SOLUCIONES

LABORALES

SECTOR PRIVADO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL MOBBING O ACOSO LABORAL

EN EL PERÚ
Frady CURAY MÉNDEZ(*)

El acoso laboral o también llamado mobbing es un mal presente cada vez

con mayor frecuencia en las organizaciones. Sin embargo, debido a que tanto
EJECUTIVO

las autoridades estatales como los empleadores se rehúsan a otorgarle la

RESUMEN

importancia que requiere, las víctimas que deja esta práctica van a ir aumen-
tando y dejando consecuencias cada vez más graves. En las siguientes líneas
brindaremos algunos apuntes sobre este tema, de modo que reconozcamos
cuándo nos encontramos frente a un caso de acoso laboral y contemos con
las herramientas básicas para hacerle frente.

Introducción algunos trabajadores, desequilibrando el am-

Hoy en día tanto hombres como mujeres se
desempeñan en diversas actividades económi-
cas, influenciados por diversos factores que
suelen ser desde la satisfacción o realización
a niveles personal y profesional, hasta la ne-
cesidad de obtener ingresos que les permi-
tan cubrir necesidades básicas. Es así que, sin
pensarlo, gran parte de la población económi-
camente activa invierte en su centro de traba-
COMENTARIO LABORAL
biente laboral. Pero ello no es todo, el peor de
los casos se manifiesta cuando algunos traba-
jadores comentan sobre el “acoso”, “maltra-
to” u “hostigamiento” que reciben de parte de
sus jefes inmediatos o supervisores e inclusive
este “acoso” puede ser provocado por compa-
ñeros de trabajo de similar o idéntica catego-
ría que el acosado.
La situación antes descrita, sin importar por

jo prácticamente la mitad de su día y lo que
es más impactante aún, casi la tercera parte
de sus vidas, de allí se desprende la necesidad
de que las relaciones interpersonales con los
compañeros de trabajo, clientes y en general
con todas aquellas personas que forman par-
te de nuestra vida por tanto tiempo al final del
día, sean armoniosas y pacíficas.
Este equilibrio, a pesar de ser lo esencial, es
muy complicado de lograr, es así que siem-
pre encontramos a alguien que realiza comen-
tarios inapropiados, especula o incomoda a
quién haya sido generada, produce siempre
una consecuencia dañina en el clima laboral,
transformándolo en uno de tensión y la con-
secuente pérdida del equilibrio deseado para
un buen desempeño laboral y, por lo tanto, un
eventual crecimiento de la empresa.
Por ello, consideramos importante estar al tan-
to de este fenómeno, que no es una situación de
ocurrencia aislada en nuestro país y que, por
lo tanto, merece la debida atención, que traerá
como consecuencia la implementación de po-
líticas adecuadas de prevención y tratamiento.

(*) Asesora y Consultora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos Huma-
nos. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
I. Concepto
El término mobbing proviene de la
etología, ciencia que estudia el com-
portamiento de los animales, y que
utiliza dentro del campo de la orni-
tología esta expresión para referirse
a la conducta defensiva de un gru-
po de pequeñas aves que practican el
atosigamiento continuado a un ene-
migo más grande, con frecuencia un
ave rapaz. Luego de que este atosiga-
miento se vuelve sistemático y per-
manente, las consecuencias naturales
son dos: la huida o la muerte del ani-
mal acosado.
Se ha pretendido hacer una adapta-
ción de este término a la situación
que muchos trabajadores afrontan
dentro de lo que conocemos tam-
bién como acoso laboral. Así pode-
mos decir que el mobbing es produ-
cido por la acción de uno o varios
acosadores que conducen a que la
víctima –en este caso el trabajador–
genere sentimientos de miedo, insa-
tisfacción, desprecio o desánimo ha-
cia su lugar de trabajo, producto de
ello se producirán muchas consecuen-
cias desde desgano por el trabajo has-
ta la presencia de enfermedades ta-
les como estrés. Estas personas son
víctimas de una violencia psicoló-
gica injustificada que se produce de
forma sistemática y constante duran-
te un lapso considerable de tiempo,
el cual puede ser semanas o meses
y se manifiesta a través de actos ne-
gativos y hostiles en el trabajo, sean
por parte de sus compañeros, subal-
ternos o superiores. La violencia se
exterioriza de tal forma que los agre-
sores no puedan ser descubiertos y el
daño producido al trabajador afec-
tado se atribuye a accidentes fortui-
tos o a que está pasando por un “mal
momento”, lo cual conforme se ha
comentado puede concluir en daños
tanto físicos como psicológicos.
Lo que pretende el acosador o acosa-
dores con la intimidación que se eje-
cuta contra el acosado, es el abando-
no del puesto de trabajo por parte de
este último, quien es considerado por
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sus agresores como una molestia o
amenaza para intereses en su mayo-
ría personales, como un ascenso, am-
bición de poder, envidia, etc.
A tales efectos, la táctica emplea-
da consiste en provocar a la vícti-
ma continuamente, para que produc-
to del estrés permanente al que viene
siendo expuesto, termine padeciendo
de una colapso nervioso y como se
dice coloquialmente “explote”, de-
bido a los sentimientos de ira e im-
potencia que desarrolla a diario, trai-
cionándose a sí misma y liberando de
dicho modo al acosador de la respon-
sabilidad por dicho comportamien-
to, ya que el trabajador explotará por
un último suceso que para él será la
“gota que derrame el vaso”, mien-
tras que realmente constituye uno
más de una serie de actos de acoso e
intimidación.
Es importante que tengamos en cuen-
ta que el mobbing suele desembocar
en alguna enfermedad profesional,
producto de la presión y hostiga-
miento al que la víctima es sometida,
a pesar de ello tanto los empleadores
como la Autoridad Administrativa de
Trabajo se muestran reacios a aceptar
la gravedad de tales actos, así como
sus irrazonables consecuencias.
• Características del mobbing
A pesar de haberse indicado que
una de las características de la si-
tuación generada por el acosador
es que su comportamiento sea lo
más reservado posible para evitar
ser descubierto, el acoso laboral
siempre debe ser comprobable.
Es así que a pesar de la utiliza-
ción de tácticas muy sutiles a fin
de no dejar rastros externos y de
evitar la presencia de testigos, es
necesario que la víctima del aco-
so pueda brindar muestras ob-
jetivas del maltrato del que está
siendo objeto para así desechar la
idea de que el acoso no sea algo
meramente subjetivo.
Así podemos observar que un tra-
bajador acosado puede recurrir a
testigos, registros, grabaciones
o documentos a fin de demos-
trar que las conductas de hostiga-
miento que originan su malestar
existen en la realidad.
Con la finalidad de poder identi-
ficar la situación a la cual nos ex-
ponemos es importante que am-
bas partes tengan presente cuáles
son las características típicas de
una situación de mobbing, de tal
manera que se tenga claro cuán-
do se está cometiendo, así como
cuándo se está realmente siendo
víctima de acoso en el centro de
trabajo. A continuación presenta-
mos algunos supuestos generales
que pueden ser de gran utilidad:
- Gritar o insultar a la víctima,
de preferencia cuando está
sola.
- Asignarle tareas para reali-
zar en un plazo de imposible
cumplimiento o metas inal-
canzables que implicarán que
el trabajador invierta un tiem-
po mucho mayor al necesario
para que pueda alcanzar las
debidas horas de descanso.
- Amenazar de manera conti-
nuada a la víctima o coaccio-
narla, a fin de conseguir que
realice u omita determinada
acción.
- Retirarle un cargo de respon-
sabilidad o tareas que impli-
quen toma de decisiones para
incluir a cambio tareas rutina-
rias que carezcan de interés, e
inclusive otorgarle ningún tra-
bajo que realizar.
- Tratarle de una manera dife-
rente o discriminatoria, de tal
modo que los demás compa-
ñeros o jefes queden conven-
cidos que él es alguien que
debe ser excluido o tratado
diferente.
- Ignorarlo y excluirlo no solo
durante su permanencia en la

oficina, sino también en las
reuniones fuera del horario de
trabajo a las cuales asiste.
- Ignorar los éxitos profesio-
nales alcanzados o atribuirlos
maliciosamente a otras perso-
nas o a elementos ajenos a él,
como la casualidad, etc.
- Criticar continuamente su tra-
bajo, sus ideas, sus propues-
tas, su método de trabajar, etc.
• Consecuencias psicológicas:
Tanto nuestras autoridades, como
los empleadores y los compa-
ñeros de trabajo deben tener en
cuenta las consecuencias que los
actos de acoso laboral pueden
traer a la víctima.
Es probable que el único fin del
hostigamiento sea conseguir que
el trabajador acosado abando-
ne su puesto de trabajo, sin em-
bargo, debe tomarse en cuen-
ta que las consecuencias pueden
ser muy graves, llegando inclusi-
ve a afectar la empleabilidad de
dicha persona y sus relaciones
interpersonales.
Debido a que no todas las perso-
nas cuentan con el mismo nivel
de tolerancia y carga emocional,
las consecuencias pueden variar
aunque generalmente pueden ser
las siguientes:
- Deterioro de la confianza en sí
mismo, en su profesionalismo
y desempeño laboral.
- Deterioro de la autoestima.
- Desarrollo de sentimientos
de culpabilidad en la vícti-
ma, cuestionándose sobre los
motivos del acoso y asumien-
do la real comisión de errores,
fallos o incumplimientos ha-
cia su jefe o compañeros de
trabajo.
- Insomnio, ansiedad, estrés, fa-
tiga, cambios de personalidad,
problemas interpersonales, de-
presión, etc.
- Exteriorización del proble-
ma a través de males físicos
como migraña, gastritis, estre-
ñimiento o diarreas.
Debemos considerar que ante ca-
sos extremos de mobbing o de esca-
sa tolerancia por parte del trabajador,
el desenlace típico está constituido
por el cese de la organización de la
víctima, sea de manera voluntaria o
forzosa. Sin embargo, como hemos
comentado la situación no culmi-
na con la salida de la víctima en al-
gunos de los casos sino que persiste
incluso después de la salida del tra-
bajador debido a que tanto el jefe in-
mediato, el área de recursos huma-
nos como los demás compañeros de
trabajo comentarán y brindarán refe-
rencias negativas a futuros emplea-
dores o a quien en general consulte
por el motivo y las circunstancias de
la salida de dicha persona de la orga-
nización. Con tales acciones se dis-
minuye la empleabilidad de la víc-
tima y nos encontramos ante lo que
podríamos denominar re-mobbing o
post-mobbing.
II. ¿Quiénes intervienen en
el mobbing?
Para que se configure el acoso labo-
ral deben coincidir dos partes, debido
a que al ser una forma de comunica-
ción (expresada a través de manifes-
taciones físicas, verbales, etc.), re-
quiere de un emisor o acosador y de
un receptor o acosado.
Daremos a continuación una breve
revisión de ambos conceptos:
1. Acosador: Hemos mencionado
que una de las causas más fre-
cuentes del acoso laboral es la
envidia frente a logros o habili-
dades del acosado que resultan
inalcanzables para el o los acosa-
dores. Es así que podríamos decir
que el acosador, sintiéndose pre-
sa de su sentimiento de envidia,
COMENTARIO LABORAL
exige a los demás lo que a él le re-
sulta imposible de realizar por su
propia incapacidad. Se encuentra
en una situación en la que en su
calidad de jefe no puede impar-
tir conocimiento, o como colabo-
rador antiguo y con mayor expe-
riencia no puede dar el ejemplo
al ser incapaz o haber acumulado
una mala reputación por diversos
motivos. Es así que la mejor so-
lución es huir de sus debilidades
persiguiendo a los demás.
El acosador como sabemos puede
ser el propio jefe inmediato, un su-
bordinado o un propio compañe-
ro de equipo. Sin embargo, es muy
común que quien realice el acoso
sea el jefe o cualquier otro colabo-
rador con un cargo superior, apo-
yado por sus subalternos, quienes
a través de la coacción o por ga-
narse la buena voluntad del jefe se
prestan para la comisión del acoso
y terminan por ser inclusive más
crueles que lo concebido en la
idea original. Efectivamente, exis-
te también el mobbing del subor-
dinado al jefe, esta clase de aco-
so a pesar de ser escasa no deja de
ser importante, debido a las con-
secuencias que trae para el acosa-
do, quien comúnmente suele sufrir
el atosigamiento no solo de uno de
sus colaboradores, sino de todo o
parte del staff que tiene a su cargo.
En todos los casos, es frecuen-
te la actuación de los acosado-
res en grupos o bandas de aco-
so, de tal modo que los actos de
hostigamiento como gritos, insul-
tos, reprensiones constantes, hu-
millaciones, falsas acusaciones,
obstaculizaciones para la ejecu-
ción de labores, imposición de
sobrenombres malintencionados,
etc. puedan efectuarse con mayor
facilidad.
Todo lo mencionado implica un
lento y doloroso asesinato psico-
lógico de la víctima, el cual si es
realizado en forma grupal es mu-
cho más difícil de probar, convir-
tiéndose en el crimen perfecto.
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Como un antecedente singu-
lar y no poco frecuente, pode-
mos agregar que no es poco co-
mún que aquellas personas que
tienen esa necesidad insaciable
de agredir, controlar y destruir a
sus semejantes, padezcan de una
serie de tendencias psicopatoló-
gicas o de personalidades mór-
bidas que, sin duda, merecen un
tratamiento psicológico e inclusi-
ve psiquiátrico.
2. Acosado: Todos estamos poten-
cialmente en peligro de conver-
tirnos en víctimas del mobbing
debido a los factores totalmen-
te subjetivos que impulsan a los
agresores a escoger a sus vícti-
mas, por lo que ser buen traba-
jador, puntual, desordenado o el
más relajado de la oficina no li-
bra a alguien de ser un trabajador
víctima de acoso laboral.
La persona acosada no es preci-
samente el incompetente. Al in-
competente no se le acosa, ya que
por sí mismo gana la mala reputa-
ción que en el otro caso se busca.
Se acosa a la persona dedicada
y trabajadora, a quien se preten-
de “hacer quedar mal” ya que es
la persona sana la que expresa,
con su malestar, la patología del
entorno.
Sin embargo, es fácil identificar
cuáles son las características de
las potenciales víctimas, que son
las siguientes:
- Personas con características
personales, sociales o familia-
res buenas o superiores al pro-
medio, con alta probabilidad
de ser envidiadas.
- Personas capaces, con alto
sentido del profesionalismo,
creativos y de buen rendi-
miento dentro de la organiza-
ción. No es raro que frente a
los ojos de sus supervisores o
jefes sean los mejores del área
y se les considere como “bue-
nos elementos” de la empresa.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
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- Personas que presentan un ex-
ceso de ingenuidad o buena fe
y que por lo tanto no saben ha-
cer frente desde el principio a
aquellos que pretenden mani-
pularlos o perjudicarlos.
- Grupos especialmente sensi-
bles a la presión social como
trabajadores muy jóvenes, in-
migrantes, discapacitados, en-
fermos, mujeres, etc.
- Personas víctimas de dis-
criminación por su opción
sexual, religión, posición so-
cial, situación económica, etc.
III. ¿Qué ES mobbing y qué
NO lo ES?
No todas las personas gozan de los
mismos niveles de tolerancia fren-
te a las bromas, comentarios y ac-
titudes de las personas que les ro-
dean. En el ambiente laboral donde
pasamos la mitad de nuestro día, es
complicado lograr comprensión y
tolerancia con todos los que de cier-
ta forma convivimos en la oficina,
por ello es importante conocer qué
acciones pueden ser consideradas
como mobbing y cuáles no. En cier-
tas ocasiones la actitud puede estar
configurada efectivamente como un
acoso laboral; sin embargo, podemos
encontrarnos frente a personas de
escasa tolerancia o una formación
distinta a la del grupo humano que
conforma la organización que pue-
den considerar la mínima actitud o
broma como una expresión de aco-
so; así como también en algunas
ocasiones puede sorprendernos la
actitud de ciertos trabajadores que
utilizan una aparente reputación de
inocencia para alegar ser víctimas
de mobbing cuando lo que realmen-
te se busca es evadir el cumplimien-
to de las normas de convivencia o
conseguir beneficios económicos
bajo el pretexto de una indemniza-
ción por daño psicológico.
A continuación presentamos tres ca-
sos en los que deberemos observar si
el acoso laboral se presenta en todos,
en ninguno o en alguno de ellos:
Caso 1:
Josué es trabajador del área de pro-
ducción de la empresa A desde hace
casi 3 años, desde su llegada se ca-
racterizó por ser uno de los más em-
peñosos, puntuales y comprometi-
dos con la empresa. Inclusive en el
último año ha sido propuesto para
ser el trabajador del mes en seis
oportunidades, lográndolo en cua-
tro de ellas. Sin embargo, hace seis
meses hubo cambios en la organi-
zación que culminaron con el cam-
bio de su jefe inmediato. Este nuevo
supervisor se encuentra constante-
mente intimidando a Josué, encon-
trando defectos en su trabajo, pri-
vándolo del material necesario para
realizar su labor e informando su-
puestas faltas suyas a la gerencia de
operaciones. Adicionalmente, la ro-
tación de turnos últimamente es per-
manentemente desfavorable a Josué
a quien se le asigna la labor en hora-
rio nocturno, o víspera de feriados.
El nuevo supervisor, Gustavo, quien
es nuevo en la empresa, desconoce
muchos de los procedimientos de
la planta y tiene dificultad para en-
frentarse a las consecuencias de di-
cha situación; por ello los compañe-
ros de Josué piensan que su objetivo
es buscar que este se aburra y re-
nuncie, al considerarlo una amena-
za para su puesto de trabajo, debido
a la buena reputación que él se ganó
desde su entrada a la empresa y a la
importante presencia del nombre de
Josué dentro de los candidatos para
asumir el puesto de supervisor, an-
tes de la entrada de Gustavo.
SI ES MOBBING, puesto que se
evidencia un acoso injustificado a
un buen trabajador, presumiblemen-
te por el peligro que representa un
buen trabajador frente a la ineptitud
del nuevo jefe. Observamos un hos-
tigamiento sistemático y permanente
desde hace seis meses, no cabe duda
de que nos encontramos ante una si-
tuación de acoso laboral.

Caso 2:
Otra trabajadora de la misma em-
presa es Andrea, quien es auxi-
liar del área de contabilidad. Ella
es amiga de Sandra, analista de re-
cursos humanos con prácticamente
el mismo tiempo de permanencia en
la organización que su amiga, ella
está encargada del control de entra-
da y asistencia mensual de los cola-
boradores. La empresa es muy flexi-
ble con los trabajadores, les brinda
permisos para emergencias y 10 mi-
nutos de tolerancia a la hora de in-
greso. La gran mayoría de los tra-
bajadores cumple con sus funciones
y horarios excepto Andrea quien
siempre llega tarde, inicia sus re-
frigerios antes de la hora indica-
da y regresa mucho después, solici-
ta permisos para llegar tarde un par
de horas bajo el pretexto de trámi-
tes personales mínimo una vez a la
semana y no regresa sino hasta des-
pués del almuerzo. Sandra, al tener
consideración por su amiga ha ob-
viado algunas veces las tardanzas y
demás incumplimientos de Andrea,
sin embargo a puertas de la audito-
ría interna de procedimientos que ha
programado la empresa se ha visto
obligada a reflejar fielmente lo ocu-
rrido en la realidad. Es así que en
los últimos tres meses la trabajado-
ra ha observado en su boleta de pago
el descuento de diez, ocho y quin-
ce horas respectivamente, además
de los bonos por movilidad que se
otorgan por asistencia puntual al tra-
bajo. Andrea se enfureció, acusando
a su amiga de hostigamiento perma-
nente, de haberse ensañado con ella
y de ser víctima de acoso laboral,
lo cual viene afectando su dignidad
desde hace varios meses. En su últi-
ma comunicación amenazó con acu-
dir a la vía judicial a fin de que se
le indemnice tanto por el dinero de-
jado de percibir como por el daño
psicológico causado al recibir una
remuneración menor cada vez. Asi-
mismo, solicita se inicie una investi-
gación contra Sandra y se le despida
debido a su comportamiento poco
profesional.
NO ES MOBBING, nos encontra-
mos frente a una mala colaboradora y
profesional, Andrea, quien acostum-
bra no cumplir las reglas sin sufrir
las consecuencias. Debemos tener
en cuenta que la aplicación de las re-
glas de convivencia de la empresa,
así como lo señalado por el Regla-
mento Interno de Trabajo debe cum-
plirse sin miramientos. Una adecua-
da revisión de los registros de control
de asistencia dejará sin argumento su
reclamo.
Caso 3:
Valeria es una trabajadora que tiene
en la misma empresa aproximada-
mente seis meses, de los cuales los
primeros dos meses los pasó mayor-
mente sola debido a su carácter re-
servado que no permitió su integra-
ción con los demás colaboradores del
área de atención al cliente donde se
desempeña. Sin embargo, reciente-
mente se ha vinculado con un grupo
de chicos y chicas que la han inclui-
do en los almuerzos y salidas fuera
del trabajo. Estos chicos son extro-
vertidos y bromistas, por lo cual han
incluido en sus conversaciones bro-
mas en relación a Valeria, las cuales
hacen delante de ella tal como bro-
mean sobre el resto de los integran-
tes de dicho grupo. Ella únicamente
se ha quedado callada, no les ha ma-
nifestado su incomodidad ni pedido
que dejen de bromear sobre ella. La
gota que derramó el vaso fue cuan-
do Fernando, uno de los chicos del
grupo, se acercó rápidamente a su
lugar a entregarle un file con docu-
mentación de un cliente, el cual por
la premura del momento cayó acci-
dentalmente en el suelo en lugar de
ser recepcionado por Valeria, quien
consideró que ello no era más que
una muestra de la falta de respeto
que ya se venía evidenciando desde
las bromas de quienes consideró en
algún momento sus amigos. Valeria
se dispone a conversar esta tarde con
la jefa de recursos humanos a fin de
explicar que está siendo víctima de
mobbing y exigir una sanción a los
causantes.
COMENTARIO LABORAL
NO ES MOBBING, nos encontra-
mos frente a una persona con bajo
nivel de tolerancia a las bromas y
a los comentarios ajenos. Ello qui-
zá debido a su carácter reservado y
peculiar, por tal razón las bromas
de sus compañeros le afectaron tan-
to e incluso provocaron que la situa-
ción llegue a su pico más alto con un
supuesto maltrato físico que no fue
más que una situación producto de
las circunstancias.
Existen circunstancias en las que ine-
ludiblemente nos encontraremos fren-
te a un caso de mobbing, así como en
algunos casos la afectación del tra-
bajador depende de su nivel de to-
lerancia o el ambiente de trabajo del
cual previamente ha formado parte.
A modo de ejemplo, en el siguien-
te cuadro apreciaremos un listado de
circunstancias que sí pueden consi-
derarse mobbing, así como una con-
traparte que nos indica cuáles no (ver
cuadro Nº 1).
IV. ¿Cómo enfrentarlo?
Cuando alguien observa que está
siendo objeto de maltratos físicos,
psicológicos o ambos, tal como he-
mos mencionado, suele culparse a sí
mismo, cuestionar sus capacidades y
habilidades interpersonales. Definiti-
vamente, ante estos casos la negación
de ser víctima de un maltrato por par-
te de nuestros compañeros o jefe es
lo primero que sucede y se convier-
te en el principal obstáculo para en-
frentar este problema y darle una in-
mediata solución. Por el contrario, es
común que se pretenda hacer frente
a esta penosa situación cuando ya es
demasiado tarde, por ello esta nega-
ción del problema se produce cuando
el afectado percibe que efectivamen-
te se está amenazando su tranquili-
dad, equilibrio y clima laboral, pero
se da cuenta también que enfrentar-
los resulta extremadamente doloro-
so, incómodo y puede inclusive herir
la susceptibilidad de otras personas.
Es así que el acosado deja que trans-
curra el tiempo con la ilusión de que
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SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
este remedie la situación y que todo
vuelva a la normalidad, sin embargo,
la experiencia nos dice que lo úni-
co que en realidad se produce es el
afianzamiento del problema.
La forma de impedir el avance del
mobbing es enfrentarlo de mane-
ra decidida y segura desde el pri-
mer momento en que se tiene la cer-
teza de la verdadera intención de las
acciones que generan hostigamien-
to e incomodidad, esto debido a
que la producción sistemática de es-
tas situaciones se ve frenada y opa-
cada frente a las respuestas oportu-
nas y sensatas de la que se pretende
sea una víctima. Es importante tener
en cuenta que el acosador o acosado-
res requieren que el acosado se man-
tenga en actitud pasiva, que se que-
de paralizado frente a los maltratos
de los cuales es objeto, si dicha acti-
tud se observa desde el principio, es
casi seguro que el mobbing continua-
rá hasta tocar fondo.
A manera de recomendación, propo-
nemos a quien se considere víctima
de acoso laboral tomar en cuenta las
siguientes medidas:
• Tener claro que todos tenemos
derecho a un ambiente digno en
el centro de trabajo.
• Fomentar un ambiente cordial y
respetuoso. Procurar prevenir an-
tes que empiecen las situaciones.
• Información objetiva sobre la si-
tuación, conocer a ciencia cierta
cuándo nos encontramos frente a
una situación de acoso laboral y
cuándo frente a la poca tolerancia
de un trabajador.
• De ser necesario contar con la
asesoría y consejo de especialis-
tas en temas de salud mental.
• Enfrentar el problema desde
que se toma conciencia de la si-
tuación, sea que quien lo provo-
que sea el jefe inmediato, el su-
bordinado o los compañeros de
área.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
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CUADRO Nº 1
SI ES MOBBING
Ignorar u obviar el valor profesional de los méritos de un
único trabajador.
Jefe trae regalos para todos cada vez que viaje, menos
para un trabajador.
Afirmar que las tareas de determinado trabajador son
plageadas o poco originales, sin fundamento.
Ser objeto constante de procesos disciplinarios por mo-
tivos banales o inventados.
Ser aislado y separado de sus colegas, excluido, mar-
ginado.
Programarle frecuentemente trabajo en feriados, negarle
permisos por salud o emergencias, mientras que se le
otorgan a otros.
Agresiones, burlas o humillaciones hacia una persona
en particular.
Situaciones de violencia física (portazos, tirar documen-
tos o cosas en el escritorio o piso) hasta situaciones de
agresión física directa.
Asignación sistemática a un mismo trabajador de tareas
con un tiempo de ejecución inalcanzable, imposición de
metas imposibles de cumplir.
Cualquiera de las acciones de acoso psicológico descri-
tas anteriormente o análogas que se mantengan a lo lar-
go del tiempo de manera recurrente y con una frecuencia
por lo menos semanal.
• Documentar, registrar o comen-
tar con alguien de confianza en
la misma organización o fuera de
ellas las agresiones de que se es
objeto, desde su inicio.
• Evitar cualquier tipo de reacción
emocional ante los ataques, si se
cree conveniente responder debe
hacerse asertivamente.
• Proteger adecuadamente los do-
cumentos y datos con los cua-
les se realice el trabajo diario,
partiendo de la premisa que el
hostigador buscará apropiar-
se de ellos para perjudicar al
trabajador.
• Evitar el aislamiento social me-
diante la búsqueda de amigos
“aliados” que sean, por un lado,
testigos del acoso y eviten tam-
bién que este se produzca al per-
manecer siempre como compañía
de la víctima.
NO ES MOBBING
Hacer referencia a la colaboración de otros trabajadores
para la realización de determinada tarea.
Jefe que no trae regalos para ningún trabajador, solo
para su asistente o secretaria.
Bromear cotidianamente sobre las habilidades de los
trabajadores, que el sentido del humor del jefe sea cono-
cido de esa manera.
Ser objeto de auditorías o investigaciones rutinarias, or-
denadas por la empresa.
No ser convocado para reuniones o almuerzos de de-
terminado grupo de compañeros de trabajo que tienen
afinidad o amistad entre sí.
Programar el trabajo en días feriados de manera rotativa,
no acceder a permisos por política de la empresa.
Conflictos interpersonales puntuales, por diferencias de
personalidad, creencias, ideales.
Situaciones ailadas de caída de documentos, alimentos
o portazos por acción de las fuerzas de la naturaleza.
Así como situaciones de contacto físico accidental y
extraordinario.
Asignación de tareas complicadas por única vez, estrés
por tener que trabajar rápidamente, o por la competitivi-
dad empresarial existente, el tener un mal día, etc.
Cualquiera de las acciones descritas en la columna late-
ral, de ocurrencia ocasional o única.
• A pesar de que el acosador se
haya mostrado probablemen-
te al inicio como un amigo, una
vez que se tiene certeza de la si-
tuación de mobbing existente, no
debe intentarse cambiar la actitud
del hostigador, ello únicamen-
te servirá para que lo niegue y se
agrande el problema.
• Preocuparse por su imagen profe-
sional fuera de la empresa, bus-
cando desarrollar su empleabi-
lidad mediante una constante
capacitación profesional y crea-
ción de mayores contactos rela-
cionados a su carrera.
• Solicitar asesoría legal y psicoló-
gica de ser el caso.
Si estamos del otro lado y obser-
vamos que alguien dentro de nues-
tra organización está siendo víctima
de acoso laboral, debemos tener en
cuenta, en primer lugar, que es muy

probable que no nos encontremos
preparados para abordar una situa-
ción similar, y que debido a las apa-
riencias que el mobbing brinda, po-
dríamos llegar inclusive a despedir
a la persona acosada por considerar-
la injustamente no preparada para el
cargo, problemática o con problemas
psicológicos.
Por ello, si afortunadamente somos
una empresa sin presencia de aco-
so laboral debemos tomar en cuenta
que por la rotación de personal que
siempre existe dentro de una orga-
nización, hay una serie de factores
que podrían fomentar la aparición
y desarrollo de mobbing: empresas
con superiores poco comunicativos
y motivadores, con mala organiza-
ción y distribución de las tareas, así
como con escasa o nula inversión de
recursos en la formación de líderes
adecuados para los cargos. Es im-
portante mencionar que un mal cli-
ma laboral entre los propios com-
pañeros de trabajo también es un
estimulador de mobbing, este índi-
ce debe medirse siempre de modo
que se puedan realizar los cambios
y rotaciones que permitan una con-
vivencia armónica.
Observar la penosa transformación
de buenas personas y profesiona-
les que buscan una buena oportuni-
dad laboral en seres con permanentes
episodios depresivos, encierros en
el baño a llorar, pérdida o disminu-
ción de peso por ataques de ansiedad
y descuido en el arreglo personal, es
algo muy lamentable. En definitiva
el trabajador acosado siente que es
incapaz de controlar su entorno labo-
ral, la actitud de su jefe, de sus ami-
gos, de aclarar las difamaciones que
llegan poco a poco a oídos de los más
altos directivos de la organización.
Si somos atentos observaremos que
también el entorno social y familiar
del acosado padecerá las consecuen-
cias del mobbing, al convivir con una
persona triste, amargada, desmotiva-
da, insatisfecha y trabajando única-
mente porque necesita la remunera-
ción que dicho empleo le brinda.
CUADRO Nº 2
MOBBING EN LA ORGANIZACIÓN
¿QUÉ HACER?
PREVENIR
Políticas eficaces de convivencia en el
Reglamento Interno de Trabajo.
Medición periódica del clima laboral.
Invertir en la formación de líderes.
Promover la integración mediante
actividades extralaborales.
Por tales motivos es importante que
las empresas tomen cartas en el asun-
to, propiciando un buen ambiente de
trabajo, realizando encuestas de cli-
ma laboral, de evaluación no solo
de los trabajadores sino de los je-
fes, de tal modo que verifiquemos
que la labor de líderes que se les ha
asignado está siendo adecuadamente
cumplida.
V. El mobbing en la legisla-
ción peruana
Nuestro país no cuenta con legis-
lación referente al acoso laboral, la
cual sí ha sido desarrollada en algu-
nos países europeos. Sin embargo,
ello no implica que aquellos traba-
jadores que padezcan esta situación
en sus centros laborales se vean
desamparados frente a esta situación.
Por ello, a fin de tutelar los derechos
vulnerados de estas personas no de-
bemos de partir de leyes especiales
que regulen el mobbing, sino más
bien de preceptos básicos que prote-
jan la dignidad, la integridad, la sa-
lud, entre otros. Es importante seña-
lar que a pesar de que la víctima no
COMENTARIO LABORAL
COMBATIR
Observar el comportamiento de los
colaboradores de la empresa entre sí e
identificar la raíz del problema.
Aplicar las medidas disciplinarias nece-
sarias a fin de recuperar el status quo.
Iniciar investigaciones reservadas que
nos permitan identificar al acosador y
al acosado.
se encuentra totalmente desprotegi-
da, sería de gran relevancia contar
con normas claras que permitan pro-
mover directamente las acciones ju-
diciales que correspondan ante una
situación de acoso.
El reconocimiento expreso del mo-
bbing, así como una adecuada regu-
lación daría la ventaja a las víctimas
de legitimizar directamente las que-
jas, así como obligar a los empleado-
res a corregir y a prevenir las conduc-
tas abusivas, lo que crearía, mediante
la formación de los empleados, una
conciencia de respeto hacia la digni-
dad de los demás trabajadores.
Sin embargo, no nos encontramos
frente a un total vacío en la nor-
ma, ya que observamos un aún in-
cipiente avance al encontrar dentro
del Código de Ética de la Función
Pública (Ley Nº 27815) una prohi-
bición para el servidor público de
ejercer presiones, amenazas o aco-
so sexual contra otros servidores
públicos o subordinados que puedan
afectar la dignidad de la persona o
inducir a la realización de acciones
dolosas.
19
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Una reflexión final
Por ser el centro de trabajo un lugar
donde los trabajadores pasan la ma-
yor parte de su día, debe contar con
el ambiente lo más grato y familiar
posible, que les permita no solo de-
sarrollar las labores para las cuales
han sido contratados, sino también
mantener un equilibrio emocional
y una salud mental que no perjudi-
que los demás aspectos de su vida
como el familiar y social. Por ello, a
falta de una regulación adecuada en
nuestro país que sancione adecua-
damente a quienes practican el mo-
bbing, las empresas deben procu-
rar tomar medidas que prevengan y
combatan eficazmente dichas prác-
ticas. Ello podría hacerse a través
del Reglamento Interno de Trabajo,
charlas, mediciones de clima labo-
ral y una adecuada formación de lí-
deres que dirijan adecuadamente al
grupo humano que tienen a cargo,
no solo laboralmente sino también a
través de sus relaciones interperso-
nales, entre otros.
Consideramos importante que cada
empresa conozca la libertad que tie-
ne para idear mejores o diferentes for-
mas para contrarrestar este tipo de si-
tuaciones, es más, instamos a que
muchas tomen en cuenta dentro de su
plan anual de acción la prevención,
detección y erradicación del mobbing.
A manera de recomendación, propo-
nemos el siguiente gráfico que pue-
de ser útil como base para prevenir y
combatir el mobbing en nuestra em-
presa (ver cuadro Nº 2).

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

20
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL CARÁCTER “NO CONTRAPRESTATIVO” Y LA

OCASIONALIDAD DE LAS GRATIFICACIONES
EXTRAORDINARIAS
Álvaro GARCÍA MANRIQUE(*)

En el presente artículo el autor propone un estudio de los dos elementos

EJECUTIVO

esenciales que definen a las gratificaciones extraordinarias: su carácter “no

RESUMEN

contraprestativo” y la ocasionalidad en la entrega. A criterio del autor, el

elemento no contraprestativo se soporta en algo más que el formulismo de
que “no retribuyen las labores del trabajador”, pues en el fondo sí lo hacen.
Sobre la ocasionalidad, se explican sus alcances.

I. Generalidades sobre las gratifi- b) En segundo término, su carácter extraordi-

caciones extraordinarias
La referencia que se tiene a nivel legal de las
gratificaciones extraordinarias (GE) está en el
artículo 19 del TUO de la Ley de Compensa-
ción por Tiempo de Servicios (LCTS), en cuyo
literal a) las consagra como conceptos no re-
munerativos y señala que son pagos que el tra-
bajador recibe de su empleador, ocasional-
mente y a título de liberalidad. Son llamadas
también sumas otorgadas a título de gracia o
incondicionales.
INFORME ESPECIAL
nario, que viene comprendido en la propia
denominación del beneficio y se traduce
en que deben entregarse de manera espo-
rádica, no frecuente ni regular.
Conservando ambos requisitos será un con-
cepto no remunerativo, sin costo colateral para
la empresa, ya que no aplica para beneficios ni
contribuciones sociales. Sí califica como ren-
ta proveniente del trabajo dependiente a efec-
tos del impuesto a la renta, ya que este se re-
gula por criterios particulares.

Del texto legal se desprende y está conven-
cionalmente admitido que las GE reúnen dos
elementos distintivos que se presentan en
conjunto:
a) En primer lugar, no retribuyen las labores
del trabajador, ya que se otorgan por deci-
sión libre del empleador. La ley emplea la
fórmula “a título de liberalidad”.
En principio, entonces, se admite que su ca-
rácter no remunerativo se soporta en la ausen-
cia de contraprestatividad en su otorgamiento,
no en su carácter complementario ni extraor-
dinario. Existen remuneraciones, propiamente
hablando, que también son complementarias
y que pueden ser abonadas de manera ocasio-
nal y no dejan de serlo porque sean entregadas
en periodos espaciados de tiempo. Tampoco

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Segu-
ridad Social. Coordinador de Soluciones Laborales.

21
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
radica en la carencia de libre dispo-
sición, porque este derecho sí está
presente ya que el trabajador puede
destinar la GE a la finalidad que es-
time más conveniente. No obstante,
decimos que solo “en principio” no
es remunerativo por la ausencia de
contraprestatividad, porque también
puede adquirir naturaleza remunera-
tiva al perder su otro requisito, el ca-
rácter extraordinario, que es un con-
cepto asociado a la reiterancia en el
tiempo, como se comentará después.
No existe limitación alguna para que
las GE sean otorgadas también en es-
pecie, no solo porque no existe prohi-
bición expresa en la ley, sino porque
su misma definición legal así lo per-
mite. El término “pago” que emplea
el inciso a) del artículo 19 de la LCTS
no debe inducir a confusión y hacer
pensar que implícitamente alude a
una entrega exclusivamente dineraria
y que, por encontrarse en la definición
legal de GE, querría decir que estas
solo pueden tener esa forma. Jurídica-
mente, el término “pago” es más com-
prensivo y amplio. El artículo 1220
del Código Civil define al pago como
la ejecución íntegra de una presta-
ción, sin hacer mención excluyente a
una entrega o transferencia de dinero.
La prestación es satisfecha (v. gr. pa-
gada) con la entrega del bien, dinera-
rio o no, en ella contenida. Nada impi-
de que los empresarios entreguen, por
ejemplo, bienes no consumibles (tele-
visores, automóviles, electrodomésti-
cos, etc.) en calidad de GE.
Tampoco existe mención expresa en
la norma, pero se entiende que su va-
lor tampoco debe exceder el límite de
la razonabilidad, llegando a esta con-
clusión a partir de su propia definición
legal, pues si nos estamos refiriendo
a una entrega no remunerativa y li-
beral, no podría utilizarse esta figura
para “disfrazar” una verdadera remu-
neración. Un criterio podría ser, por
ejemplo, la antigüedad; los trabajado-
res con tiempo de servicios inferior no
podrían recibir una GE superior a la de
los empleados más experimentados, si
acaso se entregara a unos y otros.
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
22
Ahora bien, el objetivo de este traba- taxativamente señaladas en la ley.
jo es reflexionar sobre cada uno de Se admite, casi unánimemente, que
los dos elementos que configuran las aquello a lo que no esté obligado por
GE, su carácter no contraprestativo y ley o por convenio, que no retribuya
la ocasionalidad de su entrega. Con las labores del trabajador y que sin
relación al primero, nos permitimos embargo el empleador entrega, se si-
discrepar con quienes afirman que túa en el terreno de la liberalidad por-
las GE son no contraprestativas o a que su sola decisión así lo determina.
título de liberalidad por la razón de
que se entregan con prescindencia de Ahora, si partimos de la premisa,
las labores del trabajador o que no las completamente lógica por cierto, de
retribuyen. Para nosotros, en el fon- que el empleador no entrega unilate-
do sí lo hacen. ralmente “a cambio de nada” benefi-
cio especial alguno, distinto de la re-
Proponiendo una definición de GE, muneración a la que por ley y/o por
estimamos que es el beneficio de va- convenio sí está obligado y que, por
lor económico que el empleador, ello, finalmente todo lo que percibe
sin estar obligado y por propia ini- el trabajador adicionalmente a sus in-
ciativa, entrega eventual u ocasio- gresos regulares y que sea de su li-
nalmente a su trabajador, sin la bre disposición tiene como razón úl-
intención manifiesta ni dada a co- tima su buen desempeño o su buena
nocer, de compensar de forma es- labor porque tampoco nadie recom-
pecial o diferenciada sus labores o pensa o “premia” de manera diferen-
la forma de prestarlas. Pasamos a ciada el mal trabajo, podría sostener-
explicar nuestra posición, que inclu- se que las GE también son un ingreso
ye, como está ofrecido para la segun- contraprestativo. Y en el fondo es así.
da parte del presente trabajo, el sus- Es más, si para ser más gráficos se
tento de la ocasionalidad. nos permitiese distorsionar la termi-
nología jurídica, hasta podría decirse
que las GE son “más contraprestati-
II. El carácter “no contra- vas” que la remuneración ordinaria,
prestativo” de las gratifi- ya que por regla general esta, a di-
caciones extraordinarias ferencia de aquellas, se debe entre-
gar siempre así la labor de la semana,
Es contraprestativo todo aquello que quincena o mes, según el caso, haya
retribuye la labor del trabajador o la sido mediocre, o no haya satisfecho
puesta a disposición de su fuerza de completamente al empleador, o no
trabajo, por eso es que se constituye haya sido realizada siguiendo cabal-
como el elemento fundamental de la mente sus instrucciones, o haya nece-
definición de remuneración propues- sitado de tiempo y un sinnúmero de
ta por el artículo 6 del TUO de la revisiones hasta su aprobación final,
Ley de Productividad y Competitivi- lo que hace ineficiente la labor. Las
dad Laboral (LPCL)(1). El empleador GE, al ser un beneficio diferenciado,
está obligado a entregar la remune- presupone una labor diferenciada o
ración y es la principal contrapres- destacada, que el perfil del beneficia-
tación a su cargo, salvo excepciones rio esté por encima del promedio(2).
(1) Dada la dimensión social del salario, no obstante, se entrega aún en supuestos en los que no hay pres-
tación de labores ni puesta a disposición de la fuerza de trabajo. Sin embargo, si hablamos estricta-
mente de la definición legal de remuneración, esto es, en su dimensión jurídica, el elemento contra-
prestativo es el capital.
(2) Entran en el supuesto de análisis los beneficios económicos que, denominándose también gratifi-
caciones extraordinarias, entrega el empleador con la finalidad de ayudar a un trabajador que tran-
sita una contingencia negativa pasajera. Aunque su finalidad es puramente asistencial, presupo-
nen también opinión positiva del empleador, naturalmente en función de las labores o conducta del
trabajador.

La afirmación de que las GE tam-
bién son contraprestativas, por tanto,
quizá pueda ser atacada de genérica
y vaga pero no es del todo inexac-
ta. El empresario siempre tiene una
causa para otorgar una GE, la que sin
duda guarda relación directa o indi-
recta con la labor de su personal o la
forma de cumplirla, a partir de una
apreciación positiva y aprobatoria de
esta, sino no la entregaría. Si no fue-
ra así, la jurisprudencia no se hubiera
inclinado por sostener que en caso de
despido justificado por falta grave no
procede el pago de sumas graciosas
o GE. Esto refuerza la tesis de que
las GE igualmente tienen una causa
para su entrega y ella está relaciona-
da con la labor o el desempeño del
trabajador. Así, en la Resolución de
la Sala Laboral de Lima recaída en el
Exp. Nº 4480-95-BS.S, se estableció
que “cuando la ruptura del vínculo
laboral entre las partes se da estricta-
mente por la existencia de falta gra-
ve, no existe la posibilidad de que el
empleador otorgue al trabajador una
bonificación especial a título de gra-
cia, pues se entiende que las relacio-
nes entre las partes no son óptimas
como para conceder cantidad gracio-
sa alguna (…)”(3). Las GE evidencian
aprobación, satisfacción y especial
gratitud en el empleador para con su
trabajador, obviamente relacionadas
con su desempeño y no con aspec-
tos puramente personales o ajenos al
contexto laboral.
Lo dicho traería por la borda la de-
finición contemplada en el inciso a)
del artículo 19 de la LCTS, así como
toda la construcción doctrinaria que
sobre el particular se ha esgrimido y
que da por cierto que las GE no son
contraprestativas por la razón de que
no retribuyen las labores del trabaja-
dor o su puesta a disposición. A nues-
tro modo de ver, esta apreciación
peca también de imprecisa. Pero si
hay que aceptar de manera tajante e
inimpugnable que no son contrapres-
tativas o, mejor dicho, que no deben
serlo, lo hacemos, aunque por razo-
nes distintas.
INFORME ESPECIAL
En efecto, para nosotros, la ausencia de hacerlo o no, queda claro que no
del elemento contraprestativo de las es posible hablar de ella como una
GE se sustenta no tanto en la fórmula remuneración. Y, si por propia de-
genérica de que “no retribuyen las la- finición legal todo lo remunerativo
bores o el buen desempeño del traba- es contraprestativo salvo excepcio-
jador” porque si se analiza mejor, en nes expresamente consideradas en la
el fondo sí lo hacen, sino más bien en ley(5), como primera conclusión de-
que el trabajador no tiene derecho cimos que la GE es un beneficio no
a exigir coercitivamente a su em- contraprestativo por ser inexigible.
pleador ningún beneficio adicio-
nal, ajeno a la ley o al convenio, Ahora bien, la no contraprestatividad
en caso de cumplir con alguna la- y liberalidad de las GE no solamen-
bor específica, lograr una meta u te responden a la unilateralidad con
objetivo, estar siempre a dispo- que actúa el sujeto que decide otor-
sición del patrono u otro motivo gar el beneficio y que lo hace inmu-
vinculado a su condición de tra- ne a cualquier reclamo para que lo
bajador que considere destacable y, otorgue. No es ese su único conteni-
sobre todo, apreciable en grado tal do. No debe asimilarse lo liberal me-
que merezca ser especialmente re- ramente a que solo basta una volun-
compensado; como sí puede exigir tad, la del empleador, para otorgar la
el pago de su remuneración ordinaria GE. Claro que es así, pero añadimos
cuando cumple con las labores para que es también relevante para de-
las que es contratado o con la mera finir su carácter no contrapresta-
puesta a disposición de su fuerza de tivo el hecho de que el empleador
trabajo. La exigibilidad de la remu- no tiene por qué justificar o expre-
neración no solo surge por ser una sar la causa de otorgamiento de la
obligación nacida del contrato de tra- GE. El empleador la entrega porque
bajo; descansa también en la prohibi- quiere hacerlo aun cuando obvia-
ción constitucional del trabajo forzo- mente lo hace porque su trabajador
so. No sucede nada si el empleador seguramente ha obrado bien, sino
nunca ha otorgado ni otorgará una no se la daría, porque enfatizamos
GE; pero si no paga la remuneración que el acto de liberalidad no impli-
u otra contraprestación de las labo- ca que no exista causa de entrega(6).
res, sí es sancionado(4). Las GE se entregan a título de libe-
ralidad porque son unilaterales en
No es posible concebir una remu- el sujeto, a quien no debe exigírsele
neración inexigible. Incluso las que expresar causa para su otorgamiento,
están sujetas a modalidad son exi- ni siquiera el trabajador beneficiario
gibles, cuando se cumplan la condi- podría exigírselo.
ción o el plazo pactados. Por lo tan-
to, al ser el caso que el trabajador no Segunda conclusión, entonces. Las
tiene derecho a exigir la entrega de GE son beneficios no contrapresta-
una GE porque el empleador no está tivos, no por el hecho de ser incau-
obligado a otorgarla sino que es libre sados sino porque el empleador no
(3) Tomado de “Régimen Laboral Peruano”. Editorial Legis. Edición marzo 2008-marzo 2009, p. 354.
(4) También existe sanción si no se pagan derechos tales como la CTS, que exigible por el trabajador, no
es contraprestativa. Sin embargo, a diferencia de las GE, la exigibilidad de este beneficio previsional
viene establecida por ley.
(5) La asignación familiar regulada por la Ley Nº 25129, por ejemplo.
(6) El profesor Elmer Arce sostiene que: “La liberalidad [presente en algunos conceptos no remunerati-
vos] no puede entenderse como un acto incausado del empresario …”. Complementa manifestando
que “bastaría con que el empleador diga ‘estos 100 soles los entrego por concepto de liberalidad’ para
que queden fuera del concepto remunerativo”. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Traba-
jo. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores. Lima, 2008, p. 360.
23
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
exterioriza la causa de entrega ni tie-
ne porqué hacerlo.
Efectivamente, el acto de liberalidad
del empleador implica que el otorga-
miento del beneficio nace de su li-
bre y soberana voluntad y, además,
que no podrá exteriorizar la subordi-
nación de su entrega al cumplimien-
to de alguna meta o logro, relaciona-
do con los servicios o con la forma
de prestarlos, por parte del trabaja-
dor beneficiario, aun cuando en la
subjetividad del empresario sí exis-
te esa asociación. Si se quiere, el em-
pleador no debe cometer el error
de exteriorizar la causa. De lo con-
trario estaremos frente a un pago que
sí retribuye la(s) labor(es) de forma
abierta y ya no de manera oculta.
Será remunerativo y sí generará cos-
to colateral.
Reiteramos, el empleador puede te-
ner una razón que lo motive a entre-
gar la GE, de hecho la tiene porque
de lo contrario no recompensaría es-
pecialmente al trabajador, pero aque-
lla permanece escondida en su fuero
interno y no debe exteriorizarla aso-
ciándola a un acto o hecho concre-
to de ese trabajador que esté relacio-
nado con sus servicios. El empleador
no debe ni está obligado a exteriori-
zar la causa, en ello radica también
su carácter no contraprestativo. Es
por esta razón que, en nuestra defini-
ción, concebimos que las GE se en-
tregan sin la intención manifiesta ni
dada a conocer de compensar espe-
cialmente al trabajador, pues oculta-
mente sí lo hacen.
A nuestro modo de ver, bajo nin-
gún supuesto el trabajador po-
dría compeler a su empleador a
que, contra su voluntad, exteriori-
ce la causa de entrega del beneficio
en función de sus servicios, ni mu-
cho menos ser el trabajador quien
discrecionalmente haga esa asocia-
ción o imputación; sobre todo por-
que ello podría distorsionar el con-
texto de su otorgamiento y reflejar,
en perjuicio del empleador, una apa-
rente naturaleza contraprestativa que
aquel no quiso darle.
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
24
Como tercera y última razón, enton-
ces, postulamos que las GE son no
contraprestativas, porque el benefi-
ciario tampoco puede imputarlas de
manera inconsulta como recompensa
a su labor o a la forma en que la cum-
ple; le está proscrito hacerlo.
No negamos la posibilidad de que
ese ejercicio de asociación o impu-
tación sea realizado judicialmente,
pero la causa de entrega deberá ser
manifiesta e indubitable para que el
pedido sea amparado por los tribu-
nales. Si no, se estaría procediendo
de manera arbitraria, sustituyéndose
el juez indebidamente en la voluntad
del empleador.
Profundicemos un poco más sobre
este tema. Pueden presentarse situa-
ciones en las que sea determinan-
te verificar, por ejemplo, si el tra-
bajador sabía con antelación que
sería premiado con una GE antes de
cumplir determinada labor o alcan-
zar cierta meta. En otras palabras,
¿se está frente a la misma situación
si el trabajador conoce con anterio-
ridad que al finalizar una buena la-
bor será premiado con una GE, que
si no lo conociera pero al alcanzar la
meta es recompensado con ese bene-
ficio? Imaginemos el caso de un ge-
rente con quien no se ha pactado un
beneficio económico especial si llega
a cumplir ciertos objetivos corporati-
vos pero que, al finalizar el ejercicio
y dada su idónea gestión, posiciona
a la empresa en un lugar expectan-
te del mercado; y la empresa lo sor-
prende premiándolo con una suma de
dinero bajo la figura de una GE.
Desde nuestra óptica:
a) El conocimiento por el trabaja-
dor de que su empleador ha pen-
sado para él un beneficio, así
como la certeza de que realmente
se lo otorgará cuando aquel cum-
pla una condición, ambos de ma-
nera previa a su entrega efectiva,
desdicen por completo el carác-
ter aparentemente liberal del be-
neficio que bajo la denomina-
ción de GE se otorgue. Estamos,
en este caso, frente a un benefi-
cio que está específicamente con-
dicionado al logro de una meta
y esta causa de otorgamiento ha
sido exteriorizada, tanto que in-
cluso ha sido conocida por el tra-
bajador. Claro está, el trabajador
deberá demostrarlo judicialmente
en caso que el empleador se ne-
gare al pago. Creemos que, de
demostrarlo, estaremos frente a
una remuneración (bonificación
remunerativa) y no frente a una
GE, por lo que podrá exigirle a su
empleador el pago en caso que se
negare so pretexto de que es libre
de hacerlo ya que, a criterio de
este último, sí se trata de una GE.
La existencia de una condi-
ción relacionada con los servi-
cios para el goce del beneficio y
que esta haya sido conocida, ge-
nera en el trabajador la motiva-
ción de cumplirla; de hacerlo exi-
girá al empleador la entrega del
beneficio como si se tratara de
su remuneración u otro ingreso
contraprestativo.
Por ello es que precisamente sos-
tenemos que la liberalidad no
solo se refiere al sujeto sino tam-
bién a la causa; la bonificación
remunerativa de nuestro ejemplo
es también unilateral, como las
GE, pero a diferencia de estas, la
causa de aquella sí ha sido exte-
riorizada. El asunto es demostrar
que la causa de una aparente GE
también lo fue.
b) Si fuera el caso contrario, es decir,
cuando el trabajador beneficiario
no tenía conocimiento de que re-
cibiría la GE y la recibe bajo esa
figura inmediatamente después de
cumplir un objetivo o una meta,
por este motivo podría cuestionar-
se su aparente liberalidad pero ya
es un tema, incluso, de más difícil
probanza que el supuesto anterior.
En este caso, no hay referencias
objetivas de la presunta contra-
prestatividad del beneficio, pues
estará oculta en el fuero interno

