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C.A.

de Temuco
Temuco, veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
VIS TOS:
En causa RUC N° 1300701735-3,RIT 150-2017 el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Temuco con fecha catorce de noviembre de
dos mil diecisiete dictó sentencia en contra de José Sergio Tralcal
Coche; Luis Sergio Tralcal Quidel; Aurelio Catrilaf Parra; Hern án
Zenen Catrilaf Llaupe; Sabino Catrilaf Quidel; Juan Segundo Tralcal
Quidel; Sergio Marcial Catrilaf Marilef; Eliseo Ariel Catrilaf Romero;
José Manuel Peralino Huinca; José Arturo Cordova Transito y
Francisca Linconao Huircapan, quienes fueron absueltos de los cargos
formulados en su contra como presuntos autores del delito de incendio
con resultado de muerte, cometido durante la madrugada del el 04 de
enero de 2013 en la comuna de Vilcún.
En contra de esta sentencia Reinaldo Osorio Ulloa, Abogado, en
representación de la parte querellante, Intendencia Regional de La
Araucanía, Alberto Chiffelle Márquez, abogado, Fiscal Regional (S) de
Temuco y Carlos Tenorio Fuentes con Sergio Arévalo Waddington,
abogados, por la parte querellante particular, en representaci ón de don
Jorge Andrés Luchsinger Mackay, deducen recursos de nulidad
fundados cada uno de ellos en la causal del art ículo 374 letra E) en
relación al artículo 342 C) ambos del Código Procesal Penal, y solicita
que acogiéndose cada uno de los recursos se anule la sentencia y el
juicio oral, ordenando la realización de uno nuevo en la sede no
inhabilitada respectiva.
Por resolución de fecha seis de diciembre de dos mil diecisiete se
declararon admisibles aquellos recursos realizándose la audiencia
correspondiente con la presencia de la defensas de los acusados, del
Ministerio Público y de los querellantes lo que alegaron de acuerdo con
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sus pretensiones.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en contra de la sentencia dictada en estos
antecedentes, y expuesta en lo pertinente en el primer p árrafo de la
parte expositiva del presente fallo, el Misterio P Úblico representado por
Alberto Chiffelle Márquez, abogado, Fiscal Regional (S) de Temuco
dedujo recurso de nulidad fundado en la Primera causal consagrada
en el artículos 374 letra E) del Código Procesal Penal.
SEGU ND O: Expresa el recurrente acusador fiscal que en la especie
la sentencia recurrida ha incurrido en el motivo absoluto de nulidad al
que alude el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en
relación al artículos 342 letra c) y 297, todas disposiciones del C ódigo
Procesal Penal, por cuanto se ha valorado la prueba de forma
incompleta y se ha valorado la prueba también con infracci ón a los
principios de la lógica.
Así el Ministerio Público señala las siguientes infracciones,
vulneraciones o violaciones a los principios de lógica que ha incurrido
el fallo impugnado de nulo:
A.1.- Primera infracci ón al principio de la raz ón
suficiente:
Es precisamente, como ya se adelantó, contra el principio de la
razón suficiente que atenta el fallo impugnado, en unos de sus
razonamientos para asumir la decisión de restar valor probatorio al
peritaje de geo referenciación el cual a su vez ten ía por objeto
fortalecer los dichos del coimputado Peralino Huinca. En efecto en el
considerando trigésimo el fallo analiza la declaración de perito Iv án
Rubilar Acevedo, analista en geolocalización y tráficos telef ónicos,
respecto del cual reconoce que en relación a los acusados Luis Tralcal
Quidel, José Tralcal Coche; Francisca Linconao Huircapán y Jos é
Peralino Huinca, la principal evidencia de cargos a sus respectos está
dada por el peritaje de geo localización y geo referenciaci ón
desarrollados por el perito Iván Rubilar que posiciona, supuestamente ,
a los cuatro en la casa de la acusada Linconao en horas de la noche
del 03 de enero de 2013 ( párrafo 1°, considerando trigésimo). Luego el
tribunal en el mismo considerando se hace cargo los cuestionamientos
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efectuados por las defensas a este peritaje y que dicen relaci ón con: a)
los insumos utilizados, b) rigurosidad de los procedimientos y
operaciones realizadas, y c) conclusiones.
Señala este recurrente que es precisamente en cuanto a la letra a)
que el tribunal se hace eco, en torno a las alegaciones de las defensas.
En efecto se señala: las defensas cuestionaron la validez de este
antecedente, sosteniendo que dicha base de datos otorga muy poca
fiabilidad respecto de la información contenida en ella, pues no resulta
posible determinar si los números telefónicos utilizados en cada caso
correspondían efectivamente a sus representados o a otras personas.
Este tribunal concuerda con dicha afirmaci ón, por cuanto una de las
características más importantes en un peritaje judicial es -tal como lo
desarrolló una de las defensas en su clausura- la posibilidad de la
contraparte de contrastar la información proporcionada por el
perito"( considerando trigésimo, párrafo 6º ). Luego para restar m érito
al insumo utilizado por el perito expresa: "En consecuencia, resultaba
necesario que la Fiscalía despejara esta dificultad previa, antes de
entregar tales datos al perito, demostrando que cada uno de estos
números telefónicos, a pesar de estar a nombre de otras personas, eran
utilizados por Peralino; ello no se hizo en fase de investigaci ón y
tampoco durante el juicio oral, oportunidad en que los testigos Villegas,
Vilches y Leiro manifestaron haber realizado diligencias que
permitieron establecer que los acusados eran usuarios de cada n úmero
telefónico, pero tales afirmaciones fueron vagas e imprecisas, por lo que
no resultan suficientes para superar la duda sobre la que se viene
razonando". La determinación de las personas que eran usuarios de los
teléfonos preciados, fue justificada por los comisarios Villegas, Vilches y
Leiro, cuyas declaraciones son referidas por el sentenciador en el
considerando noveno, letra a) prueba testimonial, números 2), 5) y 6).
Interesa en este punto que el Tribunal llega a establecer un
hecho, que es que las afirmaciones de los testigos Villegas. Vilches y
Leiro en torno a haber realizado diligencias que permit ían establecer
que los acusados utilizaban esos teléfono son "vagas e imprecisas". Si el
tribunal establece que es un hecho que las diligencias efectuadas eran
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vagas e imprecisas, debió fundamentar su conclusi ón de manera que


esta afirmación (hecho establecido) que sirve posteriormente como
elemento para restar valor precisamente a una de las pruebas
indiciarías más relevantes tuviera una razón de ser, un fundamento.
Por lo anterior esta conclusión de suyo relevante carece de una raz ón
suficiente que la justifique al tenor de las exigencias del art ículo 297 del
Código Procesal Penal.
Terminan agregando el recurrente que no se duda de que el
tribunal puede o está facultado para llegar a una conclusi ón como la
que asevera, pero debe fundamentar, debe explicar, por qu é los
métodos o procedimientos señalados por los policías eran vagos o
imprecisos, máxime las relevantes consecuencias que para la prueba de
cargo atribuye a esa conclusión.

A.2.- Segunda infracci ón al principio de la raz ón


suficiente:

Señala el recurrente que en el considerando trigésimo cuarto el


sentenciador en relación a la valoración de la prueba de cargo y
descargo de José Peralino Huinca expresa en su párrafo tercero que no
puede perderse de vista que, "el 30 de marzo de 2016, José Peralino se
retractó ante el Juez de Garantía de lo declarado con fecha 23 de
octubre de 2015" ; luego, producto de la afirmación anterior, agrega
una consecuencia de relevancia originada en la retractación que da por
establecida y que expresa de la siguiente manera : " Lo primero que
debe decirse acerca de esta retractación es que impide a estos jueces
determinar cuál de las versiones proporcionadas por este acusado
corresponde a lo realmente ocurrido, máxime cuando la Fiscalía opto
en estrados por afirmar la no acreditación de la retractaci ón, a pesar
de tratarse de un hecho público y notorio (como ya se señaló en el
motivo vigésimo séptimo), de modo que, al no aportar antecedentes
que permitan comprender las razones de la misma, sólo es posible
concluir que Peralino ha faltado a la verdad en alguna de sus
declaraciones. Sin embargo, el tribunal carece de elementos para
determinar si esa falta de veracidad ha ocurrido en sede de
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investigación, o bien, en sede de garantía, o tal vez en ambas."


El sentenciador en el motivo vigésimo séptimo de su fallo, en
relación a la retractación del Sr. Peralino Huinca indica que era un
hecho público y notorio , así en el referido considerando señala: "Lo
anterior se agrava si se considera que, el 30 de marzo de 2016, fecha
en que concurrió a la audiencia de control de detenci ón y
formalización en el Juzgado de Garantía de Temuco, este enjuiciado
prestó declaración, retract ándose de todo lo dicho en fase de
investigaci ón. El Fiscal en su clausura sostuvo que este último
antecedente no podía ser considerado, pues no se hab ía rendido
prueba tendiente a demostrarlo. Sin embargo y tal como señalaron las
defensas, aun cuando se desconoce el contenido especifico
de la misma y las razones que tuvo para hacerlo, la
retractación efectuada por José Peralino ante el Juez de Garant ía el día
30 de marzo de 2016, constituyó un hecho no sólo notorio, sino que
abiertamente público; fue noticia obligada en medios de comunicación
escrita, radial y televisiva; asimismo, la notoriedad de tal hecho fue
mayor para quienes nos desempeñamos en el ambiente judicial y
vivimos en esta región. De modo tal que, tratándose de un hecho de
las características asentadas, no requiere prueba en juicio y el tribunal
lo tendrá en consideración como un elemento m ás que
contribuye a demostrar los cambios de versi ón de este
acusado. " (lo destacado es nuestro)

De lo aseverado por el tribunal puede verificarse que el


sentenciador da por establecido que el señor Peralino se retract ó, y que
a pesar que nadie aportó prueba respecto de dicha retractaci ón, el
tribunal estima que ello puede darse por acreditado por cuanto se trató
de un hecho público y notorio. Hasta ahí, no observamos mayor
inconveniente al razonamiento del tribunal, no obstante ello, el tribunal
luego se excede en su conclusión e infringiendo el principio de la raz ón
suficiente, va más allá de lo que puede considerarse un hecho p úblico y
notorio. En efecto puede darse por establecido como hecho p úblico y
notorio que existió una retractación de parte del Sr. Peralino, pero de
qué se retractó, de que cosas se retract ó, en qué t érminos se retract ó o,
dicho de otra manera, cual es el contenido y alcance de dicha
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retractación; ello escapa a lo que puede ser un simple hecho p úblico y


notorio , de suerte que , el tribunal, infringiendo el principio de la
razón suficiente, concluye que el tantas veces mencionado deponente
habría procedido en tal oportunidad "retract án dose de todo lo
dicho en fase de investigaci ón" , es decir, sin razón, sin prueba
para afirmarlo, concluye que el Sr. Peralino se retract ó de todo lo
dicho en fas e de investig aci ón.
Recuerda el recurrente que el citado considerando trigésimo
cuarto incluso señala que "José Peralino se retractó ante el Juez de
Garantía de lo declarado con fecha 23 de octubre de 2015'.

Indica el recurrente que no discute que, en general, la ocurrencia


de una retractación, pueda ser considerado un hecho p úblico y notorio
atendidas las particulares circunstancias del caso, sin embargo
determinar cuál es el contenido y alcance específico de dicha
retractación es un hecho que escapa a ese carácter, y por las
importantes consecuencias que acarrea debe ser debidamente
acreditado. En este caso no hay razón suficiente ( prueba de ning ún
tipo ) que determine cuál fue el contenido y alcance de esa
retractación, no hay razón suficiente para afirmar que se retract ó
completamente de lo dicho en fase investigativa o que se retractó
completamente de su declaración del año 2015; por lo mismo en
sentenciador no tiene razón suficiente para afirmarlo y con ello
concluir la falta de veracidad de Sr. Peralino, mermando por medio de
este argumento la declaración que este prestó ante los funcionarios
policiales el año 2015 y cuya veracidad precisamente se pretende
demostrar por medio la exposición de la prueba indiciaria allegada por
este interviniente.

Claramente, en las dos situaciones previamente señaladas, se


infringe el principio lógico de la razón suficiente por cuanto las razones
dadas por el sentenciador (a partir de la prueba valorada), son
insuficientes para validar las conclusiones a que arriba, circunstancia
que constituye el núcleo de la causal invocada y el principio lógico
afectado.

Así concluye el recurrente acusador fiscal que conforme a la


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sentencia recurrida podemos afirmar que el fundamento del juicio


acerca del cual se busca predicar su veracidad (en este caso el afirmar
que los antecedentes entregados por los funcionarios policiales para
determinar las personas que utilizaban los números telefónico periciados
y además el contenido y alcance de la retractación efectuada por el
coimputado Sr. Peralino Huinca) carece de la base o sustento en una
razón apta o idónea que justifique el que sea de la forma que lo afirma
el sentenciador y no de manera diferente.

B) INFRAC CI ÓN DEL PRINC IP IO DE LA L ÓGICA


DE LA NO CONTRAD ICC I ÓN

Como se ha adelantado, el fallo impugnado tambi én ha


incurrido en el vicio citado, el que ha redundado en el hecho de que
mediante una valoración apartada de los parámetros que exige el
artículo 297 del Código Procesal Penal, y señala que los sentenciadores
han infringido también el principio de la lógica de la no contradicci ón.
Es del caso que el vicio se comete por los sentenciadores en la manera
y forma que se expresará, al restar valor probatorio a las declaraciones
de los testigos de oídas (funcionarios policiales) en relaci ón a lo
manifestado por José Peralino Huinca y los "vacíos en la informaci ón"
entregada por éstos, y que tal como se expresa en el considerando
vigésimo sexto, se concreta en una serie de aspectos, desarrollados
desde la letra a) a la letra g) en los que para VS., no
existe una relación entre la dinámica de los hechos señalada por el
imputado y la restante prueba de cargo.

De sumo relevante son aquellas consideraciones relativas al uso


de los vehículos que manifiesta José Manuel Peralino Huinca (b.2) y la
utilización de bidones usados para el traslado de sustancias
combustibles (b.1).

B.1 Primera infracci ón al principio de la no contradicci ón.

El recurrente señala que en el considerando vigésimo tercero y


Considerando vigésimo séptimo y siguientes en relaci ón a las dos
declaraciones de (08 de noviembre de 2013 y 23 de octubre de 2015)
prestadas por el coimputado Sr. Peralino, analiza el valor probatorio
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que otorgará a cada una de ellas, concluyendo que en relaci ón a la


primera declaración (08/11/2013) no se le asignará valor probatorio,
por estimar que en la especie ha existido vulneraci ón de garant ías no
asi la segunda de las declaraciones (23 de octubre de 2015) de la forma
y sentido que expresó en los considerandos vigésimo séptimo y
siguientes.
Y es precisamente en esta parte donde se produce una de las
infracciones al principio de la no contradicción, ya que conforme lo
declarado por el testigo Guillermo Vilches Saldivia, es con ocasi ón de
esa primera declaración del Sr. Peralino a la que negó valor
probatorio, que José Manuel Peralino Huinca declara que los
imputados se trasladaron al lugar llevando tres bidones de 20 litros
cada uno. No obstante lo anterior, es decir, no haber otorgado valor
probatorio a esos dichos de Peralino en cuanto señala que al lugar se
trasladaron llevando bidones de una capacidad de 20 litros, utiliza
posteriormente esta misma declaración para restar valor probatorio a lo
dicho posteriormente en la segunda declaración, en la cual el Sr.
Peralino nunca mencionó la capacidad de los bidones utilizados.

