de su misión ha sido justificada, ahí esa eximente
es nuevamente una excusa absolutoria como en el derecho extranjero que esta dictado
por razones políticas criminal porque el acto sigue siendo típico, antijurídico, culpable, y
está consumado.
La observación que quería hacerles, respecto del otro delito, que es la presentación
de pruebas falsa en juicio en el artículo 207 “el que a sabiendas presentare…….” y hay
una pena adicional que es de la suspensión en caso que sea el abogado en que incurra en
este delito.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
que se cometa este delito del artículo 207, que el testigo, perito o interprete, declare,
informe o interprete falsamente, de lo contrario no se comete el delito.
Tiene un régimen casuista y muy minucioso en el Código Penal chileno, que forma un
vivo contraste en que Chile ha habido poquísimos procesos por el delito de prevaricación
y ninguno que yo conozca por la prevaricación más grave que es la prevaricación judicial.
Carga consigo una vieja historia que en realidad coloca como eje de esta antigua figura,
la prevaricación de abogados, y en particular la prevaricación de abogados que consiste
en el patrocinio simultaneo; históricamente la prevaricación no nació como un delito de
jueces, sino que de abogados y lo revela, o sea en el fondo la historia central de la
prevaricación está en el artículo 232 “el abogado, que teniendo……”, lo revela la
etimología de la palabra PREVARICAR que viene de varicare que viene del latín de
varus, que era el nombre que daba el pueblo latino, la vieja Roma a los patipuertos o sea
a personas que por tener los pies planos, caminaban con las piernas arqueadas o
apartadas, prevaricar significaba apoyarse al mismo tiempo en dos partes, en el sentido
de ayudar a la parte contraria, haciendo traición a la propia parte, por eso que la
palabra prevaricación está ligada a las varices, es la actitud desleal.
Nuestro Código en esto siguió otra tradición, que es la española y esta viene a su vez
del derecho germánico medieval que colocaba como corazón de la prevaricación, la
prevaricación del juez, prevaricación judicial, como explicaba Bindin a principios del
siglo XX si todos nosotros podemos apostatar de la ley, el único que puede traicionar la
ley es el juez, y la podía traicionar decía Bindin, negando la ley aplicable a un caso en
particular o no aplicando a ese caso el derecho vigente, ahora en el Código chileno se
tiene tres grandes especies de prevaricación a la luz del sujeto activo; por un lado la
más larga, la prevaricación judicial de los artículos 223 al 227, luego está la
prevaricación político administrativa que es la cometida por funcionarios públicos no
pertenecientes al orden judicial en los artículos 228 y 229, como puede ser por ejemplo
un alcalde a la hora de decidir asuntos de su competencia, el funcionario municipal que
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
De la prevaricación judicial nos encontramos con otra peculiaridad del Código Penal
chileno y es que extiende el concepto del sujeto activo, ya que no solo se trata de los
sujetos, de los funcionarios a que se refiere el artículo 223 sino que también los del
artículo 227. Los sujetos activos son varias personas, en primer lugar están los
miembros de los tribunales de justicia unipersonales y colegiados y los fiscales
judiciales, de las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema, respecto de los magistrados
de los miembros de los tribunales de justicia estos pueden ser los tribunales ordinarios
o especiales, no así el Tribunal Constitucional, porque este tribunal no ejerce funciones
jurisdiccionales, y además su Ley Orgánica en el artículo 11 los libera de toda
responsabilidad por sus decisiones.
En segundo lugar están las personas que se desempeñan por el ministerio de la ley
como miembros de estos mismos lugares, secretarios de juzgados, fiscales, defensores
públicos, abogados integrantes, en fin personas que estén integrando o subrogando
legalmente los compromisarios es decir los jueces árbitros, no así los peritos porque
estos no pueden realizar las acciones típicas de la prevaricación, además hoy en día los
peritos tienen su propio delito, que es la falsa pericia.
Yo creo que todas las sentencias interlocutorias, aunque hay penalistas chilenos
como Labatut y Etcheverry que restringen las sentencias interlocutorias de la
prevaricación a aquellas que establecen derechos permanentes a favor de las partes, y
no incluye las demás y no están comprendidos los autos y los decretos; la prevaricación
dolosa incluye un elemento subjetivo del tipo “a sabiendas” y eso es dolo directo y en la
prevaricación culposa las formas de culpas punibles, no son todas, son dos muy graves
negligencia inexcusable o ignorancia inexcusable.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
se diga dictar sentencia manifiestamente injusta, nos plantea dos problema. El primero,
es cual el verdadero objeto de la conducta prevaricadora del juez; el Código Penal
chileno a diferencia del Código alemán, no habla de derecho, hacer traición al derecho;
una posibilidad de zanjar esta contradicción entre la forma dolosa y culposa en su
redacción.
Según esta interpretación prevaricaría el juez que infringe una ley, pero no sí es que
el pasa por alto otras fuentes normativas o cuando debiendo, no falla en equidad, esta
es la interpretación de Luis Rodríguez, ese sería el objeto de la conducta
prevaricadora, la ley en sentido estricto, pero esa interpretación hace olvidar que la
palabra ley tiene dos significados en la teoría del derecho, uno amplio y otro estricto,
yo creo que aquí interesa el amplio, que ocurre con un juez que falla en contra de un
tratado internacional que esta indudablemente vigente en nuestro país, es más en
nuestra legislación comenzando con la Constitución que impera en Chile habla
constantemente de tratados internacionales ratificados y vigentes, o que ocurre con el
juez que pasa por alto o bien infringe derechamente un reglamento que esta dictado
con arreglo a las atribuciones de la potestad reglamentaria del Presidente de la
Republica, yo creo que cuenta aquí la palabra ley en ese significado amplio y además
porque es la única manera con que podemos armonizar al artículo 223 N° 1 con las
formas culposas, porque eso de dictar sentencia manifiestamente injusta, es algo que
no se entiende por sí misma, porque los tribunales no están llamados a hacer justicia ,
nosotros hablamos de tribunales de justicia, pero no esperando que los tribunales hagan
justicia, ninguno de ustedes como abogados es eso lo que pretenden, lo que ustedes
pretenden es que los tribunales declaren el derecho aplicable, sea ello justo o injusto.
Se acuerdan que el día de ayer hablábamos de las teorías objetivas y subjetivas del
falso testimonio y nos inclinábamos por la teoría subjetiva. Un problema parecido se
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
presenta aquí, pero aquí hay que decirlo a favor de una teoría que es objetiva, la
primera teoría, este es un punto que ha sido muy desarrollado en Alemania, en Chile la
única que lo ha desarrollado es María Magdalena Ossandon.
La otra teoría que es la objetiva que ya se acerca más a la solución del problema,
aunque no lo resuelve completamente que en Chile defiende María Magdalena Ossandon,
lo que plantea es que la decisión es contraria a derecho o en la nomenclatura de nuestro
Código es injusta cuando contradice objetivamente el derecho que debió ser declarado
independientemente de lo que el juez crea la respecto, porque lo que el juez crea al
respecto es solo un problema de culpabilidad dolosa o culposa, no es un problema del
tipo de la prevaricación, ahora si la teoría objetiva es la correcta el problema no ha
terminado porque habrá que determinar cuál es el derecho objetivamente impuesto
para la decisión, cual es el derecho que la decisión tiene que aplicar y el problema que
como todos sabemos las normas jurídicas son raramente univocas en la mayoría de los
casos las normas jurídicas admiten varias interpretaciones o hay varias posibilidades
interpretativas encapsuladas en su seno, y este problema complica la cuestión, cual es
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
el derecho objetivamente aplicable al caso. Una solución sería decir que el derecho
objetivamente aplicable coincide con aquella interpretación que hace la doctrina
dominante y de los tribunales superiores de justicia, esta solución es científicamente
incorrecta por que el hecho de que varios autores compartan una opinión no dice
absolutamente nada de la corrección de esa opinión, por el contrario varios pueden
compartir un error, y en segundo es una decisión contraria al derecho chileno, ya que
todos sabemos que el derecho chileno no atribuye valor vinculante a la jurisprudencia,
ni siquiera a la de los tribunales superiores de justicia, lo que está muy bien porque otra
cosa produciría una modificación de la jurisprudencia.
Otra salida sería la que propuso un autor alemán, sería decir que no hay
prevaricación si la interpretación del juez se mantiene dentro de lo jurídicamente
defendible, es decir, dentro de las varias hipótesis interpretativas que admite un
precepto, el problema es que tornaría inviable que se cometa el delito de prevaricación,
porque siempre va haber varias posibilidades interpretativas y si el juez escogiendo
cualquiera de ellas no comete prevaricación la verdad es que la prevaricación tampoco
se podría perpetrar, se podría cometer solo en el caso de un aplicación analógica, que ya
no es interpretar.
Hay otra teoría que suscribe María Magdalena Ossandon, que es la teoría que
planteo Rudolphi en Alemania que se llama “teoría de la violación del deber”, pero en
realidad lo que plantea la teoría es la violación de las reglas y métodos de la
interpretación, es decir, sobre todo para un país como el nuestro que tiene regulada
legalmente la metodología de la interpretación en los artículos 19 y siguientes del
Código Civil, el juez prevarica cuando infringe los métodos admitidos de interpretación
del derecho y a partir de esa infracción de su deber de aplicar la metodología de la
interpretación del derecho llega a la decisión injusta, antijurídica, a una decisión que en
derecho no quería para ese caso, por lo tanto no puede haber prevaricación, poniéndolo
esto en negativo si el juez adopto o realizo una interpretación jurídicamente defendible
que teóricamente justificable siguiendo la metodología interpretativa aceptada, aunque
esa interpretación represente una postura minoritaria e incluso única.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Pero también hay otra razón que está muy ligado a la estructura de nuestro Poder
Judicial, que tiene una organización que es prerrevolucionaria, muy anticuada, se puede
decir que es incluso anterior a la Revolución Francesa por el sistema de nominación de
los jueces, de la organización vertical, una organización que se encuentra 250 años
atrasada.
La primera hipótesis en el artículo 231, que en realidad es doble porque ahí está la
prevaricación perjuicio y la prevaricación de secreto, presenta como rasgo común que a
diferencia de lo que ocurre en el artículo 232 que habla de pleito, en el artículo 231 no
es indispensable que exista pleito, el abogado o procurador prevarica en la medida que
allá un cliente.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
interés de la persona de que el asunto siga siendo secreto, interés que la doctrina exige
que sea legítimo.
El descubrimiento por parte del abogado puede ser tanto por comisión como omisivo,
es decir facilitando el conocimiento del secreto por parte de otra persona.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Trata de Personas.30/09-01/10
________________________________________________________________
30 Septiembre
1 Octubre
¿Ahora por qué podría ser una figura particular del tráfico de inmigrantes?
Podría serlo dado a que tiene los mismos verbos rectores utilizados por artículo 411 bis,
pues señala expresamente “el que promoviere o facilitara la entrada o salida del país ”.
En efecto, podemos advertir que dicha figura penal presenta aspectos tanto del tráfico
de inmigrantes, como del tráfico de persona. En consecuencia, lo importante en este
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
punto es identificar qué es lo que se protege o cuál es bien jurídico protegido en el tipo
penal contemplado en el artículo 411 ter.
Por tanto, la libertad sexual sólo podríamos considerarlo como bien jurídico, si
entendemos que es una conducta que se realiza sobre persona vulnerable que de una u
otra manera se les compele o se les aprovecha para que ejerzan el comercio sexual.
De este modo, toda persona en este caso es una víctima (no porque ejerce el
comercio sexual, pues es una actividad lícita, no penada) sino porque ejerce el comercio
a consecuencia de un engaño u obligada (por otro sujeto) a ejercerlo por la situación de
vulnerabilidad que le afecta.
Por tanto, sólo es justificable que la libertad sexual sea el bien jurídico
protegido si consideramos que estamos frente a un delito de peligro, pues lo que se
estaría castigando es una forma en particular de acto preparatorio de trata de seres
humanos. Pues la persona que sale o ingresa al país para efectos de ejercer la
prostitución (actividad lícita) pueda llegar hacer objeto de trata de blanca en caso de
ser obligada a ejercer la prostitución sin consentimiento viéndose por tanto afectada
su libertad sexual.
Por otra parte, Balmaceda, agrega que además se protege la seguridad individual, lo que
sería completamente coherente (según el profesor) si se considera que se trata de un
delito de peligro. Pues la persona pierde su libertad ambulatoria y su seguridad está en
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
peligro. Por otro lado, Matus y Ramírez siguen una línea similar, pero descartan la
seguridad individual pues la persona vendría libremente a ejercer la prostitución y si es
obligada o engañada estaríamos frente a un delito de trata de blancas.
Para el profesor el bien jurídico sería por ahora, la libertad, seguridad y la libertad en
termino ambulatoria y sexual en el sentido de ser un delito de peligro.
Sujeto activo: No hay en este caso exigencia alguna respecto al sujeto activo, ni
respecto al funcionario público. ¿por qué el 411 ter no tiene una figura agravada
respecto al funcionario público? Bueno, se excluye al funcionario público pues el
legislador no exige que la entrada y salida del país sea ilegal; en ese sentido parecía un
tipo mucho más similar al 411 bis pero tiene diferencia fundamentales, mantiene los
verbos rectores (el que promueva entrada y salida del país de personas). El flujo ahora
es completo.
Sujeto pasivo: cualquiera persona mayor de 18 años, debe ser mayor de edad. Si es
menor de edad nos trasladamos al 411 quater. Nacional o extranjero, residente o no
residente, turista o no turista.
Las modalidades comisivas: son la facilitación hacia el país o fuera del país y no exige
que sea ilegal o legal y, si ésta es ilegal, tendríamos una situación concursal con e l 411
bis, que se debiese resolverse con un concurso aparente, por aplicación del principio de
especialidad. Ahora bien, el tipo por otra parte exige que exista un traspaso de
frontera (salida o entrada del país).
En el caso de tráfico de emigrantes y en el caso del artículo 411 ter, estamos hablando
de delitos trasfronterizos, por tanto, la migración interna descartaría dichos tipos
penales.
En cuanto al consentimiento de la persona que ingresa o sale del país en relación al tipo
objetivo del artículo 411 ter, debe tenerse claro que es necesario que exista
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consentimiento por parte de la víctima, toda vez que, si ingresa o sale del país sin
consentimiento estaríamos ante un delito de trata de blancas.
¿Exige resultado? ... la respuesta es afirmativa, pues el de la redacción del tipo penal
se desprende que para la configuración del delito que se analiza (artículo 411 ter) se
exige la entrada o salida del país (es la postura del profesor). Porque además el ingreso
o la salida del país, en cualquier condición, legal o ilegal, es un elemento que podemos
considerar un efecto en el tiempo más o menos permanente que es separable de la
acción de imputable a ella, pues se puede establecer el nexo causal (relación de
causalidad) entre del sujeto que le manda los pasajes a la amiga colombiana para que
venga al país e ingresa para ejercer la prostitución. Agrega, que al ser la acción
(promover, facilitar el ingreso) separable intelectual y materialmente del resultado
(ingreso al país para ejercer prostitución), una puede generarse sin la otra, pues se
puede dar la acción y no darse el resultado.
Ahora bien, si se da el resultado por causa ajena a la voluntad del sujeto activo, a pesar
que hizo todo lo necesario, estaríamos frente a un delito frustrado.
¿Es necesario que la persona ejerza la prostitución?... lo que exige el tipo penal es
que se promueva el ingreso o salida al país “para que se ejerza la prostitución” es
decir, el sujeto internamente tiene que tener como fin, propósito de su accionar que la
persona ingrese al país para ejercer la prostitución. Por tanto, el adverbio “para” que
utiliza la redacción del tipo sería un elemento de la faz subjetiva del tipo.
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y lo podemos denominar como “trata de persona con fines de explotación sexual del 411
quáter” (profesor lee artículo y solicita atención a la técnica legislativa y señala que
dicha técnica es deplorable)
Agrega que además el legislador en dicha norma señala primero las formas comisivas y
luego la acción típica.
Sujeto pasivo: hay que hacer una distinción, si es mayor de edad o menor de edad, pues
el inciso segundo señala que debe ser un menor de edad. Por eso la interpretación de
este tipo penal artículo con el anterior (art. 411 ter) nos permite establecer que el
artículo 411 ter tiene como sujeto pasivo a un mayor de 18 años.
La conducta: Sobre este punto hay que hacer una distinción entre el inciso primero, el
segundo y el inciso final. Captar, trasladar, acoger, recibir personas para su
explotación, son las conductas del inciso primero y extensibles al segundo, pero el
inciso final nos señala o agrega: promover, facilitar o financiar.
Sin embargo, el legislador no los establece como verbos principales, sino que los
establece como una figura especial del artículo.
¿Ontológicamente quién realiza una acción como de captar? El reclutador en este caso,
sería para estos efectos un instigador.
¿Qué es en términos de participación el que traslada? El chofer del taxi, por ejemplo.
En este caso sería ontológicamente un participe
Y, ¿el que acoge? ... seria cómplice, salvo que actué después, pues en ese caso sería un
encubridor.
De todos modos, al ser los verbos rectores del tipo penal en comento, quien los realiza
pasa hacer considerado autor del delito, aun cuando ontológicamente sólo serían
participes.
3) Acoger: cabe tener presente que este verbo es muy similar a de recibir, sin
embargo, tiene una diferencia de temporalidad, pues el que acoge
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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Delitos Sexuales.14-15/10
________________________________________________________________
14 Octubre y 15 Octubre
VIOLACION
Sujeto Pasivo: Toda persona mayor de 14 años objeto de acceso carnal vía
vaginal, anal, o bucal. (no se requiere ninguna otra condición en el sujeto
pasivo)
Hipótesis de violación:
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Qué pasa entonces con las personas con trastornos mentales? No tienen derecho a
tener sexo? Si lo tienen, entonces como podemos privarlas a eso? Es un derecho natural
a las personas entonces por ser enfermo mental no puede castigarse a quien tiene sexo
con ellas sino que se castiga cuando se “abusa” de la condición del enajenado mental.
Hay enfermos mentales mujeres que siguen a los varones, se les manifiesta el deseo
sexual simplemente y no habría violación. Tienen muy desarrollada la libido sexual. Hay
un caso por ejemplo: De un cajero, que vivía en una pensión y la hija de la dueña de la
pensión una noche se le metió a la cama, y él venía con trago y se acostó con ella. Y la
niña resultó embarazada, en ese tiempo fue condenado por violación, hoy en día no lo
sería
Luego, el “Enajenado mental” como concepto, es el mismo que ud. vieron en el artículo 10
nº1 del cp, el del “loco o demente” “privado de juicio o razón” y acuérdense que la
ciencia dice que los intervalos lúdicos no existen solo estados aparentes de normalidad.
(Ver el apunte de Naquira aquí porque el audio no se escucha bien, dice una frase de
trastorno mental transitorio que no se entiende, repasar eso).
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Hipótesis: “Con motivo u ocasión del robo se cometiere además violación. En estas dos
hipótesis en el robo con violación solo puede darse la segunda, porque es absurdo que se
viole para robar, lo único que puede darse es que se viola al robar.
Por ejemplo, ¿Qué pasa si con un amigo queremos entrar a robar a una casa,
entramos y mi amigo roba y viola a la nana? Mi amigo sería condenado por robo con
violación y yo robo con fuerza en lugar habitado. ¿Por cuál principio en materia de
participación? Por el “PP. de convergencia” , debe haber una convergencia entre lo
objetivo y subjetivo respecto de los dos integrantes del concurso.
(Break)
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Historia de la ley:
El antiguo artículo 363 del Código Penal, prescribía que el estupro de “una doncella
mayor de doce años y menor de veinte, interviniendo engaño”, se referia a ser doncella
como virgen. Posteriormente, dicho artículo fue modificado por el artículo 9º de la Ley
19.221 de fecha 1 de Julio de 1993, que rebajó el límite superior de edad de veinte
años a dieciocho.
Luego con las modificaciones del año ’99 se volvió a modificar quedando de la siguiente
manera:“… el que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona
menor de edad pero mayor de 14 años, concurriendo cualquiera de las circunstancias
siguientes:
Lo que interesa son estas 4 situaciones, y todas tiene un elemento común una situación
de superioridad del hechor respecto de la víctima, un status superior y se prevalece de
ello para lograr el acceso carnal.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El caso más común es el del jefe, cuando hay una relación laboral porque hay
dependencia y subordinación laboral. Se da también entre profesores y alumnas.
Una niña pide limosna a una casa y el sujeto la agrede por ejemplo. El desamparo dice
relación con varias circunstancias de la víctima y esta se encuentra sin ninguna
protección. Se aprovecha de la indefensión grave y serio de la víctima.
Bueno ese engaño del antiguo estupro pasó a ser el numeral 4 en las formas de estupro
actualmente.
SODOMIA
Antes había sodomía simple y violación sodomítica (en mis tiempos) y nunca en mi etapa
después como ministro he visto un caso de sodomía simple (relaciones sexuales vía oral,
anal o bucal consentida), y violaciones sodomíticas vi muchas y la mayoría las vi
cometidas en la cárcel.
Hoy en día, no existe la sodomía simple, y la violación sodomítica paso a ser violación.
Pero entonces ¿qué se castiga en la sodomía en el tipo actual? Está expresamente
contemplado en el código… si hay fuerza o violencia es violación. ¿Cuál es la exigencia?
Relación sexual “consentida” pero el sujeto pasivo ser varón y menor de 18 pero mayor
de 14, sin que concurran las circunstancias de estupro o violación.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
(le preguntan al profesor porque se dejó este delito de sodomía si no concurren las
circunstancias de violación…y él dice que no sabe las razones y se pone a divagar de un
de nuevo de otros temas…)
INCESTO
“Relación sexual entre personas impedidas de contraer matrimonio entre ellas” que son
los ascendientes y descendientes en línea recta, y entre hermanos….en el delito de
incesto los sujetos son dos…lo comete el hombre y la mujer, los dos son sujetos activos
y lo cometen los dos.
ABUSO SEXUAL
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Se excluyen actos solitarios, aquí deben haber 2 personas siempre como una
masturbación a menos que yo obligue a un menor a masturbarse delante de otras
personas o frente a mi.
Los autores dicen que para precisar el umbral mínimo del delito en casos de contacto
corporal o afectación de genitales año boca vagina de la victima, excluyendo situaciones
que no tienen mayor relevancia para el sujeto pasivo como el de la sociedad. Quedan
incluidas todas las acciones corporales de aproximación o tocamientos no exclusivas del
acceso carnal ni encaminadas a ello, realizadas sobre el cuerpo de otras personas
objetivamente aptas.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
-La del 456 bis nº3, la pluralidad de los malhechores, que se suprimió. Un malhechor es
una persona que ha cometido delito anteriormente, según su posición minoritaria. Un
malhechor es la persona que comete un delito, independiente de su conducta pretérita,
según su posición mayoritaria. En estos delitos no se habla de malhechor sino que
solamente de persona.
-La del 12 nº1 en el código penal, la alevosía. Se obra traición cuando el hechor engaña a
la víctima sobre sus propósitos, o sea, abusa de la confianza que la víctima deposita en
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La violación impropia es aquella en que el ofendido es menor de 14 años, tiene una pena
mayor que la violación propiamente tal, el bien jurídico protegido es la libertad sexual y
la indemnidad sexual, es decir, el derecho a la posibilidad de desarrollar su sexualidad
en forma normal.
El estupro “abusivo” es la realización del acto sexual mediante engaño, la victima debe
tener mayor de 12 y menor de 18. La victima debía tener la condición de “doncella”.
El estupro está en el artículo 363 del Código Penal, corresponde al acceso carnal vía
anal, bucal o vaginal donde el sujeto pasivo debe tener entre 14 y 18 años. Contempla 4
situaciones que tiene en común que el hechor debe tener una condición de superioridad,
el caso más frecuente es el de la relación laboral (Art. 363 N°2).
En el abuso sexual el bien jurídico protegido dijimos que era la libertad sexual y
cuando se involucra a menores la indemnidad sexual, el sujeto activo y pasivo puede ser
cualquiera. La acción sexual debe ser distinta del acceso carnal pues sino se trata de
violación o estupro. Deben ser actos de relevancia sexual.
Se sanciona al que abusivamente realizare una acción distinta del acceso carnal con una
persona mayor de 14 años. La conducta admite 2 hipótesis desde el punto de vista del
medio comisivo, la primera es cuando concurren o no las circunstancias de la violación,
cuando se usa fuerza o intimidación….etc. que tiene una pena mayor y, la 2da situación
se da cuando concurren en el abuso alguna de las situaciones contempladas en el
artículo 363, que tipifica el estupro.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
CASOS
Caso 1
Podríamos pensar que es robo con violación; art 433 nº1 del código penal: con motivo u
ocasión del robo comete además violación. Con motivo significa que se viola para robar.