del empleador. ¿Qué tiene el tra-
bajador? La coincidencia o cerca-
nía en el tiempo entre el logro y el
pago de la GE, nada más.
Solo es el empleador quien sabe
que realmente está premiando el
buen desempeño de su trabaja-
dor. Ahora, si se otorga una GE
es porque el trabajador ha obte-
nido un logro en el corto, media-
no o, de ser continuado, incluso
desde el largo plazo, pero si no se
puede demostrar la preexistencia
del beneficio y la certeza, tam-
bién previa, de que se entrega-
rá cumplida cierta condición, no
existe algo concreto que revele y
saque a la luz aquello que, reite-
ramos hasta el hartazgo, está úni-
camente en el ámbito interno del
empleador, quien además ha cui-
dado de no exteriorizar la causa
de otorgamiento, o haciéndolo no
ha dejado prueba de ello. Como
referencia de análisis tenemos la
denominación que el patrono le
dio al beneficio, que naturalmen-
te fue de GE por un empresario
adecuadamente asesorado y, so-
bre todo, sin atarla a una labor es-
pecífica como algunos que por
error entregan, por ejemplo, una
“gratificación extraordinaria por
cumplimiento de meta” o “grati-
ficación extraordinaria por exito-
sa campaña de ventas 2011”. En
estos ejemplos es el propio em-
pleador quien exterioriza la cau-
sa, en su propio perjuicio. Por
la misma razón son remunerati-
vos los llamados “bonos” o “pre-
mios”, empaquetados al logro de
una meta que, aunque extraordi-
narios, vienen diseñados para re-
compensar tal o cual labor o la
forma de prestarla, y el empresa-
rio así lo evidencia públicamente
con la denominación empleada.
Como los ejemplos anteriores, un
“bono extraordinario por cumpli-
miento de metas 2011” o un “pre-
mio extraordinario por buen de-
sempeño”, o los tan utilizados
“bonos por productividad”, tam-
poco son GE.
Los que pretendan desbaratar la
naturaleza no contraprestativa de
una GE que el trabajador no sabía
que le entregarían, alegarán, por
ejemplo, que la coincidencia en
el tiempo entre el logro de un ob-
jetivo específico y la entrega del
beneficio podría ser un indica-
dor a favor de su verdadera natu-
raleza remunerativa por presunta
contraprestatividad. O, a la inver-
sa, alegarán también que habría
que estar atentos al hecho de que
la GE haya sido ex profesamente
otorgada al tiempo de un inciden-
te negativo con el mismo traba-
jador, que refleje que el emplea-
dor ha buscado dicha coincidencia
con la finalidad de desterrar cual-
quier indicio de exteriorización
de la causa de entrega, con el des-
propósito de disfrazar verdaderas
remuneraciones.
En todo caso, siempre que el em-
pleador no haya sido diligente en
la concepción y entrega del bene-
ficio, creemos que este segundo
supuesto es de muy difícil pro-
banza y será casi imposible de-
mostrar una supuesta contra-
prestatividad del beneficio, por
ausencia de elementos que ob-
jetivamente demuestren que la
causa de su otorgamiento ha sido
exteriorizada y que está relacio-
nada con el trabajo del benefi-
ciario. El primer supuesto ya es
difícil de probar; este segundo lo
es aún más.
Cabe señalar que cuando una apa-
rente GE es en realidad contrapres-
tativa, es decir, cuando la causa fue
exteriorizada, luego remunerativa,
no se trata de un supuesto de desna-
turalización del beneficio sino, por
el contrario, de una mera comproba-
ción objetiva de su verdadera natu-
raleza jurídica. No es que adquie-
re carácter remunerativo; es que
siempre lo tuvo y sale a la luz. No
se adquiere algo que ya se tiene. No
precisan de reiterancia para ser re-
munerativas, lo son desde el prin-
cipio. Un beneficio que el empleador
INFORME ESPECIAL
denomine GE pero que en la realidad
de los hechos y de manera concreta
y dada a conocer retribuya, premie
o compense el trabajo y/o buen de-
sempeño del trabajador, es remune-
rativo y lo fue desde su concepción,
muy a pesar, enfatizamos, de la de-
nominación o nombre asignado por
el empresario. En Derecho, las cosas
son por su real naturaleza y no por
la denominación que les den las par-
tes. Cobra especial importancia el
principio de primacía de la realidad
que nos permitirá determinar la real
naturaleza del beneficio que, de ser
el caso, será exigible por el trabaja-
dor cual si se tratase de sus ingresos
salariales.
Pasando a otro tema; de la lectura
del artículo 57 de la LCTS se puede
concluir que las GE también pueden
ser otorgadas al finalizar la relación
laboral, o incluso en un momento
posterior al cese, cuando el benefi-
ciario ya dejó de ser trabajador pre-
cisamente de quien entrega el bene-
ficio. En estos casos, es más visible
la ausencia del elemento contrapres-
tativo, porque al tiempo de su entre-
ga no existe más la relación jurídica
de trabajo subyacente. Sin embargo,
ello no implica que el otorgamiento
de una GE con posterioridad al cese
haga que la ausencia de contrapres-
tatividad sea en ese caso mayor que
para las GE que son entregadas cuan-
do la relación laboral está en vigor.
En ambos casos no son contrapresta-
tivas y en igual equivalencia, aunque
no por motivos perfectamente coin-
cidentes. Las GE otorgadas al ampa-
ro de esta norma, para ser aplicadas
a futuro contra cualquier adeudo al
trabajador, deben ser necesariamente
dinerarias. En buena cuenta, la causa
principal de su otorgamiento es pre-
cisamente esta posibilidad de apli-
car a futuro su valor contra cualquier
adeudo con el ahora extrabajador. Si
es entregada en especie sigue siendo
GE, pero no es compensable.
Finalmente, hay que destacar que si
bien no tiene el trabajador el derecho
a exigir el pago de una GE, tampoco
25
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
está obligado a recibirla. La volun-
tad del trabajador es irrelevante en
el surgimiento del beneficio porque
la fuente es unilateral, pero sí prima-
rá su voluntad en caso de que se nie-
gue a aceptarlo. Aunque nos parezca
este un escenario de ocurrencia alta-
mente improbable porque (casi) nin-
gún trabajador se negará a recibir un
provecho económico(7), igualmente
hay que decir que el trabajador con-
serva inderogable el derecho de man-
tener incólume las condiciones de su
contrato de trabajo que no pueden ser
alteradas y/o modificadas por el ius
variandi del empleador. Y para noso-
tros, esta es una de ellas.
III. La ocasionalidad de las
gratificaciones extraordi-
narias
En lo que concierne a este segun-
do elemento, viene referido a lo des-
acostumbrado e inusitado de su en-
trega. La propia denominación de
este beneficio invita a pensar que es
esporádico, con entregas espaciadas
en el tiempo, e irrepetible, por lo me-
nos, en el corto plazo. No existe refe-
rencia legal ni jurisprudencial sobre
qué se entiende por “extraordina-
rio” en sentido positivo. La referen-
cia que se conoce viene dirigida en el
sentido negativo del término, esto es,
cuándo se entiende que una GE dejó
de ser extraordinaria.
Así, es ampliamente conocido el cri-
terio jurisprudencial de que las GE
perderán ese carácter [extraordina-
rio] si son entregadas por dos (2)
años consecutivos (Exp. Nº 1844-
80), fallo judicial de muy larga data
expedida por el entonces Tribunal
de Trabajo de Lima, pero que se ha
venido y viene aplicando; de entre-
garse con esa frecuencia se desnatu-
raliza el carácter extraordinario, ad-
quieren naturaleza remunerativa y
podrán ser exigidas por los trabaja-
dores. Dejan de ser extraordinarias
para volverse ordinarias(8). No es que
adquieren carácter contraprestativo,
porque bien pueden haber mantenido
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
26
oculta la causa de entrega en esos dos del mismo año porque, convenga-
años; sucede, en todo caso, que al mos, repetir el mismo beneficio en
adquirir naturaleza remunerativa un periodo más corto de tiempo lo
por su reiterancia en el tiempo, es hace todavía “menos extraordinario”
inútil que el empleador pretenda que si se entregara en el periodo esta-
seguir ocultándola. Igualmente ge- blecido por la jurisprudencia(9).
nera efecto colateral y será exigible.
La reiterancia en el tiempo debe
Aquella referencia temporal no es presentarse respecto de un mis-
desarrollada con mayor precisión, mo trabajador o trabajadores, o
por lo que se admiten los siguien- un ente determinado y claramen-
tes supuestos: i) el otorgamiento por te identificado en cuyo caso no será
dos años consecutivos pero no nece- necesario que los miembros sean
sariamente el mismo día o mes sino los mismos en ambas oportunida-
incluso en meses calendario distin- des. Nos explicamos, para que una
tos; y ii) llegados al extremo, otor- GE adquiera carácter remunerativo
garlo el primer día calendario de un por su entrega repetida en el tiempo
año y el último día, también calen- exige que el beneficiario sea el mis-
dario, del año siguiente. Igualmente mo en todas las entregas, pudiendo
se desnaturalizará. Cabe destacar que ser: i) uno o más trabajadores clara-
aquellos dos años deben ser calenda- mente individualizados, siendo cada
rio y no cronológicos (doce meses), uno de ellos los beneficiarios; o ii) un
pues sino el criterio se extendería a establecimiento o una categoría de
supuestos que desincentivarían la en- trabajadores reunidos en un colecti-
trega de estos beneficios ya de modo vo específico y no por el azar, u otro
inadmisible, por ejemplo, que la pri- ente similar, en cuyo caso el benefi-
mera GE sea entregada en el mes de ciario es el centro de trabajo, la ca-
marzo de un año y la segunda en el tegoría o aquel otro ente análogo. El
mes de enero del año subsiguiente. profesor Javier Neves sostiene que
Si se tomara como referencia el año “la costumbre surge en ámbitos dis-
cronológico dicha GE incurriría en la tintos, como la empresa, o unidades
reiterancia, pues entre ambas entre- menores (una categoría, un estableci-
gas hay menos de veinticuatro (24) miento) […] Si el hecho que se repi-
meses, lo que nos parecería absurdo. te, sucede solo entre el empleador y
un trabajador o algunos, encontrán-
Para que se desnaturalice una GE por dose estos determinados, no estamos
razón de su reiterancia en el tiempo, ante una norma y, por tanto, no hay
entonces, bastará que se otorgue en costumbre [pero] la eventual obliga-
dos años calendario consecutivos sin toriedad que pudiera derivar en ese
importar el momento específico en caso de la conducta reiterada, consti-
cada uno de ellos. Y, por cuestiones tuiría más bien lo que la doctrina de-
lógicas, se dará la misma consecuen- nomina la consolidación de benefi-
cia si se otorga más de una vez dentro cios por el transcurso del tiempo”(10).
(7) Aunque la realidad puede mostrar casos como, por ejemplo, cuando el trabajador, quizá agobiado por
deudas comerciales y/o alimentarias, elige no mostrar una mejora de sus ingresos. En estos casos, si
no opta por “disfrazar” el beneficio y, valga el término, “deslaboralizarlo”, no habrá más remedio que
negarse a percibirlo.
(8) Se admite la existencia de tres tipos de gratificaciones: legales, ordinarias y extraordinarias. Las pri-
meras son ordenadas por ley (Fiestas Patrias y Navidad), las segundas tienen fuente convencional
(contrato, convenio colectivo, etc.) y tienen naturaleza remunerativa.
(9) Esta conclusión además de ser lógica, encuentra respaldo en lo expresado por el profesor Jorge Toyama
en el sentido que “en caso de gratificaciones extraordinarias que se entregan en periodos menores
al año, debería aplicarse el mismo criterio [dos veces consecutivas]”. TOYAMA MIYAGUSUKU,
Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, diciem-
bre 2008, p. 302.
(10) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Univer-
sidad Católica del Perú, 2007, p. 79.

Estas reflexiones nos permiten con-
cluir que, sea el destinatario de la
entrega reiterada un trabajador o un
grupo de trabajadores, así como un
centro de trabajo o una categoría
ocupacional, u otro ente colectivo
específico y determinado, igualmen-
te se hace exigible el beneficio, por
una u otra razón.
El primero de los dos supuestos que
proponemos no admite duda alguna;
se verifica confrontando la identidad
de las personas que en un determi-
nado año y también el siguiente, re-
ciben el mismo beneficio a título de
liberalidad.
El segundo supuesto considera como
destinatario a un universo específico
y claramente determinado en el que
hay trabajadores, y no a cada uno de
ellos individualmente considerados,
pues en puridad no son estos los be-
neficiarios sino el colectivo. El bene-
ficiario es una categoría ocupacional
o un centro de trabajo de los varios
que tiene el empleador, u otro con-
junto que cumpla con tales caracte-
rísticas. A nuestro criterio, igualmen-
te se configurará la reiterancia con
prescindencia de quienes estén com-
prendidos en cada entrega. Si se otor-
ga una GE al centro de trabajo o a
la plana gerencial en tanto tal, será
obligatoria y remunerativa a partir
del tercer año y beneficiará a quie-
nes laboren en dicho centro u ocupen
la plana en ese momento, quienes po-
drán ser incluso personas que ni si-
quiera estuvieron los dos primeros y
consecutivos años calendario en los
que precisamente se fue forjando la
reiterancia. Conforme fue concebido
el beneficio, este aprovechaba al es-
tablecimiento o al grupo ocupacional
en su conjunto en tanto ente colecti-
vo, y no a cada uno de sus miembros
por separado.
No sucede lo mismo cuando las bene-
ficiarias en cada año hayan sido dos
pluralidades de sujetos no agrupados
y/o reunidos en un ente colectivo es-
pecífico y determinado, sino que re-
presenten meros conglomerados de
INFORME ESPECIAL
individuos, en cuyo caso sí son des- mismo beneficiario, se habrá confi-
tinatarios de la GE cada uno de ellos gurado la reiterancia y no solo que-
por separado. Al estar reunidos al dará obligada al pago sino que este
azar y no porque formen un colec- será remunerativo, y con mayor ra-
tivo específico, se asimila al primer zón si fue la absorbida quien ya ha-
supuesto y la reiterancia se configu- bía incurrido en la reiterancia antes
rará únicamente para quienes en am- de la fusión. La razón es precisamen-
bos años recibieron el beneficio. Para te porque la absorbente está tomando
quienes no hayan recibido el mis- su lugar en la relación de trabajo y
mo beneficio en dos años consecu- asume sus pasivos, y para nosotros la
tivos no existe reiterancia; respecto reiterancia ya configurada o la que
de ellos solamente habrá reinciden- está pendiente de configurar son,
cia en quien entrega el beneficio, lo jurídicamente, cargas para la em-
que para estos efectos es irrelevante. presa. Rige esta regla para todo tipo
de sucesión o transmisión de em-
Creemos que en caso de fusión por presas, que son supuestos típicos de
absorción de empresas, la absor- aplicación del principio de continui-
bente, al asumir la posición de nue- dad o permanencia de una misma re-
vo empleador por novación subje- lación laboral(12). Distinto es el caso
tiva de esta parte de la relación en que sí haya propiamente el fin de
jurídica, actuará como tal y tendrá una relación laboral e inicio de otra,
los mismos efectos y consecuencias totalmente ajena a la primera.
que hubiese generado la actuación
de la absorbida –a quien precisa- Más sobre la reiterancia. No nece-
mente vino a sustituir– de no ha- sariamente exige para su configu-
ber operado la sustitución(11). Esta ración la coincidencia perfecta del
circunstancia de cambio en la per- monto o de la denominación que
sona del empleador no determina año a año ensaye el patrono, caso
la extinción del contrato de traba- contrario sería muy fácil para él bur-
jo, pues permanece en todos sus tér- lar la reiterancia simplemente “re-
minos, incluyendo, por ejemplo, el bautizando” anualmente el mismo
tiempo de servicios acumulado has- beneficio con nombres o denomina-
ta antes de la fusión, la remunera- ciones diferentes. El asignar denomi-
ción y categoría y, en general, todo naciones como “sumas graciosas”,
elemento que participe en la genera- “gratificaciones por única vez”, “li-
ción de un derecho a favor del traba- beralidad año 2012”, “gratificación
jador, los que se trasladan en el tiem- especial”, “asignación extraordinaria
po y son oponibles a la absorbente. por única vez” u otros nombres que
En consecuencia, estimamos que si con mayor o menor nivel de ingenio
una empresa absorbente que otor- ensayen los empleadores para dife-
ga una GE y esta entrega vino a dar- renciarlas entre sí, es un esfuerzo
se en el año consecutivo siguiente al inútil porque no cambian la natura-
año en que la absorbida, antes de la leza jurídica del beneficio que es la
fusión, la entregó por primera vez al misma en todas ellas.
(11) Opera la asunción de la posición contractual que tenía la empresa anterior. En palabras del profesor
Arce, “el efecto general y único que se predica respecto de todos los cambios de titularidad en nues-
tro actual ordenamiento laboral es la subrogación del nuevo titular de la empresa en la posición con-
tractual del precedente”. ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 147.
(12) El maestro Américo Plá, sobre la prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador,
señala que “esas novaciones [subjetivas] no pueden referirse al trabajador, ya que su posición es in-
canjeable por el carácter personalísimo de la prestación, sino al empleador. Pues bien, esos cambios
en la persona del empleador no suponen la terminación del contrato. Él continúa a pesar de esa susti-
tución”. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma
Buenos Aires, 3ª edición, 1998, pp. 267-268.
27
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Tampoco se enerva la reiterancia si
obedecen a causas distintas. Ya he-
mos postulado que las GE tienen
siempre una causa de entrega, que
si bien permanece oculta en el em-
pleador, existe. La multiplicidad de
causas no determinará la diferen-
cia entre una y otra GE porque la
finalidad de ambas es la misma:
recompensar al trabajador sin que
lo sepa, o sin que sepa por qué. Si,
por ejemplo, el empleador otorga al
mismo trabajador el primer año una
GE por cumplimiento de meta de
ventas, sin exteriorizar la causa, y al
segundo año otra GE, sin hacer sa-
ber que es por buena performance en
una operación puntual, vemos que la
causa no es la misma en uno y otro
año, pero igualmente se configura la
reiterancia porque esta exige repeti-
ción en la parte destinataria. El em-
pleador no exteriorizó la causa en
ninguna de ellas, mantienen por lo
tanto su carácter de GE, pero adqui-
rirán carácter remunerativo por en-
tregarse en dos años consecutivos.
Reflexionemos, si el mismo emplea-
dor, para eludir la reiterancia, preten-
de distinguirlas a partir de la causa,
exteriorizándola en la denominación
de cada una de ellas, simplemente
eran remunerativas desde la prime-
ra entrega, en cuyo caso es irrelevan-
te la reiterancia en el tiempo. Dicho
de otro modo, una vez configurada
la reiterancia no hay salida para el
empleador.
Sobre este punto, recientemente se
ha dado a conocer una sentencia en
casación expedida por la Sala de De-
recho Constitucional y Social Perma-
nente de la Corte Suprema (Casación
Nº 2610-2009-Lima) que resuelve el
caso de un trabajador que vino per-
cibiendo beneficios económicos
“extraordinarios” todos los años des-
de 1996 a 2004, por montos distin-
tos cada vez. Lo particular del caso
es también que el empleador le asig-
naba denominaciones distintas año
a año, por ejemplo, en el año 1996
se otorgó “gratificación extraordi-
naria por cumplimiento de objeti-
vos”, en el año 1997 fue denominada
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
28
“gratificación extraordinaria éxito
oferta pública de acciones 1996”, en
el año 1998 “gratificación extraor-
dinaria éxito colocación instrumen-
tos financieros”, en el año 1999 se
denominó “gratificación extraor-
dinaria por el cumplimiento de las
metas previstas”; y así sucesiva-
mente. En criterio que estimamos
errado, la Corte Suprema señaló que
por tratarse de “conceptos distintos”
y porque sus montos “variaron sus-
tancialmente” año a año, pese a que
fueron entregadas por nueve años
consecutivos, aquellas GE no incu-
rrieron en la reiterancia y se volvie-
ron ordinarias. Sin perjuicio de que
la variación en el monto y la deno-
minación del beneficio no son deter-
minantes para descartar la reiteran-
cia, lo que de por sí hace que el fallo
deje bastante que desear, si analiza-
mos las denominaciones del benefi-
cio apreciaremos que el empleador
exteriorizó la causa de su otorga-
miento en todas ellas (logro de ob-
jetivos, éxito en las tareas, cumpli-
miento de metas, etc.), por lo que
estaba muy claro que se trataba pro-
piamente de beneficios contrapres-
tativos, con prescindencia de la rei-
terancia. Era esta una oportunidad
inmejorable para que la Corte Su-
prema deje sentada una posición
clara sobre las GE; el caso merecía
un mejor análisis.
Asociada a la reiterancia, conside-
ramos que no cabe la entrega “frac-
cionada”. La aparente segmentación
no es tal, pues no conlleva la esci-
sión de una misma GE. Es un bene-
ficio inescindible e inseparable. Nos
explicamos, la GE se perfecciona
con la sola entrega del bien. No cabe
la entrega fraccionada ni los pagos
“a cuenta” de una GE; serán tan-
tas GE como “cuotas”, “armadas”
o “adelantos” entregue el empre-
sario. Un cronograma de seis cuotas
de una supuesta misma GE, diseña-
do por el patrono para intentar eludir
el criterio de reiterancia, en realidad
no es tal; son seis (6) GE entrega-
das mensualmente, distintas una de
la otra, por lo que se superó el límite
y con creces. La segunda cuota ya
determinó la entrega reiterada en el
tiempo y adquirirá carácter remune-
rativo y obligatorio. De esta línea de
pensamiento fue la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Cor-
te Suprema, que esta vez sí expresó
acertadamente respecto del “fraccio-
namiento” de una GE, que “la natu-
raleza de la prestación nunca fue la
de una gratificación sino la de un au-
mento remunerativo, que se vio ra-
tificado en su ejecución al fraccio-
narse y abonarse en forma mensual
y no en un pago único; consecuen-
temente esta gratificación mal lla-
mada extraordinaria, tiene la calidad
de remuneración indemnizable” (Ca-
sación Nº 3749-97-La Libertad). De
igual manera, una sala laboral truji-
llana señaló en su momento que la
entrega fraccionada de una GE “des-
naturaliza su carácter de extraordina-
ria y única, y pone de manifiesto la
intencionalidad de la empresa de en-
cubrir bajo dicha denominación un
incremento de remuneraciones (…)”
(Exp. Nº 99-1687-161301JT01). Ve-
mos que se hizo mención incluso de
un objetivo de encubrir verdaderos
sueldos del trabajador.
A diferencia de la comprobación de
la verdadera naturaleza remunerativa
de una GE a partir del conocimien-
to de la causa, en el caso de reiteran-
cia en el tiempo sí podemos hablar de
desnaturalización del beneficio por-
que en un momento no fue remune-
rativa y sí propiamente una GE pero,
precisamente por haberse entregado
con regularidad y permanencia en el
tiempo, es que cambia su naturaleza
primigenia por otra. La desnaturali-
zación por causa de la regularidad
en el tiempo implica que el bene-
ficio pierde su carácter primige-
nio y adquiere otro, el remunera-
tivo. No es que lo recupera. Lo que
ayer fue de una manera, hoy lo es de
otra. Tanto así que será remunerativa
recién cuando se haya configurado el
pago regular, es decir, a partir de la
tercera entrega sin retrotraerse al ini-
cio. Por los dos primeros años man-
tienen su carácter de GE.

Conclusiones
1. En el fondo, las GE también
retribuyen la labor del trabaja-
dor o la forma en que es cum-
plida. Su otorgamiento obedece
siempre a una causa que perma-
nece oculta y solo la conoce el
empleador.
3. La ocasionalidad de la entrega,
2. El que hayamos optado por en-
cerrar entre comillas el término
“no contraprestativo” en el título
de este trabajo no indica que di-
sentimos enteramente de él sino,
tan solo que, de aceptarse la no
contraprestatividad, para noso-
tros responde a otras razones. La
inexigibilidad de la entrega y el
derecho del empleador de conser-
var la causa de otorgamiento en
su ámbito interno, oponible in-
cluso al trabajador, explican con
mayor propiedad el carácter no
contraprestativo y liberal de estos
beneficios extraordinarios.
por desarrollo jurisprudencial, se
desvirtúa si el beneficio es entre-
gado en dos años consecutivos,
siempre que el beneficiario sea el
mismo en ambos casos. Esto, que
parece de simple comprobación,
encuentra aristas que son intere-
santes de analizar, por ejemplo,
INFORME ESPECIAL
cuando el empleador varía do-
losamente la denominación o el
monto del beneficio, o lo “frac-
ciona”; igualmente se configura.
En caso de transmisión o suce-
sión empresarial, la compañía re-
sultante asume la reiterancia con-
figurada o la que esté pendiente
de configurarse.
4. No son fenómenos iguales, por
un lado, la adquisición de natu-
raleza remunerativa de una GE
por su reiterancia en el tiempo
y, de otro, la afirmación de ella
por exteriorización de la causa de
otorgamiento. En una se adquiere,
en la otra se reafirma.
29
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL GRUPO DE EMPRESAS EN EL DERECHO

LABORAL PERUANO(*)
Luis Enrique QUIROZ ESLADO(**)

El grupo de empresas es un fenómeno cuya realidad económica no hace sino

reformular la lógica de actuación del Derecho del Trabajo, pues en el caso
EJECUTIVO
RESUMEN

peruano se ha construido pensando en la empresa unitaria, mas no a la luz

del horizonte de las nuevas formas de organización del capital, razón por la
cual el presente trabajo centra su atención en aspectos derivados de la circu-
lación de trabajadores al interior de las empresas agrupadas.

Introducción concentración empresarial, ya que al ser em-

La empresa tradicional, unitaria y autosufi-
ciente ha sufrido cambios importantes. Hoy
en día, la mundialización de la economía y el
imperativo empresarial de adecuación a los
nuevos tiempos en aras de una mayor com-
petitividad han permitido que asistamos a la
descentralización de la actividad productiva
y al agrupamiento de empresas en pro de ob-
tener una mayor eficiencia y consecución del
fin económico o interés grupal, generándose
que se distribuya en otros el riesgo natural de
una actividad empresarial centralizada y ello
trae como consecuencia lógica la aparición en
INFORME ESPECIAL
presas que actúan en el mercado a la luz de
una estrategia común que irradia a todas las
empresas del grupo, en muchas ocasiones re-
sulta menester de cara a optimizar el interés
grupal que los trabajadores contratados, en
principio en cada una de las empresas del gru-
po, circulen al interior del resto de empresas
agrupadas, y ello genera que surjan vicisitudes
laborales en aspectos como la antigüedad, las
condiciones de trabajo, la remuneración, en-
tre otros; toda vez que los contratos de trabajo
primigenios sufrirían alteraciones; por lo de-
más, la circulación a disposición, por lo me-
nos en lo formal, al amparo de distintos em-

el horizonte socioeconómico de una tipología presarios convoca a interrogarnos ¿quién es el

de fenómenos empresariales, entre los cuales
podríamos citar a la tercerización, intermedia-
ción o el grupo de empresas.
El presente trabajo centra su atención en la
problemática laboral que subyace en los gru-
pos de empresas; una de las expresiones de la
empleador si el trabajador ejecuta sus servi-
cios en varias o todas las empresas del grupo?
¿puede el grupo asumir el pago de los bene-
ficios sociales o previsionales ante un even-
tual incumplimiento contractual de la empresa
a la cual formalmente se encuentra vinculado
el trabajador?

(*) “Los grupos de sociedades constituyen un fenómeno cada vez más extendido y extremadamente complejo, por la variedad de sus
formas de presentación, que tienen no obstante, en su amplia fenomenología, un elemento común, que radica en la circunstancia de
que las sociedades que los integran, aún siendo independientes entre sí desde una perspectiva jurídico-formal, actúan sin embargo
con arreglo a criterios de subordinación, que permiten identificar, más allá de aquella pluralidad, una cierta unidad económica”
(Luis Camps Ruiz. La problemática jurídico-laboral de los grupos de sociedades, 1987).
(**) Asesor Laboral de Soluciones Laborales. Graduado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especia-
lista en Derecho Laboral y Seguridad Social.

SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012

30

A nivel mundial, la aparición de gru-
pos de empresas ha merecido una
respuesta normativa desde diversas
áreas o campos del Derecho, por lo
cual ordenamientos como el brasile-
ño o el alemán han dado regulación
a este nuevo fenómeno empresarial,
empero, en nuestro país y a diferen-
cia de áreas como la bursátil, tribu-
taria o comercial en donde sí pode-
mos apreciar regulación específica,
aún se adolece de regulación en tor-
no a las consecuencias jurídicas que
pueden ocasionarse en el plano de las
relaciones laborales; y con esto que-
remos hacer mención a la necesidad
de regular, cuanto menos desde una
óptica laboral(1), las vicisitudes origi-
nadas con ocasión de la circulación
de trabajadores en el seno del grupo,
pues tal vacío o laguna del derecho
es tratado y subsanado, en cierta me-
dida, por la jurisprudencia; pues los
jueces no pueden dejar de adminis-
trar justicia por omisión o deficien-
cia de la ley.
I. Noción jurídica de grupo
de empresas
El aporte de la doctrina iuslaboralista
en torno al grupo de empresas resul-
ta de suma importancia, pues no cabe
duda que su aparición trae consigo,
entre otros, efectos en la esfera de las
relaciones laborales. Es así que para
el profesor español José L. Monereo
Pérez “se trata de vinculaciones en-
tre empresas caracterizadas doble-
mente porque la unión en sí no tiene
reflejo jurídico-formal y por el hecho
de que las empresas que componen
la coligación no pierden su persona-
lidad jurídica propia”(2). Para Octavio
Bueno Magano, citado por Montoya
Melgar, “la segunda mitad de nues-
tro siglo (entiéndase siglo XX) ha
asistido al despliegue y proliferación
de los grupos de empresas, fenóme-
no de concentración que, a diferencia
de las absorciones o fusiones, man-
tiene la independencia jurídica de las
sociedades agrupadas, aunque las so-
mete a una dirección única”(3). Por su
parte, Elmer Arce Ortiz lo considera
INFORME ESPECIAL
como “varias empresas jurídicamen- en pro de alcanzar el fin económico;
te independientes, sometidas a una por ende, el concepto de empresa no
estrategia general común”(4). implica necesariamente una persone-
ría jurídica. Finalmente, el empresa-
A la luz de lo anterior, el grupo de rio adquiere el estatus de sujeto de de-
empresas representa un nuevo ros- recho, mientras que la empresa no es
tro de organización del capital, con sino objeto de derecho.
una arquitectura distinta o disímil a
la empresa tradicional, cuya exterio- En el Perú, el principio de libertad
rización en el plano fenomenológico de empresa regulado en el artículo
es su constitución por empresas ju- 59 de la Constitución es el funda-
rídicamente autónomas que, sin em- mento jurídico a partir del cual pue-
bargo, actúan en el mercado de ma- den surgir una variedad de formas o
nera integrada o unitaria al amparo rostros de organización empresarial.
de una dirección común de cara a la Uno de ellos es el grupo de empre-
consecución del interés grupal. sas y en términos que importan al
campo laboral ha venido a significar
A priori, el grupo de empresas con- que el espacio clásico de actuación
voca a delimitar lo que ha de en- del conflicto de trabajo haya migra-
tenderse por empresa, pues esta do hacia espacios descentralizados.
desde una óptica jurídico-laboral Ahora bien, no obstante el nuevo pa-
es aquella unidad de organización norama, en el caso peruano no exis-
de la producción en donde interac- te norma que regule las implicancias
túan –o se conjuga– capital y traba- laborales que su ejercicio puede pro-
jo. En otras palabras, el espacio donde ducir y ello, a la postre, puede oca-
trabajador(es) y empresario o emplea- sionar perjuicios en derechos labo-
dor(5) ejecutan las prestaciones pro- rales, toda vez que el Derecho del
pias del contrato de trabajo; o como Trabajo en nuestro país esta construi-
refiere Alfredo Montoya Melgar “el do sobre la base de regular la presta-
conjunto organizado de trabajado- ción de servicios acaecida en el seno
res, dirigido por un empresario, por de la empresa tradicional, unitaria o
cuya cuenta prestan coordinadamen- centralizada y ello genera, como re-
te sus servicios”(6). Por su parte, desde fiere Gérard Lyon-Caen, que “sor-
la óptica del Derecho Mercantil exis- prendentemente no se (le) acompaña
te una distinción clara entre la catego- la mayoría de las veces de ninguna
ría de empresario y empresa, pues el abrogación de las normas legales an-
empresario es el titular de la empresa, teriores. Y puesto que el capitalismo
siendo que ello ha recaído tradicional- está intrínsecamente en plena evolu-
mente en persona natural o jurídica; ción, basta el hecho de que las nor-
de otro lado, la empresa no es más que mas jurídicas permanezcan estáticas
el conjunto de elementos organizados para que pierdan su eficacia”(7).
(1) Quizá la regulación en torno a la responsabilidad de los grupos de empresas desde la arena de otras
áreas del Derecho resulte controversial o incluso reducida a ciertos aspectos, pues a entender de
Oswaldo Hundskopf “puede tener impactos bastante perjudiciales para la inversión y la operación
del mercado de valores, así como en la operación de grupos”. Ver: Ius Et Praxis. El contrato de gru-
po. Razones para regular los grupos de empresas bajo un contrato. Nº 31. 2000.
(2) MONEREO PÉREZ, José Luis. Las relaciones de trabajo en la transmisión de empresas. Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social. Madrid, 1987, p. 418.
(3) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 1998, p. 541.
(4) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Palestra. Lima, 2008, p. 143.
(5) La palabra “empleador” es muy utilizada por la doctrina latinoamericana, a diferencia de la española
que hace referencia al término empresario como sujeto acreedor del trabajo y deudor de la remunera-
ción en el marco del contrato de trabajo.
(6) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 537.
(7) LYON-CAEN, Gérard. “Plasticité du capital et nouvelles formes d’emploi”. En: Estudios Jurídicos
en Homenaje al maestro Mario de la Cueva. México, 1981, p. 266.
31
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Sin norma laboral que regule las con-
secuencias jurídicas de la circula-
ción de los trabajadores en el grupo
de empresas, queda por recurrir a las
normas sectoriales a fin de encontrar
mayores luces de lo que debe enten-
derse por grupo de empresas, cons-
cientes de que la regulación sectorial
recae sobre el objeto propio de cada
materia. Es así que el Reglamen-
to de Propiedad Indirecta, Vincula-
ción y Grupos Económicos, apro-
bado mediante Resolución Conasev
No 090-2005-EF-94.10 sí logra defi-
nir y regular las implicancias jurídi-
cas del grupo de empresas, sin em-
bargo, su radio se limita a la esfera
bursátil(8).
Vemos que incluso en la micro y pe-
queña empresa cuyos regímenes la-
borales se regulan por el TUO del
Decreto Legislativo No 1086, apro-
bado mediante Decreto Supremo
No 007-2008-TR, se hace alusión al
grupo de empresas, pero solo para
excluirlas del acceso a dichos regí-
menes laborales especiales(9); es de-
cir, en ningún momento regula las
consecuencias de la actuación del
grupo de empresas a la luz del régi-
men de la micro y pequeña empre-
sa, pues en principio descarta que las
empresas agrupadas puedan acoger-
se a su régimen.
Para ello, su Reglamento, aprobado
por Decreto Supremo No 008-2008-
TR, define al grupo económico y la
vinculación económica(10), de modo
tal que el espíritu de dicha exclusión
responda a evitar el uso fraudulen-
to de la personalidad jurídica (v. gr.
una empresa que busque fragmen-
tar su giro empresarial en diversas
personas jurídicas para así preten-
der acogerse al régimen flexible de
la mype y así evitar el pago de be-
neficios laborales íntegros que de co-
mún estaría obligada a pagar en el ré-
gimen general, como por ejemplo las
utilidades). De este modo, detecta-
da la vinculación o el grupo econó-
mico, el Ministerio de Trabajo y Pro-
moción del Empleo deberá excluir
de los alcances de la Ley de Mypes a
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
32
las empresas, cuando ello correspon- de empresas agrupadas deberán eje-
da. Hay que mencionar que empre- cutar de cara a la consecución del in-
sas vinculadas y grupo de empresas terés grupal. (v. gr. el holding). Por
no son conceptos sinónimos, pues el su parte, el grupo de empresas por
primero es más amplio, ya que las coordinación se presenta cuando to-
empresas pueden vincularse de dis- das las empresas agrupadas deciden
tintas maneras, siendo una de ellas el o tienen un grado equitativo de par-
grupo de empresas. ticipación en la dirección unitaria del
grupo, es decir, hay una distribución
Una realidad económica con impli- horizontal del poder en todas las em-
cancias jurídicas es el resultado de presas agrupadas.
la actuación fáctica en el mercado
de los grupos de empresas, puesto En ambos casos, como advierte El-
que han impactado de modo nota- mer Arce, “ni los poderes autóno-
ble y, por ende, han suscitado res- mos de las unidades empresariales
puestas desde diversos campos del pueden incursionar en ámbitos pro-
Derecho, ya que las ruedas que la pios de la dirección unitaria hasta el
mueven responden a un interés gru- punto de desaparecerla, porque con
pal, que si bien utilizando un derro- ello solo existirían empresas inde-
tero disímil a la empresa unitaria, se pendientes sin vinculación alguna,
conducen igualmente hacia un fin ni la dirección unitaria puede opacar
económico; y para ello resulta inne- totalmente a los poderes autónomos,
cesario que exista un contrato entre ya que en este caso existiría solo una
las empresas para que se constituya empresa y no un grupo”(12).
el grupo.
En puridad, el grupo de empresas se II. La problemática laboral
manifiesta a través de dos modalida- en el grupo de empresas
des principales: mediante subordina-
ción o coordinación(11). El grupo de La prestación de servicios en el
empresas por subordinación se erige seno del grupo de empresas pre-
cuando una empresa ejerce la direc- senta, como primer punto de análi-
ción unitaria para con el resto de em- sis, la identificación del empleador,
presas agrupadas, es decir, se asiste a pues qué duda cabe que al circular el
una dominación vertical por la cual trabajador de una a otra empresa del
el resto de ellas se somete a la empre- grupo, cada una de estas ejerce un
sa dominante que en adelante emitirá poder de dirección específico sobre
las directivas generales que el resto aquel. Centraremos nuestro estudio
(8) “Artículo 7.- Grupo económico es el conjunto de personas jurídicas, cualquiera sea su actividad u ob-
jeto social, que están sujetos al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de per-
sonas naturales. Por excepción, se considera que el control lo ejerce una persona jurídica cuando, por
la dispersión accionaria y de los derechos de voto de dicha persona jurídica, ninguna persona natural
o conjunto de personas naturales ostente más del 30% de los derechos de voto ni la capacidad para
designar a más del 50% de los miembros del directorio”.
(9) “Artículo 40.- No están comprendidas en la presente norma ni pueden acceder a los beneficios esta-
blecidos las empresas que, no obstante cumplir con las características definidas en la presente Ley,
conformen un grupo económico que en conjunto no reúnan tales características, tengan vinculación
económica con otras empresas o grupos económicos nacionales o extranjeros que no cumplan con di-
chas características, falseen información o dividan sus unidades empresariales, bajo sanción de mul-
ta (...)”.
(10) “Artículo 4.- Se considera grupo económico al conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u
objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo con-
junto de personas naturales o jurídicas. Configurado el grupo económico, este se mantendrá mientras
continúe el control a que se refiere el párrafo anterior (...)”.
(11) Cabe mencionar que a nivel doctrinario se discute si las empresas vinculadas por coordinación cali-
fican como grupo de empresas pues en aquellas no existe dominio de una sobre otras.
(12) ARCE ORTIZ, Elmer. “Grupo de empresas y Derecho Laboral”. En: Ius et Veritas 26, 2003.

en los aspectos individuales, pues los
aspectos colectivos generan a su vez
otro estudio más acucioso.
1. ¿El grupo de empresas como
empleador?
La relación jurídico-laboral genera un
vínculo entre el trabajador de un lado
y el empleador del otro, este último
considerado tradicionalmente como
una persona natural o jurídica(13); em-
pero, el nuevo mapa de organización
del capital ha hecho repensar las ins-
tituciones del Derecho del Trabajo y
evaluar si el concepto de empleador
puede adquirir otros contenidos(14), lo
cual se traduce en la posibilidad de,
por ejemplo, imputar o no al grupo
de empresas como unidad económi-
ca la condición de empleador, ello en
consideración a que aquel no es per-
sona jurídica; pues aún hoy en día se
asiste a una fuerte tradición del prin-
cipio de la personalidad jurídica, cu-
yas raíces se hunden en la identifi-
cación del empleador, pues se alega
que de no ser persona natural solo
podría ser una persona jurídica.
En principio queremos determinar
qué es lo que el ordenamiento jurídi-
co laboral peruano entiende por em-
pleador. Una lectura conjunta y sis-
temática de la frondosa legislación
laboral en general y del TUO del De-
creto Legislativo No 728 aprobado
mediante Decreto Supremo No 003-
97-TR en particular, conduce a con-
cluir que el concepto de empleador
no ha sido definido claramente por
el legislador(15), pues si bien se hace
alusión, en los distintos artículos,
al empleador como persona natural
o como persona jurídica, en ningún
momento se da un enfoque restric-
tivo al respecto, ya que no canaliza
únicamente en la persona natural o
jurídica, es decir, no asistimos a un
tercio excluido.
Sin definirse expresamente en el or-
denamiento laboral peruano el con-
cepto de empleador ni mucho menos
restringirlo a determinados sujetos o
entes, queda por apelar a la doctrina
INFORME ESPECIAL
ya que el consenso pacífico es iden- responsabilidad frente a adeudos la-
tificar al empleador como “aquella borales; pues como refiere Elmer
parte en el contrato de trabajo que Arce “existiendo dirección unitaria,
en virtud de este hace suyos origina- pueda que esta no tenga relevancia a
riamente los frutos del trabajo con- los efectos de reconocer en el grupo
tractualmente prestado, obligándose al empleador real, en la medida que
a remunerarlos”(16). En otras pala- habrá de contar obligatoriamente con
bras, aquel que se beneficia del fru- ciertos elementos adicionales (léase,
to del trabajo de una persona natu- indicios tasados)”(18) y ello no es gra-
ral en un régimen de subordinación tuito, ya que identificar al empleador
otorgándole una remuneración; o resulta esencial a efectos de poder
en términos actuales, aquel centro exigirle el pago de remuneraciones
de imputación de derechos y obli- y beneficios sociales devengados du-
gaciones como acreedor del traba- rante la prestación de servicios.
jo y deudor de la remuneración. De
este modo, jurídicamente podría im- En puridad, la imputación del em-
putarse al grupo de empresas la cali- pleador al grupo de empresas no res-
dad de empleador, pues al corrobo- pondería a que haya adquirido o sea
rarse que hubo prestación efectiva de considerado como persona jurídica,
trabajo en diversas empresas de un sino por la exteriorización del po-
mismo grupo, es claro que la presun- der de dirección ejercido sobre la or-
ción de la relación laboral ha de jugar ganización del trabajo, además de la
para todas y cada una de las empre- atribución de determinados elemen-
sas agrupadas(17), surgiendo una espe- tos adicionales como la prestación de
cie de empresario sin personalidad, trabajo simultánea, alternada o suce-
pues si el grupo no se constituye for- siva en beneficio del grupo o el frau-
malmente ni adquiere personalidad de de la personalidad jurídica, en-
jurídica las empresas agrupadas se- tre otros. Así, el concepto flexible
rán responsables solidarias frente al de empleador implícito en el ordena-
trabajador del cumplimiento de las miento laboral peruano que permiti-
obligaciones derivadas del contrato ría la imputación de tal al grupo, a
de trabajo, en una suerte de emplea- efectos de garantizar los créditos la-
dor plural. borales, toda vez que el grupo ad-
quiere un nuevo centro de poder dis-
Ahora bien, y como veremos más tinto al que detenta cada empresa
adelante, se debe tener presente el individualmente considerada, y que
reflejo de rasgos sintomáticos que en algunos casos “(…) ese divorcio
denoten el ejercicio de poder de di- se traduce en la dificultad o imposi-
rección material cuya expresión re- bilidad de que sindicatos y trabaja-
presenta “elementos adicionales” dores puedan negociar o dirigir sus
que permitan la imputación de em- reclamaciones al empresario real,
pleador al grupo de empresas de oculto tras el empresario de derecho
cara a establecer jurídicamente su o formal”(19).
(13) Es interesante notar que, por ejemplo, el ordenamiento laboral español a través del Estatuto de los
Trabajadores regula al empleador como persona natural, persona jurídica o comunidad de bienes.
(14) Un mayor estudio al respecto podemos encontrarlo en: Revista Laborem. “Las transformaciones del
empleador y el futuro del derecho del trabajo”. Wilfredo Sanguineti Raymond. Lima, 2008.
(15) A decir de los artículos 9, 11, 15, 16 literal a y d, 17, 18 entre otros, del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR nos podemos percatar que no existe una definición restrictiva del concepto empleador.
(16) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María E. “Derecho del Trabajo”. Civitas S.A.
Madrid, 2001, p. 171.
(17) MARTÍNEZ GIRÓN, Jesús. El empresario aparente. Civitas S.A. Madrid, 1992, p. 43.
(18) ARCE ORTIZ, Elmer. La circulación de trabajadores en el grupo de empresas. Mergablum, Sevilla,
2003, p. 47.
(19) MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 541.
33
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
De este modo, no interesa la formali-
dad jurídica que asume cada empre-
sa conformante del grupo, sino más
bien el poder de dirección que de-
tenta sobre el trabajo, y con ello no
hacemos sino develar la identidad
del grupo como unidad e imputarle
la calidad de empleador cuando en
función de lo expresado precedente-
mente deba responder ante eventua-
les incumplimientos laborales. Así lo
denota el profesor José L. Monereo
Pérez “(…) ante la falta de sustanti-
vidad jurídica del grupo por subor-
dinación (cuya formula genuina son
los llamados holdings) en el derecho
vigente, su condición de empleador
debe instrumentarse mediante la atri-
bución de esta posición jurídico-la-
boral y la consiguiente extensión del
área de la responsabilidad empresa-
rial indistintamente a todos y cada
uno de los empresarios que forman
parte del mismo”(20).
Es así que, de una tradición perso-
nalista y rígida del concepto de em-
pleador, es dable migrar a un concep-
to flexible a efectos de privilegiar la
realidad material por sobre la formal,
ya que con eso no hacemos sino re-
saltar la funcionalidad del principio
de primacía de la realidad propio del
Derecho del Trabajo.
2. El principio de continuidad en
la prestación de servicios en el
grupo de empresas
La circulación del trabajador al in-
terior del grupo puede responder en
principio a causas objetivas, sin em-
bargo, no hay que descartar que en
algunas circunstancias respondan a
actos fraudulentos. Nos explicamos,
puede ser el caso que el empresario
pretenda eludir determinados dere-
chos próximos a ser adquiridos por el
trabajador y, en virtud de esto, decida
interrumpir el tiempo de servicios, lo
que se reflejaría en la disminución
de la cuantía de la indemnización
por despido arbitrario, el no alcan-
zar el tiempo máximo de prestación
de servicios para los contratos de
trabajo sujetos a modalidad (tiempo
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
34
máximo que generaría que el contra-
to de trabajo pase a ser uno a plazo
indeterminado), la suma de las jor-
nadas cuando la relación laboral se
mantiene de manera simultánea con
más de una empresa de un mismo
grupo, entre otros.
Lo anterior determina que el pri-
mer aspecto objeto de análisis sea
el vínculo laboral pues prima facie
al producirse la circulación de una
a otra empresa del grupo, el vínculo
que unía al trabajador con la prime-
ra empresa formalmente se extingui-
ría. Sin embargo, somos de la opi-
nión que debería primar el principio
de continuidad durante dicha movili-
dad a efectos de considerar como un
único vínculo laboral el traslado de
una a otra empresa del grupo, pues
como refiere Américo Plá Rodríguez
el principio de continuidad “expresa
la tendencia actual del Derecho del
Trabajo de atribuirle la más larga du-
ración a la relación laboral desde to-
dos los puntos de vista y en todos los
aspectos”(21); y con ello, en puridad,
la circulación o movilidad vendría a
representar un cambio del centro de
trabajo hacia otro, mas no la extin-
ción del vínculo laboral, pues como
señala Mario De la Cueva, citado por
Plá Rodríguez “en rigor el contrato
de trabajo, celebrado inicialmente,
sea solo el punto de partida de una
serie de relaciones que habrán de irse
modificando constantemente”(22). En
esa línea Manuel Alonso Olea, tam-
bién citado por Plá Rodríguez “el
contrato de trabajo consiente a lo lar-
go de su duración una serie de pactos
adicionales modificativos y novato-
rios, expresos y tácitos, que no per-
judican su existencia y vigencia”(23).
(20) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 417.
(21) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma. Buenos Aires,
1998, p. 220.
(22) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 236.
(23) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 236.
Ahora bien, la movilidad del traba-
jador de una empresa a otra del gru-
po suele realizarse en virtud de dos
mecanismos o fórmulas que en prin-
cipio responden a la inexistencia de
regulación específica sobre la obser-
vancia de alguna formalidad legal.
El primer mecanismo que común-
mente suelen utilizar las empresas
es recurrir a un convenio de trans-
ferencia de personal en donde la se-
gunda empresa reconozca el tiempo
trabajado anteriormente en la prime-
ra empresa y asuma las obligaciones
de esta; salvo que la primera decida
asumir todo o parte de ello. Lo se-
gundo es la liquidación del tiempo
de servicios mediante la suscripción
de un acuerdo de mutuo disenso, por
el cual la primera empresa cancele
los beneficios sociales devengados
al trabajador para que este empiece
desde “cero” en la segunda empresa
del grupo. Sin embargo, esta última
opción suele ser a todas luces perju-
dicial para el trabajador, pues entre
otros, interrumpe el cómputo de la
antigüedad.
Al respecto, debe regularse expre-
samente el reconocimiento de un
solo vínculo laboral cuyo fundamen-
to jurídico sea el principio de conti-
nuidad por las razones precedente-
mente expuestas ante el escenario de
la circulación de trabajadores en el
grupo de empresas, pues si bien es lí-
cita la constitución de esta figura em-
presarial, de igual manera debe tute-
larse los derechos laborales de los
trabajadores que circularán al inte-
rior de estas. De tal modo que, pro-
ducido el traslado, no debe afectarse
las remuneraciones ni la antigüedad
del trabajador.