No puede por una parte VS señalar que a dicha declaraci ón (08


de noviembre de 2013) no se le otorgará valor probatorio, para luego
extraer elementos de la misma (presencia de bidones de 20 litros de
capacidad) y contrastar este dato con lo encontrado en el sitio del
suceso (un bidón de 05 litros) para luego indicar que dicha
circunstancia -diferencia de la capacidad de los bidones- constituye una
contradicción o vacío que resta valor a la corroboraci ón exigida por
VS a los declarado por Peralino en su segunda declaraci ón de 23 de
octubre de 2015, máxime si éste en su segunda declaraci ón en parte
alguna éste señala las características en cuanto al tamaño de los
bidones que fueron trasladados por los imputados al lugar.

El sentenciador no puede primero señalar que una declaraci ón


carece de valor probatorio y que no se valorar á por cuanto adolece de
infracción a garantías constitucionales y luego contradiciendo lo dicho
utilizar elementos extraídos de esa misma declaración para fundar una
crítica a la prueba rendida por el Ministerio Público; o se valora o no
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se valora, es o no es, pero no pude ser y no ser al mismo tiempo.

B.2 Segunda infracci ón al principio de no contradicci ón.

Agrega el recurrente que la misma infracción (vulneraci ón al


principio de la lógica de la no contradicción) se advierte cuando el
Tribuna de la instancia analiza aquella parte de la declaraci ón relativa
al uso de vehículos el día de los hechos por parte de los acusados, tal
como expresa en el considerando vigésimo séptimo en el sentido
anteriormente transcrito (letra a)) señalando que aun cuando los testigos
de oídas Vilches y Leiro declararon que José Manuel Peralino Huinca
manifestó que todos los presentes en la casa de la Machi Francisca
Linconao se trasladaron al sitio del suceso en tres camionetas, su
presencia debi ó ser advertida en el lugar por alguno de los
funcionarios de Carabineros que se encontraban en cumplimiento de
medidas de protección de puntos fijos, así como vehículos policiales
que recorrían las inmediaciones en patrullas móviles, cuestión que
conforme a la prueba rendida en juicio (declaraci ón de funcionarios
policiales, comunicaciones radiales de CENCO de Carabineros) no
ocurrió , razón por la cual desestima la declaraci ón de Jos é Manuel
Peralino Huinca, señalando este aspecto como una de aquellas
contradicciones que presenta el relato de Peralino con el resto de la
prueba de cargo. Sin embargo, posteriormente, en el considerando
vigésimo octavo, al razonar sobre la ausencia de prueba directa de
participación, y es precisamente por lo expresado en ese considerando,
donde se verifica la violación al principio de la lógica de la no
contradicción, pues por una parte, en el considerando vig ésimo s éptimo
el Tribunal señala que los vehículos debieron ser necesariamente
advertidos por personal policial (en tránsito, estacionados o en
circulación) pero por otra parte, en el considerando vig ésimo octavo
manifiesta que en los hechos concretos, nos encontramos frente a un
ilícito planificado, organizado en cuanto a medios, tareas y distribuci ón
de funciones, que se verificó en un acotado periodo de tiempo, no
siendo ajena a esta circunstancia el arribo y retirada del sitio del
suceso. En decir, por una parte exige como indicio de corroboraci ón de
la declaración de Peralino que necesariament e las camionetas
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debieron ser advertidas por personal policial, pero por otra parte se ñala
que se trató de un hecho previamente planificado a tal nivel que
cuando arribó personal policial al lugar, escasos minutos luego de
ocurrido el hecho, todos sus ejecutares se habían dado a la fuga.

Es en este sentido donde se evidencia la contradicción


denunciada, pues tal como se adelantó VS exige que los vehículos
mencionados por Peralino en su declaración hayan sido advertidos por
personal policial el día de los hechos, señalando que la presencia de
estos tres vehículos "debió ser advertida" por los distintos funcionarios
que permanecían o arribaron a las inmediaciones del sitio del suceso,
para luego, en abierta contradicción con esta premisa, se ñalar que
atendido el tipo de delito y la forma de comisi ón, debi ó contar con un
alto grado de planificación, distribución de tareas, organizaci ón de
medios, aspectos entre los que se cuenta la v ía y forma de escape, lo
que se refleja en que no fue posible dar con los hechores de los mismos
aun cuando personal policial arribó a los pocos minutos. Es decir, exige
que se haya necesariamente advertido la presencia de estos tres
vehículos, para luego, afirmar que en estos hechos exist ían un alto
grado de organización, tanto así que permitió la huida de los
ejecutores, lo que permite explicar la ausencia de los vehículos. En
resumen, el Tribunal afirma que debían observarse los veh ículos, pero
previamente asume la posibilidad de que ello no necesariamente debió
ocurrir de esa forma, atendida la planificación del hecho.

C) Valoraci ón incompleta

Señala el recurrente que dado que es el medio de prueba es el


que debe ser valorado, no solo existe la obligaci ón para el sentenciador
de considerarlo en dicho proceso, sino además valorarlo en su
integridad de manera que la conclusión valorativa que de dicho
proceso sea extraída derive de un an álisis completo del medio
probatorio que no deje lugar a dudas al razonamiento aplicado y
permita entender la lógica de la conclusión a que se arriba por la
sentencia. Es en este punto, que a juicio de este recurrente, tambi én se
incurre en un vicio de nulidad por parte del sentenciador como se
señalará a continuación.
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Valorac i ón incomplet a de la prueba en relac i ón a los


insumos del peritaje de geo referenciaci ón

Es así que en relación a la georreferenciación, y la exposición del


perito de cargo, don Iván Rubilar, lo que a juicio del Tribunal
constituye la principal prueba de cargo respecto de los acusados Luis
Tralcal Quidel, José Tralcal Coche, Francisca Linconao Huircapan y
José Peralino Huinca. VS señala que constituye una fuente de
independiente y autónoma de información (a la declaraci ón de Jos é
Peralino Huinca), analizando su mérito en base a los tres aspectos
cuestionados por las respectivas defensas: insumos utilizados;
rigurosidad de los procedimientos y operaciones realizadas y
conclusiones. Es en este primer punto, en el que se estima que la
sentencia que se impugna no analizó de manera completa la prueba
rendida en juicio, tanto de cargo como aquella de descargo (defensa de
Aurelio y Elíseo Catrilaf)

En relación a este punto (insumos) el Tribunal analiza la


declaración del perito desde un doble punto de vista:
a) En relación a la titularidad o usuario de los números
telefónicos, (punto desarrollado con ocasión de la invocaci ón de esta
causal de nulidad por infracción al principio de la lógica de la raz ón
suficiente).
b) En cuanto al insumo propiamente tal o archivo KMZ.
( considerando trigésimo) Señala el recurrente que desde el análisis
completo de la prueba, permite concluir algo totalmente diverso a la
conclusión del sentenciador. Por cuanto, se pasa de la existencia de un
archivo dañado y que afectaría el resultado del peritaje a un correo
que da cuenta de haberse percató del daño y por lo mismo se envía la
información correcta.

Es más, aun si nos encontráramos ante dicho escenario (archivo


o insumo dañado) no cabe simplemente restarle valor probatorio por
dicha circunstancia y debe igualmente señalarse por el Tribunal cual
fue el supuesto daño y lo que éste supuestamente abarcaba para
concluir que no resultaba posible para el perito realizar la pericia de la
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manera en que lo hizo, no bastando con limitarse a señalar que el


archivo presentaba un daño puesto que no se se ñala si este era total o
parcial o si impidió al perito de cargo trabajar con dicho archivo.
Como este no es el caso, y es más, se estableci ó que si se cont ó con un
archivo que se encontraba operativo, el Tribunal no valor ó de manera
completa la prueba documental incorporada, valorando ésta s ólo de
manera parcial, estimando o concluyendo que le asisten dudas respecto
a la validez del contenido del archivo KMZ.

La falta de valoración de la prueba en su totalidad importa en el


caso concreto, que tal como lo señaló el Tribunal, una merma en la
fiabilidad del insumo sobre el que trabaj ó el perito de cargo, cuando
en consecuencia el archivo sobre el que éste trabajo no presentaba falla
alguna, pues fue reenviado por el mismo remitente, esto es la
compañía telefónica. Tal como lo expresa VS el debilitamiento de la
fiabilidad de la información contribuyó a estimar que no concurr ían
los suficientes indicios de corroboración de la declaración de Peralino
Huinca, lo que se trasuntó finalmente en una decisión absolutoria para
los acusados de esta causa.

TE RCE RO: Que por su parte el abogado Reinaldo Osorio Ulloa,


Abogado, en representación de la parte querellante, Intendencia
Regional de La Araucanía, interpone recurso de nulidad en contra de
la sentencia dicta en esta causa pues a su juicio incurre en la causal de
nulidad de la letra e) del artículo 374 del C ódigo Procesal Penal, en
relación los artículos 342 letra c) y artículo 297 del C ódigo Procesal
Penal.

Que el recurrente alega en primer lugar que en el considerando


Décimo Quinto el Tribunal de la instancia se refiere en general al
valor otorgado a los medios de prueba incumpliendo su obligaci ón de
fundamentar la sentencia, asi el Tribunal al momento de redactar la
sentencia falta a la obligación de argumentar en forma completa y
respecto de cada uno de los medios de prueba a los cuales en este caso
le asigna características valorativas positivas, y concretamente se limita
a señalar en forma genérica los motivos por los cuales estima que
deben ser valorados suficientemente y además servir de base para el
establecimiento de los hechos materia de la acusación o mejor dicho de
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su propia conclusión. En efecto el Tribunal, agrega, debe explicar por


qué los testimonios le resultan creíbles y convincentes, pero ello desde
una perspectiva completa, no solo argumentando que esto es
consecuencia de los detalles por ellos aportados, debe se ñalar cuales
detalles le permitieron formarse una convicción y concluir de tal
manera. Además cuando señala que lo anterior deviene de la
concordancia ideo emocional que se advertía en cada deponente,
nuevamente el error se hace evidente, por cuanto no se argumenta ni
siquiera de modo genérico, y peor aún no se analiza la situación fáctica
subjetiva de cada deponente en juicio.

A lo anterior se suma el hecho de que el Tribunal se ñala que en


los testigos existe una adecuada concordancia fáctica. Sin embargo, el
Tribunal no señala ni siquiera superficialmente porque es que existe a
su juicio tal concordancia fáctica. Y como consecuencia directa de lo
expuesto se vulnera uno de los principios básicos del razonamiento
jurídico, a saber, el principio de razón suficiente, el cual, obliga a los
sentenciadores en general y a los de este juicio en particular a
argumentar suficientemente en torno a sus propias conclusiones, no
siendo posible dar por establecido los hechos o la ausencia de ellos sin
que se pueda colegir cuales fueron sus propias motivaciones como lo
exige expresamente el legislador.

Posteriormente, en este mismo considerando se analizan otros


medios probatorios, que le permiten al Tribunal arribar a una serie de
conclusiones fácticas, tanto del hecho sometido a su conocimiento
como de las diligencias realizadas por los investigadores, sin que se
haya a lo menos identificado a tal o cual diligencia o hecho se refiere
en sus razonamientos. También, agrega el recurrente es posible
advertir en la transcripción que el Tribunal alude a varias personas sin
que se mencione claramente quienes son en el contexto del juicio oral.

Además, el Tribunal se refiere en la sentencia recurrida al


trabajo realizado por, a lo menos, dos peritos, sin especificar a qué
policía pertenecen, ni que diligencias realizaron cada uno de ellos,
haciendo una suerte de conclusión genérica de lo que ellos hicieron. Lo
que evidentemente no se condice con la obligaci ón legal de justificar y
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argumentar completamente en torno a lo que cada testigo dice y como


es que dicha argumentación le crea convicción en su conclusión.

Posteriormente y siempre en torno a estos medios probatorios, el


Tribunal los califica y asigna elementos valorativos positivos a los
mismos, sin explicar cómo y en base a qué ejercicio intelectual
realiza dicha asignación. En efecto, la labor primordial del
Tribunal Oral en Lo Penal, según lo exige el Código Procesal Penal es
hacerse cargo de la prueba, analizarla y señalar pormenorizadamente
por qué es que la valora, ya sea positiva o negativamente, y para ello
debe hacerse cargo, a nuestro juicio, de cada una de sus afirmaciones.
Lo anterior, implica que el tribunal debe hacerse cargo de cada uno de
los conceptos que usa para ello, no resultando razonable ni ajustados a
los estándares legales vigentes, el solo presentar adjetivos calificativos,
sin que se desarrolle los motivos que llevan a usar cada uno de ellos.

Asi termina concluyendo sobre este aspecto general de la prueba


el recurrente, que la sentencia recurrida vulneró gravemente los
principios de la lógica jurídica, y más específicamente el principio de la
razón suficiente, en cuanto el sentenciador no razona
suficientemente en torno los medios de prueba ya enunciados, no da
completa razón de sus dichos, ni del ejercicio jurídico factico que exige
la ley. Más aun, no queda claro cual es el juicio realizado por el
Tribunal, ni cuál es la motivación primera del mismo. De esta forma,
el Tribunal contraviene lo exigido por el referido art ículo 297 del
Código Procesal Penal, que si bien dicha norma no explicita cu áles son
los principios de la lógica que deben tenerse presente, s í se ha
concordado por parte de la jurisprudencia nacional e internacional,
que ellos guardan relación directa con el principio de la raz ón
suficiente, entre otros. Debiendo, en consecuencia, el sentenciador
hacerse cargo de cada uno sus argumentos y razonar en torno a ellos,
de tal modo que se eviten las arbitrariedades que pueden darse en un
escenario de libertad total y absoluta en la valoración de la prueba. Lo
anterior resulta relevante, ya que la norma efectivamente señala que la
prueba se apreciará con libertad, pero pone una limitante al
sentenciador, por cuanto no se pueden fallar contradiciendo entre
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otros, los principios de la lógica.

En cuanto la calificación de terrorista del hecho, se se ñala en el


considerando decimonoveno.

En relación, a la calificación de delito terrorista señalada en la


acusación de esta parte, el Tribunal decide que los hechos sometidos a
su conocimiento no se ajustan a los parámetros establecidos en la ley
18.314 sobre conductas terroristas. Sin embargo, esto no parece tan
claro, ya que la misma sentencia recurrida, señala en forma
absolutamente contradictoria, lo siguiente: “Así las cosas, es posible dar
por establecida la existencia de temor entre los dueños de predios de la
zona de General López, temor que se encuentra asociado a la
posibilidad de ser víctimas de un delito de similares caracter ísticas a
aquel ventilado en este juicio, es decir, un atentado incendiario a su
vivienda, con peligro para sus bienes y/o la integridad f ísica de su
familia. Del mismo, modo, se considera acreditado que esta sensaci ón
de miedo resulta permanente en el tiempo y que los deponentes la
consideran asociada al conflicto de recuperaci ón de tierras en que se
han visto involucradas algunas comunidades mapuches de la regi ón ”.
Como es evidente, la afirmación transcrita previamente a nuestro juicio
resulta contradictoria con lo que el propio Tribunal plantea como
conclusión general en el sentido de no dar por acreditado el tipo
especial de la Ley 18.314. En efecto refiere y concuerda en dar por
establecido que efectivamente existe temor en un grupo de personas de
ser víctimas de un delito, la motivación de este y las consecuencias del
mismo. Sin embargo, la sentencia señala a reglón seguido que este
temor no resulta suficiente para establecer el car ácter terrorista del
ilícito.