Con ocasión significa que se roba al violar. Si se analiza con mayor detención el caso,
nos percataremos que no es así. El delito de robo calificado del art. anteriormente
referido consiste en que con ocasión del robo con violencia se cometiera además
violación. Esto quiere decir que la base del delito es el que afecta la propiedad y su
complemento es la violación. El dolo inicial es el de apropiarse una cosa ajena contra la
voluntad del dueño usando violencia, y luego con el daño posterior el dolo directo del
acceso carnal en algunas de las situaciones que contempla el art 361 del código penal,
pero no al revés. En este caso el sujeto no entro a robar y con ocasión del robo violó, la
situación fue a la inversa. El entró al establecimiento a comprar y al ver a la niña
estupenda se tentó y la violó. Después de violarla se llevó algunas cosas, o sea, no hay
robo con violación. Esto sería violación y hurto o robo con violencia, pero no la figura de
robo con violación. El segundo sujeto, nada tiene que ver en la violación, podría cometer
receptación.
Caso 2
El día 2 de marzo del año pasado, Juan Pérez Sánchez ingresó durante la noche a
una de las habitaciones en Penco encontrándose en el interior a una mujer adulta
de 45 años de edad y con su hija de 16 años de edad. Amenazó con arma blanca
a la primera, la ató y le exigió especies, logrando que la menor buscara y le
entregara el celular de su madre. Posteriormente condujo a la menor a la cocina
del inmueble donde amenazándola con un cuchillo la accedió carnalmente vía
vaginal. Luego conduce a la niña al dormitorio donde había dejado amarrada a la
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Mayoritariamente, la situación producida, esto es cuando el autor del robo comete con
ocasión del mismo violaciones en perjuicio de más de una persona, se ha sostenido que el
número de violaciones no afecta la calificación del delito. Nos encontraríamos entonces
en el caso del delito complejo de robo con violación en art 433 nº1 del código penal. La
pluralidad de violaciones tendría consecuencias para la aplicación de la pena del art 69.
Una opinión minoritaria (Garrido Montt), afirma que con un solo abuso sexual se
conforma el delito de robo con violación por lo que las otras violaciones constituyen
delitos independientes que deben ser castigados según las reglas aplicables con curso
material o real. Aquí habría robo con violación respecto de la mujer de 45 años y
violación de la menor de 16 años.
Caso 3
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Comentarios
-Juan: art.399 código penal. Delito de lesiones menos graves (30 días). Lesiones que
demoran de 1-30 días en son lesiones menos graves o leves, atendida a la calidad de las
personas y circunstancias del hecho.
-María:
a.- Delito de violación tentada y abuso sexual reiterado. Sanción art 75 con la pena más
grave que correspondería al abuso sexual reiterado.
Con curso material o real: un sujeto lleva a cabo diversas conductas, cada una de ellas
constituvas de delito, desconectados entre si estos hechos o conductas, sin que se haya
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
dictado sentencia intermedia. La regla de oro es que cada delito tenga su pena, cuando
son delitos de la misma especie se complica y a veces es necesario aplicar un sistema de
mitificación según lo que sea más favorable para el imputado.
Con curso ideal medial: un sujeto realiza un hecho que es constitutivo al mismo tiempo
de dos o más delitos, a menos que uno sea necesario para cometer el otro. Ejemplo:
robo de dinero de una correspondencia, rompiendo el sobre.
Solución correcta
-Mario: Violación de morada art. 144 del código penal. Entró a la casa intimidando a la
menor María.
Abuso sexual art. 366. Llevó a cabo acciones sexuales diversas del acceso carnal con
una persona mayor a 14 años, concurriendo a las circunstancias señaladas en el nº 1 del
art 361 (?). No hay elementos suficientes para establecer una violación tentativa. Por
otra parte, si bien es cierto al salir de la casa volvió a realizar tocaciones a la menor,
más que una reiteración podría hablarse de una continuación del mismo delito.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Lavado de Activos.11-12/11
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11 Noviembre
En el ministerio público y en la fiscalía llegan los reportes del fiscal nacional, el fiscal
nacional lo pasa a la unidad donde trabajamos, se distribuye entre las regiones, el fiscal
empieza a investigar, lleva un poco la investigación y estas cosas ya han pasado y se dan
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
cuenta que había recibido una herencia este señor, se había muerto una abuelita o quien
quiera, y se archiva la causa. Ahora, también podrían dar con el masht de que
efectivamente no hay por donde justificar los trescientos millones de pesos, mi primo
está preso, ahí se empieza a indagar como posible vinculación. Esa es la lógica del
sistema, ahora ojo, el sistema funciona con estos dos pilares, el pilar preventivo, que es
la base de los sujetos obligados pero que, y hacia eso va el sistema generalmente a que
las ejecuciones y los sujetos obligados puedan ellos prevenirnos de lavado, ese es el
fuerte del sistema de lavado nacional, pero se le genera una salida al sistema penal, que
cuando existen indicios de sistema de la vado, se vaya al Ministerio Público a objeto de
que se investigue, todo esto esta afecto a determinados tipos de lavado de secreto,
primero el secreto entre los sujetos obligados efectuado un ross es decir el sujeto no
puede estar diciendo que fue un ross respeto de xxx de quien sea porque vio algo raro,
luego el secreto todo lo que pase en la unidad de análisis financiero lo cubre el artículo
13 que es un artículo penal de secreto, los funcionaron de por vida no pueden decir a
quien reportaron o que información recibieron y después hay un secreto en el artículo
31 (que es un secreto a la investigación)… que ha generado muchos problemas
últimamente, se rige por normas distintas del código procesal penal de hecho hoy en día
es la que tiene el secreto más fuerte en cuanto a leyes especiales, porque la norma
general son de 40 días que se pueden prorrogar, ahora con la agenda corta se puede
ampliar digamos pero con autorización judicial y no puede ser respecto a esta
ampliación respecto al imputado. Después teníamos la norma de ley de drogas, que si no
me equivoco son 120 días de presidio, y luego tenemos la ley de lavado que dura seis
meses de secreto iniciales que puede decretar el fiscal sin autorización judicial, seis
meses de secreto y después puede ampliar con otros seis meses más, ese es un poco
como el modelo ahora porque hablamos como de otras fuentes porque en general los
plazos que han sido sancionados por la fiscalía no tienen como todo este sistema,
porque este sistema esta como en rodaje, partió ya lleva algunos años, ya lleva algunos
casos, varios casos que están judicializados pero todavía no han tenido sentencia
condenatoria y claro las fuentes principales de la fiscalía son las policías los
funcionarios policiales que están investigando una organización de tráfico de drogas que
ven después del tráfico que .. como todas las platas del tráfico, no llega por el sistema
económico llega por acá de hecho una crítica que uno siempre a veces le hace a los
sujetos obligados es que el sujeto obligado cuando está leyendo su reporte, y reporto a
Marcelo contreras y porque lo reporto? porque en prensa aparece que está vinculado a
una investigación de lavado ya sabe la fiscalía pos si en definitiva la fiscalía lo está
investigando en la aparición por los diarios lo estaba investigando por lavado, por eso
me reportan, en definida es un reporte que le llama como reactivo, perdón más que
reactivo, como defensivo, porque dicen ya está vinculado a un caso de lavado como todo
lo que está vinculado a un caso de lavado se puede obtener de distintas bases de datos
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
de dinero que están vinculados. La aduana , lo que tiene son declaraciones de reportes y
transporte efectivo cualquiera de ustedes que haya ingresado o salido del país y viene
con el sag si transporta especies de vegetales etc…también les preguntan si
transportan más de 10 mil dólares en efectivo, esto también uno lo toma como que es
mucha plata de hecho como en distintos puntos del país pero sobre todo en la zona
norte.
Por ejemplo la comunidad económica europea tenía el problema con los billetes de 500
euros de hecho era gracioso porque decían que la mayoría de los billetes de 500 euros
estaban distribuidos entre Colombia, Rusia y argentina. Se maneja mucha plata digamos
fuera del sistema si ustedes piensan en un billete de 500 euros es mucha plata.
Básicamente esto se hizo pensando hoy en día en las instituciones públicas que tienen
algún grado de supervisión por ejemplo; un fiscalizador del servicio de impuestos
internos podría ir en terreno a supervisar el negocio de sus compañeros demás le dicen
algo en privado, esto me huele a que las platas no se justifican, hablábamos con su jefe
y su jefe le decía tengamos en claro esto porque su canal o la forma de canalizar esto
es haciendo una denuncia y tenían como antecedentes para hacer una denuncia,
entonces se le abre un canal a las instituciones públicas porque lo que reportan, es algo
sospechoso, ellos reportan dicen “saben que esta conducta que paso con esto fue algo
sospechoso y prefiero reportarla” y ahí va ir a dar a la unidad de análisis financiero y la
unidad de análisis financiero va a tener que hacer su trabajo de análisis y si considera
efectivamente que tiene algún indicio con lavado lo va a mandar al Ministerio Publico
pero si no, no para en la unidad de análisis. Y porque alguien dejo ahí como dos
cuestiones que son elementos técnicos como análisis y efectividad porque en este
sistema se modificaron la forma en que nos van a evaluar institucionalmente y antes
esto solo era evaluado en cuanto a cumplimiento técnico, “haber chile tiene esto, tiene
de esto, si”, siempre queda bien.
Pero ahora lo que habla la comunidad internacional para querellar a los países es que ya
no basta el cumplimiento técnico, también generamos indicadores de fertilidad vamos a
decir si ha sido o no efectivo en la lucha contra el lavado y el financiamiento, y ahí van a
evaluar a las instituciones tanto privadas como públicas, para ver las políticas que
tengas los reportes que les han hecho ahí se nos va complejizando el tema.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Bueno, en este cuadro que yo les presentaba que eran objetos obligados, entonces
veamos los sujetos privados primero:
Tienen un deber de informar que explica este deber que estas personas que están en la
ley deben reportar las operaciones sospechosas que advierten en el ejercicio de sus
actividades. Este deber, porque se vincula con el secreto porque lo más probable es que
cuando se llegue a introducir esta legislación para las personas que no trabajen en
banco, es decir que pueden haber muchas normas de secreto y obligaciones que
cumplir, por ende lo que se da en garantía es que la información que se proporciona de
buena fe, lo eximirá de toda responsabilidad legal.
Entonces tenemos que el sujeto obligado puede ser desde el banco hasta un corredor
de propiedades pequeño. Entonces evidentemente es aquí donde comienzan a existir
problemas.
Una vez que se tiene esta información por la UAF, es remitida al Ministerio Publico.
El objeto de la UAF es prevenir, la comisión del delito de lavado. Y la información que
se reciba se mantiene secreta y no puede enviarla a otro servicio, salvo al Ministerio
Publico. La idea del legislador es cerrar lo que más se pudiese el uso de la información
de la UAF. Limitando el traspaso de información solo al Ministerio Publico.
Ahora, una de las críticas que se ha planteado es la facultad investigativa que tiene
la UAF (facultad que es exclusiva del ministerio público). Sin embargo tenemos que
entender que la UAF está concebida desde una lógica investigativa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Pero ojo con esto ya que el profesor es del criterio de que una vez entregada la
información y habiéndose levantado el secreto bancario, el ministerio público no puede
solicitar a la UAF más información, ya que es él quien debe investigar más a fondo. Ya
que esto se solicita con autorización judicial.
La mayoría de las investigaciones de lavado se inician de oficio, sin que sea necesario el
reporte de la unidad de análisis financiero.
Antes los tipos penales estaban en la ley 19366, ahora en la 19913, ahora también en la
ley de drogas.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
quien iniciaba esa investigación era el consejo de defensa del estado que tenía una
unidad de lavado. Y lo que hizo la ley, es que en definitiva, todas esas investigaciones
que realizo el consejo de defensa del estado, sean traspasadas a la fiscalía a efectos
de poder tener los datos de quienes se habían investigados y la precisión de los delitos,
etc.)
7, 13 y 31 son tipos penales que protegen el secreto dentro de este flujo, ya sea,
secreto de los sujetos obligados; secreto de los funcionarios de la UAF; el secreto de
la investigación.
El artículo 28 es la asociación ilícita para lavar que hasta el momento no existe ningún
fallo en Chile, respecto de este artículo.
Lo que se oculta en el lavado puede ser tanto el origen ilícito como los bienes en sí
mismo que provienen de ese delito base.
Primero tenemos que tener un delito base, este delito tiene que producir bienes y luego
tiene que haber una conducta de lavado que puede ser un ocultamiento o disimulación o
bien la adquisición, posesión o tenencia de estos bienes.
Lo que se debe lavar son los bienes (los que pueden ser inmuebles, muebles, dinero en
efectivo, cuentas, etc.) que provienen del delito base, y estos delitos base son solo los
que están en la ley, en el catálogo.-
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Tenemos que tener presente que solo serán considerados como delito base aquellos que
figuran dentro del catálogo, ningún otro. Por ejemplo el robo no está como delito base.
El delito base es la actividad ilícita desde la cual se genera o provienen los bienes que
pretende la base.
Los delitos bases que serán considerados son solo algunos (artículo 27). El problema de
la ley de catálogo es que cada vez que se quiera incorporar un delito base, hay que
hacer una modificación a la ley de lavado.
Se incorporó el contrabando (168), propiedad intelectual (figura del artículo 81), los del
banco central (falsificación de billetes). Se incorporó un delito tributario (párrafo
tercero del número 4, que es básicamente la conducta defraudatoria). También se
incorporó la asociación ilícita; estaba sobre 400 UTM (pero ojo, que pasa con la estafa
piramidal?). El que obtuviere créditos de instituciones públicas o privadas
suministrando datos falsos, hablamos de una obtención fraudulenta de créditos. Ej: en
el caso de la polar se condenó a los ejecutivos por lavado en procedimiento abreviado y
por entrega de información falsa al mercado, ahora cual era uno de los problemas que
se presentaba en este caso fue que uno de los abogados de la defensa planteo la
interrogante ¿Qué bienes produce la entrega de información falsa al mercado?, es
decir acá la conducta del sujeto fue solo entrega de información falsa al mercado. Y
básicamente lo que señalo la fiscalía fue que, para que el sujeto entregara información
falsa al mercado, es que esto estaba relacionado con lo que se le pagaba al sujeto, y
cuando entrega la información falsa, con acciones a un muy buen precio, al mismo sujeto
le llega un bono, entonces esta entrega de información indirectamente produce que al
sujeto le llegue un bien consistente en el bono.
Ahora, la asociación ilícita produce bienes?, ya que esta esta sancionada por el solo
hecho de producirse (292). En este sentido le ha hecho sentido, cuando estas personas
roban, el dinero primero se va a una sola persona y luego se distribuían entre los
actores, en este caso claramente existe asociación.
Toda la clase hemos hablado del delito base, pero que es el delito? ... “acción típica,
antijurídica y culpable”. Al ver el articulo 27 veremos que al hablar de los delitos bases,
se refiere (párrafo tercero, luego de la letra b) de los tipos penales desde los cuales se
produce el lavado, pero lo que se requiere acreditar para efectos del lavado, es que
existió un hecho típico y antijurídico, no culpable, es decir no se requiere sentencia
condenatoria previa. Lo cual dice relación con que, en primer término esta fue una gran
discusión de lo que podríamos denominar como la accesoriedad o no del delito de lavado,
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
donde se ha puesto como un delito penal autónomo, no depende de otro tipo penal, por
ende por ej: no depende de que exista una sentencia en el tráfico para que exista el
delito de lavado.
Lo que debe probarse en los delitos de lavado, es el origen ilícito de los bienes, hay una
prueba del delito base, no se exige sentencia condenatoria previa, y el hecho típico y
antijurídico puede establecerse en el mismo juicio de lavado. Cuando se investiga un
delito de lavado (tráfico por ejemplo) todas estas conductas que se logran establecer,
generalmente no se pide sanción por tráfico. Esto porque se logra ante el estándar del
hecho típico y antijurídico de lavado. Lo más complejo en materia de lavado es el
elemento subjetivo, el cual se prueba de manera indiciaria. Ahora lo relevante y que
debemos tener en consideración, es que el delito base no tiene por qué haber sido
cometido en chile, lo importante es que el lavado sea cometido en nuestro país. Otra
cosa que además, siempre debemos tener claro, es que la conducta de lavado es siempre
posterior al delito base, no puede ser anterior, por una cuestión de lógica. Primero debe
estar el delito base que haya generado bienes y luego viene el lavado.
Basta con acreditar del delito base, que es un hecho típico y antijurídico, nada más.
Incluso podemos encontrarnos con la situación de que el delito base se encuentre
prescrita pero aun así, se puede condenar por el delito de lavado. Estamos obligados a
probar de que esto tiene un origen ilícito. En nuestro sistema jurídico, nuestros jueces
no han tenido problema con comiso de los bienes cuando estos provienen de un origen
ilícito.
Como conclusiones generales de este módulo, no podemos olvidad que este puede ser cometido tanto
en nuestro país como en el extranjero. La ley establece que basta con que sea un hecho típico y antijurídico.
Y nuestra ley permite el auto lavado, esto último se refiere a que se puede condenar por el delito base
como por el delito de lavado, pero esto no puede generar situaciones muy desproporcionadas.
Por ej: si una persona le pasa droga a otra, la que a su vez recibe dinero, el que es guardado.
En este caso cometí tráfico, pero también podría cometer el delito de lavado,
ya que recibí dinero sabiendo su origen ilícito (a criterio del profesor, debería buscar una figura del 27 a).
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
“DE CUALQUIER FORMA…” esto es en razón de que pueden ser múltiples las formas
de llevar a cabo un lavado
“EL ORIGEN ILICITO O ESTOS BIENES..” cuando oculto el origen, es que quien me
pregunte por las barreras de entradas que tengo en el sistema económico, yo as tendré
que traspasar porque el ejecutivo bancario me consultara. La idea, es no despertar las
alarmas para que opere el sistema preventivo. Y ocultar los mismos bienes, seria por ej.
Crear una pared falsa en la casa, donde ocultan el dinero de origen ilícito que genera el
trafico (en el caso del jarro fue en el entretecho)
“A SABIENDAS…” requiere dolo directo. Sin embargo, cuando acá dice a sabiendas. Lo
que se ha ido recogiendo en fallos, es que se acepta el dolo eventual.
Acá lo que genera más conflicto es el lucro, como el elemento subjetivo, y que al
momento de recibirlo haya conocido su origen ilícito.
El motivo por el cual se incorporó el ánimo de lucro, es decir que el sujeto haya querido
tener algún beneficio económico, no necesariamente que lo haya materializado.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
12 Noviembre
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
1. uso de testaferros- es decir, los sujetos usaron un tipo que les prestaba el
nombre para adquirir determinado bien.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
5. Otro caso, son las operaciones de cambio de divisa hay varios hechos en casas
de cambio en donde la modalidad principalmente estaba vinculada al tráfico.
Los sujetos llegan con los bolsos con billetes de mil pesos, cuando la casa de
cambio está cerrada, y le hacen el cambio a cierto valor más elevado que el
que cobra habitualmente y le entrega todas las boletas que van dejando los
clientes en la casa de cambio para que pueda justificar los cambios. Así les
permite reducir el gran volumen de dinero a los traficantes.
6. Otros casos que se han visto de lavado: alteración de los estados contables,
utilización de identidades falsas, adquisición de inmuebles sin inscripción en el
registro de bienes raíces para justificar la ausencia de propiedades. También
se ha considerado como caso de lavado la solicitud de crédito y el prepago de
créditos.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El tipo de la letra b), enunciado previamente, indica “el que adquiera, posea, tenga o use
los referidos bienes con ánimo de lucro que al momento de recibirlos ha conocido su
origen ilícito”. Puede ser cualquier persona. Si es una persona jurídica responderán
aquellos individuos que hayan intervenido en el acto punible. En el caso de la adquisición
y posesión el autor debe ser libre administrador de sus bienes dicen algunos autores;
sin embargo, es importante destacar que, si observan la letra b), son acciones
eminentemente materiales “adquirir, poseer, tener, usar ”, pero que en su oportunidad
igual pueden ser desproporcionadas. Ej. Pedro es traficante, genero 10 millones del
tráfico y se consiguió como testaferro a su vecino. Él con conocimiento que el dinero
provenía el tráfico acepto que inscribiera el vehículo a su nombre. La hija del vecino le
pidió el auto prestado a pedro y lo uso una vez. ¿Se le condena por lavado? Por
razonabilidad de la persecución penal, el profesor no estaría de acuerdo con la
punibilidad de la conducta de la usuaria del vehículo. No existe sentencias que condenen
por el mero uso o la sola tenencia. Así mismo, desde su perspectiva, esta figura no se
debiese aplicar al sujeto que comete el delito base, porque aquel cada vez que trafique,
por el solo hecho, estará cometiendo esta figura siendo ello vulneradora del non bis in
ídem.
Otra sentencia analizada corresponde a Garantía e indica “es así como adquiere, ya sea
a nombre propio o de tercero que no registran actividad económica licita ”
Observando los fallos que hay respecto de la letra b) son respecto de sujetos que
evidentemente no tenían ninguna noción de como lavar. Si uno lo piensa someramente, no
intenta lavar con el sujeto que esta botado ahí en la calle, que es lo que hacían alguna de
estas organizaciones. Tomaban a cualquier sujeto que se encontraba botado en la calle
o que estaba fumando droga, le ofrecían más droga, lo llevaban a una notaría, firmaba
los documentos y quedaban los bienes a su nombre. Es bastante fácil desacreditar que
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
esta persona no tiene ningún recurso para poder haber adquirido esos bienes. Un
lavador sofisticado intenta lavar con personas que pueden justificar esos bienes.
En cuanto al ánimo de lucro, que ha generado problemas, este elemento subjetivo del
tipo, un fin específico distinto al dolo, pero es un ánimo. Ha pasado en audiencia cuando
se ha imputado esta figura que se alega la falta de prueba respecto del ánimo de lucro.
No habría la necesidad de establecer lucro. Lo que se está pidiendo es que el sujeto
haya tenido ánimo de lucro, no que la conducta general haya reportado un lucro
determinado, que es uno del elemento que en doctrina se conoce como intensión
transcendente
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Cambio de criterio: en definitiva, una mujer que también se dedicaba al tráfico, fue
condenada al tráfico y al lavado. Básicamente, el cambio de criterio se dio por que esta
mujer utilizaba las cuentas de su hijo. Sacaba cuentas de estudios universitarios para
los hijos, en donde depositaba 30 millones, sacaba 20 y después depositaba 50 de
nuevo, que eran las ganancias del tráfico. Ella básicamente fue condenada por tráfico y
por lavado. Dice (en lo que estábamos viendo de auto-lavado), “si Sandra Aránguiz
incurrió en conductas de tráfico, merece un castigo por ello. Si además ocultó y simuló
el origen ilícito de los bienes producto del tráfico, también será sancionada de manera
independiente”.
Fallo de Concepción:
Entonces, si se fijan, acá los jueces lo que hacen es que diferencian las conductas.
Ahora, hay una delgada línea roja. Si se fijan, los jueces igual dicen “…es decir, la
natural obtención de ganancias producto de la venta de drogas, le significaron una
ilícita fuente de recursos que empleó no ya tan sólo para satisfacer sus gustos y
necesidades”. Si es para satisfacer sus gustos y necesidades, la verdad es que quizás
no lo hubiesen condenado por lavado. Si es, por ejemplo, para comprar el pan, o las
cosas del supermercado aun cuando sea plata producto del tráfico, varios tribunales
empiezan a ver hasta dónde llega el agotamiento del delito base. Si el tipo mete la plata
al sistema económico formal, ahí estamos en otra conducta. Personalmente creo que no
existe que el legislador, cuando toma la opción de incorporar un tipo penal de lavado
respecto de determinados delitos base, ya no existe el agotamiento de ese delito base.
¿Recuerdan cuando en el crimen se realiza la consumación?, pero algunos autores hablan
que luego de la consumación existe la fase del agotamiento, en definitiva, que el sujeto
logró conseguir su objetivo. Lo que hace el legislador es colocar un tipo penal de
aislamiento. Cualquier flujo de origen ilícito yo [el legislador] lo quiero aislar de todo, no
quiero que pueda interactuar con nada. Entonces, formalmente hasta la compra del pan
uno la podría imputar por lavado, sin embargo, no se imputa por un tema de
razonabilidad en la persecución penal, pero el tipo penal como está construido, sí lo
permitiría. Hay que ir viendo el límite, ¿cuándo ustedes creen que se sobrepasa ese
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
límite en que efectivamente metió las platas al sistema económico formal?, y en lo que
veíamos al comienzo, ¿cuándo puede haber una afectación del bien jurídico protegido
que nosotros entendamos respecto del lavado?
“La ganancia obtenida por la actividad ilícita constituiría el agotamiento del delito y no
alcanzaría a generar una lesión al bien jurídico protegido en la figura del lavado de
activos, pues pensar lo contrario llevaría a concluir que cualquier bien que proviene de
forma directa o indirecta de los bienes de los delitos base, que se oculte o disimule su
origen o que se adquiera, posea, tenga o se use con ánimo de lucro, conociendo su origen
ilícito, per se constituiría un ilícito contemplado en el artículo 27, cuestión que
aparentemente aparece como algo absurdo y no querido por el legislador ”.
Acá se realiza una distinción. Él entiende que hay una vulneración al bien jurídico
protegido. Yo creo que el tipo penal sí comprende o sí abarca cualquier bien que
provenga del delito base. Cualquier acto que yo haga con los bienes del delito base,
puede ser considerado lavado. No se hace, porque resultaría absurdo, es cierto, pero
formalmente sí lo permite el tipo penal. Entonces, la reducción que él hace es “como
tengo bienes que provienen del delito base, debo ver si en definitiva afectan o no el
bien jurídico protegido”, y cuando no lo afectan, yo lo tengo que considerar como
agotamiento del delito base, por ejemplo: no será considerado si el tipo fue al
supermercado y compró ropa para su hija, etc., pero sí será considerado si quizás
realizó otro tipo de inversión mayor a través de fondos mutuos, compró un vehículo.
