N° Ingreso: 588-2013

Secretaría: Civil (reclamo de ilegalidad).

Tipo de Recurso: Casación en el fondo.
Partes: Manterola y Otros con I. Municipalidad de Valparaíso
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EN LO PRINCIPAL: RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA.
PRIMER OTROSI: CASACIÓN EN EL FONDO.
SEGUNDO OTROSI: PATROCINIO.

ILTMA. CORTE DE APELACIONES

RODRIGO AVENDAÑO VERGARA, abogado, ya individualizado en autos,

por sus mandantes, en reclamo de ilegalidad municipal conforme al artículo 151
letra a) de la LOC 18.695, caratulados “MANTEROLA y Otros con I.
MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO”, ROL I.C. 588-2013, a US.I.,
respetuosamente digo:

Encontrándome dentro de plazo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 764,

768 y 770 del Código de Procedimiento Civil, deduzco para ante la Excma. Corte
Suprema recurso de casación en la forma en contra de la sentencia definitiva de
fecha 16 de febrero de 2017, dictada por esta Iltma. Corte, a fin de que
conociendo de él, lo acoja, anule la sentencia impugnada y, acto continuo y sin
nueva vista, pero separadamente, dicte sentencia de reemplazo que acoja el
reclamo de ilegalidad interpuesto, todo ello, por las razones de hecho y derecho
que paso a exponer:

En cuanto al Reclamo de Ilegalidad:

La Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Valparaíso (en

adelante DOM), otorgó un permiso de edificación a la estatal Empresa Portuaria
Valparaíso, mediante Resolución N° 79, de fecha 14 de febrero de 2013.
 En tiempo y forma se interpuso un reclamo de ilegalidad en contra de dicha
resolución ante el Alcalde de la I. Municipalidad de Valparaíso, por los
fundamentos que se señalan en el libelo respectivo, conforme al procedimiento
establecido en el artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (en adelante LOCM).

Luego, debido a que el Alcalde de la I. Municipalidad de Valparaíso no se

pronunció dentro del plazo legal respecto del reclamo de ilegalidad deducido en
sede administrativa (se entiende rechazado), en tiempo y forma se dedujo el
reclamo de ilegalidad de autos ante la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso,
también conforme al procedimiento establecido en el artículo 151 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades.

En resumen, el reclamo de ilegalidad en contra del Alcalde de la I.

Municipalidad de Valparaíso deducido ante la Iltma. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, a fin de que se deje sin efecto la Resolución N° 79 de fecha 14 de
febrero de 2013, por ser ilegal, fundado en que se han infringido los artículos 5 de
la Ley General de Urbanismo y Construcciones, la Ordenanza General, las
Normas Técnicas y demás Reglamentos, en sus acciones administrativas
relacionadas con la planificación urbana, urbanización y construcción, y a través
de las acciones de los servicios de utilidad pública respectivos, debiendo velar, en
todo caso, por el cumplimiento de sus disposiciones, entre las cuales se encuentra
el deber de aplicar correctamente los artículos 2.1.36, 2.1.17, artículo 3.1.3 en
relación con el artículo 2.6.4 y 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcción, vulnerando además el artículo 24 letra a) de la LOCM, todo ello, de
la forma pormenorizada que se expuso en el libelo respectivo.

Con fecha 8 de junio de 2015, en estos autos se dictó sentencia definitiva

que rechazó el presente reclamo por falta de legitimación activa y pasiva, en su
contra se interpuso recurso de casación en el fondo para ante la Excma. Corte
Suprema, máximo tribunal que a través de un fallo unánime ejemplar la anuló,
ordenando que un tribunal no inhabilitado se pronunciara sobre el fondo del
reclamo.

En cuanto a la discusión de las partes.

En cuanto interesa para los efectos de este recurso de casación en la

forma, el reclamo reprocha la ilegalidad de la Resolución N° 73, de 14 de febrero
de 2013, que otorgó el Permiso de Edificación para el mencionado proyecto
Puerto Barón que los terrenos en que se emplazaría no enfrentan una vía troncal o
expresa conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1.36 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.

La parte reclamada Ilustre Municipalidad de Valparaíso, secundada por los

terceros coadyuvantes, rehuyendo el hecho si los terrenos de la estatal EPV
enfrentan o no una vía pública Troncal o Expresa se asilan, primeramente, en
expresar que las vías Nudo Barón – Avenida España y Simón Bolívar – Avenida
Errázuriz son vías públicas porque habrían siendo homologadas por una
Modificación al Plan Regulador, de 18 de marzo de 2005 y luego especificadas en
el Plano Seccional de 2005, conforme al artículo 2.3.1 de la Ordenanza General
de Urbanismo y Construcciones. Pero, acto seguido, la reclamada agrega, que si
bien están actualmente interceptadas por la faja de la vía férrea, no por ello dejan
de tener dicha categoría y “accesibilidad”, atendido que la misma se constituye
como una vía permeable, puesto que cuenta con pasos sobre y bajo nivel
establecidos mediante “sendas servidumbres de tránsito o derechos de paso”,
actualmente por los sectores Simón Bolívar y Nudo Barón […] actualmente el
recinto portuario cuenta con plena accesibilidad desde Av. España – Av. Errázuriz
por los pasos de nivel actualmente operativo, siendo por tanto la faja de la red
ferroviaria un obstáculo permeable.
 En ese sentido, existe un reconocimiento o confesión de la reclamada que
los terrenos del proyecto sólo enfrentan la vía férrea, la cual constituye un
obstáculo permeable y, que sólo “conectaría” con vías públicas. Desde ese punto
de vista se configura una confesión de la parte reclamada, que además, se
condice con que los hechos públicos y notorios no requieren prueba.