Un tema no menos importante se
produce cuando ocurrido el traslado
del trabajador al interior del grupo,
la empresa receptora alega que di-
cho trabajador estará sujeto al perio-
do de prueba, pues a su entender ini-
cia un nuevo vínculo laboral, quizá
en el entendido de que si bien per-
tenece al grupo el peso de la tradi-
ción de la personalidad jurídica del
empleador le hará sustentar tal cri-
terio; sin embargo, creemos que ello
no tiene fundamento, pues si bien
formalmente el trabajador se trasla-
da a otra empresa jurídicamente in-
dependiente hay que considerar que
las mismas responden a una estra-
tegia o dirección común y de esta
manera si aquel por su desempeño
requiere ser trasladado a otra empre-
sa se entiende que ya superó el pe-
riodo de prueba, salvo que el tras-
lado tenga como destino un puesto
total o diametralmente distinto al
que venía ejerciendo.
3. Participación en las utilidades
El artículo 29 de la Constitución Po-
lítica de 1993 pregona que el Esta-
do reconoce el derecho de los traba-
jadores a participar en las utilidades
de la empresa, lo cual es desarrolla-
do por el Decreto Legislativo No 892
que regula el derecho de los trabaja-
dores sujetos al régimen laboral de
la actividad privada que laboran en
empresas generadoras de rentas de
tercera categoría a participar en las
utilidades que aquella pueda produ-
cir. En principio, algunos se pregun-
tan si al circular el trabajador de una
a otra empresa del grupo su derecho
a percibir utilidades se pierde. Ello
es a todas luces errado, pues el de-
recho a participar en las utilidades
se genera desde el primer día de ini-
cio de labores, es decir, de produ-
cirse el traslado hacia otra empresa
del grupo dicho trabajador aún tiene
expedito su derecho a solicitar el
pago de las utilidades generadas
en la primera empresa, salvo que
la empresa de destino haya pactado
asumir dicho pago.
4. El seguro de vida ley
El artículo 1 del Decreto Legislativo
No 688 dispone que “el trabajador em-
pleado u obrero tiene derecho a un se-
guro de vida a cargo de su empleador,
una vez cumplidos cuatro años de tra-
bajo al servicio del mismo (…)”. El
tenor de la redacción de la norma per-
mite al trabajador adquirir el derecho
a un seguro de vida cuando haya cum-
plido cuatro (4) años de servicios, sea
esto continuo o acumulativo, para un
mismo empleador; sin embargo, en
el caso de un trabajador que circula
de una empresa a otra del grupo po-
dría alegarse que tal acumulación se
interrumpe, puesto que cada empre-
sa al ser jurídicamente distinta hace
que el cómputo de antigüedad se ini-
cie de cero. Aquí, la funcionalidad del
principio de continuidad es a todas lu-
ces relevante, pues creemos que di-
cho vínculo se mantiene vigente in-
dependientemente del traslado a una
u otra empresa del grupo, ya que al
ser empresas que responden a una di-
rección común, la antigüedad del tra-
bajador no tendría por qué verse afec-
tada, y con ello resulta válido sumar
el tiempo de servicios en las distin-
tas empresas del grupo para contabi-
lizar los cuatro (4) años que ordena la
norma y, de este modo, la empresa en
donde el trabajador haya acumulado
los cuatro (4) años se encuentre obli-
gado a contratar el seguro de vida.
III. La responsabilidad solida-
ria de las empresas agru-
padas frente al crédito la-
boral
La ausencia de tratamiento normati-
vo laboral de los grupos de empresas
genera que la actividad jurispruden-
cial resulte de especial relevancia,
pues la posibilidad de extensión de
(24) GÓMEZ VALDEZ, Francisco. El contrato de trabajo. San Marcos, Lima, 2000, p. 346.
INFORME ESPECIAL
la responsabilidad solidaria entre las
empresas agrupadas, a través del “le-
vantamiento del velo” de la personali-
dad jurídica de cada una de ellas, re-
sulta una actividad delicada, pues se
deja a un lado la regla por la cual la
solidaridad no se presume, sino que se
deriva del acto contractual expreso o
por mandato de ley, como lo prego-
na el artículo 1183 del Código Civil.
Al respecto, es importante mencionar
que a nivel del Pleno Jurisdiccional
Nacional Laboral 2008, los magistra-
dos de las distintas Cortes Superiores
del país acordaron por unanimidad lo
siguiente: “Existe solidaridad en las
obligaciones laborales no solamente
cuando se configuran los supuestos
previstos en el artículo 1183 del Có-
digo Civil sino, además, en los casos
en los que exista vinculación econó-
mica, grupo de empresas o se eviden-
cie la existencia de fraude con el ob-
jeto de burlar los derechos laborales
de los trabajadores”.
La interrogante de importancia capi-
tal sería: ¿puede imputarse responsa-
bilidad solidaria por el hecho de for-
mar parte del grupo? Para Francisco
Gómez Valdez “no habría nada de
aventurero que un juez verificando la
subordinación de dos empresas, que
emplean una misma mano de obra,
resuelva que entre ellas ha existido
una objetiva solidaridad en los frutos
empresariales que bien podrían tra-
ducirse en solidaridad de las acreen-
cias sociales impagas”(24). La aplica-
ción de un eventual principio general
de responsabilidad solidaria dentro
del grupo de empresas emerge como
alternativa frente a supuestos en don-
de, identificado el grupo, no basta tal
hecho sino que además se requiera la
presencia de elementos adicionales
que se han ido construyendo en esen-
cia por la jurisprudencia española:
35
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
- Prestación de trabajo simultá-
nea, alternativa o sucesiva, a fa-
vor de varias empresas del mis-
mo grupo.
- Confusión de patrimonios.
- Apariencia externa de unidad
empresarial.
- La utilización fraudulenta o abu-
siva de la personalidad jurídica
independiente de cada una de las
empresas con la finalidad de per-
judicar al trabajador.
Un aspecto importante a resaltar es
que los magistrados nacionales es-
tán recurriendo a la construcción ju-
risprudencial española de los “ele-
mentos adicionales” señalados
supra, a fin de dirimir la problemá-
tica jurídico-laboral de los grupos
de empresas. Ya entrando a deter-
minar cada elemento adicional, po-
demos afirmar que la prestación de
trabajo simultánea, alternativa o su-
cesiva en las distintas empresas del
grupo y cuya articulación respon-
de en muchos casos a una plurali-
dad de contratos de trabajo, ya sea
previa extinción del anterior o me-
diante convenio de transferencia de
personal, no rompe por sí mismo
la unidad del vínculo laboral, pues
este permanece inalterable en vir-
tud del principio de continuidad y
solo se traslada a otros espacios en
una suerte de prestación en diversos
centros de trabajo o cambio de este,
según corresponda. Por su parte, la
confusión de patrimonios se presen-
ta cuando las distintas empresas del
grupo se benefician de la actividad o
capacidad laborativa de los trabaja-
dores o de los recursos materiales de
cada empresa perteneciente al grupo
en forma indistinta (v. gr. vehículos,
máquinas, domicilio social común,
etc). Al respecto, podemos citar la
STC No 06322-2007-AA:
“(…) conforme se aprecie de la
propia sentencia que es mate-
ria del presente proceso, la ins-
tancia judicial determinó con
toda claridad que la empresa
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
36
demandada y la recurrente for-
man parte del mismo grupo em-
presarial en el que concurren,
no solo los mismos accionis-
tas y directivos, sino que tam-
bién comparten el mismo do-
micilio en el que se ha venido
notificando las resoluciones
del proceso laboral en cuestión,
por lo que tampoco puede ale-
gar desconocimiento de la refe-
rida sentencia que no impugnó
oportunamente”.
La apariencia externa de unidad em-
presarial ocurre cuando las empresas
del grupo se presentan frente a terce-
ros o ante los consumidores como si
fueran una sola unidad (v. gr. anun-
cios publicitarios conjuntos). Final-
mente, en los casos de la utilización
fraudulenta o abuso de la personali-
dad jurídica, queda más que clara la
utilidad del levantamiento del velo
societario, pues al ser una actividad
ilícita merece que el ordenamien-
to jurídico corrija dicho accionar, en
virtud del artículo II del Título Pre-
liminar del Código Civil pues, “la
ley no ampara el ejercicio ni la omi-
sión abusivos de un derecho. (…)”.
Así, los fundamentos de la aplica-
ción de la teoría del levantamiento
del velo societario son dos: a) evitar
el fraude y b) controlar el abuso del
derecho. Al respecto, podemos citar
algunas sentencias en las que se or-
dena el pago solidario de los bene-
ficios sociales entre empresas vincu-
ladas económicamente con respecto
a los créditos laborales que manten-
ga pendientes una de ellas. Cas.
Nº 2406-2009-Lima:
“(…) Que, debido al carácter tui-
tivo del Derecho Laboral y a la
prioridad en el pago de estas obli-
gaciones establecido en los ar-
tículos 24 y 26 de la Constitución
Política del Perú, corresponde el
pago solidario de los beneficios
sociales entre empresas vincula-
das económicamente con respec-
to a los créditos laborales de sus
trabajadores que mantenga pen-
dientes una de ellas, sin perjuicio
de reconocer que cada una de las
empresas tengan una autonomía
y personalidad jurídica propia
y, además, tengan una relevan-
cia unitaria en el ámbito laboral
como si se tratara de una sola em-
presa con pluralidad de empresa-
rios, regida por el principio gene-
ral de la responsabilidad solidaria
de todos sus miembros, lo que
encuentra justificación en el prin-
cipio de primacía de la realidad
por encima de las formas jurídi-
cas y la irrenunciabilidad de los
derechos laborales reconocidos
en el artículo 26 inciso 2) de la
Constitución Política del Estado.
(...)”
Asimismo, en otro caso la Cor-
te Suprema, en virtud de identifi-
car vinculación económica entre
los codemandados, imputó respon-
sabilidad solidaria a estos. Cas.
Nº 932-2002-Lima:
“(...) en la recurrida se ha estable-
cido la existencia de una obliga-
ción solidaria entre la asociación
demandada y los codemandados
para asumir el pago de los bene-
ficios sociales de los accionantes,
tanto por la naturaleza persecuto-
ria de los derechos reclamados,
señalada en el artículo 3 del De-
creto Legislativo No 856, como
por la existencia de vinculación
económica entre ellos; Tercero:
que, la acción de persecutoriedad
de los beneficios sociales repo-
sa en el hecho que la relación la-
boral genera una vinculación de
tipo personal y demás patrimo-
nial entre el empleador y el tra-
bajador, teniendo por finalidad
apremiar los bienes del emplea-
dor o empresario deudor, pues
estos constituyen la garantía para
el pago de las acreencias labora-
les. No se trata de quién o quié-
nes ejecutan la posesión de la em-
presa originaria, o si hay algún
vínculo familiar o personal de los
terceros adquirientes con el em-
pleador, lo que se trata es de iden-
tificar los bienes, tener la certeza

que pertenecieron al empleador
deudor y eventualmente realizar-
los (...) que al haberse estableci-
do en las instancias de mérito la
solidaridad en el pago atendien-
do al carácter persecutorio de los
bienes laborales, y por la existen-
cia de vinculación económica en-
tre la demandada y las codeman-
dadas, estando a la naturaleza de
los derechos en litigio, no resul-
tan aplicables al caso de autos
los artículos 68 y 1083 del Códi-
go Civil y el artículo 70 de la Ley
General de Sociedades”.
Conclusiones
- El grupo de empresas es un fe-
nómeno empresarial que requie-
re regulación normativa desde el
campo del Derecho del Trabajo.
- La movilidad de trabajadores al
interior del grupo en ningún caso
debe perjudicar la antigüedad del
trabajador a su paso por las em-
presas del grupo ni tampoco su
remuneración.
- La imputación de emplea-
dor en el grupo de empresas se
INFORME ESPECIAL
configuraría cuando acaecen
“elementos adicionales” que im-
pregnen efectos jurídicos desde
una óptica laboral.
- La responsabilidad solidaria tie-
ne como fundamento jurídi-
co garantizar el crédito laboral,
de tal manera que el trabajador
no resulte perjudicado por ac-
tos fraudulentos o cuando de la
realidad material se presencien
elementos adicionales que per-
mitan imputar al grupo dicha
responsabilidad.
37
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

NUEVOS CRITERIOS DE FISCALIZACIÓN

RELACIONADOS CON LA PRIMA TEXTIL,
RÉGIMEN CAS Y VIH
VIH-SIDA
SIDA
Equipo de investigación de SOLUCIONES LABORALES

La Dirección General de Inspección del Trabajo, como autoridad central y

ente rector en esta materia, ha emitido directivas y lineamientos señalando
EJECUTIVO
RESUMEN

nuevos criterios de fiscalización que son de cumplimiento obligatorio para

todas las direcciones o gerencias regionales de trabajo y promoción del em-
pleo del país. En el presente informe, nos ocuparemos de los nuevos criterios
de fiscalización relacionados con la prima textil, Régimen de Contratación
Administrativa de Servicios y VIH-Sida en el ámbito laboral.

conciencia bastante certera de cuál será el re-

Introducción
La Dirección General de Inspección del Tra-
bajo es el órgano de línea encargado de dar
cumplimiento a las normas y procedimientos
del Sistema Nacional de Inspección del Traba-
jo y jerárquicamente depende del Viceminis-
tro de Trabajo.
FISCALIZACIÓN LABORAL
sultado final de las actuaciones inspectivas en
una fiscalización laboral.
A continuación presentaremos de una mane-
ra sencilla y didáctica los nuevos criterios de
fiscalización relacionados con la prima tex-
til, Régimen de Contratación Administra-
tiva de Servicios y VIH-Sida en el ámbito

Es la dependencia encargada de planificar, mo- laboral.

nitorear y evaluar el proceso de inspección del
trabajo, así como de promover las acciones
inspectivas velando por el cumplimiento de la
normatividad socio-laboral, derechos funda-
mentales, de seguridad y salud en el trabajo.
Por ello, resulta muy importante que conoz-
camos los nuevos criterios de fiscalización
que se han emitido tanto en directivas como
en lineamientos y que en concordancia con el
principio de predictibilidad han sido publica-
dos en el portal del Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo en el siguiente link:
<http://www.trabajo.gob.pe/mostrarContenido.
php?id=588&tip=18>.
Es así que la autoridad administrativa brinda a
los administrados información veraz, comple-
ta y confiable de modo tal, que se pueda tener
I. Prima textil
El 17 de diciembre del año 2011, median-
te la Resolución Directoral Nº 133-2011-
MTPE/2/16, se aprobó la Directiva Nacional
Nº 09-2011-MTPE/2/16 denominada: “Dis-
posiciones para la fiscalización del pago de la
prima textil”.
La prima textil data del año 1944 como un
beneficio remunerativo equivalente al 10% de
la remuneración percibida por el trabajador
del sector textil, sea cual fuere su récord de
asistencia.
Debido a la antigüedad de los dispositivos que
dieron origen al pago de la prima textil, son

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

38

muchas las empresas del sector, que
han estado incumpliendo esta obliga-
ción, de allí la importancia de cono-
cer cómo se realizarán las fiscaliza-
ciones en esta materia, a fin de tomar
las medidas pertinentes y evitar las
multas.
Este beneficio fue generalizado por
el Decreto Supremo del 10 de julio
del año 1944 para todos los trabaja-
dores textiles de Lima y Callao, te-
niendo en cuenta que desde el año
1919 se venía abonando en los cen-
tros de trabajo de la industria tex-
til, en las ramas de algodón y lana
en Lima, pero según tasas, periodos
y condiciones diferentes, lo que era
motivo de reclamaciones.
El Decreto Supremo del 24 de ju-
lio del mismo año extendió este be-
neficio a todos los centros de tra-
bajo textil del país, precisando que
dicho beneficio comprendía a todos
los trabajadores de la industria textil,
sin excluir a algún oficio, categoría
o puesto de trabajo, comprendiendo
así a empleados y obreros por igual.
El Decreto Supremo del 14 de se-
tiembre del mismo año, reconoció a
la prima textil como parte integran-
te del salario del trabajador de la in-
dustria textil en general, sin distin-
ción de ramas.
El Decreto Supremo del 3 de julio
de 1951, estableció que la prima tex-
til pasaba a formar parte de la base
de cálculo para la indemnización por
servicios.
Algunas empresas del sector piensan
que la prima textil había sido deroga-
da; pero es necesario precisar que a
la fecha no existe disposición expre-
sa o tácita que haya extinguido la
obligación del pago de la prima textil
o que la haya derogado.
La prima textil no contiene sistemas
de reajuste automático que se en-
cuentren basados en índices de va-
riación de precios, por lo que dicho
beneficio no ha sido derogado por
el Decreto Legislativo Nº 757, que
LÍNEA DE TIEMPO DE LA VIGENCIA NORMATIVA DEL DERECHO AL PAGO DE LA PRIMA TEXTIL
Primer Decreto
Supremo
La prima textil es
elevada al rango
legal. Su ámbito
subjetivo alcanza a
los trabajadores de la
industria textil de lana
y algodón de Lima y
Callao.
Segundo Decreto
Supremo
Se extiende este
beneficio a todo
el país.
10 de julio de 24 de julio de
1944 1944
Fuente: Dirección General de Trabajo del MTPE
aprueba la Ley Marco para el Creci-
miento de la Actividad Privada.
En consecuencia, se debe concluir
que la regulación legislativa del be-
neficio de la prima textil se encuen-
tra vigente en la actualidad.
Se encuentran obligados al pago de
la prima textil, los empleadores
que realicen una o más actividades
comprendidas dentro de la división
correspondiente a la “fabricación de
productos textiles” de la revisión de
la Clasificación Industrial Interna-
cional Uniforme de todas las acti-
vidades económicas (CIIU), adop-
tada por el INEI a todo su personal
independientemente de su cargo u
ocupación.
Cabe precisar que en el lineamiento
Nº 002-2008 sobre operativo de Ins-
pección del Trabajo a desarrollarse
en empresas del sector textil, emiti-
do por la Dirección Nacional de Ins-
pección del Trabajo, se precisó que
la cadena industrial textil com-
prende los rubros hilados y teji-
dos textiles, artículos confecciona-
dos de materiales textiles excepto
prendas de vestir, tejidos y pren-
das de vestir de punto, tapices y
FISCALIZACIÓN LABORAL
Tercer Decreto
Supremo
Se precisa la deter-
minación de este be-
neficio. Asimismo se
precisa su alcance a
todas las ramas de Cuarto Decreto
la industria textil.
Supremo
La prima textil pasa
a formar parte de la
base de cálculo para
la indemnización por
servicios.
14 de setiembre de 3 de julio de
1944 1951
alfombras, productos de cordería,
tejidos y manufacturas de algodón
y sus mezclas, tejidos y manufac-
turas de lana y sus mezclas, teji-
dos y manufacturas de fibras ar-
tificiales y sintéticas y textiles no
clasificados en otros rubros, lo que
concuerda con la Clasificación In-
dustrial Internacional Uniforme de
todas las actividades económicas
(CIIU), cuarta revisión, adoptada por
el INEI.
Asimismo, este lineamiento ha se-
ñalado que el proceso industrial de
este sector se realiza en tres grandes
etapas productivas: hilatura, teje-
duría y acabados (tejido, estampa-
do y acabado).
También se encuentran obligados
aquellos empleadores que desta-
quen o desplacen personal a em-
presas de la industria textil para
la realización de labores correspon-
dientes al giro de las mismas.
Es decir, que las empresas contratis-
tas o sub contratistas deberán pagar
la prima textil solamente al perso-
nal destacado y que preste servicios
dentro de la cadena productiva
textil.
39
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
La directiva sobre la materia, ha pre-
cisado que para fines de la identifi-
cación de las empresas textiles que
serán fiscalizadas, las direcciones
o gerencias regionales cursarán co-
municaciones a las municipalidades
provinciales y distritales del ámbito
de su competencia, a fin de solicitar
se les proporcione información sobre
las licencias de funcionamiento otor-
gadas en el último año a empresas del
sector textil, información que deberá
ser actualizada permanentemente.
La prima textil equivale al 10% de
los conceptos que integran la re-
muneración, de conformidad con lo
señalado por los artículos 6 y 7 del
Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 728, Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral,
aprobado por el Decreto Supremo
Nº 003-97-TR.
Cabe precisar que constituye remu-
neración para todo efecto legal el ín-
tegro de lo que el trabajador recibe
por sus servicios, en dinero o en es-
pecie, cualquiera sea la forma o de-
nominación que tenga, siempre que
sean de su libre disposición.
Las sumas de dinero que se entre-
guen al trabajador directamente en
calidad de alimentación principal,
como desayuno, almuerzo o refrige-
rio que lo sustituya o cena, tienen na-
turaleza remunerativa.
No constituye remuneración compu-
table para efecto de cálculo de los
aportes y contribuciones a la seguri-
dad social así como para ningún de-
recho o beneficio de naturaleza la-
boral el valor de las prestaciones
alimentarias otorgadas bajo la moda-
lidad de suministro indirecto.
No constituye remuneración para
ningún efecto legal los conceptos
previstos en los artículos 19 y 20 del
Texto Único Ordenado del Decreto
Legislativo Nº 650.
Es decir, que no se consideran re-
muneraciones computables las
siguientes:
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
40
• Gratificaciones extraordina-
rias u otros pagos que perciba el
trabajador ocasionalmente, a títu-
lo de liberalidad del empleador o
que hayan sido materia de con-
vención colectiva, o aceptadas
en los procedimientos de conci-
liación o mediación, o estableci-
das por resolución de la autori-
dad administrativa de trabajo, o
por laudo arbitral. Se incluye en
este concepto a la bonificación
por cierre de pliego.
• Cualquier forma de participación
en las utilidades de la empresa.
• El costo o valor de las condicio-
nes de trabajo.
• La canasta de Navidad o similares.
• El valor del transporte, siempre
que este supeditado a la asisten-
cia al centro de trabajo y que ra-
zonablemente cubra el respectivo
traslado. Se incluye en este con-
cepto el monto fijo que el em-
pleador otorgue por pacto indi-
vidual o convención colectiva,
siempre que cumpla con los re-
quisitos antes mencionados.
• La asignación o bonificación por
educación, siempre que sea por
un monto razonable y se encuen-
tre debidamente sustentada.
• Las asignaciones o bonificacio-
nes por cumpleaños, matrimonio,
nacimiento de hijos, fallecimien-
to y aquellas de semejante natu-
raleza. Igualmente, las asignacio-
nes que se abonen con motivo de
determinadas festividades siem-
pre que sean consecuencia de una
negociación colectiva.
• Los bienes que la empresa otor-
gue a sus trabajadores, de su pro-
pia producción, en cantidad razo-
nable para su consumo directo y
de su familia.
• Todos aquellos montos que se
otorgan al trabajador para el ca-
bal desempeño de su labor o con
ocasión de sus funciones, tales
como movilidad, viáticos, gas-
tos de representación, vestuario
y en general todo lo que razona-
blemente cumpla tal objeto y no
constituya beneficio o ventaja
patrimonial para el trabajador.
• La alimentación proporcionada
directamente por el empleador
que tenga la calidad de condición
de trabajo por ser indispensable
para la prestación de servicios,
las prestaciones alimentarias
otorgadas bajo la modalidad de
suministro indirecto de acuerdo a
su ley correspondiente, o cuando
se derive de mandato legal.
• Tampoco se incluirá en la remu-
neración computable la alimenta-
ción proporcionada directamente
por el empleador que tenga la ca-
lidad de condición de trabajo por
ser indispensable para la presta-
ción de los servicios, o cuando se
derive de mandato legal.
• La base computable para el
cálculo de la prima no incluye a
la propia prima textil.
En una fiscalización laboral, res-
pecto de la prima textil, el inspector
de trabajo podrá revisar lo siguiente:
• El registro respectivo tanto en la
Planilla Electrónica, como en las
boletas de pago. Resulta impor-
tante precisar que el concepto pri-
ma textil deberá estar plenamente
identificado, es decir, que deberá
constituir un rubro aparte de cual-
quier otro concepto remunerativo.
• El cálculo, es decir, si efectiva-
mente la prima textil equivale al
10% de los conceptos que inte-
gran la remuneración percibida
por el trabajador.
• La inclusión de la prima tex-
til en el cálculo de los depósitos
de la compensación por tiempo
de servicios, gratificaciones de
julio y diciembre, pago de ho-
ras extras, vacaciones y de ser
 FISCALIZACIÓN LABORAL

el caso participación en las uti- GRÁFICO Nº 1

lidades de los trabajadores, debi-
DISTRIBUCIÓN DEL EMPLEO PÚBLICO
do a que la prima textil es tam-
bién un concepto remunerativo.
CAS
Si el inspector detectara un incum- 188,393.00
plimiento, de acuerdo al lineamien- 15%
to emitido por la Dirección Gene-
ral de Inspección del Trabajo, según
Resolución Directoral Nº 124-2011-
MTPE/2/16, sobre la adopción y se-
guimiento de la medida inspectiva de
requerimiento y la aplicación de los
Resto del
principios “concurso de infraccio- empleo público
nes” y “non bis in ídem” en el pro- 1,087,612.00
cedimiento inspectivo sancionador; 85%
emitirá la medida inspectiva de
requerimiento, sin afectar el posterior
levantamiento del acta de infracción * El número de trabajadores CAS corresponde al mes de octubre de 2011.
por el incumplimiento ya detectado Fuente: Planilla Electrónica (MTPE) y Encuesta Nacional de hogares sobre Condiciones de Vida y
Pobreza INEI.
de la normativa socio-laboral.

Fuente: Proyecto de Ley Nº 666-2011

II. Régimen de Contratación
Administrativa de Servicios

El Decreto Legislativo Nº 1057 y su GRÁFICO Nº 2

reglamento aprobado mediante De- EVOLUCIÓN DE LOS TRABAJADORES CAS EN LOS AÑOS 2009 AL 2011
creto Supremo Nº 75-2008-PCM,
crearon el Régimen de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS)
como una modalidad especial propia 171,311
del derecho administrativo y privati- 160,788
180,000.00
vo del Estado, siendo su ámbito de 139,903
aplicación toda entidad pública suje- 160,000.00
ta al régimen público o privado, a ex-
cepción de las empresas del Estado. 140,000.00

120,000.00
A la fecha los trabajadores contra-
tados bajo dicho régimen repre- 100,000.00
sentan aproximadamente el 15%
del total de trabajadores del sec- 80,000.00
tor público, según información
60,000.00
de la Planilla Electrónica del Mi-
nisterio de Trabajo y Promoción del 40,000.00
Empleo y la Encuesta Nacional de
Hogares sobre Condiciones de Vida 20,000.00
y Pobreza del Instituto Nacional de
0.00
Estadística e Informática, como se 2009 2010 2011
aprecia en el gráfico 1. Años

Desde su creación, el número de tra-

bajadores contratados bajo el régimen
CAS ha seguido una trayectoria clara-
mente creciente, pasando de 139 903
en el año 2009 a 171 311 en el 2011,
como se observa en el gráfico 2.
La información corresponde al promedio mensual de cada año y respecto al año 2011 el promedio
corresponde al mes de octubre de 2011.
Fuente: Planilla Electrónica del (MTPE).
Fuente: Proyecto de Ley Nº 666-2011

41
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
La sentencia del Tribunal Consti-
tucional recaída en el Expediente
Nº 002-2010-PI/TC de fecha 31 de
agosto de 2010, precisó que el con-
trato administrativo de servicios de-
bía entenderse como un régimen
especial de contratación laboral para
el sector público, el que resulta com-
patible con el marco constitucional.
Por ello, la Dirección General de
Inspección del Trabajo, en uso de
las atribuciones que le otorga la
Ley Nº 28806, como autoridad cen-
tral mediante la Resolución Directo-
ral Nº 125-2011-MTPE/2/16 de fe-
cha 2 de diciembre de 2011, dejó sin
efecto los numerales 6.3 y 6.4 de la
Directiva Nacional Nº 009-2008-
MTPE/2/11.4, sobre criterios a tener
en cuenta para el desarrollo de la fun-
ción inspectiva en las entidades de la
Administración Pública, en razón a
que dichas disposiciones limitaban
el normal desarrollo de las funciones
inspectivas atribuidas por parte de la
Ley Nº 28806 en el ámbito del régi-
men laboral CAS, en concordancia
con la obligación del Estado de res-
petar y garantizar los derechos de las
personas en el ámbito de las relacio-
nes laborales y la jerarquía constitu-
cional tal como lo establece el art. 5
de la Constitución.
En ese mismo sentido el Tribunal
Constitucional había ya señalado en
la sentencia 3741-2004-AA, que la
Administración Pública debe respe-
tar las normas constitucionales en su
accionar.
“Este deber de respetar y prefe-
rir el principio jurídico de supre-
macía de la Constitución tam-
bién alcanza, como es evidente, a
la Administración Pública. Esta,
al igual que los poderes del Es-
tado y los órganos constitucio-
nales, se encuentra sometida, en
primer lugar, a la Constitución de
manera directa y, en segundo lu-
gar, al principio de legalidad, de
conformidad con el artículo 51
de la Constitución. De modo tal
que la legitimidad de los actos
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
42
administrativos no viene deter-
minada por el respeto a la ley
–más aún si esta puede ser in-
constitucional– sino, antes bien,
por su vinculación a la Constitu-
ción. Esta vinculación de la ad-
ministración a la Constitución se
aprecia en el artículo IV del Títu-
lo Preliminar de la Ley del Pro-
cedimiento Administrativo Gene-
ral, el cual, si bien formalmente
ha sido denominado por la pro-
pia Ley como “Principio de le-
galidad”, en el fondo no es otra
cosa que la concretización de la
supremacía jurídica de la Consti-
tución, al prever que las autorida-
des administrativas deben actuar
con respeto a la Constitución, la
ley y al derecho (...)”.
Por lo tanto, todo organismo pertene-
ciente a la Administración Pública,
debe respetar los mandatos consti-
tucionales, garantizando el debido
cumplimiento de los mismos.
De acuerdo a lo estipulado en el ar-
tículo 23 de nuestra Constitución,
las relaciones laborales son objeto
prioritario de atención por parte del
Estado que es el encargado de garan-
tizar que en ninguna relación laboral
se limite o vulnere el ejercicio de los
derechos constitucionales.
En ese mismo sentido el artículo 44
del mismo cuerpo normativo señala
que es deber primordial del Estado
garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos.
Como se advierte de una lectura con-
junta de ambos artículos constitu-
cionales, podemos concluir que es
deber primordial del Estado garan-
tizar la plena vigencia de los dere-
chos humanos en todas las relaciones
laborales.
La Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos (CIDH), por su parte,
señala que “el deber de prevención
abarca todas aquellas medidas de ca-
rácter jurídico, político, administrati-
vo y cultural que promuevan la sal-
vaguarda de los derechos humanos”.
FISCALIZACIÓN LABORAL
Por lo tanto, trasladado este deber de
prevención al plano de las relacio-
nes laborales, al Estado le correspon-
de salvaguardar los derechos de los
trabajadores otorgándoles una debi-
da protección, circunstancia que se
deberá materializar tanto desde la
perspectiva preventiva como san-
cionadora. El cumplimiento de estas
funciones encuentra sustento en lo
señalado tanto por la Comisión como
por la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos.
Por lo expuesto, resulta evidente que
desde el punto de vista constitucio-
nal y jurisprudencial (CIDH), el Es-
tado tiene el deber de garantizar los
derechos constitucionales de las per-
sonas, siendo ello particularmente
esencial en el ámbito de una relación
laboral, toda vez que el trabajo no es
solo un tema prioritario en la agen-
da del Estado peruano, sino, en tér-
minos de la Constitución Política,
“base del bienestar social y un medio
de realización de la persona”.
El 13 de diciembre del año 2011, la
Dirección General de Inspección del
Trabajo mediante la Resolución Di-
rectoral Nº 134-2011-MTPE/2/16, en
concordancia con todos los argumen-
tos señalados, aprobó el lineamien-
to Nº 005-2011-MTPE/2/16 sobre:
“La competencia de la inspección
del trabajo para fiscalizar el cumpli-
miento de la normativa sobre el ré-
gimen de contratación administrativa
de servicios”.
El Estado a través de la Inspección
del Trabajo debe verificar el cum-
plimiento de los derechos constitu-
cionales en el ámbito del trabajo,
conforme lo señala el artículo 3 de la
Ley Nº 28806, Ley General de Ins-
pección del Trabajo, en la que se pre-
cisa como finalidad de la inspección
la vigilancia y exigencia del cumpli-
miento de las normas socio-labora-
les o de la seguridad y salud en el
trabajo.
De una lectura integral del artículo 4
del mismo cuerpo normativo, se des-
prende que la inspección del trabajo

tiene competencia para vigilar y exi-
gir el cumplimiento de las normas
socio-laborales o de la seguridad y
salud en el trabajo en:
• Aquellos sectores o centros de
trabajo que están sujetos al régi-
men laboral de la actividad priva-
da y,
• En aquellos sectores o centros de
trabajo que no estando sujetos al
régimen laboral de la actividad
privada, no tienen legalmente
atribuida su vigilancia a otros ór-
ganos del sector público, de for-
ma que no exista régimen laboral
alguno que no esté sujeto a la vi-
gilancia y control del Estado, tal
como lo exigen los artículos 23,
44 y 118 de la Constitución.
Si bien es cierto, de acuerdo con el
artículo 11 del Decreto Legislativo
Nº 1023, el órgano encargado de arti-
cular y gestionar el personal al servi-
cio del Estado es la Autoridad Nacio-
nal del Servicio Civil (Servir), esta
no ejerce ninguna función preventiva
o de vigilancia con respecto al cum-
plimiento de las normas del régimen
laboral CAS.
En consecuencia, en estricta aplica-
ción del artículo 4 de la Ley Gene-
ral de Inspección del Trabajo, esta
es el órgano del Estado competen-
te para fiscalizar el cumplimiento
de los derechos constitucionales y
legales de los trabajadores sujetos
al régimen laboral CAS.
Esto quiere decir desde una inter-
pretación constitucional y acorde a
lo establecido en la jurisprudencia
de la CIDH, que de existir un órga-
no del sector público encargado de
la mencionada función y, además de
ello, garante del cumplimiento de
los derechos de las personas, espe-
cíficamente en el contexto de una
relación laboral, conforme lo esta-
blece la Constitución, la Inspección
del Trabajo no tendría competencia
alguna.
Sin embargo, si el mencionado ór-
gano, de existir, no cumple dicha
función conforme a la Constitución
y lo establecido por la jurisprudencia
de la CIDH, la Inspección del Traba-
jo es la encargada de suplir la men-
cionada falta, toda vez que el Esta-
do y en particular el Poder Ejecutivo,
del cual el Ministerio de Trabajo y
Promoción del Empleo forma parte,
es el encargado de cumplir y hacer
cumplir las normas laborales.
En ese sentido, la Inspección del
Trabajo no pierde competencia aun
cuando otro órgano del sector pú-
blico sea competente para vigilar el
cumplimiento de las normas corres-
pondientes, siempre que este último
no cuente con la función preventi-
va, mediante la cual se garantice el
cumplimiento de las normas socio-
laborales y de seguridad y salud en el
trabajo, como es el caso de los traba-
jadores CAS.
Una lectura distinta implicaría trans-
gredir las disposiciones constitucio-
nales que obligan al Estado a garan-
tizar, y por ende a prevenir, la plena
vigencia de los derechos humanos en
todas las relaciones laborales.
Por lo tanto, en una fiscalización la-
boral, respecto del régimen CAS,
el inspector de trabajo podrá revisar
lo siguiente:
• La jornada semanal máxima no
podrá exceder de un máximo de
cuarenta y ocho horas de presta-
ción de servicios por semana. De
realizarse horas extras, se verifi-
cará que haya compensado con el
descanso físico correspondiente.
• Descanso semanal obligatorio
correspondiente a veinticuatro
(24) horas continuas por semana.
• Vacaciones correspondientes a
descanso de quince (15) días
calendario continuas por año
cumplido. Si el contrato se ex-
tingue antes del cumplimiento
del año de servicios, con el que
se alcanza el derecho a descan-
so físico, el trabajador tiene dere-
cho a una compensación a razón
FISCALIZACIÓN LABORAL
de tantos dozavos y treintavos de
la retribución como meses y días
hubiera laborado, siempre que
a la fecha de cese, el trabajador
cuente, al menos, con un mes de
labor ininterrumpida en la enti-
dad. El cálculo de la compensa-
ción se hace en base al cincuenta
por ciento (50%) de la retribu-
ción que el contratado percibía al
momento del cese.
• Afiliación al régimen contributi-
vo que administra EsSalud.
• Descanso pre y post natal de
noventa (90) días, conforme a lo
regulado por la ley de la mate-
ria, Ley N° 26644, su reglamen-
to y las disposiciones pertinentes
de EsSalud.
• Permiso por lactancia materna
correspondiente a una hora dia-
ria hasta que el hijo cumpla un
año de edad, de acuerdo o lo dis-
puesto en la Ley N° 27240 - Ley
que otorga permiso por lactan-
cia materna. En el caso de parto
múltiple el permiso deberá incre-
mentarse en una hora más.
• Licencia por paternidad por (4)
cuatro días hábiles en el caso de
alumbramiento de su cónyuge o
conviviente, de acuerdo a lo esta-
blecido en la Ley N° 29409 - Ley
que concede el derecho de licen-
cia por paternidad a los trabaja-
dores de la actividad pública y
privada.
• Licencia con goce de haber,
cuando corresponda conforme a
lo dispuesto por el Decreto Le-
gislativo Nº1025, Decreto Legis-
lativo que aprueba normas de ca-
pacitación y rendimiento para el
sector público.
• Licencia por fallecimiento de
cónyuge, concubina, padres, hi-
jos o hermanos hasta por tres (3)
días pudiendo extenderse hasta
(3) tres días más cuando el dece-
so se produce en provincia dife-
rente a donde labora el trabajador.
43
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
• Libertad Sindical, derecho a
constituir organizaciones sin-
dicales, afiliarse a ellas, re-
dactar sus estatutos, elegir li-
bremente a sus representantes;
organizar su administración y
actividades; derecho a la huelga
conforme a lo establecido en al
artículo 86 del Texto Único Orde-
nado del Decreto Ley Nº 25593,
Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo, aprobado por Decreto
Supremo Nº 010-2003-77 y sus
normas complementarias, en lo
que sea aplicable. Pueden afiliar-
se a las organizaciones sindicales
de servidores públicos existen-
tes en la entidad en la que pres-
tan servicios, estén estas sujetas
a las norma del régimen laboral
de la actividad privada o del ré-
gimen laboral del Sector Público,
según corresponda.
• Derecho a la seguridad y salud
en el trabajo conforme a lo esti-
pulado en la Ley Nº 29783, Ley
de Seguridad y Salud en el Traba-
jo, en todos sus extremos, sin nin-
guna distinción.
Si el inspector detectara alguna in-
fracción, analizaría si la afectación
producida o daño ocasionado es sub-
sanable o insubsanable a fin de emi-
tir la medida de requerimiento, de lo
contrario no la emitiría y solamen-
te redactaría el acta de infracción
respectiva.
Son afectaciones insubsanables to-
das aquellas que se deriven de actos
infractores que, antes de ser detecta-
dos por el inspector del trabajo, ha-
yan agotado sus efectos dañinos y,
por ende, en donde ya no es posible
remediar el daño producido -o evitar
el que se pudiera producir- al sujeto
afectado por medio de la imposición
de un requerimiento.
En el caso particular de los obre-
ros municipales, a pesar de que
se ha generalizado que las munici-
palidades los contraten como CAS,
cabe precisar que los mismos se
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
44
encuentran sujetos al régimen laboral
de la actividad privada, en virtud del
segundo párrafo del artículo 37 de
la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades:
“Artículo 37.- Régimen laboral
Los funcionarios y empleados
de las municipalidades se suje-
tan al régimen laboral general
aplicable a la Administración
Pública, conforme a ley. Los
obreros que prestan sus servi-
cios a las municipalidades son
servidores públicos sujetos al
régimen laboral de la actividad
privada, reconociéndoles los de-
rechos y beneficios inherentes a
dicho régimen”.
En caso de que se comprobara la
contratación de un obrero municipal
bajo el Régimen de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS),
el inspector del trabajo deberá re-
querir su incorporación como tra-
bajador sujeto al régimen laboral de
la actividad privada en la Planilla
Electrónica de la municipalidad,
sin perjuicio de la extensión del
acta de infracción respectiva.
III. VIH y Sida en el ámbito
laboral
La epidemia del VIH-Sida es un pro-
blema de salud pública que ha llama-
do la atención en el ámbito mundial
en razón de sus devastadoras conse-
cuencias y que ha promovido paula-
tinamente una especial incidencia en
el desarrollo de los países.
Desde su descubrimiento, aproxima-
damente 30 años atrás, el Virus de In-
munodeficiencia Humana (VIH) ha
provocado hasta ahora un estimado
de 25 millones de fallecimientos y ha
generado profundos cambios en los
países más afectados.
Las personas que contraen el VIH
en la mayoría de casos son obje-
to de discriminación en el lugar de
trabajo y son aislados no solamente
por su empleador, sino también por
sus propios compañeros de trabajo,
sin tomar en cuenta que no se corre
el riesgo de contraer el VIH por te-
ner ocasionalmente contacto con un
compañero de trabajo seropositivo.
Debe tenerse en cuenta que un traba-
jador que haya contraído el VIH no
está necesariamente enfermo y pue-
de trabajar con toda normalidad una
serie de años, lo que no significa que
los empleadores deban contratar a
personas no aptas para trabajar.
El periodo de incubación del VIH os-
cila entre seis semanas y seis meses
(dos o tres meses en promedio), por
lo que el resultado negativo de este
tipo de prueba no es necesariamente
fidedigno y un trabajador nuevo pue-
de no haber contraído el VIH hoy,
pero puede hacerlo mañana.
En todo centro de trabajo se de-
ben respetar los derechos humanos
laborales y en ese ambiente es más
probable que los trabajadores se so-
metan voluntariamente a pruebas de
detección del VIH y cambien su acti-
tud para correr y causar menos ries-
gos, convirtiéndose así en agentes
para la prevención.
El VIH no se propaga a través del
contacto habitual en el lugar de traba-
jo. El virus no puede sobrevivir fue-
ra del cuerpo humano, y tampoco en
la sangre, ni en ciertos líquidos cor-
porales y tampoco puede sobrevivir
en herramientas o máquinas. No obs-
tante, pueden producirse accidentes
en casi todos los lugares de trabajo, y
en algunas profesiones los trabajado-
res pueden tener contacto directo con
sangre o líquidos corporales.
Los trabajadores de los servicios de
salud son el grupo de mayor ries-
go, pero el riesgo también es consi-
derable para el personal de los servi-
cios de urgencias, de las morgues, de
manipulación y eliminación de resi-
duos, y de body-piercing.
No ajena a la problemática men-
cionada, la Dirección General de

Inspección del Trabajo emitió el 27
de julio del año 2011, la Directiva
General Nº 07-2011-MTPE/2/16
sobre “Intervención de la Inspec-
ción del Trabajo en materia de
discriminación a personas con
VIH y sida en el ámbito laboral”,
con la finalidad de contar con un
instrumento técnico normativo
para el tratamiento de la ejecu-
ción de la inspección laboral que
permita prevenir y atenuar la dis-
criminación hacia las personas con
VIH y sida.
Esta directiva ha dispuesto que los
inspectores del trabajo, en su función
orientadora, hagan hincapié en infor-
mar que constituye infracción muy
grave, toda discriminación por ra-
zones de VIH y sida en los ámbitos
de relaciones laborales, de empleo
y colocación, pudiendo ascender la
multa en un rango del 5% hasta el
100% de 11 UIT a 20 UIT, depen-
diendo del número de trabajadores
afectados, de conformidad con el ar-
tículo 25 numeral 17, del Reglamen-
to de la Ley General de Inspección
del Trabajo:
“La discriminación del trabaja-
dor, directa o indirecta, en mate-
ria de empleo u ocupación, como
las referidas a la contratación,
retribución, jornada, formación,
promoción y demás condiciones,
por motivo de origen, raza, color,
sexo, edad, idioma, religión, opi-
nión, ascendencia nacional, ori-
gen social, condición económica,
ejercicio de la libertad sindical,
discapacidad, portar el virus VIH
o de cualquiera otra índole”.
El inspector verificará si es que se ha
presentado alguna de estas conductas
que denotan discriminación:
• Obligar a los trabajadores a la
práctica de pruebas de detección
del VIH o incluirlas como parte
del chequeo médico pre-ocupa-
cional sin autorización, para ver
si es positivo y de esa forma no
contratar a la persona sin avisarle
por qué no la tomaron.
• Despido de trabajadores causa de
su estado serológico con respecto
al VIH, presunto o real.
• Exclusión de oportunidades de
formación o de promoción.
• Aislamiento del resto de personal.
• Impedimento al acceso a la asis-
tencia médica o prestaciones por
enfermedad.
• Dificultar una adaptación razo-
nable del trabajo para ayudarles a
hacer frente a una enfermedad re-
lacionada con el sida.
Si el inspector descubriera alguna de
estas conductas o alguna otra que de-
note discriminación, analizaría si la
afectación producida o daño ocasio-
nado es subsanable o insubsanable a
fin de emitir la medida de requeri-
miento, de lo contrario no la emitiría
FISCALIZACIÓN LABORAL
y solamente redactaría el acta de in-
fracción respectiva.
Reflexiones finales
Muchas son las transformaciones
económicas, sociales y técnicas que
está viviendo nuestro país, lo que
afecta visiblemente al mundo del tra-
bajo en su conjunto por lo que la Ins-
pección del Trabajo no podía que-
dar indiferente, sobre todo tomando
en cuenta factores tales como el au-
mento de la diversidad de la mano de
obra, y la necesidad de tomar medi-
das para prevenir la discriminación.
Por ello, la Inspección del Trabajo
ha evolucionado progresivamente en
estos últimos tiempos con la aplica-
ción de nuevos criterios de fiscaliza-
ción relacionados entre otros, a los
aspectos relacionados con las nuevas
formas de organización empresarial
que se inclinan hacia la descentraliza-
ción productiva, como es el caso del
sector textil, para puntualizar que los
empleadores que destaquen personal
también están obligados al pago de la
prima textil; la fiscalización de los de-
rechos laborales de los CAS y la dis-
criminación relacionada con VIH y
sida en el ámbito laboral, lo que sig-
nifica que cada día la Inspección del
Trabajo está logrando ser más sólida.
Lo más recomendable es evaluar su
situación empresarial, analizar los
resultados y cumplir con las obliga-
ciones socio-laborales, a fin de evitar
una multa segura.
45
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

TRIBUTOS QUE GRAVAN ALGUNAS SUMAS DE

DINERO OTORGADAS A LA EXTINCIÓN
DEL VÍNCULO LABORAL
Gianfranco BRINGAS DÍAZ(*)
EJECUTIVO
RESUMEN

En el presente artículo se aborda el tratamiento tributario de algunos impor-

tes que entrega el empleador en algunos supuestos de extinción del vínculo
laboral. Se analiza también la deducibilidad del gasto.