Finalmente, el tipo culposo. Hasta antes de la modificación del 18 de febrero del año
pasado, sólo se consideraba hasta la letra a); ahora, con la modificación es hasta la
letra a) o b). En el lavado, tanto en la figura del ocultamiento como en la figura del
aislamiento que está en la letra b), si el sujeto las comete y no ha conocido el origen de
los bienes por negligencia inexcusable, incurre en esta figura. Lo que se pide en esta
figura es que no haya conocido el origen de los bienes, pero no es un desconocimiento
por una simple negligencia, sino por negligencia inexcusable. Entonces, las primeras
interpretaciones que aparecen respecto de la figura culposa es que ¿la figura es
aplicable a cualquier persona?, ¿o a personas que tengan deberes positivos? Algunos
autores lo que planteaban básicamente es que esta figura, el tipo culposo (27, inciso
4°), es solamente para los sujetos obligados. Solamente a los sujetos obligados se les
han establecido determinados deberes positivos dentro del sistema anti-lavados,
entonces, sólo ellos pueden cometer.
Art. 27 a): pensado para quien comete el delito base y para quien comete el lavado.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Art. 27 b): figura de aislamiento está pensada para cualquier persona, salvo quien
comete el delito base.
Varios abogados defensores, ante el primer juicio que llegaba a tribunal oral por el 27
inciso 4°, estaban atentos debido a cuál iba a ser la argumentación del tribunal.
Primero: el tipo culposo se puede relacionar con las letras a) o b). Se sanciona una
suerte de comisión por omisión el hecho de no haber conocido el origen ilícito de los
bienes por negligencia inexcusable. Hay una crítica a su inclusión (Miguel Ángel
Fernández) respecto a que esta incorporación siguiendo tendencias internacionales,
primero, no estaba dentro del mandato internacional (el estándar internacional sólo
exige a chile que tenga un delito de lavados, pero en ningún caso le dice que deba tener
una figura culposa), cuyo efecto principal es la rebaja de la pena en dos grados,
segundo, la figura debe ir destinada a sujetos con especiales deberes (tipo penal de
sospecha), puesto que el tipo culposo podía ser aplicado en circunstancias donde haya
escasez de pruebas.
El debate doctrinario está en que ¿el sujeto activo del tipo culposo es sólo aquel que
tiene un especial deber de informar?, ¿o puede serlo cualquier persona?; por otro lado,
en la historia legislativa decía que el sujeto activo debía ser amplio, puede ser cualquier
persona, sin perjuicio del análisis que pudiera hacer el juez caso a caso respecto de
aquellas personas (mencionando a abogados, bancos, entidades financieras) a quienes se
les pueda exigir un específico nivel de cuidado.
La negligencia inexcusable la debemos entender como culpa lata. El límite superior para
el tema de la negligencia inexcusable sería el dolo eventual, mientras que, el límite
inferior se cae en la tipicidad: la negligencia simple o excusable, la cual no se encuentra
definida en la ley, debiendo esperarse un pronunciamiento jurisprudencial (fallos) a
este respecto.
Fallo: Mujer que trabaja en determinada institución pública, está malversando fondos.
Ella tiene una hermana y dos hermanos. Primero partió malversando junto a sus
hermanos para iniciar una empresa de camiones. Ambos hermanos fueron condenados
por lavado en un juicio simplificado. Ambos aceptaron las condenas, puesto que
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Fallo: a fin de disimular el origen ilícito de los dineros obtenidos por F.G.F. a principios
del 2006, su hermano adquirió por parte de Ricardo Leiva una unidad técnica por la
suma de 13 millones de pesos. En adelante comenzó a trabajar y a obtener los recursos
en conjunto con su hermano. Los dos hermanos carecían de recursos propios para la
adquisición de este vehículo de contado y actuaron con negligencia inexcusable al no
averiguar ni conocer con certeza el origen ilícito de los fondos cuando se efectuó la
compra. Ambos hermanos no preguntaron nada, ellos llegaron, aceptaron y realizaron las
compras de los vehículos.
Por otro lado, la hermana en el caso anterior, absuelta por el tribunal oral, por actuar
con la diligencia esperada en el contexto de sus relaciones familiares. El legislador,
como es común en los tipos culposos, no fija parámetro para dar contenido al grado de
diligencia y cuidado exigido por la norma, cuestión que necesariamente debe ser llenada
por los jueces. La negligencia inexcusable podría reconducirse a lo que se conoce como
influencia temeraria y, en síntesis, para la doctrina la negligencia inexcusable se
condice con un descuido mayor, un actuar sin miramientos de los riesgos que se
generaron sin tomar las mínimas precauciones que la vida en sociedad aconseja.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
¿Puede un abogado recibir dineros de origen ilícito?, en el año 2014 se propuso que en
chile los abogados también sean sujetos obligados, pero por el deber de
confidencialidad, se alega que no se debe conocer sobre el origen de los recursos. En
Alemania, los abogados son sujetos obligados. Pero este tema puede ser abordado en
relación a la función que posean los abogados, ya sean defensores penales o asesores.
Sólo podrían imputar un delito de lavado, en la medida en que el cliente cometiera un
delito base de lavado, ¿pero si el cliente roba, o tiene casinos clandestinos?
3. un posible encubrimiento.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Criterios de tipo objetivo: hay que hacer una reducción conforme a la constitución
teleológica de los tipos penales en materia de lavados. Se basa en la doctrina de la
imputación objetiva, realización de defensas contra un honorario adecuado. Se rechaza
la doctrina de la adecuación social por encontrarla muy indefinida y se infringen las
barreras de la interpretación. Criterio de insignificancia, por ejemplo: recibir una
cantidad de dinero inferior al monto determinado por ley, excluye al abogado de la
responsabilidad (derecho de EE.UU.)
¿Desde dónde comienza la responsabilidad o riesgo prohibido?: tenemos, lex artis, que
son las normas del COT, normas del colegio de abogados, recomendaciones
internacionales.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
- clientes con antecedentes penales por delitos en los cuales haya podido
obtener dinero;
- cliente sin domicilio o con múltiples domicilios sin razón que lo justifique;
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Dentro del estándar internacional (APNFD), los abogados y notarios están en una
categoría riesgosa para el efecto del lavado. Se les aplican normativas a los abogados,
notarios y otras profesiones jurídico-independientes y contadores cuando se disponen a
realizar transacciones para sus clientes sobre las siguientes actividades: compra y
venta de bienes inmobiliarios, administración de dinero y otros activos; administración
de cuentas bancarias de ahorro y valores; organización de contribuciones para la
creación, operación y administración de empresas.
Caso: En el año 1999, la policía alemana detiene a una mujer procedente de Holanda que
transportaba en su vehículo 1 kg de cocaína hacia la ciudad de Colonia. La policía
determina que esta mujer tenía vínculos con el jefe de un cartel de drogas. Este
sujeto, contrata un abogado para la mujer pagándole como anticipo de los honorarios,
5.000 marcos. La fiscalía señaló que ese dinero provenía del narcotráfico,
concretamente de una importante venta de marihuana que el sujeto había efectuado el
día anterior. La fiscalía acusa al abogado por la realización de una conducta de lavado
de dinero, por cuanto a que él habría actuado a lo menos de forma gravemente
imprudente en relación con el origen del dinero. Es decir, según la fiscalía el abogado
aceptó el dinero de forma negligente, sin cobrar más de lo que cobraba habitualmente.
Resolución del tribunal local: consideró que no procedía la apertura del juicio oral por
la investigación realizada, ya que no se podía acreditar que el abogado hubiera actuado
con dolo o imprudencia grave en relación con el conocimiento del origen ilícito; pero
luego, el fallo del tribunal de Hamburgo en una instancia superior, si bien confirma la
resolución recurrida, considera que la conducta del abogado defensor es inidónea para
realizar objetivamente el tipo de lavado. Es decir, el tribunal hace una ponderación
entre principios, por un lado, un principio dice que hay que aislar los flujos que
provengan de un origen ilícito, pero, por otro lado, se quiere una defensa penal en
confianza. Argumentos del tribunal de Hamburgo: la subsunción del pago del honorario
efectuado a un abogado penalista dentro de la figura de lavado de activos, restringe el
derecho a la elección de abogados y afecta al libre ejercicio de dicha profesión. Afecta
además la relación de confianza entre el abogado y el cliente que podrían evitar querer
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Sentencia condenatoria, mismo caso anterior: “el cobro a sabiendas de su origen ilícito
es una conducta que cabe perfectamente dentro de la descripción típica de la figura de
aislamiento (…), Su sanción no afecta la garantía de libre elección de abogado o libre
ejercicio de esta profesión, ya que existen defensores de oficio y el libre ejercicio de
la profesión no incluye la posibilidad de ser retribuido con dineros de origen ilícito”.
“Tampoco afecta la relación de confianza abogado-cliente ya que, la eventual imputación
que se haga al abogado no puede basarse únicamente en el hecho de que cobre
honorarios profesionales”.
Por ejemplo: en la regulación mexicana, las conductas estándar sólo deben ser
sancionadas cuando se realizan con el ánimo de ocultar o encubrir el origen ilícito de los
bienes.
En materia de defensa penal es muy difícil ver los montos. Un sujeto puede cobrar
1.000 millones de pesos, pero él después tiene un preacuerdo con el cliente de que le va
a devolver 800 millones. Resulta evidente de que ese caso sí pudiese perseguirse, en la
medida de que pudiera acreditarse.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
sujetos obligados a informar no en todo, no en un caso de defensa penal, pero sí, cuando
se los contrata para la compraventa de inmuebles o entidades comerciales. Si contrato
para esos últimos casos a un abogado, ahí es sujeto obligado a informar y puede
reportar que existe una operación sospechosa.
*en esos puntos en particular, el abogado es sujeto obligado a informar, puesto a que se
han visto en riesgo en materia de lavados.
- identificar al cliente;
Normas de proporcionalidad
CONTEXTO: con anterioridad a la norma 20818, podíamos tener delitos base que
tuviesen una pena de presidio menor en su grado mínimo, y ese delito base iba a
producir bienes en nuestra estructura de lavado, que, al ser lavados por otro sujeto,
recibía una pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio.
Por otro lado, existía esta desproporción en relación a la pena los delitos base y a los
delitos de lavado. También, se veía que generalmente se sancionaba el delito de lavado
cuando está asociado a una pena similar, es decir, los casos que se habían llevado a
juicio en donde el delito base tenía una pena inferior, generalmente se absolvía.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Indicación de Orpis: “en otras palabras, el tope de la pena del delito de lavado está
determinado por la sanción del delito base, ahí radica mi preocupación ”, “en efecto, se
rebaja la pena del delito de lavado de activos, cuando el delito base, por ejemplo:
secuestro simple, abuso sexual de mayores, facilitación de la prostitución, tráfico de
migrantes, el tráfico que pone en riesgo la vida, la integridad física y la salud del
migrante, la estafa y las estafas calificadas…”.
El artículo quedó: “en todo caso, la pena privativa de libertad aplicable a los casos de
las letras a) y b), no podrá exceder la pena mayor que la ley asigna al autor del crimen o
simple delito del cual provienen los bienes objeto del delito contemplado en este
artículo, sin perjuicio de las multas o penas accesorias que concurran en conformidad a
la ley”.
¿Se rebajó la pena del lavado? Para efectos internacionales, es una pena de delito
grave (5 y 1 día a 15 años, sin modificar el art. 27).
¿Debe ser considerada esta norma por el juez al momento de resolver solicitudes de
medidas cautelares personales? Con la norma de proporcionalidad, sí.
El “En todo caso” de la norma de proporcionalidad, se refiere a que el juez aplica esta
norma al final, después de ver la pena que le corresponda o si en definitiva las mismas
calzan, es decir, se aplica para poder reducir la pena.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
¿Cuál sería la pena aplicable?, o ¿cómo tendría que resolver yo el tema de la pena
privativa de libertad aplicable?, ¿se deben considerar las reiteraciones? Por ejemplo:
en un delito base que tenga una pena máxima de 3 y 1, ninguna conducta del lavado que
se sancione podrá ser superior a esos 3 años y un día. La ley asigna la pena en
abstracto.
Si el lavado proviene de dos delitos base con penalidades distintas, por ejemplo: tráfico
(5 y 1) y delito de propiedad intelectual como delitos base (presidio menor en su grado
mínimo a medio), en donde se aplicaría la pena del delito más grave.
¿Cuál es la pena mayor en los casos de que un delito base sea la asociación ilícita?
Recordemos que la penalidad en la asociación ilícita se diferencia entre si los sujetos
son jefes o no son jefes y si la asociación perpetra crímenes o simples delitos. Dicha
asociación ilícita produjo bienes, y que uno de los sujetos será condenado por el lavado
de los bienes producidos, pero la norma de proporcionalidad establece que se debe
aplicar la pena del delito base como límite, pero ¿cuál pena?, ¿la de los jefes, o la de los
no jefes?
Si tenemos un sujeto respecto del cual está acreditado que lavó determinada cantidad
de bienes, el Estado tiene un crédito respecto de ese sujeto.
Por ejemplo: Juan se dedicaba a traficar y producto del tráfico obtuvo 100 millones de
pesos. Ese dinero Juan lo lavó en una empresa que tenía y lo introdujo al sistema
económico financiero, pero al día de hoy, Juan tiene $0, porque los $120 que le produjo
el negocio en la empresa fueron perdidos en el casino. En este delito base Juan tiene
$0, pero se sacó el Kino y se ganó 200 millones de pesos. Con el modelo tradicional, esos
200 millones no serían incautables pues no provienen de ningún delito base, pero con el
modelo actual, sí. Juan quedó “en deuda” con el Estado por los $120 millones. Se
amplían las facultades hacia otros bienes de valor equivalente. Si logró introducir 120
millones al sistema financiero, eso se le debe incautar.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Un país que siguió el caso, debe devolver los bienes a su origen una vez incautados
(Convención de Mérida).
Destino de los bienes: por regla general, con anterioridad a la 20818, el destino está
fijado en la Ley de drogas (Art. 33, letra c), y con posterioridad, hay un nuevo artículo
36 que dice: “los bienes incautados o el producto de los decomisados en investigaciones
por lavado de activos, podrán ser destinados, en los términos que establecen los
artículos 40 y 46 de la ley 20.000, en todo o parte, a la persecución de dicho delito”,
pero en este último punto, no hay claridad de cómo se hará, no hay ningún tipo de
reglamento.
¿Qué bienes pueden ser destinados? Los bienes incautados o el producto de los
decomisados
¿Qué sucede si la investigación es por el lavado y el delito base? La norma es sólo por
los bienes que se hayan decomisado e incautado por lavado de dinero.
¿Se pueden destinar bienes en una investigación de asociación ilícita de lavado? No, la
ley habla del delito de lavado.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
¿Cómo interpreta que la norma señala los términos de los determinados artículos de la
ley de drogas? Con el procedimiento que determinan los artículos, que señalan que la
forma de distribución será un reglamento que en definitiva opere bajo todos los
principios de transparencia, etc.
¿Considera que se requiere un reglamento especial? Sí, y está a cargo del Senda y el
Ministerio del Interior que es lo que dicen los artículos.
¿A qué se refiere con que la ley hable de “en todo o parte”? En que se puede
diferenciar si, por ejemplo, se decomisan 10 millones de pesos, 2 millones irían a
efectos de la persecución del lavado y los otros 8 millones irán para los programas de
rehabilitación del Senda.
Para determinar, si, en definitiva, un sujeto está lavando o no está lavando, ello se
deberá desprender de determinados indicios mediante prueba directa. ¿Qué debe
probarse en el lavado? Las conductas típicas: el ocultar o disimular, el adquirir, el
poseer, tener o usar los bienes. Se tendrá que probar el objeto material, es decir,
¿cuáles son los bienes que se produjeron de este delito base? Se tendrá que probar,
también, el origen ilícito de los bienes, para lo cual, no se requiere una sentencia
condenatoria previa, sino sólo se requiere que se establezca un hecho típico y
antijurídico. Tendrá que probarse el tipo subjetivo: se debe comprobar el conocimiento
previo del agente sobre el origen de los bienes, en el caso de la figura de la letra b), un
ánimo de lucro, mientras que, en el caso de la culpa, una negligencia inexcusable.
¿Cuáles son las dificultades para probar esto? Si lo piensan, las conductas típicas del
lavado pueden ser en sí mismas, lícitas. Lo que se presenta como prueba en un tribunal,
por ejemplo, es un contrato de compraventa por el cual se adquiere un inmueble. En sí
mismo el contrato es lícito, pero ello se debe vincular con el origen o que los fondos que
permitieron adquirir la propiedad del contrato, fueron fondos que tenían un origen
ilícito.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Luego, debe probarse que el agente conocía sobre los bienes objeto del delito, que
provenían directa o indirectamente de la comisión de un delito base. Hay complejidades
para probar este elemento subjetivo, por ejemplo: en el caso La Polar, había
antecedentes respecto de los hijos de uno de los imputados, el cual había recibido 600
millones de pesos, bajo el cual se constituyó una empresa con un directorio.
Objetivamente cabe dentro de las posibilidades para realizar imputaciones, pero
subjetivamente nacen complejidades al establecer si ese hijo poseía o no información
privilegiada, puesto que sólo sabía de su padre que era un “gran empresario”.
El delito base no necesariamente puede ser uno, sino varios en un periodo de tiempo,
eso va complejizando la prueba.
a) 85 eran condenatorias, y;
b) 22 absolutorias.
a) 44 juicios orales
b) 1 simplificado
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
c) el resto es abreviado
1. Fiscalía centro-norte
2. Fiscalía centro-sur
1- 82 por tráfico
2- 18 corrupción
4- 1 trata de persona
1- Fiscalía centro-norte
2- Fiscalía centro-sur
1- 64 tráfico
2- 15 corrupción
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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25 Noviembre
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Los presupuestos de esta teoría de las funciones influenciadas que propone Sutherland
de la criminología. Para describir este tipo de delincuencia el comportamiento en
general se aprende y en segundo lugar en oposición a lo que es la delincuencia más
tradicional hasta esa fecha a medida que la persona se va involucrando con este tipo de
conductas se va al mismo tiempo perfeccionando en el delito, desarrollando técnicas
que cada vez hacen más que su relación delictiva sea mejor. Por otra parte esta teoría
nos plantea que hay un cierto razonamiento del delincuente en torno a su actividad,
ósea, no es una delincuencia de impulso sino que es una delincuencia profesional, es
decir, en general el aprecia que la delincuencia asiste a aquellas personas que tienen
razones más favorables para no cumplir la ley y es un sujeto que se desenvuelve
socialmente sin mayor problema pudiendo desarrollar el delito de mejor manera.
Sutherland también se dedica a desarrollar cuales serían los fundamentos de impunidad
de este tipo de delitos primero es un argumento de mucha fuerza que tiene que ver con
la justicia social, que tiene que ver con lo que se menciona antes que no es razonable ni
justo que la justicia solo persiga a la delincuencia común, sino que como una
herramienta social es importante poder perseguir este tipo de delincuencia. Por otra
parte en términos del estudio que hace Sutherland aun cuando se ve una cifra negra, en
relación a la estadística de la ocurrencia de este tipo de delitos y el perjuicio que
ocasiona se hace como un estudio en la economía norteamericana sobre todo eran
bastantes apreciables los efectos perniciosos que tenía este tipo de delincuencia. Por
otra parte desde un punto de vista ya más macro económico él considera que otro
fundamento importante para sostener la credibilidad de este tipo de delincuencia es
que deben existir exigencias éticas mínimas y eso implica la presencia de un riguroso
cumplimiento de la ley. .
Sutherland da un paso más allá e intenta definir quién es este sujeto de cuello y
corbata diciendo: La delincuencia de cuello blanco o delincuencia económica es
propia de sujetos de un medio sociocultural medio alto en que la comisión de
delitos se hace en el abuso del poder empresarial, profesional o político.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Cuando miramos actualmente nos daremos cuenta que no coincide específicamente con
los delincuentes que realizan estos delitos actualmente, eso quiere decir que el día de
hoy queremos ser estrictos y quedarnos con este concepto la delincuencia económica de
mayor incidencia estadística tendríamos que descartarla porque por ejemplo desde el
punto de vista estadístico para el ministerio publico las estafas o los fraudes se llevan
gran parte de la torta nos daremos cuenta que en la mayoría de los casos el perfil del
sujeto activo no nos coincide con la definición, ya que en la mayoría de los casos este
tipo de delitos no se perpetra por una sujeto de nivel socio económico alto ni se comete
el delito abusando de situaciones de poder, pero esa era la concepción primaria, sin
embargo aún existe en muchos de ellos una inconciencia total en el delito propiamente
tal realizado, ya que no se le da la misma importancia por la justicia porque
probablemente es más fuerte un sujeto que da muerte a alguien que un sujeto activo de
un delito económico. Relacionándose con la astucia que opera el delincuente junto con la
ignorancia de la víctima.
Las definiciones fundamentalmente apuntan a dos temas distintos por un lado por
ejemplo entender en este caso que tipo de normas van a integrar el derecho penal
económico ósea vamos a entender que son normas que regulan de la actividad
socioeconómica para que esto se realice con apego a la ley generalmente haciendo
alusión a las normas de carácter penal o que se considera además importante las normas
administrativas que regulan este tipo de delitos.
Existen otro tipo de definiciones como la que trae Bustos que apuntan a cuál es el bien
jurídico que se protege con estos delitos, y aquí el enfoque de este concepto que al
igual lo hacían las definiciones explicadas anteriormente los bienes jurídicos macro
sociales que se protegen son aquellos de carácter más bien social ósea lo que se conoce
como bienes jurídicos individuales que sólo indirectamente a través de esta protección
de interese comunes colectivos más bien sociales es posible dar protección a entes
individuales. En Chile Hernández es la persona que más ha escrito sobre derecho
económico y nos apunta a otro tema indicando que la verdad que todas las defunciones
apuntan a tratar de ver el catalogo del tema económico pero ninguna nos da una
definición concreta de que es. En conclusión podemos decir que no hay una definición
correcta no hay un mismo concepto que se repita de tratado en tratado, como ocurre
en otras ramas del derecho penal, pero si tenemos características del derecho penal
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
económico que podemos decir que son compartidas por la doctrina y que tiene que ver
que por un lado se protegen intereses macroeconómicos integrados por normas que son
solo penales so que también de carácter administrativas que regulan el orden económico
humano.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Entiendo lo anterior podemos dar un listado de cuáles son los delitos económicos, en
general cuando uno habla de delincuencia económica en Chile entiende que ese concepto
comprende todo este catálogo que tiene que ver con la descripción que hace Sutherland
del sujeto activo de este tipo de delitos. Alguien de extracto social alto y que el bien
jurídico protegido en este tipo de delitos es el orden económico, podemos enumerar los
siguientes:
Defraudaciones por engaño o por abuso de confianza por ejemplo. Un ejemplo claro de
este tipo de delitos sin prejuzgar es el caso de Garay, que como tipo cabe dentro de lo
que acabamos de mencionar, en cuanto a sujeto activo si cabe dentro de las
definiciones de Sutherland más allá de que sea un delito individual o masivo no deja de
afectar el patrimonio.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
2. Otro que nos ha llegado quizás en algo nos ha llegado más a nosotros por
último desde el punto de vista dogmático, un concepto que ha sido recogido
por varios de nuestros autores nacionales y también en América Latina, esto
que se llama el derecho penal más inclusivo, que implica es casi una formula
lógica que llega a la siguiente concesión, cuando estamos en un caso de
derecho penal nuclear por ejemplo un homicidio, vamos a dar el máximo
respeto a las garantías (tipicidad, legalidad, recursos de nulidad) y como
contra partida puede imponer penas privativas, que nos propone silva en esta
segunda velocidad vinculada principalmente a la delincuencia económica, si
estamos frente a nuevas sanciones punitivas vamos a tener que flexibilizar
las garantías, de lo contrario será muy difícil sancionar pero como
contrapartida tenemos que establecer un catálogo de penas sin privación de
libertad.
Esto sin embargo se queda, hasta el día de hoy por lo menos, en el plano de las ideas de
la doctrina, ya que lo que tenemos nosotros hoy en día es el derecho penal económico
expansivo y con terapias directas, otra cosa es que en la práctica sea muy poco
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frecuente que alguien sea privado de libertad por delitos penales económicos, pero eso
ya es un problema de diseño de sistema no de una decisión del legislador que por
ejemplo aun existiendo una garantía como esta haya decidido sanciones penales en
materia económica.