A pesar de esa confesión, el tribunal hizo provocar prueba respecto de la

naturaleza de las vías que enfrenta el proyecto aprobado por el permiso de
edificación tachado de ilegalidad. Obviamente hay que entender e interpretar este
punto de prueba en el sentido que la discusión es acerca de la naturaleza de
ciertas vías públicas, ya que el aspecto material de enfrentar ya fue confesado por
la reclamada, es más, la reclamada al tener la carga de la prueba NO logró revertir
su confesión y su defensa se desplegó para determinar que las vías públicas
mencionadas tan sólo conectan con los terrenos del proyecto, a través de un paso
sobre nivel y otro bajo nivel, amparadas en sendas servidumbres de tránsito

Es decir, es un hecho de la causa, que los terrenos donde se pretende

emplazar el proyecto NO enfrentan vías públicas, cualquiera sea su naturaleza y la
reclamada sólo logró acreditar que los terrenos se conectan con vías, a las cuales
atribuye erradamente el carácter de “vías públicas”, a través de terrenos de otra
empresa estatal mediante pasos bajo y sobre nivel.

En cuanto a la sentencia impugnada:

En opinión de esta parte, la sentencia impugnada en forma inobjetable no

reparó en la confesión de la reclamada en su contestación y al mérito de autos,
fallando respecto de un aspecto no discutido, cuál es, que los terrenos del
proyecto Puerto Barón no enfrentan vía pública alguna, porque sólo se conectan
con la vía -a la que la reclamada da erradamente el carácter de pública- a través
de sendos pasos bajo y sobre nivel autorizados a través de servidumbres de
tránsito que le otorgó un tercero, en este caso, otra empresa del estado propietaria
de la faja de la vía férrea.

Causal de casación que se acusa. El vicio cometido es de ultra petita

en su variante de extra petita, según lo dispuesto en el artículo 768, causa 4ª)
del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, cuando en la dictación de una sentencia definitiva se quebranta

el principio de la congruencia, entre el thema decidendi sometido por las partes al
tribunal y lo que éste en definitiva decide, extendiendo sus consideraciones y
decisiones a materias o puntos que las partes no discutieron, se configurara el
vicio de ultra petita, en su modalidad de extra petita. Sí, como acontece en este
caso, sí, toda vez que el vicio de ultra petita consiste en extender la sentencia a
puntos no sometidos a la decisión del tribunal, la sentencia que incurre en ello
puede ser anulada, por esta vía. Si bien, la doctrina enfatiza los nexos que han de
concurrir entre las pretensiones sostenidas por el actor y la sentencia, la misma
vinculación resulta de la misma alta importancia tratándose de la oposición, la
prueba y los recursos, encontrando su mayor limitación en los hechos, pues
aunque el órgano jurisdiccional no quede circunscrito a los razonamientos jurídicos
expresados por las partes, ello no aminora la exigencia según la cual el derecho
aplicable debe enlazarse a las acciones y excepciones, alegaciones y defensas
que las partes han sostenido en el pleito. Así entonces, del sano entendimiento y
armonía, emana como conclusión que, inclusive en las consideraciones de
derecho que efectúe el tribunal, puede existir contravención al principio de
congruencia, infracción que se produce si se desatiende el objeto y la causa de la
litis. De esta forma, la libertad del juez para interpretar y aplicar el derecho ha de
circunscribirse a los dictados del principio en alusión (de la congruencia), el cual le
otorga el marco de su contenido. Lo expuesto se reconoce por la Excma. Corte
Suprema en causa Rol 10.045-2011, considerando 5°, 6° y 10°.
 Si las partes del reclamo No discutieron acerca de si los terrenos del
proyecto enfrentan una vía pública, porque la reclamada confesó que la vía férrea
era un “obstáculo permeable” y que sólo se conectan con vías públicas a través de
sendas servidumbres de tránsito mediante pasos sobre y bajo nivel, el tribunal no
puede – sin que la cuestión haya formado parte de la controversia- pronunciarse
sobre la reclamación y rechazándola aduciendo que los terrenos donde se
emplaza el proyecto SÍ enfrentan vías públicas, porque a su juicio la vía férrea es
un retazo de terreno, pues las circunstancias de hecho para demostrarlo o
cuestionarlo estuvo vedado a las partes ya que no se incluyó en la interlocutoria
que recibió la causa a prueba, de fecha 9 de mayo de 2013, modificada con fecha
28 de mayo de la misma anualidad. Dicho de otro modo, no quedó establecido
como un hecho substancial, pertinente y controvertido, si la vía férrea era o no un
retazo de terreno.