momento que el vínculo laboral se extingue,

Introducción
El objeto de estudio del Derecho del Trabajo
es amplio. Las situaciones descritas en el orde-
namiento laboral se relacionan o se vinculan a
otras ramas del Derecho, hacia otras discipli-
nas, singularmente al Derecho tributario o De-
recho fiscal comprendido como una rama den-
tro del Derecho financiero.
Por la extinción, se rompe o finaliza la rela-
ción jurídica de trabajo entre dos personas,
obedece a causas objetivas o subjetivas, o in-
cluso sin causa alguna; y determina la finali-
zación del cumplimiento recíproco de las pres-
TRIBUTARIO LABORAL
por cuanto los distintos conceptos que pueden
ser otorgados al tiempo del cese también pue-
den encontrarse gravados.
I. Indemnización por despido arbi-
trario
El despido es la decisión unilateral del em-
pleador en virtud del cual da por resuelto o
extinguido el contrato de trabajo, puede ser
justificado (cuando media alguna causal rela-
cionada con la capacidad o la conducta del tra-
bajador), arbitrario (cuando no existe motivo
que justifique el despido), o nulo (en los casos

taciones a las que ellas se habían obligado.
Determina el cese definitivo de la obligación
empresarial de seguir abonando la remunera-
ción, y el cese, también definitivo, del trabaja-
dor de seguir poniendo a disposición su fuer-
za de trabajo.
Las líneas sucesivas no tienen otro objetivo
que poner de relieve la importancia y protago-
nismo que cobra la imposición tributaria en el
que la ley laboral los considera como tales), y
despido indirecto, a través de la hostilización
del trabajador(1).
Nos encontramos ante un despido arbitrario
en dos situaciones: a) por no haberse expre-
sado causa al momento de desvincular al tra-
bajador; o b) por no poderse demostrar la cau-
sa del despido en juicio(2). Nuestra legislación
otorga un mecanismo “reparador” de modo

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Tributario
Laboral y Seguridad Social. Egresado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa la Maestría de Derecho del Traba-
jo y es Miembro Fundador del Círculo de Investigación de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.
(1) Ver STC recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA/TC.
(2) QUISPE CHÁVEZ Gustavo y MESINAS MONTERO Federico. “El despido en la jurisprudencia judicial y constitucional”.
En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, edición, enero de 2009, p. 111.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

46

tal que ante un despido arbitrario, se
otorgue una indemnización.
El Tribunal Constitucional –TC– en
reiteradas oportunidades ha señalado
que la indemnización por despido ar-
bitrario tiene como efecto resarcir el
daño al trabajador de manera suple-
toria a la reposición del trabajador,
por lo tanto, esta indemnización pro-
cede siempre y cuando el trabajador
no ansíe o persiga la reposición(3).
1. Implicancias fiscales
La indemnización por despido arbi-
trario ha sido establecida en la Ley
del Impuesto a la Renta –LIR– como
ingreso inafecto de tributación(4).
La indemnización no puede conside-
rarse como renta sujeta a tributo no
solamente por la razón de que no ca-
lifica como remuneración, sino por-
que se entrega a consecuencia de una
compensación o reparación por el
despido arbitrario o nulo del trabaja-
dor. El legislador la excluyó del he-
cho imponible por su naturaleza me-
ramente resarcitoria, siendo por ello
exento de aplicación del tributo.
Las indemnizaciones únicamente
exentas de tributo son solo las legal-
mente establecidas en la Ley. Todo lo
que exceda del monto tarifado es-
tablecido en la norma –el exceso–
no estará fiscalmente exento y, por
lo tanto, habrá que tributar por ello(5).
La obligación de tributar por el exce-
so en la renta de la indemnización, es
necesario incluso en pactos con ca-
rácter obligatorio como son los con-
venios colectivos, reglamento inter-
no de trabajo, documentos, contratos
o cualquier acto de disposición con-
tractual o negocial por encima del lí-
mite que determina la Ley.
II. Incentivo para constitu-
ción de empresas
Dentro de lo establecido en el mar-
co del artículo 58 de la Constitu-
ción Política del Estado, este tiene el
TRIBUTARIO LABORAL
deber de promover la economía so- autónomo al mencionar incentivos
cial de mercado con la finalidad de para constituir empresas(8).
crear puestos de trabajo y promover
el empleo en aras del desarrollo del Por otro, nos encontramos ante be-
país. En ese orden de ideas, la nor- neficios laborales que el Estado otor-
ma laboral prevee la posibilidad den- ga en donde las personas que deseen
tro del marco de una negociación constituir una nueva empresa pueden
colectiva o por convenio individual acogerse al Régimen Especial de la
entre la empresa y sus trabajadores, Micro y Pequeña Empresa –Remype–
que se otorguen programas de incen- en el que gozan de un régimen se-
tivo o ayudas que fomenten la cons- micontributivo de Salud, el cual el
titución de nuevas empresas para los Estado se compromete a pagar la mi-
trabajadores que –en forma volun- tad de la contribución y el conduc-
tor de la empresa la otra mitad, ge-
taria– opten por extinguir el vínculo
laboral(6) (7). nerando un ahorro del costo colateral
en gastos por salud de los trabajado-
Cualquier trabajador que en forma res, así como beneficios laborales
voluntaria decida concluir la rela- reducidos.
ción laboral, puede acordar con el
empleador un monto económico no 1. Implicancias fiscales
remunerativo que sirva como capital
para la constitución de un negocio, lo Conforme fluye del texto normati-
que a su vez fortalece o impulsa el vo y en concordancia con la LIR(9)
de igual modo que la indemniza-
empleo autónomo en la creación de
ción por despido, este incentivo pac-
nuevas micro y pequeñas empresas.
tado por ambas partes a diferencia
Por un lado, tenemos un beneficio de la indemnización que es de ma-
económico que el Estado impulsa nera unilateral, esta forma de extin-
para la creación de nuevas empresas guir la relación de manera bilateral,
en el marco de la difusión del empleo está inafecto al impuesto a la renta
(3) Artículo 34.- (…) Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa justa o no poderse de-
mostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el ar-
tículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de
cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
(4) La indemnización por despido arbitrario al ser un concepto no remunerativo tampoco está sujeto a
aportes, deducciones y contribuciones de ninguna índole.
(5) El artículo 38 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremos Nº 003-97-TR menciona que la indemni-
zación por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada
año completo de servicios con un máximo de 12 remuneraciones, por tanto cualquier beneficio adi-
cional por encima de lo establecido estará afecto a renta.
(6) El incentivo para constitución de empresa se encuentra señalado en el artículo 47 del D.S 002-97-
TR, Ley de Formación y Promoción Laboral en el cual se estableció que “por el acuerdo común y
por la libre voluntad de las partes, en el marco del crecimiento para el desarrollo de nuevas empre-
sas”, el empleador y sus trabajadores podían acordar un programa de incentivo o ayuda.
(7) Debemos precisar que el Decreto Legislativo Nº 728 original, actualmente se encuentra contenido en
dos normas, el Decreto Supremo Nº 002-97-TR, Ley de Formación y Promoción Laboral, y el Decre-
to Supremo Nº 003- 97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, ambos del 27 de mar-
zo de 1997. El artículo 147 al que hace referencia el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, corres-
ponde al artículo 47 del Decreto Supremo Nº 002-97-TR.
(8) El Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo menciona en el artículo 49 que una de las
modalidades de fomento del empleo autónomo es la constitución de pequeñas y microempresas, pro-
gramas de accionariado y cualquier otra modalidad empresarial o societaria contemplada en la Ley
General de Sociedades y en la legislación mercantil vigente.
(9) Según lo establecido en el tercer párrafo del artículo 18 del Texto Único Ordenado de la Ley del Im-
puesto a la Renta, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 054-99-EF, se encuentran inafectos a
este impuesto “las cantidades que se abonen, de producirse el cese del trabajador en el marco de las
alternativas previstas en el inciso b) del artículo 88 y en la aplicación de los programas o ayudas a
que hace referencia el artículo 147 del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo,
hasta un monto equivalente al de la indemnización que corresponde al trabajador en caso de despido
arbitrario”.
47
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
de quinta categoría hasta el monto
equivalente que hubiera percibido
el trabajador de haberse otorgado
una indemnización por despido ar-
bitrario, no obstante, se exige cierta
condición en su entrega.
2. Condición para la inafectación
Una de las condiciones es que el di-
nero a ser entregado forme parte de
programas que fomenten o incenti-
ven a los trabajadores la conforma-
ción de empresas; por lo tanto, si su
entrega no está sujeta a las condicio-
nes establecidas, será un concepto
afecto a la base imponible tributaria.
3. Problemas ante su otorga-
miento
La norma laboral no establece cómo
acreditar que el dinero otorgado fi-
nalmente sea destinado efectivamen-
te a la constitución de una empresa.
Asimismo, otro de los problemas es
que no se menciona otro requisito o
formalidad para que no se encuen-
tre afecto al impuesto por renta de
quinta.
Resultaría poco certero aceptar ta-
jantemente que el trabajador, una vez
que haya cesado, utilizará el dinero
para constituir una empresa. La nor-
ma es clara en precisar que el criterio
del gasto no puede ser otro distinto
al de una nueva empresa, entonces,
podría entenderse que el fomento al
que alude la norma no podrá ser uti-
lizado, por ejemplo, para participar
como nuevo accionista en una em-
presa ya constituida.
No compartimos este criterio, y esto
se debe a que el monto que usual-
mente se otorga no es suficiente
para instaurar una nueva empresa.
Asimismo, fomentar una empre-
sa ya constituida por el trabajador
también resulta un mecanismo efi-
caz en donde se impulsa y promue-
ve el crecimiento económico y el
empleo autónomo al ya no tener que
depender del empresario para poder
subsistir.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
48
Somos de la idea de utilizar un pro-
grama institucional previo que las
empresas deben tener antes de otor-
gar este beneficio para que no se des-
naturalice la utilización del recurso,
convirtiéndose la ayuda otorgada en
cualquier liberalidad cuando no lo es.
Y es que, a medida que se otorguen
beneficios en los cuales no se exija
un cierto margen de utilización y mé-
todo del gasto, podría existir fraudes
prima facie en perjuicio del trabaja-
dor. Dentro del programa debe exis-
tir una capacitación que instruya al
trabajador a la constitución de la em-
presa propia y esto obedece al hecho
de que este último probablemente no
sepa cómo utilizar el concepto otor-
gado y, finalmente, se quede desem-
pleado con un beneficio cuyo uso fue
prodigado en algo para lo cual no era
su finalidad.
Así, para la idoneidad en la entre-
ga de la utilización de este benefi-
cio el empleador deberá acreditar un
plan organizacional al otorgamiento,
y esto también para que se pueda de-
mostrar que en efecto, no existe un
ánimo malintencionado previo a la
firma de un acuerdo, en otorgar este
incentivo como fomento para el tra-
bajador y que no revista en la reali-
dad una forma de indemnización por
el cese forzado en el trabajo.
Deberá suscribirse sendos convenios
individuales con los trabajadores be-
neficiados, de este modo se podrá
comprobar que ambas partes tuvie-
ron un acuerdo libre como forma de
extinguir el vínculo laboral(10).
III. Incentivo a la renuncia
Este incentivo es un beneficio eco-
nómico otorgado al trabajador con
la finalidad de motivar que el traba-
jador presente su carta de renuncia.
(10) Para que el trabajador pueda alegar una supuesta coacción por despido y no un acto autónomo y libre
en su voluntad, debe ser acreditada dicha coacción mediante alguna prueba, caso contrario, la acepta-
ción de un incentivo económico para constitución de empresa otorgado por el empleador será valida.
Puede ser concedido de dos maneras
distintas:
La primera es que el empleador ten-
ga un programa de incentivo para los
trabajadores que quieran acogerse
a la renuncia voluntaria. El progra-
ma deberá contener una serie de fac-
tores para la cuantía del incentivo,
ya sea antigüedad en el cargo, posi-
ción, remuneración percibida y cual-
quier otro criterio que la empresa de-
see adicionar.
La segunda manera es que ambas
partes suscriban un acuerdo que
conste en forme independiente a la
carta de renuncia, donde conste el
monto a entregar.
Cabe precisar que en la carta de re-
nuncia no podrá pactarse el acuerdo,
ya que si bien es cierto la carta de re-
nuncia es un acto unilateral del traba-
jador en donde voluntariamente hace
expreso su deseo de extinguir la re-
lación laboral; el problema radica en
que al ser un documento emitido de
manera unilateral no requiere res-
puesta del empleador para conva-
lidar su eficacia legal, por tanto, el
trabajador no puede hacer mención
en la carta de renuncia el incentivo
que se otorga. Se recomienda reali-
zarlo en un documento aparte y que
en la carta de renuncia se deje en in-
dicación, el pacto previo que se sus-
cribió con el empleador antes de la
presentación de la renuncia.
En el incentivo por renuncia, si bien
existe un acuerdo previo a la renun-
cia entre las partes sobre la cuantía, y
la modalidad de pago de la suma de
dinero a favor del trabajador, la cau-
sa que obedece a la desvinculación
laboral del trabajador será un re-
tiro voluntario. Distinto es el caso
del mutuo disenso (o mutuo acuerdo)
en que ambas partes acuerdan o

deciden finalizar la relación labo-
ral y no de una de ellas como en el
caso del incentivo por renuncia que
nace de manera unilateral.
1. Implicancias fiscales
1. La LIR en el inciso a) del artículo
34 menciona que “toda retribu-
ción por servicios personales”
está gravada con el impuesto a la
renta de quinta categoría.
2. El inciso a) del artículo 18 de la
LIR establece que se encuentran
comprendidas en la inafectación
tributaria, las indemnizaciones y
las cantidades que se abonen de
producirse el cese del trabaja-
dor en el marco de las alternati-
vas previstas en el artículo 88 y
en la aplicación de los programas
o ayudas del artículo 138 de la le-
gislación laboral(11).
Con relación al primer punto, el mon-
to otorgado no se debe a un monto
por los servicios prestados, su objeto
por el contrario es desvincular al tra-
bajador, por tanto, no puede conside-
rarse una retribución por un servicio
al no ser esa su finalidad.
Con relación al segundo punto, la
disposición hace mención solamente
a las indemnizaciones y también, tal
como se mencionó en párrafos pre-
cedentes, a un programa de ayuda (el
fomento a constituir una empresa de
donde se desprende que la suma en-
tregada tendrá como finalidad pro-
mover el empleo propio dentro del
marco de una negociación entre em-
pleador y trabajador), así como las
sumas de dinero que se perciba con
ocasión del cese colectivo acorda-
do entre la empresa y el sindicato o
los representantes autorizados de los
trabajadores(12).
Por lo tanto, no cumpliría con ningu-
no de los dos requisitos; No podemos
decir que tal monto tiene naturaleza
indemnizatoria, por cuanto no exis-
te un daño causado como consecuen-
cia de un despido arbitrario, sino que
hubo un acuerdo previo entre ambas
TRIBUTARIO LABORAL
partes(13). Tampoco calificaría como
renta al no existir un trabajo por el OPCIÓN PARA DETERMINAR LA
RENTA NETA
otorgamiento de este concepto.
RENTA NETA = RENTA BRUTA – GASTOS
No obstante, para nosotros estará
inafecta hasta el monto que le hu- Como es sabido, toda persona natu-
biera correspondido por indem- ral con negocio y jurídica, al tener
nización por despido arbitrario, ya gastos, son deducibles en la medi-
que tiene como motivo el cese en el da en que dichas deducciones guar-
trabajo, entonces se deberá proce- den relación con el principio de cau-
der a gravar únicamente el exceso salidad. Así, conforme a lo señalado
con el impuesto a la renta de quin- en la Resolución del Tribunal Fiscal
ta categoría. –RTF– Nº 1828-2-2009 “todo ingre-
so debe estar relacionado con un gas-
to directamente cuya causa sea la ob-
IV. Gastos deducibles. Re- tención de dicha renta, noción que
quisitos para la deduc- sin embargo debe analizarse en cada
ción como gasto en el caso en particular, considerando los
otorgamiento de montos criterios de razonabilidad y propor-
en la extinción laboral cionalidad, atendiendo a la naturale-
za de las operaciones realizadas por
En línea con lo desarrollado con la cada contribuyente, su volumen etc.,
doctrina tributaria y conforme lo se- pues puede suceder que la adquisi-
ñala la LIR, a fin de establecer la ren- ción de un mismo bien para una em-
ta neta de tercera categoría, (persona presa constituya un gasto deducible
natural con negocio o persona jurí- mientras que para otra no”.
dica) lo primero que hay que tener
en cuenta es la deducción de gastos Entonces si se quiere deducir un cos-
en una empresa. En efecto, incluso to o gasto, lo primero que se debe
al momento de extinguir la relación analizar es la causalidad o causa an-
laboral con el trabajador, los mon- tes mencionada, o si se quiere, la ra-
tos otorgados pueden ser deducibles zón o fundamento de haber incurrido
como costo o gasto y ello obedece a en tal gasto. En ese orden de ideas la
la finalidad de pagar menor impuesto LIR en el artículo 37 inciso (i) consi-
a la renta dentro del ejercicio anual. dera como gasto:
La determinación de la renta neta se
obtiene luego de deducir determi- “Los aguinaldos, bonificaciones
nados gastos necesarios de la renta y retribuciones que se acuerden
bruta para producir y/o mantener la al personal, incluyendo todo los
fuente generadora de esta(14). pagos que por cualquier concepto
(11) La alusión de la norma hecha a ambos artículos es errónea, debe entenderse referida al inciso b) del
artículo 48 del D.S 003-97-TR y al artículo 47 del Decreto supremo Nº 002-97-TR respectivamente.
(12) No hemos querido ahondar en el tema del cese colectivo, sin embargo mencionaremos que estos
montos también se encuentran inafectos a renta de quinta categoría como supuesto objetivo de inafec-
tación. Estas causas incluyen el caso fortuito o la fuerza mayor y el cese por motivos económicos,
tecnológicos, estructurales o análogos. El empleador solo puede optar por el cese colectivo siempre
y cuando la medida comprenda un número no menor del 10% del total de personal de la empresa.
(13) La Cas Nº 2781-97-Santa , menciona que para efectos del perfeccionamiento y ejecución del acuerdo
referido al incentivo por renuncia debe darse necesariamente la renuncia, dado que si se mantiene la
relación laboral, aun cuando el empleador lo haya solicitado, se entenderá que la obligación fue di-
suelta por ambas partes.
(14) GARCÍA MULLÍN, Juan Roque. Manual de impuesto a la renta. Organización de los Estados Ame-
ricanos. Documento CIET Nº 872, p. 167.
49
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
se hagan a favor de los servidores
en virtud del vínculo laboral exis-
tente y con motivo del cese. Es-
tas retribuciones podrán deducir-
se en el ejercicio comercial a que
correspondan cuando hayan sido
pagadas dentro del plazo estable-
cido por el reglamento para la pre-
sentación de la declaración jurada
correspondiente a dicho ejercicio”.
Asimismo, el reglamento de esta dis-
posición precisa que los gastos de re-
ferencia del mencionado inciso que
no hayan sido deducidos en el ejer-
cicio al que corresponden, serán de-
ducibles en el ejercicio en que efec-
tivamente se paguen, aun cuando se
encuentren provisionados en un ejer-
cicio anterior.
Los montos reconocidos como gas-
tos por lo general se contabilizan si-
guiendo el criterio de lo “devenga-
do”, que implica que el gasto se debe
registrar en el momento en que ocu-
rre el hecho económico que lo gene-
ra. Empero, en el caso de los montos
otorgados que tengan por motivo fi-
nalizar el vínculo laboral, la disposi-
ción expresamente menciona de ma-
nera correcta que las empresas solo
podrán deducir como gasto los con-
ceptos en el periodo el cual hayan
sido pagados. Es decir, recién en
el periodo efectivamente pagado o
abonado, se deduce los egresos en la
declaración jurada anual que efec-
túe la empresa (en este caso, gastos
por extinción del vínculo laboral).
Dichos gastos, conforme lo señala la
norma, son los que tienen con motivo
el cese en el trabajo mencionado en
los párrafos precedentes, no obstan-
te, con respecto a uno de ellos, exis-
te en la actualidad un problema de
interpretación en su definición que
queremos preciar.
1. Problemas de interpreta-
ción en la deducción como
gasto de la indemnización
por despido
Queremos dejar por sentado un cri-
terio que a nuestro parecer resulta
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
50
errado y es el de la deducción de la
indemnización por despido arbitra-
rio. Este concepto conforme a lo se-
ñalado en líneas previas otorgado
para extinguir el vínculo laboral tie-
ne algunos problemas de interpreta-
ción en cuanto a su deducción como
gasto en la empresa, y esto se debe a
la errónea práctica en las deduccio-
nes no admitidas en la LIR(15).
En efecto, el inciso c) del artículo 44
de la LIR menciona que no serán de-
ducibles de la renta empresarial:
“Las multas, recargos, intereses
moratorios previstos en el Códi-
go Tributario y, en general, san-
ciones aplicadas por el Sector Pú-
blico Nacional”.
Algunos tributaristas entendieron
que la indemnización por despido,
al ser un concepto que está inafecto
a renta de quinta categoría no podría
ser deducida del gasto. Otros sostie-
nen que, al ser otorgado de manera
unilateral por el empleador, tendría
una supuesta “naturaleza sancio-
nadora” para este, en cuanto se es-
taría castigando al empleador con el
monto mencionado en el que se apli-
ca una “multa” que corresponde a la
establecida en la disposición laboral.
De lo mencionado, el error subyace
en los siguientes ámbitos:
1. La “naturaleza sancionadora” y
que, por lo tanto, no sería un gasto
deducible conforme a la LIR, no
tiene ningún asidero legal ni doc-
trinario, toda vez que la indem-
nización por despido arbitrario
(15) Los gastos no deducibles se llaman a los que no se pueden descontar fiscalmente. Es decir que, no
pueden ser tenidos en cuenta para la determinación del resultado fiscal.
no tiene naturaleza sancionado-
ra sino resarcitoria, en donde la
Ley prevé que el empleador pue-
de reparar patrimonialmente sus
consecuencias del acto lesivo al
trabajador.
2. La indemnización por despido no
tiene por finalidad reparar al Sec-
tor Público Nacional sino al tra-
bajador, por tanto, califica como
un gasto deducible.
Esta posición puede ser reforzada
con lo dispuesto por el Tribunal Fis-
cal en la Resolución Nº 1829-1-2003,
establece al respecto lo siguiente:
(...) Que de autos se aprecia que
la recurrente no ha acreditado
que el pago a los trabajadores
despedidos, materia de la in-
demnización que origina el re-
paro, se haya realizado dentro
del plazo antes señalado, por lo
que no procede aceptar la de-
ducción de este concepto para
efecto del impuesto a la renta,
quedando probado por el contra-
rio que en el caso de uno de los
dos ex trabajadores, el pago se
efectuó recién el 9 de junio de
2000”.
En ese sentido, tenemos que el Tri-
bunal Fiscal, en el caso concreto, si
bien no reconoció la indemnización
al no haber sido pagada dentro del
plazo establecido para la presenta-
ción de la declaración anual del im-
puesto a la renta, sí reconoce a la in-
demnización por despido como un
gasto deducible.

CONCEPTOS OTORGADOS AL EXTINGUIR EL VÍNCULO LABORAL
Modalidad Forma Cuantía
Indemnización por des- Obligatoria 1 remuneración y 1/2 por
pido arbitrario o acto de - De manera unilateral. cada año de servicios o 1
hostilidad. remuneración ½, en con-
trato sujeto a modalidad,
por cada mes dejado de
laborar.
Incentivo para constituir Voluntaria Para la inafectación del
nueva empresa. - Por acuerdo entre las IR, el monto no excederá
partes. de lo que el trabajador
hubiera percibido como
indemnización por despido
arbitrario.
Incentivo para la renuncia Voluntaria Para la inafectaciòn del
voluntaria. - Por acuerdo entre las IR, el monto no excederá
partes. de lo que el trabajador
hubiera percibido como
indemnización por despido
arbitrario.
Compensación graciosa. Voluntaria No hay monto tope esta-
- De manera unilateral. blecido al ser un concepto
otorgado a título de gracia.
TRIBUTARIO LABORAL
Formalidad Comentarios
En la liquidación de be- El tope máximo es 12 remuneraciones.
neficios sociales se hace - Debe abonarse dentro de las 48 horas.
constar la indemnización
por despido. - La aceptación del beneficio extingue el vínculo labo-
ral, caso contrario, puede demandar la reposición al
centro de trabajo.
- Está inafecto al IR. Es un concepto no remunerativo.
Emitir comprobante o en - El monto otorgado no se deduce de cualquier recla-
boleta de pago: mo por parte del trabajador.
- Consignar en la Planilla - El monto es a discrecionalidad de las partes.
Electrónica.
- Por acuerdo escrito se-
ñalando el monto des-
tinado a constituir una
empresa propia.
Emitir comprobante o en Obligatoriamente debe cesar en el trabajo:
boleta de pago: - Puede implementarse un programa de renuncias.
- Consignar en la Planilla
- Está inafecto a renta de quinta categoría.
Electrónica.
- El monto es a discrecionalidad de las partes.
- Por acuerdo escrito.
- Es un concepto no remunerativo.
Emitir comprobante o en No extingue la relación laboral.
boleta de pago: - Es obligatoria la entrega en dinero.
- Consignar en la Planilla - El monto otorgado es compensable por el monto
Electrónica. ordenado en un proceso judicial.
- Por acuerdo escrito. - Está afecto a renta de quinta categoría.
- Es un concepto no remunerativo.
51
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

COMPENSACIÓN DE DEUDAS BANCARIAS CON LA

REMUNERACIÓN DEL TRABAJADOR
Comentarios a la Resolución del Tribunal del Indecopi
Nº 3448-2011/SC2-INDECOPI
Álvaro GARCÍA MANRIQUE(*)

En el presente artículo el autor comenta los alcances de la reciente resolu-

ción expedida por el Tribunal del Indecopi mediante la cual, variando su
EJECUTIVO

criterio anterior, avala la posibilidad de que las remuneraciones depositadas

RESUMEN

en las cuentas de haberes (llamadas “cuentas sueldo”) sean materia de com-

pensación con deudas mercantiles que el mismo trabajador mantenga con la
entidad financiera, sin más limitación que la impuesta por la autonomía de
la voluntad. Así, se inicia el análisis con el estudio de la figura jurídica de la
compensación.

I. El derecho de libre disposición Refiriéndonos a los terceros que tienen en de-

sobre la remuneración
Como premisa de nuestro análisis, hay que de-
cir que el trabajador tiene la potestad exclu-
siva de decidir el destino que dé a su remu-
neración, tanto para el salario dinerario como
para los bienes que en especie recibe como tal.
El trabajador adquiere el derecho de propie-
COYUNTURA LABORAL
pósito la remuneración del trabajador, si con-
frontamos el caso de la remuneración que por
acuerdo de las partes es abonada mediante de-
pósito en cuenta en una entidad del sistema
financiero, con un beneficio social que por
mandato de la ley se deposita en una entidad
similar (CTS), en este segundo caso se presen-
ta una situación especial que matiza y redefi-

dad sobre su remuneración. Seguramente el ne el derecho de libre disposición. Para este

trabajador ve influenciada su decisión por las
personas de su entorno familiar, pero ello no
enerva su autodeterminación y soberanía para
elegir el destino final y utilidad que dé a sus
ingresos. Entonces, para expresarnos con ma-
yor propiedad, debe entenderse que la liber-
tad de disposición es un derecho del trabaja-
dor oponible principalmente a su empleador o
a quien tenga en custodia o depósito la remu-
neración, más que a otros terceros.
beneficio social este derecho no solamente se
refiere a la potestad de decidir el destino, uso
y finalidad de los fondos, pues primero debe
verificarse si el trabajador puede tener acce-
so a sus fondos de CTS y hasta qué porcen-
taje para luego, a partir de allí, recién pueda
estar en libertad de asignar una finalidad aun-
que únicamente a la porción que puede utili-
zar durante la vigencia del contrato de traba-
jo, según su libre albedrío. En otras palabras,

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y
Seguridad Social. Coordinador de Soluciones Laborales.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

52

la libre disposición de la CTS posee
una arista que no tiene la que corres-
ponde a la remuneración que tam-
bién es abonada mediante depósito
en cuenta: para aquella la disponibi-
lidad está condicionada al acceso, y
generalmente es parcial y no total(1);
para las segundas el libre acceso no
se discute y siempre es total.
Por lo tanto, con prescindencia del
medio utilizado por el empleador
para el pago de la remuneración, que
haga que sea otro (el banco) quien la
tenga en calidad de depósito, el dere-
cho de libre disposición no se ener-
va, salvo la limitación que se pueda
imponer por razones de seguridad(2).
II. La compensación como
medio de extinción de
obligaciones
De acuerdo a lo establecido por el ar-
tículo 1288 del Código Civil, por la
compensación se extinguen las obli-
gaciones recíprocas, líquidas, exi-
gibles y de prestaciones fungibles
y homogéneas; de modo tal que
dos personas, al ser recíprocamente
acreedora y deudora la una de la otra
y al mismo tiempo, aplican cada una
su crédito contra el de la otra, hasta:
i) extinguir íntegramente ambos cré-
ditos o ii) extinguir en su integridad
solo uno de ellos(3).
Por ejemplo:
a) Si A debe a B un crédito por 100,
y este a su vez tiene a favor de A
un crédito por 100, al compen-
sarse, ambos créditos se habrán
extinguido en su integridad.
b) Si A debe a B un crédito por 100,
y este a su vez tiene a favor de A
un crédito por 120, al compensar-
se se habrá extinguido íntegra-
mente solo el crédito a cargo de A,
pues el de B se habrá extinguido
solo parcialmente. B todavía tiene
frente a A una deuda por 20.
La compensación puede ser realiza-
da de manera unilateral siempre que
COYUNTURA LABORAL
ambas partes no hayan excluido esa de haberes”, que no son sino cuentas
posibilidad de común acuerdo, o de de ahorro mediante las cuales los tra-
manera bilateral cuando exista con- bajadores, a través de su empleador,
senso para su materialización. En el tienen la posibilidad de percibir sus
primer caso una de las partes, al re- remuneraciones y demás ingresos.
querírsele el cumplimiento de cier- No son más que meras cuentas de
ta obligación, opone la compensa- ahorro, similar a cualquier otra en la
ción al titular de ella, de manera que que una persona deposita sus ahorros
las deudas se extingan recíproca- dinerarios, con la salvedad de que los
mente hasta donde alcance la cuan- fondos están constituidos por ingre-
tía de cada una de ellas. Funciona así sos provenientes de una relación la-
en sede judicial, por lo que su pro- boral, ergo están protegidos por la in-
cedencia está supeditada a la confir- tangibilidad e irrenunciabilidad que
mación por el órgano jurisdiccional. la Constitución y la ley les asignan.
Debe quedar claro que la compensa-
ción no es ni se asimila al embargo, Siguiendo esta línea, el banco o en-
pues este es ordenado judicialmen- tidad financiera donde se encuen-
te y presupone, por lo tanto, la exis- tra la “cuenta sueldo” viene a ser
tencia de un proceso judicial, lo que depositario de los fondos, que son
no necesariamente se precisa para la de exclusiva titularidad del traba-
compensación. jador a cuyo nombre está la cuenta.
En otras palabras, el trabajador vie-
La compensación extingue las obli- ne a ser acreedor del banco respec-
gaciones, entonces, tiene los mismos to de las sumas depositadas en dicha
efectos que el pago dinerario o cual- cuenta, pues aquel podrá retirarlas,
quier otro mecanismo de extinción parcial o totalmente, cuando así lo
de deudas (novación, condonación, estime conveniente, sin más limita-
consolidación, etc.). ción que las que se imponen por ra-
zones de seguridad, como ya se dijo.
Consecuentemente, la existencia de
III. Viabilidad legal de com- estas “cuentas sueldo” vino a crear
pensar deudas bancarias una relación de crédito entre el tra-
con la remuneración del bajador y la entidad financiera, en la
trabajador que esta se sitúa en la posición de
deudora.
En la actualidad, muchas entidades
del sistema financiero tienen en el Ahora bien, si aquel mismo traba-
abanico de servicios que ofrecen, las jador –que es un agente económico
llamadas “cuentas sueldo” o “cuentas como cualquier otro ciudadano– es
(1) No obstante, recuérdese que en algunos periodos el trabajador llegó a tener la libre disposición sobre
el 100% del depósito.
(2) Si no son todas, la mayoría de entidades financieras tienen disposiciones internas que limitan a los
ahorristas el número de retiros que pueden efectuar en un mismo día o, también, fijando un monto
máximo de los retiros por vez. Responde a razones de seguridad del propio ahorrista, principalmen-
te, para los cajeros automáticos.
(3) Nos parece poco probable un tercer escenario en el cual ambos créditos a compensar se extingan solo
parcialmente, pues no se apreciaría mayor utilidad si acaso dos personas decidan aplicar por igual
solo parte de su crédito para la compensación y mantener el saldo restante para que sea cancelado de
otra forma (por ejemplo, pago en dinero), cuando sin más puede ser también materia de compensa-
ción. Si bien es cierto que el acreedor es libre de elegir hasta qué parte de su crédito autoriza com-
pensar, se entiende que la finalidad de la compensación es aprovecharla hasta extinguir “lo más que
se pueda” y evitar hasta donde sea posible el llamado “doble pago”. Sobre esto último, nos apoyamos
en lo expresado por los profesores Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre en el sentido que
“si lo que se busca eliminar es el ‘doble pago’, resulta irrelevante que ambas deudas sean distintas en
cuantía, ya que de todas maneras una de ellas –la menor– se extinguirá”. OSTERLING PARODI,
Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de Obligaciones. Editorial Palestra.
1ª edición, diciembre 2008, p. 726.
53
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
a su vez titular de una línea de cré-
dito otorgada por ese mismo banco,
genera la misma situación pero a la
inversa: el banco que es deudor del
trabajador en la relación de “cuen-
ta sueldo” será también y al mis-
mo tiempo acreedor de ese trabaja-
dor ahora en otra relación jurídica, la
mercantil, que podrá ser una de tarje-
ta de crédito o garantía hipotecaria,
por ejemplo.
Nos encontramos, por lo tanto, en la
situación jurídica que sirve de presu-
puesto a la compensación: dos par-
tes que recíprocamente son acreedo-
ra y deudora la una de la otra, cuyos
créditos son líquidos, exigibles, fun-
gibles y homogéneos.
La cuestión es ¿legalmente el banco
puede debitar de la “cuenta sueldo”
el valor de la deuda que el trabaja-
dor le tiene por el uso de una tarjeta
de crédito u otro servicio financiero,
bajo la figura de la compensación?
Si aplicamos estrictamente las nor-
mas vigentes no procede la compen-
sación entre un crédito laboral y uno
mercantil en los términos propues-
tos, por las siguientes razones:
a) La naturaleza jurídica de las su-
mas de dinero depositadas en las
“cuentas sueldo” no varía ni se
enerva por el hecho de ser depo-
sitadas en una cuenta de esas ca-
racterísticas, que como dijimos
no es sino una mera cuenta de
ahorros. La “cuenta sueldo” ge-
nerada en virtud del mecanismo
denominado depósito en cuenta,
no es más que el medio o instru-
mento de pago y no “convierte” a
la remuneración en un ahorro de
tipo civil o mercantil. Los fondos
son y no dejan de ser remunera-
ción, y se le deben tratar como
tales.
b) La remuneración, por regla gene-
ral, es inembargable, por lo tanto,
se trata de un crédito para el que
existe expresa prohibición para
su compensación. El artículo
1290 del Código Civil establece
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
54
claramente que está prohibi-
da la compensación del crédito
inembargable.
c) El numeral 11 del artículo 132
de la Ley Nº 26702 (Ley General
del Sistema Financiero) permi-
te, como mecanismos de protec-
ción del ahorro y al ahorrista, que
las empresas del sistema se ha-
gan cobro de sus acreencias con
los activos del deudor que aque-
llas mantengan en su poder, a tra-
vés del mecanismo de la compen-
sación, no obstante, claramente
establece también que “no serán
objeto de compensación los acti-
vos legal o contractualmente de-
clarados intangibles o excluidos
de este derecho”, es decir, en-
tre otros, las remuneraciones por
cuanto estas son incompensables
por mandato del Código Civil.
Para nosotros, no es que la remune-
ración sea embargable si supera el
equivalente a 5 URP, es inembarga-
ble salvo las que superan ese límite
y solo la tercera parte del exceso. No
es ni pretendemos hacer con esto un
juego de palabras. La regla general
es la inembargabilidad de la remu-
neración; la embargabilidad es la
excepción a esa regla. Sostener que
la remuneración es embargable salvo
excepciones no es únicamente inver-
tir el orden de las palabras, es situar
a la excepción como regla y a la re-
gla como excepción, lo cual es inad-
misible desde nuestro punto de vista.
Independientemente de que pensa-
mos –y deseamos– que sí se debie-
ra permitir la compensación de la re-
muneración con otros créditos, tal y
como está dada la regulación vigente,
la remuneración es, por regla general
inembargable, luego incompensable.
(4) Distinto sería que el enunciado del numeral 3 del artículo 1290 del Código Civil incorpore el siguien-
te hipotético texto en negrita: “se prohíbe la compensación del crédito inembargable, salvo el labo-
ral”. O que se suprima la parte pertinente del artículo 132 de la Ley Nº 26702. Pero, no es el caso.
IV. La posición anterior del
Indecopi
En el mes de enero de 2010, median-
te Resolución Nº 0199-2010/SC2-
INDECOPI expedida por la Sala
Nº 2 del Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad In-
telectual del Indecopi, esta entidad
manifestó –aplicando estrictamen-
te las normas legales conforme al
punto anterior– que la naturaleza de
los fondos depositados en la “cuen-
ta sueldo” no varía y como tal es un
crédito incompensable por ser inem-
bargable pero, al mismo tiempo, y
con lo que se contradijo a sí mis-
ma, concluyó que sí puede compen-
sarse aunque únicamente la tercera
parte del exceso de 5 URP, aplican-
do extensivamente las normas sobre
embargo.
Además de la contradicción que en
sí misma incurrió Indecopi, ya que
sostener primero que los fondos de la
“cuenta sueldo” son incompensables
para luego decir que sí se puede pero
con límite, no es otra cosa que con-
tradecirse; en aquella oportunidad el
Tribunal del Indecopi incurrió a la
vez en otro error al extender las re-
glas del embargo a la compensación.
Por un lado, tenemos que, tal como
está redactada la ley, la prohibición
de compensar el crédito inembarga-
ble establecida en el Código Civil no
admite excepciones: está prohibido
de manera tajante incluso por la pro-
pia ley de bancos(4); y, por otro lado,
la compensación y el embargo son
dos figuras jurídicas completamente
distintas, por lo que no cabe aplicar
normas de una para otra, o viceversa,
ni siquiera se justifica una interpreta-
ción extensiva.

En todo caso, finalmente en aquella
oportunidad el Tribunal del Indeco-
pi sancionó a la entidad financiera
porque compensó su crédito mer-
cantil con los haberes del trabajador
aun cuando estos no superaban las 5
URP.
V. La posición actual del In-
decopi
La misma Sala Nº 2 del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del Indeco-
pi, en el mes de diciembre de 2011,
ha expedido la Resolución Nº 3448-
2011/SC2-INDECOPI, por la cual,
variando el criterio fijado median-
te Resolución Nº 0199-2010/SC2-
INDECOPI antes comentada, frente
al reclamo de una ahorrista de cier-
ta entidad financiera cuyos depósitos
de “cuenta sueldo” fueron aplicados
contra una deuda comercial entre las
mismas partes; ha determinado que
“la prohibición de afectar remunera-
ciones y pensiones menores a 5 URP
requiere diferenciar aquel caso don-
de el consumidor libre y voluntaria-
mente decide afectar libremente los
fondos de su cuenta de remuneracio-
nes o pensiones para el pago de las
obligaciones que mantiene con una
institución bancaria, de aquel otro
supuesto en que un acreedor recu-
rre a la autoridad jurisdiccional para
lograr forzadamente una medida de
embargo sobre los fondos de la cuen-
ta de remuneraciones o pensiones
con el propósito de asegurar el cum-
plimiento de la prestación debida”(5).
Dicho de otro modo, Indecopi, man-
teniendo su posición de que proce-
de la compensación aun cuando esta
conclusión fue una contradicción
dentro de su primer criterio, pero a la
vez revisando el otro extremo de ese
primer criterio, ha hecho un acto de
contrición y ya entendió que la com-
pensación y el embargo son figuras
jurídicas de naturaleza distinta, por
lo que no cabe aplicar el límite de 5
URP, exclusivo del embargo, como
habilitante para la compensación.
COYUNTURA LABORAL
Y no solamente por razones jurídi- reducir el riesgo de no pago. Aho-
cas, ya que, según el Tribunal, si se ra lo harán con mayor tranquilidad,
impidiese al trabajador cuyo salario ante el cambio de postura de quien
es menor de 5 URP utilizar ese in- precisamente tiene competencia para
greso bajo el mecanismo de la com- fiscalizar y sancionar los abusos al
pensación, un número importan- consumidor, y el trabajador/ahorris-
te de personas vería restringida esa ta finalmente lo es.
posibilidad(6).
Eso sí, la resolución exhorta a la SBS
Si a ello se suma que en el contrato a fiscalizar que las cláusulas habili-
mercantil suscrito entre la persona y tantes de la compensación no formen
la entidad financiera contemplaba la parte del universo de cláusulas ge-
posibilidad de la compensación apli- nerales de contratación previamen-
cando a ella los fondos de la “cuen- te redactadas unilateralmente por la
ta sueldo”, el Tribunal del Indecopi entidad, sino que consten en forma-
finalmente revocó la sanción que la tos aparte que requieran aceptación
instancia previa del mismo Indecopi expresa por el trabajador/consumidor.
le había impuesto a la entidad finan-
ciera por aplicar la compensación a
pesar que el sueldo de la ahorrista no Nuestra opinión
superaba las 5 URP. Al haber acep-
tado voluntariamente esta persona 1. Nos parece saludable el cambio
la posibilidad de compensar –por lo de criterio del Tribunal del Inde-
menos así se desprende con la firma copi; es un buen primer paso.
en el contrato– la actuación del ban-
co no fue arbitraria. El común de los trabajadores en
nuestro país no tiene mayores
Sin duda que este cambio de criterio activos que sus ingresos prove-
marca un derrotero importante, de nientes del trabajo dependiente,
cara al futuro, para las relaciones co- por lo que en la mayoría de veces
merciales entre las empresas del sis- son su único respaldo para el pago
tema financiero y las personas que al de las obligaciones que volunta-
mismo tiempo tienen en esa misma riamente ellos mismos contraen.
entidad, por un lado, cuenta de habe- El de tarjeta de crédito o présta-
res y, por otro, obligaciones de tipo mo bancario son contratos a los
mercantil. Es lógico pensar que las que muchos ciudadanos acuden y
entidades financieras incorporan en de manera frecuente. Además, es
los contratos mercantiles –que en su parte de su derecho de libre dis-
mayoría sino todos son de adhesión posición sobre su remuneración,
y con cláusulas generales de contra- pues si el trabajador puede afec-
tación aceptadas por la SBS(7)– cláu- tar voluntariamente sus ingre-
sulas que habiliten la compensación sos, por qué no podría valerse
entre ambos créditos, el laboral y el del mecanismo de la compensa-
mercantil, a fin de procurarse el pago ción para extinguir sus obligacio-
de sus acreencias, o en todo caso nes si así es de su conveniencia.
(5) Fundamento Nº 17.
(6) En el Fundamento Nº 27 de la Resolución en comentario, el Tribunal del Indecopi señala que “de
acuerdo a la información aparecida el 14 de febrero de 2010 en el diario Gestión, cuya fuente de da-
tos es la Sunat, cerca de 3 millones de asalariados ganan menos de S/. 1,800.00 al mes, lo que eviden-
cia el número de personas que se afectarían con una prohibición de compensación que les dificulta el
acceso al crédito bancario”. Hoy por hoy, el equivalente de 5 URP es mayor, S/. 1,825.00 ante el in-
cremento de la UIT, y la URP equivale al 10% de ella.
(7) Superintendencia de Banca, Seguros y AFP.
55
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Compartimos el criterio de que la
autorización debe ser expresa.
2. Estamos de acuerdo con que el
trabajador debería poder utilizar
su remuneración para compensar
sus deudas u obligaciones, si así
es su voluntad. El problema, en
todo caso, debería centrarse en fi-
jar reglas claras respecto del por-
centaje que de sus depósitos po-
dría aplicarse.
A nuestro criterio, el porcen-
taje compensable no debe ser
excesivo en grado tal que afecte
un porcentaje importante de los
ingresos y tenga incluso efectos
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
56
confiscatorios. Debe procurarse
que, aun luego de los descuen-
tos, el trabajador goce de una
suma de dinero que permita satis-
facer por lo menos sus necesida-
des primarias. No se debe atentar
contra el carácter alimentario de
la remuneración. Si el trabajador
que percibe una remuneración de
S/. 1,000.00 y esta es deposita-
da en una cuenta sueldo, mantie-
ne con el banco una deuda por si-
milar monto, es inadmisible que
la compensación pueda ser reali-
zada en una sola armada. Soste-
ner lo contrario no resiste el mí-
nimo análisis.
3. Naturalmente, primero hay que
modificar nuestra normativa
pues, a nuestro criterio, si nos ce-
ñimos estrictamente a la ley, a la
fecha está prohibida la compen-
sación de la remuneración con
crédito mercantil, por ser un cré-
dito inembargable.
El hecho de que en menos de
dos años el Tribunal del Inde-
copi haya variado su criterio
no hace más que reflejar la de-
ficiente regulación normativa
sobre el tema. Creemos que es
urgente que se modifique nues-
tra legislación en los términos
expresados.
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CONSECUENCIAS LABORALES DE LA
FUSIÓN DE EMPRESAS
Omar TOLEDO TORIBIO(*)
Omar TOLEDO CONTRERAS(**)
EJECUTIVO
RESUMEN

En el presente artículo los autores exponen las principales consecuencias

que surgen en el marco de las relaciones laborales, en caso de fusión de
empresas.

Introducción Backus en el sector agroindustrial. Asimis-

La fusión constituye una forma de concentra-
ción empresarial con pérdida de la persona-
lidad jurídica de la empresa. Constituye un
fenómeno que tiene difusión y práctica mun-
dial, y en el caso peruano se han producido
diversos casos emblemáticos de fusión por
creación, como la realizada entre las empre-
sas Cervecería Backus y Johnston, Compañía
Nacional de Cerveza, Cervecería del Norte y
Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde di-
ciembre de 1996, conforman la Unión de Cer-
vecerías Peruanas Backus y Johnston. Igual-
mente, cabe hacer referencia a la fusión entre el
DOCTRINA LABORAL
mo, cabe anotar la fusión realizada entre el
Banco de Crédito y el Banco Santander Cen-
tral Hispano.
En el presente artículo pretendemos dar una
visión general de lo que constituye el proceso
de fusión de empresas para luego analizar los
efectos y las consecuencias de este proceso, en
lo relativo a los derechos de los trabajadores,
pues teniendo el carácter preponderante de es-
tos como derechos fundamentales necesitan
ser protegidos y cautelados. Para ello resulta
necesario utilizar las figuras propias del De-
recho Laboral como es el principio de conti-

nuidad y el carácter persecutorio de los de-

Banco Wiese y el Banco de Lima-Sudameris, rechos laborales.
de cuya operación efectuada en 1999 surgió
el Banco Wiese-Sudameris, que ahora es el
Scotiabank. Por otro lado, tenemos casos I. Conceptos generales
de fusión por absorción como la de Jugos y
Espárragos del Norte que fue absorbido por Por la fusión dos a más sociedades se reúnen
Alitec para constituir, luego, Agro Industrias para formar una sola cumpliendo los requisitos

(*) Profesor de Derecho Empresarial de la Unidad de Posgrado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos. Profesor de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral de la Sección de Posgrado de la Universidad de San
Martín de Porres. Presidente de la Sala Transitoria Laboral de Corte Superior de Justicia de Lima.
(**) Estudiante de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola - USIL.