Si bien en Chile a nivel legislativo simplemente tenemos más derecho penal y derecho
penal económico, pero no tenemos regulación penal ni que nos explicite que has que
flexibilizar garantías ni que establezca tipos penales en que no se puede adherir tal
sujeto, lo que si se ha aceptado es la normativización de los tipos penal, quiero decir
que al día de hoy en Chile nosotros no podemos flexibilizar en materia penal económica
ni en los principio de tipicidad, legalidad. Sin embargo lo que si podemos hacer y que la
jurisprudencia penal económica en Chile está bastante de acuerdo es la normativización
del tipo penal y lo explicamos con un ejemplo, cuando (volvamos atrás) se esté
imputando un delito que se llama entrega de información falsa el artículo 59 de la ley
de mercados y valores dice “El que entregue versiones e información falsamente será
sancionado con la pena…..” Como nos acordaremos en el caso Garay no era él quien iba a
la superintendencia de valores a entregar los estados financieros de los fondos
administrados, o por ejemplo en una sociedad anónima en que tenemos a un director la
norma de carácter general número 30 de la Superir de valores establece como hay que
aprobar los estado financieros, en el fondo regula como se genera la información
financiera de las sociedades más reguladas y establece que uno tiene que enviarlo en
formatos, que establece que ese formato, tiene que formar un presidente de directorio
y gerente general y establece que ese formato debe ir con cláusulas de responsabilidad
de privacidad entonces que significa la normativización, que sí yo me quedo con una
interpretación tradicional de los tipos penales yo por el delito de entrega de
información falsa al mercado también debería sancionar al junior que entrega la
información o bien al jefe que dio la orden. Pero resulta que cuando estamos hablando
de empresa en la información que se entrega al mercado se gesta como una forma de
una forma de reclamo pero por una mirada particular la forma correcta de aplicar el
tipo penal es decir bueno en este caso por ejemplo tratándose de una sociedad anónima
que cotiza en el mercado o que esté regulada, cuando se habla de entrega de
información dentro de ese concepto voy a hablar de todo lo que se está contando y que
ya ha sido aprobada por el directorio por el gerente general que vaya bajo su
responsabilidad.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Podemos decir que no hay problema en que la norma sea complementada pero
para que nos es inconstitucional la norma debe tener un mínimo y esto es: Que la
conducta este presente o descrita en ella, después de eso la podemos complementar y
podemos invocar la ley muchas veces. El problema con decir que la norma penal se
complemente con una norma legal infra legal es únicamente la publicidad, ya que si
nosotros tenemos el tema de la presunción del derecho en materia penal es porque está
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
la garantía de la ley penal, es decir, nadie puede alegar que no la conoce por que está en
el organismo que corresponde en materia penal. Entonces la duda de la
constitucionalidad de una norma infra penal del punto de sentencia un complemento es
el problema de la publicidad, como puedo yo decir que el derecho penal se presume
conocido si la norma de promulgación, publicación y de publicidad no es la misma que la
ley, ese es el gran problema no es que no nos gusten los reglamentos.
Ley 20.393, Con la creación de esta ley ya no podemos decir que las personas
jurídicas no tienen responsabilidad. Al día de hoy esta ley dice que si un empleado de
una empresa comete cohecho, lavado de dinero o receptación el beneficio de la empresa
y a consecuencia de que fallaron los deberes de fiscalización y dirección del trabajador
podemos decir la persona jurídica responde penalmente y como se ve ésta a través de
disolución, prohibición de celebrar contratos con el estado, perdida de derecho a
recuperar impuestos, pero la pena como más importante es la disolución. Sin embargo el
problema no es como hacemos responsable a la persona jurídica por un defecto de
organización, el desafío o problema que existe en materia penal económica, es como
hacemos responder penalmente al que toma la decisión de un delito que se comete en un
contexto con precedente y así surge lo que se conoce como el derecho penal de la
empresa que por cierto no nos ayuda a determinar y responder esta problemática del
derecho penal económico ya que n nos ayuda a determinar la verdadera responsabilidad
o por lo menos la que nosotros nos importa, ya que para más precisión en el contexto de
darnos cuenta que a pesar de esta ley las personas jurídicas no responden penalmente
es que no se derogo en ningún caso el artículo 58 del CPP, es decir, en el fondo no
tenemos un título de imputación para decir que se hará responsable a la empresa y/o al
órgano, entonces lo que estamos obligados a hacer es encontrar a la persona natural
que intervino en el acto punible.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Otro factor determinante para la imputación es el tema de la dirección del trabajo que
evidentemente constituyente de lo que estamos hablando pero distinto porque produce
varios efectos no sólo desde un punto de vista de la causalidad sino que además de un
punto de vista sicológico de las personas que trabajan en la empresa. Causales ya que
como tenemos imputaciones múltiples es muy difícil a quien imputar que, en términos en
que dentro de una empresa está todo separado de acuerdo a los diversos aportes que
puede hacer cada funcionario, por tanto no podemos imputar todo a cada miembro de la
empresa, si no tenemos concierto previo como lo hacemos. Desde el punto de vista
sicológico, en primer lugar se van flexibilizando los aportes delictivos ósea ninguna de
las conductas que realiza cada cual nos parecen tan determinantes para el efecto del
resultado producido y por lo mismo el sujeto pierde conciencia o sensibilidad de la
contribución delictiva por que el trabajo está absolutamente dividido y el problema más
dogmático y lo comentamos como lo que hablamos en principio que se refiere al
directorio es el problema de la concepción tradicional del delito ósea como imputamos
cuando todo nuestro sistema está pensando en delitos tradicionales como de propia
mano, dolosos, de resultado, de lesión, etc. Porque si usamos este modelo en este caso
que vimos lo del directorio, si nosotros hacemos la lectura estricta del 15 número 1 del
Código Penal, el que intervino de forma directa en el hecho que es por ejemplo vaciar
residuos no tratados a un cuerpo de agua. Entonces el real desafío es determinar quién
tiene la capacidad de decisión es a quién debemos imputar responsabilidad, existe una
cita que puede sonar un poco resentida pero la idea es entender el concepto y dice:
“Los ámbitos de responsabilidad deben estar en relación directa con la proporcionalidad
del sueldo que recibe cada miembro de la empresa, así a mayores responsabilidad
mayores beneficios y por ende mayor responsabilidad”.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Existen las teorías clásicas que son de teorías objetivas, de causalidad en que
las subjetivas tienen que ver que lo que prima para los efectos de considerarse autor es
si existe o no dolo o el interés de quien actúa, la teoría más moderna de Roxin y la
teoría de los roles de Jakobs. En Chile se aplica más la teoría del dominio del hecho que
se mezcla con la teoría de Jakobs que es muy útil en términos de la empresa porque
Roxin lo que hace es hablar de esferas de organización y dice que se va a responder en
la medida de mi esfera de organización, es decir en una empresa mi competencia y
facultades son éstas, sólo excepcionalmente yo debería responder por que hice o dejé
de hacer algo que esté fuera de esta esfera de organización.
CASO: Se trata de una empresa celulosa encargada de tratar residuos, un día para
abaratar costos unos de los encargados decide apagar una de las maquinarias que
servían para tratar estos residuos produciendo con esto consecuencias nefastas y la
posterior muerte de peces. Por la ley de pesca se constituye un delito que es el de
introducir al mar agentes contaminantes. En este caso teníamos un gerente general que
ha tomado la decisión, el gerente técnico que había subsumido la idea, más abajo
teníamos al prevencioncita y teníamos finalmente el operario que le correspondía estar,
según el turno que le tocaba, y por ende abrir la llave para que salieran estos residuos.
Entonces si tenemos todos estos sujetos podemos decir que haremos con el operario
que va a depender de su grado de conocimiento. Si hablamos de conductas activas, una
primera posibilidad que tenemos nosotros cuando hablamos del código penal es por
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
ejemplo en el 15 número 2, pensemos en primer lugar, en que nos olvidamos del operario
que accionó la llave y pensamos en aquel que lo forzó a ejecutar el hecho, sabemos que
el gerente le instruyó al encargado técnico éste al jefe de turno y a su vez éste último
al operario, el problema es como determinar el tipo de responsabilidad y ésta es una
posibilidad. O lo que podemos decir es sancionar el delito en complicidad, artículo 16,
No encontrándose incluidos el 15 en general por que no hubo concierto de voluntades ni
inducción, ya que ésta requiere crear la resolución delictiva en el otro y segundo desde
el punto de vista de responsabilidad y de reproche, si al gerente le aplicamos el artículo
16 ósea a título de complicidad lo sancionamos con menos pena que el ejecutor. Si
probamos con la autoría mediata del 15 número 2, cuando inducen o fuerzan a otro a
hacerlo, cual es el problema en este caso. Que el gerente no forzó la voluntad del
operario por lo que no se puede aplicar una autoría mediata. Pensando en el artículo 15
número 1, es decir, tomar parte en el hecho de manera inmediata y directa.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La otra opción que se utiliza para identificar autoría en estos delitos es el del artículo
15 número 3, lo que se conoce el día de hoy como dominio funcional del hecho. Se
conoce como dominio funcional cuando varias personas en conjunto manejamos ese
riesgo y al mismo tiempo todos podemos contribuir a evitar ese riesgo. Respecto al
número 3 el problema es que debe haber cierto concierto en el que ejecuta con el que
toma parte del hecho sin ejecutarlo, lo que habitualmente no ocurre, siguiendo el mismo
ejemplo no es habitual que el gerente de la empresa llame al operario y le diga vamos a
dañar cierta parte por lo que necesito que hagas tal y tal cosa para verter los desechos
o un químico extraño y de esa forma abaratamos costos. Lo otro es que debe haber una
coautoría ejecutiva y por la división del trabajo y jerarquía que existe en las empresas
es muy difícil que se dé el caso.
Dentro de una empresa a pesar de la división de trabajo existe la posibilidad que como
gerente me libere de una responsabilidad penal, siempre y cuando haya delegado poder
a otro funcionario que primero sea absolutamente autónomo, segundo que se trate de
una empresa grande como retail por ejemplo. Sin embargo nunca se puede delegar
completamente todo por que debo reservar algunas facultades de vigilancia que sólo me
competen como gerente (por decirlo así), es decir si el delegado infringió habiendo sido
vigilado por su superior y dando reportes de lo que supuestamente había hecho en
forma correcta, es ahí donde el superior es sin responsabilidad penal alguna.
26 Noviembre
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
sistema de tratamiento que puede ser en soporte digital como físico porque no dice
porque no dice el sistema automatizado. vamos a ver la que puede llevar a otros
problemas que no incluye figuras como los fraudes informáticos, las denegaciones de
servicio y que tampoco se sanciona el simple acceso no autorizado o sea el hacking
propiamente tal en chile no Está sancionado, porque, como vamos a ver y les decía, en el
artículo segundo los accesos indebidos se sancionan cuando se realizan con la finalidad
de apoderarse, usar o conocer la información no el hacking que se realiza simplemente
con finalidades de desafío personal.
El acceso indebido de espionaje que está en el artículo segundo tenía penas de presidio
menor en su grado medio o sea 541 días a 3 años.
El artículo 146 del Código Penal tiene un delito que está de inicios del código que se
llama violación de correspondencia y registro de correo, y dice lo siguiente: el que
también registra la correspondencia y papeles de otro sin su voluntad sufrirá la pena de
reclusión menor en su grado medio si divulgare o se aprovechare de los secretos que
ellos contienen, en caso contrario, o sea, cuando solamente abrió la correspondencia o
los papeles de otro será de reclusión menor en su grado mínimo.
Porque, el que yo abra, y vamos a ver más adelante, que eso puede ser un delito
informático porque el hecho de que yo abra un mail ajeno puede recibir una pena de 541
días a 3 años, pero cuando yo abro una carta de otra persona puedo recibir una pena de
61 días a 540 a ustedes les parece razonable¡. Les parece comprensible y pensando en
el bien jurídico que nos propone la historia de la ley creen que es distinto no es
distinto. Qué les parece?. Cricri…Silencio.
Otro ejemplo: la figura del Sabotaje tiene pena de presidio menor en su grado medio a
máximo, o sea, de 541 día a 5 años Y como no distingue el software del Hardware, la
obstaculización o la destrucción de un sistema de tratamiento de información o sea del
Hardware puedo ser sancionado, o sea si yo con un martillo destruyó Esto, me cabe
dentro de la descripción del artículo primero del Sabotaje y me podrían imponer una
pena de 541 días a 5 años.
Pero cuando me voy a la pena de los daños me doy cuenta que puedo ser sancionado con
61 dias a 540 o multa.
Piensen, es razonable que destruir un computador pueda arriesgar penas hasta 5 años
pero si destruyó cualquier otra cosa no.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Lo cierto es que no hay nada muy claro quizás en el tema de los daños puede tener más
sentido o es una inconsistencia que queda justamente porque como vamos a ver se
suprime este concepto de automatizado y nos queda esta cosa rara de que tenemos
potencialmente situaciones concursales cuando se entiende que el Hardware en la
conducta de delito informático pero probablemente la justificación del rango de pena
mas agravada tiene relación con el peligro potencial con la información contenida.
Hoy por hoy la ley de delitos informáticos protege el sistema de tratamiento de datos
que se contienen en soportes físicos como soportes lógicos. Cisero dice que los delitos
informáticos son los que atenta contra el soporte lógico informativo esto es software o
programa de tratamiento información él se queda con la visión conservadora que sólo se
aplicaría a soportes lógicos.
Otro autor señala que dentro del sistema de tratamiento de información debe incluirse
el soporte físico el Hardware, el soporte lógico software y los archivadores
cuadernillos y todo sistema de tratamiento Manuel.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Un tema de discusión es que es que el soporte no importa ya que la ley ampara a los
sistemas de tratamiento de la información que se encuentren en soportes físicos como
lógicos. Pero el punto es que es tratamiento de la información, y ese es nuestro
problema se hace problema para aplicar esta ley. Cuál es el ámbito de aplicación de la
Norma y Qué significa tratar datos la única definicion que podemos encontrar es de
Óscar de la luz que dice que tratar los datos es almacenar, ordenar o sistematizar
datos de forma de convertirlos en información, esto es, transformarlo en un conjunto
de datos que permiten inferir o conocer una realidad efectiva o presunta.
Tratar información significa que yo los datos los organizó, los sistematizó, proceso o
trabajo de alguna forma, en que los transformo en información el procedimiento al cual
someto el dato le doy un valor agregado.
La verdad que esta definición no sirve de nada Por qué parte de la base de información
que está siendo procesada.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Segundo caso; caso de grooming, esto es, es acoso sexual a niños por internet este caso
es sobre una niñita que chateaba por Messenger y la cuenta de esta niñita era
mariposita 1234 y esta niñita conoce por Messenger a un niñito que se llamaba Pedrito y
establecen una situación de relación amorosa virtual hasta que Pedrito le pide a
mariposita que se desnude frente a la cámara para que la pueda ver. la niñita lo hace y
después que lo hace él le dice Jajaja No soy Pedrito Soy Luis y lo que voy a hacer es
contarle a todo el mundo que tengo este video y voy a mostrarlo a todos. Luego conoce
a otro sujeto por internet que le dice que la va a ayudar le pide su clave de Messenger
para que él se la entrega un tío que trabaja en el ciber crimen y así descubrir a Pedrito,
la mariposita le entrega la clave y descubre que se trataba de Luis y le dice que ahora
desde su cuenta de Messenger, ya que tiene su clave va enviar el video a todos sus
contactos. Ese es el caso. que es lo relevante respecto de lo que nosotros estamos
hablando, que en este caso aparte del delito de grooming propiamente tal se condenó
por acceso indebido del artículo segundo y esta sentencia es muy importante porque
desde el punto de vista lo que estamos conversando acá es importante porque donde
accedió el sujeto sin derecho?? a la cuenta de Messenger y entonces tenemos que
concluir que para el tribunal la cuenta de Messenger es un sistema de tratamiento de
datos de información ingreso Y manipuló la cuenta de Messenger y para el tribunal la
cuenta de Messenger es un tratamiento de datos.
Volvemos al caso del hacker de la Nasa, en este caso se condenó por Sabotaje, porque
se condenó por Sabotaje, porque la finalidad que ellos perseguían era subir en su
ranking de hackeo de páginas. Héctor Hernández hizo un informe en derecho en este
juicio y declaró indicando que como el hacking simple no está regulado o no está
sancionado en nuestra ley porque nuestra ley exige que el acceso indebido que se
realice sea con Ánimo de usar esa información de esta manera el tribunal los absuelve
del delito de acceso indebido, pero los condenó por sabotaje porque dice que cuando los
sujetos entraban por esta falla del sistema hacían una modificación en el archivo Index
Qué es la primera cara de la página web lo relevante es las alteraciones que se hicieron
en la página web y como hay condena debemos decir que los jurisprudencialmente
relevante es que una página web es un sistema de tratamiento de datos.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Este es un caso de chile compra, una licitación vía web un sujeto que encontró un
defecto en el sistema de chile compra lo que logró fue usar el perfil de un funcionario
de chile compra y poder tener acceso a la información de las ofertas que iban haciendo
las personas que participaban en la licitación mientras estaban abiertos los plazos él
vendía información a personas a quienes les podía interesar participar en estas
licitaciones con el objeto de que el último día la persona Ingresara su oferta
conociendo De antemano las ofertas de la competencia. a este sujeto se le sanciona por
delito informático y Sabotaje por las dos cosas y que es lo importante, lo que dice la
sentencia, Y por último No cabe duda que la plataforma electrónica comercial de chile
compra es un sistema de tratamiento de datos o sea una plataforma comercial, también
es un sistema de tratamiento de datos.
El segundo aspecto que representa mayor dificultad en la aplicación de esta ley es que
vamos a entender por acceso indebido Qué es el núcleo antijuridico del tipo penal la
definición de la RAE es orientadora y la historia de la ley nos dice que por indebido
Debemos entender sin derecho, sin derecho significa, que la persona no tiene la
posibilidad real de acceder sin embargo lo hace cometiendo abuso. lo otro que hace la
ley acá es que, en este caso, lo determinará el juez si es que hay acceso indebido o no.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Qué significa cuando yo doy una autorización. Cuáles son los términos de esa
autorización. Cuánto dura esa autorización. En casos más claros, Cómo pueden ser casos
contractuales por encargo por ejemplo, el encargado de un sistema acá tenemos un caso
simple. el de talca es un hackeo el sujeto, el encargado de la empresa de Hosting que
prestaba servicio de asilamiento del servidor a un sitio web, el tipo ingreso al sistema
de tratamiento de la empresa a la cual le proveía el servicio Y tuvo acceso a la
información. el sujeto obtenía las claves para cargar los teléfonos prepago.
Y vuelvo al tema del grooming el caso que yo les conté del grooming. Cómo obtuvo el
delincuente la clave de acceso de la niña. Ella Sólo ella se lo entregó, entonces porque
es tan importante esta sentencia respecto del acceso indebido porque entonces ya no
podemos sostener que el acceso indebido es un acceso no autorizado sin derecho
también puede ser acceso en cuyo caso su autorización se ha mantenido a obtenido
fraudulentamente.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
pero en este caso el encargado dice Oiga Hay una carpeta en un computador público y
yo entro al escritorio donde la carpeta no debería tener nada y me encuentro estas
conversaciones.
La doctrina y la jurisprudencia razonan en que para que estemos frente una estafa el
error tiene que recaer sobre una persona natural porque el error se define como una
errada apreciación de la realidad, no hay problema se generaría en la incapacidad del
sistema informático de ser engañado ya que el sujeto sólo entrega su clave sin
disposición patrimonial hoy en día los operadores han puesto de acuerdo en que sería un
concurso medial entre el acceso indebido y la estafa, en chile no existe el tipo de
defraudación informático. caso michelson, michelson por esta vía defraudo al banco de
Chile, Este señor se dio cuenta de que había un desfase y un problema en el sistema
informático del banco de Chile entonces lo que hacía este señor era los días viernes
depositada por buzón cheques girados en contra de su propia cuenta corriente En
beneficio de terceros, era como si él hubiera pagado a terceros con un cheque y estos
terceros hubieran sido los que fueron al banco a depositar. lo que hacía era depositar
los cheques en su misma cuenta, inmediatamente les daba orden de no pago, entonces
qué es lo que pasaba, que el día lunes el banco tenia a primera hora abonos en su cuenta
porque habían depósitos por un valor x de cheques pero al mismo tiempo no se rebajaba
el monto de los cheques porque los cheques tenían orden de no pago y en el sistema
figuraba un saldo a favor de meses que sea te digo que así este tipo depositaba los
cheques el día viernes le daba orden de no pagó iba el lunes al banco y les decía saber
que tengo un depósito en mi cuenta x de pesos y le hacian un vale vista y el tipo
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
defraudo al banco chile en varios millones. Hasta que el banco se dio cuenta. la
sentencia lo condena por estafa y se busca al sujeto engañado que en este caso sería el
cajero que emite el vale vista y porque se hace este esfuerzo porque el tribunal sabe
que no se puede engañar al sistema informático
En el fraude del banco Santander cuando empieza el relato de que el mail viene desde
el extranjero. Y si como estamos viendo para intentar construir algo que suene
medianamente cuerdo para los efectos de configurar una estafa en los tribunales parte
desde el inicio que para hacerse cargo de la conducta de phishing entonces ahí tenemos
un problema cuando la conducta principia en el extranjero como agotamos este tema en
general recordaran de pregrado que hay distintas teorías en cuanto a la determinación
de la competencia y en general Teníamos dos teorías más bien clásicas es competente el
estado donde se ejecuta la acción y por otra parte tengo la teoría del resultado en Qué
es competente el estado donde se produce la lesión del bien jurídico o bien en una
interpretación Más bien moderna donde habido mayor seguridad para condenar. y
después tenemos una tercera teoría Qué es la que en general se desarrolla para los
delitos informáticos y la que sostiene la convención de budapest que es muy importante
para lo que viene en Chile Qué es para la protección de la impunidad, que otorga
competencia múltiple tanto en el estado donde se ha cometido el delito como en aquel
en que se haya producido el resultado justamente para evitar la impunidad esto es la
teoría. el problema es cómo aplicamos esto a La regulación que nosotros tenemos en
materia de competencia en Chile nosotros tenemos en general estas normas que son
relevantes al efecto que están tanto en el código penal como el código orgánico de
tribunales Y tenemos el llamado principio de territorialidad casi en términos absolutos
y esto implica que los crímenes o simple delitos perpetrados fuera del territorio no son
castigados en Chile sino los casos determinados por la ley en general los delitos
perpetrados, y ahí está el primer desafío. Qué significa perpetrados fuera del
territorio nacional, no son sancionables o perseguibles en Chile salvo delitos
determinados y en la misma línea del artículo 5 del COT mencionados en este artículo
tendrán el conocimiento de todos los asuntos judiciales que se promuevan dentro del
territorio y en el artículo 6 tenemos aquellos delitos que podrán ser juzgados en chile y
dentro de la numeración del número 6 no están los delitos informáticos Y ese es el
tema de acuerdo al artículo 157 cot del código orgánico de tribunales será competente
para conocer de los delitos el tribunal en cuyo territorio se hubiese cometido el hecho
que da cuenta el juicio y en el inciso tercero dice que el delito se considerará cometido
en el lugar donde se hubiera dado principio de ejecución. Entonces si no tenemos dentro
de la enumeración del artículo 6 del código orgánico de tribunales como un caso de
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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vulneratorio. Pero eso de que Depende. depende de lo que está ahí de si vamos a
reconocer o no que en el ámbito laboral los trabajadores tienen parcelas de privacidad.
Porque?, porque en función de la expectativa de la privacidad yo sujeto modelo mis
garantías constitucionales, pero en el fondo si yo sé que alguien está escuchando una
conversación telefónica mía, obviamente lo que yo voy a decir o no va a ser distinto a
cuando yo tengo la seguridad de que nadie me escucha. Y eso se relaciona con la
expectativa de privacidad el trabajador aún cuando esté usando la cuenta de correo
institucional tiene esa expectativa de privacidad por cuanto el acceso que haga el
empleador será un acceso indebido pero si yo llegó desde el punto de vista conceptual
la expectativa del trabajador entonces tengo que decir que el acceso que el empleador
haga a la cuenta de correo del trabajador del correo institucional nunca va a ser
indebido sin perjuicio de que el acceso a la cuenta de correos privada del trabajador
por un tema de garantía siempre va a ser indebida.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
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2 Diciembre
I.
¿Qué pasa después de la condena? Imagino que en la universidad nadie les enseñó
ejecución penal, imagino que nadie les enseñó los beneficios intra-penitenciarios, la
libertado condicional. Por regla general, la enseñanza del derecho ha tendido a dejar de
lado la etapa de la ejecución de la condena. Al final, el proceso penal dura seis meses o
un año, pero la condena puede durar toda la vida.
Como pueden ver, siempre este tema de las ejecuciones está vinculado tanto a las penas
privativas de la libertad, como a las penas sustitutivas o medidas alternativas como se
llamaban antes de la ley 20603 que reformó el sistema de pena sustitutiva de la ley
18216. Lo que yo quiero que veamos en esta clase, es dar a conocer cómo funciona el
sistema de ejecución, cómo se cumplen las penas privativas de libertad, qué sucede al
interior de la cárcel, cuáles son los derechos y deberes de las personas privadas de
libertad, cuáles son las probabilidades de salida anticipada, de rebajas de condena o
meses por año, la libertad condicional que en abril fue tan popular.