Por otra parte, impone una exigencia probatoria mayor que a la


exigida por el legislador en la Ley 18.314, como se desprende del
considerando Vigésimo. La línea argumentativa planteada por el
sentenciador resulta alejada de toda lógica jurídica, ya que deja en
evidencia que su exigencia para acreditar el dolo de los part ícipes
resulta imposible de satisfacer racionalmente. Es as í como exigen
elementos inexistentes en la norma especial, que de acuerdo al
XXYFDPQZEM

Tribunal deberían ser probados mediante antecedentes externos que le


otorguen objetividad. Cabe hacer presente, que esta exigencia al
referirse a los acusados se contradice con el derecho a guardar silencio,
y con el derecho a no autoincriminarse. Dicho de otra forma, no es
posible que el Tribunal sostenga que un delito y la motivaci ón del
mismo, debe ser reconocida y establecida a partir de los propios dichos
de partícipes. Más aún, si se sigue con el razonamiento sostenido por el
Tribunal en la sentencia recurrida, ningún tipo penal podr ía ser
castigado. En efecto, este razonamiento nos pone en la situaci ón de
solo de pueda acreditar el delito por la v ía de la confesi ón, lo que en
rigor no resulta procedente.

Lo anterior, queda en evidencia a partir de lo siguiente:

“Los testimonios aportados por los acusadores, consistentes en


declaraciones de personas vinculados a la familia Luchsinger Mackay,
como también Gastón Caminondo, Tomás Echavarri y Emilio
Taladriz, tampoco resultaron aptos para el logro de dicho objetivo,
toda vez que tales deponentes sólo pueden dar fe respecto de los
hechos percibidos por sus propios sentidos, pero en ningún caso, acerca
de la intencionalidad presente en el fuero interno de aquellos que
ejecutaron el delito de incendio con resultado de muerte que motiv ó el
presente juicio”.

Así resulta palmaria la contradicción del tribunal, y as í mismo la


ausencia de lógica de la exigencia realizada en la sentencia, ya que en
rigor pide a terceros, dar cuenta de la motivaci ón interna de quienes
provocaron el hecho punible materia del juicio. Resulta evidente que
estas terceras personas solo pueden dar cuenta de lo que ellos
percibieron a través de sus sentidos. Así las cosas, resulta evidente que
terceros no pueden dar cuenta de las motivaciones de los part ícipes del
delito.

Incluso la exigencia anteriormente referida, se contradice con el


propio razonamiento del tribunal, el cual, como se se ñaló previamente
acepta las pruebas indiciarias para acreditar los hechos, pero por otro
lado exige pruebas directas para establecer el dolo. Ello queda en
XXYFDPQZEM

evidencia cuando el Tribunal analiza la prueba material y la prueba


directa encontrada en el sitio del suceso. Específicamente, cuando en la
sentencia recurrida se refiere a las leyendas de los panfletos
encontrados en el lugar de los hechos: “Contra el colonialismo chileno
resiste mapuche”; “fuera latif huinca del territorio mapuche” y dibujo
de un kultrun; “recordando a Mat ías Catrileo el pueblo mapuche
resiste”; “Matías Catrileo el pueblo mapuche resiste”; “Contra el
capitalismo huinca y con el ejemplo de Catrileo Wal mapu resiste ”;
“fuera el latifundio huinca del territorio mapuche”; “con el ejemplo de
Catrileo nación mapuche resiste”; “Fuera el latifundio de la tierra
mapuche Catrileo renace”. A juicio del Tribunal, estos elementos no
resultan suficientes para superar el severo estándar probatorio impuesto
por la Ley 18.314, ello a pesar de que el contenido de los panfletos
hace referencia a intencionalidades variadas. Sin embargo, el Tribunal
exige que se acredite la intención de atentar contra el orden
constitucional democrático, y no el causar temor en una parte de la
población como exige la ley de conductas terroristas.

A mayor abundamiento, señala el recurrente, el tribunal aporta


un elemento curioso y diverso a lo exigido por la Ley, ya que se ñala
que no se pudo superar el severo estándar exigido por la Ley, debiendo
entenderla como Ley especial. Efectivamente, el estándar probatorio no
lo impone la Ley especial, está contenido en la norma adjetiva penal, a
saber la del Código procesal Penal. La Ley 18.314, no impone un alza
probatoria, el estándar probatorio está dado en el C ódigo Procesal
Penal en su artículo 340, el que establece que nadie podr á ser
condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere,
más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se
hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusaci ón y que en él
hubiere correspondido al acusado una participaci ón culpable y penada
por la le estándar para todo juicio y para todo tipo penal. Este
estándar de convicción es aplicable a todos los procesos penales, y en
consecuencia, no hay estándares diversos según el tipo penal de que se
trate. De esta forma, los tribunales no pueden aplicar o plantear que
hay exigencias mayores en uno u otro caso, admitir lo contrario,
implicaría vulnerar gravemente el principio de la igualdad ante la Ley.
XXYFDPQZEM

Por otra parte, en relación al dolo exigido por el sentenciador,


nuevamente el Tribunal establece una conclusión sin que sea posible
entender el raciocinio utilizado para ello. Debió haber señalado por
qué la prueba presentada, no le crea convicción, por qu é la prueba
testimonial no le resulta suficiente. En definitiva, la sentencia
argumenta en términos generales y vagos, sin referirse a los elementos
probatorios en particular. Esto también se ve reflejado en el
considerando Vigésimo: Esto también se ve reflejado en el
considerando Vigésimo: “Como puede apreciarse, la ausencia de
prueba, en relación con todos los aspectos previamente referidos, no
puede ser cubierta por el proceso de raciocinio que debe contener toda
sentencia penal, pues ello obligaría a estos Jueces a presumir
intencionalidades no declaradas y tampoco probadas, a partir de meras
percepciones personales de los testigos que declararon en juicio. Un
pronunciamiento jurisdiccional en tal sentido, además de transgredir
los límites establecidos por el artículo 297 del Código Procesal Penal,
arriesga incurrir en una fundamentación sustentada en prejuicios y
estereotipos respecto del pueblo mapuche, de aquellos observados al
Estado de Chile por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como vulneratorio del principio de
igualdad y no discriminación y que, por tratarse de una sentencia
vinculante para nuestro país, impone a estos Jueces la obligaci ón de
ajustar su razonamiento a los parámetros jurídicos fijados por aquella
(Sentencia Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Nor ín
Catriman y otros contra Estado de Chile, 29 de mayo de 2014,
considerandos 227-230)”.

En esta afirmación queda aún más claro que el tribunal impone


una exigencia diversa de la establecida en la ley. Restando, en
consecuencia todo valor probatorio a las declaraciones, de los testigos
presentados en el juicio. Esto nos parece peligroso y hacer este ejercicio
deductivo implicaría incurrir en “estereotipos respecto del pueblo
mapuche”, cuestión alejada de la pretensión acusatoria de esta parte.
Claramente, a quien se persigue, es a quien se estima responsable del
delito, sin incorporar ningún elemento de los señalados por el
XXYFDPQZEM

sentenciador. Si el tribunal hace la afirmación transcrita previamente,


debe hacerse explicar cómo, y en base a cuales, elementos de prueba
llega a esta conclusión.

Como corolario de lo ya argumentado en cuanto la falta de


fundamen taci ón de parte del sentenciador, queda en
evidencia en otro apartado del considerando Vig ésimo de la sentencia,
donde se señala: “Sin embargo, la existencia de este conflicto de ribetes
políticos, sociales y culturales, que no ha sido resuelto hasta el d ía de
hoy, no resulta suficiente para permitir la aplicación, en sede judicial,
de una legislación penal de excepción como aquella que se analiza,
como quiera que sus elementos no han sido debidamente establecidos
conforme al riguroso estándar de prueba exigido por el legislador ”.

Nuevamente no queda claro a que estándar se refiere el


juzgador, es al estándar aplicable a todo ciudadano, a todo acusado, o
es que consideramos que en este tipo de delito la exigencia es diversa y
mayor que el exigido en la norma procesal penal, debe en este caso
por lo mismo desarrollar su idea, para poder comprender que es lo
que los tribunales exigen respeto de este tipo de delito, si es que exigen
un estándar probatorio común, como el que se le aplica
cotidianamente a todos los acusados que arriban a un tribunal
esperando la resolución de su conflicto o bien es un est ándar mayor
que deja en situación de desequilibrio a los primeros.

En cuanto la participaci ón de los acus ados

A este respecto, la recurrente señala que la sentencia adolece de


falta de argumentación, y por ello incumple la normativa vigente sobre
la materia. Por cuanto, no se hace cargo de todas y cada una de sus
afirmaciones, ni tampoco de sus conclusiones plasmadas en la
sentencia. Esto es una condición básica para poder entender y
reproducir su razonamiento, en virtud del cual, se decidi ó absolver a
los acusados. Esta falta de línea argumentativa queda plasmada
claramente en el considerando Vigésimo Primero: “VIGESIMO
PRIMERO: Que, tal como se señalara en la decisión comunicada el
pasado veinticinco de octubre, el tribunal no ha podido arribar a la
XXYFDPQZEM

convicción acerca de la participación de los acusados, en relaci ón con


el delito que ha sido acreditado.

Lo anterior, atendido que la única fuente de información de la


que derivan todas las demás probanzas de imputaci ón, respecto de la
participación de los acusados, está constituida por las dos declaraciones
de José Peralino Huinca prestadas en fase de investigaci ón. En cuanto
a la declaración de fecha 08 de noviembre de 2013 ella adolece de
vicios de legalidad que impiden otorgarle mérito probatorio, por lo que
sólo subsiste como evidencia de cargo aquella prestada con fecha 23 de
octubre de 2015, cuyo relato fue válidamente introducido a juicio, a
través de las declaraciones de los testigos de referencia Claudio Leiro y
Guillermo Vilches.

No obstante, tales testimonios de referencia, así como el resto de


la evidencia de cargo proveniente de la misma fuente de informaci ón,
sólo puede hacer fe acerca de la circunstancia de haberse prestado la
referida declaración por parte del acusado Peralino, del contenido y
formalidades de la misma y de la identidad de quien la emiti ó, mas no
respecto de su veracidad y confiabilidad, requisito indispensable en este
caso, atendida la existencia de importantes vacíos y contradicciones
con el resto de la prueba, en el relato del acusado ya mencionado”.

Por un lado, la sentencia recurrida da por establecida la


existencia de una declaración, en la cual, en cuya obtenci ón no se
verificaron vicios, esto en abierta oposición a lo argumentado por la
defensa durante el juicio, en cuanto a que el acusado Peralino adolece
de deficiencias e incapacidades.

A pesar de que el Tribunal estima, que la declaraci ón del


acusado Peralino está exenta de vicios legales, refiere que esta no
resulta confiable ni veraz. Sin embargo, el Tribunal no explica
claramente sus motivos para llegar a esta conclusi ón. En
efecto, el Tribunal debe necesariamente hacerse cargo de esta
afirmación y explicar por qué no le resulta confiable dicho testimonio.
Nuevamente el sentenciador falta a su obligación legal de argumentar
en torno a los medios de prueba presentados, y deja sin explicaci ón un
XXYFDPQZEM

concepto relevante para comprender su razonamiento. El mismo


problema argumentativo, es posible advertirlo en la siguiente
afirmación:

“En este orden de ideas, tanto por las normas que regulan a
testigos y acusados, como por el rol que cada uno cumple dentro del
proceso penal, sólo cabe concluir que ambas calidades son
intrínsecamente diferentes, imposibles de conciliar en una sola persona
y, por ende, no intercambiables dentro del mismo procedimiento. Así
las cosas, no se advierte de que manera podr ía un mismo sujeto ser, a
la vez y en el mismo procedimiento, acusado y testigo”.

Nuevamente, las conclusiones contenidas en la sentencia resultan


inexplicables, ya que la situación procesal del Señor Peralino en el
Juicio siempre fue en calidad de imputado, nunca en su declar ó como
testigo. En efecto, fue de un imputado favorecido con lo prevenido en
el artículo 4 de la Ley 18.314, a saber reconoc érsele la colaboraci ón y
obtener una garantía procesal, pero siempre fue de imputado.
Concordante con lo anterior, es posible referirse a la declaraci ón de los
testigos de oídas y a los errores en su valoración que exhibe la
sentencia:

“VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, la información previamente


reseñada adolece -a juicio de estos sentenciadores- de dos debilidades
fundamentales. Afectan dos principios:

a) La vulneración al principio de contradicción.

b) Vulneración al principio de inmediación,

En el presente caso, estas limitaciones resultaron evidentes. Los


testigos de referencia Vilches y Leiro declararon extensamente en
juicio y este tribunal ya emitió pronunciamiento respecto de la
veracidad y objetividad de sus declaraciones, en la parte final del
considerando Vigésimo quinto. En efecto, tales declarantes
impresionaron a este Tribunal como veraces y libres de sesgo, lo que
transforma sus dichos en altamente creíbles, sobre todo al declarar
como testigos presenciales, respecto de hechos que les constan por sus
XXYFDPQZEM

propios sentidos, como las formalidades adoptadas durante la toma de


declaración a José Peralino. Sin embargo, lo cierto es que -en cuanto
deponentes de oídas- sólo pueden referir lo que escucharon decir a
José Peralino el día 23 de octubre de 2015 y ello generó importantes
dificultades, quedando en evidencia la existencia de numerosos vac íos
en la información que les fuera proporcionada por este acusado, siendo
incapaces de dar respuesta a los requerimientos de los abogados
defensores en relación con diversos aspectos de la din ámica de hechos
relatada por el señalado imputado…”

Luego, el Tribunal en la sentencia se hace cargo de una serie de


interrogantes que a su juicio quedaron sin respuesta durante el juicio
oral. Creemos, que el Tribunal comete un error al exigir que los
deponentes y el acusado Peralino, den respuestas que en rigor
desconocen, o que deben ser respondidas por terceras personas. Esto se
ve refrendado en otra afirmación planteada por los sentenciadores que
refiere:

“Lo anterior se agrava si se considera que, el 30 de marzo de


2016, fecha en que concurrió a la audiencia de control de detenci ón y
formalización en el Juzgado de Garantía de Temuco, este enjuiciado
prestó declaración, retractándose de todo lo dicho en fase de
investigación”.

“…..la retractación efectuada por José Peralino ante el Juez de


garantía el día 30 de marzo de 2016, constituyó un hecho no s ólo
notorio, sino que abiertamente público; fue noticia obligada en medios
de comunicación escrita, radial y televisiva; asimismo, la notoriedad de
tal hecho fue mayor para quienes nos desempeñamos en el ambiente
judicial y vivimos en esta región. De modo tal que, tratándose de un
hecho de las características asentadas, no requiere prueba en juicio y el
tribunal lo tendrá en consideración como un elemento más que
contribuye a demostrar los cambios de versión de este acusado”.