57
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
prescritos por esta ley. Puede adoptar
alguna de las siguientes formas:
1. La fusión de dos o más socieda-
des para constituir una nueva so-
ciedad incorporante que origina
la extinción de la personalidad
jurídica de las sociedades incor-
poradas y la transmisión en blo-
que, y a título universal de sus pa-
trimonios a la nueva sociedad.
2. La absorción de una o más socie-
dades por otra sociedad existente
que origina la extinción de la per-
sonalidad jurídica de la sociedad
o sociedades absorbidas. La so-
ciedad absorbente asume, a títu-
lo universal, y en bloque, los pa-
trimonios de las absorbidas. En
ambos casos, los socios o accio-
nistas de las sociedades que se
extinguen por la fusión reciben
acciones o participaciones como
accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absor-
bente, en su caso.
Daniel Echaiz Moreno respecto a la
fusión señala lo siguiente: “La fu-
sión constituye un medio típico de
concentración empresarial, orienta-
da a la más alta reorganización de
la empresa y con la cual se unifican
patrimonios, titulares y relaciones
jurídicas(1).
La fusión en el Perú se encuentra re-
gulada en los artículos 344 y siguien-
tes de la Ley General de Sociedades
(Ley Nº 26887). Para la concretiza-
ción de la fusión resulta necesario
que el directorio de cada una de las
sociedades que participan en la fu-
sión apruebe, con el voto favorable
de la mayoría absoluta de sus miem-
bros, el texto del proyecto de fusión.
En el caso de sociedades que no ten-
gan directorio, el proyecto de fusión
se aprueba por la mayoría absoluta
de las personas encargadas de la ad-
ministración de la sociedad. El pro-
yecto de fusión contiene la denomi-
nación, domicilio, capital y los datos
de inscripción en el registro de las
sociedades participantes, la forma de
la fusión, la explicación del proyecto
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
58
de fusión, sus principales aspectos
jurídicos y económicos, y los criterios
de valorización empleados para la
determinación de la relación de canje
entre las respectivas acciones o parti-
cipaciones de las sociedades partici-
pantes en la fusión, el número y cla-
se de las acciones o participaciones
que la sociedad incorporante o absor-
bente debe emitir o entregar y, en su
caso, la variación del monto del capi-
tal de esta última, las compensacio-
nes complementarias, si fuera nece-
sario, el procedimiento para el canje
de títulos, si fuera el caso, la fecha
prevista para su entrada en vigencia,
los derechos de los títulos emitidos
por las sociedades participantes que
no sean acciones o participaciones,
los informes legales, económicos o
contables contratados por las socie-
dades participantes, si los hubiere,
las modalidades a las que la fusión
queda sujeta, si fuera el caso, y, cual-
quier otra información o referencia
que los directores o administradores
consideren pertinente consignar.
La aprobación del proyecto de fu-
sión por el directorio o los adminis-
tradores de las sociedades implica la
obligación de abstenerse de realizar
o ejecutar cualquier acto o contra-
to que pueda comprometer la apro-
bación del proyecto o alterar signifi-
cativamente la relación de canje de
las acciones o participaciones, has-
ta la fecha de las juntas generales o
asambleas de las sociedades partici-
pantes convocadas para pronunciar-
se sobre la fusión. La convocatoria a
junta general o asamblea de las so-
ciedades, a cuya consideración ha de
someterse el proyecto de fusión, se
realiza mediante aviso publicado por
cada sociedad participante con no
menos de diez días de anticipación a
la fecha de la celebración de la jun-
ta o asamblea.
El proceso de fusión se extingue si
no es aprobado por las juntas gene-
rales o asambleas de las sociedades
(1) ECHAIZ MORENO, Daniel. Instituciones de Derecho Empresarial. APECC, Lima, 2010, p. 50.
participantes dentro de los plazos
previstos en el proyecto de fusión y,
en todo caso, a los tres meses de la
fecha del proyecto. La fusión entra
en vigencia en la fecha fijada en los
acuerdos de fusión. En esa fecha ce-
san las operaciones y los derechos y
obligaciones de las sociedades que se
extinguen, los que son asumidos por
la sociedad absorbente o incorporan-
te. Sin perjuicio de su inmediata en-
trada en vigencia, la fusión está supe-
ditada a la inscripción de la escritura
pública en el Registro, en la partida
correspondiente a las sociedades par-
ticipantes. La inscripción de la fu-
sión produce la extinción de las so-
ciedades absorbidas o incorporadas,
según sea el caso. Por su solo mérito
se inscriben también en los respecti-
vos registros, cuando corresponda, la
transferencia de los bienes, derechos
y obligaciones individuales que inte-
gran los patrimonios transferidos.
El acuerdo de fusión da a los socios y
accionistas de las sociedades que se
fusionan el derecho de separación. El
ejercicio del derecho de separación
no libera al socio de la responsabili-
dad personal que le corresponda por
las obligaciones sociales contraídas
antes de la fusión. La escritura públi-
ca de fusión se otorga una vez ven-
cido el plazo de treinta días, contado
a partir de la fecha de la publicación
del último aviso a que se refiere el ar-
tículo 355 de la Ley General de So-
ciedades, si no hubiera oposición. Si
la oposición hubiese sido notificada
dentro del citado plazo, la escritura
pública se otorga una vez levantada
la suspensión o concluido el proceso
que declara infundada la oposición.
La escritura pública de fusión contie-
ne: 1. Los acuerdos de las juntas ge-
nerales o asambleas de las socieda-
des participantes; 2. El pacto social
y estatuto de la nueva sociedad o las
modificaciones del pacto social y del
estatuto de la sociedad absorbente; 3.
La fecha de entrada en vigencia de la

fusión; 4. La constancia de la publi-
cación de los avisos prescritos en el
artículo 355 de la Ley General de So-
ciedades; y, 5. Los demás pactos que
las sociedades participantes estimen
pertinente. El acreedor de cualquiera
de las sociedades participantes tiene
derecho de oposición, el que se regu-
la por lo dispuesto en el artículo 219
de la misma Ley. Cuando la oposi-
ción se hubiese promovido con mala
fe o con notoria falta de fundamen-
to, el juez impondrá al demandante
y en beneficio de la sociedad afecta-
da por la oposición una penalidad de
acuerdo con la gravedad del asunto,
así como la indemnización por daños
y perjuicios que corresponda.
II. Fusión de empresas y
principio de continuidad
El fenómeno de la fusión de empre-
sas tiene efectos en las relaciones
laborales que deben ser afrontadas
aplicando los principios e institu-
ciones propias del Derecho Laboral,
aspectos que se derivan precisamente
del carácter tuitivo de esta disciplina.
Lo anterior resulta de una inter-
pretación lógica de las consecuen-
cias jurídicas de la fusión, más aún
si se tiene en cuenta como lo sostie-
ne el Profesor uruguayo Américo Plá
Rodríguez, al desarrollar la figura de
la sustitución del empleador como
expresión del principio de continui-
dad que: “La idea directriz es que la
empresa constituye una universali-
dad cuyos elementos pueden cambiar
sin que se altere la unidad del con-
junto. El empleador puede transferir
a otro la empresa, los miembros del
personal se renuevan sin que se alte-
re esa unidad. Cuando el nuevo em-
pleador continúa la explotación en
las mismas condiciones que su pre-
decesor, la unidad económica y so-
cial que constituye la empresa per-
manece (siendo) la misma”(2).
Igualmente, en su obra cumbre el
mismo profesor Plá señala que para
comprender este principio debemos
partir de la base de que el contrato
de trabajo es un contrato de tracto su-
cesivo, o sea, que la relación laboral
no se agota mediante la realización
instantánea de cierto acto, sino que
dura en el tiempo. La relación labo-
ral no es efímera, sino que presupo-
ne una vinculación que se prolonga
y, en cuanto al alcance de este prin-
cipio, señala que la …prolongación
de contrato en caso de sustitución del
empleador, recorriendo y resumien-
do este conjunto de proyecciones,
podemos decir que la continuidad se
impone sobre el fraude, la variación,
la infracción, la arbitrariedad, la inte-
rrupción y la sustitución(3).
En efecto, en función del principio
de continuidad, los derechos labora-
les de los trabajadores de la empre-
sa comprendida en un proceso de fu-
sión, ya sea en la fusión por creación
como en la fusión por absorción, se
encuentran debidamente resguarda-
dos, pues el trabajador resulta com-
pletamente ajeno a los cambios que
se puedan presentar en la organiza-
ción empresarial o en la titularidad
de la misma, lo cual tiene que ver
igualmente con el principio de des-
personalización del empleador. En
ese sentido, la organización empre-
sarial que resulte del proceso de fu-
sión asumirá la responsabilidad res-
pecto a los derechos laborales de los
trabajadores.
De esta forma, el único caso de exo-
neración de que goza la empresa ab-
sorbente o la nueva organización em-
presarial creada en virtud de la fusión
para evadir el pago de las remunera-
ciones, indemnizaciones y beneficios
sociales peticionados por el trabaja-
dor, es aquel en el que la empresa ab-
sorbida o extinguida haya cumplido
con sus obligaciones patronales con-
forme a ley. En el sentido de que la
empresa absorbente asume las cargas
(2) Citado por Pedro Morales Corrales en “Sucesión Empresarial”. Los Principios del Derecho del
Trabajo en el Derecho peruano, Libro homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Editado por la
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, Perú, p. 259.
(3) Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Bs. As., 1998, pp. 215 y 223.
DOCTRINA LABORAL
de la empresa absorbida, existe pro-
nunciamiento de la Sala Civil Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República en la Casación
N° 1598-02 de fecha 24 de setiem-
bre de 2002.
En esta orientación existen pronun-
ciamientos de la judicatura especia-
lizada laboral como es el fallo emi-
tido por el Tribunal Unipersonal de
la Sala Laboral Transitoria de Lima,
en el proceso seguido por Marcos Al-
meyda Pachas contra Pesquera Dia-
mante S.A. por absorción de Icapes-
ca S.A. en los siguientes términos:
“Que, teniendo en cuenta los fun-
damentos precedentemente expues-
tos corresponde resolver el primer
agravio expresado por la apelan-
te. Que, de la revisión de autos
se advierte que de fojas 60 vuel-
ta a fojas 62 vuelta, obra el Con-
trato de Arrendamiento de Planta
y Embarcaciones Pesqueras cele-
brado por Icapesca S.A. a favor
de Pesquera Diamante S.A., que
en la tercera cláusula, referida al
plazo, se establece que: ‘El pre-
sente arrendamiento se iniciará
el 1 de junio del año 2007 y ven-
cerá el 31 de diciembre del año
2007…’. Asimismo, en el octa-
vo considerando del citado con-
trato de arrendamiento, referi-
do al servicio del personal, se ha
establecido que: ‘Ambas partes
acuerdan que Icapesca propor-
cionará el servicio integral del
personal que se requiere para
la operación de la embarca-
ción, es decir, el personal que
actualmente labora en los ac-
tivos materia de arrendamien-
to se mantendrán en sus car-
gos, y recibirán de su empleador
todos los beneficios económicos
que les correspondan conforme
a sus contratos de trabajo, a los
59
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
convenios colectivos que le sean
aplicables, y a lo que señale la
Ley, sin restricción alguna. Estos
derechos laborales serán paga-
dos directamente por Diaman-
te (en calidad de pago por terce-
ros) como préstamo sin intereses
que se desembolsarán en forma
semanal o mensual de acuerdo a
las liquidaciones de planillas que
haga Icapesca, y se deducirán tri-
mestralmente al momento de la
cancelación de la renta pactada.
Durante la vigencia del presen-
te arrendamiento, dicho perso-
nal se mantendrá bajo el mis-
mo vínculo y manteniendo los
mismos derechos, obligaciones,
remuneraciones y beneficios
sociales’.
Del considerando que antecede,
se colige que a la fecha de ini-
cio del contrato de arrendamien-
to de la embarcación “Corina”, a
favor de Pesquera Diamante, esto
es, el 1 de junio de 2007, el de-
mandante se encontraba realizan-
do sus labores en la embarcación
“Corina” conforme ha sido se-
ñalado por la misma emplazada,
en su escrito de contestación de
la demanda, obrante de fojas 66
a 75 de autos, hecho que también
ha sido corroborado por la seño-
ra María Cecilia Eyzaguirre Val-
divia, apoderada de la empresa
Icapesca S.A. quien en el acta de
verificación del despido arbitra-
rio obrante de fojas 10 a 14, ma-
nifestó que: ‘El Sr. Almeida tra-
bajó en la semana 24 fechas 7 de
junio de 7 al 13 junio 7, siendo
su último día de trabajo 10/06/07.
El vínculo laboral del Sr. Almei-
da no se encontraba suspendido
sino se extinguió con la comu-
nicación verbal de su despido el
10/06/07’. Que, si bien en este úl-
timo párrafo de su manifestación
señala que el vínculo labora del
demandante se había extinguió
mediante comunicación verbal el
10 de junio de 2007, cabe seña-
lar que ello se contradice con lo
manifestado en la primera parte
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
60
de su declaración, referido a que
el actor ha laborado en la semana
24, del 7 de junio del 2007 al 13
de junio del 2007. Por lo que, de
lo precedentemente expuesto se
colige que el demandante conti-
nuó laborando en la embarcación
‘Corina’ a cargo de la demanda-
da Pesquera Diamante S.A., he-
cho que se corrobora con lo es-
tablecido en la cláusula octava
del citado contrato de arrenda-
miento, que señala que las par-
tes acuerdan que Icapesca pro-
porcionará el servicio integral
del personal que se requiere para
la operación de la embarcación
‘Corina’, que es el personal que
actualmente labora en los activos
materia de arrendamiento, que se
mantendrán en sus cargos, sien-
do sus derechos laborales paga-
dos directamente por Diamante y
que durante la vigencia del cita-
do contrato de arrendamiento, di-
cho personal se mantendrá bajo
el mismo vínculo y manteniendo
los mismos derechos, obligacio-
nes, remuneraciones y beneficios
sociales.
Asimismo, se acredita con la
fusión por absorción celebrado
por Pesquera Diamante S.A. con
Icapesca S.A., que entra en vi-
gencia desde el 01 de noviembre
del 2007, conforme se advierte de
la copia certificada de la Boleta
Notarial, Kardex 13297, Fusión
de Sociedades Anónimas, Escri-
tura de fecha 20 de noviembre
de 2007, obrante de fojas 50 a 59
vuelta. Por lo tanto, correspon-
de desestimar el primer agravio
expresado por la apelante”.
III. La fusión y el carácter
persecutorio de los dere-
chos laborales
El artículo 24 de la Constitución Po-
lítica del Estado establece textual-
mente que: “(…) El pago de la remu-
neración y de los beneficios sociales
del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del em-
pleador (…).El reconocimiento del
carácter preferencial de los derechos
laborales también ha sido materia de
regulación por los instrumentos in-
ternacionales. Así, el artículo 11 del
Convenio de la OIT N° 95 prescribe
que los créditos laborales tienen pre-
ferencia en los casos de quiebra o li-
quidación de una empresa y deberán
ser pagados antes que los acreedo-
res ordinarios. Si bien es cierto este
convenio no ha sido ratificado por el
Perú, el mismo tiene el carácter de
recomendación.
Sin embargo, en nuestro ordena-
miento legal se ha consagrado no so-
lamente la naturaleza privilegiada de
los créditos de origen laboral, confor-
me lo manda el artículo antes citado,
sino además el carácter persecuto-
rio que tienen los beneficios sociales
respecto de los bienes del negocio,
lo cual además tiene directa vincula-
ción con el principio laboral de des-
personalizacion del empleador.
Que, el establecimiento de los prin-
cipios antes indicados tiene que ver
con el carácter alimentario que se le
otorga a los beneficios sociales de los
trabajadores de manera que se consi-
dera en la doctrina laboral que debe
cautelarse el cobro efectivo de di-
chos derechos y evitar que los mis-
mos se conviertan en ilusorios por
hechos que la legislación se ha en-
cargado de precisar.
En efecto, el inciso b) del artículo 3
del Decreto Legislativo Nº 856, es-
tablece que la preferencia o priori-
dad de los créditos laborales se ejer-
ce con carácter persecutorio de los
bienes del negocio, en los casos de
extinción de las relaciones laborales
e incumplimiento de las obligaciones
con los trabajadores por simulación
o fraude a la ley, es decir, cuando se
compruebe que el empleador in-
justificadamente disminuye o dis-
torsiona la producción para origi-
nar el cierre del centro de trabajo
o transfiere activos fijos a terceros
o los aporta para la constitución de

nuevas empresas o cuando aban-
dona el centro de trabajo” (el énfa-
sis es nuestro).
En el supuesto contenido en la nor-
ma citada en el párrafo que ante-
cede, se encontraría la fusión, por
creación, de una persona jurídica,
esto es, cuando se aporta activos fi-
jos para la constitución de la nue-
va empresa, en cuyo caso opera el
carácter persecutorio de los benefi-
cios sociales respecto de los bienes
aportados.
Sin embargo, el carácter preferen-
cial reconocido en la Constitución
no puede ser restringido legalmente
de manera tal que se afecten los de-
rechos laborales de los trabajadores
al constituir un derecho alimentario,
que merece protección ante la desi-
gualdad existente frente al emplea-
dor, dado el carácter tuitivo del De-
recho Laboral. La jurisprudencia se
ha encargado de establecer la pre-
valencia de la norma constitucional
en aquellos supuestos no previstos
en la norma de desarrollo legislati-
vo, en este caso, el Decreto Legisla-
tivo Nº 856. Así, mediante Casación
Nº 2335-2003 de fecha 10 de no-
viembre de 2004, la Sala Civil Per-
manente de la Corte Suprema de la
República ha señalado en su quinto
y sexto considerando que: “Quinto.-
Pues bien, el artículo 24 de la Cons-
titución Política establece, en su se-
gundo párrafo, que ‘el pago de la
remuneración y de los beneficios so-
ciales del trabajador tiene prioridad
sobre cualquiera otra obligación del
empleador’. Es decir, que dicha nor-
ma constitucional no establece nin-
gún requisito o condición previa para
que los trabajadores sean pagados
de manera preferente a otros acree-
dores. Sin embargo, el Decreto Le-
gislativo Nº 856, en sus artículos 3
y 4, establece condiciones no pre-
vistas por el legislador constituyen-
te, es decir, el contenido del citado
Decreto Legislativo resulta incompa-
tible con lo normado en la Constitu-
ción. Consecuentemente con lo ante-
rior, la aplicación de los artículos 3 y
4 del Decreto Legislativo Nº 856 im-
portaría la violación de los principios
de jerarquía del ordenamiento jurídi-
co, de supremacía de la Constitución
y del indubio pro operario, previstos
en las normas constitucionales trans-
critas en el cuarto considerando de
esta resolución”.
En este mismo sentido, en la Casa-
ción N° 1787-2002 La Libertad, la
Corte Suprema ha determinado tex-
tualmente que: “(…) considerando
que el artículo 24 de la Constitución
Política del Estado es un dispositi-
vo de jerarquía superior a cualquier
otra norma legal vigente en nuestro
país, resultando aplicable al caso de
autos, sin interesar si el derecho del
demandado Banco del Nuevo Mun-
do Sociedad Anónima empresa mul-
tinacional andina en liquidación se
encuentre registrado, pues un dere-
cho de carácter laboral siempre va a
tener preeminencia frente a cualquier
otro”.
Por otro lado, la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte
Suprema, en el Expediente N° 851-
2001-Lima, al desarrollar el objeto
del carácter persecutorio de los bene-
ficios sociales ha destacado la natu-
raleza personal patrimonial del cré-
dito laboral, afirmando: “Que, en lo
concerniente al carácter preferen-
te de los adeudos laborales, su natu-
raleza reposa en el hecho de que la
relación laboral genera una vincula-
ción de tipo personal y además pa-
trimonial entre el trabajador y el em-
pleador. La primera será referida a
las condiciones laborales, mientras
que la segunda, es una garantía que
vincula el patrimonio del deudor al
cumplimiento de las obligaciones
convencionales y legales (…) que, la
acción persecutoria tiene por finali-
dad apremiar los bienes del emplea-
dor o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago
de las acreencias laborales. No se
trata de identificar quién o quiénes
ejercen actualmente la posesión de
los bienes de la empresa origina-
ria, o si hay algún vínculo familiar
DOCTRINA LABORAL
o personal de los terceros adqui-
rientes con el empleador; de lo que
se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecie-
ron al empleador deudor y, even-
tualmente, realizarlos” (el énfasis
es nuestro). Términos en los cuales,
asimismo, se basó la Sala Civil Tran-
sitoria de la Corte Suprema al expe-
dir pronunciamiento en la Casación
N° 341-2001-Lima y la Sala de De-
recho Constitucional y Social Tran-
sitoria de la Corte Suprema de Jus-
ticia de la República en la Casación
N° 1303-2003 Lambayeque (publi-
cada en el diario oficial El Peruano
el 30 de noviembre de 2004).
Igualmente, mediante la Casación
N° 885-2001-La Libertad publicada
en el diario oficial El Peruano el 31
de marzo de 2002 la Corte Suprema
de la República ha establecido que:
“Por el derecho de persecución si el
constituyente de la hipoteca proce-
de a enajenar el inmueble hipoteca-
do, el acreedor tiene el derecho de
perseguir el bien, cualquiera sea su
adquiriente, con la finalidad de ha-
cerse pago con el precio que se ob-
tenga en el remate”. Finalmente, el
Tribunal Constitucional en el Expe-
diente N°00122-2007-PA/TC, pro-
ceso de amparo seguido por el Ban-
co de Crédito del Perú ha señalado
que 3. “Que, en tal sentido y a par-
tir de los fundamentos reseñados en
el fundamento precedente, el juez a
quo determinó que en el caso resul-
ta de aplicación el artículo 3, inciso
b), así como el artículo 4 del Decre-
to Legislativo Nº 856, que desarro-
lla el artículo 24 de la Constitución,
en el sentido de dar preferencia al
cumplimiento de los créditos labo-
rales; de otro lado, debe tenerse pre-
sente lo dispuesto en el artículo 26.2
de la propia Constitución, en cuan-
to al carácter irrenunciable de los de-
rechos reconocidos en la Constitu-
ción y la ley, por lo que es posible
la existencia de acciones persecuto-
rias, de parte del trabajador, inclu-
so cuando el empleador haya trans-
ferido la propiedad o los activos de
la empresa a terceros, para evadir sus
61
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

obligaciones frente a los trabajado-
res, como ocurre en el proceso de au-
tos. 4. Que siendo ello así, la entidad
recurrente no puede alegar la viola-
ción de sus derechos al debido pro-
ceso, toda vez que las instancias ju-
diciales han actuado en el marco de
la Constitución y la Ley a efectos de
dar pleno cumplimiento a una sen-
tencia judicial que declaraba dere-
chos laborales que estaban siendo
desatendidos por parte de la empresa
emplazada en dicho proceso, lo que –
no hay que olvidar– constituye tam-
bién un derecho constitucional. Ello
sin perjuicio de las acciones legales
que corresponda al Banco contra la
referida empresa, como consecuen-
cia de la ejecución de la referida de-
cisión judicial que, eventualmente,
hubiere lesionado derechos de conte-
nido patrimonial”.
En tal sentido, en el caso de la fu-
sión por absorción se tratará de
identificar los bienes que hubieren
pertenecido a la empresa absorbi-
da pudiendo afectarse los mismos
en virtud del carácter persecutorio
de los derechos laborales respecto
de los bienes de su empleador, pues
si bien hay que distinguir entre el
carácter preferencial de los crédi-
tos laborales de la realización de los
adeudos laborales con el derecho
persecutorio, también es cierto que
ambos actúan casi de manera ines-
cindible, por cuanto la interpreta-
ción sistemática de las normas cons-
titucionales y laborales conllevan el
dotar al trabajador de las herramien-
tas jurídicas necesarias a fin de que
los derechos laborales reconocidos
legalmente puedan concretizarse en
la realidad.

SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012

62
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

EL PACTO DE PERMANENCIA Y SU RELACIÓN CON EL

DERECHO A LA LIBERTAD DE TRABAJO
Frida M. CHÁVEZ NÚÑEZ(*)

En ocasiones, el empleador invierte en la especialización profesional de su

trabajador, por lo que conviene con este que permanezca laborando en la em-
presa y no pueda renunciar a su puesto en ella, durante cierto periodo. Si bien
este convenio constituye un límite extrínseco a la libertad de trabajo, resulta
válido y permitido siempre y cuando se cumplan determinados requisitos en
EJECUTIVO
RESUMEN

aras de proteger otros derechos tales como: la libertad de contratar y la li-

bertad de empresa. Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico el pacto de
permanencia no ha sido regulado, lo que podría dar lugar a que se utilice este
tipo de convenio para fines que sí violarían el derecho, constitucionalmente
reconocido, a la libertad de trabajo. En el presente artículo la autora analiza
la naturaleza de este pacto, los requisitos que debe cumplir para ser válido y
su relación con el derecho a la libertad de trabajo.

I. El derecho a la libertad de trabajo individual –libre de las interferencias gremia-

1. Definición
El derecho a la libertad de trabajo es un dere-
cho fundamental que, como los demás, se fun-
da en la dignidad “inherente” o “natural” de
la persona humana; adopta facetas positivas
como negativas, requiriendo, de la actividad
DOCTRINA LABORAL
les o estatales– para el ejercicio de las profe-
siones liberales y de los oficios.
La libertad de trabajo, en tanto derecho funda-
mental, vincula, de una parte, al Estado y, del
otro, a quien emplee la fuerza de trabajo de
un individuo. En el primer caso, se hace alu-
sión al Estado como autoridad, como organi-
zación política detentadora del poder para le-

prestacional del Estado como de su abstención
en ciertas esferas; y goza de un reconocimien-
to directo en la Constitución Política (artículo
2, inciso 15: “Toda persona tiene derecho: (…)
15. A trabajar libremente, con sujeción a ley
(…), el mismo que le otorgará una eficacia in-
mediata o diferida, pero que no desvirtúa la
plena juridicidad del mismo(1).
En sus orígenes, la libertad de trabajo fue con-
cebida como un ámbito de autodeterminación
gislar, juzgar y ejecutar; en el segundo caso,
se hace referencia a cualquier particular que
aproveche la fuerza laboral de otro, así como
al propio Estado, pero actuando aquí como
empleador.
La libertad de trabajo es ausencia de coacción
con relación al trabajo. Esta coacción puede
manifestarse a través de un impedimento o
de una obligación impuesta al individuo. Por
lo tanto, la libertad de trabajo debería actuar

(*) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
(1) Estas ideas son desarrolladas por: QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigencia de un principio y derecho
fundamental en el Perú. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, pp. 53-64.

63
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
positivamente si se impide hacer
algo –permitiendo hacerlo–, y nega-
tivamente si se obligan a hacer algo
–rechazando la imposición–. Es de-
cir, la esencia invariable de la liber-
tad de trabajo, puede concretarse en
la siguiente fórmula: no impedir/no
obligar con relación al trabajo.
Se puede afirmar que la libertad de
trabajo involucra una serie de deci-
siones. En primer lugar, la decisión
de trabajar o no. Luego, la libertad
de trabajo comprende la decisión de
en qué actividad el sujeto va a des-
plegar su energía laboral, decisión
que puede relacionarse con la liber-
tad de elección de alguna profesión
específica(2).
Es así que la libertad de trabajo se
define como la facultad de ejercer
cualquier tipo de actividad producti-
va, sin impedimentos constituciona-
les, ilegales o irrazonables, por parte
del Estado o de particulares. Aho-
ra bien, otra decisión que comporta
la libertad de trabajo es para quién
se está dispuesto a trabajar, es de-
cir, si se opta por ser trabajador de-
pendiente o independiente. Esto últi-
mo es lo que se conoce como trabajo
por cuenta ajena o trabajo por cuenta
propia, respectivamente.
La libertad de trabajo es definida
también como el derecho que tiene
el titular de elegir libremente y ac-
ceder a un puesto de trabajo y per-
manecer en él. Esta libertad ha sido
definida por el Tribunal Constitucio-
nal como la capacidad para elegir a
voluntad la actividad ocupacional o
profesional que cada persona desee o
prefiera desempeñar, disfrutando de
su rendimiento económico y satisfac-
ción espiritual; así como de cambiar-
la o de cesar de ella. Para tal efec-
to dicha facultad autodeterminativa
deberá ser ejercida con sujeción a la
ley. Por ello es que existen limitacio-
nes vinculadas con el orden público,
la seguridad nacional, la salud y el
interés público(3).
Por la libertad de trabajo, que com-
prende la libertad de establecer con
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
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quién se entabla una relación labo- a que no se presenten interferencias
ral, y en qué se trabaja, no se pue- externas en la elección y ejercicio de
de obligar al trabajador a laborar una nueva ocupación, adicional a la
toda su vida bajo órdenes del mismo relación laboral que ya ejecutan. Por
empleador. lo que se protege la voluntad de la
persona de decidir si trabajará o no
La voluntariedad reconocida al tra- en un empleo adicional, en cual lo
bajador no existe en el momento en hará y bajo qué modalidad. En con-
que este cede al empleador los fru- clusión, la libertad de trabajo en la
tos de su actividad, sino que el tra- fase de ejecución impide que el tra-
bajador es libre para iniciar y finali- bajador sea vinculado exclusivamen-
zar su prestación, de tal manera que te a su trabajo.
la libertad de la relación no está refe-
rida al tiempo de su celebración, sino Ahora bien, en la sentencia recaída
que se extiende a toda su vida laboral en el Expediente Nº 0008-2003-AI/
y por ello el trabajador podrá desistir TC, el Tribunal Constitucional (en
de continuar su relación laboral dan- adelante, TC) formula la libertad de
do por extinguido el contrato sin otra trabajo como el atributo para elegir
obligación que la de preaviso. a voluntad la actividad ocupacional
o profesional que cada persona desee
2. Contenido o prefiera desempeñar, así como de
cambiarla o de cesar de ella. Agrega
Se define el contenido de la libertad que la Constitución asegura el dere-
de trabajo como el derecho de los in- cho de optar, a condición de que sea
dividuos a que no se presenten in- lícita, por alguna actividad de carác-
terferencias externas en la elección ter intelectual y/o física, con el obje-
y ejercicio de una actividad humana to directo o indirecto de obtener un
productiva; es decir, se tiene derecho provecho material o espiritual, sien-
a que ni el Estado, ni particular algu- do que tal atributo se extiende a la
no, impida u obligue a elegir y ejercer potestad de posteriormente cambiar
una actividad humana productiva(4). o cesar en dicha labor.
Desde el contenido definido de la li- Estas afirmaciones del TC resultan
bertad de trabajo, se infiere que esta interesantes en el sentido de incluir
operará al momento de constitución como parte del contenido constitu-
de la relación laboral como una “li- cionalmente protegido de la libertad
bertad de entrada”; esto es, se res- de trabajo a la facultad de cesar de
guarda la voluntad de la persona de un empleo.
decidir si va a trabajar o no, en qué
actividad y si lo hará por cuenta pro- La libertad de trabajo al momento
pia o por cuenta ajena. de extinción de la relación laboral,
se define como el derecho de los tra-
Asimismo, la libertad de trabajo ope- bajadores a que no se presenten in-
ra, también, al momento de ejecu- terferencias externas en su voluntad
ción de la relación laboral. Es decir, de extinguir la relación laboral de la
se manifiesta a lo largo del desarrollo que forman parte; o, a que ni el Esta-
de la relación laboral del trabajador, do, ni empleador alguno, les impida
como el derecho de los trabajadores concluir una relación laboral por su
(2) Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho a la
estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Revista Perua-
na de Jurisprudencia, Nº 35, Normas Legales, Trujillo, enero de 2004, pp. 25-28.
(3) Vid. APARICIO ALDANA, Rebeca Karina. “Diferencias entre el derecho a la libertad de trabajo y el
derecho de libertad de empresa en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Cons-
titucional, Nº 35, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 170-180.
(4) Cfr. QUIÑONES (…) ob. cit., pp. 68, 134-135, 167-169.

sola voluntad, u obligarlos a mante-
nerse en una relación laboral contra
su voluntad.
Por lo que puede afirmarse que esta
operará al momento de extinción de
la relación laboral como una “liber-
tad de salida”; es decir, se protege la
facultad de la persona de dejar de tra-
bajar por su sola voluntad.
De acuerdo a lo sostenido por Neves
Mujica, en la fase final de la relación
laboral, la libertad de trabajo consis-
te en reconocerle al trabajador la fa-
cultad de dejar el empleo por su sola
voluntad y sin necesidad de invocar
motivos justificados. En tal sentido,
Carlos Blancas señala que “en el mo-
mento final de la relación laboral, la
libertad de trabajo se contrapone a
cualquier decisión de una autoridad
o empleador que pretendiera obligar
al trabajador a permanecer laborando
contra su voluntad”.
La manifestación clara del ejerci-
cio de la libertad de trabajo en esta
fase es el acto unilateral del trabaja-
dor, irrevocable, incausado y recep-
ticio de la renuncia, que no requiere
ninguna forma de aceptación por el
empleador, ni puede dejarse sin efec-
to por el trabajador luego de conoci-
da por el empleador, momento desde
el cual opera.
3. Limitaciones permitidas
Se vulnera el derecho a la libertad de
trabajo cuando se establecen impedi-
mentos para el ejercicio de una ac-
tividad o se obliga a las personas a
ejecutar determinados trabajos. Pues
bien, el contenido y los alcances de
la libertad de trabajo son solo dos
de los componentes de su contenido
constitucionalmente protegido, pues,
parte de todo derecho fundamental lo
son también sus límites(5).
Los límites son los aspectos que es-
capan al ámbito de actuación de un
derecho fundamental, ya sea por no
encontrarse dentro de su contenido y
alcances (límites intrínsecos) o por
venir impuestos desde fuera (límites
extrínsecos), y son definidos en fun-
ción de la recíproca influencia provo-
cada entre el derecho del que se trate
y los demás derechos fundamentales
y/o bienes constitucionalmente pro-
tegidos con quienes coexiste en el
sistema jurídico.
Son, por ejemplo, límites intrínsecos
de la libertad de trabajo en su faceta
de salida, la pretensión de un traba-
jador de percibir una pensión de ju-
bilación, la de negociar con su em-
pleador las condiciones de un cese
colectivo, o la de ser repuesto en su
empleo ante un despido incausado.
Las pretensiones señaladas deben ser
amparadas en tanto parte del conte-
nido y alcances de los derechos fun-
damentales a la seguridad social, a la
negociación colectiva, y al derecho
al trabajo y a la estabilidad laboral –
en sus facetas de salida–, respectiva-
mente. Como puede deducirse, nin-
guna de las pretensiones enumeradas
se encuentra dentro del contenido o
alcances de la libertad de trabajo al
momento de la extinción de la rela-
ción laboral.
En cuanto a los límites extrínsecos
de la libertad de trabajo en su face-
ta de extinción de la relación laboral,
se encontrarían vinculados a la nece-
sidad de sujetar el ejercicio de la re-
ferida libertad a la ley. Estos límites
extrínsecos se revelarán a través de
restricciones impuestas al trabajador
que le impidan dejar su empleo o que
le obliguen a permanecer en él, pero
que, sin embargo, resulten válidas a
la luz de la libertad de trabajo mien-
tras no la vulneren.
En este contexto, se sostiene que, el
trabajador ejerce su libertad de tra-
bajo al decidir la extinción de su re-
lación laboral sin que tenga la nece-
sidad de invocar algún motivo que
(5) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., pp. 74-75, 170-172.
(6) Cfr. MEJÍA MADRID, Renato. “La extinción de la relación laboral”. En: Revista Jurídica del Perú,
Nº 41, Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 235.
(7) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 172.
DOCTRINA LABORAL
la justifique. Sin embargo, el ejer-
cicio de dicha libertad puede sufrir
ciertas limitaciones que resulten ra-
zonables como son aquellas deriva-
das de la exigencia de aviso previo
(artículo 18 de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral) y del
acuerdo de permanencia que pueda
haber suscrito con el empleador(6).
Es decir, se constituyen como límites
extrínsecos de la libertad de trabajo
de salida, los pactos de permanencia
en el empleo –que hayan sido válida-
mente celebrados con el empleador–
y la exigencia de preaviso como con-
dición impuesta para renunciar(7).
Tanto los pactos de permanencia –
cuyo origen radica en la autonomía
privada– como la exigencia de prea-
viso para renunciar –que procede
de la ley– son el reflejo de derechos
constitucionales igualmente protegi-
dos como la libre contratación y la li-
bertad de empresa. En relación con el
contenido, alcances, límites del dere-
cho fundamental a la libertad de tra-
bajo, al momento de extinción de la
relación laboral, se hallará una pre-
sunción de inconstitucionalidad res-
pecto de cualquier acto o hecho nor-
mativo o no normativo que impida
al trabajador dejar su empleo o le
obligue a permanecer en él, salvo
las excepciones constituidas por los
pactos de permanencia y la exigencia
de preaviso para renunciar.
II. Los pactos de perma-
nencia
1. Concepto
Revisando la legislación española, se
aprecia que en ella se regula expresa-
mente el pacto de permanencia en el
Derecho Laboral. Así, en el artículo
65
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
21 inciso 4 de la Ley 8/1980 del Es-
tatuto de los Trabajadores (ET) se
indica:
“Cuando el trabajador haya re-
cibido una especialización pro-
fesional con cargo al empresario
para poner en marcha proyectos
determinados o realizar un tra-
bajo específico, podrá pactar-
se entre ambos la permanencia
en dicha empresa durante cier-
to tiempo. El acuerdo no será de
duración superior a dos años y se
formalizará siempre por escrito.
Si el trabajador abandona el tra-
bajo antes del plazo, el empresa-
rio tendrá derecho a una indemni-
zación de daños y perjuicios”.
De la lectura de dicha norma pue-
de sostenerse que el referido pac-
to de permanencia es un acuerdo ne-
gocial a través del cual el trabajador
se compromete a quedarse en la em-
presa que le ha procurado cierto ni-
vel de formación (estudios de espe-
cialización profesional), durante un
periodo de tiempo acotado y cuya fi-
nalidad es la de garantizar a la em-
presa que su inversión retorne y pue-
da beneficiarse así, por lo menos
durante cierto tiempo, con los nue-
vos conocimientos y destrezas de ese
trabajador(8).
En este caso, al interés formal de
todo empresario para obtener la pres-
tación convenida durante el tiempo
pactado, se suma el interés cualifica-
do del empresario por resarcirse del
costo de la especialización del traba-
jador por él sufragada y por obtener
el consiguiente beneficio económi-
co mediante su aplicación al proce-
so productivo(9).
Se deduce también que es un negocio
jurídico unilateral, que obliga única-
mente al trabajador, si bien solo pue-
de estipularse cuando se dé el presu-
puesto jurídico de la especialización
profesional de este. Limita en algu-
na medida la libertad de trabajo del
subordinado, pero no la libertad de
empresa del empleador, quien puede
romper este pacto sin consecuencia
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
66
alguna en su contra, a menos que
algo distinto haya sido pactado
expresamente o lo sancione la ley(10).
Asimismo, siendo la finalidad de este
pacto la obligación de permanencia
del trabajador, es usual que las partes
prevean la indemnización económica
que corresponde percibir al emplea-
dor si el trabajador abandona la em-
presa antes del periodo convenido. En
esta compensación económica previs-
ta radica el argumento de la doctrina
científica para considerar que el pac-
to de permanencia es un negocio jurí-
dico a través del cual se estipula una
obligación con cláusula penal.
Para el trabajador constituye una obli-
gación de no hacer. Se comprome-
te a no retirarse por propia voluntad
durante todo el plazo de la capacita-
ción y, naturalmente, durante el tiem-
po posterior luego de haber culmina-
do. De hacerlo –porque en definitiva
no se puede conminar al trabajador a
permanecer en la empresa si no es su
deseo y además porque el renunciar a
un empleo es un derecho irrenuncia-
ble del trabajador– el trabajador de-
berá restituir, total o parcialmente, el
costo asumido por el empleador en
calidad de penalidad(11).
Se entiende que es la inversión efec-
tuada por el empleador –en tan-
to prestación extraordinaria– en be-
neficio de la formación profesional
del trabajador la que actúa como el
sustento jurídico y económico para
la celebración de estos pactos de
permanencia(12).
No se debe olvidar que los pactos de
permanencia constituyen verdaderos
límites a un derecho constitucional-
mente protegido como es la libertad
(8) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ, Nancy. El pacto de permanencia en la empresa. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2002, pp. 23-27.
(9) Vide PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Tra-
bajo. Décima edición, editorial universitaria Ramón Areces, Madrid, julio de 20025, p. 638.
(10) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit.
(11) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “Manifestaciones de la lealtad del trabajador para con el empleador.
La competencia desleal como causa justa de despido”. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, se-
tiembre 2011, p. 22.
(12) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 173.
de trabajo al momento de la extin-
ción de la relación laboral. Por ello,
resulta imprescindible una correcta
regulación al respecto que le dé fun-
damento y lo haga válido.
2. Requisitos
De acuerdo al análisis que se realiza
del artículo 21.4 del Estatuto de los
Trabajadores, se aprecia que se con-
cede a las partes establecer un pac-
to de permanencia, pero con una du-
ración que no puede exceder de los
dos años y que habrá de formalizar-
se necesariamente por escrito, siem-
pre que el trabajador haya recibi-
do una especialización profesional
con cargo al empresario para poner
en marcha proyectos determinados
o realizar un trabajo específico. Si
el trabajador abandona el trabajo an-
tes del plazo convenido, el emplea-
dor tendrá derecho a una indemniza-
ción de daños y perjuicios.
Es decir, los pactos de permanencia,
al restringir el derecho a la libertad
de trabajo, deben respetar determi-
nados requisitos a fin de que no eli-
minen dicho derecho, a saber: a) una
causa, la formación específica a cos-
ta del empresario, que soporte la li-
citud del pacto y aleje todo carácter
abusivo: “la causa suficiente”; b) un
límite temporal (no más de dos años)
y c) la forma escrita.
• Especialización profesional
Los pactos de permanencia re-
quieren una justificación econó-
mica y técnica, que consiste en la
formación específica que recibe
el trabajador con cargo a la em-
presa para poner en marcha pro-
yectos determinados o realizar

un trabajo específico. Pero no se
debe tratar de la normal especia-
lización profesional que un traba-
jador puede adquirir en el seno de
la empresa, sino de una especia-
lización al margen del ordinario
desarrollo de sus labores.
Pero, se deduce que la prepara-
ción a la que se hace alusión, y
que sustenta la validez del pac-
to, no es la ordinaria que el traba-
jador adquiere como consecuen-
cia de su experiencia profesional.
Este pacto se relaciona con adies-
tramiento especial dirigido a rea-
lizar trabajos muy concretos que
convierte al trabajdor en un ele-
mento muy valioso para su em-
pleador y codiciable para otras
empresas de la competencia.
La especialización tiene que ser
con cargo a la empresa, suponien-
do un costo para el empleador.
En caso contrario, si la formación
fue financiada externamente –por
organismos o instituciones públi-
cas o privadas– no se podrá cele-
brar un pacto de permanencia(13).
Solo un tipo de formación que
exceda de la genérica o de la pro-
pia a recibir para realizar las labo-
rales estipuladas en el contrato de
trabajo, puede justificar la asun-
ción de una obligación de perma-
nencia por parte del trabajador; y
ello, porque dada la onerosidad
que presenta el pacto, solo cabe
restaurar el equilibrio prestacio-
nal a través de un plus formativo.
En resumen, solo existirá cau-
sa válida para celebrar un pacto
de permanencia cuando el traba-
jador recibe una especialización
profesional que representa una
carga económica para el empre-
sario de la cual piensa obtener un
beneficio. Ello determinará que
el trabajador vea limitado o res-
tringido temporalmente el ejer-
cicio de ciertos derechos durante
la vigencia del pacto, por cuan-
to su ejercicio entraría en coli-
sión con el interés del empresario
(ejecución de un determinado
proyecto o trabajo específico)(14).
• Duración del pacto
En cuanto a la duración de los
pactos de permanencia, se ha es-
tablecido un plazo máximo de
dos años, lo que responde a una
limitación temporal a la posibili-
dad de constreñir la libertad del
trabajador de desvincularse de
su relación laboral en curso, y a
que se considera suficiente para
que el empresario recupere, me-
diante la prestación del trabaja-
dor, la inversión efectuada en su
especialización profesional. Na-
turalmente, este plazo habrá de
computarse desde el momento en
que finaliza la especialización del
trabajador(15).
Transcurrido el tiempo previs-
to (dentro del plazo máximo es-
tablecido) desde que el trabaja-
dor se obligó con el empresario
a no dejar su puesto en la empre-
sa, el empleador no tendrá de-
recho a indemnización alguna a
cargo del trabajador porque este
decida dejar de pertenecer a la
empresa, aun cuando las previ-
siones empresariales no se hayan
cumplido(16).
Asimismo, nada obsta para que se
pueda prorrogar (de mutuo acuer-
do) el pacto de permanencia hasta
el máximo permitido, si es que se
previó por un tiempo inferior. En
el mismo sentido, ningún proble-
ma plantea la celebración de va-
rios pactos de permanencia entre
los mismos sujetos, pero sí en el
seno de contrataciones diferentes
(dada la celebración de sucesivos
contratos), cuando están basados
(13) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., pp. 175-176.
(14) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit., pp. 126-127, 164-165.
(15) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 176.
(16) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit., pp. 149-151.
(17) Ibídem, pp.136-139.
DOCTRINA LABORAL
en nuevos y distintos presupues-
tos. Pero, será necesario acreditar
la presencia de nuevas necesida-
des empresariales y de un proce-
so de especialización profesional
distinto.
• Forma escrita
La forma es definida como el
conjunto de solemnidades exte-
riores que son consideradas ne-
cesarios vehículos de expresión
de la voluntad contractual, la
cual debe quedar exteriormen-
te revestida con ellas a fin de que
alcance plena validez y eficacia
jurídica(17).
El modo o solemnidad útil para
exteriorizar la manifestación de
voluntad, en el caso del pacto de
permanencia, es el lenguaje es-
crito. Resulta evidentemente ne-
cesario que las partes del contrato
de trabajo que están prestas a ce-
lebrar un acuerdo de permanen-
cia en la empresa se obliguen a
hacer una declaración de volun-
tad expresa (descartándose las
declaraciones tácitas de volun-
tad) y escrita.
El recurso a esta exigencia for-
mal tiene como fin reforzar el ni-
vel de garantías de la institución,
y es que las formas no son exi-
gencias carentes de sentido, sino
que determinan notorias ventajas.
Así, esta forma exigida contribuye
a dotar de certidumbre al contrato;
constituye una garantía de acredi-
tación de la existencia del acuerdo
mismo, de los términos en que se
ha celebrado, de los sujetos inter-
vinientes y de su adecuación al or-
denamiento jurídico vigente.
67
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
3. La indemnización prevista a fa-
vor del empresario
Respecto a las consecuencias del in-
cumplimiento del pacto por parte del
trabajador, la imposición de una in-
demnización de daños y perjuicios
responde a la imposibilidad jurídica
de que se exija el cumplimiento de
la obligación asumida, en la medi-
da en que la obligación de trabajar es
personalísima(18).
El fundamento de la indemnización
reside en el daño que se causa al em-
pleador, que tras facilitar la forma-
ción al trabajador y abonar los gastos
que trajo consigo, no puede benefi-
ciarse de ella.
El incumplimiento dará lugar al re-
sarcimiento de daños y perjuicios, y
puede adoptarse la estructura técni-
ca de una cláusula penal, fijando las
partes el monto posible de la indem-
nización (predeterminación indemni-
zatoria que sustituye a cualquier otra
posible indemnización que pudiera
solicitarse y siempre ponderable por
el juez)(19).
4. Vigencia en el Perú
Los pactos de pernmanencia y las pe-
nalidades frente a su incumplimien-
to, actualmente, no tienen desarro-
llo normativo en el ámbito nacional;
es decir, no existe norma laboral que
los regule. Pese a que en el Antepro-
yecto de la Ley General del Trabajo,
se previó su regulación. El artículo
53 del citado Anteproyecto señala-
ba que por el pacto de permanencia
–para cuya validez debía celebrarse
por escrito y constar en el contrato de
trabajo o en convenio independien-
te– el trabajador se obligaba a con-
tinuar laborando durante determina-
do tiempo para el empleador cuando
este hubiera sufragado el costo de
sus estudios de especialización o per-
feccionamiento y otorgado una licen-
cia con o sin goce de remuneración.
Añadía que la permanencia se fija-
ba en proporción al costo y tiempo
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
68
de los estudios, de manera que si el
trabajador extinguía la relación la-
boral antes del vencimiento del pla-
zo pactado, el empleador tendría de-
recho a una indemnización de daños
y perjuicios.
Así, puede apreciarse que se estipula-
ba que el pacto de permanencia tenga
sustento en el hecho de que el traba-
jador se haya perfeccionado o espe-
cializado durante una etapa de es-
tudio en la que no trabajó, luego de
la cual se reincorpora a sus labores
para aplicar lo aprendido a favor de
su empleador.
Por otro lado, no se determinaba el
tiempo de duración por el que podían
celebrarse los pactos de permanen-
cia, es decir, no se definía un plazo
cierto durante el cual se vería limi-
tada la libertad de trabajo de salida.
Se considera que, determinar la per-
manencia del trabajador en la empre-
sa en proporción al costo y tiempo
de los estudios, constituyen criterios
genéricos e imprecisos que podrían
prestarse a la celebración de pactos
abusivos en cuanto a su duración(20).
Asimismo, la jurisprudencia nacio-
nal ha reconocido ciertos “pactos
de permanencia”. El Vigésimo Se-
gundo Juzgado Laboral (Expediente
Nº 192-2004) y la Tercera Sala La-
boral de la Corte Superior de Justicia
de Lima (Exp. Nº 1074-2007 PI (S))
declararon fundada la penalidad por
incumplimiento del pacto de perma-
nencia y, en consecuencia, ordenaron
a una artista el pago de parte de la
penalidad (la mitad) S/. 25, 000.00,
la que se redujo porque ella cumplió
con parte de su permanencia (casi la
mitad). Estas decisiones judiciales
reconocen la validez de establecer el
(18) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 176.
(19) Cfr. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Tra-
bajo, 10ª edición, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, julio 2002, p. 638.
(20) Vide QUIÑONES (…) ob. cit., p. 173-175.
(21) NEVES MUJICA, Javier. “Libertad de trabajo, derecho al trabajo y derecho de estabilidad en el
trabajo”. En: Derecho & Sociedad Nº 17. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2001,
p. 24.
pacto de permanencia en la relación
laboral con el artista trabajador.
Dado el vacío normativo, para el es-
tudio y análisis de este tipo de con-
venios, resulta inevitable acudir a
la legislación y doctrina españolas;
puesto que en dicho ordenamiento
jurídico está expresamente regula-
do el pacto de permanencia en el ar-
tículo 21, inciso 4 de Ley 8/1980 del
Estatuto de los Trabajadores y diver-
sos autores han tratado ampliamente
sobre el mismo.
5. ¿Los pactos de permanencia li-
mitan la libertad de trabajo?
Tal como lo explica Neves Mujica en
la fase final de la relación de traba-
jo, el derecho a la libertad de trabajo
consiste en reconocerle al trabajador
la facultad de dejar el empleo por
su sola voluntad(21). Dado esto, los
pactos de permanencia se manifies-
tan como un límite al ejercicio del
derecho referido; pero en sí mismos
no son contrarios a la libertad de tra-
bajo, derecho reconocido en el inciso
15) del artículo 2 de la Constitución;
ya que, como todo derecho constitu-
cional, se encuentra sujeto a límites
intrínsecos y extrínsecos.
En este mismo sentido, el profesor
Mejía precisa que: “(…) el trabajador
ejerce su libertad de trabajo al deci-
dir la extinción de su relación laboral
sin que tenga la necesidad de invocar
algún motivo que la justifique. No
obstante, el ejercicio de dicha liber-
tad puede sufrir ciertas limitaciones
que resulten razonables como son
aquellas derivadas de la exigencia de
aviso previo (artículo 18 de la Ley de
Productividad y Competitividad La-
boral) y del acuerdo de permanencia

que puede haberse suscrito con el
empleador (…)”(22)
Por lo que la libertad de trabajo
admite como uno de sus límites el
pacto de permanencia, el cual tiene
amparo en el ejercicio del derecho
constitucional a la libertad de con-
tratación por parte del trabajador y
el empleador. La libertad de con-
tratación es un derecho fundamen-
tal reconocido por la Constitución
en el artículo 2, inciso 14, y que re-
presenta un límite para la libertad de
trabajo(23).
Asimismo, el pacto de permanencia
opera como límite razonable para la
libertad de trabajo en tanto no lo su-
prime, puesto que el trabajador en
ejercicio de su propio derecho a la li-
bertad de trabajo, puede finalizar la
relación laboral existente con su em-
pleador, sin que este pueda retener al
trabajador; pero, por haber renuncia-
do, el empleador podrá reclamar al
artista el pago de la indemnización
por daños y perjuicios respectiva o
de la penalidad acordada.
Ciertamente, existe desigualdad ma-
terial entre el empleador y el traba-
jador, pero esta situación no impide
que ambas partes ejerzan su derecho
DOCTRINA LABORAL
a la libre contratación, de lo contra- Siendo así, con el pacto de perma-
rio, si se entendiera que esa desigual- nencia no resulta afectada la liber-
dad implica la imposibilidad de ce- tad de trabajo en sí misma, sino
lebrar acuerdos, todos los contratos tan solo su ejercicio. Además, la
de trabajo y demás pactos que cele- dejación de la libertad está acota-
bren el trabajador y el empleador se- da temporalmente y, por último,
rían nulos; criterio que no se compar- tal restricción se produce de forma
te porque se desconocería el derecho compensada, puesto que uno de los
constitucional a la libre contratación requisitos para la validez del pac-
y el ámbito de la relación laboral; lo to es que el trabajador reciba espe-
cual sería contrario a lo establecido cialización profesional a cargo de
en el artículo 23 de la Constitución. la empresa.
En consecuencia, el pacto de per- Asimismo, la limitación que sufre
manencia y su penalidad pueden el derecho a dimisión con este tipo
ser acordados por el trabajador y el de pactos no es gratuita, sino que
empleador en ejercicio del derecho obedece también a la protección
constitucional a la libre contratación. de otra libertad, la de empresa; por
No obstante, el pacto de permanen- lo que aquella restricción es váli-
cia deberá respetar ciertos requisitos da pues tiene lugar en defensa de
para no eliminar el ejercicio a la li- otros bienes jurídicos protegidos
bertad de trabajo del trabajador. constitucionalmente(24).
(22) MEJÍA MADRID, Renato. “La extinción de la relación laboral”. En: Revista Jurídica del Perú,
Nº 41, Normas Legales, Trujillo, diciembre de 2002, p. 235.
(23) CADILLO ÁNGELES, Carlos. “Validez del pacto de permanencia en el caso de artistas trabajado-
res”. En: Revista Jurídica del Perú, Nº 106, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, pp. 384 y ss.
(24) Cfr. SIRVENT HERNÁNDEZ…ob.cit., pp. 92-93.
69
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA AMENAZA EN LOS PROCESOS DE AMPARO

LABORAL
Elías Leandro MUNAYCO CHÁVEZ(*)

En el presente informe, el autor realiza un análisis de la amenaza como su-

EJECUTIVO
RESUMEN

puesto de agresión a los derechos fundamentales de los trabajadores, para

lo cual repasa la importancia de la relación existente entre derechos funda-
mentales y procesos constitucionales, para luego aplicarlos a las relaciones
laborales a través de dos ejemplos.