La situación no puede ser, entonces, más clara. La Corte falla la

reclamación, rechazándola, estableciendo que la vía férrea es un retazo de terreno
sobre la base de una discusión en que la reclamante no ha podido intervenir ni
rendir prueba respecto de los supuestos fácticos que ello implica ser un retazo de
terreno, porque no quedó consignado en lo puntos de prueba, y además, la
sentencia establece que los terrenos del proyecto enfrentan vías públicas en
circunstancias que la reclamada confesó lo contrario cuando reconoce que la vía
férrea es un “obstáculo permeable” y sólo se conectan con una vía púbica a través
de servidumbres de tránsito (lo que implica reconocer dominio ajeno), mediante
pasos sobre y bajo nivel, lo que da por acreditado que los terrenos del proyecto no
ENFRENTAN vías públicas, mediante una confesión judicial espontánea. Los
terrenos sólo se conectan con vías a las cuales la reclamada da el carácter de
públicas a través de servidumbres de tránsito.

Tan público y notorio es que los terrenos del proyecto no enfrentan una vía
pública y sólo se conectan con ellas, pero a través de servidumbres de tránsito
tantas veces mencionada, es una circunstancia que está muy lejos de ser
desvirtuada, ni siquiera por el Ordinario 173 de 28 de enero de 2013, emanado del
SEREMI de Vivienda V Región, que se cita en la sentencia, don Matías
Avsolomovich, el mismo que prorrogó el permiso caducado del proyecto
denominado Mall 14 Norte ubicado en la comuna de Viña del Mar, sancionado por
su actuación al margen de la preceptiva urbanística, otra vez se coloca al margen
de la preceptiva vigente, porque enarbola la tesis que los terrenos del proyecto
Puerto Barón enfrentan el Nudo Barón, entendiendo que una prolongación de
dicho nudo vial que ingresa a terrenos del proyecto generando una circunvalación
en su interior la que sería un bien nacional de uso público, contraviniendo
expresamente lo dispuesto en la Ley 19.542, que establece la imposibilidad de
enajenar o gravar de forma alguna terrenos de la estatal EPV, o bien bajo ciertos
requisitos, en la forma dispuesta en el artículo 11 de la Ley, norma que ya fue
interpretada por la Excma. Corte Suprema en causa rol 4891-2009, en
consecuencia, no es posible, porque una ley especial lo impide, que un bien
inmueble de la estatal EPV mute o se transforme en bien nacional de uso público.

Perjuicio reparable únicamente con la nulidad del fallo.

Teniendo presente que la reclamada reconoció que los terrenos del

proyecto Puerto Barón no enfrentan una vía pública porque la vía férrea constituye
un obstáculo y que sólo se conectan por servidumbres de tránsito, constituye una
confesión que no admite prueba en contrario, y al calificar a la vía férrea como
retazo de terreno sin que haya sido una discusión de las partes contenida en la
interlocutoria que recibió la causa a prueba, la I. Corte se apartó de la controversia
planteada por las partes al rechazar la reclamación de autos, lo que infiere a esta
parte un perjuicio solamente reparable con la invalidación de la sentencia
recurrida, y así pido a SS.E., hacerlo, declarando la nulidad del fallo y en sentencia
de reemplazo, declarar la nulidad del permiso de edificación otorgado mediante la
Resolución 79, de 14 de febrero de 2013 por la DOM de la Ilustre Municipalidad de
Valparaíso.
 POR TANTO,
RUEGO A US. Se sirva tener por interpuesto recurso de casación en la forma en
contra de la sentencia definitiva de 16 de febrero de 2017, dictada por esta I.
Corte, para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de que ella, acoja el recurso,
anule la sentencia impugnada y, acto continuo, y sin nueva vista, pero
separadamente, dicte sentencia de reemplazo que acoja el reclamo de ilegalidad
deducido en esta causa, en todas sus partes.

PRIMER OTROSI: De conformidad con lo dispuesto por los artículos 764, 767,
770, 772 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, interpongo recurso de
casación en el fondo en contra de la sentencia definitiva dictada el día 16 de
febrero de 2017, por esta I. Corte, para ante la Excma. Corte Suprema, a fin de
que, conociendo de él, anule el fallo recurrido por haberse dictado con graves
errores de derecho que han influido substancialmente en lo dispositivo del fallo,
conforme a las razones de hecho y derecho que paso a exponer:

NO SON HECHOS DE LA CAUSA.

No son hechos ni circunstancias de la causa los que digan relación a la

naturaleza jurídica de los terrenos de la vía férrea que constituye el obstáculo
insalvable para el proyecto Puerto Barón.

Ello, porque los terrenos de la vía férrea, sus características, lo que se

puede construir en ellos, etc, no está comprendido dentro de la interlocutoria que
recibió la causa a prueba (fs 121, complementada a fs 150).

HECHOS NO CONTROVERTIDOS EN LA CAUSA.

Son hechos no controvertidos en esta causa,

 1.- Es un hecho no controvertido y de paso, fundamental para comprender
la discusión de autos, que los terrenos donde se pretende emplazar el proyecto
Puerto Barón no enfrentan una vía pública y sólo enfrentan a los terrenos de la
faja de vía férrea que no son de propiedad de EPV en toda la extensión del
proyecto Puerto Barón. En ese mismo sentido, los terrenos del proyecto
mencionado sólo se conectan con vías públicas a través de sendas servidumbres
de tránsito sobre nivel en el sector denominado Simón Bolívar y bajo nivel en
sector de la Estación de Metro Barón.