Si yo les pregunto a ustedes, hoy en día ¿cuántas personas están privadas de libertad
en una cárcel?, ¿45.000?; y ¿cuántos de ellos están en prisión preventiva? El 30%. Esa
cifra es interesante analizarla porque uno por regla general tiende a pensar que la
prisión preventiva tiene un carácter excepcional. Con la agenda corta 20253, en el
primer gobierno de la presidenta Bachelet, se quitó incluso el principio de
proporcionalidad de la ley, que decía que, si el sujeto no arriesga una pena privativa de
libertad, se deberán tener consideraciones (…), y se puso normas más basadas en el
peligro para la sociedad o si es que tiene de más de 5 y 1. La prisión preventiva antes
del 2013 era de un 10% a un 15%, pero luego empezó a subir, ya estamos cerca del 30%.
Si nosotros lo vemos al nivel latinoamericano, Chile es el país que tiene la menor tasa de
población penal en prisión preventiva. Bolivia, Paraguay, Argentina tienen cerca de un 70
o un 80% en prisión preventiva y la mayoría sale con pena cumplida, era muy parecido a
lo que pasaba con el sistema inquisitivo en Chile antes de la reforma procesal penal.
Nuestro país ha sufrido una transformación en el sistema penitenciario, a través de la
disminución en el uso de la cárcel.
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Si nosotros vemos en el año 2010, el total de población condenada en las cárceles, era
de 42.000; hoy en día, el total de población condenada en las cárceles es 27.000, es
decir, hoy en día hay menos gente en las cárceles que en el año 2010. Eso es algo que
por lo general no se conoce, también en políticas del presidente Piñera como el indulto u
otras medidas, lograron sacar a gran cantidad de gente de las cárceles. Luego del
incendio la Cárcel de San Miguel, la política penitenciaria fue destinada a disminuir el
uso de la cárcel en pos de otras medidas alternativas. Por ejemplo, salió la ley 20.587
sobre el indulto general conmutativo, que benefició a mujeres, a gente que estaba con
permiso diario de salida, a gente que estaba con reclusión nocturna y eso logró
disminuir la población penitenciaria en cerca de 4000 personas.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
deben contemplar en el proyecto de ley, pero cuando hay proyectos de ley más
punitivos, nunca se mide el impacto que va a tener en la cárcel, por ejemplo, cuando se
tramitó la ley Emilia, ¿hubo alguna consideración de cuál iba a ser la consecuencia de
aumentar la pena del homicidio simple a 10 y 1? Las consecuencias se dan directamente
en las cárceles.
Hoy veremos cuáles son los fines de la pena, la ley 18216, además del funcionamiento de
gendarmería de chile en el sistema de ejecución, sus funciones y cómo está regulado en
el reglamento de establecimientos penitenciarios.
Entonces, al ser una rama del derecho distinta, siempre han surgido en Chile aspectos
sobre la creación de los tribunales de ejecución, ¿en chile hay tribunales de ejecución?
No, pero ¿hay competencias de ejecución? Los jueces de garantía tienen competencia
de ejecución. Si uno ve la historia de la ley del código procesal penal, con esa reforma
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Alumno: el juez de garantía no se involucra con las normas penitenciarias, que en chile
son escasas, pero con tratados internacionales o con normativa de derechos humanos no
se involucran y por tanto indican que es facultad u obligación de gendarmería tomar la
decisión o no.
Profesor: eso es cierto, hay un desconocimiento sobre las normas de ejecución. Además
de un desconocimiento, las normas de ejecución están demasiado dispersas, el código
penal tiene 5 artículos, pero tiene 20 normas anexas sobre decretos de ley, decretos
con fuerza de ley, reglamentos, resoluciones internas de gendarmería. Es imposible
lograr comprender todo el sistema, debería haber un Código Penitenciario con todas las
normas, pero no tenemos una ley de ejecución que las junte todas. Ustedes saben, el
desarrollo del derecho penitenciario es incipiente. Si ustedes quieren buscar, hay uno
que otro paper, libros, muy pocos escritos, como que hay poco desarrollo académico
sobre la materia.
Vinculado con esto, nosotros tenemos todo un proceso penal en donde se busca la
condena, se condena a la persona, ¿para qué la condenamos?, ¿cuál es el fin de la
condena? Acá hay distintas teorías:
1) hay teorías absolutas, que son las conocidas como retribucionistas, que miran
la pena hacia el pasado, es decir, el sujeto comete un delito y como
consecuencia tiene una sanción la cual se satisface a sí misma, no tiene un fin,
es simplemente castigo. Ahora bien, si les pregunto ¿por qué en chile el robo
tiene de 5 y 1 a 20? Porque al legislador se le ocurrió. Si nosotros vemos la
proporcionalidad de las penas, con todas las reformas que han ocurrido en el
último tiempo; pongamos, por ejemplo, una persona condenada a 14 años de
privación de libertad por manejar en estado de ebriedad, atropellar a alguien
y darse a la fuga, mientras tanto, el robo con violación puede tener 15, nos
habla de que el sistema de proporcionalidad de las penas está un poco
distorsionado con el avance y con las reformas legales que hemos tenido en el
último tiempo. Pensemos en la ley de agenda corta, la cual fue conocida por el
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
tema del control de identidad, pero tenía una serie de otras normas que eran
complejas, una de ellas era limitar el efecto de las atenuantes y agravantes
en el interior de la determinación de las penas: no se aplican las reglas del 65
al 69, sino las reglas del 449 bis actual del código penal. Eso trae como
consecuencia que el bien jurídico principal que es la vida, no tiene un
resguardo tan importante como la propiedad, porque el robo con intimidación
puede llegar a 20 años y el homicidio partir en 10. Si nosotros vemos, las
condenas generalmente tienen un marco legal de 5 y 1 a 10, pero la mayoría se
tiende a ir hacia la parte inferior del marco penal, pero si nosotros le
preguntamos a las personas, ¿cómo creen que respondan si les preguntan
cómo se debería castigar el homicidio? Muerte, ¿cierto?, ¿pero si les digo que
eso no es así? Cuando a las personas se les pregunta cómo castigaría un
hecho, por regla general optarían por castigar con muerte a un homicidio,
pero si se replantea en el sentido de que cómo castigarían a un sujeto de 25
años, con 4 hijos, que mató a otro en una riña fuera de una discoteque, la
respuesta es de 10 años. Es increíble que muchas veces, la persona resulta
ser menos punitiva que lo establecido en el Código Penal, aunque la amenaza
que está en la ley, es sólo una amenaza, porque por las reglas de la aplicación
de la pena, se disminuye.
Si yo les pregunto ¿cuál es el fin de la ley Emilia?, ¿reinsertar?, sólo el castigo. Pero las
penas sustitutivas de la 18216 tienen a un fin que se llama preventivo especial, es decir,
intervenir al sujeto. ¿Qué pasó con la retribución y cuál es su vínculo con la
proporcionalidad? Cuando surgió esta teoría retribucionista de la pena, es decir, el
castigo, el castigo tiene que ser siempre proporcional al delito, yo no puedo ir más allá
del delito, yo castigo al sujeto en la medida de su culpabilidad, eso es lo bueno que tiene
la retribución, que puede fijar un marco: Por ejemplo, si el sujeto comete un hurto que
no afecte a otro bien jurídico que no sea la propiedad, tendrá una pena baja, pero si
comete un robo con intimidación, tendrá una pena más alta; entonces, eso es lo bueno
de la teoría retribucionista, que involucró al concepto de la proporcionalidad y tuvo en
consideración la culpabilidad. Hoy en día tenemos normativas que se extienden a sólo
ser retributivas.
Luego, con el avance de la criminología, surgieron las teorías relativas, las cuales tienen
dos tendencias: una es la prevención general y otra es la prevención especial. Ahí está
la vertiente positiva y la negativa, en donde la positiva va hacia el sujeto y la negativa
tiende hacia la comunidad.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
2) Teorías relativas:
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Si yo tengo una persona que durante toda la vida se especializó en robo a lugar
habitado, en uno de esos robos sufrió un accidente y quedó tetrapléjico, ¿cuáles son las
posibilidades de que vuelva a cometer otro delito? Cero. Según la teoría no debería
condenarlo, pero el sistema lo hace.
Ahí surgieron las teorías mixtas, las cuales dicen que, según la etapa, cuando está el
proceso de combinación de la ley, se encuentra la amenaza o prevención general. Una
vez que el juez impone la pena, sale la retribución y el principio de proporcionalidad,
pero cuando estamos en la etapa de la ejecución, estamos en otro fin de la pena, que es
la intervención y la reinserción social. Es decir, lo que hacen las teorías mixtas es ver
las distintas penas dónde está la pena, cuándo se impone y cómo se ejecuta para decir
que aquí existen distintos fines asociados a la pena.
Si nosotros vemos nuestro país, hay mucho de retribución, pero también hay harto de
prevención especial, sobre todo en la etapa de la ejecución.
¿Cuál es la relación que hay entre el Estado y la persona condenada en Chile?, ¿cuál es
el marco jurídico? En primer lugar, vemos que la relación jurídico-penitenciaria está en
el artículo 2° del decreto 518 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que
dice: “Será principio rector de dicha actividad el antecedente que el interno se
encuentra en una relación de derecho público con el Estado, de manera que fuera de los
derechos perdidos o limitados por su detención, prisión preventiva o condena, su
condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres.”
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Hay otras teorías que hablan de la relación de especial situación, es decir, que el sujeto
tiene un estándar más bajo que el resto de la sociedad por el hecho de estar
condenado. Eso surgió en Alemania, en donde el sujeto se encontraba como una especie
de súbdito frente al estado, pero después, con la evolución alemana, al final dijeron que
debía estar regulado por ley y así nació la ley de ejecución en ese país.
Pero esta relación de derecho público con el Estado ¿qué significa? En definitiva, que el
sujeto no pierde otros derechos que aquellos limitados o restringidos por su condena.
¿Si yo les pregunto, el interno puede votar? Depende de la condena.
Situación actual: si nosotros pensamos en las personas privadas de libertad que no han
perdido su derecho a votar, ¿pueden votar? Es un tema legal y sobre cómo se debe
ejecutar ese derecho a voto, o sea, en primer ¿quiénes resguardan los locales de
votación? Las fuerzas armadas. Si hacemos un local de votación dentro de la cárcel
¿van a entrar los militares a la cárcel? Es algo complejo. En segundo lugar, los vocales
de mesa. Tercer lugar: en una cárcel puedes tener internos de 20 comunas de chile, ¿se
tendrán que poner 20 urnas distintas?, ¿100 vocales de mesa?, ¿cuándo se tiene que
hacer el padrón?, puede ser que el tipo salga en prisión preventiva un día antes. Hay una
serie de cuestiones administrativas y de cómo se debe llevar a cabo este derecho a
voto, que es complejo, pero que ya se ha tratado y se vio. Las soluciones administrativas
son escasas. Yo creo que el derecho está, pero la manera de ejercerlo es complicada.
Además, políticamente, ¿dónde deben votar los internos que están en Santiago 1, que es
la cárcel con más presos preventivos de chile?, ¿vamos a cambiar su domicilio a
Santiago? Con voto electrónico sería mucho más fácil, pero si yo les digo imagínense el
gobierno parlamentario impulsando este proyecto, ¿cuál sería este problema? Le
estarían dando el voto a los presos y no a la gente que está hospitalizada, ¿por qué no
se llevan las mesas a los hospitales? En otros países incluso si la gente es hospitalizada
en su casa, puede emitir el voto desde allí.
Pero estos derechos como a la vida y la integridad física no deben ser vulnerados por la
privación de libertad. Muchas veces vemos que el reglamento de establecimientos
penitenciarios, limita derechos, pero nosotros sabemos que, por la constitución, la única
norma que puede limitar derechos, son las leyes, pero el reglamento de
establecimientos penitenciarios no obstante te manda a una cárcel, dice que, si tienes
un celular, te confinan aún más en una celda de 2x2 por diez días.
Una de las mayores críticas que se han hecho, es que en definitiva ¿en chile tenemos
esta relación de derecho público o de sujeción especial? La normativa nos dice derecho
público, pero vemos que todas las normas en esta materia son de carácter
reglamentario, lo cual en todos los tonos se ha dicho que es mejor una ley de ejecución.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La excusa muchas veces es decir que la administración es muchas veces más laxa y no a
ser tan castigadora como una ley de ejecución. Si nosotros incentivamos una ley de
ejecución, probablemente salga una ley de ejecución muy dura. No hay mecanismos
especiales de control jurisdiccional, no hay mecanismos para juzgar a gendarmería si no
concede permisos de salida, entonces, ¿cuál es el instrumento más utilizado? El amparo
o protección. No hay un mecanismo judicial y ahí está el tema.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
¿Cuáles son los estándares en cuanto a Derechos humanos? Aquí hay toda una serie de
normativas internacionales que regulan la temática, uno de los más importante, son las
reglas de Mandela que salieron en mayo de 2015, que habla sobre el caso de Lorenza, y
dice que en ningún caso una mujer podrá estar engrillada en un parto. Todos estos
estándares se están materializando en una propuesta de reforma al reglamento de
establecimientos penitenciarios, es decir, estos estándares van a quedar
materializados. Lo malo es que en Chile pensamos que, con la ley basta, pero no: hay una
serie de aspectos de gestión para interiorizar este tipo de normas.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Efectivamente hay una dirección regional y direcciones regionales. Está regulado todo
esto en resoluciones. Gendarmería lo que busca es contribuir a una sociedad más
segura, garantizando los lineamientos estratégicos de gendarmería y buscan el tema de
la reinserción social. El presupuesto actual de gendarmería es de 450 mil millones de
pesos, de los cuales 400 mil millones, van destinados al programa llamado 01, de
custodia y vigilancia de recintos penitenciarios, y el programa 02, de reinserción social.
El estado gasta 40 mil millones en reinserción social y 400 mil millones en seguridad,
por ejemplo, en evitar fugas. Ahí está el tema de cuánto nos cuesta al Estado una
persona privada de libertad: aproximadamente 700 mil pesos mensuales.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
también en el decreto 2442 del año 1926. Ese reglamento establece la forma en la cual
se determina la conducta, establecida por el tribunal de conducta: esta puede ser muy
mala, mala, regular, buena y muy buena; para los permisos de salida, yo tengo que tener
en los últimos tres bimestres muy buena conducta. Pero si después vemos la ley 19856
de rebaja de condena la de los meses por año, el sujeto tiene que tener conducta
sobresaliente, y si miramos la libertad condicional, se habla de conducta intachable. Ese
es el problema, tenemos tres formas distintas de medir la conducta en tres cuerpos
legales distintos. Si nosotros vemos la conducta, por ejemplo, de un sujeto que tiene
mala conducta por no estar afeitado, lo cual es absurdo. Si al final uno ve, lo que se
premia en el tema de la conducta, no es una conducta pro-social, sino que el tipo sea un
buen preso. La forma de determinar la conducta es, por ejemplo, con advertencia de no
dejar pasar a la unidad de estadística a los reos que estén desaseados.
¿Cuáles son los modelos de administración?, existen las cárceles públicas y las cárceles
concesionadas. En las cárceles concesionadas existen los grupos 1, 2, 3 y 4.
a) Las cárceles del grupo 1 partieron en el año 2006, que son las cárceles de
Alto hospicio, La serena y Rancagua. Son calcadas en temas de
infraestructura, tienen una población más o menos similar, salvo Alto Hospicio
que tiene solamente hombres
b) Las del grupo 2, son las cárceles de Antofagasta y Biobío (el manzano).
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En el año 2012 hubo una manera un poco extraña de arreglar este problema. Las
cárceles concesionadas funcionan en base a celdas individuales. En chile todas las
cárceles son distintas. En algunas existen 42 personas en un espacio reducido, mientras
que en otras pueden estar 7 en el mismo lugar. Las cárceles concesionadas se
construyeron bajo la lógica de las celdas individuales, con 4 módulos de 60 celdas, cada
módulo con un patio, custodiados por un nivel central en el medio, al estilo de una cruz.
En 2012 aumentó la población penal, el hacinamiento era de 140%, el cual se disminuyó
al 104%, pero sin construir ninguna cárcel.
1700 en La serena;
1800 en Rancagua;
Valdivia tiene una capacidad tiene una capacidad de 1747 y actualmente hay
en Valdivia 1800 personas.
El sistema privado total, que no es propio de Chile, sino de países como Estados Unidos,
es un sistema en el cual la seguridad está encargada a un privado.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El perfil de la población penal es distinto. Por ejemplo, en una cárcel le dan permisos de
salida a 40 y en otra 60, pero si uno ve la reincidencia de esas personas, de los 60
reincide el 40% y de los 40 reincide el 10%, entonces, el tema es si en la concesionada
se les dan menos beneficios, o si en la otra se les dan beneficios a personas que tienen
un perfil más riesgoso. Hay elementos para medir ese problema. Efectivamente en
otras regiones como O’Higgins, la cárcel de Rancagua es donde llegan las personas con
mayor compromiso delictual, a diferencia de otras comunas pequeñas con cárceles
hasta de madera, donde la población tiene mejor comportamiento. Se ha criticado
bastante que el privado ejerza una labor tan propia del estado como lo es la reinserción.
En las cárceles concesionadas, la relación que hay es que hay un instructor técnico de
dotación y un técnico de obras, por ejemplo, cuando se echa a perder una ampolleta,
gendarmería no puede ir cajón donde están las ampolletas, sacar la ampolleta y ponerla.
Debe antes decirle al instructor técnico y justificarle la situación, lo cual se resuelve
por un protocolo. Es un sistema complejo para gendarmería, siempre ha habido como
una resistencia al modelo.
¿cuáles han sido las críticas? Desde el año 2000 a la fecha, el sistema concesionado se
aplicó a aeropuertos, puertos, carreteras, entonces, cuando se implementó el sistema
de cárceles concesionada, se utilizó el mismo tipo de contrato, el cual es muy rígido. El
objetivo del plan de cárceles concesionadas, fue mejorar la infraestructura carcelaria,
la calidad de los servicios, los sistemas de seguridad, aumentar las plazas a 160000,
mejorar el estándar de los servicios como salud, reinserción y alimentación. La cárcel
concesionada tiene que contratar a un número determinado de internos para realizar
labores al interior de la cárcel, por ejemplo, cocinar; y están sujetos a todas las
condiciones del código del trabajo como sueldos, etc. Como no hay un contrato especial
de trabajo, hay internos que, al salir en libertad de la cárcel concesionada, han
demandado a la concesionaria por despido injustificado, ya que al otro día querían
volver a trabajar.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El Estado es el que paga al privado y no los usuarios, debido a que opera un subsidio. Si
el Estado se pasa del 120%, tiene que pagar una multa diaria, por eso siempre están al
límite del 100-120%. La discusión está en que si deben o no deben participar los
privados. Este sistema de cárceles concesionadas partió en Estados Unidos, pero ese
país ya está abandonando el sistema concesionado. Lo que le conviene al privado es que
haya muchos más presos, porque le pagan un subsidio por cada uno.
Una cosa que es importante clarificar: custodia no es lo mismo que vigilancia; custodia
es directa, por ejemplo, llevar esposado.
Artículo 4°:
197
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Ustedes saben que hace poco salió la ley 20968, la cual tipifica el delito de tortura. Si
nosotros vemos el boletín estadístico del Ministerio Público, tiene una categoría de
delito de tortura, lesa humanidad y genocidio. Si nosotros revisamos este boletín, a la
fecha se han ingresado cerca de 600 casos por apremios ilegítimos, y vemos que la tasa
de salidas judiciales es baja. La tasa de salidas no judiciales es bastante elevada. Lo
preocupante es una alta tasa de imputados que sean desconocidos. Que, en casos de
apremios ilegítimos, que el imputado sea desconocido, es muy complejo. Lo que pasa es
que nosotros podemos efectivamente tener un tipo penal de tortura, pero si no se
cambia la lógica de investigación y de la persecución penal del delito de tortura, vamos
a seguir teniendo los mismos resultados con delitos que no van a seguir siendo
investigados.
Debe haber una política de persecución penal distinta en este tipo de delitos, no es lo
mismo perseguir un delito de robo que un delito de tortura, por todo lo que conlleva
detrás. El privado de libertad preventivo, ¿puede tener acceso a servicios de
reinserción social?, en teoría no debería tener. Debería tener cierta atención en el
ámbito psicológico, pero ahí se genera un tema bastante complejo, según el reglamento,
los imputados deben estar separados de la población condenada. Eso se cumple en el
90% de los recintos penales en chile. ¿Cuál es el problema? Deben ser tratados como
inocentes en todo momento, pero muchas veces las condiciones en las que están los
presos preventivos son peores a las que están los condenados. Por ejemplo: un
condenado con buena conducta puede solicitar permiso para trabajar en artesanía al
interior del módulo, pero un privado de libertado o a un preso preventivo no se le
concede eso. Entonces, no se le concede trabajo, puede estar por meses en esa
situación. El sistema ha dejado un poco abandonado a los presos preventivos. Muchas
veces, hay cárceles en las cuales en el módulo de presos condenados hay 60 y en el
módulo de presos preventivos hay 80, están más hacinados.
198
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Los centros de atención preventiva son para personas que están en prisión preventiva.
El CDP más grande de chile, no tiene ningún preso preventivo, que es la ex-
penitenciaría. Por ejemplo, el complejo de Valparaíso tiene varias unidades
penitenciarias al interior de un solo complejo.
Interesantes son los centros de educación y trabajo, los cuales tienen regímenes
semiabiertos, actualmente existen 22, pero solamente existen 800 personas en estos
centros con una capacidad para 2000.
Los centros de reinserción social: actualmente hay 40 en chile y son aquellos en los
cuales se atiende a todas las personas condenadas a penas sustitutivas como la libertad
vigilada, los delegados, etc.
Sin embargo, en algunos recintos la población con VIH está en mejores condiciones al
encontrarse “aislada” por motivos de su seguridad. El punto es que eso no tiene que
significar una vulneración a los demás derechos de acceso a la reinserción social, a
trabajo, a educación. Ese es un tema que siempre se ha trabajado, sobre todo cuando el
VIH es una enfermedad que está presente dentro de las poblaciones penales.
199
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Son temas de incentivos puestos en tener a un buen preso, bien portado, en lugar de
promover la reinserción social. Si yo tengo un sujeto que va al psicólogo, que se sabe
que tiene problemas de control de impulsos y que tiene un alto factor de riesgo de
reincidencia, eso debería estar considerado por sobre el que hace aseo o no.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En las cárceles concesionadas hay galpones especiales para que se instalen empresas y
que contraten internos. Hay cárceles como colina 1 que siguen ese ejemplo, pero esos
galpones están ocupados al 10%. Las empresas en chile no están muy entusiasmadas en
contratar a personas privadas de libertad. En Paraguay, todo el sistema de trabajo al
interior de las cárceles, lo mejoraron a través de la creación de una marca
penitenciaria. Todos los productos que salen de la cárcel salen con ese sello. En los
supermercados hay una góndola de productos manufacturados por personas privadas de
libertad, pero en Chile si tú dices que una sábana la hizo un recluso, cambia el tema.
El tema es que, muchos empresarios dicen que gendarmería retrasa los procedimientos,
que tiene que haber una legislación especial, pero aun así hay galpones vacíos. Es
necesario el compromiso de las empresas, puesto a que no hay beneficios tributarios.
Falta visibilizar también el trabajo de las personas privadas de libertad.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
a) leves
c) Faltas graves
a. agresión
d. participar en motines
e. huelga de hambre
Cada una de esas faltas tiene distintas sanciones desde la amonestación verbal, la
limitación de visitas, la derogación del permiso de salidas, el aislamiento y la más grave
de todas: la internación en celdas solitarias por periodos que no podrán exceder 10
días. Por regla general esa sanción de aislamiento en celdas solitarias casi nunca se
cumple en celdas solitarias, porque las probabilidades de que el interno atente contra
su vida, son muy elevadas, por lo mismo, en las celdas a veces hay 2, 3 o 4 internos. Las
condiciones de las celdas solitarias, hasta antes del 2013 eran nefastas. Después del
año 2013, gendarmería a través de una resolución interna, reguló la forma en la cual se
establece esta sanción y disminuyó considerablemente el uso de celdas solitarias.
Lo que pasa hoy en día, es que no hay un debido proceso, no hay una defensa, las
sanciones las resuelve el jefe del establecimiento. Los tratados internacionales regulan
como ultima ratio las celdas solitarias, pero hoy en día pasa que hay disparidad en los
criterios.
202
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
En algunas unidades penales la tenencia de un celular era ser recluido, en otras no,
entonces también no hay un criterio uniforme en todas las cárceles respecto a las
sanciones que se imponen por los distintos hechos. Lo mismo pasa cuando una persona
comete un delito, además la sancionan, además va la denuncia y todo el proceso penal:
esa persona está sancionada dos veces, una en la vía administrativa y otra en la vía
penal.
Las mujeres pueden tener a sus hijos en la cárcel hasta los dos años de edad, están en
el mismo recinto, pero en otro módulo y con otro tipo de condiciones. ¿Qué pasa con el
padre de ese hijo?, si quiere visitar al hijo, ¿debe someterse al régimen de las visitas
establecidas en el penal?
Ahora, antes de ver los mecanismos de progresión de salida, quiero que veamos un poco
acerca de la ley 18216. Esta ley fue modificada por la ley 20603, la cual tuvo como
objetivo darle naturaleza de pena a las medidas alternativas, ¿cómo se le dio?, primero:
a) remisión condicional,
b) reclusión parcial,
c) libertad vigilada,
e) expulsión,
La pena mixta no es una pena sustitutiva, sino que es una forma especial en la cual se
convierte a libertad vigilada intensiva. Si se dan cuenta, en la regulación de la pena
mixta, es hasta condenas de 5 y 1, en la tramitación de la ley, agregar ese “y 1” tiene un
efecto tremendo. ¿Cuánta gente creen ustedes que están con pena mixta?, son cerca
de 100 a 150 personas, las estimaciones eran más elevadas.