Estas afirmaciones, sin duda resultan fuera de lugar, ya que el


Tribunal por un lado señala que solo puede valorarse la prueba
rendida en juicio, y por otra parte, da por sentado que la retractaci ón
XXYFDPQZEM

efectuada por el acusado Peralino fuera del juicio oral, es un hecho


público y notorio. Lo anterior, vulnera abiertamente nuestro sistema
probatorio, por cuanto deja la resolución de conflictos jur ídicos
procesales al arbitrio de la opinión pública, y de los medios de
comunicación social.

En efecto, de acuerdo a lo señalado en la sentencia recurrida el


Tribunal da por acreditada la retractación de Peralino, debido a que
ello fue cubierto por los medios de comunicación. Esto resulta,
aberrante, irregular y alejado de cualquier norma jur ídica vigente en el
país. Por cuanto, una cosa es que un imputado se retracte de sus
dichos declarando en el juicio oral, y otra, muy distinta, es constatar
una retractación de un imputado por la prensa. Arbitrariamente, el
Tribunal en la sentencia le resta todo valor probatorio a la declaraci ón
de Peralino, por estimarse incompleta, y por otra parte, estima
que tiene valor probatorio algo respecto de lo cual, no se
acompañó antecedente probatorio alguno en juicio. Con ello se
vulneran nuevamente los principios de razón suficiente y el de no
contradicción.

Así mismo, la falta de argumentación queda de manifiesto en las


afirmaciones siguientes:

“VIGÉSIMO OCTAVO: Necesidad de otros indicios de


corroboración. Que, para la construcción del proceso de razonamiento
racional y justificado que se requería, a fin de formar convicci ón de
condena, resultaba indispensable -en este caso- que los testimonios de
oídas ya analizados fuesen reforzados con la aportación de otras
evidencias de cargo que permitiesen corroborar la información
proporcionada por los declarantes señalados.

Estas nuevas evidencias deberían cumplir, eso sí, un requisito


fundamental, relacionado con la necesaria autonomía de las mismas
respecto de la fuente original de información que nutrió los testimonios
de los funcionarios Leiro y Vilches. En otras palabras, las evidencias de
necesaria corroboración debían provenir de una fuente de informaci ón
diferente a José Peralino y su declaración de fecha 23 de octubre de
2015. De lo contrario -y tal como lo advirtió uno de los abogados
XXYFDPQZEM

defensores en su clausura- la prueba de cargo se limitar ía a reproducir


hasta el infinito la misma versión de los hechos ya expuesta por los
policías Leiro y Vilches, lo que no permite verificar si tales
afirmaciones se ajustan a la realidad o no. Tanto en los alegatos de
apertura como en los de cierre, el equipo de Fiscales del Ministerio
Público, respaldado por los querellantes, sostuvo contar con prueba
“directa” de participación, siendo necesario delimitar tal concepto a
fin de verificar si tal oferta procesal result ó cumplida. Entenderemos
como prueba directa aquella que acredita alguno de los hechos
principales de la acusación, existiendo entre el hecho a demostrar y el
medio probatorio un solo paso inferencial. Los testigos presenciales son
el ejemplo más clásico, también los videos que grafican la comisi ón de
un delito. Sin embargo, la mayoría de los medios de prueba que se
aportan a juicio, por muy depurados que sean, constituyen prueba de
cargo indirecta, pues su vinculación con los hechos principales de la
acusación resulta más remota, de modo que contribuye a demostrar
hechos secundarios, pero que guardan relación importante con el
hecho principal. A estos hechos secundarios -suficientemente
acreditados en juicio- se les suele denominar “indicios”.

Así pues, respecto de la participación de los acusados, lo primero


que debe asentarse es que no existe prueba directa que la demuestre.
Lo anterior no resulta extraño ni especial en nuestro sistema judicial de
persecución penal. En efecto, con excepción de ciertos delitos
cometidos en hipótesis de flagrancia, en el resto de los ilícitos penales
resulta particularmente difícil contar con evidencias que permitan
establecer de manera directa ciertos elementos del tipo penal y/o
algunas hipótesis de participación criminal; pocas veces se cuenta con
testigos presenciales que sean capaces o se encuentren en condiciones
de reconocer al perpetrador del hecho; en el caso de los delitos
cometidos con clandestinidad, tal situación constituye un impedimento
aun mayor para la directa determinación de aquellos que son
responsables del mismo. Cualquiera sea la razón, al final del d ía, son
muchos más los elementos que complotan para provocar la ausencia de
evidencias probatorias directas para el establecimiento del hecho
punible y de la participación, que aquellos que pueden rescatarse como
XXYFDPQZEM

elementos útiles para su efectiva acreditación en juicio. En el presente


delito la situación no es diferente y obedece, probablemente, a que se
trata de un hecho previamente planificado, lo que permiti ó organizar
la distribución de funciones de sus respectivos autores y dotarlo de un
alto grado de eficiencia y rapidez (tanto las defensas como los
acusadores coinciden en que su ejecución no demoró más de 11
minutos). Por último, debe tenerse presente que tambi én se encontraba
previamente planificado el medio a través del cual se favorecer ía la
huida de los perpetradores, lo que se demuestra con el hecho de que,
una vez apersonado personal policial en el sitio del suceso, s ólo
minutos después de concluida la comisión de este hecho, todos los
ejecutores se habían dado a la fuga.”

En este caso la argumentación se contradice con otras


conclusiones a las cuales arribó el propio Tribunal, ya que
anteriormente había señalado que no era posible establecer la
planificación en este hecho, por lo que no podía aplicarse la calificante
de la Ley 18.314 y ahora en un considerando posterior da por
establecida la planificación del mismo, tanto en la materialización del
mismo, como en la huida del lugar. Y así las cosas, nuevamente la
sentencia vulnera en forma clara el principio de no contradicción.

Por su parte, en el considerando Cuadragésimo Quinto, del fallo


que se impugna señala lo siguiente: “Que, finalmente, debe dejarse
muy en claro que nuestro sistema de valoración de prueba no requiere
la existencia de evidencia directa para la superación de la presunci ón
de inocencia. Por el contrario, la libertad que otorga el art ículo 297
del Código Procesal Penal a estos Jueces, lo es, precisamente, para
apreciar cada elemento de prueba en su real mérito y en conjunto con
el resto de aquella que se haya incorporado a juicio. Pero no puede
pretenderse la obtención de una sentencia condenatoria sobre la base
de un relato proporcionado hace dos años por un co acusado,
incorporado a juicio por dos testigos de oídas, que evidencia serias
contradicciones con el resto de la prueba de cargo y que, adem ás, fue
objeto de retractación en fase judicial”.

Aquí nuevamente los sentenciadores incorporan en su


XXYFDPQZEM

razonamiento un elemento que nunca estuvo presente en el juicio, a


saber la supuesta declaración judicial del acusado Peralino, y la
retractación que en ella habría prestado. Pues bien, de haber existido
tal retractación y siguiendo con las exigencias que el tribunal le hace a
los acusadores es que resalta que no le hace la misma a las defensas en
el sentido de que si ellas afirmaron tal declaraci ón, ellos debieron
construir un medio de prueba que permitiera al tribunal dar por
establecida tal declaración y el contenido de la misma. Esto por cuanto
no basta solo decir que el imputado se retract ó, debe establecerse con
elementos probatorios rendidos en el juicio. Toda aseveraci ón realizada
en el juicio oral debe ser probada para que el Tribunal la pueda tener
por acreditada, sin importar qué interviniente la haya hecho.
Concordamos con V.S. en que toda afirmación debe ser acreditada, sin
embargo, ello debe ser motivo de prueba en el juicio.

Finalmente, es necesario señalar que la retractaci ón de un


acusado es una decisión personal que pertenece exclusivamente a su
fuero interno, la misma no se puede inferir en base a los dichos de la
prensa. Es más, solo usando la lógica simple es imposible para el
Tribunal Oral en lo Penal saber con certeza la versión de los hechos
del acusado Peralino si este no declara en el juicio oral, y menos a ún,
saber en cuál de sus declaraciones dijo la verdad.

Termina el recurrente señalando que los vicios de que hace


razón han tenido una influencia sustancial en los dispositivo de la
sentencia que se impugna la que resulta agraviante para su parte, por
lo solicita, se anule la sentencia y el juicio oral, ordenando la
realización de uno nuevo en la sede no inhabilitada respectiva.

CUA RTO: Por su parte los abogados Carlos Tenorio Fuentes y


Sergio Arévalo Waddington por la querellante particular, en
representación de Jorge Andrés Luchsinger Mackay, presentaron
recurso de nulidad sustentado en la causa del art ículo 374 letra e), en
relación al artículo 342, letra c) en relaci ón con los art ículos 295, 296,
297, 340, todos del Código Procesal Penal, como as í tambi én los
artículos 474 del Código Penal, y los artículos 1, y 2, de la ley 18.314,
puesto que lo fallado carece de un real an álisis y valoraci ón de la
XXYFDPQZEM

prueba rendida, contradiciéndose sus conclusiones con la l ógica y las


máximas de la experiencia, como con los conocimientos científicamente
afianzados. Señala que el tribunal en el considerando D écimo Noveno
sobre la valoración de la prueba en relación con el car ácter de
terrorista del delito base, no obstante haberse incorporado en juicio
prueba para acreditar elementos subjetivos del tipo, el sentenciador no
los tuvo por acreditados. Y ello ha ocurrido para la errada valoraci ón
de la prueba que hace el sentenciador a la propia prueba rendida en
autos que tuvo por dicho propósito. Señala que la prueba de los
elementos subjetivos del tipo, no puede significar que se deba probar la
psiquis del autor, esto es, si es que efectivamente en el momento
concreto en que se comete el delito se realiza con dicha finalidad, ya
que ello resulta imposible, incluso si el propio autor lo hubiere
confesado. Por el contrario, la prueba de los elementos subjetivos del
tipo, como todos los demás elementos de la faz subjetiva del tipo, se
verifica a través de elementos objetivos que permitan colegir los
elementos de la faz subjetiva. Agrega que los hechos concretos
establecidos por el Tribunal sobre la base de los testigos se ñalados, y
con su credibilidad resaltada (Jorge, Mark, y Jaime Luchsinger
Mackay; Cynthia Mackay; María Francisca Palma; Tomas Echavarri;
Gastón Caminondo; Emilio Taladriz), y documentos aportados,
se pudo acreditar los elementos subjetivos del delito terrorista y no son
valorados en la sentencia. Ademas agrega que el tribunal yerra al
señalar en el Considerando Vigésimo, cuando indica: “Tales
antecedentes no resultan suficientes para superar el severo est ándar
probatorio impuesto por esta legislación de excepción, ( …) ” (los énfasis
son nuestros). Sin embargo, señala el recurrente, “dicha normativa no
establece ningún estándar probatorio distinto al común contenido en el
Código Procesal Penal, en los artículos 340 y 297, como lo destaca y
explica el propio Tribunal en su Considerando Undécimo.”

Respecto de la participación de los acusados, el recurente se ñala


en relación a la primera declaración de José Peralino Huinca, de fecha
8 de noviembre de 2013. Respecto de la primera declaración ante el
Fiscal Luis Arroyo, en que Peralino depuso en calidad de testigo, el
tribunal estima que ella no puede ser valorada, y ello sobre la base a
XXYFDPQZEM

los argumentos contenidos en el Considerando Vig ésimo Tercero.


Respecto de tal conclusión el recurrente querellante particular sostiene
que el hecho que el Tribunal lisa y llanamente no hubiere valorado el
contenido de lo declarado por Peralino Huinca, en su declaraci ón de
noviembre de 2013, infringe lo establecido en el artículo 340 del
Código Procesal Penal, y lo dispuesto en la letra c), del art ículo 342,
del mismo texto legal, ya que el Tribunal debe formarse su convicci ón
sobre la base de la prueba rendida en juicio, y el contenido de esta
declaración fue debidamente incorporada a dicha sede en virtud de las
declaraciones de los funcionarios policiales Guillermo Vilches y
Ricardo Villegas. En consecuencia, debía el Tribunal hacerse cargo de
ella, para que, en virtud de sus argumentaciones, entender el raciocinio
del Tribunal y eventualmente, como ocurre en la especie, impugnar
con conocimiento de causa, la sentencia, que resulta ser parte
integrante de nuestro debido proceso en calidad de víctimas. Pues bien,
esta ausencia de valoración de esta prueba permite cuestionar la
valoración que hace el Tribunal del resto de la prueba, toda vez que
esta declaración se encuentra íntimamente ligada con la segunda
declaración del mismo Peralino. Vinculación que el sentenciador se
auto impuso no realizar, en virtud de la no valoraci ón de esta
declaración. En este sentido, la afirmación del Tribunal recurrido, en
cuanto a que en una misma persona no es posible que confluya la
calidad de testigo e imputado, es errada, y la experiencia diaria lo
demuestra. En cientos de ocasiones, particularmente en causas donde
hay coimputados, en los cuales estos renuncian a su derecho a guardar
silencio y declaran respecto de lo realizado por ellos, y a su vez,
respecto de lo realizado por terceros coimputados, concurren en dichas
personas la doble calidad, ya que respecto de lo que digan sobre hecho
propios, su declaración debe ser valorada como la de un imputado,
pero respecto de declaran en relación a lo realizado por terceros, su
declaración es un testimonio y en dicha calidad debe ser
respectivamente valorado. En consecuencia, esta supuesta
incompatibilidad de calidades en una misma persona no es obst áculo
para valorar dicho medio de prueba, eventualmente ello puede dar
lugar a una valoración negativa de su contenido, pero no para
XXYFDPQZEM

derechamente no valorar, como ha ocurrido en la especie.

Por su parte, en cuanto al argumento del fallo relativo a que no


es posible valorar esta declaración que fue obtenida como testigo, para
luego eventualmente ser utilizada, esa misma informaci ón, en su
contra, ya que supondría una surte de engaño para el que declara, al
no saber el uso que se puede de ella, tiene coherencia, pero adolece de
un error fáctico en el caso que nos ocupa, que es precisamente el
hecho que la primera declaración de Peralino, en cuanto a su
contenido, no ha sido, ni se ha pretendido ser usada en su contra, y
malamente pudo haberlo sido si quien declara nada dice en su contra,
ni tampoco se le formularon preguntas destinadas a establecer alg ún
tipo de participación criminal, en este u otro ilícito. Casos estos
últimos, en que dicha argumentación si cobrar ía sentido. Pues bien, el
contenido de la primera declaración de Peralino, durante la
investigación, no era prueba de cargo ni deb ía ser valorada como tal,
en contra de Peralino, sino que es un elemento de corroboraci ón del
contenido de su segunda declaración, en calidad de imputado, ya que
es este contenido el que imputa participaci ón criminal, a él mismo y al
resto. Además, en cuanto a la no valoración del contenido de esta
declaración nos hacemos cargo de lo señalado en el fallo en su
Considerando Vigésimo Tercero, que señala: “dicho enjuiciado no
podía prever que todo aquello que dijera en aquella oportunidad, ser ía
utilizado en su contra como elemento de imputación criminal, varios
años después y en sede de juicio oral”, mutatis mutandi, el Ministerio
Público a Noviembre de 2013, tampoco tenía como prever que esta
persona, dos años después, iba a reconocer su participaci ón criminal en
los hechos.