Lo anterior queda grabado a fuego en autos sin posibilidad de discusión por

la confesión de la reclamada, contenida en su escrito de contestación mencionada
(página 16). Además, porque la vía férrea es un hecho público y notorio que no
requiere ser probado, porque el estatuto especial que gobierna a los bienes raíces
de la estatal EPV en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley de Puertos
19.542 no pueden mutar en bien nacional de uso público (vías públicas)
estableciendo que no pueden enajenarse ni gravados de ningún modo, como
pretende el Ord. 173 de 28 de enero de 2013, del SEREMI de Vivienda V Región,
don Matías Avsolomovich, prohibición que fue reconocida a favor de la estatal
EPV por la Excma. Corte Suprema, rol 4891-09.

2.- La superficie total del terreno total involucrada en el proyecto Puerto

Barón es 136.677,1. Es decir, el proyecto incluye toda la superficie de todos los
lotes que se involucran en él y que aparece en la nota 1 de la resolución N° 79, de
14 de febrero de 2013.

3.- Que proyecto Puerto Barón fue acogido a la modalidad especial y

excepcional de conjunto armónico, POR CONDICIÓN DE USO, según consta de
la nota 2 de la Resolución 79 de 14 de febrero de 2013.
 4.- Que el proyecto Puerto Barón se otorgó para “ampliación” de
edificaciones existentes mayor a 100 m2, según da cuenta la Resolución 79 de 14
de febrero de 2013.

5.- Que el proyecto Puerto Barón tiene una escala de Equipamiento Mayor.

6.- Que a la solicitud de permiso de edificación del proyecto Puerto Barón

se dictó un acta de observaciones N° 28, de 24 de enero de 2012 y en particular,
la observación 2.1., según el SEREMI de Vivienda V Región, dentro del
procedimiento de su competencia incoado por el titular del proyecto, conforme al
artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, dicha SEREMI
declaró procedente la observación 2.1. y constató además, que el plazo de
caducidad del artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones se encontraba latamente vencido.

Posteriormente, mediante oficio 1823 de 15 de julio de 2013, ingresado a

estos autos con fecha 15 de julio de la misma anualidad, el SEREMI de Vivienda V
Región informó a la I. Corte que recomendó NO OTORGAR EL PERMISO DE
EDIFICACIÓN HASTA QUE SE SUBSANEN TODAS LAS OBSERVACIONES
REALIZADAS AL PROYECTO POR DICHA DIRECCIÓN DE OBRAS,
ESPECIALMENTE RESOLVER EL ACCESO PÚBLICO A LOS TERRENOS DE
SAAM.

Estos dos informes no fueron tomados en cuenta por el sentenciador, sólo

tomo en cuenta el informe 173 de 28 de febrero de 2013, lo que evidencia un
sesgo para analizar sólo la prueba a favor de la legalidad del permiso y, ni siquiera
analiza, es más, no la menciona para restarle valor.

DEBATE DE LAS PARTES.

 De los antecedentes que conforman la causa, toda la controversia se
suscita en razón de que la Dirección de Obras Municipales de Valparaíso otorgó
un permiso de edificación para el Proyecto Puerto Barón a favor de la estatal
Empresa Portuaria Valparaíso con gran presencia en la ciudad de Valparaíso, a
través de la Resolución 79, de 14 de febrero de 2013, en terrenos concesionados
a una filial del grupo Falabella con gran presencia a nivel nacional y transnacional,
descasando en los siguiente:

1. Si los terrenos en que se emplazaría el proyecto cumplen la exigencia de

enfrentar una vía pública, expresa o troncal, conforme al artículo 2.1.36 de
la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
2. Si se realizó la fusión previa de los lotes involucrados en el proyecto
conforme en el artículo 3.1.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones, en relación con 2.6.4 y 2.1.36, de la misma ordenanza
exigible a proyectos que tengan la calidad de conjunto armónico, como el
proyecto Puerto Barón.
3. Si es posible acoger a conjunto armónico un proyecto con edificaciones
existentes con recepción definitivas total o parcial para aplicar los artículos
2.6.15 y 2.6.15 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones,
interpretadas a través de la Circular DDU – Específica 43 del año 2007 y
Circular DDU 161, Circular Ord. 87 de 2006, emanadas de la División de
Desarrollo Urbano dependiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
4. Si el lugar donde se emplazará el proyecto es zona de riesgo conforme al
artículo 2.1.17 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

LA DECISIÓN DE LA CORTE Y FORMA COMO SE COMETIÓ LA INFRACCIÓN

DE LEY.

La sentencia recurrida rechaza el reclamo de ilegalidad definido en tres

capítulos, fundado en lo siguiente:
 Primer Capítulo (considerando 21° al 35°).

Este capítulo sería la primera infracción reclamada, es decir, la vulneración

del Art. 2.1.36 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, en
cuanto dicha norma exige que una escala de Equipamiento Mayor, que contempla
una carga de ocupación superior a 6.000 personas y sólo se podrá ubicar en
predios que enfrenten vías expresas y troncales.