203
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
El error de la pena mixta fue incluir el brazalete electrónico en todo evento, lo cual, se
aplicaba a una persona condenada robo a lugar no habitado o cualquier delito que no
tenga vinculación con una víctima directa o con cierto lugar determinado. Los internos
prefieren esperar la libertad condicional. Importante es que cuando el juez dicta la
pena mixta, debe decretar el monitoreo telemático asociado a no acercase a algún
lugar, o a reclusión parcial, o a encerrarse en su casa. Gendarmería no sabe qué
controlar en el monitoreo telemático, hay un despropósito en el uso del brazalete.
El artículo 1°, ley 18216 tiene una serie de excepciones en las cuales no se aplican las
penas sustitutivas: a los autores de delito consumado, secuestro calificado, secuestro,
apremios ilegítimos, violación, violación impropia, homicidio, parricidio, delitos o
cuasidelitos. Con la agenda corta, se agregaron los robos.
Remisión condicional: es una pena que se aplica a personas que tiene un bajo
compromiso delictual y que tiene penas inferiores a 3 años, que básicamente consiste
en el hecho de que el sujeto tiene que ir a firmar, nada más que eso. No hay ningún plan
de intervención o programa de reinserción detrás. Procede para primerizos.
Reclusión parcial: tiene tres modalidades que son diurna, nocturna o fin de semana.
Puede ir asociado o no al brazalete telemático. El brazalete es administrado por
gendarmería, el cual firmó un contrato por 41 meses y por más de 25 mil millones de
pesos. Solamente se paga por brazaletes utilizados. Actualmente hay cerca de 6.000
personas con brazaletes en su tobillo. La mayoría cumplen reclusión parcial nocturna,
que es la regla general, pero el brazalete se usa todo el día, entonces, hay un tema de
vulneración de derechos. La reclusión parcial siempre opera en penas que no exceden a
tres años. Lo que hizo la agenda corta es agregar que no será procedente la aplicación
de la pena respecto de los delitos contra la propiedad, solamente será procedente una
sola vez, es decir, hacía desaparecer la reclusión parcial, porque iba a chocar con la
remisión condicional. En la reclusión parcial, los delitos más frecuentes son el hurto,
amenazas y desacato.
204
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
problemas de consumo de drogas, porque tiene mal manejo de la ira, porque no tiene
trabajo, etc. Entonces, yo veo cómo abordar cada una de esas temáticas. Y eso es
satisfacer esas necesidades con el objeto de disminuir el riesgo de reincidencia del
sujeto. Hay cerca de 30 o 35 internos con delegados y hay programas y planes
diferenciados en atención al tipo de delito por el cual el sujeto está condenado.
El ministerio público no tiene un rol activo en materias de ejecución, pero esta ley
(20603) tiene una serie de audiencias de ejecución y de seguimiento. Es complejo,
porque cuando se hizo esta ley, al ministerio público no se le dijo nada y le generaron
una carga de trabajo. Los tribunales pueden abrir más salas, pero si no hay más fiscales
o si no hay más defensores, no habrá intervinientes para que vayan a esas salas.
Empezamos a crear figuras con audiencias, pero no vemos el impacto total sobre el
sistema de justicia, sobre todo en ejecución.
Lo que ha pasado, en definitiva, es que esta ley ha sido más beneficio que antes, o sea,
esto debería tender más hacia la libertad vigilada intensiva, hacia la intervención, etc.
La reclusión parcial no contribuye, es un mero mecanismo de control.
3 Diciembre
I.
Hay internos que han tenido la oportunidad de pasar de trabajos muy básicos a ser casi
supervisores de un grupo de personas. Este permiso es muy poco utilizado, por ejemplo,
si yo les pregunto: una mujer que tiene seis hijos esperándolos en su casa, ¿puede
postular a este permiso con el objeto de hacerse cargo del cuidado de los hijos?,
¿tanto una mujer como un hombre? Efectivamente se ha permitido, se está cambiando
la lógica y se han dado permisos de salida para realizar ciertas actividades. O internos
que postulan a la universidad, porque tuvieron un buen puntaje en la PSU, también. Son
casos súper excepcionales, no superan actualmente las 400 personas con permiso de
salida.
205
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Incumplimiento
La libertad condicional
Art. 2°:
206
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Lamentablemente, tenemos una discusión del año 2016 con un texto del 1925 y del
1926. Entonces, tratamos de traer conceptos modernos, como, por ejemplo: “tiene que
demostrar que está corregido y rehabilitado”; pero la ley me dice que la corrección y la
rehabilitación se demuestra con educación y trabajo, pero hoy en día, la prueba de que
una persona está corregida y rehabilitada son una serie de instrumentos psicológicos,
evaluaciones a través de asistencia social, por lo tanto, es una discusión entre
beneficio/derecho de carácter eterno.
La libertad condicional, antes de abril del 2016 era casi desconocida, entonces,
comenzó a ser tema hace poco. La última reforma fue el año 2012, cuando se eliminó al
secretario regional ministerial de justicia de la toma de decisión por ser un ente
netamente político y se dejó esta facultad exclusivamente a las comisiones (Ley
20.588). Post-incendio San miguel vino una preocupación por un tema de las cárceles,
hubo una reforma al indulto el 2014. El problema es que, en vez de actualizar toda la
normativa de la libertad condicional, sólo se modificó la presencia del SEREMI. Sin
embargo, a raíz de todo el revuelo del mes de abril, en la Región del Biobío, el primer
semestre se concedió 2.315, y el segundo semestre, 2.180, es decir, cerca de 4.500
permisos de libertades condicionales en el año. En los años anteriores, las estadísticas
fueron:
- 2015: 2.200
- 2014: 2.300
- 2013: 3.500
- 2012: 2.200
- 2011: 1.200
- 2010: 795
207
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Esto se regula en el Decreto Ley 321 y en el Decreto 242 del año 1926. Este decreto
también regula la determinación de la conducta. La libertad condicional no extingue ni
modifica la pena, sino que es un modo particular de cómo se cumple esta condena. Se
cumple en libertad sujeto a ciertas condiciones que se materializan en la firma. Se
enmarca dentro de este sistema progresivo.
Artículo 4.
“Tiene derecho a salir en libertad condicional todo individuo condenado a pena privativa
de libertad de más de un año de duración, que reúna los siguientes requisitos:
208
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Reglas especiales:
Art. 3:
“A los condenados a presidio perpetuo calificado sólo se les podrá conceder la libertad
condicional una vez cumplidos cuarenta años de privación de libertad efectiva. Cuando
fuere rechazada la solicitud, no podrá deducirse nuevamente sino después de
transcurridos dos años desde su última presentación.
A los condenados por los delitos de parricidio, homicidio calificado, robo con homicidio,
violación con homicidio, violación de persona menor de catorce años, infanticidio, (…)
homicidio de miembros de las Policías y Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus
funciones y elaboración o tráfico de estupefacientes, se les podrá conceder el
beneficio de la libertad condicional cuando hubieren cumplido dos tercios de la pena.
A los condenados a más de veinte años se les podrá conceder el beneficio de la libertad
condicional una vez cumplidos diez años de la pena, y por este solo hecho ésta quedará
fijada en veinte años.”
*y también a los condenados por delitos contemplados en los incisos 3° y 4° del artículo
196 de la Ley de tránsito.
La regla de los dos tercios empezó a regir para algunos delitos, en el año 2007.
Supongamos que tenemos el caso de una persona que cumplió una condena antes del
2007, ¿le exijo los dos tercios, o no? Hubo casos en que gendarmería presentó a estas
personas, porque el tiempo mínimo efectivamente no puede modificarse, es decir, si el
sujeto fue condenado el año 2005 a 15 años por un delito que antes del 2007 no
figuraba en el artículo 3°, él debe cumplir la mitad de la pena. Por ejemplo, si hay un
proyecto de ley nuevo y aplicamos que esto es derecho administrativo y que el interno
209
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
tiene una mera expectativa, tendría que regir hacia el futuro y vincular a todos los que
están condenados hacia a tras a los nuevos requisitos. Pero la corte lo que
probablemente diga es no, acá a los condenados por hechos cometidos con
posterioridad a la entrada en vigencia de esta nueva ley de libertad condicional, puede
aplicar el nuevo régimen. Es algo que tiene que ver la jurisprudencia y se espera una
discusión bastante prolífica respecto a la naturaleza jurídica, si es administrativa, si la
decisión de la comisión de la libertad condicional es jurisdiccional o administrativa.
¿Qué pasa si un sujeto tiene seis años por un delito de los dos tercios y además tiene
otra pena de cuatro años por otro delito de la mitad de la condena? Si sumamos todas
condenas, ¿cómo calculamos el tiempo?: la de 6 años serían 4 y la de 4 años serían 2; 6
años en total. Pero si sumamos todas y le aplicamos los 2/3 a los 10 años, nos da 6 y un
poco más.
Lo que hace el proyecto de ley, es modificar el último inciso: a los condenados a más de
40 años, una vez que hayan cumplido 20, es decir, si un sujeto tiene actualmente una
pena de 30 años, puede postular una vez cumplido 10, pero con el proyecto de ley, ese
mismo sujeto tiene que cumplir un tiempo mínimo de 15. Esta norma de modifica con el
fin de homologarla a las anteriores.
Tribunal de conducta.
El reglamento nos dice que en todos los establecimientos penales en que cumplan sus
condenas reclusos condenados por penas ejecutoriadas, habrá un consejo que se llamará
Tribunal de conducta, “el cual está compuesto por:
3. El Director de la Escuela;
210
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
6. El Médico;
7. La Asistente Social; y
Y hace un pronunciamiento. Lo que hace el tribunal es tener las famosas listas 1 y lista
2. Lista 1: cumple todos los requisitos; lista 2: no cumple los requisitos. Los 15 días
antes del 1° de abril o del 1° de Octubre de cada año, deben entregar estas listas a la
comisión de libertad condicional. Pero, ¿qué hace gendarmería? Aparte de todas estas
listas, y con requisitos que actualmente no están en la ley, se acompaña una carpeta por
cada uno de los internos, los antecedentes psicológicos, su vida penal, etc.
II.
También se incluyen en ambas listas, aquellos condenados que cumplen su tiempo mínimo
en los meses de abril, mayo, junio u octubre, noviembre o diciembre. Por ejemplo: si se
le concede a un sujeto la libertad condicional en abril y cumple el tiempo mínimo en
junio, ¿cuándo sale de la cárcel? En junio.
¿Quién concede la Libertad Condicional? Antes era responsabilidad del seremi, pero
actualmente lo resuelve la corte de apelaciones en las comisiones de libertad
condicional. Para que la comisión resuelva, el tribunal de conducta debe llevar toda la
información de los postulantes. La comisión analiza los antecedentes y comunica la
decisión a gendarmería, quien simplemente abre la puerta y supervisa el cumplimiento a
través de los centros de apoyo para la integración social.
La comisión del poder Judicial está integrada por los funcionarios judiciales que
realizan las visitas a las cárceles (jueces de garantía), las cuales son semanales.
Además, están las visitas centrales a las cárceles. Las comisiones están compuestas por
entre 9 a 10 miembros (10 en la R.M.).
La comisión de visita de cárceles verifica las condiciones (malas) de las cárceles más
que temas de reinserción social. La libertad condicional fue un tema de debate, ya que
se señaló que la comisión la otorgaba en base a las malas condiciones de las cárceles, es
decir, si la cárcel está en buenas condiciones, ¿no habría libertad condicional? No, no es
la idea. La libertad condicional debe ser un mecanismo para fortalecer la reinserción
211
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
social como la última etapa del cumplimiento de una condena en el sistema progresivo,
independiente de las buenas o malas condiciones.
La idea es que, en concatenación con el sistema progresivo, el sujeto asista una vez al
mes, cada tres meses, etc.
Alumna: ¿cómo se pretende implementar esa parte del plan de intervención para los
libertos?, por ejemplo, acá en la región los libertos se controlan en unidades penales
como en Los Ángeles, y dichas unidades no cuentan con el personal adecuado para
realizar ese tipo de seguimiento.
212
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Es de esperar que con este proyecto se fortalezca el tema de la integración social por
sobre temas netamente conceptuales o de otra índole.
¿Qué pasa con los extranjeros?, ¿pueden tener libertad condicional?, ¿por lo general,
qué está esperando después de cumplir la condena? Un avión de vuelta a su país, puesto
a que la mayoría está con el decreto de expulsión listo. Con los extranjeros es un tema
complejo, porque ellos cumplen condena y saben que serán expulsados. A pesar de ello,
igual se han interpuesto amparos en su favor. El extranjero puede ser trasladado a
cumplir la condena a su país de origen, eso se puede dar con países de Europa, países
sudamericanos como Bolivia, pero con Colombia no hay tratado. Lo mismo pasa si los
extranjeros condenados en otros países, quieren venir a chile a cumplir su condena.
Es frecuente el tema de las solicitudes, sobre todo con el tema de los peruanos o
bolivianos. Si viene un chileno trasladado por un delito, ese delito en chile también tiene
que estar contemplado y la condena se debe adecuar, por ejemplo, si un tipo fue
condenado en el extranjero a 20 años por microtráfico, pero en chile, el mismo delito
está penado con 10 años, entonces no se pude adecuar.
213
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
meses por año, si lleva menos de la primera mitad de la condena, y de tres años si lleva
más de la mitad de la condena. Al año emanan 3.500 decretos de rebaja de condena.
Algunas son de 2 o 3 meses, pero otras son de 20 o 24 meses. Si les pregunto ¿qué
delito creen ustedes que son aquellos con mayor rebaja de condena? Son los delitos
sexuales. Los condenados a delitos sexuales son los que mejor se portan en las cárceles,
por tanto, acceden a rebajas de condenas bastante suculentas. En algunas legislaciones,
hay audiencias en donde la víctima tiene la posibilidad de opinar en el proceso de
otorgación de la libertad condicional. Al final, la víctima queda satisfecha con la
audiencia.
En definitiva, en este proceso siempre ha habido una amplia rebaja de condena para los
condenados por delitos sexuales. Esta rebaja de condena es crear un sistema de
reinserción social en la base de la buena conducta.
Marco normativo:
“Artículo 1º.- Objetivo de la ley. La presente ley tiene por objeto establecer los casos y
formas en los que una persona que ha sido condenada al cumplimiento de una pena
privativa de libertad, puede reducir el tiempo de su condena, en base a haber
demostrado comportamiento sobresaliente durante su cumplimiento.”
Por ejemplo: La ley dice una pena de 5 y 1 a 20, la sentencia dice otra pena de 5 y 1, y,
en definitiva, la ejecución puede terminar en una pena de 4 años. Esto afecta las
percepciones punitivas que tiene la sociedad. Si de una condena de 5 y 1, y el sujeto
termina saliendo con 3 porque le dieron condicional, la víctima no tiene nada que opinar
de eso, lo cual genera bastante ruido en el sistema de justicia penal.
Alumna: eso se produce por la inseguridad que les genera a las víctimas la
incertidumbre de no saber cuándo saldrá el condenado, por ejemplo, en un femicidio o
un homicidio frustrados.
214
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Requisitos:
- Debe haber sido calificado con nota muy buena o buena en los tres últimos
bimestres anteriores al inicio del proceso de calificación.
Alumno: profesor, ¿cómo se mide ese último requisito en relación a la conducta, cuando
estamos hablando de que puedan acceder al beneficio personas que tienen reclusión
parcial?
Por ejemplo, un interno comete tráfico de drogas dentro del recinto penal. También, los
sujetos que acumularon meses por rebaja de condena, los pueden perder. El sujeto
debe mantener la conducta durante todo el período.
215
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
e) El condenado hubiere cometido algún delito al que la ley asigna como pena máxima el
presidio perpetuo (…);
*este beneficio sólo opera una vez en la vida. Si un sujeto con una condena de 5 años
salió 10 meses antes por hacer uso del beneficio, pero luego de dos años reincide; en
ese nuevo caso ya no podrá ser un beneficiado.
Entonces, ¿cómo se determinan los meses que le corresponden a los condenados? Son
dos meses por cada año, pero con posterioridad a la mitad de la condena, la reducción
se aumenta a tres meses por cada año.
- Las comisiones de beneficio de reducción de condena: Ellos son los únicos que
pueden calificar la conducta como sobresaliente o no. Está integrado por
jueces y abogados. Hace un año y medio, el ministro Gómez empezó a califica
y revisar si se cumplía o no el requisito de la conducta sobresaliente, lo cual
provocó una serie de amparos contra el ministro de justicia por su negativa a
firmar sus decretos que conceden beneficio. La ley dice que quien califica el
comportamiento es la comisión, sin embargo, el ministerio de justicia sí puede
revisar si es que concurren algunas de las circunstancias del artículo 17, eso
sí puede analizarse según la jurisprudencia.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Límites, Artículo 17: Esto puede ser interpretado tanto como las comisiones de
beneficio de la reducción de condena, o también el ministerio, eso lo ha resuelto la
Corte Suprema. Antes del año 2014, lo que hacía el ministerio frente a la posibilidad de
encontrar a alguna de estas causales, se devolvían los antecedentes a la comisión a
través de la SEREMI y llegaban finalmente a la unidad penal. Hoy en día lo que se hace
es poner fin al acto administrativo a través de un decreto. Estas causales pueden ser
observadas por todos los intervinientes en la comisión, pero si uno de los intervinientes
no da cuenta de la existencia de alguna de estas causales, el ministerio igual puede
realizar una revisión exhaustiva y determinar que hay o no hay una causal del art. 17
para incluir a una persona.
Si yo les pregunto, ¿se distingue entre faltas o simples delitos? No, es decir, una falta
como el porte de drogas al interior del recinto penitenciario podría hacer que una
persona no pueda recibir el beneficio y así lo ha determinado la Corte Suprema, puesto
a que se habla de un comportamiento sobresaliente, es decir, más allá de la media.
Si la persona delinque mientras está haciendo uso del beneficio de la libertad vigilada
del sistema antiguo, ¿puede o no puede? Puede. Pero si la persona pidió que se le
reconociera ese tiempo y está cumpliendo otra condena ahora, ahí no puede, porque ahí
es cumplimiento de condena. Ahora, las penas sustitutivas de la ley 20603 son todas
cumplimiento de condena, antiguamente, la única que era con cumplimiento de condena,
era la reclusión nocturna o parcial. Si es condenado post 2012, no podrán optar al
beneficio.
217
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Acá hay un problema. No todas las sentencias se hacen cargo de las agravantes, porque
son tan breves y no constan, no es posible incluirlos por alguna de estas causales. Por
ejemplo, si se consideró una agravante y fue anulada por una atenuante (regla de la
determinación de la pena).
Un interno literalmente, como el mejor portado del curso, pero condenado a 10 años,
podría tener salida dominical a los 4 años, a los 4 años y medio salir los fines de
semanas, los 5 años salir con libertad condicional, tener conducta sobresaliente en todo
el periodo.
El proceso de reinserción social tiene que permitir las recaídas. Es como el tratamiento
de alcohol o drogas, siempre se debe contemplar la posibilidad de que el sujeto recaiga.
Uno dice, si yo tengo un tipo que comete muchos robos con intimidación y luego comete
hurto, algo del proceso de intervención psicosocial quedó. Volvió a cometer delitos, pero
uno más chico, aunque la ley general dice que quien comete un delito reincidiendo, luego
comete delitos más graves.
Alumna: ¿ese asunto del banco unificado de datos, no era para eso?
No hay una norma que permita unificar criterios en ese sentido, por ejemplo, cuando se
dice que la tasa de homicidios en chile es de 3 homicidios por cada cien mil habitantes.
Usted a quién le pregunte, le dará datos distintos. Lo mismo pasa con el robo a cajeros.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La base sería confiar en una institución más nueva como lo es el ministerio público, el
cual tiene datos más actualizados.
Por último, lo que nos queda el tema de los antecedentes penales o prontuario. El
prontuario que está en el Decreto supremo 64 y el proceso de eliminación de
antecedentes está en el Decreto Ley 409, que es de 1932. Para variar, como toda
norma en pro de los reos, es un decreto ley bastante antiguo. Si yo les pregunto ¿una
persona debería tener antecedentes penales?
¿Cuál es la condena? La privación de la libertad por 5 años. Salí de los 5 años, pagué mi
deuda con la sociedad, pero me llevo un recuerdo que es que en cada vez que me pidan
algo, tendré que llevar un certificado de antecedentes que me recordará que cometí un
delito y se lo recordará a mi empleador, por lo tanto, no me contratará.
Entonces, en 1932, la ley, haciéndose cargo de este sistema, dijo: vamos a hacer una
normativa tendiente a la regeneración del delincuente, del mejoramiento moral y
material de su familia, entonces, por la sentencia, queda marcado toda su vida con el
estigma por haber sido presidiario. Entonces, esto queda anotado en su hoja de
antecedentes, que es innecesario mantener esta anotación en aquellos ex penados que
han demostrado fehacientemente estar regenerados y adaptados a la vida común,
entonces:
“… Que, como un medio de levantar la moral del penado para que se esfuerce por
obtener su mejoramiento por medio del estudio, del trabajo y de la disciplina, debe
dársele la seguridad de que, una vez cumplida su condena y después de haber llenado
ciertos requisitos, pasará a formar parte de la sociedad en las mismas condiciones que
los demás miembros de ella y de que no quedará el menor recuerdo de su paso por la
prisión; y
Que, por otra parte, el Estado debe velar porque los egresados de las prisiones que
estén sin trabajo no carezcan de techo ni de alimentación, y se les ayude en toda
forma, como una medida de protección al individuo y de defensa de la sociedad, he
acordado y dicto el siguiente…”
Una vez que el sujeto cumple con su condena, sigue con el estigma del prontuario.
Efectivamente para efectos de la reincidencia, es necesario contar con un prontuario, y
eso lo puede solicitar el ministerio público, etc. ¿Pero por qué sigue con este estigma
219
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
cuando va a buscar trabajo? Porque ha sido una manera en la cual, si el sujeto quiere
borrar los antecedentes, tiene que pasar por un nuevo proceso que consiste en:
“Artículo 1.o Toda persona que haya sufrido cualquier clase de condena y reuna las
condiciones que señala esta ley, tendrá derecho después de dos años de haber cumplido
su pena, si es primera condena, y de cinco años, si ha sido condenado dos o más veces, a
que por decreto supremo, de carácter confidencial, se le considere como si nunca
hubiere delinquido para todos los efectos legales y administrativos y se le indulten
todas las penas accesorias a que estuviere condenado.”
El condenado por primera vez, si quiere eliminar sus antecedentes penales, debe
concurrir a los CAIS a firmar una vez al mes, 24 firmas; si es reincidente, una vez al
mes durante 5 años, es decir, 60 firmas. Este es un proceso único en el mundo. En otros
países más punitivos que chile, como EE.UU., si una persona no comete delitos durante 5
años, se le eliminan sus antecedentes; una persona no debe hacer un procedimiento para
ello. En chile la carga está en el individuo.
“Art. 2.o Para tener derecho a estos beneficios se requiere que el ex-
condenado reuna las siguientes condiciones:
d) Haber estado en contacto con el Patronato de Reos durante dos años, por lo menos,
si es primera vez condenado, y cinco años si ha sido condenado dos o más veces, y ser
recomendado por este organismo*.”
¿Qué es lo que pasa con este sistema? El sistema lo único que hace es obligar a las
personas a concurrir a firmar, pero, ¿cuándo puede? Cuando tenga todas las penas
cumplidas y los requisitos.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
asistencias a las personas con antecedentes penales, como, por ejemplo, conseguir
trabajo.
Por otro lado, está el D.S 64 que tiene un acápite de eliminación de antecedentes
penales, en donde se establece que el certificado es un documento público, y, además,
cuándo deben eliminarse las anotaciones prontuariales. Además de la eliminación de
antecedentes cuando el sujeto haya sido beneficiado por el 409 (Decreto Ley de rebaja
de condenas), establece que, por ejemplo, cuando se trate de personas sancionadas por
cuasidelito, simple delito, crimen, multa o con penas de hasta tres años de duración, y
hayan transcurrido 10 años a lo menos desde el cumplimiento de la condena, también se
eliminan antecedentes. Cuando se trate de condenados que hayan cumplido una pena no
aflictiva y que a la fecha de la comisión del delito hayan tenido 18 años de edad, se
procederá a eliminar los antecedentes en el mismo momento en que se cumpla la
condena.
¿Quiénes creen ustedes que son las personas que elimina mayormente los antecedentes
penales? El multi reincidente por robo, los condenados por conducción en estado de
ebriedad.
Se está tramitando una ley de maltrato a menores, como las lesiones sin lesiones
producidas, por ejemplo, en el caso del maltrato por una empleada doméstica. Los
parlamentarios dispusieron la creación de un registro de maltratadores de menores.
Desde un punto de vista, uno puede verificar qué tipo de personas pueden trabajar o no
como prestadores de esos servicios. Lo interesantes de esos registros, es que la carga
está en la persona que está contratando. Por ejemplo, si yo no reviso el registro de
agresores sexuales, la responsabilidad cae en el sostenedor del colegio.