I. Derechos fundamentales y pro- para evitar que el reconocimiento de derechos

cesos constitucionales
La idea de los derechos fundamentales fue ini-
cialmente concebida como un límite al ejer-
cicio arbitrario del poder político que deten-
ta el Estado, por lo que es común encontrar
en la Constitución no solo la “división de po-
deres”, sino también el reconocimiento de los
derechos que le corresponden a las personas
por su sola condición de serlo (el ser humano
es un fin en sí mismo), así como el estableci-
miento de instrumentos jurídicos que permitan
garantizar su vigencia y, en caso de existir al-
guna amenaza o vulneración, puedan recurrir-
PROCESAL LABORAL
fundamentales se convierta en una mera de-
claración lírica, esto es, para evitar y retrotraer
los efectos de intervenciones ilegítimas.
En cuanto a la eficacia normativa de la Cons-
titución, ello implica reconocerla como una
norma jurídica, una norma suprema, funda-
mental, base de todo el ordenamiento jurídico
interno que servirá de parámetro en la evalua-
ción de correspondencia de normas con rango
infraconstitucional y, en caso corresponda, de
actos de los particulares con sus postulados.
Con ello se cumple lo previsto en el artículo
51 de la Carta Magna (la supremacía consti-
tucional), así como lo recogido en el artículo

se a una vía restitutoria. 38 de la Constitución, en el que se establece el

De lo anterior fluyen conceptos como la efica-
cia normativa de la Constitución (que conlleva
considerarla como una norma jurídica y no
solo como un documento político en el cual se
organizan las funciones de los poderes públi-
cos), así como del sistema de garantías cons-
titucionales que se prevén en la Constitución
deber de todos los peruanos de respetar, cum-
plir y defender la Constitución, por lo que, en
suma, todos los poderes públicos y particula-
res se encuentran vinculados a cumplir lo que
la Constitución establece o cautelar los dere-
chos y bienes constitucionales que ella recono-
ce. Dicha vinculación, en materia de derechos
fundamentes, se expresa a través de la eficacia

(*) Asesor de Soluciones Laborales. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa estudios de Maestría de
Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.

SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012

70

vertical y horizontal que ellos osten-
tan, dependiendo de si es el Estado o
un particular a quien se encuentra di-
rigido el mandato constitucional.
En el caso de la eficacia vertical, ella
se presenta cuando la vinculación
de los derechos fundamentales re-
cae en los poderes y órganos del Es-
tado (Legislativo, Judicial, Ejecutivo
y, dentro de este a la Administración
Pública)(1), lo cual puede inferirse de
la lectura de los artículos 44 y 45 de
la Constitución. A manera de ejem-
plo cabe mencionarse que el dere-
cho a la tutela jurisdiccional efectiva
permite a los justiciables: i) acceso
a la jurisdicción; ii) respeto al debi-
do proceso; iii) obtener una senten-
cia fundada en derecho y; iv) efec-
tividad de la sentencia dictada en el
proceso que se tratare. Así pues, den-
tro del derecho a una sentencia fun-
dada en derecho o, debidamente mo-
tivada, encontramos que la posición
de los justiciables es una de tipo ac-
tiva, en tanto que la posición de los
jueces (Poder Judicial), es una de
tipo pasivo, pues se encuentra en la
obligación de emitir un pronuncia-
miento fundado en el derecho vigen-
te y válido(2).
Por otro lado, la eficacia horizon-
tal de los derechos fundamentales se
presenta cuando el sujeto a quien se
dirige el mandato constitucional es
otro particular (sea persona natural
o jurídica), esto es, la vinculación de
los derechos fundamentales se pre-
senta en una relación entablada entre
particulares. Sobre este tema, Mijail
Mendoza(3) nos recuerda que nues-
tra Constitución no contiene disposi-
ciones explícitas, sin embargo con la
ayuda de la interpretación de sus pos-
tulados, así como de las decisiones
emitidas por el Tribunal Constitu-
cional, permiten inferir que la efica-
cia horizontal de los derechos emana
del principio de dignidad de la per-
sona, primacía de la Constitución y
la procedencia del amparo contra ac-
tos u omisiones provenientes de par-
ticulares. A manera de ejemplo po-
demos citar que el derecho-principio
a la igualdad conlleva a que los de-
más particulares, especialmente los
que brindan servicios, no establezcan
obstáculos injustificados para el uso
y goce de los servicios brindados.
Ahora, como quiera que para adver-
tir la eficacia de los derechos funda-
mentales no basta la sola enunciación
de los mismos en la Constitución, se
hace necesaria la existencia de meca-
nismos jurídicos que permitan hacer
exigible el respeto o restitución del
ejercicio de un derecho fundamen-
tal amenazado y/o vulnerado. Dichos
mecanismos jurídicos (enunciados
en la Constitución) y órganos encar-
gados de utilizarlos, reciben la deno-
minación de sistema de garantías
jurisdiccionales de los derechos
constitucionales, en donde encon-
tramos a los procesos constituciona-
les de tutela de derechos (acción de
amparo, habeas corpus, habeas data
y cumplimiento), los cuales son, a
decir de Castillo Córdova: “(…) me-
canismos dirigidos a proteger la ple-
na vigencia de los derechos funda-
mentales, neutralizando cualquier
afectación o violación (...)”(4).
En efecto, conforme lo señala el ar-
tículo 1 del Código Procesal Cons-
titucional, los procesos constitu-
cionales regulados en el Título I
(denominados también procesos de
la libertad), tiene por finalidad la pro-
tección de los derechos constitucio-
nales, reponiendo las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de
violación de un derecho constitucio-
nal (acción de amparo, habeas cor-
pus y habeas data), o disponiendo el
cumplimiento de un mandato legal o
de un acto administrativo (proceso
de cumplimiento). Dichos procesos
(1) Ver STC Exp. Nº 00085-2008-AA.
(2) Ver STC Exp. Nº 00654-2007-AA.
(3) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos fundamentales y Derecho Privado. Grijley, 2009,
Lima.
(4) CASTILLO CÓRDOVA; Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general.
3ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 400.
(5) Artículo 9 del Código Procesal Constitucional.
(6) Artículo 13 del Código Procesal Constitucional.
PROCESAL LABORAL
se caracterizan por ser teóricamen-
te céleres, pues no cuentan con eta-
pa probatoria(5) (pues no se discuti-
rá la titularidad de un derecho, sino
que se busca, a través de ellos, la
restitución del ejercicio de un dere-
cho vulnerado o amenazado de ser-
lo) así como por tener preferencia en
su tramitación respecto de otro tipo
de procesos(6).
II. Derechos fundamentales,
relación laboral y proce-
sos constitucionales
De lo anteriormente señalado, no
cabe duda que las relaciones labora-
les también se encuentran vinculadas
a la norma fundamental y, por tanto,
al respeto de los derechos fundamen-
tales de las personas que la integran,
en especial de los trabajadores, pues
son estos quienes se encuentran en
una posición desigual de la que os-
tentan los empleadores. Por ello, no
nos causa extrañeza que el tercer pá-
rrafo del artículo 23 de la Constitu-
ción señale que: “Ninguna relación
laboral puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales ni des-
conocer o rebajar la dignidad del
trabajador”.
Lo cual ha sido desarrollado por el
Tribunal Constitucional en el caso
del Sindicato de Trabajadores de Te-
lefónica del Perú (STC Exp. Nº 1124-
2001-AA/TC) en donde ha enseñado
que dada la supremacía de la Cons-
titución y sus efectos erga omnes, el
respeto por los derechos fundamen-
tales se proyecta también hacia las
relaciones privadas entabladas entre
empleadores y trabajadores, en don-
de si bien se reconoce determinadas
71
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
facultades al empleador, el ejerci-
cio de ellas no puede suponer el des-
conocimiento de los derechos fun-
damentales de sus trabajadores, de
modo que las facultades que posee
el empleador deben ser ejercidas de
modo razonable.
Dentro de las relaciones laborales po-
demos encontrar: a) derechos espe-
cíficos y, b) derechos inespecíficos;
entendiendo como específicos aque-
llos que únicamente se presentan, re-
conocen y ejercen en el contexto de
una relación laboral, mas no fuera de
ellas, como la jornada de trabajo, el
pago y preferencia de los créditos la-
borales, entre otros, en tanto que de-
rechos inespecíficos hace referencia
a todos aquellos derechos que le son
reconocidos a los trabajadores por
la sola condición de seres humanos
como la inviolabilidad de las comu-
nicaciones, objeción de conciencia,
debido proceso, entre otros.
Dichos derechos, al ostentar un sus-
tento constitucional, son objeto de
protección a través del proceso cons-
titucional de amparo(7), el cual ha
sido de gran utilidad en materia labo-
ral pues ha permitido:
• Establecer una vía restitutiva
para aquellos trabajadores despe-
didos arbitrariamente (a la par de
la resarcitoria que prevé la Ley
de Productividad y Competitivi-
dad Laboral).
• Diseñar lineamientos sobre el
cumplimiento de las jornadas
atípicas.
• Fortalecer la vigencia de los de-
rechos fundamentales en las rela-
ciones de trabajo.
• Desarrollar los principios consti-
tucionales laborales, entre otros.
Teniendo en cuenta lo anteriormen-
te señalado, corresponde desarrollar
los supuestos de agresión de los de-
rechos fundamentales que habilitan
el uso del proceso constitucional de
amparo como proceso de tutela de
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
72
los derechos fundamentales de la
persona en el marco de una relación
laboral.
III. Modalidades de agresión
de los derechos funda-
mentales
De conformidad con el artículo 200.2
de la Constitución la acción de am-
paro procede contra el hechos u omi-
siones provenientes de cualquier au-
toridad, funcionario o persona que
vulnera o amenaza los derechos re-
conocidos por la Constitución, con
excepción de los protegidos por el
hábeas corpus y hábeas data.
Siguiendo la clasificación realizada
por el Tribunal Constitucional en el
caso Taj Mahal (STC Exp. Nº 03283-
2003-AA), encontraremos:
• Actos pretéritos: aquellos he-
chos, sucesos, acontecimientos
o manifestaciones de voluntad
suscitados en el pasado que solo
requerirán la tutela jurisdiccional
constitucional a condición de que
se acredite que los derechos fun-
damentales vinculados a ellos,
sea por una violación o amena-
za de violación de los mismos,
pueden ser objeto de reparación
mediante la intervención juris-
diccional. A manera de ejemplo
tenemos los supuestos de despi-
dos incausados.
• Actos presentes: Son aquellos
hechos, sucesos, acontecimientos
o manifestaciones de voluntad
que se vienen realizando al mo-
mento de la interposición de una
acción de garantía; y que segui-
rán subsistiendo hasta el momen-
to de resolver en última instancia.
A manera de ejemplo podemos
citar la movilización geográfica
(7) Pues el hábeas corpus protege la libertad personal y los derechos conexos a ella, en tanto que el
hábeas data protege el acceso a la información pública así como la autodeterminación informativa y,
por su parte, la acción de cumplimiento protege el derecho a la efectividad de las resoluciones admi-
nistrativas o normas jurídicas que dispongan el cumplimiento de una obligación cierta y líquida.
de un dirigente sindical con el fin
de perjudicar el normal desen-
volvimiento de la organización
sindical.
• Actos de tracto sucesivo: Son
aquellos hechos sucesos, acon-
tecimientos o manifestaciones de
voluntad que se han generado y
se seguirán generando sin solu-
ción de continuidad; es decir, tie-
nen una ejecución sucesiva, y sus
efectos se producen y reproducen
periódicamente. En este caso te-
nemos la denegatoria de la pen-
sión de jubilación.
• Actos en expectativa: Aquellos
que no se han realizado en su in-
tegridad pero que desde ya se
convierten en una amenaza cier-
ta e inminente de violación de un
derecho constitucional. Por ejem-
plo, podemos citar aquí la deci-
sión del cuerpo directivo respec-
to a despidos masivos, el anuncio
de contratación o desplazamien-
to de personal para apaciguar los
efectos del ejercicio del derecho
de huelga de los trabajadores de
determinada empresa o entidad,
la disposición legal de cambio
del personal a un régimen laboral
menos beneficioso, vulnerando el
principio de progresividad de los
derechos sociales.
Así pues, en los tres primeros casos
nos encontramos ante vulneraciones
efectivas a derechos fundamentales,
en donde a través del proceso de am-
paro se buscará cesar el acto lesivo,
reponiendo las cosas al estado ante-
rior a la vulneración, en tanto que en
el último supuesto nos encontramos
ante situaciones que potencialmente
pueden conllevar a verdaderos impe-
dimentos al ejercicio de los derechos
fundamentales por parte del trabaja-
dor afectado, por lo que en este tipo

de situaciones el proceso de amparo
servirá para evitar que dicha even-
tualidad se concrete y hacerla desa-
parecer. Respecto a la amenaza, la
Corte Constitucional colombiana ha
señalado que “(…) Se amenaza el
derecho cuando ese mismo bien ju-
rídico, sin ser destruido, es puesto en
trance de sufrir mengua. La amena-
za es una violación potencial que se
presenta como inminente y próxima”
(T-096/94).
Es este el tema en que nos detendre-
mos a continuación, pues para que la
amenaza califique como un supues-
to de agresión a los derechos funda-
mentales, deben presentarse las si-
guientes características.
IV. La amenaza como supues-
to de agresión de los dere-
chos fundamentales
Aunque pareciere obvio, para que
una amenaza como supuesto de agre-
sión de los derechos fundamentales
sea calificada como tal, debe ser ar-
bitraria o contraria al ordenamiento
jurídico, de manera que aquellos ac-
tos u omisiones derivados del ejerci-
cio regular de un derecho o el ejerci-
cio de potestades estatales dentro del
marco legal y constitucional. En di-
cho sentido, por ejemplo, un trabaja-
dor contratado bajo la modalidad de
suplencia, no podría alegar la vulne-
ración de su derecho al trabajo por el
solo hecho de que su contrato de tra-
bajo está por vencer debido a que la
licencia del personal sustituido está
pronta a concluir, o; porque en una
institución pública se instaure pro-
ceso disciplinario contra un servidor
público que ha cometido infraccio-
nes graves que ameritarían su desti-
tución de la entidad.
El artículo 2 del Código Proce-
sal Constitucional señala que cuan-
do se alegue la amenaza de un dere-
cho fundamental a través del proceso
constitucional de amparo, debe cum-
plirse con los requisitos de inminen-
cia y certeza.
En cuanto a la certeza, el Tribunal
Constitucional ha señalado que la
misma debe fundamentarse en he-
chos reales y concretos más no en
hechos imaginarios o estipulaciones.
Esto es, al momento de interponer-
se la acción de amparo por amenaza
de vulneración, se analizarán aque-
llas circunstancias fácticas que per-
mitan determinar objetivamente que
se producirá la vulneración u obs-
trucción al goce de un derecho fun-
damental del actor.
“2. (…) La certeza está referi-
da a la veracidad de la amenaza,
es decir, la seguridad objetiva de
que esta va a acontecer no por su-
posición subjetiva del recurren-
te, sino porque el juez la encuen-
tra objetivamente planteado en el
caso concreto”(8).
Por otro lado, en cuanto a inminen-
cia, tenemos que la misma presupone
la existencia de elementos de juicio
objetivos que permitan concluir que
de mantenerse la situación de amena-
za esta se convertirá en breve plazo
en una vulneración efectiva del de-
recho fundamental, por lo que el per-
juicio que se pretende evitar debe ser
real, pues tiene que estar basado en
hechos verdaderos. Sobe el particular
la Corte Constitucional de Colombia
ha señalado que se exige que la ame-
naza sea real, “(…) en el sentido que
haya sido comunicada o manifesta-
da a la víctima y pueda ser conva-
lidada objetivamente. Esto implica
que no debe tratarse de un temor in-
dividual frente a una situación hipo-
tética, pues los riesgos imaginarios
no son amparables constitucional-
mente”(9). Asimismo, se requiere
que sea efectivo, lo cual implica que
inequívocamente menoscabará al-
guno de los derechos tutelados;
(8) Ver STC Exp. Nº 2516-2003-AA/TC.
(9) Ver T-1026 de 2002 de la Corte Constitucional de Colombia.
(10) Ver STC Exp. Nº 01032-2003-AA.
(11) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agresión de los derechos funda-
mentales” En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica S.A., junio de 2008, pp. 181-190.
PROCESAL LABORAL
tangible, esto es que debe percibir-
se de manera precisa; ineludible, en-
tendiendo que implicará irremedia-
blemente una violación concreta(10),
por lo que una falta de atención opor-
tuna devendría en ilusoria la repara-
ción del derecho fundamental.
Sobre el particular, Castillo Córdo-
va(11) ha señalado que en estos domi-
nios deben analizarse:
• La previsión real y objetiva de
que se pasará de un estado de pe-
ligro a otro de impedimento efec-
tivo del ejercicio o realización de
alguna de las facultades que el
derecho fundamental reconoce a
su titular.
• La previsión real y objetiva de
que ese paso o cambio ocurrirá
en breve plazo.
V. La amenaza como vulne-
ración de los derechos
fundamentales laborales
Ahora bien, lo señalado hasta aquí
constituye una invocación teórica
que en la realidad ostenta grandes di-
ficultades para su aplicación, pues
la norma no establecen cuáles son
los criterios que permitirán determi-
nar en qué casos nos encontraremos
frente a una amenaza de un derecho
fundamental y en qué casos ante una
mera apreciación subjetiva por parte
del accionante.
Dicha dificultad, por ejemplo, se vio
reflejada en el caso del Sindicato de
trabajadores de Telefónica del Perú
(STC Exp. Nº 01124-2001-AA), en
donde el referido sindicato solicita-
ba –a través del proceso de ampa-
ro– que las demandadas (Telefóni-
ca del Perú S.A.A. y Telefónica Perú
73
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Holding S.A.) se abstengan de ame-
nazar los derechos constituciona-
les de los trabajadores en virtud de
la aplicación de un “plan de despido
masivo” elaborado por la Gerencia
de Recursos Humanos de Telefónica
del Perú con la finalidad de despedir
a todos los trabajadores sindicaliza-
dos. Sobre el particular, los deman-
dados señalaron que no conocían la
autoría del referido informe y que, en
todo caso, se trataba de una propues-
ta mas no de una decisión empresa-
rial por lo que el denominado plan de
despido tan solo existía en la mente
de los demandantes.
La situación descrita se perfilaba
como un buen momento para emi-
tir un pronunciamiento sobre la ame-
naza del derecho al trabajo en este
tipo de casos. Sin embargo, dada la
duración del referido proceso cons-
titucional (más de dos años(12)) y la
materialización de los despidos, el
Tribunal Constitucional salió del
paso y si bien procedió a emitir pro-
nunciamiento sobre el fondo (favora-
ble a los trabajadores) que representó
un avance en la protección del dere-
cho al trabajo en sede constitucional,
se perdió la oportunidad de pronun-
ciarse sobre el análisis de la amena-
za de despidos de trabajadores, sien-
do este uno de los temas que mayor
dificultad representa para los traba-
jadores litigantes que deben esperar
alguna materialización de la amena-
za (y, por tanto, dejaría de ser tal para
convertirse en vulneración efectiva
del derecho fundamental), para re-
cién entonces poder recurrir al pro-
ceso constitucional de amparo en la
búsqueda de protección de su dere-
cho fundamental.
El caso comentado nos permite re-
flexionar sobre los efectos generados
por la demora de los procesos cons-
titucionales (en teoría céleres) en los
supuestos de amenaza de los dere-
chos fundamentales, pues la dura-
ción de los mismos puede conllevar
no solo a que la amenaza al derecho
fundamental se convierta en una vul-
neración efectiva sino que, peor aún,
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
74
puede devenir en la irreparabilidad
del daño.
A continuación evaluaremos dos su-
puestos que, a nuestro parecer, po-
drían constituir amenazas al principio
de progresividad y no regresividad
de los derechos fundamentales, así
como al derecho de huelga que os-
tentan los trabajadores.
• Caso de los trabajadores con-
tratados en la modalidad de su-
plencia en las entidades del Es-
tado y la Ley Nº 29626.
Como es sabido, el contrato de su-
plencia es un contrato accidental que
permite a los empleadores contra-
tar a plazo fijo, a aquellas personas
que sustituirán a un trabajador per-
manente de la empresa cuyo vínculo
laboral se encuentra suspendido por
alguna causa justificada prevista en
la legislación, siendo su duración la
que resulte necesaria de acuerdo a
las circunstancias. Dicha modalidad
contractual también se puede presen-
tar en el Estado pues algunos órganos
de la Administración Pública cuen-
tan además del personal bajo los De-
cretos Legislativos Nºs 276 y 1057,
con personal bajo el régimen labo-
ral de la actividad privada (Decreto
Legislativo Nº 728) quienes pueden
solicitar licencias sin goce de haber
o encargaturas temporales dentro de
la entidad que implican una movili-
zación jerárquica del trabajador pro-
movido. Hasta allí no existe inconve-
niente con estos contratos de trabajo,
toda vez que los servidores suplen-
tes gocen de todos los beneficios de
los que goza el trabajador sustitui-
do temporalmente. Sin embargo, el
tema relevante viene con ocasión de
lo establecido en el inciso d) del ar-
tículo 9.1 de la Ley Nº 29626 - Ley
del Presupuesto del Sector Público
(12) Según los datos que aparecen en la sentencia del Tribunal, la demanda fue interpuesta el 29 de mayo
de 2000, en tanto que la fecha de emisión de sentencia es el 11 de julio de 2002.
(13) Pese a los anuncios recientes del Ministro de Economía y Finanzas sobre el otorgamiento de benefi-
cios sociales a dicho grupo de trabajadores, hasta la finalización del presente informe ello aún no se
ha materializado.
para el año fiscal 2011, en donde se
señala que: “Queda prohibido el in-
greso de personal en el sector pú-
blico por servicios personales y el
nombramiento, salvo en los supues-
tos siguientes: (…) d) La contrata-
ción para el reemplazo (…) para su-
plencia temporal de los servidores
del sector público (…) En el caso de
la suplencia de personal, la contrata-
ción de personal se sujeta al Decreto
Legislativo N° 1057, decreto legisla-
tivo que regula el régimen especial
de contratación administrativa de
servicios, quedando dichos contratos
resueltos automáticamente cuando el
personal materia de suplencia retoma
sus labores”.
Los efectos prácticos de dicha nor-
ma es que para el año 2011, en la
Administración Pública no se en-
contrará ningún contrato de traba-
jo bajo el régimen laboral de la ac-
tividad privada en la modalidad de
suplencia, pues estos pasaran a ser
contratados bajo el régimen CAS y,
como es sabido, el régimen laboral
especial establecido por el Decreto
Legislativo Nº 1057 (ratificado por
el Tribunal Constitucional a través de
la STC Exp. Nº 0002-2010-PI), os-
tenta beneficios laborales menores a
los que ostentan los trabajadores bajo
el régimen laboral de la actividad
privada(13) (ver cuadro comparativo),
en dicho sentido, al momento de la
emisión de la Ley del Presupuesto,
desde nuestro punto de vista, aque-
llos trabajadores que se encontraban
contratados bajo la modalidad de su-
plencia encontraban en la aplicación
de la Ley del Presupuesto una ame-
naza a la vulneración al principio de
progresividad y no regresividad de
los derechos sociales, pues si revisa-
mos el Decreto Legislativo Nº 1057,
no encontraremos en dicha norma
limitación alguna a la transferencia
 PROCESAL LABORAL

de trabajadores del régimen laboral del Tribunal Constitucional recono- pasos establecidos en la Ley de Re-
de la actividad privada al régimen cen al régimen CAS como un con- laciones Colectivas de Trabajo para
CAS, por lo que la certeza e inmi- trato laboral ajeno y distinto al régi- el ejercicio regular del derecho de
nencia de disminuir sus beneficios men laboral de la actividad privada huelga. En ese sentido, a continua-
laborales era objetivamente palpa- en donde no se permite la reposición ción centraremos nuestra atención en
ble, más aún si los pronunciamientos en el empleo. las reacciones de parte del emplea-
dor (Corpac S.A.) ante la referida
CUADRO COMPARATIVO D. LEG 1057- D. LEG. 728 paralización de labores, por lo que
Beneficios D. Leg 1057 (CAS) D. Leg. 728
nos remitimos a la nota periodística
publicada por el diario La Repúbli-
Duración del contrato Plazo determinado, renovable. Plazo indeterminado y plazo fijo.
ca el día 22 de diciembre de 2011(14),
Jornada máxima 48 horas semanales. en donde se reseña las declaraciones
Gratificaciones No Sí del gerente general de la citada em-
CTS No Sí
presa estatal, quien sostuvo que en-
tre las medidas tomadas para aplacar
Descanso anual 15 días calendarios continuos por año 30 días calendarios por año y récord los efectos de la paralización, se en-
cumplido. Fraccionables en periodos cumplido. Fraccionables en perio-
no inferiores a 7 días.Oportunidad: La dos no inferiores a 7 días.Oportu- cuentra la coordinación realizada con
determinan las partes. No debe exce- nidad: La determinan las partes. No la Dirección General de Aeronáutica
derse del año siguiente de generado debe excederse del año siguiente Civil del Ministerio de Transportes y
el derecho. Pese a ello (si no se goza de generado el derecho.En caso de Comunicaciones, para asignar perso-
oportunamente), no se genera indem- no gozarse, genera el concepto de
nización vacacional, pues no pierde la indemnización por no goce de va-
nal adicional que completen los tur-
oportunidad del goce efectivo de las caciones. nos de los trabajadores en huelga.
vacaciones. Asimismo, en una publicación del
Es factible realizar el pago del récord trunco de vacaciones, siempre que cuen-
mismo diario correspondiente al 23
te con un mes de labores. de diciembre de 2011(15), se reseña
las declaraciones del director general
Compensación vacacional No Sí
de Aeronáutica Civil del Ministerio
Protección contra despido Pago de penalidades equivalentes a las Indeterminado: 1.5 sueldos por año de Transportes y Comunicaciones,
arbitrario contraprestaciones dejadas de percibir de servicios con el tope de 12 remu-
hasta un importe máximo de dos (2) neraciones. Se abona por dozavos
Ramón Gamarra, quien señala que se
meses. y treintavos.Plazo Fijo: 1.5 sueldos ha contado con el apoyo de 19 con-
por mes dejado de laborar. Se abona troladores extranjeros.
por dozavos.
No procede la reposición a través del Procede la reposición a través del De lo anotado encontramos, por
amparo. amparo, siempre que el trabajador un lado, que una entidad estatal (el
no hubiere cobrado la indemniza- Ministerio de Transportes y Comu-
ción por despido arbitrario. nicaciones a través de la Dirección
Seguridad social Afiliados obligatorios al EsSalud. General de Aeronáutica Civil) apro-
Afiliados a un sistema provisional. visionará personal de su institución
para una empresa estatal (Corpac
Descanso semanal 24 horas continuas.
S.A.), para efectos que proceda con
Hora de lactancia Sí el normal desarrollo de los servicios
Licencia por paternidad Sí que brinda en relación al transporte
Descanso pre y posnatal Sí aéreo, es decir, lo que se busca es
aminorar los efectos del ejercicio
del derecho de huelga de los contro-
• Caso de la huelga de los contro- Si bien faltan datos para considerar ladores aéreos. Por otro lado, con la
ladores aéreos dicha situación (legalmente) como misma finalidad, se autorizó la con-
una huelga de los controladores aé- tratación de personal extranjero me-
Es por todos conocido que días pre- reos, para efectos del ejemplo con- diante Decreto Supremo Nº 039-
vios a la festividad navideña (25 de sideraremos que se cumplieron los 2011-MTC(16) para que realicen las
diciembre), el Sindicato Unificado
de Controladores de Tránsito Aéreo,
acató una paralización de labores de
72 horas que afectó a un gran número
(14) Disponible en: <http://www.larepublica.pe/22-12-2011/controladores-aéreos-en-paro-y-corpac-toma-
de personas cuyos vuelos se encon- medidas>.
traban programados entre el 22 y 25 (15) Disponible en: <http://www.larepublica.pe/node/734853/print>.
de diciembre. (16) Publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 21 de diciembre de 2011.

75
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

mismas labores de los trabajado-
res que se encontraban en huelga.
Dichas situaciones califican lo que
la doctrina ha denominado como
esquirolaje(17).
Ante ello, debemos recordar que si
bien nuestra Constitución no pro-
mueve el derecho de huelga, sí lo re-
conoce (en su artículo 28.3) y lo re-
gula para que se ejerza en armonía
con el interés social señalando sus
excepciones y limitaciones. Por su
parte el Tribunal Constitucional ha
señalado que “(…) se trata, en resu-
midas cuentas, del derecho que tie-
nen los trabajadores para suspen-
der sus labores como un mecanismo
a obtener algún tipo de mejoras en
ellas, y que se ejerce cuando se ha
agotado previamente la negociación
directa con el empleador”(18).
el periodo que dure la huelga de sus
trabajadores.
Siendo ello así, en el presente caso
encontramos que los anuncios rea-
lizados por los representantes de la
empresa como de la Dirección Ge-
neral de Aeronáutica Civil, así como
la emisión del Decreto Supremo
Nº 039-2011-MTC (específicamente
el artículo 2(19)) que autoriza la con-
tratación de trabajadores extranje-
ros, constituyen una amenaza cierta
e inminente de la afectación del de-
recho a la huelga de los controlado-
res aéreos(20).
Conclusiones
De lo anteriormente señalado, pode-
mos concluir que la amenaza como
supuesto de agresión a los derechos
fundamentales, requiere de la acre-
ditación de su certeza e inminencia
de materialización, lo cual se relati-
viza con la duración que, en nuestro
país, tienen los procesos constitucio-
nales (aproximadamente 2 años), lo
cual acrecienta las probabilidades de
que al momento en que el órgano ju-
risdiccional emita pronunciamiento,
la amenaza del derecho fundamen-
tal se convierta en vulneración efec-
tiva, por lo que la solución oportuna
y adecuada de este tipo de casos, me-
rece una atención especial de parte
de los jueces del Estado, lo cual con-
lleva una adecuada gestión del des-
pacho judicial, con lo que podrá ma-
terializarse la protección especial de
los derechos fundamentales a través
de los procesos constitucionales.

En ese sentido, podemos definir la

huelga como aquella medida de fuer-
za (constitucionalmente reconocida)
instrumentalizada por los trabajado-
res, para obtener mejoras socioeco-
nómicas en el trabajo; y al esquirola-
je, como aquel instrumento utilizado
por el empleador para aplacar los
efectos de la paralización de labo-
res, el cual puede llegar incluso a
vaciar de contenido el derecho de
huelga, pues finalmente no tendría
sentido que los trabajadores hagan
uso de este derecho si, por otro lado,
se permite que el empleador pue-
da contratar personal nuevo durante
(17) El esquirolaje consiste en la sustitución de los trabajadores huelguistas por personas no vinculadas a
la empresa (que realizarán las mismas labores) en tanto dure la medida de fuerza adoptada.
(18) STC Exp. Nº 0008-2008-PI.
(19) Artículo 2.- Intervención de los Servicios de Control de Tránsito Aéreo: Disponer la intervención de
los Servicios de Control de Tránsito Aéreo en el territorio nacional, instruyendo a la Corporación
Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial S.A. - CORPAC y a la Dirección General de Aeronáu-
tica Civil - DGAC del Ministerio de Transportes y Comunicaciones a adoptar las medidas necesarias
para garantizar su debido funcionamiento, incluyendo la contratación y autorización de personal
aeronáutico extranjero para el servicio de control de tránsito aéreo que cuente con licencias y aptos
médicos vigentes, exceptuándolos excepcionalmente del cumplimiento de los requisitos señalados en
la Regulación Aeronáutica del Perú - RAP 65.035, disposiciones migratorias pertinentes y otras dis-
posiciones de similar naturaleza.
(20) Ante esta situación se podría argumentar que el servicio de transporte es un servicio esencial decla-
rado por el artículo 83 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR (Texto Único Ordenado de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo), sin embargo, ello acarrea el análisis de ponderación de la medida
adoptada, lo cual excede los alcances del presente informe que tiene por finalidad la de esclarecer los
supuestos de amenaza de los derechos fundamentales de los trabajadores.

SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012

76
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CAMBIOS Y EVOLUCIÓN DEL PORTAL DE

RECAUDACIÓN “AFPNET”
Frida M. CHÁVEZ NÚÑEZ(*)

Con la Resolución SBS N° 2876-2009 se aprobó el Portal de Recaudación

“AFPNET”, implementado por las AFP (Administradoras de Fondos de Pen-
siones), para realizar la declaración y el pago de los aportes previsionales
por parte de los empleadores que cuenten con trabajadores afiliados a alguna
de ellas; es así que dicho portal se incorpora como un medio adicional, den-
tro de la clase de medios electrónicos, de declaración y pago de las retencio-
EJECUTIVO
RESUMEN

nes del Sistema Privado de Pensiones (SPP). En efecto, se estableció su uso

obligatorio solo para aquellos empleadores que cuenten con cincuenta (50)
o más trabajadores afiliados al SPP; sin embargo, con la Resolución SBS
N° 8611-2011, se establece su obligatoriedad, en distintos plazos, para todos
aquellos empleadores que cuenten, por lo menos, con cinco (5) trabajadores
afiliados a una AFP.
En el presente artículo la autora analiza en qué consiste este portal de recau-
dación, resalta su utilidad y la ventaja de usar un sistema automatizado para
la declaración y el pago de los aportes previsionales al SPP.

Introducción En cuanto al régimen privado, este está con-

formado por las AFP (en adelante, Adminis-
tradoras Privadas de Fondos de Pensiones)
1. Antecedentes
que integran el Sistema Privado de Adminis-
tración de Fondos de Pensiones (en adelante,
Dentro del marco de la seguridad social, en SPP), supervisado por la Superintendencia de
SEGURIDAD SOCIAL

nuestro país, existe (conforme al artículo 11
de nuestra Constitución) un sistema de pensio-
nes que permite la coexistencia de un régimen
público y otro privado, en los que se prevé la
existencia de pensiones de jubilación, cesan-
tía, invalidez y sobrevivientes(1).
Banca y Seguros (en adelante, SBS).
El SPP se creó a finales de 1992, dentro de
un esquema de reestructuración del sistema
pensionario en el Perú, a fin de que entidades
privadas (AFP) asuman la recaudación de los

(*) Graduada de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
(1) Cfr. ABANTO REVILLA, César. “El contenido esencial y el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamen-
tal a la pensión. Un ensayo preliminar a partir de la doctrina, los tratados internacionales ratificados por el Perú y la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional”. En: Laborem, N° 106, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, Lima, 2006, pp. 416-418.

77
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
aportes y el pago de las pensiones de
los trabajadores afiliados a dicho ré-
gimen, que existiría de manera para-
lela al SNP(2).
Este régimen privado se rige por un
sistema de capitalización que consis-
te en la formación de un capital indi-
vidual integrado por cuotas o primas,
de los aportantes, a las cuales se su-
man los intereses acumulativos y que
están destinados a satisfacer las pres-
taciones futuras de aquellos.
Ahora bien, conforme a lo señala-
do en el artículo 30 del TUO de la
Ley del Sistema Privado de Adminis-
tración de Fondos de Pensiones, los
aportes de los trabajadores depen-
dientes pueden ser obigatorios o vo-
luntarios. Los aportes obigatorios es-
tán constituidos por:
a) El 10% (diez por ciento) de la re-
muneración asegurable.
b) Un porcentaje de la remunera-
ción asegurable destinado a fi-
nanciar las prestaciones de inva-
lidez y sobrevivencia, y un monto
destinado a financiar la presta-
ción de gastos de sepelio.
c) Los montos y/o porcentajes que
cobren las AFP por los conceptos
establecidos en el inciso a) del ar-
tículo 24 de la presente Ley.
De acuerdo a lo establecido en los ar-
tículos: 50 del D.S. Nº 004-98-EF y
109 al 114 de la Res. Nº 080-98-EF/
SAFP, el empleador para realizar el
pago de los aportes a la AFP, deberá
presentar una planilla de pago, en la
que se consignará la información ne-
cesaria sobre cada uno de los traba-
jadores afiliados y sobre la compo-
sición de sus aportes. Además, esta
planilla tendrá el carácter de declara-
ción jurada, por lo cual la información
contenida en ella se considerará váli-
da para todo efecto, en tanto su mo-
dificación no sea comunicada por el
empleador a la AFP en forma expresa.
En el artículo 51 del D.S. Nº 004-98-
EF, se establece que pueden utilizarse
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
78
PRIMA
Aporte Obligatorio
Comisión 1,75%
Prima de Seguro 1.29%
mecanismos adicionales de presenta-
ción de la Planilla de Pago de Apor-
tes Previsionales, además del forma-
to diseñado por la SBS. Es así que,
en el artículo 109 de la Res. Nº 080-
98-EF/SAFP, se establecen como
modalidades de presentación de las
planillas de aportes, además del for-
mulario físico diseñado por la SBS,
las siguientes:
- Medios magnéticos (disquete).
- Medios electrónicos (correo elec-
trónico o Internet).
2. Creación del AFPNET
En la clase de medios electróni-
cos para la presentación de la plani-
lla de pago de aportes, a inicios del
año 2009, la Asociación de AFP im-
plementó un sistema de declaración
y pago de las obligaciones referi-
das al SPP, denominado AFPNET,
el cual entró en operatividad en fe-
brero del mismo año. Sin embar-
go, es recién con la Resolución SBS
Nº 2876-2009 de fecha 23 de abril de
2009 que este sistema recibe recono-
cimiento legal y se incorpora como
un medio adicional de declaración y
pago de las retenciones del Sistema
Privado de Pensiones (SPP).
a. Aspectos generales
Este portal de recaudación es im-
plementado por cada AFP a efectos
de la declaración y pago que hagan
los empleadores que tengan trabaja-
dores afiliados a ellas. Se utiliza en
reemplazo del medio de pago bajo
(2) Vide ABANTO REVILLA, César. “Desafiliación del Sistema Privado de Pensiones: Las causales
previstas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y su compatibilidad con la Ley Nº 28991”.
En: Revista Jus Jurisprudencia, Nº 1, Grijley, junio de 2007, p. 62.
AFP
HORIZONTE INTEGRA PROFUTURO
10,00 %
1,95% 1,80% 2,14%
1,36% 1,16% 1,42%
formato impreso y permite la decla-
ración y pago de los aportes obli-
gatorios, los aportes voluntarios del
empleador y los aportes voluntarios
con y sin fin previsional.
Este aplicativo se pone a disposición
de los empleadores en cada portal
web de las AFP y en el de la Asocia-
ción de AFP.
b. Uso del AFPNET
- El sistema AFPNET sirve para lo
siguiente:
• Realizar el pago de los aportes
previsionales y la declaración
de los mismos.
• Realizar solo la declaración
de la planilla de aportes pre-
visionales. En este caso, dicha
declaración tendrá el carácter
de una Declaración sin Pago
(DSP) y permitirá acceder a
los intereses moratorios reba-
jados, y evitará la imposición
de multas.
- El sistema permitirá efectuar los
pagos a través de:
• La creación de archivos para
el pago de los aportes vía
Internet.
• La generación de un ticket para
abonar los aportes a través de
una institución financiera.
- Este aplicativo servirá para hacer
las declaraciones y aportes referi-
dos a:

• El mes de devengue que
corresponda a determinada
fecha.
• Regularizaciones de meses
anteriores.
I. Definición y aplicación
del AFPNET
1. Concepto
AFPNET es un servicio gratuito que la
Asociación de AFP ofrece a todos los
empleadores para que estos puedan
preparar, declarar y pagar sus plani-
llas de aportes a todas las AFP en for-
ma bastante simple. Se considera que
es un paso más en la evolución del
Sistema Privado de Pensiones perua-
no con el cual, además de simplificar
las tareas de las empresas, se incre-
menta la calidad de los aportes con
los cuales los trabajadores constru-
yen su propia pensión de jubilación.
AFPNET permite al empleador pre-
parar en forma automática las plani-
llas de todas las AFP, presentarlas di-
rectamente a través de Internet y pagar
los aportes previsionales. El emplea-
dor tan solo debe introducir un archi-
vo (en excel o en formato de texto)
con los datos mínimos de sus trabaja-
dores afiliados y AFPNET preparará
las planillas de todas las AFP, colo-
cando automáticamente a cada tra-
bajador en la AFP que corresponde
y calculando los aportes.
Luego AFPNET le permitirá enviar
las planillas directamente a cada AFP
(declaración) y, finalmente, realizar
el pago. Puede pagar directamente en
AFPNET o generar un ticket para pa-
gar en el banco recaudador de su pre-
ferencia. En algunos bancos se puede
pagar los tickets también por Internet.
2. Lo que pueden hacer los em-
pleadores a través del AFPNET
Los empleadores a través de este sis-
tema de recaudación pueden realizar
las siguientes acciones:
a) Declarar los aportes previ-
sionales
Esto es el equivalente a presen-
tar las planillas en el banco. Para
esto introduce un solo archivo
con los datos de sus trabajadores
para que el portal prepare las pla-
nillas. Luego envía cada planilla
a la AFP. Este envío es la declara-
ción de los aportes previsionales.
b) Beneficiarse de intereses redu-
cidos
Las planillas enviadas a las AFP
a través del portal tienen el efecto
de una “Declaración Sin Pago”.
Por lo tanto, en caso de ser en-
viadas oportunamente (hasta el
quinto día útil del mes de pago),
estarán afectas a intereses redu-
cidos durante los 30 días útiles
siguientes.
c) Pagar planillas en línea
AFPNET permite pagar las pla-
nillas de todas las AFP en forma
inmediata, vía Internet, con car-
go a una cuenta del empleador en
el banco de su elección. Para ha-
cer esto, el usuario debe inscribir-
se en el banco e indicar la cuenta
de cargo.
Esta opción está actualmente dis-
ponible con el Banco Continen-
tal, Banco de Crédito, Interbank
y Scotiabank.
d) Pagar planillas en el banco
AFPNET permite pagar las plani-
llas de todas las AFP en las agen-
cias y otros canales del banco en
forma más rápida usando un ticket
de pago, sin necesidad de entregar
el formato impreso y con recálculo
automático de intereses cada día.
Los tickets de pago generados
por el empleador hasta las 11am
están disponibles para pago a
partir de las 12m. Los tickets
de pago generados por el em-
pleador hasta las 2pm están dis-
ponibles para pago a partir de las
SEGURIDAD SOCIAL
3pm. Los tickets de pago genera-
dos por el empleador después de
las 2pm. están disponibles para
pago a partir del día siguiente.
La opción de pagar en agencia
está actualmente disponible con
el BBVA Continental, Banco de
Crédito, Interbank y Scotiabank.
La opción de pagar por Internet
en la página web del banco está
disponible actualmente en BBVA
Continental y Scotiabank.
e. Consulta de CUSPP
A través de esta opción, el em-
pleador podrá consultar el “Códi-
go Único de Identificación SPP”
(Sistema Privado de Pensiones)
de cada uno de sus trabajadores;
sin embargo, para acceder a esta
información el sistema le ofrece
dos posibilidades.
La primera es la consulta de
“CUSPP unitaria”, a través de
la cual el empleador conocerá el
CUSPP de sus trabajadores uno
por uno; la segunda posibilidad,
es la consulta de “CUSPP masi-
va”, a través de la cual el empre-
sario podrá conocer los datos de
todos sus trabajadores cargando
un archivo excel que contenga el
tipo y número de documento de
identidad de cada trabajador.
3. Ventajas del uso de AFPNET
Se podría decir, en resumen, que la
ventaja del portal de recaudación
AFPNET es la capacidad de gene-
rar automáticamente todas las plani-
llas necesarias, colocando a cada tra-
bajador donde corresponde sin que el
empleador tenga necesidad de espe-
cificar la AFP ni los porcentajes, in-
tereses u otros parámetros.
Asimismo, con AFPNET la declara-
ción se presenta directamente a cada
AFP a través de Internet consiguien-
do mayor seguridad y confidenciali-
dad de la información de los trabaja-
dores. Además, permite hacer pagos
79
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
por Internet y pagos más simples en
los bancos.
Ahora bien, se pueden enumerar
las siguientes ventajas de este me-
dio de declaración y pago de aportes
previsionales:
• No es necesario conocer en qué
AFP se encuentra afiliado cada
trabajador en el mes que se de-
clara. Se ahorra trabajo y se redu-
cen los errores originados por los
traspasos de una AFP a otra.
• No se necesitan conocer los pará-
metros de pago del SPP y de cada
AFP.
• Garantiza la declaración y pago
correctos de las planillas de apor-
te. La información es validada
por AFPNET.
• Declaración y pago a todas
las AFP, por cualquier mes de
devengue.
• Uso de una sola herramienta para
declarar y pagar las planillas de
todas las AFP.
• Declaración directa a cada AFP
vía Internet (no a través del ban-
co, mayor confidencialidad).
• No entregar en el banco los deta-
lles de las planillas. Se elimina la
manipulación de documentos fí-
sicos y de datos confidenciales.
• Dispone del cálculo automáti-
co de los intereses para el pago
extemporáneo.
• Dispone de formas más simples
para el pago.
• Pago directo en AFPNET vía In-
ternet y en banco por ventanilla o
Internet.
• Pagos con BBVA, BCP, Inter-
bank y Scotiabank.
• Es muy fácil de usar.
• Es 100% gratuito.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
80
• No requiere ningún software ni
hardware especial.
• No requiere de ser instalado en
una PC. Se accede a través de
Internet.
• Puede ser usado en cualquier ubi-
cación (oficina, cabina, etc.).
• Ofrece ayuda al empleador usua-
rio a través de soporte telefónico
y por e-mail.
• Cuenta con mecanismos de segu-
ridad (integridad, confidenciali-
dad de información, etc.).
4. Suscripción
Para contar con este servicio deberán
seguirse los siguientes pasos:
• Ingresar al portal de AFPNET y
ubicar la opción Nuevo Usuario.
• Llenar la ficha de registro indi-
cando que AFP le recomendó el
uso del sistema.
• Imprimir, llenar, firmar y sellar
la declaración jurada del emplea-
dor. Se debe colocar la firma del
representante legal y el sello de la
empresa.
• Entregar la declaración jurada en
la agencia o al representante de
cualquier AFP, con una copia del
DNI del representante legal de la
empresa.
• Esperar el mensaje de confirma-
ción en el correo electrónico que
se ha indicado.
II. Obligatoriedad
Mediante Resolución SBS N° 2876-
2009, publicada el 23 de abril de
2009 en el diario oficial El Peruano,
se estableció el uso obligatorio del
AFPNET a partir de la declaración y
pago de las planillas de aportes que
se realicen a partir del 1 de enero de
2010, para aquellos empleadores que
a partir de la fecha de elaboración de
la planilla de aportes de diciembre de
2009 cuenten con 50 o más trabaja-
dores afiliados al SPP.
En la misma resolución se indicó que
con posterioridad se podría disponer,
mediante resolución, una progresiva
extensión de la cobertura obligatoria
del Portal de Recaudación AFPNET
para la declaración y pago de los
aportes obligatorios al SPP respecto
de aquellos empleadores que cuenten
con menos de cincuenta (50) trabaja-
dores afiliados al SPP a su cargo.
Es así que, con fecha 11 de agosto
de 2011, se publica en el diario ofi-
cial El Peruano, la Resolución SBS
Nº 8611-2011 que dispone el uso
obligatorio del Portal de Recauda-
ción “AFPNET” para los empleado-
res que cuenten con trabajadores afi-
liados a una AFP, bajo los siguientes
alcances:
a) A partir del 1 de enero de 2012,
para todos aquellos empleado-
res que cuenten con diez (10) o
más trabajadores afiliados a una
AFP a la fecha de presentación
de la declaración de la planilla
de pago de aportes previsiona-
les, o en el mes de devengue que
corresponda.
b) A partir del 1 de julio de 2012,
para todos aquellos empleado-
res que cuenten con cinco (5) o
más trabajadores afiliados a una
AFP a la fecha de presentación
de la declaración de la planilla
de pago de aportes previsionales,
o en el mes de devengue al que
corresponda.
Así se busca que este sistema que
ha ido creciendo gradualmente des-
de el 2007 (actualmente son 26 mil
empleadores los que lo utilizan) sea
usado por la mayoría de empleadores
que aún no perciben las ventajas de
este sistema virtual y todavía utilizan
el formato físico a efectos de decla-
rar y pagar los aportes previsionales
de sus trabajadores.
 SEGURIDAD SOCIAL

GUÍA RÁPIDA PARA EMPLEADORES SOBRE EL USO

DEL PORTAL DE RECAUDACIÓN AFPNET

Para usar AFPNET, deben seguirse los siguientes pasos:

1. Registro de la empresa.
2. Ingreso a AFPNET.
3. Conocer los trabajadores afiliados a una AFP.
4. Declaración y pago de planillas de AFP.
5. Administración de opciones de usuarios.

1. Registro de la empresa
Si la empresa nunca ha usado AFPNET, primero debe registrarse.
- Ingresar a la página web de AFPNET (www.AFPnet.com.pe) y registrar a la empresa desde la opción de Nuevo usuario.
- Completar los siguientes datos:
• RUC.
• Razón social.
• Teléfono.
• Dirección de la empresa.
• Datos del representante legal.
• Datos del administrador de AFPNET(*).
• ¿Quién le recomendó AFPNET?
(*) El administrador de AFPNET es el miembro de la empresa que se encargará de crear y modificar los usuarios que rea-
lizarán las declaraciones, pagos y consultas de planillas de su empresa en AFPNET. Se debe recordar el tipo y número
de documento de identidad y la clave registrada, con estos datos se podrá ingresar a AFPNET y/o cambiar la clave.
- Verificar que la dirección de correo que se ingresa es correcta, a esta dirección AFPNET enviará cualquier comunicación, inclu-
yendo las nuevas claves en caso se soliciten por olvido de la anterior.
- Grabar el registro, imprimir la declaración jurada y entregarla firmada y sellada por el representante legal de la empresa junto
con una copia del DNI de este, en una agencia de cualquier AFP. La declaración jurada valida la información de las planillas que
en el futuro se declararán a través AFPNET.
- Esperar en los siguientes días el correo electrónico que confirmará el registro de la empresa y la activación del usuario admi-
nistrador.