Las clases y características de las vías públicas se tratan en el artículo

2.3.1., 2.3.2, 2.3.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

De entrada al tema, la I. Corte nos sorprende al afirmar en el considerando

22° que el eje Avenida Errázuriz –España constituye una vía troncal, pues así
están definidas en el Plan Regulador Comunal de Valparaíso de 18 de marzo de
2015 y Plano Seccional de 2009, para el mismo sector.

Decimos con sorpresa, porque la definición, asimilación o calificación de

vía troncal y expresa le está vedado a un Plan Regulador Comunal, porque forma
parte del ámbito propio de acción de la planificación de nivel intercomunal, como
sería para este caso concreto privativo del Plan Intercomunal de Valparaíso, del
año 1965, vigente a la época de otorgamiento del permiso de edificación
reprochado en autos.

Reiteramos que sorprende la liviandad con que la I. Corte aborda este

tema, a pesar del claro tenor literal del artículo 2.1.7 de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcción ( en adelante OGUC), que sin duda tendrá influencia en
lo dispositivo del fallo como se señalará más adelante.

Otra vez sorprende la I. Corte, en cuanto afirma que la asimilación deriva de

lo dispuesto en el artículo 2.3.1 de la OGUC y lo transcribe. A pesar que la
redacción de esta norma clarifica aún más el ámbito de competencia de cada
instrumento de planificación territorial, la I. Corte decide continuar su raciocinio.

De la lectura del artículo 2.3.1. mencionado queda muy claro que la red vial
pública será definida en los instrumentos de planificación territorial
correspondiente […] para los fines previstos en el inciso anterior, los citados
instrumentos definirán las vías conforme a la clasificación y a los criterios que
disponen los artículo 2.3.2.y 2.3.2 de la misma ordenanza, pudiendo asimilar las
vías existentes a las clases señaladas en dichos artículos aún cuando estas no
cumplan los anchos mínimos o las condiciones y características allí establecidos.

De la norma transcrita, podemos aclarar el desacierto de la I. Corte, en el

sentido que la preceptiva urbanística tiene ámbitos propios de acción de cada
instrumento de planificación territorial, esta norma lo reafirma, al señalar
“correspondiente” y “los citados Instrumentos”. Recordemos que son 4 los niveles
de acción de la planificación urbana (artículo 28 de la Ley General de Urbanismo y
Construcción). Entonces, conforme al artículo 2.1.7 de la OGUC un Plan
Regulador Comunal NO tiene la facultad para definir vías como troncal y expresas.

Aclarada la competencia para definir la vialidad Troncal y Expresa, hay que

señalar que la posibilidad de asimilar una vías existentes a otras aunque no
tengan los anchos mínimos, sigue la misma regla de la competencia o reserva
antes mencionada, de momento que el artículo 2.3.1 de la OGUC dispone que los
“citados instrumentos”. Es decir, el Plan Regulador Comunal no puede asimilar
una vía existente a una Troncal y Expresa.

Señala la I. Corte en relación a esta calificación del eje Avenida Errazuriz-

España que no se puede impugnar estas alturas, pero esa afirmar está fuera del
contexto de autos. Es más, el reclamo no impugna el Plan Regulador Comunal en
esta parte. Al respecto sólo cabe alegar, teniendo en cuenta la postura de la I.
Corte, que la aplicación de las normas por parte de la Dirección Obras
Municipales, debe ser la correcta, y no puede desconocer que la asimilación
mencionada está hecha por un organismo incompetente y no es aplicable a este
caso concreto, aunque la ordenanza esté vigente. Una situación como esta
resolvió la Excma. Corte Suprema en causa Rol 68.868-2016, respecto de una
asimilación del Plan Regulador de Viña del Mar del año 2012.

La I. Corte trae a colación el Plan Intercomunal de Valparaíso (PIV ), ese

de mayor jerarquía que mencionaba anteriormente, en que según los
sentenciadores, el eje de vías públicas Errázuriz y España tienen la calidad de
expresa con arreglo al artículo 18 de Plan Intercomunal de Valparaíso, porque a
las vías de esa categoría se las menciona como de primer grado. Apoya su
afirmación en que el Ord. 109 de 18 de enero de 2013 de la SEREMI de Vivienda
y Urbanísmo V Región.

Cabe hacer presente que esa afirmación está errada, por dos razones, la
primera, porque ha quedado claro que la asimilación de vías públicas existentes
debe hacerla el Instrumento de Planificación Territorial RESPECTIVO y en este
caso concreto el PIV mantuvo la terminología de primer grado hasta el mes de
abril de 2014, fecha en que entra en vigencia el Plan Intercomunal denominado
PREMVAL. La segunda razón el SEREMI sólo tiene facultad para interpretar las
disposiciones de los planes reguladores, pero en caso alguno los puede modificar,
porque la modificación o actualización de los planes regulados deben someterse a
un procedimiento reglado y por regla general, mediante evaluación ambiental.

Hasta acá, podemos destacar que la interpretación y aplicación de las

normas que ha hecho la I. Corte es poco feliz, muy lejos de la correcta y genuina
interpretación de la norma. De ello se sigue, necesariamente, una influencia
substancial en lo dispositivo del fallo.

Todo lo anterior la I. Corte lo hace para abordar el concepto de enfrentar.