Esta no valoración del contenido de esta declaraci ón produce un


perjuicio sustancial a esta parte, ya que precisamente, como se se ñal ó
la segunda declaración de Peralino, que si fue valorada, ten ía un
elemento de corroboración externa que el Tribunal no quiso valorar.
¿Y por qué esta primera declaración, resulta ser un elemento de
corroboración de la segunda? Porque ella se da mas cercana en el
tiempo a la fecha de ocurrencia de los hechos, y, por ende, los
recuerdos que puede tener quien depone, resultan estar m ás frescos y
XXYFDPQZEM

por ende, mejorar su credibilidad. Luego, si el relato expuesto por


Peralino, permanece en el tiempo, como ocurrió en la especie, es otro
elemento que le permite dar credibilidad a su segunda declaraci ón, si
la primera declaración es coincidente con la segunda, ello es nuevo
antecedente que le permite dar credibilidad a la segunda, lo mismo si
esta primera declaración resulta ser concordante con los hallazgos
encontrados en el sitio del suceso, permiten darle coherencia y
verosimilitud a la segunda. Pues bien, todo esto quedo vedado en
virtud de la no valoración de esta prueba de cargo que resultaba
esencial para sostener la acusación de la parte recurrente.

Por su parte respecto de la segunda declaración de Jos é Peralino


Huinca, de fecha 23 de octubre de 2015, donde declara en calidad de
imputado ante los Fiscales Luis Arroyo y Alberto Chiffelle,
debidamente advertido de los derechos, y cuyo contenido fue
debidamente incorporado al juicio, en virtud de las declaraciones de
los detectives Guillermo Vilches Y Cristian Leiro, el Tribunal si lo
valora, pero estima que su contenido, no es posible de ser aceptado
como real, acerca de cómo ocurrieron los hechos, ya que para ello era
necesario que dicho contenido fuera corroborado por elementos
objetivos externos, los cuales no habrían sido aportados por los
acusadores en juicio. Aquí cobra nuevamente importancia, seg ún el
recurrente, lo ya señalado respecto de la no valoraci ón del contenido
de la primera declaración de Peralino, que como ya se expuso
precedentemente, era uno de los elementos, que ponderados en
contexto le daban coherencia y verosimilitud al contenido de la
declaración de Peralino, como imputado. En cuanto al contenido de la
declaración de Peralino, esta fue valorada por el Tribunal en virtud de
su incorporación, mediante las declaraciones de Guillermo Vilches y
Cristian Leiro, declaraciones que el tribunal estim ó veros ímiles y
objetivas, señalando al efecto en su Considerando Vig ésimo Sexto: “En
efecto, tales declarantes impresionaron a este Tribunal como veraces y
libres de sesgo, lo que transforma sus dichos en altamente cre íbles,
sobre todo al declarar como testigos presenciales, respecto de hechos
que les constan por sus propios sentidos, como las formalidades
adoptadas durante la toma de declaración a Jos é Peralino ”. Lo
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anterior, el recurrente lo destaca ya que estos mismos polic ías, no s ólo


declararon respecto del contenido de la declaraci ón prestada por
Peralino; sino que dieron su opinión experta respecto de como hab ían
ellos verificado el contenido de dicha declaración, en virtud de
diligencias posteriores, en mérito de las cuales concluyeron que en los
hechos investigados les correspondía participación a todos los acusados,
y que el relato de Peralino se encontraba corroborado. Sin embargo, el
tribunal desestima la participación de los acusados, pero sin explicar la
razón por las cuales descarta las conclusiones policiales, de testigos que
el propio Tribunal estimó como veraces, libre de sesgo, y altamente
creíbles. Al efecto, fueron las conclusiones de estos polic ías, y expuestas
en estrado que señalaron que el relato de Peralino de octubre de 2015,
era coherente con la evidencia encontrada en el sitio del suceso,
evidencia balística, con la presencia de panfletos, trayectoria de ida y
huida, uso de elementos acelerantes del fuego y din ámica de los
hechos. Pues bien, el Tribunal en su fallo nada dice de por qu é no
comparte o descarta estas conclusiones policiales.

Por último el recurrente acusador particular, sobre la Valoraci ón


de una prueba no rendida en juicio Señala que funda tambi én la
configuración de este motivo de nulidad, en el hecho que el
Tribunal valore antecedentes que no fueron incorporados al
juicio, como, por ejemplo, una tercera declaraci ón del imputado Jos é
Peralino Huinca, en la cual él presuntamente se habría retractado de
lo señalado en sus primeras declaraciones durante la investigaci ón.
Pues bien, no se rindió en juicio ninguna probanza respecto del
contenido de la misma, en consecuencia, no era posible para el
sentenciador valorar una declaración no incorporada a juicio, como s í
lo hizo el Tribunal, tal como queda de manifiesto con señalado en el
Considerando Vigésimo Sexto: “Lo anterior se agrava si se considera
que, el 30 de marzo de 2016, fecha en que concurri ó a la audiencia de
control de detención y formalización en el Juzgado de Garant ía de
Temuco, este enjuiciado prestó declaración, retractándose de todo lo
dicho en fase de investigación ”. Para justificar esta ponderaci ón el
Tribunal señala que éste sería un hecho público y notorio. Pues bien,
nada permite sostener aquello, desde que no hubo ninguna notoriedad
XXYFDPQZEM

ni publicidad de su contenido de dicha declaraci ón, m ás a ún cuando si


el propio tribunal señala que no conoce su contenido. Por lo mismo,
malamente se puede calificar dicha declaraci ón como retractatoria,
siendo, por lo demás, un hecho controvertido por esta parte que el que
dicha declaración pueda ser estimada como retractación. As í las cosas,
conforme a las reglas de valoración de la prueba en los procesos
penales, esta declaración no incorporada a juicio no puede ser
valorada, ya que al hacerlo se vulnera las normas reguladoras de la
prueba, el sistema de valoración de la prueba, el principio de
inmediación y contradicción respecto de una prueba, que nunca fue
ofrecida, ni incorporada como tal, por ningún interviniente. Más aún,
ante las preguntas aclaratorias formuladas por el propio tribunal, a un
perito de la defensa, que hizo referencia a una tercera declaraci ón de
Peralino, el tribunal le consulto a que se refer ía, ya que el tribunal
desconocía una tercera declaración. Sin embargo, y
contradictoriamente el fallo dice que ello era un ello público y notorio.

Cabe aquí hacer una reflexión, si el Tribunal estima que si es


posible valorar hechos públicos y notorios, en virtud de su presencia en
los medios de comunicación social, ¿por qué no se hace este mismo
ejercicio respecto de la sensación y temor que existe en parte de la
población de la novena región de ser v íctimas de hechos de la misma
naturaleza que los sufridos por la familia Luchsinger, por parte de
quienes reivindican terrenos sobre la base de derechos ancestrales? El
recurrente señala que no logra encontrar una respuesta satisfactoria.

Por otra parte, el Tribunal no sólo estima que el contenido de la


segunda declaración de Peralino no tiene correlato en otras pruebas,
sino que, además, es contradictoria con otras pruebas de cargo. En
particular, señala que no resulta lógico que ninguno de los funcionarios
policiales que se encontraban dispuestos como puntos fijos en campo
cercanos a la “Granja Lumahue” y que dan al camino General L ópez,
no hubiera visto o escuchado las camionetas señaladas por Peralino.
Pero resulta que lo expuesto infringe el principio de la l ógica de la
“razón suficiente”, ya que, al efecto, como se demostr ó en juicio, todos
los puntos fijos a los cuales se hace referencia se encontraban al
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interior de los predios con protección, lejanos a los caminos públicos,


acreditándose además que los Carabineros que se encuentran en dichos
lugares no pueden moverse de los mismos, y que los vehículos
policiales que se encontraban en las cercanías del lugar no se
encontraban en movimiento. Por ende, no hay ninguna razón para
sostener que fuera lógico que los policías hubieran escuchados las
camionetas en las cuales se trasladaban los atacantes conforme el relato
de Peralino. Por ende, esta vulneración a esta regla de la lógica
también justifica este capítulo de nulidad.

Misma regla de la lógica que se infringe cuando se concluye por


el Tribunal, en su Considerando Vig ésimo Sexto, que el relato de
Peralino se contradice con el sitio del suceso, cuando en él no se
encuentra huellas de ingreso de los atacantes por el mencionado lugar,
ni tampoco se encuentran resto de los vidrios que habr ían sido
quebrados por los atacantes, ni las piedras utilizados por estos. Sin
embargo, dichas conclusiones no tienen correlato en la prueba que los
sustente, y por ende carecen de razón suficiente, y son contrarias a las
reglas de la lógica conforme a cómo ocurrieron los hechos, y m áximas
de la experiencia, en cuanto a trabajo investigativo y efectos del fuego.
Al efecto, no hubo duda, y así los declararon todos los testigos que por
diversas razones concurrieron al lugar de los hechos, el
mismo día que estos se verificaron, esto es, el d ía 4 de enero de
2013, que en dicho lugar transitó una gran cantidad de personas; que
el único lugar que fue resguardado como sitio del suceso propiamente,
fue la casa habitación y su entorno inmediatamente siguiente; y que
sólo se contó con el insumo que los atacantes habría ingresado por el
portón principal de la casa, el día 23 de octubre de 2015, es decir, m ás
de dos años después de ocurridos los hechos. Así las cosas, no era
posible exigir, conforme la cronología de la investigación y como se fue
develando la dinámica de los hechos, que se hubieran buscando huellas
de entrada de los atacantes, cuando a la fecha de ocurrencia de los
mismo, y cuando se realiza el trabajo científico t écnico del sitio del
suceso, no se contaba con ningún antecedente que permitiera
sospechar cual había sido el o los lugares de acceso del o los atacantes,
y máxime que cuando se realiza este trabajo la primera prioridad que
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tenía los policías, bomberos, familiares y amigos en el lugar, era


encontrar con vida a las víctimas de los hechos, ya que además, que en
esos momentos no se tenía noticias que ellas estuvieran fallecidas.

Más aun, algo similar se puede decir de la conclusión que el


relato de Peralino sería contradictorio, por el hecho de no haberse
encontrado vidrios, ni piedras, en el sitio del suceso. En este sentido,
tiene particular importancia que la informaci ón que el d ía del ataque,
se utilizaron piedras y que se hubieran quebrado vidrios, s ólo se tiene
el 23 de octubre de 2015, y no el 4 de enero de 2013, que es cuando
se hace el trabajo de rastreo del sitio del suceso, que como se ñalamos a
esa fecha era bastante acotado. Así las cosas, el 4 de enero de 2013, la
policía no se encontraba abocada a buscar piedras o vidrios, dichos
objetos no tenían interés criminalístico, en esos momentos, ya que no
se contaba con ninguna información, en eso momentos, que fuera
indicio de ello. Con todo, a pesar de carecer de dicha informaci ón o
habiendo contado con ella, era físicamente imposible encontrar ese
tipo de evidencias en el sitio del suceso, no porque ellas no estuvieran
en el lugar, sino por los efectos propios de un incendio en el lugar de
los hechos. En este sentido, resulta particularmente ilustrativo lo
expuesto por la perito químico Silvia Figueroa, quien señal ó que la
causa del incendio fue el uso de cuerpo portadores de
llamas y constató la presencia de elementos acelerantes del
fuego, y en lo que aquí nos interesa señaló pericialmente que la
temperatura existente en el lugar, fue de a lo menos 900 grados de
temperatura; en otras palabras, la temperatura más baja que hubo en
el lugar de los hechos fue de 900 grados, lo cual explica que en el
lugar de los hechos no se hubiera encontrado prácticamente ninguna
evidencia, como piedras y vidrios, pero no porque ella no estuvieran
allí, sino porque ellas se habían consumido por el fuego y las grandes
temperaturas en el lugar. Avala la anterior conclusi ón, el testimonio
dado en juicio, por su representado Jorge Andres Luchsinger Mackay,
quien a los ojos del Tribunal fue uno de los testigos más cre íbles, quien
expuso al el Tribunal que él personalmente quebró unos vidrios. Pues
bien, ¿se encontró algunos de los vidrios quebrados por Jorge
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Luchsinger?, la respuesta es no, y la razón obedece, a que él hubiera


mentido sobre el punto, sino por el hecho objetivo corroborado por
Silvia Figueroa, que el fuego consumió todas las evidencias que se
encontraban en la casa habitación.

En consecuencia, es lógico concluir que el contenido del relato


de Peralino no se contradice con el sitio del suceso, puesto que el no
haberse encontrado piedras y vidrios resulta evidente, ya que dichas
evidencias nunca podrían ser encontradas dado que hab ían sido
consumidas por el fuego. De hecho, en el interior de la casa habitaci ón
lo que se encuentran son los restos de los cad áveres incompletos ya
carbonizados, y en las mismas condiciones, el arma de fuego de
propiedad de don Werner Luchsinger, y nada más.

Por su parte, se argumenta en la sentencia recurrida que la


prueba aportada por una de las defensas, que consisti ó en pericias
balísticas y fotográficas destinadas a graficar la posible trayectoria
balística del impacto que recibió Celestino Cordova, imputado ya
condenado por estos hechos, resultaba ser contradictoria con la versi ón
de Peralino de octubre de 2015. En este sentido se ñala se debe
recordar que fue los que dijeron los funcionarios Vilches y Leiro, sobre
lo señalado por Peralino al efecto. Conforme a su relato Peralino en
caso alguno señala que él vea el momento en que Cordova es
impactado por una bala, ni el lugar donde él se encontraba al recibir
el impacto. Sobre el particular, lo único que señala, es que cuando van
a huir, él arranca con un grupo hacia las camionetas, y el otro grupo
también arranca con Cordova, el que sale herido de adentro de la
casa, eso es todo lo que Peralino dice sobre el punto. De esta forma, la
presunta contradicción que pretende destacar el Tribunal, no es tal, ya
que no hay contradicción entre lo expuesto por Peralino, y la prueba
pericial producida acerca de uno de los posibles lugares en que se
pudo haber encontrado Celestino cuando recibe el disparo. Al efecto,
si se relaciona este antecedente con las demás pruebas rendidas en
juicio, no cabe duda que Celestino fue lesionado, y que posteriormente,
fue detenido a cientos de metros el lugar del ataque, lo que deja de
manifiesto que él, no obstante estar herido a bala, pod ía moverse por
sí mismo, por consiguiente, luego de recibido el balazo él pudo seguir
XXYFDPQZEM

movilizándose. Luego, Peralino dice que antes de arrancar él escucha


que adentro de la casa se escucha gran cantidad de disparos, lo que
permite también entender que Celestino, pudo haber sido herido al
interior de la casa, ya que no olvidemos que el Perito Bal ístico Lizama
al ser consultado por esta parte, señaló que la trayectoria bal ística que
presentaba Cordova, era compatible con un disparo efectuado desde
altura de arriba abajo, y en dicho contexto bueno es recordar que la
casa del matrimonio Luchsinger Mackay tenía dos pisos, por ende,
perfectamente posible que Celestino tambi én pudo haber sido herido
adentro de la casa. De esta forma, no es lógica la contradicci ón que
pretende destacar el Tribunal, por el contrario, la versi ón expuesta por
Peralino, si es que aceptamos que él dice que Cordova estaba adentro
de la casa cuando recibe el balazo, es absolutamente compatible con lo
expuesto por el perito Lizama.