2. Ingreso a AFPNET
Luego de recibido el correo de confirmación, se debe ingresar a AFPNET con el usuario administrador que se ha creado. Se coloca
la siguiente información:
- RUC: <colocar el RUC de la empresa>
- Usuario: ADM0001
- Clave: <colocar la clave indicada al registrarse>
En caso de olvido de la clave indicada al registrarse, ingresar a la opción “Olvidó su clave” y solicitar una nueva clave. Un correo con
la nueva clave será enviado al correo electrónico ingresado al registrarse. Para solicitar la nueva clave se debe colocar la siguiente
información:

81
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

- RUC: <colocar el RUC de la empresa>

- Usuario: ADM0001
- Tipo de documento de identidad: <colocar el dato ingresado en el registro>
- Número de documento de identidad: <colocar el dato ingresado en el registro>
Después de haber ingresado a AFPNET, cree los usuarios a los trabajadores de su empresa que tendrán la posibilidad de declarar,
consultar y pagar las planillas. A cada usuario le debe asignar una clave y los perfiles correspondientes según las tareas que desea
que él pueda realizar.
Se cuenta con dos perfiles ya definidos:
- Administrador: con acceso al mantenimiento de perfiles y usuarios.
- Operador: con acceso a las opciones que permitirán declarar, consultar y pagar las planillas.
Se podrán crear y modificar los perfiles que se crean convenientes de acuerdo a las necesidades de los usuarios.

3. Conocer los trabajadores afiliados a una AFP

Para utilizar AFPNET, solo se necesita conocer los CUSPP (código único del Sistema Privado de Pensiones) de los trabajadores de
las empresas que están afiliados a una AFP. El CUSPP es el código que utiliza AFPNET para identificar a los afiliados de las AFP.
No es necesario conocer a qué AFP está afiliado cada trabajador. Con el CUSPP del trabajador AFPNET determina automáticamente
en qué AFP se encuentra afiliado.
En AFPNET se podrá obtener el CUSPP de todos los empleados utilizando las opciones de Consulta de CUSPP Unitaria y Consulta
de CUSPP Masiva.
- Consulta de CUSPP Unitaria: Ingresar el documento de identidad o los apellidos y nombres de un trabajador y obtendrá su CUSP.
- Consulta de CUSPP Masiva: Ingrese un archivo en excel con los documentos de identidad de todos los trabajadores y obtendrá
los CUSPP de todos ellos.

Excel
Ítem Campo Descripción
Columna

Tipo de documento de identidad

0 = DNI o LE
1 = CARNÉ DE EXTRANJERÍA
1 Tipo de documento de identidad A 2 = CARNÉ MILITAR O POLICIAL
3 = LIBRETA ADOLESCENTE TRABAJADOR
4 = PASAPORTE
9 = OTROS

Número de DNI o de Carné de Extranjería u otro tipo de

2 Número de documento de identidad B
documento de identidad válido.

3 Apellido paterno C Apellido paterno del afiliado - No obligatorio.

4 Apellido materno D Apellido materno del afiliado - No obligatorio.

5 Nombres E Nombres del afiliado - No obligatorio.

4. Declaración y pago de las planillas de AFP

Se puede declarar las planillas utilizando la opción de planilla única. Mediante esta opción usted solo deberá cargar un archivo Excel
o Texto con los cuspp y remuneraciones de sus trabajadores; AFPNET generará las planillas según la AFP en la que se encuentre
afiliado cada trabajador y calculará los descuentos por conceptos de fondo, seguro y comisión que debe pagar.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

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 SEGURIDAD SOCIAL

Excel Texto

Ítem Campo Posición Formato Descripción

Col. Long
Ini Fin

1 Número de secuencia A 5 1 5 9 (5) Número correlativo

2 Código único (CUSPP) B 12 6 17 A (12) Código único del Sistema Privado de Pensiones del
afiliado

3 Número de documento de identidad C 10 18 27 A (10) Número de DNI o de Carné de Extranjería u otro tipo
de documento de identidad válido

4 Apellido paterno D 20 28 47 A (20) Apellido paterno del afiliado

5 Apellido materno E 20 48 67 A (20) Apellido materno del afiliado

6 Nombres F 20 68 87 A (20) Nombres del afiliado

7 Tipo de movimiento de personal G 1 88 88 9 Código del tipo de movimiento de personal

1. Inicio de relación.
2. Término de relación laboral.
3. Inicio de subsidio por accidente de trabajo u otro subsidio.
4. Inicio de licencias sin goce de haber.
5. Inicio de periodo vacacional pagado por adelantado.
6. Reinicio de relación laboral plena.
7. Inicio del trabajo de riesgo.
8. Fin del trabajo de riesgo.
En caso el afiliado no tenga movimientos:
- archivo texto: llenar con espacio en blanco.
- archivo excel: dejar celda vacía.

8 Fecha movimiento H 10 89 98 dd/mm/aaaa Fecha correspondiente al movimiento de personal.

En caso el afiliado no tenga movimientos:
- archivo texto: llenar con espacios en blanco.
- archivo excel: dejar celda vacía.

9 Remuneración asegurable I 9 99 107 9(7).9(2) Monto de la remuneración asegurable del afiliado.

10 Aporte voluntario con fin previsional J 9 108 116 9(7).9(2) Monto del aporte voluntario con fin previsional del afiliado.

11 Aporte voluntario sin fin previsional K 9 117 125 9(7).9(2) Monto del aporte voluntario sin fin previsional del afiliado.

12 Aporte voluntario del empleador L 9 126 134 9(7).9(2) Monto del aporte del empleador a la cuenta del afiliado.

13 Rubro de trabajador de alto riesgo M 1 135 135 A (1) Valores:

‘C’ (Construcción)
‘M’ (Minería)
Blanco (Normal)

14 AFP N 2 136 137 A (2) Valores:

‘HO’ (Horizonte), ‘NV’ (Unión Vida), ‘IN’ (Integra),
‘PR’ (Profuturo), ‘RI’ (Prima)
En caso no conozca la AFP del afiliado:
- archivo texto: llenar con espacios en blanco.
- archivo Excel: dejar celda vacía.

83
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

Descargar y/o imprimir las planillas generadas automáticamente por AFPNET para conocer el detalle del descuento de cada emplea-
do. El detalle de las planillas no podrá ser consultado después de realizar la declaración.
Declarar las planillas, luego podrán pagarse en línea a través de los bancos afiliados a AFPNET, realizando el cargo a las cuentas
respectivas; y/o generar un ticket para que pueda realizarse el pago en las ventanillas y demás canales que los bancos afiliados
ofrecen.
Los bancos afiliados a AFPNET son:
- BBVA Continental.
- Banco de Crédito del Perú.
- Scotiabank.
- Interbank (Solo pago en línea).
Si desea realizarse los pagos en línea se debe acercar a cualquiera de los bancos afiliados para la suscripción al servicio de pago en
línea de AFPNET.
4.1 Horario de pagos
Pagos de tickets en bancos.
Los tickets de pago que genere en AFPNET, los podrá pagar en los bancos afiliados según los siguientes horarios:
Generados Disponibles para pago
Hasta las 11am. A partir de las 12m.
Entre las 11am y 2pm. A partir de las 3pm.
Después de las 2pm. A partir del día siguiente
Pagos en línea desde AFPNET
Los pagos en línea desde AFPNET podrá realizarlos hasta:
Banco Horario
BBVA Continental Hasta las 9:00pm.
Banco de Crédito del Perú Hasta las 8:00pm.
Scotiabank Hasta las 9:00pm.
Interbank Hasta las 9:00pm.
5. Administración de opciones de usuarios
El acceso de cada usuario a las opciones de AFPNET se administra a través de perfiles. En cada perfil se puede definir un conjunto
de opciones a las cuales los usuarios con dicho perfil podrán acceder.
Se puede asignar a cada usuario uno o más perfiles. El usuario tendrá acceso a las opciones de todos ellos.
Por ejemplo, para dar acceso a un usuario a la opción Solicitud de anulación de Planillas debe asignársele un perfil con acceso a
esta opción desde la opción de menú “ADMINISTRACION/Usuarios”.

>> ASIGNACIÓN DE PERFILES

Usuario: EMP0003
Nombre: Juan Perez Galvez
Razón Social: IMPORTACIONES GARCIA SAC

Perfiles Disponibles Perfiles Seleccionados

ADMIN. EMPRESA ANULAR PLANILLAS

> OPERADOR
<

GRABAR REGRESAR ►

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

84
 SEGURIDAD SOCIAL

Si no existe un perfil con esta opción, se puede crear uno nuevo y asignarle la opción deseada, o modificar uno existente. Esto se hace
desde la opción de menú “ADMINISTRACION / Perfiles”.

>> MODIFICACIÓN DEL PERFIL

* Perfil: ANULAR PLANILLAS

Activo:

Opciones y Permisos

 Transacciones

 Planillas

Presentación y Pago

Pagar en Línea

 Consulta y Pago

Pagar en Línea

 Solicitud de anulación de Planillas

Regularizaciones

Consulta y Pago

Pagar en Línea

Al activar a la empresa en AFPNET, se crean automáticamente dos perfiles: ADMINISTRADOR y OPERADOR, los cuales son asignados
al usuario ADM001.
Asignar el perfil ADMINISTRADOR al usuario responsable del mantenimiento de los datos de su empresa, perfiles y usuarios en AFPNET.
Asignar el perfil OPERADOR a los usuarios encargados de consultar, declarar y pagar planillas.

Fuente: https://www.AFPnet.com.pe/ProyectoPcrWeb/loginBienvenida.jsp
Portal de AFPNET

85
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA EXTINCIÓN DE LA RELACIÓN LABORAL EN EL

RÉGIMEN DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
Frady CURAY MÉNDEZ(*)

Si bien es cierto que toda persona que realiza una prestación personal de
servicios, remunerada y sujeta a subordinación es considerada trabajador, no
EJECUTIVO

existe un único régimen para todos los trabajadores. Así, encontramos el régimen
RESUMEN

laboral especial de construcción civil en el que existen aspectos diferenciales

como el que trataremos en estas líneas, referente a la extinción de la relación
laboral en la que el empleador tiene cierta flexibilidad que le permite prescin-
dir de aquel trabajador que ya no requiera en la obra, cumpliendo siempre con
ciertos requisitos que protejan a este frente a alguna arbitrariedad.
REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

principalmente la eventualidad en la presta-

Introducción
La actividad de construcción al contar con ca-
racterísticas particulares, implica que las em-
presas que la realicen deban tomar en cuenta
factores no solo distintos sino también adicio-
nales con sus trabajadores. Así, por ejemplo,
debe en primer lugar evaluarse si la actividad
a realizar es efectivamente la de construcción;
ello debido a que de ser afirmativa la respues-
ta deberá contratar un Seguro Complementa-
rio de Trabajo de Riesgo, así como observar
lineamientos específicos en materia de seguri-
dad y salud en el trabajo.
El tratamiento de los aspectos de seguri-
dad y salud en el trabajo no es todo, pues-
to que las características que tiene la presta-
ción de servicios en este sector han creado la
necesidad de que este se convierta en un ré-
gimen laboral especial, en el que las distin-
tas instituciones del régimen laboral general
han tenido que ser replanteadas considerando
ción de servicios. Así, se ha otorgado una re-
muneración mínima especial, que se calcula
diariamente y es denominada jornal básico,
además de bonificaciones, asignaciones, re-
tenciones y aportes propios y exclusivos de
este régimen.
Dentro de esta gama de aspectos particulares,
uno de los que causa mayor controversia en
este régimen es la extinción del vínculo labo-
ral, debido a que la eventualidad de la labor
del trabajador en esta clase de actividad cons-
tituye una situación complicada tanto para el
empleador como para el trabajador por los si-
guientes motivos:
• El empleador no puede conservar en su
planilla de trabajadores un staff permanen-
te de trabajadores dedicados a la construc-
ción, debido a que así como pueden existir
periodos de gran demanda en ejecución de
obras, pueden existir periodos con poca o
ninguna obra por ejecutar.

(*) Asesora y Consultora Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Seguridad Social y Recursos
Humanos. Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

86
 REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

• El trabajador quien tiene la CUADRO Nº 1

expectativa de lograr estabilidad
laboral, ve frustrada esa posibi-
lidad al estar sujeto a los plazos
que tenga la ejecución de deter-
minada obra. Estos periodos de
ejecución si bien es cierto pue-
den extenderse por un par de
años, también pueden compren-
der únicamente un par de meses
o semanas.
Con la finalidad de comprender ade-
cuadamente el régimen especial ma-
teria de análisis hemos elaborado un
cuadro comparativo (cuadro Nº 1)
que nos permitirá observar los as-
pectos más relevantes de ambos re-
gímenes. Sin embargo, luego repasa-
remos brevemente la relación laboral
y su extinción en el régimen gene-
ral, para poder enfocarnos a detalle
en el régimen que nos concierne en
esta ocasión.
PRINCIPALES DIFERENCIAS ENTRE EL RÉGIMEN LABORAL GENERAL
Y EL RÉGIMEN LABORAL ESPECIAL DE CONSTRUCCIÓN CIVIL
RÉGIMEN GENERAL RÉGIMEN ESPECIAL
CONTRATO Se exigen formalidades como celebrarlo
DE por escrito y registrarlo ante el MTPE en No se exigen formalidades
TRABAJO algunos casos
CATEGORÍAS DE se dividen en operaciones oficiales y
TRABAJADORES
Todos son empleados
peones
La regla es la duración indeterminada
EVENTUALIDAD del contrato, la excepción es la duración Su naturaleza es eventual
determinada del mismo
LUGAR DE TRABAJO
Existe un lugar fijo donde se desarrollarán No existe un lugar fijo y permanente
las labores donde se realicen las labores
DESCANSO 30 días por cada año completo de Se otorga una compensación vacacional
VACACIONAL servicios (Dec. Leg. Nº 713) (R.M. Nº 918 del 06.08.1965)
Una remuneración computable dividida
CTS en depósitos semestrales
15% de los jornales percibidos
(D.S. Nº del 05.12.1946 y del 02.11.53)
(D.S. Nº 001-97-TR)
Una remuneración con periodicidad
GRATIFICACIONES semestral - julio y diciembre
40 jornales básicos en la semana anterior
a las Fiestas Patrias o Navidad
(Ley Nº 27735)

I. La relación laboral en el
régimen general
Conforme ya hemos mencionado,
para el Derecho Laboral peruano en
toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados se pre-
sume la existencia de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado. Es de-
cir, las partes al celebrarlo no deben
limitar su duración a una fecha deter-
minada o a la ejecución de una obra
o de un servicio específico.
Excepcionalmente, la legislación
permite la celebración de contratos
a plazo fijo, llamados contratos su-
jetos a modalidad, los cuales son ce-
lebrados solo cuando lo exige la na-
turaleza temporal o accidental del
servicio que va a prestar o cuando
existe la necesidad de la ejecución
de una obra o de un servicio especí-
fico. Dentro de este tipo de contratos
encontramos a aquellos celebrados
por inicio o incremento de actividad,
necesidades de mercado, reconven-
ción empresarial, ocasional, suplen-
cia, obra determinada o servicio es-
pecífico, intermitente, de temporada,
de exportación no tradicional, zonas
francas, entre otros que permita la
normativa laboral.
II. La relación laboral en el
régimen laboral especial
de construcción civil
Para conocer un poco más acerca del
régimen laboral especial de cons-
trucción civil, debemos tener claro
en primer lugar qué es la actividad
construcción y qué es lo que com-
prende su ejecución. En principio, la
actividad de construcción está com-
prendida en la Sección F de la cuar-
ta revisión de la Clasificación Indus-
trial Internacional Uniforme de las
Naciones Unidas (CIIU); es así que
todos los trabajadores que realicen
algunas de las actividades que des-
criba la CIIU a favor de empresas
(1) Para establecer el costo individual de cada obra se tomarán en cuenta todos los gastos incluyendo las
remuneraciones de los posibles trabajadores y los materiales.
constructoras dedicadas a la activi-
dad de construcción civil que ejecu-
ten obras cuyos costos individuales
superen las 50 UIT, están comprendi-
das en este régimen especial, el cual
contiene derechos y beneficios labo-
rales particulares para sus trabajado-
res. Supletoriamente, se aplicará el
régimen laboral de la actividad pri-
vada en todos los aspectos no regula-
dos en el régimen especial.
Este régimen especial tiene una
excepción, la cual es aplicable para
aquellas empresas constructoras de
inversión limitada o a favor de per-
sonas naturales que construyan di-
rectamente sus propias unidades de
vivienda, siempre que esta empre-
sa constructora ejecute obras cuyos
costos individuales no superen las
50 UIT(1), en estos casos, les resulta
aplicable el régimen laboral común.

87
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Es importante precisar que este ré-
gimen será aplicable a las empresas,
sean estas nacionales o extranjeras,
que se dediquen a esta actividad.
Ahora bien, el realizar una deter-
minada actividad no la convierte de
inmediato en un régimen especial,
puesto que son las características es-
peciales de esta actividad las que han
creado la necesidad de darle un trato
distinto al régimen general. Tales ca-
racterísticas son los siguientes:
a) Eventualidad: Que se explica por
el carácter temporal de la rela-
ción laboral en construcción ci-
vil. Existe una clara clasificación
de esta relación como una que no
es permanente, pues dura mien-
tras se ejecute la labor para la
cual se ha contratado al trabaja-
dor o mientras dure la ejecución
de la obra.
b) Ubicación relativa: En tanto que
no existe un lugar fijo y perma-
nente donde se realicen las la-
bores de construcción, ellas se
desenvuelven en diversos sitios,
sin ubicación absoluta.
Además de estas características prin-
cipales que determinan una diferen-
cia frente al régimen general, en-
contramos la necesidad de un trato
distinto a los trabajadores que prestan
este servicio. Así, a diferencia del ré-
gimen laboral general en el que tanto
los trabajadores que realizan activi-
dad física o intelectual son denomi-
nados empleados, en el régimen de
construcción civil, los trabajadores
se dividen en diferentes categorías,
las cuales son: operarios, oficiales
y peones. Cada una de estas catego-
rías implica un nivel de especializa-
ción del trabajador y, por lo tanto,
comprende un jornal básico distin-
to, así como la asignación de labo-
res dentro de la obra, propias de su
especialidad.
Finalmente, en este régimen espe-
cial se ha admitido otra característica
particular que consiste en la forma-
lidad, puesto que para que exista un
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
88
GRÁFICO Nº 1
1. Operario
CATEGORÍAS
2. Oficial
DE TRABAJADORES
3. Peón
1. BUC
2. Por altitud
3. Por altura
BONIFICACIONES
4. Por contacto directo con el agua
5. Por movilidad acumulada
TRABAJADOR
DE
CONSTRUCCIÓN 1. Escolaridad
ASIGNACIONES
CIVIL 2. Defunción
1. EsSalud
2. Aporte previsional
APORTES Y 3. SCTR
CONTRIBUCIONES
4. Conafovicer
5. Seguro de Vida
contrato de trabajo en construcción construcción civil, una de estas dife-
civil, no se requiere cumplir con re- rencias la encontramos al momento
quisitos previos como celebrarlo por de la extinción del contrato de traba-
escrito o registrarlo ante la Autoridad jo, es decir, al poner fin a la relación
Administrativa de Trabajo. laboral. Por ello, analizaremos bre-
vemente las características de am-
Para presentar de manera práctica los bos regímenes frente a esta situación
aspectos más relevantes de este régi- para, finalmente, poder detenernos
men especial, hemos elaborado el si- en esta misma figura dentro del ré-
guiente gráfico (gráfico Nº 1). gimen especial que nos encontramos
analizando.
III. La extinción de la rela- 1. En el régimen laboral general
ción laboral
Se entiende por extinción del contra-
Mediante la extinción del contra- to de trabajo a la terminación de la
to de trabajo o de la relación laboral relación laboral, cesando definitiva-
se produce el cese de los derechos y mente las obligaciones a cargo del
obligaciones de las partes que con- trabajador y su empleador.
forman la relación laboral.
Las causas de extinción se encuen-
Tal como hemos mencionado, exis- tran debidamente señaladas en nues-
ten ciertas diferencias entre el régi- tra legislación laboral(2) y son las
men general y el régimen especial de siguientes:
(2) Encontramos dichas causales en el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral).

• El fallecimiento del trabajador
o del empleador si es persona
natural.
• La renuncia o retiro voluntario
del trabajador.
• La terminación de la obra o ser-
vicio, el cumplimiento de la
condición resolutoria y el ven-
cimiento del plazo en los contra-
tos legalmente celebrados bajo
modalidad.
• El mutuo disenso entre trabajador
y empleador.
• La invalidez absoluta permanente.
• La jubilación.
• El despido siempre que sea por
causa justa y previo cumplimien-
to del procedimiento de despido
señalado en la legislación laboral.
Sin embargo, de no existir causa jus-
ta o no haberse observado el procedi-
miento requerido puede configurarse
un despido nulo, arbitrario o indirec-
to(3), los cuales tienen como conse-
cuencia la reposición o una indemni-
zación por despido arbitrario, según
sea el caso.
Como hemos podido observar, en el
régimen laboral general existen pará-
metros previamente establecidos que
no permiten el cese de un trabajador
por la voluntad caprichosa de su em-
pleador, sino que debe producirse
una de las causales de extinción de
la relación laboral y, de ser el caso,
esta causal debe de estar debidamen-
te probada.
Estos aspectos otorgan certeza al tra-
bajador sobre los motivos objetivos
que pueden ocasionar el término de
su relación laboral.
2. En el régimen laboral especial
de construcción civil
Dentro de la actividad de construc-
ción las cosas son distintas, a pesar
de que el contrato de trabajo puede
extinguirse por las mismas causas
REGÍMENES LABORALES SECTORIALES
que afectan la existencia de cualquier • Por despido al finalizar la obra:
otro contrato de trabajo y, en efecto, El fin de la relación laboral por
es viable recurrir a la norma citada finalizar la obra para la cual ha
anteriormente y así determinar las sido contratado coincide con la
causales de extinción. causal de extinción del contrato
de trabajo señalada en el literal
Sin embargo, al ser un régimen es- c del artículo 16 del Decreto Su-
pecial con características particula- premo Nº 003-97-TR. Es así que
res, propias de la actividad, la esta- siempre que la obra haya finali-
bilidad en el trabajo se ha convertido zado, el empleador no tiene obli-
en temporal, es decir, que solo se ga- gación de conservar al trabajador
rantiza la permanencia en el trabajo de construcción en su planilla.
en tanto dure la labor para la que fue Esta causal de extinción no exige
contratado. formalismo alguno, debido a que
al no existir un contrato de traba-
En el Derecho Laboral, en general, jo que sustente los detalles de la
existe la lucha permanente porque el obra que motivó la relación labo-
Estado garantice la estabilidad labo- ral, no existe prueba escrita para
ral. Sin embargo, dicha petición debe exhibir. En este caso, considera-
adecuarse a la realidad socioeconó- mos que las boletas emitidas pue-
mica del país, lo cual traiga consigo su den servir como medio probato-
desarrollo; por ello, en el caso de los rio de la relación laboral durante
trabajadores de construcción civil es la ejecución de determinada obra.
necesario establecer una duración de
la relación laboral supeditada a la du- • Por despido al finalizar la labor
ración de la obra que se va a ejecutar. para la cual fue contratado: En
estos casos el único requisito que
En ese sentido, el despido por tér- se exige, además de que se haya
mino de labor o de obra no requiere concluido la labor para la cual fue
mayor formalidad por parte de em- contratado, es que el cese del tra-
pleador. Dicha posición ha sido res- bajador se realice al cierre de la
paldada por nuestras autoridades ju- semana laboral. A diferencia del
risdiccionales en la materia. régimen laboral general donde se
debe observar un procedimiento
A continuación analizaremos las di- de despido, en este caso no es ne-
ferentes causales de extinción de la
cesario que el empleador brinde
relación laboral en el régimen espe- aviso previo a su trabajador(4).
cial de construcción civil, a fin de
despejar dudas sobre el momento • Por despido por comisión de fal-
adecuado en que el empleador pue- ta grave: El trabajador de cons-
de proceder a despedir o el trabaja- trucción civil, pese a formar par-
dor puede retirarse. te de un régimen especial no se
(3) A pesar de no encontrarse comprendidos en la legislación, el Tribunal Constitucional contempla otras
clases de despido que de comprobarse tienen como consecuencia la reposición del trabajador y pue-
den ser válidamente invocados por este en caso se considere afectado:
- Despido incausado: Consiste en aquel despido efectuado sin expresión de causa. (Expediente
Nº 1124-2002-AA/TC).
- Despido fraudulento: Consiste en aquel despido efectuado con ánimo perverso, a través del cual
puede imputarse una causa justa de despido dentro del respectivo procedimiento, pero siendo estos
falsos, imaginarios o no previstos en la legislación (Expediente Nº 628-2001-AA/TC).
(4) Así lo señala la Resolución Sub-Directoral Nº 531-81-911000 del 24 de julio de 1981 en su punto 6,
que nos dice lo siguiente:
“Los trabajadores de Construcción Civil de la República solo podrán ser despedidos de la obra al cie-
rre de la semana laboral, sin previo aviso, siempre y cuando haya concluido la labor para la que fue-
ron contratados.
89
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
encuentra excluido de poder ser
despedido por comisión de falta
grave.
Estas faltas se encuentran compren-
didas en el artículo 25 del Decre-
to Supremo Nº 003-97-TR (TUO de
la Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral) y para que traigan
como consecuencia el despido deben
de imputarse al trabajador siguiendo
el procedimiento de despido contem-
plado en el artículo 31 de la misma
norma.
• Por renuncia: La renuncia del
trabajador de construcción civil
no se encuentra regulada dentro
de la amplia gama de normas y
convenios dedicados a esta acti-
vidad. Por lo que supletoriamen-
te deberíamos aplicar lo señalado
por la LCPL, sin embargo debi-
do a las características esenciales
de esta rama, donde la eventuali-
dad es la más importante, vemos
que en la práctica el trabajador de
construcción civil no dispondrá
del plazo de preaviso de 30 días
para comunicar su renuncia.
Por ello, y tomando en cuen-
ta las disposiciones para el pago
de compensación vacacional que
dejan abierta la posibilidad de
una relación laboral menor a 18
días, es que somos de la opinión
que la renuncia de un trabajador
de construcción civil puede ser
inmediata.
IV. ¿Qué nos dice la jurispru-
dencia?
Si bien es cierto que existe jurispru-
dencia en relación con los trabajado-
res del régimen laboral especial de
construcción civil, la mayor parte de
ella no nos brinda criterios debida-
mente fundamentados que puedan
servirnos de referente para funda-
mentar nuestras decisiones, más aún
al tener en cuenta la aplicación su-
pletoria de la LPCL para los trabaja-
dores de construcción civil, siempre
que no se oponga a las peculiaridades
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
90
y particularidades que caracterizan
al régimen. Uno de estos aspectos,
como conocemos, es la duración de la
relación laboral. A continuación cita-
mos algunas opiniones interesantes:
• Despido durante el periodo de
prueba: Debemos citar para este
caso al Tribunal Constitucional
que en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 01807-2010-PA/
TC nos dice lo siguiente: “(…) el
demandante se desempeñó como
trabajador de construcción civil
(peón) (…).
Sobre el régimen laboral referido,
conviene precisar que este no ge-
nera un contrato de trabajo ordi-
nario, por cuanto los trabajadores
de construcción civil no prestan
servicios en forma permanente,
sino temporal o eventual. Estos
trabajadores se encuentran suje-
tos a un contrato de trabajo espe-
cial, por las peculiaridades y par-
ticularidades que caracterizan al
régimen de construcción civil.
(…) en este sentido, este Tribunal
considera que a los trabajadores
del régimen de construcción ci-
vil también le resulta aplicable el
periodo de prueba previsto en el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
por cuanto este le es aplicable a
los trabajadores a plazo determi-
nado que suscriben contratos de
trabajo sujetos a modalidad, por-
que ambos tipos de trabajadores
son eventuales (…)”.
De la lectura de esta sentencia se
observa una clara aplicación su-
pletoria de lo dispuesto para el
régimen laboral general en rela-
ción al periodo de prueba, debido
a que se deshecha la posibilidad
de admitir un despido cuando se
considera que el tiempo de servi-
cios transcurrido se encuentra
contemplado dentro del periodo
de prueba.
Consideramos que esta aplica-
ción supletoria de la norma es vá-
lida y no afecta derecho alguno
del trabajador, puesto que el pe-
riodo de prueba no necesita ser
pactado por escrito para que sea
válido y es un derecho de am-
bas partes poder evaluarse mu-
tuamente a fin de decidir si pa-
sado dicho periodo se continuará
con la relación laboral o no. Este
derecho no es exclusivo del ré-
gimen general y, por lo tanto, es
un derecho válido del empleador
argumentar el periodo de prue-
ba para dejar de contar con los
servicios de determinado trabaja-
dor, así como del trabajador para
dejar de pertenecer a la empresa.
• Despido al término de las labo-
res para las cuales fue contrata-
do: El Tribunal Constitucional se
ha pronunciado a través de la sen-
tencia emitida por el Expedien-
te Nº 02103-2010-PA/TC donde
señala lo siguiente: “(…) la em-
presa demandada sostiene que
el demandante no ha demostra-
do que fue despedido sin expre-
sión de causa, siendo lo cierto
que su vínculo laboral concluyó
conforme al régimen de construc-
ción civil, al haber terminado las
labores para las que fue contrata-
do; sin embargo, no anexa el con-
trato que precise la fecha de con-
clusión de la obra para la cual fue
contratado el accionante.
(…) trabajador de Construcción
Civil es toda persona que realiza
libremente y de manera eventual
o temporal una labor de construc-
ción para otra persona jurídica o
natural dedicada a tal actividad,
con relación de dependencia y a
cambio de una remuneración.
(…) de las boletas de pago que
corren de fojas 3 a 106, se advier-
te que el actor realizaba labores
de chofer de equipo liviano, cho-
fer camioneta, operador de equi-
po, pero no figura a cuál de las
siguientes categorías pertenecía:
a) operario; b) ayudante u oficial,
o c) peón, que cree convicción
respecto al régimen laboral al

cual pertenecía, máxime si en las
boletas de pago no consta que el
actor perciba los conceptos remu-
nerativos que se abona a todo tra-
bajador de este régimen especial;
por lo tanto, no resulta suficien-
te que aparezca en las referidas
boletas aportes a Conafovicer,
siendo necesario contar con una
estación probatoria que determi-
ne con certeza el régimen laboral
del actor”.
En relación con esta sentencia debe-
mos manifestarnos en dos aspectos:
En primer lugar, observamos que se
hace referencia a la ausencia de un
contrato de trabajo que pruebe la fi-
nalización de las tareas para las cua-
les ha sido contratado el trabajador.
Como sabemos, el contrato de los
trabajadores de construcción civil no
necesita celebrarse por escrito para
ser considerado válido. Es así que
la participación del trabajador pue-
de probarse mediante las boletas de
pago que hayan sido emitidas, donde
conste la obra para la cual fue con-
tratado. En nuestra opinión no es ne-
cesario probar mediante un contra-
to de trabajo el tiempo por el cual
REGÍMENES LABORALES SECTORIALES
se contrata al trabajador, esto debi-
do a que si se empieza a requerir de
esta prueba empezaremos a convertir
la regla de la “no formalidad de los
contratos de trabajo del régimen la-
boral especial de construcción civil”
en una excepción que resultaría más
que una solución, una traba frente a
la alta rotación de personal existente
en este régimen.
En segundo lugar, observamos que
el Tribunal Constitucional conside-
ra como válido el término de la re-
lación laboral por la culminación de
las labores para la cual fue contrata-
do el trabajador. No se menciona en
la resolución el requisito de que sea
al término de la semana laboral, pero
ello no excluye que de todos modos
debamos observar ese requisito al
vernos en la necesidad de poner en
práctica esta causal.
A modo de conclusión
Los trabajadores de construcción ci-
vil, a pesar de tener un tratamiento
distinto y acorde a las características
de la actividad que desempeñan son
en esencia trabajadores, por lo tanto,
mientras que no se afecte la natura-
leza de la actividad de construcción
pueden aplicarse supletoriamente los
lineamientos del régimen laboral ge-
neral. Sin embargo, no deben dejarse
de lado aquellos aspectos que brin-
dan a esta actividad la categoría de
régimen especial, es así que ade-
más de ser aplicables las causales de
extinción de la relación laboral seña-
ladas para el régimen general, un tra-
bajador de construcción civil puede
cesar en sus labores por alguna de las
causales especiales permitidas para
este régimen.
En cuanto a los empleadores, es im-
portante que se acredite fehaciente-
mente la pertenencia de estos traba-
jadores al régimen especial que se
invocará en caso de extinción de
la relación laboral por una causal a
su vez especial. Es decir, se debe-
rá probar que a estos trabajadores se
les remunera, retiene y aporta según
el régimen al cual corresponden,
siendo la prueba de ello en estos ca-
sos la boleta de pago, esto debido a
la falta del contrato de trabajo pro-
ducto de la exoneración de formali-
dades propias de esta actividad para
este aspecto.
91
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL MARCO DE LA

DESCENTRALIZACIÓN PRODUCTIVA
Comentarios a un pronunciamiento del
Ministerio de Trabajo
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)
EJECUTIVO

El autor muestra un estudio breve sobre los impactos que el fenómeno de la

RESUMEN

descentralización productiva provoca en el ejercicio de los derechos colecti-

vos. Asimismo, se describe y comenta un reciente pronunciamiento del Minis-
terio de Trabajo sobre el particular.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Introducción I. La descentralización productiva

Hace poco más de dos meses, la Dirección Ge-
neral del Trabajo (en adelante, DGT), órgano
administrativo dependiente del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, emitió una
resolución que proporciona una serie de inte-
resantes criterios en relación con las conse-
cuencias y vicisitudes suscitadas por el fenó-
meno de la descentralización productiva en el
ámbito del Derecho Colectivo de Trabajo.
La calidad de precedente vinculante que se le
otorga a este pronunciamiento le permite mar-
car la pauta a favor de una interpretación am-
plia de la libertad sindical por parte de la pro-
pia autoridad administrativa, para superar la
desregulación existente en el caso de las rela-
ciones colectivas de trabajo en el marco de una
descentralización productiva.
El presente trabajo presentará los aspectos
resaltantes de dicha resolución, aunque pre-
viamente habría que reseñar brevemente el
escenario en el que se desarrolla toda esta pro-
blemática jurídica.
y el quiebre de un modelo clásico
de relación laboral
Es sabido que el Derecho del Trabajo nació
en un contexto de organización empresarial
que consistía en la conjugación, por parte de
una sola entidad, de todos los procesos pro-
ductivos. Se trataba de un modelo económi-
co en el que una empresa concentraba todas
las fases de producción. Este sistema de orga-
nización del trabajo apuntaba a obtener una
mayor producción a bajo costo, basada en
“filosofías de organización” como el Taylo-
rismo, el Fordismo y el Toyotismo, las cua-
les consistían en la optimización de los re-
cursos mediante una cadena de producción
en la que los costos por pieza producida fue-
ran mínimos.
Esta forma de organización empresarial tuvo
como consecuencia que los sujetos de la re-
lación laboral estén perfectamente definidos,
toda vez que interactuaban en un escenario
contractual en donde se podía identificar el
papel del trabajador en el proceso productivo,

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Estudios
concluidos de Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

92

mientras que el empleador también
tenía una concepción unitaria que
le permitía en forma absoluta con-
trolar la prestación personal del tra-
bajador(1). Es decir, el empleador,
cuando no se trataba de una persona
natural, era siempre una sola perso-
na jurídica.
Justamente, el Derecho del Traba-
jo, tanto individual como colectivo,
tomó como base esta realidad para
desarrollar sus postulados básicos.
De esta manera, por ejemplo, solo
esta persona jurídica ejercía el poder
de dirección, mientras que con solo
esta entidad se negociaba colectiva-
mente, etc.
Sin embargo, durante las últimas dé-
cadas, el ascenso de un nuevo mode-
lo de desarrollo económico, basado
en la desregulación de los merca-
dos, la apertura de la competencia a
escala internacional y el fomento de
la competitividad de las empresas, ha
determinado el afloramiento de nue-
vas formas de organización del traba-
jo y de la producción, situación que
ha desplegado sus efectos al ámbito
jurídico laboral provocando un pro-
fundo impacto en instituciones que
respondían a una realidad distinta.
Estas nuevas formas de organización
empresarial implican la existencia de
varias entidades en la producción de
un bien y/o servicio. Ya no se trata
entonces de una sola persona jurídi-
ca que engloba todo el proceso pro-
ductivo. En este nuevo escenario la
elaboración de bienes o de prestación
de servicios para el mercado final de
consumo, ya no lo realiza una sola
empresa sino que esta, más bien, de-
cide no realizar directamente a través
de sus medios materiales y persona-
les ciertas fases o actividades pre-
cisas para alcanzar el bien final de
consumo, optando por desplazarlas
a otras empresas o personas indivi-
duales, con quienes establece acuer-
dos de cooperación de muy diverso
tipo(2).
Este proceso de externalización de
la producción admite una serie de
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
formas de división del trabajo que en la actualidad se ha visto supera-
en el modelo centralizado de produc- do. La normativa laboral ha venido
ción se llevan a cabo en el interior de regulando una realidad productiva
la empresa. En el caso de la descen- en la que los trabajadores desarro-
tralización dan lugar a una división llaban una prestación de trabajo de
del trabajo interempresarial en lugar manera estable para una empresa
de intraempresarial. De esta manera, concreta, perfectamente identifica-
en lugar de realizar ciertas activida- da. Por el contrario, en el seno de la
des con trabajadores por cuenta ajena descentralización productiva, la fi-
al servicio de la propia empresa, esta gura del empresario se distorsiona,
deriva parcelas de su actividad hacia a tal punto que la situación puede
al exterior, en términos jurídicos vía llegar a ser tan compleja que el tra-
la celebración de contratos diversos a bajador no puede deducir con cer-
los de carácter laboral(3). teza cuál es su empleador, ante la
existencia de diversas entidades en
Evidentemente, este nuevo panora- el círculo productivo en el cual se
ma dista mucho del sistema tradi- desenvuelve(5).
cional de relaciones laborales, en el
que el empresario controla entera- Si aplicáramos sin matiz alguno las
mente el ciclo productivo y, en ra- reglas tradicionales, tendríamos que
zón de ello, la fuerza de trabajo nece- concluir que cuando dos o más em-
saria para producir el bien o prestar presas se ven insertas en un proceso
el servicio, no resulta difícil conocer de subcontratación, la contratista o
ni la identidad ni la ubicación del ti- empresa auxiliar responderá por las
tular de los derechos y deberes naci- cargas o responsabilidades respecto
dos del contrato de trabajo. En el sis- de sus trabajadores, así como la prin-
tema actual, la figura del empresario cipal responde por los suyos(6). Por su
tiende a difuminarse o, al menos, a parte, si el contrato es el instrumento
perder la transparencia que el princi- formal para crear una relación labo-
pio de seguridad jurídica pide; a di- ral con derechos y obligaciones entre
solverse en una red de telaraña cuyo dos personas, entonces en el marco
efecto social más inmediato no está de una subcontratación entre empre-
siendo otro que el de acrecer la po- sas, cada una de ellas será empleado-
sición de fuerza de las empresas ubi- ra de sus respectivos trabajadores(7)
cadas en el epicentro de la red sobre en tanto no hay relación laboral en-
el mercado de trabajo globalizado(4). tre la empresa principal y sus auxi-
liares, toda vez que la parte subor-
Como mencionábamos, la cons- dinada necesariamente debe ser una
trucción del Derecho del Traba- persona natural, ni entre los trabaja-
jo clásico hunde sus cimientos en dores de las contratistas y la empre-
un concreto sistema productivo que sa principal.
(1) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra
Editores, Lima, Perú, 2008, p. 34.
(2) Esta definición es dada por CRUZ VILLALÓN, Jesús. “La descentralización productiva en España.
Su impacto sobre las relaciones laborales”. En: Revista online del Consell de Treball, Econòmic i So-
cial de Catalunya. Barcelona, 2007, p. 7. (http://www.larevistactesc.cat/documents/200710_cruz_vi-
llalon.pdf).
(3) Ídem.
(4) VALDÉS DAL-RÉ, Fernando. “Descentralización productiva y desorganización del Derecho del
Trabajo”. En: Revista universitaria de ciencias del trabajo y protección social en Europa. Editorial
de la Universidad de Valladolid, Valladolid, 2002, p. 57.
(5) GORELLI HERNÁNDEZ, Juan. La tutela de los trabajadores ante la descentralización productiva.
Grupo Difusión. Madrid, 2007, p. 59.
(6) ARCE ORTIZ, Elmer. “El sindicalismo peruano en los tiempos de la tercerización”. En: Soluciones
Laborales. Nº 24. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2009, p. 64.
(7) Ídem.
93
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
Lo indicado evidentemente deja un
sinsabor: aunque los trabajadores de
la contratista están generando una
utilidad patrimonial para la empresa
principal y, además, aquella se some-
te a directivas más o menos intensas
de esta última, estos no tendrán nin-
gún vínculo jurídico con la empresa
principal(8).
Ahora bien, el legislador peruano
ha advertido algunas de las vicisi-
tudes laborales, de corte individual,
que trae consigo la descentralización
productiva y ha regulado dos mani-
festaciones de este fenómeno. Nos
referimos a la intermediación y a la
tercerización. Ciertamente las nor-
mas que tratan estos procesos cargan
consigo una serie de críticas que des-
nudan sus deficiencias, sin embargo,
no se puede negar que al menos se ha
dado un avance al respecto.
En donde sí el panorama legal es evi-
dentemente pobre en relación con las
implicancias de este nuevo esquema
de organización empresarial es en el
ámbito colectivo de trabajo. Las re-
glas en este campo siguen desfasadas
y no han sufrido modificación algu-
na que establezca criterios tendentes
a viabilizar sindicatos, negociaciones
colectivas y huelgas en un marco de
descentralización productiva. Justa-
mente a este tema se referirían las si-
guientes líneas.
II. La insuficiencia de las
normas laborales colec-
tivas ante el proceso de
descentralización
Si bien es cierto la implementación
de un proceso de descentralización
productiva permitiría a una empre-
sa alcanzar diversos objetivos, tales
como concentrarse más en lo que me-
jor hace para obtener lucro y deje que
otros manejen las funciones de apoyo
que, aunque son básicas en el mante-
nimiento de la organización, no son
productoras intrínsecas de benefi-
cio empresarial; acceder a proveedo-
res que debido a su especialización
pueden ofrecer servicios a costos
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
94
reducidos, evitando la adquisición
de infraestructura para realizar acti-
vidades periféricas; y dotar a las em-
presas de la flexibilidad que se pre-
cisa en mercados muy cambiantes y
que se caracteriza porque los produc-
tos tienen cada vez ciclos de vida más
cortos(9), no sucede lo mismo desde el
punto de vista de los trabajadores.
En efecto, para estos la externaliza-
ción supone una segmentación del
colectivo y su consecuente debilita-
miento. De ahí, al empeoramiento de
las condiciones de trabajo, hay un es-
caso trecho, el cual no solo se da muy
frecuentemente, sino que además, en
muchas ocasiones, es el objetivo per-
seguido o uno de los propósitos em-
presariales planificados. Si bien es-
tos efectos laborales negativos para
el trabajador no tienen por qué veri-
ficarse necesariamente en todos los
casos, ello normalmente sucede, de
tal forma que la tercerización termi-
na afectando la organización sindical
y las condiciones de trabajo(10).
Es por ello que los sindicatos han ten-
dido a manifestar una fuerte descon-
fianza y rechazo frente a estos pro-
cesos, los cuales se han reflejado en
una estrategia opuesta a las decisiones
empresariales de descentralización,
procurando frenarlas o, cuando me-
nos, reducir en la medida de los posi-
ble su intensidad. Por otro lado, cuan-
do el proceso de descentralizaciones
ya se ha consumado, los sindicatos
han mostrado una actitud de descon-
cierto, pues son conscientes de que la
nueva estructuración empresarial re-
sulta irreversible, al mismo tiempo
que se sienten sin instrumentos efica-
ces de reacción con vistas a controlar
los efectos laborales negativos de la
externalización productiva(11).
(8) Ídem.
(9) Citando a Castello puede verse: Ermida, Óscar y Colotuzzo, Natalia. Descentralización, Terceriza-
ción, Subcontratación. OIT, Lima, 2009, p. 18.
(10) Ídem.
(11) Estas reacciones son sustentadas por CRUZ VILLALÓN, Jesús. Ob. cit., p. 68.
(12) Ermida, Óscar y Colotuzzo, Natalia. Ob. cit. p. 74.
(13) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamentos, alcances y regula-
ción. PLADES, Lima, 2010, p. 32.
(14) Naturalmente esta consideración aplica a las microempresas y a las pequeñas empresas que no cum-
plen con el requisito de veinte trabajadores.
Ahora bien, no puede negarse que
los procesos de descentralización de-
jan a los trabajadores afectados fuera
de la empresa y, consecuentemente,
fuera del sindicato, cuando este tiene
esa estructura. Atendiendo a que esta
es la forma sindical predominante en
América Latina, se tiene como efecto
que la mayor parte de los sindicatos
de esta parte del mundo, simplemen-
te carecen de representación jurídi-
ca de los trabajadores “externos”, en
función de la legislación nacional o
de su propia dimensión(12).
Nuestro país se adscribe a esta ten-
dencia de organización sindical e in-
clusive nuestra legislación, parece
apuntar abiertamente a ella, lo mis-
mo que la negociación colectiva y la
huelga, concentrando la conflictivi-
dad laboral en la sede empresarial en
función de la interdependencia de las
facultades que integran la autonomía
colectiva(13).
En tal sentido, la tercera disposi-
ción transitoria y final del Decreto
Supremo Nº 010-2003-TR (LRCT)
prácticamente marcó el fin de las
pocas negociaciones colectivas de
rama de actividad, al obligar a rati-
ficar o modificar el nivel sectorial,
estableciendo que a falta de acuerdo
al respecto la negociación colectiva
debería llevarse a cabo a nivel empre-
sarial, ratificación que no se produjo,
por cierto. Asimismo, el artículo 46
de la misma norma se encargó de im-
pedir cualquier intento futuro de ne-
gociación colectiva a este nivel, al
colocar requisitos de representación
mayoritaria de trabajadores y empre-
sas de imposible cumplimiento en un
país donde la micro y pequeña em-
presa (en la que no cabe el sindicato
de empresa)(14) significa tres cuartas

partes del total. En la misma línea,
claramente, se decanta también el ar-
tículo 45 de la misma ley cuando es-
tablece que las partes decidirán de
común acuerdo el nivel en que nego-
ciarán pero que a falta de acuerdo, la
negociación se llevará a cabo a nivel
de empresa, agregando que en nin-
gún caso la determinación del nivel
podrá ser objeto de acto administrati-
vo o laudo arbitral, con lo que siem-
pre queda en manos de los emplea-
dores el negarse, como lo han hecho
hasta ahora, a entablar las tratativas
en el ámbito sectorial(15).
Por su parte, se explica también que
cuando el legislador previó, en el ar-
tículo 5 de la LRCT, los ámbitos de
organización sindical (de empre-
sa, de rama de actividad, de gremio
y de oficios varios) estaba pensando
en el modelo de empresa tradicional,
es decir, que para cada actividad em-
presarial existe una persona jurídica.
En tal orden de ideas, el modelo legal
encajaría perfectamente con empresas
que concentran todo su ciclo produc-
tivo y que tienen un giro empresarial
definido. Es el caso de una empresa
minera que compendia todo su ciclo
productivo sin externalizar ninguna
fase: aquí la entidad en cuestión po-
dría formar parte de una agrupación
de rama de actividad minera, sin me-
noscabar la posibilidad de sus traba-
jadores de afiliarse a un sindicato de
empresa o de gremio(16).
Todo indicaría entonces que estas
serían las razones que algún tiempo
atrás tuvo el Ministerio de Trabajo
para denegar a diversas organizacio-
nes sindicales que agrupaban a traba-
jadores de empresas de intermedia-
ción o tercerización, que han tratado
de organizar a trabajadores de diver-
sas empresas que prestan tales servi-
cios o actividades a la principal(17).
Lamentablemente las más o menos
recientes normas que regulan la ter-
cerización, pese a señalar que este
sistema de contratación no restrin-
ge el ejercicio de los derechos indi-
viduales y colectivos de los trabaja-
dores (artículo 2 de la Ley Nº 29245)
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
y que no puede ser utilizada con la
intención o efecto de limitar o perju-
dicar la libertad sindical, el derecho
de negociación colectiva, interferir
en la actividad de las organizacio-
nes sindicales, sustituir trabajadores
en huelga o afectar la situación labo-
ral de los dirigentes amparados por
el fuero sindical (artículo 7 de la Ley
Nº 29245), no resultan suficientes
para superar las profundas vicisitu-
des surgidas a raíz de la implementa-
ción de estos procesos, básicamente
por dos razones:
i) Porque pese a que la implemen-
tación de la descentralización no
tenga dicho objetivo, las impli-
cancias colectivas son inevitables
e innegables, aunque no necesa-
riamente las referidas por dichos
preceptos.
ii) Porque estamos frente a disposi-
ciones en buena cuenta declarati-
vas, que no han servido de inspi-
ración a un desarrollo de medidas
efectivas tendentes a atemperar
los efectos perjudiciales de la ter-
cerización en el ámbito colectivo.
Apreciada a grandes rasgos la insu-
ficiencia de las reglas colectivas de
trabajo para proveer las herramien-
tas necesarias a los sujetos colecti-
vos en un contexto de descentrali-
zación productiva, veamos cómo la
Autoridad Administrativa de Trabajo
ha afrontado este problema.
III. La negociación colectiva
por rama de actividad en
el sector de telecomuni-
caciones: la Resolución
Directoral Nº 021-2011/
MTPE/2/14
Tal resolución sirve a la DGT para
resolver los recursos de revisión
(15) Ibídem, p. 32 y 105.
(16) ARCE ORTIZ, Elmer. “El sindicalismo peruano en los tiempos de la tercerización”. Ob. cit., p. 65.
(17) Villavicencio refiere esta situación aunque considera que esta negativa limita la libertad sindical en:
Ob. cit. p. 111.
interpuestos por Cobra Perú S.A.,
Consorcio Antonio Lari Mantto;
Emerson del Perú S.A.C. y el recur-
so de apelación interpuesto por Ins-
talaciones y Tendidos Telefónicos
del Perú S.A. - Itete Perú S.A. todos
ellos contra la Resolución Directoral
Nº 022-2011-MTPE/1/20, expedida
por la Dirección Regional de Trabajo
de Lima, la que declara infundados
los recursos de apelación interpues-
tos por las mismas empresas fren-
te al Auto Directoral Nº 114-2011-
MTPE/1/20, que declaró infundada
la oposición que formularon contra
la negociación colectiva solicitada
por el Sindicato de Trabajadores de
las empresas de Telefónica en el Perú
y de las del sector telecomunicacio-
nes - SITENTEL.
Finalmente, la DGT declara impro-
cedentes los recursos de revisión in-
terpuestos e infundado el recurso
de apelación. En palabras simples,
no se le dio la razón a ninguna de
las entidadess mencionadas, por el
contrario se reafirmó el criterio de
la Dirección Regional y con ello la
postura de las agrupaciones sindica-
les referidas.
Nuestra intención a lo largo de las
siguientes líneas es reseñar los fun-
damentos que sirven a la DGT para
avalar la decisión de la Dirección Re-
gional, por lo que no nos referiremos
a los aspectos netamente administra-
tivos que comprende la resolución.
Empecemos por señalar los hechos
que produjeron la controversia.
De los datos proporcionados por
la DGT todo indicaría que el
SITENTEL presentó un solo pliego
de reclamos a la Autoridad Adminis-
trativa de Trabajo a efectos de ne-
gociar colectivamente con todas las
empresas referidas como si se tra-
tara de una agrupación sindical de
95
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

rama de actividad. Naturalmente, la
reacción inmediata de tales entida-
des fue oponerse a negociar con tal
sindicato. Esta decisión fue rechaza-
da por el auto directoral mencionado,
el cual fue confirmado por la Direc-
ción Regional.
En su afán de seguir evitando nego-
ciar a nivel de rama de actividad, ta-
les empresas decidieron poner en
examen esta última resolución a la
DGT. Visto el expediente, esta ins-
tancia decide confirmar la decisión
de la anterior con base en los siguien-
tes puntos:
i) La pertenencia de las empresas
al sector de las telecomunica-
ciones queda resuelta por apli-
cación del principio de primacía
de la realidad, el que le es reco-
nocido a la función inspectiva
por medio de la Ley Nº 28806,
Ley General de Inspección del
Trabajo.
ii) La resolución analizada por la
DGT adopta como base para el
sentido de su conclusión lo cons-
tatado mediante la inspección
de trabajo. Este proceder resul-
ta plenamente justificado dentro
de nuestro sistema de relaciones
laborales y en nuestro ordena-
miento jurídico, donde el acta de
infracción tiene el carácter de do-
cumento público(18).
prestación laboral de sus traba-
jadores se ocupe de actividades
complementarias y permanentes
de la que en este caso es la em-
presa usuaria.
v) En ese sentido, el evidente proce-
so de descentralización producti-
va que ha experimentado en este
caso la empresa principal, apun-
ta a que la descentralización pro-
ductiva no mella la capacidad
de las organizaciones sindicales
para negociar colectivamente en
los ámbitos correspondientes.
vi) Solo de esta manera es posible
la existencia de un sistema de re-
laciones laborales democrático,
pues mientras existe pleno re-
conocimiento de la libertad em-
presarial de escindir partes del
proceso productivo, debe exis-
tir igualmente un amplio recono-
cimiento del derecho de libertad
sindical para ejercer los derechos
colectivos (uno de ellos: la nego-
ciación colectiva) en esas nuevas
realidades productivas(19).
vii)Ante la mención de una de las
empresas referidas respecto del
criterio de la administración de
trabajo en relación con la imposi-
bilidad de que el SITENTEL pue-
da negociar con aquella sus plie-
gos de reclamos, la DGT explica
que tal postura administrativa
refleja la errónea interpretación
de los alcances de la libertad sin-
dical y ha sido objeto de crítica
de la doctrina más autorizada, la
cual ha señalado que “si, como
sucede con la actuación cotidiana
del Ministerio de Trabajo y Pro-
moción del Empleo, se entiende
que este listado de tipos sindica-
les es taxativo [el listado del ar-
tículo 5 de la LRCT], la norma
citada anteriormente atenta sin
paliativos contra el derecho de
constituir las organizaciones que
se estime conveniente; por lo que
se debe dejar en claro, de con-
formidad con las recomendacio-
nes específicas del Comité de Li-
bertad Sindical(20), que para que
tal afectación no se produzca,
el listado del artículo 5 se tiene
que considerar como meramente
enunciativo, abierto, o más clara-
mente, ejemplificativo(21).
Cabe precisar que la DGT señala
que este pronunciamiento, en tanto
realiza una interpretación de alcan-
ce general, referida a una conside-
ración amplia de la libertad sindical
por parte de la propia Autoridad Ad-
ministrativa, la cual apunta a superar
la desregulación existente en el caso
de las relaciones colectivas de traba-
jo en los supuestos de descentraliza-
ción productiva, constituye un prece-
dente administrativo vinculante.