 Cómo se dijo anteriormente, para qué se requiere precisar dicho concepto
si existe una confesión que los terrenos del proyecto no enfrentan una vía pública.
Los terrenos sólo se conectarían a través de servidumbres. Ese es un hecho
reconocido por la reclamada, reitero. Obviamente en esta parte la I. Corte excedió
sus facultades como se señaló en la casación de forma.

Pero la I. Corte nos fuerza a entrar en esa materia. Hay que reconocer la
OGUC no define el vocablo “enfrentar”. Ahora bien, existe jurisprudencia
administrativa que la define y aclara el verdadero sentido y alcance del vocablo.
Mediante un dictamen 33426, de 2013, la Contraloría General de la República
dentro del ámbito reservado de su competencia, interpretó el verdadero sentido y
alcance. La facultad de la Contraloría emana directamente de la Constitución
Política y en su Ley Orgánica Constitucional N° 10.336.

Ahora bien, teniendo presente que el dictamen mencionado NO está

impugnado en autos ni a través de otra acción judicial y tampoco se ha modificado
su contenido, a diferencia de lo que cree la I. Corte al leer el dictamen 42.408 de 3
de julio de la misma anualidad, porque lo dicho por la Contraloría es que no es un
dictamen del permiso 79 porque está judicializado, pero no le resta valor a las
interpretaciones de normas de aplicación general como es interpretar el artículo
2.1.36 de la OGUC.

Refuerza lo anterior la circunstancia que posteriormente la Contraloría,

mediante dictamen 67.031 de 2015, invoca como jurisprudencia administrativa
obligatoria al dictamen 33426 de 2013 que la I. Corte le resta valor.

Es más, la Contraloría señala que la facultad de interpretar las normas

jurídicas encuentra su fundamento en la Ley 10.336 y como ese dictamen 33426
de 2013 no implica cambio de jurisprudencia rige desde la fecha de la norma
interpretada. Esto no es más que ratificar los efectos de una interpretación legal
por un órgano competente. Por tanto, la interpretación del artículo 2.1.36 de la
OGUC por parte de la Contraloría tiene obligatoriedad.

La Excma. Corte Suprema a reconocido el ámbito de reserva legal de que

está dotada la Contraloría y recientemente el Tribunal Constitucional a hecho lo
propio a propósito de la contienda de competencia con el 29 Juzgado Civil.

Entonces, como el dictamen 33426 de 2013, no está impugnado en autos,

constituye jurisprudencia administrativa que la I. Corte estaba en condiciones de
acoger.

Es sabido que es complejo y delicado desprenderse de competencias, más

aún para la I. Corte, pero en este caso, el dictamen 33426 de 2013 constituye una
cuota de poder de la soberanía que se le ha entregado a este órgano del estado
para cumplir una función específica. Por esa razón no resulta acertado por la I.
Corte restarle valor a un dictamen de otro poder del Estado.

Sobre el concepto enfrentar, la I. Corte además recurre a la figura del retazo

de terreno o a la Teoría del Retazo, teoría que por cierto no se aviene a este caso
concreto, porque el artículo 2.6.3 inciso 2 de la OGUC está ubicado dentro de ese
cuerpo normativo y dice relación con las rasantes, es decir, aquellas líneas
imaginarias inclinadas de 70° desde los deslindes de los predios o entre los
predios y un bien nacional de uso público.

Pretender que los terrenos de la vía férrea son un retazo es exceder la

realidad por la ficción.

Por otro lado, sin perjuicio que no es parte de la litis los hechos y
circunstancias de las vías férreas, hay que mencionar que dichos terrenos están
regulados en una ley especial que expresamente establecen la posibilidad de
construir infraestructura propia de su giro, es más, en algunos casos ni siquiera
requieren permisos de la Direción de Obras Municipales respectivas, pero en otros
casos sí la requieren, cómo ocurrió con el centro comercial ubicado sobre la vía
férrea en el sector de la estación Puerto de Merval. Entonces, resulta muy difícil
sostener la afirmación de la I. Corte al respecto, más aún cuando no fue parte de
los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos de la causa. Es más, la ley
de ferrocarriles dispone una prohibición de construir al a ciertos metros de la faja
de la vía férrea, pero no en su interior. Por ello, la definición de retazo en caso
alguno puede ser aplicado a este caso, situación que debe ser corregida por la
Excma Corte Suprema.

En consecuencia, la línea funcionalista de la regla del artículo 2.1.36

seguida por la I. Corte no resiste ninguna prueba o control de legalidad ni
juridicidad. No cabe lugar a dudas que cada vez que se trata de torcer la realidad,
se debe recurrir a creación o construcciones intelectuales forzadas que escapan al
derecho y al sentido común, como ocurrió en este caso.

Segundo Capítulo (considerando 36° al 40°).

En este capítulo la I. Corte trata la exigencia de fusión varios lotes en

relación con la calidad de conjunto armónico del proyecto Puerto Barón. Artículos
3.1.3, en relación al artículo 2.6.4 y 2.1.36 de la OGUC.

Consecuente con la línea argumentativa desplegada por la I. Corte, en este

capítulo la I. Corte ratifica que los terrenos del proyecto enfrenta una vía troncal y
expresa como es Av Errazuriz y España porque la línea férrea es un retazo de
terreno.