En cuanto a la diligencia de reconocimiento efectuada por Peralino


Huinca, ante el funcionario de la Policía de Investigaciones Patricio
Grimaldi, respecto de la cual el tribunal se ñala que se habr ían omitido
registros que la propia acta señala, es menester destacar que, en su
relato, el testigo Grimaldi fue claro al señalar y explicar la forma y
circunstancias en que fueron realizadas dichas diligencias por
parte de Peralino, explicando pormenorizadamente las
razones por las cuales en las actas respectivas no se consign ó la
descripción de las personas reconocidas, y por qu é en determinados
casos no se exhibieron todas las fotos de los sets respectivos. En dicho
contexto, explicó con detalle las razones por las cuales fue
reconociendo Peralino a cada uno de los imputados. En este sentido,
en el fallo nada se dice respecto a si este relato resulta cre íble o no, ni
dice nada sobre si los reconocimientos fueron inducidos o errados. Por
el contrario, la sentencia se limita a constatar las eventuales omisiones
que en opinión del Tribunal se habría verificado en las actas, pero
nada se dice respecto de su valoración como prueba de participaci ón.

Por su parte, en lo que dice relación con la valoraci ón que se


hace de la prueba de geolocalizaci ón, realizada y expuesta por el
Perito Ivan Rubilar Acevedo, analista en geolocalizaci ón y tr áficos
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telefónicos, es precisamente otros de los elementos externos de


corroboración del contenido del relato de cargo de Peralino, de fecha
23 de octubre de 2015, ya que precisamente este informe permite
posicionar el día de los hechos, y en las horas en que se realiza la
reunión en la casa de Francisca Linconao, a 4 de los acusados, quienes
son ubicados en la celda telefónica donde se ubica el domicilio de
Francisca Linconao. Sobre esta prueba el Tribunal le resta merito
probatorio, ya que, en su opinión, los insumos sobre los cuales se
trabajó no eran claros en cuanto a su obtención. No obstante, los
funcionarios Villegas, Vilches y Leiro describieron las diligencias que
les permitieron establecer que los acusados eran usuarios de cada
número telefónico, circunstancia que fue considerada como vaga e
imprecisa por el Tribunal, pero sin explicar la fundamentaci ón de tal
aserto. En consecuencia, no hace una valoración fundamentada de
dicho testimonio en particular.

Estimado el recurrente que tales vicio afecta en la parte


sustantiva a la sentencia solicita se acoja en todas sus partes, anulando
el juicio oral y la sentencia que en el mismo se dict ó, determinando el
estado en que debe quedar el procedimiento para que el Tribunal no
inhabilitado que corresponda disponga la realización de un nuevo
juicio oral fijando día y hora para tal efecto, y se condene a los
imputados por el delito y a las penas solicitadas por esta parte
querellante que se señalan en el auto de apertura de juicio oral.

ANALISIS DE LA CAUSAL DE NUL IDAD


ALEGADA POR LOS TRES RECURRE NTES .
QUINTO : Que como se ha dicho el recurrente acusador fiscal, la
querellante que representa a la Intendencia Regional, y la querellante
particular, sin bien presenta cada uno su recurso de nulidad respecto
de la sentencia de grado, todos funda su recurso en una sola causal,
cual es la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en
relación al artículos 342 letra c) y 297, todas disposiciones del C ódigo
Procesal Penal, orden a que no ha valorado la prueba de forma
incompleta y se ha valorado la prueba también con infracci ón a los
principios de la lógica.
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Por lo expuesto se pasará a analizar la sentencia, en un orden


práctico, por lo que en un primer momento se har á en el orden
argumentativo sostenido en el recurso presentado por el Ministerio
Público, para luego incorporar elementos relacionados sobre el punto
pertinente esgrimidos por cualquiera de los otros recurrentes, y todo,
sin perjuicio de lo que se dirá en el considerando final.
SOBRE LA INFRAC CI ÓN AL PRINCIPIO DE LA
RAZ ÓN SUFICIE NTE
SEXTO: En primer término, el acusador fiscal dice que se ha
vulnerad o el principio de la l ógica en relaci ón a la raz ón
suficiente y ello pues el tribunal de la instancia llega a establecer un
hecho, que es que las afirmaciones de los testigos Villegas, Vilches y
Leiro en torno a haber realizado diligencias que permit ían establecer
que los acusados utilizaban los teléfonos periciados en el informe geo
referencial son "vagas e imprecisas", sin que justifique esta última
conclusión.
Así señala el recurrente fiscal, que si el tribunal estableci ó que es
un hecho que las diligencias efectuadas eran “vagas e imprecisas ”,
debió fundamentar su conclusión, sin embargo, no lo hizo, de manera
que esta afirmación del Tribunal (hecho establecido) que seg ún la
Fiscalía, serviría posteriormente como elemento para restar valor
precisamente a una de las pruebas indiciar ías más relevantes tuviera
una razón de ser, un fundamento, y no lo tuvo por la afirmaci ón del
Tribunal. Por lo anterior esta conclusión que a la que llega en el
considerado Trigésimo (que “las afirmaciones de los testigos Villegas,
Vilches y Leiro en torno a haber realizado diligencias que permit ían
establecer que los acusados utilizaban los teléfonos periciados en el
informe geo referencial son "vagas e imprecisas") de suyo relevante
carece de una razón suficiente que la justifique al tenor de las
exigencias del artículo 297 del Código Procesal Penal.
SEPTIMO: Que como lo señala el recurrente si bien no cabe duda
de que el tribunal puede o está facultado para llegar a una conclusi ón
como la que asevera, el Tribunal debe fundamentarla, debe explicar
XXYFDPQZEM

por qué los métodos o procedimientos señalados por los polic ías eran
vagos o imprecisos sobre este punto, máxime las relevantes
consecuencias que para la prueba de cargo atribuye a esa conclusi ón.
El tribunal de la instancia en el considerando Trig ésimo, p árrafo
6º exige que el Ministerio Público antes de analizar el peritaje
georreferencial debía demostrar “…que cada uno de estos números
telefónicos, a pesar de estar a nombre de otras personas, eran
utilizados por Peralino”, sin embargo a reglon seguido señalan los
sentenciadores que “… los testigos Villegas, Vilches y Leiro
manifestaron haber realizado diligencias que permitieron establecer que
los acusados eran usuarios de cada número telefónico”, y no obstante
ello los sentenciadores agregan “…pero tales afirmaciones (las de los
tres testigos Villegas, Vilches y Leiro) fueron “vagas e imprecisas ”, lo
que no resultan suficientes para superar la duda sobre la que se viene
razonando.
Así el Tribunal de fondo no fundamenta, no justifica, ni razona
su conclusión, en orden a que las afirmaciones de los testigos Villegas,
Vilches y Leiro en torno a haber realizado diligencias que permit ían
establecer que los acusados utilizaban esos teléfonos son "vagas e
imprecisas".
Si el tribunal establece, que las diligencias efectuadas eran “vagas
e imprecisas” para restarle valor al testimonio de Villegas, Vilches y
Leiro, quienes realizaron - según se lee de la sentencia “…diligencias
que permitieron establecer que los acusados eran usuarios de cada
número telefónico…” , el Tribunal, debió fundamentar su conclusión
de manera que esta afirmación (hecho establecido) que sirve
posteriormente como elemento para restar valor precisamente a una de
las pruebas indiciarías-que según el recurrente- eran de las m ás
relevantes tuviera una razón de ser, un fundamento.
Luego el Tribunal de fondo al no justificar, fundar razonar y
motivar por qué estima que esas afirmaciones eran vagas he imprecisas,
ha infringido el principio de razón suficiente, emergiendo su conclusi ón
como caprichosa, infundada y carente de motivación, fundamentaci ón
y razón fáctica procesal.
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Precisamente lo que no ha hecho el Tribunal para justificar por


qué las afirmaciones de los tres mencionados son vagas e imprecisas, es
no motivar su conclusión, sin que se contenga respecto de este punto
un discurso justificativo del Tribunal estructurado sobre explicaciones
racionales; Los jueces debieron articular en la sentencia las razones
que explicaran por qué se descartan esas afirmaciones de los tres
testigos por “vagas e infundadas” razones que debieron ser posibles de
ser compartidas por los distintos sujetos que participan en el desarrollo
del proceso y que tiendan a justificar su decisi ón, sin embargo el
Tribunal no lo ha hecho.
OCTA VO: Que si bien en el mismo considerando Trigésimo bajo el
epígrafe sobre “Insumos utilizados”, y luego de restarle valor sobre el
punto al testimonio de los testigos Villegas, Vilches y Leiro, hace una
crítica la planilla Excel donde constaban esos números telef ónicos, tal
análisis si bien puede entenderse como referido a las diligencias
efectuadas por los tres testigos ya mencionados, (no lo se ñala
directamente) y si así fuera, cabe recordar que el Tribunal de la
instancia no sólo debía justificar sus afirmaciones, sino que adem ás
debió hacerlo en forma plena (plenitud de la motivación). As í la
doctrina ha precisado que no basta con cualquier motivaci ón para
satisfacer las exigencias constitucionales; es indispensable que sea
completa, esto es, abarcar todos los aspectos fácticos y jur ídicos de la
decisión.
En concreto, cuando se habla de plenitud se trata que el
razonamiento para determinar la verdad de un enunciado f áctico
pueda encontrarse suficiente y adecuadamente justificado con las
pruebas producidas en el proceso, lo que tampoco ha ocurrido respecto
de las afirmaciones del Tribunal ya señaladas.
Así el razonamiento justificativo tiene que ser apto para
demostrar que los enunciados declarados verdaderos tienen un sustento
en el material probatorio.
En materia de derecho y lógica jurídica el principio de raz ón
suficiente funciona como una exigencia de fundamentaci ón conceptual
y lógica. Ahora bien todos los juicios no tienen una evidencia
inmediata, y menos aun cuando se adjetivisa una conducta como es el
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utilizar para desacreditar las afirmaciones de TRES testimonios con


términos tales como “vagos e imprecisos” y para hacerlos evidentes se
busca la razón en los cuales esos juicios se fundan, circunstancia que
no ocurrió en la especie. Si hubiera existido esa fundamentaci ón, esa
razón o motivación, podrían haberse comprobados como tales o no, sin
embargo, al no existir esa razón suficiente no se puede comprobar, esto
es, no se puede o no existen las herramientas procesales e intelectuales
para encontrar la razón suficiente de la tesis o juicio emitido por el
Tribunal de la instancia.
NOVENO: Que por tales razones aparece vulnerado el principio de
lógica de la razón suficiente, por lo que este recurso ya por este motivo
de ser acogido, máxime que influye en la parte decisoria, que en este
caso consiste-como el mismo tribunal y el Recurrente lo se ñalan- en la
búsqueda de indicio o indicios que sirva para corroborar la tesis de uno
o más de los intervinientes.
Sobre la segunda infracci ón al principio de la raz ón
suficiente, aleg ad a por el Ministerio P úblic o:
D ÉCIMO: Que la alegación que hace el Ministerio Público sobre este
punto, es sobre lo aseverado en la sentencia impugnada de nula en
relación a la valoración de la prueba de cargo y descargo de Jos é
Peralino Huinca (considerando Trigésimo Cuarto) vinculado con la
supuesta retractación que habría hecho el mismo imputado ante el juez
de garantía el 30 de marzo de 2016, por medio de la cual se habr ía
retractado de la declaración prestada el 23 de octubre de 2015
prestada ante la Fiscalía y policía (como consta del Considerando
Vigésimo Séptimo).
Respecto de esa retractación del Sr. Peralino Huinca los
sentenciadores indican que eso fue un hecho público y notorio, esto es,
el Tribunal sin que ningún interviniente aportara prueba respecto de
dicha retractación, estima que ello puede darse por acreditado por
cuanto se trató de un hecho público y notorio.
UND ÉCIMO: Sobre tal punto cabe indicara que son hechos
públicos y notorios, los hechos cuyo conocimiento forma parte de la
cultura normal propia de un determinado círculo social, en el tiempo
en que se produce la decisión y se conocen p úblicamente, cuya
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existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura


media, en el tiempo y en el lugar en que se produce; de tal modo que
el juez tiene el deber de conocer tales hechos hist óricos y aplicarlos de
oficio al caso que conoce, pues el mismo no requiere de prueba.
Agregando que existe la notoriedad, cuando los hechos son tan
generalmente percibidos o son divulgados sin refutaci ón, con una
generalidad tal, que un hombre razonable y con experiencia de la vida
puede declararse convencido de ellos, como se convence al juez en el
proceso en base a la práctica de la prueba; de tal modo que ya no es
necesario probar los hechos que el juez considera de notoriedad
absoluta y general. Y son elementos del hecho p úblico y notorio: a.
Que se trate de un hecho, b. que este hecho forme parte del acervo
cultural de un determinado círculo social; y, c. que dicho conocimiento
concurra al momento de la decisión.
Ya desde el primer requisito a determinar, el Tribunal incurre en
un error pues la retractación más que un hecho supone, exige una
valoración una comparación, un razonamiento, una comparaci ón y
una decisión, cosa distinta puede ser la existencia de una declaraci ón lo
que si puede entenderse como un hecho.
DUOD ÉCIMO: Sobre esta infracción alegada, y antes de continuar
con los razonamientos y argumentaciones dadas por el Ministerio
Público cabe agregar lo dicho por el querellante particular Intendencia
Regional de la Araucania, quien señala que en el considerando
Cuadragésimo Quinto del fallo que se impugna se señala lo siguiente:
“Que, finalmente, debe dejarse muy en claro que nuestro
sistema de valoración de prueba no requiere la existencia de evidencia
directa para la superación de la presunción de inocencia. Por el
contrario, la libertad que otorga el artículo 297 del Código Procesal
Penal a estos Jueces, lo es, precisamente, para apreciar cada elemento
de prueba en su real mérito y en conjunto con el resto de aquella que
se haya incorporado a juicio. Pero no puede pretenderse la obtenci ón
de una sentencia condenatoria sobre la base de un relato
proporcionado hace dos a ños por un co acusado,
incorporado a juicio por dos testigos de o ídas, que
evidencia serias contradicciones con el resto de la prueba
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de cargo y que, adem ás, fue objeto de retractaci ón en fase


judicial ”.
El recurrente querellante de la intendencia regional señala, que
aquí nuevamente los sentenciadores incorporan en su razonamiento un
elemento que nunca estuvo presente en el juicio, a saber la
supuest a “declarac i ón judicial ” del acus ado Peralino, y la
“ret ractaci ón ” que en ella habr ía prestado . Pues bien, de
haber existido tal retractación y siguiendo con las exigencias que el
tribunal le hace a los acusadores es que resalta que no le hace la
misma a las defensas en el sentido de que si ellas afirmaron tal
declaración, ellos debieron construir un medio de prueba que
permitiera al tribunal dar por establecida tal declaraci ón y el contenido
de la misma. Esto por cuant o no basta solo decir que el
imput ad o se retrac t ó, debe est ablecerse con elementos
prob at orios rendidos en el juicio . Toda aseveración realizada en
el juicio oral debe ser probada para que el Tribunal la pueda tener por
acreditada, sin importar qué interviniente la haya hecho. Concuerda
con el Tribunal de fondo en que toda afirmaci ón debe ser acreditada,
sin embargo, ello debe ser motivo de prueba en el juicio.
Adiciona el querellante que es necesario señalar que la
retractación de un acusado es una decisión personal que pertenece
exclusivamente a su fuero interno, la misma no se puede inferir en base
a los dichos de la prensa. Es más, solo usando la lógica simple es
imposible para el Tribunal Oral en lo Penal saber con certeza la
versión de los hechos del acusado Peralino si este no declara en el
juicio oral, y menos aún, saber en cuál de sus declaraciones dijo la
verdad.
D ÉCIMO TERCERO: Esto es conforme a lo señalado en el
considerando anterior, el querellante Intendencia Regional de la
Araucanía, sostiene que la retractación no pudo acreditarse, pues “la
declaración judicial del acusado Peralino nunca estuvo presente en
juicio”.
De lo dicho, resulta importante distinguir entre declarac i ón
judic ial y retract ac i ón . Y hacerse cargo esta Corte sobre si se
puede concluir que la retractación es un hecho público y notorio.
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En tal sentido cabe recordar que la retracción seg ún la Real