221
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
acceden de alguna forma a las personas que trabajan en los jardines y los buscan por el
Rut.
Profesor: Claro, por suerte en chile no hay una Ley Megan como la de California en
Estados Unidos en donde, por ejemplo, si estás comprando una casa, buscas la dirección
en internet y te sale al lado cuántos agresores sexuales viven cerca de tu manzana. Ahí
aparece generalmente la foto de una persona afroamericana o latina con su nombre y su
condena, altura, peso y dónde vive, lo cual es un estigma terrible de subsanar. Por
suerte en Chile sólo tenemos registros especiales de agresiones sexuales y el
certificado de antecedentes.
________________________________________________________________
9 Diciembre
222
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Cuestiones más generales como por ejemplo cual es el Bien jurídico que se protege con
estos tipos, las características tradicionales de los tipos ( Eso como primer capítulo
junto con autoría y participación), después hablaremos sobre algunas situaciones más en
concreto a propósito de la pate especial, como por ejemplo cuales son las
características de algunos delitos contemplados en el código tributario ejemplo artículo
97 del Código Tributario encontramos un conjunto de normas penales y no penales que
constituyen el Derecho sancionatorio tributario, nosotros haremos un análisis de
aquellos tipos más relevantes tanto en la práctica como en el estudio de sus
características y recovecos, lo cual será muy útil para la práctica ya que permite tener
una noción certera respecto a que es lo que estamos hablando, imposible revisarlos
todos, ya que necesitaríamos muchas más sesiones.
Luego hablaremos de una materia que representa mayor tonalidad gris que es el
denominado Derecho Procesal Penal tributario, porque la llegada de la reforma procesal
penal no ha hecho otra cosa que servir de adecuación de muchas normas concebidas con
anterioridad de tipo penal tributario y el ajuste antiguo en el cual el juez del crimen
tenía cierta lógica para actuar con el SII, por ejemplo para que te puedan conceder una
medida cautelar como la prisión preventiva era necesario que el Reo aportara cierta
cantidad de dinero, como por ejemplo ahora el ministerio publico y SII se coordina para
la investigación de delitos tributarios, es decir el SII tiene bajo su control y discreción
el ejercicio de la acción penal ( cuestión excepcional) y como eso impacta en el
desarrollo del proceso es algo que también comentaremos en su oportunidad, sin
perjuicio de los detalles de la etapa intermedia y reglas de exclusión tienen relevancia
para el Derecho Procesal Penal Tributario.-
En chile existen pocas obras actuales, sin embargo recomiendo el libro “DELITOS
TRIBUTARIOS” de don Alex Van Weezel, quien haciendo honor a su preparación en
Alemania plantea una sistemática nueva e intelectualmente desafiante, por lo cual se
requiere tener ciertas nociones de Derecho Penal Avanzado y no obstante eso los
temas a discutir son siempre los mismos-
223
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Tipo patrimonial, concibe al bien jurídico protegido de los tipos tributarios como una
acreencia, existe una facultad del estado para exigir cargas tributarias y el pago de
impuestos, el incumplimiento de dicha obligación tenga un impacto y una acreencia
penal, la acreencia del estado en relación con los ciudadanos hace que surja una especial
necesidad de protección hacia ese Derecho personal, y el Estado se asegura que yo
contribuya que yo cumpla protegiendo penalmente dicha obligación, es decir, yo voy a
comprar un libro quien me vende el libro es la persona que retiene el impuesto
específico que tiene una recarga a la compra que yo estoy haciendo, luego esa persona
debe enterar ese impuesto que ha retenido de todas las cadenas anteriores al fisco, es
una deuda que tiene esa persona para con el estado y si se defrauda ese pago surge la
posibilidad que eso sea DELITO, normalmente si ustedes tienen deudas probablemente
esa acreencia está protegida por el Derecho pero no por el Derecho Penal, pero cuando
hablamos de deudas de orden impositivos el sistema ha creado una protección adicional,
es decir tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento vía Civil e incluso presentar
acciones penales ya que hay un delito detrás de dicha pretensión y protege dicha deuda
o acreencia eso tiene una consecuencia muy clara, toda acción dolosa que resulte en un
perjuicio patrimonial para el fisco en esta materia puede entonces si cumple con otros
requisitos configurar un delito tributario, es la disminución patrimonial ilícita del fisco
eso es lo que justifica la existencia de los delitos tributarios, la visión patrimonialista
de los delitos tributarios es consecuencias del paralelismo de delitos tributarios y
delitos patrimoniales del código penal, como por ejemplo la estafa, es decir, el delito
tributario seria una estafa especial con especial diferencia del sujeto pasivo- víctima y
la relación entre el ente estatal y los ciudadanos, en la base es una acción defraudadora
a un ente estatal entre estafa y el delito tributario, ( fisco ente defraudado).
Si ustedes lee el artículo 97 número 4 inciso 3 del Código Tributario van a ver un
poco la expresión de lo que yo les estoy comentando que es lo que dice dicho artículo…
224
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
La otra consecuencias que trae adoptar este bien jurídico protegido, es que para que
este consumado yo debería exigir que exista un perjuicio efectivo causado, eso es sin
duda alguna más que relevante, ya que, en definitiva siempre debemos tener presente
que hay un menoscabo de las pretensiones patrimoniales del estado, a modo de ejemplo
la declaración de renta que efectuamos todos los años, frente a esa declaración el
estado tiene una pretensión de que se le pague cierto impuesto, si yo miento en esa
declaración u omito declarar unos ingresos, eso podría traer como consecuencia que el
estado reciba menos ingresos de los que le pudiesen corresponder legítimamente, y si
soy partidario de la teoría patrimonial debería exigir que dicho perjuicio se pueda
constatar y por lo tanto será necesario que deba haber pasado en algún momento por un
proceso de requerimiento de pago para dicha declaración de renta y yo no haya pagado
los impuestos que correctamente debía pagar conforme a mi declaración real y no la
falsa; y obviamente que eso trae muchas consecuencias ,ya que, si estamos frente a un
delito de resultado, eso hace al mismo tiempo entender que hay posibilidades de que
este delito aparezca en etapas imperfectas de consumación, bajo esta lógica podríamos
encontrar delitos tributarios tentados, consumados y frustrados, por ejemplo: si yo
simulo una operación tributaria y declara ante el fisco que soy beneficiario de una
franquicia para que me entregue dinero y eso es mentira, si yo hago eso, uno podría
claramente visualizar el iter criminis, yo preparo los antecedentes, concurro a la
institución o los envió por internet, lo firmo y lo presento y después obtengo la
devolución o perjuicio patrimonial del fisco, ahí encontramos 3 etapas, a modo de
225
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
ejemplo si SII se da cuenta que estoy mintiendo y frena las alertas y no hay devolución
eso es un delito frustrado, si hay devolución seria consumado.
Esas serían las consecuencias de adoptar una tesis de Defensa patrimonial de los
intereses del Estado, como el bien jurídico tutelado por estos delitos, pasan las
consecuencias que mencione anteriormente, si hacemos el esfuerzo de ver un régimen
parecido o similar como lo es el derecho penal aduanero tiene cierta coincidencia en que
el interés patrimonial de la hacienda publica es un bien jurídico tutelado también allá,
también el derecho aduanero obviamente que uno de sus fines es recaudar hacia el
estado dineros, por tanto si paso lo mismo allá uno debería pensar lo mismo acá, y
normalmente al menos en derecho comparado esta es la visión que se impone con mayor
frecuencia, y así como se protege el patrimonio particular con la estafa, acá se protege
el patrimonio del fisco con estos tipos penales estableciendo ciertos engaños, por
ejemplo engaño del contribuyente no constituye delito si no algo administrativo, sin
embargo superado cierto umbral si constituirá delito, por tanto la misma conducta
acción u omisión pero que ha defraudado en más de tantas pesetas a la hacienda
española tiene ribetes penales ( ejemplo Messi).-
El propio autor nos plantea una visión en parte contrapuesta, como ustedes saben
existen ciertas visiones por las cuales los ciudadanos asumen ciertos deberes
institucionales y eso hace acreedores al estado teniendo en consideración el especial
rol que tiene el ciudadano para cumplir con los fines del estado, por tener la calidad de
ciudadano tengo ciertos deberes que cumplir y los delitos tributarios se justifican, es
decir cuál es el interés social jurídicamente relevante que está detrás de estos delitos,
es justamente el corroborar y proteger que yo me comporte fielmente de acuerdo a
esa posición social.
Ej: el estado se genera una expectativa toda que ves que yo efectuó una declaración de
impuesto, asumiendo que dicha declaración es veraz, y es frente a eso en mi condición
de contribuyente quien debe colaborar realizando una declaración de impuesto
fidedigna, y si no lo hago de dicha manera estoy contraviniendo la posición institucional
que se me ha entregado, estoy siendo infiel, hay una infracción de un deber, la
infracción al deber que tiene todo ciudadano a cooperar con el desarrollo de la
sociedad, es lo que justifica la existencia de los Delitos Tributarios.
226
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Es por aquello que muchos tipos tributarios son meramente formales, por ejemplo
alterar un balance, es decir aun ni siquiera se presenta, y por tanto la única
justificación que tenemos a eso es decir que estos son delitos de mera actividad, y que
estamos frente a un infracción de deber y no requiere perjuicio patrimonial, ósea que
cosa más lejana que la sola alteración del libro contable, a la declaración de impuesto
que ese contribuyente hará más adelante, sin embargo la ley se anticipa por los
fundamentos que ya les explique anteriormente, y así ocurre en otras disposiciones que
establece la Ley, se demuestra cómo está la consagración punitiva de delito consumado
por la sola realización de la conducta.-
Ej: soy panadero, y me consigo facturas con el solo objeto de computárselo a mi débito
y obtener más crédito fiscal, esa sola conducta ya constituye delito, aun cuando está a
kilómetros de presentárselo a la autoridad, si eso no es, el castigo penal por solo
mentirle a la autoridad, entonces no sé qué puede ser.
¿Qué enredo cierto? Vemos por un lado en los delitos tributarios, unos tipos penales
que son primos hermanos de la estafa y vemos por otro lado delitos tributarios que
tienen una naturaleza extremadamente formal, no obstante eso se tienden en chile a
sostener que los delitos tributarios tienen una naturaleza patrimonial y la mayoría de
ellos de mera actividad, y lo que se castiga es la puesta en peligro al interés
patrimonial, eso es lo que justifica la existencia de estos tipos penales.-
La gran mayoría de los tipos penales de delitos tributarios, son de mera actividad y no
exigen perjuicio del fisco para encontrarse consumados, una de las pocas excepciones
97, numero 4 inciso 3 (ahí se requiere que el estado entregue dinero).-
Aun así si adoptamos la tesis de que es el patrimonio el bien jurídico protegido, tiene
sentido todo aquello que les voy diciendo, y aun cuando sean la gran mayoría delitos de
mera actividad, es solo aquella conducta típica la que pone en peligro el interés
patrimonial.-
Esto también cobra mucha importancia, para en materia procesal penal determinar qué
es lo que se tiene que probar en los delitos tributarios (tendré que probar perjuicios
del Estado), pero si no es así no será necesario.
Pero siempre las cosas se pueden complicar un poco más por ejemplo aquellos tipos que
señalan una multa equivalente al 50% o 300% del valor del tributo eludido, por ejemplo
que conducta constituye ese delito, una declaración maliciosa de impuestos, ya que, para
determinar esto será necesario calcular en base al impuesto progresivo lo cual podría
227
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
suponer que estamos frente a delitos de resultados, ya que, para determinar la pena se
hace necesario calcular el perjuicio, sin embargo el propio profesor Alex Van Weelzel
nos dice, acá no mezclemos las cosas estos son delitos de mera actividad, sin embargo
el cálculo que se debe realizar es una condición objetiva para determinar la pena.
Entonces que con eso podríamos determinar que el perjuicio no es un elemento exigido
en los tipos penales tributarios.
Elementos que nos ayudan a determinar por qué nos encontramos frente a delitos de
mera actividad.
Nuestro sistema penal tributario tiene como actores principales el TTA, SII, PJUD y
MP, la forma como esta dibujado este esquema no pudo haber sido peor, es decir,
tenemos a una persona funcionario público que define en qué manera se optara por un
camino u otro, obviamente que ahí hay unos problemas muy fueres que se han generado
en la práctica, el problema es que los pleitos ante el TTA pueden ser muy similares o
del todo equivalente a los que se pueden debatir en sede penal y más allá de las normas
que establecen la entrada en vigencia del TTA y hasta donde la idea de que los
procesos se suspenden y se lleva a cabo uno después de otro, sin embargo se pueden
dar cuenta que se pueden estar debatiendo temas tributarios similares incluso después
de la reforma el artículo 4 y otros del código tributario un par de años atrás.
Hay claramente temas a discutir en el TTA si estamos frente a una evasión, elusión,
etc. y que serán prácticamente idénticos los temas que vamos a discutir en sede penal,
entonces como determinamos esto para ver si hay o no perjuicio y así determinar la
existencia o no de delito, bueno justamente un hábil defensor dirá “ bueno si el tta en
esa instancia técnica o el sii no fue capaz de probarlo, el perjuicio del actuar evasivo,
fraude, pero no hay determinación exacta del perjuicio, eso en sede penal debe tener
un impacto un correlato en sede penal, los defensores exponen que al tratarse de un
delito que ocasiona un perjuicio fiscal, sin embargo en la sede que se le confía la
determinación de dicho perjuicio no ha sido capaz de determinarse, un juez criminal
menos puede determinar dicho perjuicio y por tanto decae el elemento objetivo del tipo
228
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
que se está planteando. Eso también es una cosa relevante que debe tener presente si
adoptan una u otra posición.
¿Se requiere de una especial calidad para ser cometido un delito tributario?
(Existe un delito especial respecto a los contadores que alteran balances u otro,
articulo 100 del código tributario).
No solo los contribuyentes pueden ser sujetos activos de los delitos tributarios, en
materia de delitos tributarios la autoría y participación es lo más entretenido, dentro
de lo árido. Si partimos desde a base de los delitos tributarios por ejemplo la teoría de
infracción el deber, en relación con la teoría del dominio del hecho requiere una
condición especial, ya que , es aquella que normalmente se adopta, es donde comienza la
discusión de los intraneus y extraneus, hay algunas cosas que ya están resueltas en la
Ley, esta solución legislativa es muy puntual y especifica por tanto de ella no se puede
desprender una regla general, pero el mismo artículo 100 del Código Tributario,
ustedes pueden ver que se castiga a quien altere modifique o de declaración falsa con
una pena X, al menos que le correspondiere una pena mayor como coparticipe al delito
del contribuyente, la calidad especial del contribuyente no es comunicable al contador,
y por ende es posible que pueda tener una pena diferente de acuerdo a su calidad
especifica como lo es el de contador, pero incluso lo dice como coparticipe, por tanto si
uno entendiera que se refiere solo a la coautoría, porque si eso efectivamente fuera
así, es decir si se refiere solo a la coautoría el legislador no lo equipara a un
contribuyente lo trata como un extraneus, entonces para adelantar,
¿Qué pasa en los casos que una persona, no contribuyente colabora con otra persona
que si lo tiene, merece o no sanción o una menor o en virtud de la teoría de la
comunicabilidad?, merece una pena paralela similar, por ejemplo en el caso de una
declaración falsa merece la pena asignada al delito de falsificación de instrumento por
ejemplo, es decir buscamos un delito general base, ahí está más o menos el debate que
prontamente resolveremos.
Existen delitos tributarios que pueden ser cometidos por cualquier persona
independiente de su calidad o institucionalidad, cualquier persona como muy bien dijo
una compañera, delito clásico que manifiesta eso es “facilitar facturas falsas” cualquier
persona puede colaborar por dicha acción, será sancionada de acuerdo a como hubiere
intervenido en ella independiente de su condición, así también la declaración falsa al
momento de iniciar actividades, la simulación ( hay debate ahí) de operaciones
tributarios con el objeto de obtener devoluciones de impuesto pueden ser cometidos
por cualquier persona.
229
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Pero hay otros delitos que si requieren y es ahí donde el esfuerzo es generalizador, en
la parte especial nosotros vemos que hay algunos delitos, esto tiene que alimentarse
con los artículos 98 y 99 del Código tributario
………………..
Entonces ¿quién puede ser autor de delitos tributarios? Esa respuesta debe ser
configurada en base a la parte especial, es decir, depende. Por tanto resulta muy
complicado dar respuestas generales.
Y en aquellos delitos que requieren una calidad especial el tema importantes es que pasa
con el extraneus, si debe o no ser penado, nuestra jurisprudencia ha optado
históricamente por no sancionar a quien tiene dicha calidad especial en los delitos
tributarios, si no que castigarlos por la figura general no especial ( por ejemplo estafa
o falsificación de instrumento). El extraneus que no tenga una calidad específica que la
230
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
……
Ciertas personas, ya sea por su escasa educación o alguna otra causa justificada el
tribunal puede apreciar en conciencia que tenga un imperfecto conocimiento de las
normas tributarias infringidas y constituir un eximente o una circunstancia atenuante
de la responsabilidad penal, aquí uno podría decir esto es una discriminación arbitraria,
ya que, gran parte de los ciudadanos tiene conocimientos imperfectos de la norma
tributaria, debido a su complejidad y eso tiene que ver con el conocer cuál es la
obligación que estoy afecto ( es esto un reconocimiento del error en materia tributaria)
no hay otra expresión legal del reconocimiento del error, esto no necesariamente
quiere decir que el error en materia tributaria se limita solo al artículo indicado, yo
creo que no, ya que los conceptos generales igual han de aplicarse ( teniendo
especialmente consideración en lo complejo del tema tributario) y se deberán
considerar además los antecedentes personales del sujeto, por ejemplo si es o no
Abogado o si lleva tiempo en el sistema tributario. Pero si uno puede o no configurar un
error de prohibición, por ejemplo no sabía que la herencia en el extranjero igual
tributaba acá, ahí se deberá debatir si es un eximente o una atenuante de
responsabilidad penal, sin embargo normalmente los litigantes no lo discuten y los
tribunales tienen a ser muy exigentes y normalmente lo determinan como una
circunstancia atenuante.
231
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
hechos: sujeto envía correo a otro le dice “ que ganaba algo con el raspado de la olla y
él se presentaba a candidato a senador”, no te preocupes te vamos a ayudar, etc, en el
fondo este sujeto le solicito a su chofer o a gente de su círculo cercano que emitiera
boletas de honorarios electrónicas, estas boletas se emitió entrego y se incorporó al
balance de una empresa, empresa que pago y retiene el 10% y los recursos se le
entregaron al tercero que envió el correo solicitando dinero, por tanto vemos aquí al
menos 3 vértices; 1 sujeto que pide dinero relacionado a sujeto ,2 quien emite la boleta,
al 3 banco que paga luego le entrega los dineros a 1.. así son los hechos y jamás existió
dicha prestación de servicios, ya que si fuera un servicio normal da lo mismo,,, sin
embargo el contribuyente tomo esa boleta la incorporo en su declaración indicándolo
como un gasto necesario para generar renta, bajando su carga tributaria y pagando
menos impuestos, por tanto el sujeto hizo una declaración de impuestos falsas…
Por ejemplo un tercero vendía carne y el negocio estaba en baja, sin embargo un
intermediario le recopilo facturas falsas, para rebajar la carga tributaria, y fue
descubierto ya que sacaron la cuenta que siendo de puerto varas tenia facturas de tal
nivel que por ejemplo compro tanta carne un día que era equivalente a llenar un tren
solo para el ( es decir absolutamente falso) además entrevistaron a quienes emitieron
las facturas y jamás se dedicaron a eso además de haber perdido su cedula de
identidad hace tiempo.
232
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
propuestos hay concierto entre quieres emiten la boleta o factura junto a quien desea
cometer el delito
10 Diciembre
Vamos a dedicar este día a dos materias bien específicas. Vamos a dedicarnos a
repasar algunos de los elementos de los delitos [tributarios] llamados clásicos, y
después vamos a hablar acerca de los aspectos procesales de los delitos de esta
naturaleza que tienen ciertas características que los hacen diferentes al resto de los
delitos.
En primer lugar, tiene una declaración bastante larga. La ley comienza señalando que:
Luego, continúa con una coma y transcribe lo que dice el número 2, es decir:
El gran problema de este delito, es que tiene una muy difícil interpretación, por eso
normalmente lo que se hace es seccionarlo en las distintas hipótesis como aparecen en
la lámina (núm. 1, núm. 2, 3, 4, 5 y 6). Entonces, este delito es conocido en general como
“Fraude Tributario”, ya que en principio requiere (en términos muy generales) o trata
de distintas acciones o conductas activas u omisivas que se realizan con la intención de
disminuir la carga tributaria del contribuyente y, por lo tanto, restar dineros o
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
recursos patrimoniales al fisco, lo cual se hace a través de las hipótesis que describe la
Ley.
La primera de las hipótesis que describe la ley y que encontramos en el análisis es:
234
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Ayer hablábamos que existía la idea de que el bien jurídico protegido por estas normas,
es un interés patrimonial del fisco, y que una consecuencia de interpretar las cosas así,
es que este tipo penal y otros parecidos, tienen un primo-hermano que es la estafa. Si
lo anterior es así, no hay estafa con dolo eventual, no hay estafa con dolo directo. Hay
acciones encadenadas para producir el engaño y esto es más o menos lo mismo. Luego,
engañar intentar engañar al fisco con dolo directo o dolo eventual es altamente
improbable que pueda ocurrir, y obviamente que se debe descartar la negligencia.
“…La omisión maliciosa en los libros de contabilidad de los asientos relativos a las
mercaderías adquiridas, enajenadas o permutadas o a las demás operaciones
gravadas…”. Esto, básicamente es otra alternativa de hipótesis delictiva consagrada en
el 97 núm. 4, inciso primero.
En esta figura hablamos de un tipo omisivo, y como no pudiera ser de otra manera,
tratándose de un delito omisivo, la omisión como fuente de responsabilidad penal
requiere de ciertos elementos. En la concepción más tradicional debe existir una
posición de garante respecto de quién omite. La única forma de construir un delito
omisivo, es que una persona determinada deba tener a su cuidad los peligros que puede
sufrir otra persona o el titular de otro bien jurídico, y esa persona se coloca en una
posición de garante o custodio de dicho bien de acuerdo a ciertas fuentes que
tradicionalmente hablaban de la ley, el contrato, entre otros. Posteriormente, en los
estudios del señor Kaufmann, ya se habla de los delitos omisivos construidos con una
lógica distinta, pero similar, ya que ahora la posición de garante se construye en base a
los roles institucionales que posee una persona en un momento específico y en una
situación concreta. Lo anterior se condice con el principio de que cada vez que yo
realizo una actividad, debo realizarla de una manera tal que me preocupe especialmente
de todos los riesgos asociados a la generación de dicha actividad, y si no lo hago de una
manera cuidadosa, la omisión de haber adoptado esos resguardos, me transforma en un
omitente en términos jurídico-penales. Por lo tanto, los casos de injerencia sobre los
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
que avanzó Kaufmann sus investigaciones, son aquellos que en definitiva se incorporan
dentro de las situaciones de la omisión jurídico-penal.
Lo importante de esta introducción es que aquí vemos que hay alguien que omite ciertas
cosas, pero ¿dónde está el plus penal de esto? Resulta que el omitente tiene una
obligación establecida por la ley respecto de llevar contabilidad de una manera
específica; entonces, no a otro, sino que a quien la ley le exige llevar los libros de
contabilidad es quien puede omitir (en términos jurídicos) de manera tal que configure
este delito. Entonces, no es que sólo esté obligado a llevar la contabilidad, sino que
además durante el ejercicio comercial respectivo haya realizado ciertas cosas:
Adquirido, enajenado, permutado bienes, haya efectuado operaciones gravadas cuya
anotación en los libros omita; entonces, necesariamente debemos estar en presencia de
una persona que está obligada a llevar contabilidad. No es posible verificar el delito si
no existe dicha obligación. La omisión para esa persona que no está obligada a llevar
contabilidad, es irrelevante, no configura el delito penal.
Nuevamente, la ley exige esa frase mágica que haría distinguir cualquier cosa de algo
administrativo, de lo penal, que es la palabra “maliciosa”. Es una palabra que hace que
algo sea delito o no.
Otra de las alternativas delictivas que tiene este este 97 núm. 4, inciso primero, es:
Nuevamente, hay elementos que deben conocerse y que deben entenderse para efectos
de delimitar cuál es el ámbito de lo punible en esta figura. Expresiones como “balance”,
que tienen definición legal, o “inventario”, etc., están ahí bastante claras en el tipo
penal, por tanto, no debe tratarse de otro tipo de antecedentes que la ley exige al
contribuyente, sino que debe tratarse de un balance o inventario. Si ustedes han tenido
la posibilidad de conversar con alguna de las personas que se dedican al ámbito de la
contabilidad, existen numerosos registros o antecedentes distintos al balance. Lo que la
ley existe para exige para efectos de la configuración del delito, es que estemos en
presencia de adulteración de balances o inventarios, por un lado, y la presentación de
ellos dolosamente falseados, por otro.