Señala que se cumple con la finalidad normativa de la figura de conjunto

armónico.
 En realidad, en esta parte la I. Corte incurre en un error en cuanto a la
calidad de conjunto armónico de un proyecto de construcción. Esta es una
institución especial y excepcional. Otorga beneficios y no le son aplicable algunas
normas urbanísticas. En tal sentido sólo procede aplicar e interpretar las normas
de conjunto armónico en forma restringida y no por analogía y mucho menos con
una función finalista.

Al respecto existen fuentes del derecho como la Circulares emanadas de la

División de Desarrollo Urbano en virtud del artículo 4 de la LGUC que han
determinado que un conjunto armónico no se puede aprobar si existen
construcciones existentes con recepciones definitivas parciales.

Así consta en autos, es más, la I. Corte lo reconoce en su fallo pero

desecha la posibilidad de aplicar las DDU que se aplican sobre la materia en virtud
de las se acredita que el permiso de edificación fue otorgado al margen de
preceptiva vigente.

El fallo recurrido infringe el artículo 4 de la LGUC al no aplicar como fuente

de derecho las circulares emanadas de la División de Desarrollo Urbano
dependiente del Ministerio MINVU, a saber las Circular 87 de 6 de marzo de 2006.

Tercer Capítulo (considerando 41° al 49°).

En este capítulo la I. Corte se avoca al área de riesgo regulado en el

artículo 2.1.17 de la OGUC en relación con el artículo 60 de la LGUC.

La I. Corte rechaza que el proyecto se emplace en un área de riesgo,

porque no está definido en el Plan Regulador Comunal, porque el Plan
Intercomunal de Valparaíso exigía a la Municipalidad, en este caso, a la
reclamada, elaborar el estudio fundado que no se habría confeccionado hasta la
fecha.
 Puestas así las cosas, cabe hacer presente que el PIV es del año 1965 y
definió como área de riesgo geofísico el borde del litoral y prohibió construcciones
en las distancias que señala la misma norma. Este plan regulador de mayor
jerarquía estuvo vigente hasta el año 2014, y le es aplicable al Permiso de
edificación 79 de 14 de febrero de 2013.

Cabe hacer presente que la legislación a nivel nacional sobre áreas o zonas
de riesgos nace parcialmente en el art. 60 de la LGUV del año 1976, es decir, el
artículo 51, 52 y 53 del PIV son innovadoras en tal sentido.

Posteriormente la OGUC, DS 47 del año 1992 (nueva ordenanza) reguló la

materia en el artículo 2.1.5. Luego en la OGUC, DS 75 del año 2001, se entregó
facultades sobre la materia a planes intercomunales 2.1.7.

Como se aprecia, en la época en que se dictó el PIV año 65, no existía

norma en la OGUC que obligara a exigir estudio de especialista y aprobado por
organismo competentes.

Esta parte quiere manifestar con ello con el Plan Intercomunal de

Valparaíso definió área de riesgo en el sector del proyecto (borde del litoral
marítimo) y la circunstancia del informe que debía hacer el municipio ya no era
exigible, porque la legislación, precisamente, el artículo 2.1.17 se exigió a los
titulares del proyecto.

Parece más lógico pensar que para el año 1965, la preocupación de las
autoridades encargadas de la planificación intercomunal definieran las áreas de
riesgo y que el informe que se encargó a las municipales no son impedimento para
que la definición de área de riesgo desaparezca o quede sólo en letra muerta.
 Nos parece que aplicando en este capítulo la interpretación finalista
invocada por la I. Corte se tendría que haber aceptado o tener por acreditada esta
infracción, en cuanto el permiso de edificación no contiene el estudio que exige el
artículo 2.1.17 de la OGUC.

En todo caso, no parece acertada la postura de la I. Corte, porque durante

la evaluación ambiental que tuvo lugar para cambiar el uso de suelo del sector
barón, la reclamada en calidad de titular de la modificación del plan regulador en
sector Barón en una adenda, expresó y reconoció, que había un riesgo en el área
para la salud de las personas y respondió que eso estaba resuelto por el artículo
53 del PIV.

Si en estrados la reclamada alega que no se puede aplicar el artículo 53 del

PIV y consecuencialmente queda sin aplicación el artículo 2.1.17 de la OGUC, no
se explica cómo en el seno de la evaluación ambiental reconoció la aplicación del
artículo 53 del PIV. Si se aplicara la teoría de los actos propios o nemo auditur, la
reclamada no podría beneficiarse con su negligencia.

A este respecto cabe concluir que la reclamada infringió el artículo 53 del

PIV, artículo 2.1.17 de la OGUC, artículo 60 de la LGUC, y artículo 37 de la LGUC,
que hace obligatorias las normas del PIV por sobre las normas del Plan
Regulador.