Academia de la Lengua española, proviene del lat ín retractatio, - ōnis,
es la Acción de retractarse (revocar lo dicho), y retractarse es Revocar
expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello.
Así mismo, en el proceso penal, la retract ac i ón consiste en el
cambio parcial o total que hace una persona (inculpado, ofendido o
testigo) sobre la versión de los hechos que manifestó en una declaraci ón
previa y le corresponde al Tribunal de fondo dar las razones por las
cuales estima que hay retractación.
Entonces si bien es correcto que es el Tribunal de fondo el
llamado a determinar si existe o no retractación, aparece como
necesario, imperioso e ineludible que el Tribunal llamado a hacer ese
análisis conozca de la dec laraci ón previa y la nueva.
Circunstancia que no ha ocurrido en la especie, pues son los
mismos sentenciadores quienes señalan en el considerando Vig ésimo
Séptimo, refiriéndose al señor José Peralino “…que, el 30 de marzo de
2016, fecha en que concurrió a la audiencia de control de detenci ón y
formalización en el Juzgado de Garantía de Temuco, este enjuiciado
prestó declaración, retractándose de todo lo dicho en fase de
investigación.”. Y luego, en el mismo párrafo el Tribunal vuelve a
afirmar “El Fiscal en su clausura sostuvo que este último antecedente
no podía ser considerado, pues no se había rendido prueba tendiente a
demostrarlo. Sin embargo, y tal como señalaron las defensas, aun
cuando se desconoce el contenido espec ífico de la misma y
las razones que tuvo para hacerlo, la retractación efectuada por Jos é
Peralino ante el Juez de garantía el día 30 de marzo de 2016,
constituyó un hecho no sólo notorio, sino que abiertamente público”.
Cabe recordar que, quien se retracta de su dichos ha de tener un
motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un
relato de conciencia , que lo induce a relatar las cosas como
sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar en todo
o parte lo que sí percibió o solo relato, pero el tribunal no se dio
tiempo ni pudo hacerlo para ofrecer motivación, explicaci ón de cu ál
fue la razón de la retractación, si fue pura y simplemente voluntaria, o
si existió injerencia de terceros en ella en términos de que su decisi ón
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de la retractación quedo supeditada a una raz ón que escapa a su


individualidad y que limitaba o no su autonom ía o se trata de una
decisión individual subjetiva, y en la cual no hubo injerencia de
terceros, o se debió a una estrecha vinculación con aspectos
socioculturales relacionado con su vida social cotidiana, u otros
motivos, y siendo el Tribunal Oral en lo Penal el llamado a
pronunciarse sobre ello simplemente los sentenciadores nada señalan
sobre ello, pues como se ha dicho, por que no han podido hacerlo y no
han podido hacerlo pues ignoraba la declaración que hizo Jos é
Peralino el 30 de marzo de 2016 ante el juez de garant ía, o si la
conocía en su fuero interno no la explicitaron, no la señalaron ni
menos la analizaron en la sentencia impugnada de nula.
Esto es, los sentenciadores desconociendo e ignorando (o no
explicitando) el contenido de esa nueva declaración, realizan un juicio
de valor, un análisis jurídico-fáctico y toman un decisi ón, cual es,
sostener que existe retractación, sin tener elementos facticos necesario
para sustentar su decisión.
Pues si bien podrían haber sostenido que lo público y notorio fue
la “declaración”, no pueden sostener racional y fácticamente que existió
“retractación”, pues tal declaración contiene un juicio de comparaci ón,
que no tenían los sentenciadores pues como se ha dicho, ignoraban el
contenido de esa última o nueva declaración.
Los sentenciadores con ello dan un salto al vacío, toman una
decisión carente de elementos facticos para juzgar, valorar, analizar o
comparar la declaración previa y la nueva, y no obstante ello declaran
que hay “retractación”, lo que evidentemente vulnera el principio de la
razón suficiente.
Luego por estos motivos ya este recurso debe ser acogido
DECIMO CUARTO: Por su parte, el acusador fiscal sin prevenir
en la infracción mencionada en el considerando anterior, y que
advirtió el acusador particular Intendencia Regional, se ñala que no ve
en un principio inconveniente en que el Tribunal declare la
“retractación”, no obstante ello, agrega que el, tribun al se excede
en su conclusi ón e infringiendo el principio de la raz ón
suficiente al declarar que la retract ac i ón es “tot al ”.
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En efecto, como se ha razonado en el considerando anterior el


Tribunal pudo dar por establecido como hecho público y notorio que
existió una “declaración” de parte del Sr. Peralino, pero no puede
concluir que existió “retractación” si ignora y desconoces cual fue el
tenor de esa nueva declaración, y por ende es evidente ( y que es lo
que advierte el Ministerio Público) que los sentenciadores no dan ni
pueden dar razones de qué se retractó, en qu é t érminos se retract ó o,
dicho de otra manera, cual es el contenido y alcance de dicha
retractación.
Así el Tribunal Oral al señalar que esa retractación fue “total ”
emite una nueva valoración, una nueva decisión carente de contenido
fáctico procesal, vacía, y por ende infundada, no razonada ni
justificada procesalmente. Infringiendo, nuevamente, el principio de la
razón suficiente.

Concluye el Tribunal de la instancia que el tantas veces


mencionado deponente José Peralino habría procedido en tal
oportunidad "retract ándose de todo lo dicho en fase de
investigaci ón ", es decir, sin razón y sin prueba para afirmarlo,
concluye que el Sr. Peralino se retractó de todo lo dicho en fas e
de investigac i ón.
D ÉCIMO QUINTO: Sobre las declaraciones de José Peralino,
cabe también recordar, que la supuesta existencia de esta declaraci ón
que incorporan los sentenciadores sólo a instancia de simples alegatos,
y que habría sido prestada ante el juez de garant ía el 30 de marzo de
2016, el Tribunal de la instancia la vincula, liga y conecta con la
declaración prestada por Peralino ante la Fiscalía y polic ía el 23 de
octubre de 2015. Siendo esta última declaraci ón v álida y carente de
infracciones constitucionales o legales como lo ha señalado el Tribunal
en el considerando Vigésimo Cuarto y Vigésimo quinto (a diferencia de
lo que ocurre con la declaración de José Peralino de fecha 23 de
octubre de 2013, la que conforme el último párrafo del considerando
Vigésimo Tercero “adolece de vicios de legalidad”).
De tal manera que no se podrá sostener que la conclusi ón del
Tribunal de que la retrat ac i ón fue total , surge del análisis
XXYFDPQZEM

contextual de toda la sentencia, y sostener que la exclusi ón total de la


declaración de José Peralino de 23 de octubre de 2015 por infracciones
legales o a garantías constitucionales Y ello no es posible pues como ha
dicho por el mismo tribunal latamente la declaraci ón de 23 de octubre
de 2015, no tuvo ningún vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad, y ni
siquiera, como ha razonado el Tribunal en el considerando Vig ésimo
quinto, se pudo lograr acreditar la existencia de presiones y/o
manipulaciones ejercidas por parte de los Fiscales del Ministerio
Público y los funcionarios de la PDI que se encontraban presentes al
momento de prestar la declaración de 23 de octubre de 2015 en fase
de investigación.
D ÉCIMO SEXTO: Que las afirmaciones que hace el Tribunal
Oral sobre la existencia de esa “retract ac i ón total ” es
particularmente relevante pues, como lo señala el recurrente Ficsal,
determinar cuál es el contenido y alcance específico de dicha
retractación es un hecho que escapa a ese carácter, y por las
importantes consecuencias que acarrea debe ser debidamente
acreditado. En este caso no hay razón suficiente ( prueba de ning ún
tipo ) que determine cuál fue el contenido y alcance de esa
retractación, no hay razón suficiente para afirmar que se retract ó y que
se retractó completamente de lo dicho en fase investigativa o que se
retractó completamente de su declaración del año 2015. Y debemos
concordar con el recurrente fiscal, que por lo mismo los sentenciadores
no dieron razón suficiente para afirmarlo y con ello concluir la falta de
veracidad de Sr. Peralino, mermando por medio de este argumento la
declaración que este prestó ante los funcionarios policiales el a ño 2015
y cuya veracidad precisamente se pretende demostrar por medio la
exposición de la prueba indiciaria allegada por el interviniente
recurrente.
Luego los sentenciadores solo se limitan a sostener que la
retractación fue total, pero no se analiza ni menos comparan las
declaraciones. En el procedimiento penal, la retractaci ón consiste en el
cambio parcial o total que hace una persona (inculpado, ofendido o
testigo) sobre la versión de los hechos que manifestó en una declaraci ón
previa y le corresponde al Tribunal de fondo dar las razones por las
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cuales estima que hay retractación, y las razones por la cuales hay
retractación total o parcial, y nada de ello ha ocurrido en la sentencia
que se analiza.
De tal manera que este caso el Tribunal tampoco ha cumplido
con el principio de la razón suficiente, por lo que tambi én por estas
razones cabe acoger la causal de nulidad esgrimida por el acusador
fiscal.
SOBRE LA INFRAC CI ÓN DEL PRINC IP IO DE LA
L ÓGICA DE LA NO CONTRAD ICC I ÓN.
D ÉCIMO S ÉP TIMO: También los recurrentes sostienen que el
fallo impugnado ha incurrido en el vicio de infracci ón del principio de
la lógica de la no contradicción "en raz ón de la cual una cosa no
puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre si ”, pues los
argumentos contradictorios se excluyen mutuamente, siendo imposible
sacar una conclusión válida de ellos y de esta forma, si se afirma algo
de una cosa o un sujeto, no puede negarse al mismo tiempo.
Y en este punto el recurrente acusador fiscal se ñala que son
relevante aquellas consideraciones relativas, en primer lugar, al uso de
los vehículos que manifiesta José Manuel Peralino Huinca y en
segundo lugar, a la utilización de bidones usados para el traslado de
sustancias combustibles.
Sobre la primera infrac ci ón al principio de la no
contradicc i ón.
D ÉCIMO OC TAVO: Se produce en el contexto de las dos
declaraciones prestadas por el coimputado Sr. Peralino (08 de
noviembre de 2013 y 23 de octubre de 2015) en el etapa de
investigación , no asignándole el Tribunal valor probatorio a la primera
declaración (de 08/11/2013) por estimar que en la especie ha existido
vulneración de garantías, ello como da cuenta el considerando
Vigésimo Tercero y desechando la declaración de ilegalidad de la
segunda de las declaraciones (23 de octubre de 2015) de la forma y
sentido que expresó en los considerandos Vig ésimo Cuarto, Vig ésimo
Quinto y Vigésimo Séptimo y siguientes.
Según el recurrente, es precisamente en esta parte donde se
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produce una de las infracciones al principio de la no contradicci ón, ya


que conforme lo declarado por el testigo Guillermo Vilches Saldivia, es
con ocasión de esa primera declaración a la que el Tribunal neg ó
valor probatorio, que José Manuel Peralino Huinca declara que los
imputados se trasladaron al lugar llevando tres bidones de 20 litros
cada uno. No obstante lo anterior, es decir, no haber otorgado valor
probatorio a esos dichos de Peralino en cuanto señala que al lugar se
trasladaron llevando bidones de una capacidad de 20 litros, utiliza
posteriormente esta misma declaración para restar valor probatorio a lo
dicho posteriormente en la segunda declaración, en la cual el Sr.
Peralino nunca mencionó la capacidad de los bidones utilizados.
Así no puede el Tribunal de la instancia por una parte se ñalar
que a dicha declaración (08 de noviembre de 2013) no se le otorgar á
valor probatorio, para luego extraer elementos de la misma (presencia
de bidones de 20 litros de capacidad) y contrastar este dato con lo
encontrado en el sitio del suceso (un bidón de 05 litros) para luego
indicar que dicha circunstancia -diferencia de la capacidad de los
bidones- constituye una contradicción o vacío que resta valor a la
corroboración exigida por el Tribunal a lo declarado por Peralino en
su segunda declaración de 23 de octubre de 2015, máxime si éste en su
segunda declaración en parte alguna éste señaló las caracter ísticas en
cuanto al tamaño de los bidones que fueron trasladados por los
imputados al lugar.
D ÉCIMO NOVE NO: Que esta corte comparte lo sostenido por el
recurrente, pues el tribunal cuya sentencia se impugna de invalida, no
puede primero señalar que una declaraci ón carece de valor probatorio
y que no se valorará por cuanto adolece de infracci ón a garant ías
constitucionales y luego contradiciendo lo dicho utilizar elementos
extraídos de esa misma declaración para fundar una cr ítica a la prueba
rendida por el Ministerio Público; o se valora o no se valora, es o no
es, pero no pude ser y no ser al mismo tiempo.
Que como bien lo señala el recurrente de la lectura de la
sentencia en especial del considerando Vig ésimo Tercero último
párrafo en relación la considerando Vigésimo Séptimo letra G), se
constata que el Tribunal de fondo incurri ó o ha contradicho el
XXYFDPQZEM