236
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Si ustedes recuerdan cómo está construido el artículo 468 del Código Penal, van a
recordar que están descritos diversas modalidades de engaño, como la negociación
imaginaria; y cierra el 468 señalando “… o cualquier otro engaño semejante. ”. Cuando los
profesores de dedican a analizar dicha estructura, se debe entender como un engaño
parecido normativamente a las descripciones anteriormente señaladas. ¿Se parece esa
estructura a lo visto? Lo que hace la ley en el 97 núm. 4 inciso primero, es describir una
serie de comportamientos delictivos, mientras que al final establece una cláusula
general que de alguna u otra manera viene a abrazar cualquier cosa que hubiera sido
parecida a las cosas que vimos anteriormente y elevarlo a la categoría de delito, pero
con una técnica muy deficiente.
Dice:
¿Cuáles otros procedimientos dolosos?, no son los que vimos antes y debe estar teñido
con esta malignidad que utiliza el legislador, porque es doloso. Muchos profesores han
criticado esta figura, porque se estima que más allá de lo aparecido en la lámina, de lo
que se discute es que no se trata de dejar una ley penal en blanco, sino que más que
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
nada, se trata de un tipo penal abierto, que no tiene una descripción clara del
comportamiento, porque ¿qué es “otro procedimiento doloso”? Este tipo penal ha sido
criticado incluso desde un nivel constitucional. Lo señalado por el Tribunal
Constitucional (Rol 1441/09, noviembre 2010), es que declara de que es un tipo penal
constitucional, puesto que se respeta el mandato de taxatividad del 19 núm. 3 y que,
además, la norma cumple con un requisito muy básico que es que si bien es cierto es
indeterminado en la manera en que se describe la conducta, sí está teñido con cierta
intención, con cierto objetivo e intención trascendente. Hay una concatenación de actos
que apuntan hacia un objetivo específico y eso es lo que constituye la materia de la
licitud en ese caso, ¿cuál es ese caso?, que se trate de actos que están encaminados
hacia una finalidad específica que es desfigurar el monto de las operaciones realizadas
o a burlar el impuesto.
Pregunta alumno: Profesor, ¿qué otro mecanismo doloso sería el contratar servicios
innecesarios para la producción de renta de manera dolosa?, o sea, contratar un
servicio con objeto de rebajar la carga tributaria.
Profesor: Lo que ocurre, es que, supongamos que en el mismo caso fáctico que usted
menciona, hubo claramente dos momentos históricos: yo declaro, pero previo a la
declaración ya probablemente hice eso que usted acaba de decir; si no hay declaración
de la renta, de todas maneras, uno podría ser juzgado en base al mecanismo que está
planteando y por esta figura que estoy diciendo. Es un procedimiento doloso
“encaminado a”.
Por ejemplo, a propósito de este tipo penal o de esta figura residual, es que se
presentan las mayores discusiones en cuanto figura de la evasión o la elusión. Debate
que está aún más complejo desde que se incorporaron definiciones legales vigentes en
la Reforma Tributaria y que cierran de manera relevante el vacío interpretativo de lo
que se debía entender por evasión. Sin duda alguna que el tema aquí, antes de la
Reforma Tributaria, era planteado como las planificaciones tributarias o las formas
jurídicas encaminadas través de actos formalmente válidos para disminuir la carga
tributaria de una persona natural o jurídica, por ejemplo: la constitución de sociedades,
la aportación de capital en personas jurídicas que no tengan domicilio en territorio
nacional, entre tantas otras cosas; en la medida en que son todos actos permitidos por
el ordenamiento jurídico y se trata de cosas reales, no simuladas. Ello eventualmente es
una justificación válida para reducir la carga tributaria de una persona, una
planificación tributaria, que utiliza medios legales y se refiere a situaciones existentes
y reales, por ejemplo, la sociedad de las Islas Vírgenes. La implementación de todos los
mecanismos válidos que me entrega la ley para poder, en una suma completa, poder
aparecer con una carga tributaria inferior a la que yo hubiera tenido si no hubiera
238
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
De lo que se trata esto, es que aquí hay un nuevo factor. Ahora, probablemente todos
estos casos que antes eran llevados por el Servicio, ahora sean llevados al TTA y se
abre la posibilidad de que exista una jurisprudencia no penal que, nos indique cuándo
estamos en presencia de un fraude, una elusión o una evasión.
Resumen inciso primero: esto no es otra cosa que una estafa, que tiene un sujeto
pasivo especial que es el fisco. ¿Qué hace la ley?, es precisar cuál es la modalidad del
engaño, asociada a determinadas declaraciones, asociada a determinados registros
contables, pero no es otra cosa que engañar. Inducir o tratar de inducir a la autoridad a
un error.
Inciso segundo:
Este delito, en términos sencillos, es una variable calificad del anterior. Es un tipo
agravado del anterior, porque:
239
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Previo a eso, dicha empresa tenía que adquirir metales para tratarlos, y para eso debía
comprar. Entonces, la misma empresa, pero con otra razón social (mismo representante
legal), era la que vendía todos los metales e insumos a la empresa inicial. Esta empresa
relacionada compraba los metales a distintas personas (A, B, C, D, E). Estos últimos, a
su vez, tenían muchísimos proveedores a los cuales compraban. Resulta que algunos de
esos proveedores eran falsos, en la medida en que no existían esas ventas que daban
cuenta de facturas falsas, puesto a que “x” proveedor nunca vendió nada a otro
proveedor. Una persona figuraba vendiendo 200 millones de pesos durante un año, pero
realmente estacionaba autos. ¿Qué pasó?, habían interpuestas personas que
instrumentalizaban a los supuestos proveedores del último escalafón para que les
hicieran firmar documentos que les permitieran iniciar actividades ante el SII y así
240
APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
obtener un talonario de facturas timbradas por el SII. Con esas facturas, justificaban
la existencia de bienes. La documentación tributaria era ideológicamente falsa, puesto
a que la persona no era titular de los bienes que se vendían. La fiscalía entendió que los
representantes de la empresa habían incurrido en el delito, puesto que, a partir de las
facturas posteriores a la inicial, existía un aumento de la base imponible del mismo
ilícito. La prueba sobre el particular fue bastante explícita. Todo lo que les mencioné
está registrado en la contabilidad de la empresa, en su libro de compra y venta, libro
mayor, entonces, era muy difícil develar la existencia de una falsedad de un documento.
¿Cómo creen que alguien que se dedica a esto puede tener un registro ordenado y que,
al mismo tiempo y en la realidad, tenga en claro cómo se implementa el fraude? Con una
contabilidad paralela. Una contabilidad se llevaba por una oficina de contadores
externos, con todas las formalidades de la ley, pero la real estaba hecha a mano, en
donde estaba el real nombre de los propietarios de los bienes. Había incluso un informe
paralelo que hablaba de la consolidación de esta operación para obtener mayores
ingresos. En general, comenzaron a caer la mayoría de las personas que aparecían como
proveedores.
Ese es el caso más tradicional del 97 núm. 4 inciso segundo, en donde un contribuyente
incorpora facturas falsas. En la práctica, ese delito generalmente se constata de la
mano del 97 núm. 4 inciso final, que es el delito de la facilitación de las facturas falsas.
Esto es aplicable a muchos giros de distintas actividades, por ejemplo, el caso del tipo
que tenía una compraventa de autos robados y que necesita blanquear los que venderá
después.
Este es el delito clásico tributario, que tiene una pena más grave en el código. Es una
especie de fraude, en donde el sujeto pasivo es el fisco y está construida de una
manera distinta a las hipótesis anteriores, ya que la modalidad del engaño está
expresamente señalada en la ley:
Existen ciertas leyes en nuestro país que tienen un propósito declarado de entregar, a
quienes se instalan en determinadas zonas geográficas, beneficios económicos para que
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
puedan llevar adelante dichas actividades y de pasada “hacer patria”, puesto a que viven
en condiciones extremas, alejados de centros urbanos importantes y, por lo tanto, son
leyes que fomentan la realización de actividades económicas en regiones extremas. Una
de ellas, es la Ley Navarino, que tiene un objetivo bien específico: a quienes desarrollan
actividades comerciales en dichas zonas geográficas, les granjea un beneficio, que es
que el 25% de los costos asociados a la producción de sus bienes, se les devolverá en un
proceso llamado “de integración”. Así se producen externalidades positivas y
movimiento.
Entonces, alguien tuvo la idea de constituir una fábrica en la Isla Navarino. Esta
fábrica se dedicaba a la confección de jeans. Esta empresa los manufacturaba por
completo en la isla, los vendía a una empresa relacionada en Santiago a un precio de 10.
Después, esta empresa se los vendía a otra tercera relacionada, a un precio de 40. Esta
última empresa relacionada los exportaba a España y a Holanda en un precio de 60, la
cual pedía devoluciones de I.V.A. exportador, el que funciona de la siguiente manera: si
yo me dedico a la exportación de bienes, debiera tener precios competitivos (bajos) y
para ello, solicito un beneficio al fisco consistente en la devolución de todos los
porcentajes de I.V.A. correspondientes asociados a las cadenas para producir los
bienes que voy a exportar. Si me dedico a la exportación de manzanas, todo el I.V.A.
que yo soporte en la adquisición de bienes, yo los podré recuperar, así mis manzanas
saldrán en un precio mejor.
¿Qué sucedió? Los Jeans no eran de fabricación nacional, eran jeans importados desde
China a un precio de 2. Lo que hacían en Navarino, era intercambiar las etiquetas de
China por unas de marca nacional chilena, luego los embalaban para su comercialización.
Entonces, el Jeans inicial que valía 2, era recibido en Santiago y posteriormente
vendido por la empresa número 2 en un precio de 40, sin añadiduras ni valor agregado, y
finalmente vendido a España en 60. Los jeans tenían una cadena de valor irreal y
abultado con el fin de que la petición de devolución de I.V.A. exportador fuera más
suculenta. Los mismos Jeans encontrados en el puerto de Barcelona, eran vendidos en
el mercado nacional a un precio de 10. El entramado del caso fue por obra de un
abogado, según el cual, los costos del traslado desde Magallanes hacia Santiago,
constituirían un valor agregado que justifique el abultamiento del valor antes de la
exportación. La empresa funcionó durante ocho meses y el abogado fue acusado como
coautor de dicho delito. Según el abogado, la actividad funciona en la medida en que
“usted se mantenga en un nivel razonable de peticiones de integración y de peticiones
de devolución por I.V.A. exportador”, es decir, que sean niveles bajos de devolución
para evitar la fiscalización. En contraste a ello, en los primeros dos meses, la empresa
recibió 60 millones de pesos en concepto de devolución, mientras que, en el último mes,
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
fueron cerca de 1.000 millones de pesos, sumando un total de 4.000 millones de pesos
en circunstancias de que el gasto de la empresa bordeó los 500 millones de pesos. Se
probó que el abogado solamente intervino en la creación de este esquema, pero más
adelante, durante su ejecución, no. El contribuyente fue condenado a 5 años y un día.
El anterior es el ejemplo más claro de esta hipótesis delictual. Hay otras hipótesis que
básicamente se construyen casuísticamente, por ejemplo, en lo siguiente: como ustedes
saben, cada vez que prestan un servicio tienen que emitir una boleta de honorarios, y
dicha boleta, tiene una retención. Quien me paga es quien retenga el 10%. Conforme a la
cantidad de servicios que he prestado durante un año y la equiparación patrimonial de
ello, será la carga tributaria que deberé soportar en la escala que me proponga. ¿Qué
ocurre si ese servicio es falso y lo estoy realizando para poder encubrir el retiro de
utilidades? Supongamos que soy socio de una empresa, tengo mi sociedad y yo
falsamente emito documentación tributaria para tener ingresos en la sociedad, pero no
lo declaro como retiro de utilidad, sino como prestación de servicios. Esa es la otra
hipótesis en la cual el servicio emite que se configura ese delito, es decir, cuando hay
una simulación de una operación tributaria en virtud de la cual, yo estoy obteniendo la
devolución de un impuesto improcedente.
Pregunta Alumno: ¿cómo el Servicio de Impuestos Internos puede darse cuenta que un
servicio ofrecido fue prestado o no?
Profesor: Mire, a modo de ejemplo: Hubo un señor, que fue ministro del Interior de
este país. Este señor supuestamente le prestó servicios a una empresa minera no
metálica, de asesoría estratégica y sobre cómo iba la política nacional. Él emitió un
informe a la empresa, y por el mismo recibió 10 millones de pesos. El informe estaba
impreso, tenía algo así como trece páginas, una en blanco, otra de índice y otra en
blanco al final. Además, en el interior había recortes de otros lados y todo eso valía 10
millones de pesos para la empresa. Hasta el momento, el Servicio no ha dicho nada a
propósito de la situación de ese señor, pero el paralelo es exactamente el mismo:
¿cuánto vale ese informe que le está entregando ese señor a la empresa? Si la empresa
le hubiese querido pagar 10, 20 millones por ese informe, perfecto, pero el tema está
en si efectivamente ese informe o esa justificación para tener un ingreso es real o no.
Ese informe es una maqueta, una apariencia de una asesoría real, porque lo único que yo
efectivamente requiero es un papel o documento que justifique que yo te presté un
servicio para que tú me puedas pasar plata. Entonces, el SII ha tenido esa dificultad,
porque en la medida en que ha existido una prestación de servicios, no tiene cómo tasar.
El Código Tributario le entrega facultades al servicio para tasar servicios y eso es una
actividad que muy pocas veces el SII ha hecho. En este caso en particular, tendría que
decir, bueno, ¿cuánto vale que un abogado preste un servicio de constitución de una
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
sociedad?, ¿cuál es el exceso que se ha cobrado o no?, es muy difícil que el Servicio
pueda realizar el ejercicio de tasación de los servicios y llegar a un valor real. Por
ejemplo: quizás a la empresa no metálica le hubiera importado que ese informe de ocho
páginas hubiera sido formado por la persona que aparece entregándolo, quizás, por eso
vale eso, porque lo confeccionó Juan Pérez.
La trampa es que lo anterior dice relación con los servicios, porque el Servicio también
tiene esa facultad de tasar otro tipo de operaciones, como, por ejemplo: el impuesto
territorial. A este respecto hay un caso muy conocido: En cierto balneario de la quinta
región que se caracteriza porque hay gente de mucha plata que tiene sus casas ahí, se
trata de propiedades importantes. Se constató, durante muchísimo tiempo, que las
contribuciones que se estaban pagando de dichos bienes estaban entre los 50 a 100 mil
pesos. En definitiva, los contribuyentes se habían asilado en una fórmula que tiene la
Ley de impuesto territorial para calcular un impuesto que los beneficiara, por ejemplo,
ellos declaraban que era suelo inútil o no aprovechable por estar al lado de un cerro,
pero eso es falso. Si alguien iba a tasar y ver un inmueble de esas características, se
daba cuenta que valía mucha plata. El Servicio, en ese caso, retasó el impuesto
territorial a través de un factor más subjetivo y más claro y se querelló en contra de
las personas que se aprovecharon de ese montaje. La causa no quedó en nada, pero ante
la dirección regional del tribunal tributario se logró una reliquidación de los impuestos y
se adecuó el impuesto territorial que correspondía.
En el caso anterior, y a diferencia de lo que ocurrió con los servicios, existen factores
más claros, incluso se encuentran en la ley. Aun así, había posibilidades de objetivizar
un poquito más para llegar a un acuerdo. De todas maneras, siempre habrá distintos
factores que pueden hacer variar o no el valor de un bien, por eso el avalúo fiscal
normalmente no es el mismo que el avalúo comercial.
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
expresión procesal particular, y como en este caso hay reglas específicas que se han
generado para la investigación y juicio de este tipo de delito.
Hemos tratado de agrupar las distintas reglas legales que hay sobre estos puntos en un
llamado Derecho Procesal Penal Tributario: Este tiene características que lo hacen
diferente del Derecho Procesal Penal general cuyas bases están señaladas en el Código
Procesal Penal. Lo que haremos a continuación es una suerte de paralelismo con el
proceso penal tradicional general, para ir viendo de qué manera en el ámbito del
derecho penal tributario se establecen estas diferencias.
Para que el Servicio tenga efectivamente el monopolio de la acción penal, requiere que
tenga los antecedentes suficientes para poder ejercerlo, requiere la información. ¿Bajo
qué mecanismos el Servicio se puede hacer de la información para ejercer o no la acción
penal? La ley entrega dos alternativas:
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
b) se presenta una denuncia administrativa que sea solamente sancionada con multa
ante el TTA.
Si el servicio decide seguir recopilando información, es porque cree que puede haber un
esquema defraudatorio, una acción reiterada o cierto indicio de que hay una
planificación para obtener un beneficio tributario irregular u/o alguna otra situación.
Para hacer esa investigación, la Ley le entrega al SII bastantes atribuciones y
facultades, entre ellas, tomarle declaración al contribuyente, pedir documentación
incluso a través de medios coercitivos como la incautación. La ley le otorga la
posibilidad al director regional la posibilidad de autorizar administrativamente la
entrada a un lugar para obtener documentación tributaria; si hay oposición, se hace con
la fuerza pública.
Pregunta alumno: ¿En qué consiste entonces la instrucción que dio el fiscal nacional a
los fiscales respecto de investigar delitos tributarios, aun cuando no hubiese
presentación de querella por parte del Servicio de Impuestos Internos?
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APUNTE MAGISTER DERECHO PENAL. PARTE ESPECIAL.
Según algunos profesores, el SII debería reservar sus acciones solamente en los casos
especialmente graves, ¿cómo cuáles?: cuando hay mucho perjuicio fiscal, cuando la
persona involucrada tiene cierta calidad. No es lo mismo que lo haga un funcionario
público de cierto rango, un fiscal un notario, un diputado. Lo más problemático de todo,
es que el director del Servicio de impuestos internos es una autoridad política,
designada por el gobierno de turno y, por tanto, está muy lejos de constituir en los
hechos un ente que tome sus decisiones de forma autónoma.
Pregunta alumna: ¿Es tan discrecional la facultad del Servicio como para condenar o
perdonar multas en los casos más conocidos, o existen ciertos límites?
Profesor: Ese tipo de situaciones están reguladas normalmente en las circulares del
Servicio de Impuestos internos. El Código Tributario le entrega al Servicio de
Impuestos internos una facultad interpretativa de la ley tributaria, que es algo único.
El problema en este caso, es que un mismo hecho fácticamente puede dar pie al camino
de una multa o al camino de un delito: incorporar una boleta de honorarios falsa, puede
dar pie sólo a la denuncia por parte del SII ante el TTA. El Servicio puede interpretar,
en el caso anterior, que hubo negligencia y que eso justifica la sola sanción
administrativa. El problema está en que en ese mismo caso se puede pensar que hubo un
acto malicioso, en base al cual se entra al campo penal.
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siguiente: el Servicio, el ente fiscal, tiene una noción básica muy primigenia de que hay
un delito que se pueda cometer. El legislador le entrega facultades al Servicio para que
siga indagando para lo mismo, en vez de decirle que no haga nada más al primer indicio y
que le entregue la investigación al ministerio público como ocurre en España o Alemania
u otros países donde el ejercicio de la actividad penal le corresponde a la fiscalía. En
esos países, la autoridad fiscal tiene un deber de abstenerse de seguir indagando y le
entrega la investigación al ministerio público. En Chile el mandato no es a que se
abstenga de investigar, sino que se le permite seguir recopilando antecedentes para
decidir si va a ejercer o no va a ejercer la acción. En la práctica, al ministerio público le
llegan antecedentes sobre investigaciones y recopilación de antecedentes sobre
procesos que llevan más de un año: la posibilidad de recuperar evidencia es un problema.
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Alumna: Creo que es como llevar al funcionario de la PDI a que relate las diligencias y
además que el imputado reconozca el crimen.
Comentario alumna: Yo creo que cobra importancia también cuando el único medio de
prueba fuera la declaración del imputado, porque ahí obviamente no podría ser
condenado solamente por su declaración.
Profesor: Normalmente, un caso de esa naturaleza no va a haber, pero yo creo que este
es un problema imposible de prever cuando se diseñó el juego de normas, pero ahora
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Profesor: Sí, es un ilícito administrativo propiamente tal, el cual puede ser sancionado
con pena de multa. El contribuyente está obligado a proporcionar información verídica.
Piensen, además, que esto no solamente puede ser lo más crítico respecto del
contribuyente, porque también hay testigos que puedan ser entrevistados por
fiscalizadores, pidiéndole documentos y antecedentes. También ahí hay una vía para
recopilar antecedentes para tomar decisiones en el curso del proceso penal
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original denuncia o querella del Servicio de Impuestos Internos, sino que, durante la
indagatoria, habían sido encontradas como intervinientes en ese proceso o en ese hecho
indagado. Si también habían participado o intervenido en calidad de coautores,
cómplices o encubridores, entonces, el juez del crimen los acusaba, los condenaba y la
corte lo ratificaba: ese tema es el mismo que se está debatiendo el día de hoy, en
donde la fiscalía toma a una persona que durante la indagatoria se ha detectado que
también ha intervenido en los hechos por los cuales el servicio se ha querellado y
decide formalizarla.
Pregunta alumna: ¿Ahí podrían ellos ampliar la querella en contra de los que en la
investigación aparezcan como intervinientes?
Profesor: Sí, absolutamente, pero ¿cuál es el argumento que levantan los defensores de
las personas que se ven involucradas en estos hechos de los cuales no aparecían
nominativamente querelladas, sino que están siendo ahora formalizados por el
ministerio público en base a esto de “en contra de todos quienes resulten
responsables”? El argumento es: el ejercicio de la acción penal está entregada al SII y
dicho ejercicio se debe dirigir en contra de una persona en específico y yo no estoy
dentro de esas personas contra las cuales se ha querellado, por tanto, no hay un
ejercicio de la acción penal en mi contra. Si el Servicio no se ha querellado en mi
contra, es ilegal que el ministerio público decida formalizarme después de acusarme, es
decir, se ha saltado el Art. 162 conforme establece la acción previa instancia
particular. Extraño o no, el SII piensa algo más o menos parecido: Actualmente el
Servicio en todas sus acciones penales ya no utiliza la expresión “en contra todos
quienes resulten responsables”, ahora dirige las acciones penales en contra de personas
en específico sin ejercerlas en contra de nadie más. El ministerio público, por tanto,
debiera investigar únicamente a las personas nombradas. También, el mismo Servicio de
Impuestos Internos sostiene que la formalización del ministerio público contra
personas que no están querelladas por parte de la autoridad, es arrogarse una facultad
que no le corresponde, porque si esa persona ha cometido un ilícito, esa persona puede
optar a que sea solamente multada. Como hemos visto, hay una simetría importante
entre ilícito administrativo e ilícito penal y es al servicio a quién le compete decidir si la
persona recibirá multa o será querellado, sin embargo, lo que hace el ministerio público
es saltarse esta etapa y lo pone directamente en el proceso penal.
Por ejemplo: una persona que pide plata a un banco, mientras que un tercero emite la
boleta. Resulta que el Servicio de Impuestos internos no se ha querellado en contra de
las personas que aparecen emitiendo la boleta. Muchas veces no se ha querellado en
contra de esas personas. Y en los casos en que no lo ha hecho, lo ha denunciado ante el
TTA, por tanto, una persona figura pagando una multa ante el TTA y al mismo tiempo,
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siendo formalizada por el ministerio público por los mismos hechos, es decir, un
problema de non bis in idem del porte de esta universidad.
Lo que el SII argumenta, es que lo que hace el ministerio público por formalizar a
personas que no están en mi denuncia o querella nominativa, me está quitando la
posibilidad de yo ejercer discrecionalmente la facultad que me otorga el Art. 162.
Llevar, formalizar y acusar a una persona por el hecho, en principio debiera ser válido
en la medida en que el 162 exige que exista una comunicación de hechos. La calificación
de la intervención penal que tengan distintas personas, es un tema de derecho, de
calificación jurídica, no de hechos. Lo único que mandata el 162 es que le diga al
ministerio público que investigue hechos y personas, aludiendo a quién intervino, cómo
intervino y por qué intervino. Si intervinieron más personas, eso es materia propia de la
investigación y será objeto en un juicio que tendrá que resolver un tribunal. El debate
es bastante más de formas, porque la jurisprudencia ha declarado una y otra vez que
acusar, formalizar, condenar a personas no incluidas en las querellas nominativas es algo
válido en la medida en que el SII cuando ejerció sus acciones penales incorporó esa
frase de “contra todos quienes resulten responsables”.
Si ustedes van a la forma en que la acción penal previa instancia particular está
regulada en el Código Procesal Penal, esa argumentación tiene sentido, porque en dicho
código, se habla de que el denunciante puede desconocer en contra de quiénes se
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¿El ministerio público puede formalizar a alguien que el Servicio de Impuestos Internos
no ha denunciado o querellado?, depende de si el Servicio ya presentó una denuncia por
esos hechos. Si los hechos ya están denunciados y el ministerio público detecta que hay
una persona no denunciada que ha intervenido en esos hechos, conforme a la
jurisprudencia nacional, sería válido formalizarlo, acusarlo o condenarlo. Todo se
resuelve si el servicio decide querellarse contra de una persona, normalmente eso
pasaba, pero, ¿qué pasa si hay una acción penal donde un Servicio comunica ciertos
hechos y la ejerce nominativamente? No hay jurisprudencia que valide o no valide la
idea.
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