En consecuencia, ya sea por normas del PIV, ya sea por normas del PRC
de Valparaíso, por aplicación de la RCA 23/2005, acompañada en autos por la
misma reclamada, la que forma parte de la memoria del Plan Regulador de
Valparaíso, seccional Barón, el sector Barón es un área restringida al desarrollo
urbano bajo la modalidad de área o zona de riesgo. Cabe recordar además, que
las adendas forman parte integrante de la RCA y a su vez, la RCA 23/2005 forma
parte integrante del Plan Regulador Comunal que la DOM debía aplicar y exigir al
titular la aplicación del artículo 2.1.17 de la OGUC.
LEYES INFRINGIDAS:

Cabe hacer presente a SS.I., que la posibilidad de controlar, vía casación

en el fondo, la errónea aplicación de normas urbanísticas de a OGUC o planes
reguladores efectuada por un Tribunal ha sido admitida y validada por la Excma.
Corte Suprema (Sentencia CS, Rol 1669-2015).

Dicho lo anterior, a juicio de esta parte y en mérito de lo expuesto, la

sentencia recurrida al rechazar el reclamo de autos y validar el permiso de
edificación N° 79 de 14 de febrero de 2013, ha infringido las siguientes normas
legales al.

1.- El artículo 6 de la Constitución Política de la República del Estado, que

consagra la obligación de los órganos del estado de someter su acción a la
constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Establece, además, que los
preceptos de esta Constitución obligan, tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos, como a toda persona, institución o grupo.

2.- El artículo 7 de la Constitución Política del Estado, según el cual los órganos
del estado actúan válidamente dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley. Ninguna magistratura, persona o grupo de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y de
ningún valor.

3.- El artículo 19 N° 3 de la Constitución Política del Estado, que garantiza el

estándar destinado a dar eficacia al derecho a la tutela judicial efectiva.
4.- El artículo 19 N° 26 de la Constitución Política del Estado, consagra la
seguridad que no se podrá afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio.

5.- El artículo 24 letra a) de la LOCM, de rango constitucional, dispone que

corresponde a la DOM la atribución de velar por el cumplimiento de la LGUC, del
plan regulador y de las Ordenanzas correspondientes.

6.- El artículo 151 de la LOCM, de rango constitucional, consagra y regula un

procedimiento administrativo y “judicial” entregando competencia al alcalde y a la
Corte de Apelaciones respectivas, para conocer y resolver los reclamos en contra
de las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad. La letra a) de esta
norma, reitero, de rango constitucional, autoriza que “cualquier particular” podrá
reclamar ante el alcalde contra sus resoluciones o las de sus funcionarios, que
estime ilegales, cuando éstas afecten el interés general de la comuna (el énfasis
es nuestro).

7.- El artículo 4 de la LGUC, reconoce las facultades de interpretación del

SEREMi de Vivienda y de la División de Desarrollo Urbano.

8.- El artículo 5 de la LGUC, dispone que a las Municipalidades corresponderá

aplicar esta ley, la Ordenanza General, las Normas Técnicas y demás
reglamentos, debiendo velar, en todo caso, por el cumplimiento de sus
disposiciones.

9.- Artículo 37, 60, 107, 108 y 109 de la LGUC, aplicación de los instrumentos de
planificación, sobre riesgo y conjunto armónico.

10.- Ley 10.336 Orgánica de Contraloría General de la República. En cuanto tiene

la facultad y competencia para interpretar normas jurídicas de alcance general y
sus dictamenes son obligatorios.
11.- Artículos 2.1.7, 2.1.36, 2.1.17, 3.1.3, 2.6.4, 2.6.3, 2.3.1, 2.3.2, de la
Ordenanza General de Urbanismo y Construcción. Que regulan las materias
señaladas en el libelo del reclamo

12.- Artículos 35 y 36 de la ley de Ferrocarriles, que prohíbe construir fuera del

perímetro de la faja de la vía férrea.

13. Plan Intercomunal de Valparaíso, artículos 51, 52 y 53, sobre área de riesgo.

MANERA EN QUE ESE O ESOS ERRORES DE DERECHO INFLUYEN

SUSTANCIALMENTE EN LO DISPOSITIVO DEL FALLO.

De no haberse producido las infracciones de ley mencionadas y de la

manera expuesta, o sea, de haberse aplicado correctamente éstas, en la forma
expresada, los sentenciadores habrían tenido que llegar, necesariamente, a
declarar lo siguiente:
1. Que se acoge el presente reclamo de ilegalidad
2. Que se deja sin efecto el permiso de edificación otorgado por resolución N°
79 de 14 de febrero de 2013, por haberse dictado en contravención a la
normativa urbanística vigente.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto, normas legales citadas y lo previsto

en el artículo 764 y siguientes del Código de Procedimiento Civil,
RUEGO A US.I. se sirva tener por interpuesto recurso de casación en el fondo en
contra de la sentencia definitiva de fecha 16 de febrero de 2017, dictada en estos
autos, que rechazó el reclamo de ilegalidad, declararlo admisible y concederlo
para ante la Excma. Corte Suprema, a objeto que dicho tribunal superior,
conociendo del recurso, lo acoja e invalide la sentencia impugnada, dictando la
sentencia de reemplazo, en la que se declare que se acoge el reclamo de
ilegalidad interpuesto, ordenado dejar sin efecto la Resolución 79/2013 que otorgó
el permiso de edificación a la estatal Empresa Portuaria Valparaíso, por los
fundamentos expuestos en el libelo del reclamo de ilegalidad, con costas.
SEGUNDO OTROSI: RUEGO A US. I. se sirva tener presente que en mi calidad
de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión asumo personalmente el
patrocinio del presente recurso.