principio de la lógica de la no contradicción, en los t érminos que lo


ha expuesto el recurrente.
Así no se cumple con la lógica de la no exclusi ón pues no se
pude decir por una parte que se excluye los testimonios de testigos por
infracciones legales para luego utilizar esas declaraciones.
Por lo que, cabe acoger el recurso, también por este motivo.
VIG ÉC IMO: Sobre la segunda infrac ci ón al principio de
no contrad icci ón. Según el recurrente fiscal se verifica la violaci ón
al principio de la lógica de la no contradicción, pues por una parte, en
el considerando Vigésimo Séptimo el tribunal de la instancia señala
que los vehículos (camionetas) que según los testigos de o ídas de Jos é
Perlino se utilizaron en el hecho debieron ser necesariamente
advertidos por personal policial (en tránsito, estacionados o en
circulación) y no lo fueron por lo que le resta valor a su declaraciones
a esa testigos, pero por otra parte, en el considerando vig ésimo octavo
el Tribunal del fondo manifiesta que en los hechos concretos, nos
encontramos frente a un ilícito planificado, organizado en cuanto a
medios, tareas y distribución de funciones, que se verific ó en un
acotado periodo de tiempo, no siendo ajena a esta circunstancia el
arribo y retirada del sitio del suceso.
En decir, los sentenciadores por una parte exigen como indicio
de corroboración de la declaración de Peralino que necesariamente las
camionetas debieron ser advertidas por personal policial, pero por otra
parte señala que se trató de un hecho previamente planificado a tal
nivel que cuando arribó personal policial al lugar, escasos minutos
luego de ocurrido el hecho, todos sus ejecutares se hab ían dado a la
fuga.
Esto es el ente acusador advierte de la contradicci ón, pues en un
considerando el Tribunal exige que se haya necesariamente advertido
la presencia de estos tres vehículos, para luego, afirmar que en estos
hechos existían un alto grado de organización, tanto as í que permiti ó
la huida de los ejecutores, lo que permite explicar la ausencia de los
vehículos. En resumen, el Tribunal afirma que deb ían observarse los
vehículos, pero previamente asume la posibilidad de que ello no
necesariamente debió ocurrir de esa forma, atendida la planificaci ón
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del hecho.
Terc era infracc i ón al principio de no contradic ci ón.
VIGES IMO PRIMERO: Que el querellante Intendencia Regional
de La Araucanía, también sostiene que el fallo incumple con los
principios a la lógica al razonar sobre la “Valoraci ón especifica de la
prueba en relación con el carácter de Terrorista del delito base ” y
“vulnera el principio de la no contradicción, ya que la sentencia misma
se vuelve ilógica, y pierde su coherencia interna, al realizar
afirmaciones contradictorias. Lo anterior, queda en evidencia en el
considerando Vigésimo, en su párrafo primero parte final y cuarto, al
afirmar que:
“Debe recalcarse, además, que la demostración de la
intencion alid ad o subjetividad del agente debe ser establecida
mediante antecedentes externos que permitan dotarla de cierta
objetividad, tanto para efectos de dar cumplimiento a las exigencias de
argumentación racional de la sentencia, como para efectos del
adecuado control jurisdiccional, mediante la interposici ón de los
recursos pertinentes.”
Y luego agrega en el mismo considerando vigésimo párrafo
cuarto:
“Los testimonios aportados por los acusadores, consistentes en
declaraciones de personas vinculados a la familia Luchsinger Mackay,
como también Gastón Caminondo, Tomás Echavarri y Emilio
Taladriz, tampoco resultaron aptos para el logro de dicho objetivo,
toda vez que tales deponentes sólo pueden dar fe respecto de los
hechos percibidos por sus propios sentidos, pero en ningún caso, acerca
de la intencionalidad presente en el fuero interno de aquellos que
ejecutaron el delito de incendio con resultado de muerte que motiv ó el
presente juicio”.

Asi el recurrente sostienen que es “palmaria la contradicci ón del


tribunal, y así mismo la ausencia de lógica de la exigencia realizada en
la sentencia, ya que en rigor pide a terceros, dar cuenta de la
motivación interna de quienes provocaron el hecho punible materia del
juicio. Resulta evidente que estas terceras personas solo pueden dar
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cuenta de lo que ellos percibieron a trav és de sus sentidos. As í las


cosas, resulta evidente que terceros no pueden dar cuenta de las
motivaciones de los partícipes del delito. Incluso la exigencia
anteriormente referida, se contradice con el propio razonamiento del
tribunal, el cual, como se señaló previamente acepta las pruebas
indiciarias para acreditar los hechos, pero por otro lado exige pruebas
directas para establecer el dolo.”

Exigir acreditar “la intenci ón ” del “fuero interno ” de los


imputados, como lo dice el querellante Intendencia Regional de la
Araucania “resulta alejada de toda lógica jurídica, ya que deja en
evidencia que su exigencia para acreditar el dolo de los part ícipes
resulta imposible de satisfacer racionalmente. Es as í como exigen
elementos inexistentes en la norma especial, que de acuerdo al
Tribunal deberían ser probados mediante antecedentes externos que le
otorguen objetividad.

Y agrega el recurrente, que esta exigencia “excede lo que la norma


procesal pide” y “lo que el tribunal exige es que los acusadores
presenten pruebas externas, consistentes en deponentes que declaren en
torno a su propia motivación.” Y agrega el impugnante “que esta
exigencia al referirse a los acusados se contradice con el derecho a
guardar silencio, y con el derecho a no autoincriminarse. Dicho de otra
forma, no es posible que el Tribunal sostenga que un delito y la
motivación del mismo, debe ser reconocida y establecida a partir de los
propios dichos de partícipes.”
VIGES IMO SEGUNDO: Que lo dicho por el querellante
institucional es correcto, el Tribunal al exigir acreditar el dolo con que
actuaron los hechores, exige acreditar “las intenciones ” del “fuero
interno” de los ejecutores, lo que hace es reclamar o demandar una
prueba imposible, salvo para aquellos que ejecutaron la conducta.
A lo que debe adicionarse, que las intenciones del “fuero interno ” de
los ejecutores carecen de relevancia jurídica y solo pueden ser
conocidos de verdad por ellos mismos.
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La motivación probatoria que piden y hacen los sentenciadores es


contradictoria en si misma, pues exige algo que no se puede cumplir
para un interviniente, salvo que éste sea el ejecutor y reconozca o
confiese esas “intenciones” de su “fuero interno”.
La razón probatoria que exige y desarrolla el Tribunal para acreditar
el dolo y con ello la configuración del tipo penal, es contradictoria,
como lo advierte el querellante institucional, con las normas procesales
penales. Y tal razón demandada por el Tribunal resulta contraria a la
garantía constitucional de guardar silencio (derecho a no
autoincriminarse), y que surge de la libertad de conciencia y de
pensamiento.
Luego el requerimiento para acreditar “la intención ” del “fuero
interno” de los ejecutores se deviene en extrajurídico, extra procesal y
por ende ilógico, por tener claras contradicciones internas.
Lo anterior da cuenta de una contradicción en su razonamiento,
la que afecta a las conclusiones a las que llego, porque por este motivo
también deberá acogerse el recurso.
VIG ÉS IMO TE RCERO: Que teniendo presente el escenario
indicado, lleva desde luego la razón los recurrentes al sostener las
infracciones a la lógica y en especial a la razón suficiente y al principio
de no contradicción que debió cumplir la sentencia y no lo ha hecho,
porque este requisito que prevé la letra c) del art ículo 342 del C ódigo
Procesal Penal, en relación con la regla contenida en el art ículo 297
del mismo código, debe técnicamente interpretarse en el sentido que no
basta su sola mención y/o una mera proposición conclusiva a partir de
ella, sin que exista previamente un encadenamiento lógico entre la
premisa y la conclusión. En otras palabras, lo que exige la ley es que la
certeza formal que se asuma como convicción guarde coherencia con la
premisa o premisas de la que se derive, y, para ello, como ya podrá
advertirse, resulta esencial señalar en la sentencia, aunque sea
someramente, el contenido mismo de la premisa, y que los
razonamientos sean coherentes concordantes y no contradictorios.
En efecto, la exigencia lógica de proponer el contenido de la premisa
de la que se deriva la conclusión, viene a ser la forma m ás razonable
en que esta última puede explicarse y validarse, pues éste y no otro es
XXYFDPQZEM

el único modo en que la fundamentación permite la reproducci ón del


razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que se arribe
en la sentencia, tal como lo quiere nuestro legislador en la parte final
del inciso segundo del artículo 297 del Código Procesal Penal.
VIGEC IMO CUARTO: Que en la especie los sentenciadores han
infringid o el principio de la raz ón suficiente ; a.- En el
consideran do Trig ésimo , cuando el tribunal de la instancia llega a
establecer que las afirmaciones de los testigos Villegas, Vilches y Leiro
en torno a haber realizado diligencias que permitían establecer que los
acusados utilizaban los teléfonos periciados en el informe geo
referencial son "vagas e imprecisas", sin que justifique esta última
conclusión; y, b.- en los consideran dos Trig és imo Cuarto y
Cuadrag és imo Quinto en relación a la valoración de la prueba de
cargo y descargo de José Peralino Huinca vinculado con la supuesta o
hipotética retractación que habría hecho el mismo imputado ante el
juez de garantía el 30 de marzo de 2016, en relaci ón al
Consideran do Vig ésimo S éptimo.
Y se ha vulnerad o el principio de no contradicc i ón a.- en el
consideran do Vig és imo Terc ero en relación al consideran do
Vig ésimo S éptimo, sobre el contexto de las dos declaraciones
prestadas por el coimputado Sr. Peralino (08 de noviembre de 2013 y
23 de octubre de 2015) en el etapa de investigaci ón , pues no puede el
Tribunal de la instancia por una parte señalar que a una declaraci ón (
del 08 de noviembre de 2013) no se le otorgar á valor probatorio, para
luego extraer elementos de la misma, lo que constituye una infracci ón
al principio de la no contradicción; b.- en el considerando Vig ésimo
S éptimo en relac i ón al Vig ésimo Octavo se advierte otra
contradicción, pues en un considerando el Tribunal exige que se haya
necesariamente advertido la presencia de estos tres vehículos, para
luego, afirmar que en estos hechos existían un alto grado de
organización, tanto así que permitió la huida de los ejecutores, lo que
permite explicar la ausencia de los vehículos. y C.- en el
consideran do Vig ésimo al valorar la prueba en relaci ón
con el car áct er de Terrorist a del delit o base ”, pues ese
considerando el Tribunal realiza exigencia extrajur ídicas al exigir
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probar “la intención” del “fuero Interno” de los ejecutores.


Luego han sido múltiples, graves y determinantes las
vulneraciones, infracciones y vicios a las reglas en la valoración de la
prueba y, como ya se ha señalado, cada una de ellas ha dado suficiente
justificación para acoger el recurso de nulidad por la causal de lo que
se viene reflexionando lo que deviene, entonces, que la sentencia
impugnada no cumplió con la exigencia de fundabilidad que requiere
la ley e infringió los principios de la lógica en múltiples y diversos
considerandos. Y la fundamentación, como bien se sabe, m ás que un
requisito formal, viene a constituirse en nuestro sistema procesal penal
en una exigencia intelectual de contenido crítico, valorativo y l ógico,
desde que hoy por hoy la sentencia, en tanto cumpliendo su tarea de
impartir justicia material y su rol de pacificación social, debe ser una
expresión completa y suficiente del razonamiento del ente jurisdiccional
y, por tanto, bastarse a sí misma en todos sus extremos, lo que importa
que, errónea o no la decisión, ésta y los fundamentos que la
produjeron deben ser comprensibles para cualquier persona, sea o no
un interviniente del respectivo proceso. En suma, la fundamentaci ón
garantiza la preeminencia del principio constitucional del debido
proceso.
VIG ÉS IMO QUINTO: Que en tal sentido cabe repetir como se ha
señalado en otros fallos, que es cierto que trat ándose de sentencias
absolutorias algún sector de la doctrina y jurisprudencia de los
tribunales superiores han señalado que sus requisitos de
fundamentación en cuanto a la ponderación de la prueba no deben ser
tan rigurosos como si fuere una sentencia de condena, ya que tanto el
artículo 342 letra c) como el artículo 297, ambos del Código Procesal
Penal, discurren sobre la base que la exigencia de fundamentaci ón dice
relación con hechos y circunstancias que se dieren por probados o
acreditados, cosa que por lo regular no sucede en el fallo absolutorio,
porque aquí o no se acredita el hecho o no se acredita la participaci ón.
Sin embargo, y si bien lo anterior tiene asidero legal, ello no es
óbice para exigir a los sentenciadores el cumplimiento de un m ínimo
de motivación y ponderación probatoria que justifique suficientemente
la decisión de absolución, porque siguiendo a Iacovello "el juez decide
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dentro de los límites en los que puede motivar, y es la motivaci ón la


que traza los confines de las elecciones decisorias del juzgador, ya que
el juez no decide lo inmotivable". En este mismo sentido la Excma.
Corte Suprema, ha señalado: "Se pretende por el legislador, en
consecuencia, que quien lea el fallo esté en condiciones de rehacer el
curso de las reflexiones de su autor, pudiendo reconocer la
concatenación de las razones que lo han motivado a convencerse de
esta o aquella conclusión" (Gaceta Jurídica N° 303, página 183).
VIG ÉS IMO SEXTO : Que, acorde a lo dicho, la sentencia que se
revisa no cumplió con la exigencia de fundabilidad, en su expresi ón de
razón suficiente y no contradicción, y, por ende, lleg ó a una conclusi ón
-absolutoria en este caso- que vulneró en múltiples y determinantes
ocasiones la ley formal del pensamiento, la de derivaci ón, al no
respetarse los principios lógicos mencionados, ya que se arrib ó a dicha
conclusión a partir de múltiples inferencias insuficientes y
contradictorias en sus contenidos.
En suma, al transgredirse la exigencia legal en comento se ha
configurado la causal de nulidad absoluta denunciada por el recurrente,
vale decir, la establecida en el artículo 374 letra e) en relaci ón con los
artículos 342 letra c) y 297, todos del Código Procesal Penal, raz ón por
la cual habrá de resolverse en consecuencia.
VIG ÉS IMO S ÉPTIMO: Que por lo expuesto se hace innecesario
seguir con el análisis de las demás argumentaciones entregadas por los
recurrentes, pues los motivos ya señalados son suficientes para acoger la
causal esgrimida por los tres recurrentes, y derivar en lo solicitado en
sus petitorias.
Por estas consideraciones, normas legales citadas y de conformidad,
además, con lo previsto en los artículos 372, 384 y 386 del C ódigo
Procesal Penal, se declara:
Que se acoge, sin costas , los recursos de nulidad enderezados
en este procedimiento por el Ministerio Público, el querellante
Intendencia Regional de la Araucanía y querellante particular,
consecuencialmente, se anula, la sentencia de fecha 14 de noviembre
de 2017, como igualmente el juicio oral en el que recayó, y se retrotrae
el procedimiento al estado que el tribunal no inhabilitado que
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corresponda realice un nuevo juicio oral.


Regístrese y notifíquese.
Redacción del Ministro señor Vera Quilodrán.
N° Reforma procesal penal-1056-2017.
Alejandro Alfonso Vera Quilodran Maria Elena Llanos Morales
Ministro Ministro
Fecha: 29/12/2017 12:21:12 Fecha: 29/12/2017 12:21:13

Aner Ismael Padilla Buzada


Ministro(P)
Fecha: 29/12/2017 12:23:57

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Pronunciado por la Segunda Sala de la C.A. de Temuco integrada por Ministro Presidente Aner Ismael
Padilla B. y los Ministros (as) Alejandro Vera Q., Maria Elena Llanos M. Temuco, veintinueve de diciembre de
dos mil diecisiete.

En Temuco, a veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la
resolución precedente.

XXYFDPQZEM

Este documento tiene firma electrónica y su original


puede ser validado en http://verificadoc.pjud.cl o en la
tramitación de la causa.
A contar del 13 de agosto de 2017, la hora visualizada
corresponde al horario de verano establecido en Chile
Continental. Para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua
e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para más
información consulte http://www.horaoficial.cl.