iii) La inspección de trabajo ha cons-

tatado que las cuatro empresas
involucradas en este expediente,
requeridas por SITENTEL, rea-
lizan actividades consideradas
de telefonía, encargándole a sus
trabajadores labores de telefonía,
verificándose relaciones contrac-
tuales y fácticas con la empresa
Telefónica S.A.A.
iv) La resolución cuestionada deter-
mina que, muy a pesar de que las
empresas sean personas jurídi-
cas distintas de la empresa prin-
cipal (Telefónica S.A.A.), exis-
te una clara conexión entre esta
y aquellas, lo cual implica que la
(18) Para ello la DGT señala que según el artículo 47 de la Ley Nº 28806, los hechos constatados por los
servidores de la Inspección del Trabajo que se formalicen en las Actas de Infracción observando los
requisitos establecidos, merecen fe, sin perjuicio de las pruebas que puedan aportar los sujetos res-
ponsables, en defensa de sus respectivos derechos e intereses.
(19) En este punto, la DGT acude a un sector de la doctrina nacional que señala lo siguiente: “la subcon-
tratación no siempre perseguirá lesionar los derechos colectivos de los trabajadores de la empresa
usuaria o principal, pero ello no quita que ese proceso, desprovisto de toda motivación fraudulenta,
venga a alterar el andamiaje tradicional del derecho colectivo del trabajo”. Cfr. ARCE ORTIZ, El-
mer. Subcontratación entre empresas y relación de trabajo en el Perú. Palestra Editores, Lima, 2006,
p. 107.
(20) Para completar este fundamento se puede advertir que el Comité de Libertad Sindical ha sostenido
en la resolución que pone fin a las quejas 1648 y 1650, lo siguiente: “451. En lo que respecta al ar-
tículo 5 de dicho decreto-ley, el Comité observa que ofrece a los trabajadores en forma potestativa
varias modalidades de organización sindical (tales como sindicatos de empresa, de actividad, de gre-
mio, etc.). Dado que los trabajadores pueden elegir libremente la forma de organización que estimen
conveniente, el Comité considera que esta disposición no constituye una violación al derecho de sin-
dicación”. Vid. Villavicencio Ríos, Alfredo. Ob. cit., p. 111.
(21) La DGT cita como doctrina autorizada lo referido sobre el particular por Villavicencio Ríos, Alfredo.
Ob. cit., pp. 110-111.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

96

Ciertamente novedosa, desde cual-
quier punto de vista, la posición de la
DGT toda vez que la lectura anterior
de la autoridad administrativa res-
pecto del artículo 5 de la LRCT era
muy limitada, tal como se ha men-
cionado. Estamos ahora frente a una
apreciación progresiva de la libertad
sindical que supera una tendencia le-
gislativa que va en sentido contrario.
En efecto, como hemos indicado, las
reglas laborales colectivas vigentes
muestran una clara preferencia por-
que las manifestaciones de la auto-
nomía colectiva se reduzcan al ám-
bito empresarial. Sin embargo, si el
referido precepto es apreciado des-
de un prisma tuitivo, concordante
con las disposiciones de la OIT so-
bre libertad sindical, cuya aplicación
responde por su adscripción a nues-
tro bloque de constitucionalidad(22),
puede obtenerse una respuesta ade-
cuada que permita superar los pro-
blemas laborales de corte colectivo
provocados por estos fenómenos de
descentralización.
De esta manera, la autoridad admi-
nistrativa iría en la misma dirección
que dispone nuestra Constitución en
su artículo 28 en la medida en que se
han removido los obstáculos jurídi-
cos que impedían que los trabajado-
res de las contratistas del sector de
telecomunicaciones puedan defender
sus intereses y derechos.
Ahora bien, la DGT advierte, a par-
tir del servicio de inspección laboral
del mismo MTPE, que el giro empre-
sarial de todas estas empresas se re-
duce al sector de las telecomunicacio-
nes, consideración que le sirve para
determinar la viabilidad del nivel de
negociación por rama de actividad.
Sin embargo, nos preguntamos en qué
sentido se habría pronunciado la DGT
en el caso hipotético de que los servi-
cios prestados por estas contratistas
de Telefónica S.A.A. no solo se redu-
jeran al sector referido, sino que tam-
bién se destinaran a empresas dedica-
das a otros sectores productivos, tales
como la construcción, minería, etc.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
En esta supuesta situación, el proble- línea, el libre ejercicio del derecho de
ma no pareciera tan fácil de resolver constituir sindicatos y de afiliarse a
atendiendo a la insuficiencia del ni- los mismos implica la libre determi-
vel empresarial, ante un proceso de nación de la estructura y la composi-
subcontratación en el cual interviene ción de estos sindicatos(25).
más de una entidad, y a que el nivel
de rama de actividad, pese a conju- De esta manera, se podría tomar a
gar un conjunto de empresas, requie- las empresas auxiliares y a la usua-
re que todas las involucradas tengan ria como un empleador plural: to-
como sustrato la pertenencia a un das estas entidades podrían conver-
giro empresarial común. tirse en un solo y único ámbito de
organización sindical y, por consi-
Pese a la dificultad esbozada, la res- guiente, de negociación de carácter
puesta podría estar también en la nor- supraempresarial. Todas podrían
mativa internacional que se inserta a negociar con sus propios trabaja-
nuestro ordenamiento constitucio- dores problemas o conflictos que
nal. En efecto, el Convenio Nº 87(23) solo incumben a ellos. Este escena-
de la OIT establece en su artículo 2 rio serviría para afrontar conflictos
que los trabajadores y los emplea- compartidos por la principal y las
dores, sin ninguna distinción y sin contratistas(26).
autorización previa, tienen el dere-
cho de constituir las organizaciones Básicamente este sindicato de terce-
que estimen convenientes, así como rización afiliaría a trabajadores de la
el de afiliarse a estas organizacio- empresa usuaria y de las contratis-
nes, con la sola condición de obser- tas, con la finalidad de equilibrar el
var los estatutos de las mismas (re- poder de dirección del conjunto em-
saltado nuestro), posición ratificada presarial (relaciones de colaboración
por el Comité de Libertad Sindical al empresarial entre usuaria y contratis-
considerar que el derecho de los tra- tas)(27).
bajadores a constituir libremente las
organizaciones de su propia elección Ahora, evidentemente esta estructu-
no puede considerarse existente si no ra no está prevista como modalidad
es plenamente reconocido y respeta- de organización sindical en nuestra
do de hecho y de derecho(24). En esta LRCT, lo cual, aunque no impide su
(22) Así lo ha determinado nuestro Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 18 de la sentencia
que resuelve el Expediente Nº 03561-2009-PA/TC: “Teniendo presente que los Convenios Nºs 98,
151 y 154 desarrollan y complementan el derecho de negociación colectiva para que su ejercicio sea
real y efectivo, este Tribunal considera que dichos convenios forman parte del bloque de constitucio-
nalidad del artículo 28 de la Constitución, razón por la cual pueden ser entendidos como normas in-
terpuestas al momento de evaluar los supuestos vicios de inconstitucionalidad de una ley sometida a
control concreto o abstracto”.
(23) Este Convenio es incluido al bloque de constitucionalidad del artículo 28 de la Carta Magna median-
te la sentencia recaída en el Expediente Nº 008-2005-PI/TC cuando se determina que: “(…) de acuer-
do a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada ju-
risprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de
sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28 de dicho texto, deberán inter-
pretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Eco-
nómicos, Sociales y Culturales; el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de
San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Dere-
cho de Sindicación; el artículo 6 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los prin-
cipios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N° 151 de la OIT, rela-
tivo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones
de empleo en la Administración Pública, entre otros tratados de derechos humanos”.
(24) Vide. La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical
del Consejo de Administración de la OIT. 5º edición. OIT, Ginebra, 2006, p. 69.
(25) Ibídem, p. 74.
(26) ARCE ORTIZ, Elmer. “El sindicalismo peruano en los tiempos de la tercerización”. Ob. cit., p. 69.
(27) Ídem.
97
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

conformación de acuerdo a lo indica-
do líneas arriba, no favorece su pues-
ta en práctica. En efecto, esta norma
solo ha delineado los criterios y re-
glas que permiten la estructuración
de una organización sindical a nivel
de empresa, de rama de actividad, de
gremio y de oficios varios.
En este orden de ideas, pese a que
teóricamente la organización de un
sindicato de tercerización es facti-
ble, haría falta que se amplíe el es-
pectro de las estructuras sindicales y
con ello la regulación de los diver-
sos requisitos(28) que permitan su ac-
tuación y eficacia plena, lo cual no
es sino proseguir la línea garantista y
promotora de la libertad sindical que
nuestro bloque de constitucionalidad
sobre el particular exige.
tiene un impacto de importantes con-
sideraciones en la actuación del co-
lectivo laboral pese a que no se ten-
ga esta consecuencia como explícito
propósito, por lo que habría que pro-
curar encontrar las medidas jurídicas
que permitan “reequilibrar” el esce-
nario sindical.
Junto a esto habría que recordar que
nuestras normas ordinarias no per-
miten viabilizar adecuada y sufi-
cientemente una actuación de la li-
bertad sindical en el marco de un
proceso de descentralización pro-
ductiva. Por su parte, el bloque
constitucional que consagra la auto-
nomía colectiva ofrece una serie de
criterios que permitirían elaborar las
salidas respectivas para superar las
vicisitudes colectivas de este fenó-
meno. Solo haría falta entonces que
estos postulados teóricos puedan ser
plasmados en una regulación pro-
motora de la libertad sindical y que,
sobre todo, provea de instrumentos
que favorezcan su puesta en prácti-
ca y eficacia plena.
Naturalmente, mientras tanto, los
pronunciamientos de la administra-
ción de trabajo y judiciales pueden
servir a modo de detector de estos
inconvenientes, así también como
vehículos de interpretación pro-
gresiva de los derechos colectivos
cuando se presentan estos procesos
empresariales.

A manera de conclusión

Por distintos motivos e intereses al-

gunos podrían estar de acuerdo con el
criterio esbozado por la DGT. Otros
no. Sin embargo, nadie puede negar
que la puesta en práctica de un pro-
ceso de descentralización productiva
(28) Arce Ortiz propone algunos como exigir que el vínculo comercial de la contratista y la principal sea
permanente o estable (un mínimo de un año, por ejemplo), exigir que un buen porcentaje de trabaja-
dores de la contratista sean desplazados a la empresa usuaria en la medida en que ello genera mayor
representación (un número superior al 30% de los trabajadores de la misma contratista), que se trate
de actividades permanentes de las empresas usuarias, etc. Ibídem, pp. 69 y 70.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

98
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

CONVENIO COLECTIVO SUSCRITO ENTRE LA

COMPAÑÍA SOCIEDAD MINERA CERRO VERDE Y
EL SINDICATO CERRO VERDE
Gianfranco BRINGAS DÍAZ(*)

En el presente informe se detallan los principales compromisos contenidos en

EJECUTIVO
RESUMEN

el convenio colectivo suscrito entre Sociedad Minera Cerro Verde y el Sindica-

to de Cerro Verde, con la finalidad de que el público lector pueda conocer los
beneficios pactados en una de las principales productoras de cobre en nuestro
país.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

Introducción I. Vigencia y ámbito de aplicación

Con fecha 21 de diciembre de 2011, la Sociedad
Minera Cerro Verde (la empresa) y el Sindica-
to Cerro Verde (el sindicato) suscribieron un
convenio colectivo que contiene, entre otros,
incrementos y reajuste salarial como resulta-
do del estudio de mercado y la prevalencia de
los derechos de los trabajadores por encima de
las controversias que hubieran podido existir
con antelación al convenio. En efecto, confor-
me se podrá observar en líneas posteriores, el
enfoque positivo del diálogo llegó a su come-
tido toda vez que se pactó un compromiso ar-
monioso en base a la razonabilidad y flexibili-
dad entre ambas partes.
A grandes rasgos, dentro del convenio colecti-
vo se fijan acuerdos en cuanto al aumento ge-
neral de remuneraciones, bonificaciones para
los trabajadores y diversas condiciones de
trabajo.
Se ha pactado la vigencia de tres (3) años, des-
de el 1 de setiembre de 2011 hasta el 31 de
agosto de 2014.
Es de aplicación a todos los trabajadores em-
pleados, contratados a plazo indeterminado,
con vínculo laboral vigente a la fecha de sus-
cripción y que hayan ingresado a laborar hasta
el 23 de junio de 2011, salvo excepciones es-
tablecidas en algunas cláusulas.
II. Estabilidad en el empleo
En términos generales, la estabilidad en el em-
pleo es el derecho que un trabajador tiene a
conservar su puesto de trabajo. En tal sentido,
el convenio consagra la preeminencia y el res-
peto a la estabilidad en el empleo en los casos
que se ponga en riesgo el puesto de trabajo ya

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales. Especialista en Derecho Laboral, Derecho Procesal Laboral, Tributario
Laboral y Seguridad Social. Egresado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa la Maestría de Derecho del Trabajo
y es Miembro Fundador del Círculo de Investigación de Derecho del Trabajo en dicha casa de estudios.

99
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

sea por motivos económicos, tecno-
lógicos estructurales y cualquier cau-
sa objetiva que pueda determinar la
extinción del vínculo laboral.
La empresa propone que ante causas
objetivas que puedan determinar el
cese del trabajador en su puesto la-
boral, se tomen medidas circunstan-
ciales antes que la desvinculación,
tales como:
a) La reubicación del personal afec-
tado a otras áreas dentro de la
operación.
b) La oportunidad de ser entrena-
do para ocupar nuevos puestos de
trabajo.
c) El reemplazo del personal contra-
tado a plazo fijo con trabajadores
de la empresa, donde sea posible
y de acuerdo a sus posibilidades.
d) El desarrollo de proyectos es-
peciales de importancia para la
operación.
e) El servicio de colocación en tra-
bajos cuando no se haya encon-
trado otra posibilidad.
III. Sistema convencional de
participación de utili-
dades
La empresa tiene diseñado desde el
año 2002 un sistema convencional de
participación en las utilidades, que se
mantendrá, pero con las siguientes
modificaciones:
IV. Condiciones económicas
1. Aumento en la remuneración y
suspensión del mercado sala-
rial
La empresa otorgará un aumento del
porcentaje de los valores de la remu-
neración básica para los trabajado-
res técnicos de la empresa (ver cua-
dro Nº 1).
Al respecto, la empresa en el anterior
convenio suscrito efectuaba en agos-
to de cada año una revisión anual
del mercado a efectos de mantener
las remuneraciones de los trabaja-
dores empleados en el promedio del
mercado salarial de la gran minería.
Sin embargo, en el convenio actual
se acordó suspender dicha cláusu-
la, otorgando en compensación por
la suspensión de la revisión salarial,
sumas de dinero anuales. En conse-
cuencia, la revisión del mercado sa-
larial próxima se volverá a realizar
en agosto de 2015. Adicionalmen-
te, por la suspensión del beneficio se
otorgarán bonificaciones con carác-
ter remunerativo durante el periodo
2011-2013 (ver cuadro Nº 2).
AUMENTO DE LA REMUNERACIÓN
Remuneración antes
Categoría de la revisión al 31
de agosto 2011
Técnico 1 2,485
Técnico 2 2,817
Técnico 3 3,209
2. Bonificación por productividad
Se ha acordado otorgar a cada traba-
jador una bonificación por produc-
tividad trimestral de hasta S/. 1,700
a partir del primer trimestre del año
2012.
Las condiciones para el otorgamien-
to de este beneficio son: seguridad en
las labores, criterios de producción,
disponibilidad de equipos de traba-
jo, asistencia de los empleados y, por
último, el precio del cobre acumu-
lado de acuerdo al mercado interna-
cional fijado por la “London Metals
Exchange”. En resumen podemos
encontrar que el beneficio no solo
está sujeto a condiciones de carácter
subjetivo del trabajador sino también
de carácter objetivo del centro de tra-
bajo y criterios del mercado de pre-
cios para el otorgamiento del bono.
3. Bonificación por turno conti-
nuado
La empresa otorgará como aliciente
al trabajo continuo por cada domingo
que el trabajador labore, una bonifica-
ción equivalente al 60 % del valor de
un treintavo (1/30) del sueldo básico.
CUADRO Nº 1
Al 1 de setiembre Al 1 de setiembre Al 1 de setiembre
2011 2012 2013
5% 4% 4%
2,609 2,714 2,822
2,958 3,076 3,199
3,369 3,504 3,644

- Se efectuarán adelantos trimes- Técnico 4 3,502 3,677 3,824 3,977

trales calculados de acuerdo a Técnico 5 3,826 4,017 4,178 4,345
metas.
- Los valores para el cumplimien- CUADRO Nº 2
to de metas serán 2, 4 y 6 sueldos Compensación por
básicos más refrigerio. revisión salarial
Periodo Monto Bonificaciones anuales
- El sistema de utilidades conven-
cionales está integrado al sistema 2011 S/. 5,000.00 Fecha Monto
de utilidades legales, de mane- 2012 S/. 2,000.00 Diciembre 2011 S/. 5,000.00
ra que el trabajador reciba el que 2013 S/. 2,000.00 Agosto 2012 S/. 2,000.00
constituya el mayor beneficio en-
2014 S/. 2,000.00 Agosto 2013 S/. 2,000.00
tre ambos sistemas.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

100

4. Bonificación por trabajo en tur-
no “B” (turno nocturno) y turno
“C”
La empresa otorgará una bonifica-
ción equivalente al 25% de un trein-
tavo (1/30) de sueldo básico por cada
día laborado para los trabajadores
que laboren en turnos atípicos; esta
medida viene del convenio colectivo
precedente.
5. Bonificación por tiempo de
servicios
La empresa otorgará un monto pe-
cuniario mensual por el tiempo de
servicios de cada trabajador, en ra-
zón de su antigüedad, de acuerdo con
lo señalado en el convenio.
Asimismo, para quienes cumplan 30
años de servicio a partir de la fecha
de entrada en vigencia del convenio,
pueden optar por cualquiera de las si-
guientes dos alternativas:
a) Recibir un pago extraordinario de
S/. 25,000.00 por única vez, de-
jando de percibir la bonificación
de carácter mensual.
b) Percibir S/. 300.00 mensuales has-
ta el cese en el trabajo.
6. Bonificación por el día del tra-
bajador minero
En vista que el 5 de diciembre de
cada año se celebra el día del traba-
jador minero, se acordó otorgar por
tal conmemoración cinco treintavos
(5/30) del sueldo básico mensual, pa-
gadero a finales del mes de noviem-
bre de cada año.
7. Bonificación por primero de
mayo
De igual modo, por el día interna-
cional de los trabajadores, la em-
presa acordó otorgar cuatro treinta-
vos (4/30) del sueldo básico mensual
como bonificación por el día primero
de mayo que será pagada al final del
mes de abril de cada año.
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
8. Bonificación por alimentación 2. Remuneración por día efecti-
vamente trabajado en el año y
La empresa continuará otorgando asignación por escolaridad
a raíz de la suscripción del conve-
nio anterior una bonificación men- Se conoce que la remuneración, in-
sual por alimentación hasta el 31 de distintamente del mes en que se la-
agosto de 2014, por tramos a razón bore, se calcula sobre la base de 30
de un incremento de S/. 20.00 por días. Por eso, es que en los meses con
cada año. De igual manera, para los 31, 30 o 28 (29) días, el trabajador
trabajadores que laboren una jorna- percibe la misma remuneración.
da de 12 horas en el Turno “B” se les
otorgará adicionalmente el pago de Sobre la base de ello, en el presen-
S/. 6.00 por cada día de trabajo en te convenio se ha acordado que la
horario nocturno (ver cuadro Nº 3). empresa abonará un (1) día de sala-
rio adicional por cada mes que ten-
ga 31 días calendario, hasta un máxi-
V. Condiciones sociales mo de 5 días al año, o 6 en caso de
que este sea bisiesto, beneficiándose
1. Asignación vacacional y pago el trabajador con un jornal adicio-
por sobretiempo nal por cada mes mayor a los 30 días
naturales.
Adicionalmente al pago de la re-
Por otro lado, se convino en seguir
muneración por descanso vacacio- otorgando una suma de dinero por
nal que prevé el Decreto Legislativo
escolaridad que se abona al trabaja-
Nº 713, se le otorgará al trabajador dor en relación de dependencia que
sindicalizado una remuneración adi- tenga un hijo o más a su cargo, por lo
cional como asignación vacacional. cual la política empresarial en el fo-
El pago por trabajo en sobretiempo, mento a la educación en los hijos de
si bien se regirá por lo establecido le- los trabajadores sigue vigente y ello
galmente, esto es, 25% adicional por también va en concordancia a los
las 2 primeras horas y 35 % a partir programas de prácticas pre profesio-
de la tercera hora, se calculará inclu- nales que la empresa realiza para los
yendo los turnos continuados, (turno hijos de los trabajadores como apren-
B y turno C) conforme a un acta fir- dizaje por un cierto periodo de tiem-
po (ver cuadro Nº 4).
mada el 17 de julio de 2008.
CUADRO Nº 3
BONIFICACIÓN POR ALIMENTACIÓN
Vigencia Desde Hasta
1er año 01/09/2011 31/08/2012 S/. 460.00
2do año 01/09/2012 31/08/2013 S/. 480.00
3er año 01/09/2013 31/08/2014 S/. 500.00
CUADRO Nº 4
ASIGNACIÓN POR ESCOLARIDAD
Nivel Monto
Inicial y primaria(1) S/. 700.00
Secundaria S/. 750.00
Universitaria o técnica S/. 800.00 Hasta los 24 años de edad
(1) Según lo dispuesto por la Ley General de Educación, Ley Nº 28044. La Educación Inicial constituye
el primer nivel de la educación básica regular, atiende a niños de 0 a 2 años en forma no escolarizada
y de 3 a 5 años en forma escolarizada, por lo tanto, deberá verificarse con cada trabajador el otorga-
miento de la asignación según la forma escolar escogida.
101
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
3. Programa de becas anual para
los hijos de los empleados y
convenios financieros para
programas de vivienda
Al igual que en el inciso anterior, el
fomento a la educación y a la respon-
sabilidad social de los hijos de los
trabajadores es una iniciativa pro-
pia de las mineras en general, tal es
así que el buen rendimiento acadé-
mico se premia con un programa de
becas anuales de acuerdo a un pro-
grama establecido por la empresa, en
que cualquier controversia que exis-
ta sobre la aplicación del plan de be-
cas será evaluado por el Comité Con-
junto de Asuntos Laborales (CCAL).
Por otro lado, la empresa se compro-
mete a celebrar acuerdos de coopera-
ción con instituciones bancarias para
que ofrezcan a los trabajadores que lo
soliciten, un préstamo financiero des-
tinado a la vivienda propia. Ello será
otorgado en la medida que las entida-
des financieras aprueben los requisitos
que deberá reunir cada trabajador para
el otorgamiento de préstamos en con-
diciones distintas a las de un trabaja-
dor regular, una de las formas que se
nos ocurre podría ser regulando las al-
tas tasas de interés para el préstamo o
los plazos de fraccionamiento de pago.
4. Fondo educativo
De igual manera, la empresa incita y
promueve el trabajo especializado en
cada puesto de trabajo. En tal senti-
do, la empresa conviene en otorgar
anualmente al sindicato la cantidad
de US$ 20,000.00 dólares america-
nos por los años 2012 y 2013, mien-
tras que para el año 2014 se otorgará
US$10,000.00 dólares americanos.
Se menciona que para garantizar la
seguridad y transparencia en las su-
mas entregadas en el financiamien-
to para los estudios universitarios o
técnicos, se asignará una partida para
cada trabajador de hasta US$ 500.00
dólares americanos por cada año.
Asimismo, la empresa delimita
como requisito esencial para evitar el
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
102
fraude y sobre todo para que el dine-
ro otorgado sea de uso exclusivo para
los estudios de los trabajadores, el
deber del sindicato de sustentar cada
año el destino de los fondos. Los me-
dios de prueba que acrediten la edu-
cación del trabajador en su puesto de
trabajo se demostrarán mediante re-
cibos, facturas, certificados de estu-
dio, diplomas, entre otros.
5. Asignación por fallecimiento
del trabajador y préstamos por
emergencia
Siendo una de las notas típicas de
cualquier contrato de trabajo la pres-
tación personal y directa del servi-
cio, la muerte del trabajador consti-
tuye indiscutiblemente una causal de
extinción del contrato de trabajo.
Frente a ello, la Ley de Consolidación
de Beneficios Sociales señala que en
caso un trabajador afiliado al seguro
de vida fallezca, sus beneficiarios se
harán acreedores a 16 remuneraciones
por fallecimiento natural y 32 remu-
neraciones si el deceso se produjo a
consecuencia de un accidente.
Adicionalmente a lo dispuesto en la
Ley, el convenio suscrito otorga al
trabajador una indemnización equi-
valente a 14 sueldos básicos mensua-
les, que será pagada de acuerdo a la
declaración jurada de beneficiarios
detallada por los trabajadores.
Por otro lado, la empresa, en casos de
emergencia personal y/o familiar, en-
tregará al trabajador un préstamo sin
recargo ni intereses con la finalidad
que pueda sufragar cualquier gasto
imprevisto si es que el trabajador lo
necesitara.
6. Subsidio por descanso médico
y temas a ser revisados por el
CCAL
El subsidio por descanso médico re-
gido por la Ley de Modernización
de la Seguridad Social en Salud-
26790- y por el Reglamento de Pago
de Prestaciones Económicas dispo-
ne que los 20 primeros días de des-
canso médico, estarán a cargo del
empleador y los días posteriores se-
rán subsidiados a cargo de EsSalud.
Sobre el particular, el convenio res-
peta las disposiciones generales so-
bre el reconocimiento del subsidio
previsto en las disposiciones legales
mencionadas.
Un tema interesante es que el CCAL,
encargado de abordar los temas la-
borales entre las partes, revisará de
manera progresiva los siguientes
puntos:
- Fondo de ayuda por fallecimiento
(marzo-2012).
- Programa de atención médico fa-
miliar (febrero-2012).
- Ropa de trabajo (marzo-2012).
- Becas para los hijos de los traba-
jadores (abril-2012).
7. Programa de asistencia en
caso de fallecimiento de pa-
dres y permiso con goce de
haber
El convenio continúa con dicho pro-
grama, cuyas condiciones y linea-
mientos ya fueron establecidos en el
reglamento del fondo de ayuda de la
empresa en el año 2004.
Por otro lado, la empresa acordó en
otorgar permisos remunerados con
goce de haber, conforme al siguien-
te cuadro (ver cuadro Nº 5).
8. Canasta navideña
La empresa conviene en seguir otor-
gando este beneficio a todos sus tra-
bajadores que, por lo general, se
otorga en el mes de diciembre, so-
bre un precio base por canasta equi-
valente a S/. 250.00 por el año 2012
y S/. 270.00 por el año 2013.
9. Programa de prácticas prepro-
fesionales para los hijos de los
trabajadores
En una práctica reiterada de la em-
presa, con la finalidad de acrecentar

la formación específica de los hijos
de los trabajadores, se otorgará un
programa de prácticas preprofesio-
nales debidamente subvencionadas.
Los requisitos que dispone la em-
presa para poder capacitar a los
aprendices es que hayan termina-
do o estén por culminar sus estudios
profesionales, técnicos o universi-
tarios, y que además cumplan con
ciertas normas generales que dispo-
ne la empresa. Estas prácticas tie-
nen una duración de tres meses y se
efectúan entre los meses de enero a
marzo de cada año.
10. Asistencia legal
Asimismo, la empresa se comprome-
te a seguir otorgando asistencia legal
inmediata y gratuita a los trabajado-
res que conduzcan vehículos motori-
zados de propiedad de la empresa en
caso de accidentes de transito.
VI. Condiciones de trabajo
Es condición de trabajo todo aque-
llo que se entregue al trabajador para
que pueda prestar sus servicios a ca-
balidad. A manera de resumen, de-
tallamos las condiciones de traba-
jo pactadas entre ambas partes (ver
cuadro Nº 6).
1. Ropa de trabajo y Equipo de
Protección Personal - EPP
Una condición fundamental en el
régimen minero es la seguridad y
salud en el trabajo, así pues en toda
actividad minera deberá quedar ter-
minantemente prohibido efectuar
trabajos sin tener en uso sus dispo-
sitivos y EPP que cumplan con las
especificaciones técnicas de seguri-
dad. Tal como hace denotar el con-
venio, a los trabajadores que labo-
ran en áreas especiales y peligrosas
se les proporcionará EPP adecuados
al trabajo que realizan, así como el
cambio de vestimenta que por la na-
turaleza del trabajo se requiera (ver
cuadro Nº 7).
RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO
CUADRO Nº 5
PERMISO CON GOCE DE HABER
Contingencia Permiso
Fallecimiento del familiar directo del trabajador ocurrido en la región Arequipa(*). 03 días
Fallecimiento del familiar directo del trabajador ocurrido fuera de la región Arequipa(*). 05 días
Intervención quirúrgica y/o internamiento de familiar directo del trabajador .
(*)
02 días
Licencia por paternidad. 02 días
Permiso adicional anual previa comunicación por escrito de acuerdo al formato existente con
tres días de anticipación; máximo se otorgará en forma simultánea a dos trabajadores de una 02 días
misma área.
CUADRO Nº 6
CONDICIONES DE TRABAJO
Se convino en otorgar una bonificación equivalente al 40 % de una remune-
Bonificación por reemplazo temporal ración básica diaria a los empleados técnicos III, IV o V que reemplacen a
un supervisor por 7 o más días consecutivos.
Selección y promoción de personal
Se difundirá la política de selección de personal de una manera justa y
transparente.
Agua purificada
Se colocarán dispensadores que surtan de agua de mesa fría y caliente en
los distintos comedores y vestuarios de las áreas de trabajo.
No hay un tiempo máximo ni mínimo en el horario de refrigerio, este horario
Tiempo en la alimentación principal
será otorgado de acuerdo a la costumbre establecida en la empresa.
La empresa garantizará que los comedores de todas las áreas operativas
Cafeterías reúnan buenas condiciones, y continuará dándose agua, café, mates y
galletas.
Continuará otorgándose el servicio de lavandería de ropa de trabajo de to-
Servicio de lavandería
dos los empleados.
Construcción de duchas y lavaderos
La empresa acatará el estricto cumplimiento de los servicios higiénicos de
todas sus áreas conforme a las normas técnicas del sector minero.
La empresa otorgará útiles de aseo a sus trabajadores que entre otros con-
Útiles de aseo
siste en bloqueador solar, detergente, jabón, papel higiénico, etc.
Se repondrá de forma gratuita las herramientas en los casos de desgaste
Reposición de herramientas
natural, ruptura o destrucción no intencional.
Si bien es cierto, la licencia sindical es
VII. Condiciones sindicales
usualmente pactada en los convenios
colectivos, no es menos cierto que la
1. Licencia sindical Ley de Relaciones Colectivas de Tra-
bajo menciona que a falta de acuerdo
La licencia sindical es el permiso re- se otorgará a los dirigentes hasta un
munerado a favor de los dirigentes límite de treinta (30) días naturales
sindicales para el desarrollo de su ac- por año calendario para cada uno de
tividad sindical. estos. El exceso se considera como
(*) Se entiende por familiar directo del trabajador a su cónyuge o conviviente, hijos y padres del mismo.
El trabajador al reintegrarse a su centro de trabajo presentará la documentación correspondiente que
acredite fehacientemente la ocurrencia. La empresa se reserva el derecho de verificación de la misma.
103
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO

licencia sin goce de haber, salvo que CUADRO Nº 7

exista un convenio más favorable.
CONDICIÓN DE TRABAJO Y PROTECCIÓN PERSONAL
La empresa otorgaba una licencia re-
Área Tipo de ropa Cantidad anual
munerada por 160 días para la jun-
ta directiva, sin embargo, en el actual Zapatos 2
convenio se incrementa en 40 días Mantenimiento
adicionales que no excederá de 30 Comandos / Mamelucos 3 simples 1 térmico
días por dirigente y se solicitará con Zapatos 2
una anticipación de 48 horas, salvo
casos de emergencia. Operadores Comando operadores ( camisa y pantalón de operador) 3

Casaca 1
2. Descuentos sindicales
Zapatos 2
Al estar constituido como patrimo- Soluciones ácidas
Comandos / Mamelucos 3 simples 1 térmico
nio del sindicato, la cuota de sus
miembros es fijado en el estatuto. Zapatos 2
Se ha acordado que la empresa po-
drá descontar por planillas las cuotas Soldadores Comando solador 3
extraordinarias que se aprueben en
Casaca 1
las asambleas, siempre y cuando
exista una autorización por escrito de Zapatos 2
cada trabajador.
Electricistas Comando /mameluco dieléctrico 3 simples 1 térmico

Casaca 1
VIII. Cláusulas adicionales

1. Bono por cierre de pliego y

pago de reintegros
Con relación al presente convenio,
solo será otorgado a los trabajado-
res contratados a plazo indetermi-
nado, con vínculo laboral vigente al
momento de suscripción y que ha-
yan ingresado a laborar hasta el 23
de junio de 2011, por el monto de
S/. 24,000.00.
Al tratarse de una suma de natura-
leza similar a las gratificaciones
extraordinarias, legalmente no es
un concepto remunerativo para el
cálculo de beneficios sociales, sin
embargo, se ha pactado en el acuer-
do que, del total de la suma entre-
gada, S/. 8,000.00 sí tendrán carác-
ter remunerativo aunque solo serán
base de cálculo para participación
en las utilidades y su tope máximo
de entrega.
Por último, se acordó que los reinte-
gros de los saldos que subsistan del
presente convenio colectivo, sean
abonados a la empresa en un pla-
zo máximo de 15 días útiles conta-
dos desde la fecha de suscripción del
convenio.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

104
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

PRESTACIÓN DE TRABAJO Y CONTRATO

DE TRABAJO
Nociones generales del sistema jurídico laboral español
Antonio BAYLOS GRAU(*)

I. Prestación de trabajo para una con carácter general, al ordenamiento laboral

empresa. La “laboralización” de la
prestación de trabajo como regla
En la producción de bienes y servicios en que
se basa el sistema económico de libre empre-
sa, reconocido en el artículo 38 de la Consti-
tución española (CE), la aportación de trabajo
humano al proceso de producción constituye
un elemento decisivo. La valoración de la rele-
vancia de este fenómeno, el trabajo libre y pro-
ductivo de las personas, puede realizarse des-
de numerosas perspectivas, principalmente de
índole económica, social o política. En con-
creto, la “gigantesca acumulación de mercan-
cías” que caracteriza nuestra sociedad y nues-
tro modo de vida, la prestación de trabajo que
se inserta y crea estos bienes y servicios en el
marco de una determinada organización em-
LABORAL INTERNACIONAL
como señala de forma emblemática el artículo
1.1 del Estatuto de los Trabajadores español
(ET). Lo que significa la inserción en un ámbi-
to de tutelas definidas en lo fundamental por la
norma estatal y la negociación colectiva, dado
que el eje contractual sobre el que se asienta
la relación individual –el contrato de trabajo–,
no está concebido de forma que la autonomía
individual despliegue plenamente sus efectos
en la determinación directa de las condiciones
de trabajo y de empleo, al punto que este se
define como un contrato normado(2).
Sobre esta relación jurídico-laboral que enmar-
ca la prestación de trabajo, se yuxtapone una
relación jurídico-pública de seguridad social
(derecho ciudadano reconocido en el artículo
41 de la Constitución española), que prescribe
“por vía de autoridad”(3) la inclusión obligato-

presarial puede ser definida de formas muy di-
versas desde la perspectiva de su calificación
jurídica.
En los sistemas jurídicos actuales es patente
la “generalización del trabajo libre por cuen-
ta ajena” como fórmula típica de encuadrar
la prestación de trabajo humano y producti-
vo para una empresa(1). Esto quiere decir que
el trabajo prestado en el ámbito de organiza-
ción y dirección de la empresa está sometido,
ria dentro del campo de protección del sistema
a los trabajadores por cuenta ajena que pres-
ten sus servicios en las condiciones estableci-
das en el artículo 1.1 ET en las distintas ramas
de la actividad económica, tal como prescribe
el artículo 7.1 a) de la Ley General de la Se-
guridad Social en España (LGSS)(4). Ello im-
pone una serie de obligaciones contributivas
a empresarios y trabajadores como fórmula de
financiación del sistema que supone un coste
económico para los sujetos obligados, con una

(*) Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Castilla - La Mancha.

(1) ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo. 6ª ed., Civitas, Madrid, 2002.
(2) Para los civilistas, contrato normado significa que su contenido resulta determinado por una “norma” en un sentido muy am-
plio, “siendo extraño a la voluntad de ambas partes contratantes”. Cfr. C. Lasarte. Compendio de Derecho Civil para trabajo
social y relaciones laborales. 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2005, p. 229.
(3) APARICIO, J. La Seguridad Social y la protección de la salud. Civitas, Madrid, 1988, p. 115.
(4) DESDENTADO, A. “El sistema normativo de la Seguridad Social”. En: Revista de Derecho Social. Nº 18, 2002, pp. 17 y 18.

105
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
mayor incidencia en las aportacio-
nes del empleador. Es una obligación
de contribución al sistema público
de prestaciones sociales garantiza-
das como derechos subjetivos a los
trabajadores una vez que se hayan
cumplido los requisitos de encuadra-
miento y cotización. Este conjunto
de prescripciones sobre el trabajo se
encuentra garantizada por el control
de la Administración, que debe em-
plear su potestad inspectora y sancio-
natoria frente al incumplimiento de
los requisitos fijados en la normativa
laboral y de Seguridad Social, y por
el orden jurisdiccional, ante el cual
se ventilan los litigios derivados de
la conflictividad sobre la aplicación
o interpretación de las situaciones ju-
rídicas reguladas. Las conductas de
mayor desvalor social pueden ser in-
cluso objeto de sanción penal a tenor
de los artículos 311 y siguientes del
Código Penal(5).
La prestación de trabajo para una
empresa se representa pues funda-
mentalmente a través de la figura del
contrato de trabajo como relación bi-
lateral entre el prestador del trabajo y
la persona que recibe esa prestación
de servicios. Como es la forma típi-
ca de prestación de trabajo, el análi-
sis del contrato de trabajo se ha ve-
nido tradicionalmente resumiendo en
el examen de la condición del presta-
dor de trabajo, es decir, del trabaja-
dor, sin que por el contrario resultara
problemática la figura del empresa-
rio como parte del contrato. La pro-
pia normativa laboral, al precisar las
exclusiones del ámbito de tutela le-
gal en el artículo 1.3 ET, obligaba a
reflexionar sobre las notas caracteri-
zadoras de esta figura en un esfuer-
zo clasificatorio que principalmente
se desplegaba sobre supuestos de ca-
lificación laboral dudosa, las llama-
das “zonas grises”. Sobre este punto
se ha explayado la labor jurispruden-
cial y doctrinal en un proceso evolu-
tivo de gran interés cuyos resultados
finales hasta el momento –pues son
siempre provisionales, “en proce-
so”– se pueden consultar en los ma-
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
106
nuales especializados más recientes que se traduce en una gradación asi-
y en algunas monografías(6). métrica de las garantías de empleo
y de la intensidad de la protección
Hay que tener en cuenta que este es- del sistema de seguridad social. Por
fuerzo interpretativo de las prescrip- ello, determinar las características de
ciones normativas se dirige a pre- la prestación de trabajo como objeto
cisar la tutela que el ordenamiento del contrato laboral implica no solo
laboral debe otorgar a los trabajado- subsumir la figura social del trabajo
res como parte del contrato, pero sin asalariado en las categorías norma-
que ello implique que la intensidad tivas que lo recogen y regulan, sino
de la protección de la norma laboral de forma más decisiva, clasificar la
sea homogénea o constante para to- fragmentación de las tutelas asigna-
dos aquellos a los que se consideran das por el ordenamiento laboral en
trabajadores en el sentido del artículo función del sistema de garantías de
1.1 ET. La diversificación de los ni- empleo y del alcance de la protec-
veles de tutela en el interior del De- ción social.
recho del Trabajo es hoy un elemen-
to estructural de este y se manifiesta La inserción dentro del Derecho La-
no solo en la clásica diferenciación boral de la prestación de trabajo para
del ordenamiento español entre re- la producción empresarial de bienes
laciones laborales de carácter espe- y servicios es, por tanto, la regla ge-
cial (artículo 2 ET) y modalidades neral de nuestro ordenamiento. Esta
del contrato de trabajo (artículos 10 tendencia experimenta, sin embargo,
a 13 ET), sino fundamentalmente en impulsos contrarios a la deslabora-
la diferencia entre trabajo temporal y lización de la prestación de traba-
trabajo estable o por tiempo indefini- jo, en lo que se viene a llamar “hui-
do (artículo 15 ET, Ley 14/1994, Ley da del Derecho del Trabajo”(8), y que
de las Empresas de Trabajo Tempo- se basa paradójicamente en la pro-
ral (LETT)) en el que se ha resuelto pia “contractualidad” por la que se
el largo debate sobre las políticas de articula la prestación de trabajo y su
empleo y la flexibilización de las re- aprovechamiento. Es decir, puesto
laciones de trabajo que cobran carta que la relación de trabajo se presen-
de naturaleza en la gran parte de los ta siempre bajo la forma del contra-
ordenamientos jurídicos europeos y to, como una relación bilateral mar-
en el nuestro con especial virulencia cada por la libertad (voluntariedad)
a lo largo de los años 80 del pasado en la conclusión de un acuerdo so-
siglo(7). Ello implica que la figura del bre la prestación de trabajo a un em-
trabajador definido como parte de un presario y su aprovechamiento por
contrato de trabajo ya no se represen- este a cambio de una remuneración,
ta de modo homogéneo y compacto, ese mismo molde contractual puede
sino que reproduce la fragmentación utilizarse para evitar su calificación
existente en el mercado de trabajo, y como de trabajo. La promulgación
(5) BAYLOS, A. y TERRADILLOS, J. Derecho Penal del Trabajo. 2ª ed., Trotta, Madrid, 1997, p. 69
y ss.
(6) DE LA VILLA, L.E. “El concepto de trabajador”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo.
Nº 100, vol. 1, 2000, p. 37 y ss., La promulgación del Estatuto del Trabajo Autónomo ha reverdeci-
do los estudios sobre estas fronteras. Resultan muy interesantes a este respecto los volúmenes colec-
tivos de GARCÍA MURCIA, J. (dir). El trabajo autónomo y otras formas de trabajo no asalariado.
Thomson / Aranzadi, Cizur Menor, 2007, y J. Agustí y N. Pumar (dirs.). El trabajo por cuenta ajena
y sus fronteras, Bomarzo, Albacete, 2009.
(7) BAYLOS, A. “Creación de empleo, mercado de trabajo y Derecho del Trabajo en torno a la experien-
cia española”. En: Relaciones Laborales. Nºs 23-24, 2009, p. 75 y ss.
(8) RODRÍGUEZ PIÑERO, M. “La huida del Derecho del Trabajo”. En: Relaciones Laborales. Nº 12,
1992, p. 9 y ss.

del Estatuto del Trabajo Autónomo
por la Ley 20/2007, de 11 de julio, y
la creación de la figura del trabajador
autónomo económicamente depen-
diente, ha dado alas a esta posibili-
dad, sobre la que existen interven-
ciones muy críticas(9). Sin embargo,
la regla general en el ordenamiento
español es que la prestación de tra-
bajo para la producción empresa-
rial de bienes y servicios se some-
ta al Derecho del Trabajo y que, en
consecuencia, se califique como una
relación jurídico-laboral. La utiliza-
ción de figuras civiles o mercantiles
para encuadrar la actividad perso-
nal de prestación de servicios sigue
siendo una fórmula atípica y no ge-
neralizada de calificar la prestación
de trabajo en el seno de una organi-
zación productiva.
II. La prestación de trabajo
a través del contrato de
trabajo
La relación jurídico-laboral nace de
un negocio jurídico-bilateral, el con-
trato, entre los dos sujetos, trabaja-
dor y empleador, que lo conciertan.
La bilateralidad define la figura del
contrato(10). El trabajo productor de
las mercancías de otro asume nece-
sariamente la forma de contrato en
un sistema económico de libre em-
presa reconocido en la Constitución
española. Es un contrato especial,
cuyo origen se encuentra en el arren-
damiento de servicios civil, pero que
tiene características especiales de-
rivadas del proceso de decantación
histórica que ha venido experimen-
tando, hasta convertirse en el “vec-
tor jurídico” de la actual forma do-
minante de la prestación de trabajo,
el trabajo asalariado. Desde un pun-
to de vista, materializa la preferencia
del ordenamiento jurídico por la di-
mensión contractual de las relaciones
materiales de vida, con el significa-
do político que esta conlleva. Des-
de la perspectiva técnico-jurídica, en
tanto que contrato, se puede predi-
car del contrato de trabajo, como de
toda relación contractual, un efecto
LABORAL INTERNACIONAL
socioeconómico y un efecto estric- El efecto socioeconómico que el
tamente obligatorio resultado del contrato de trabajo condensa necesita
acuerdo de voluntades. en paralelo la producción, en el plano
técnico-jurídico, de una red de obli-
El efecto socioeconómico que pue- gaciones entre las partes que sirvan
de traducirse en términos jurídicos para especificar el fin típico de aquel.
como un efecto patrimonial, se re- En el contrato de trabajo, lo esencial
laciona con la causa del negocio en es el intercambio entre la obligación
su doble acepción de “finalidad tí- de trabajar –que más adelante vere-
pica normal” prevista por el orde- mos que se descompone en elemen-
namiento y como el objetivo que las tos cuantitativos y cualitativos y que
partes persiguen al prestar su acuer- se despliega de forma diferente en el
do de voluntades. El contrato es con- proyecto contractual que en la fase
cebido en el sistema de las relacio- de ejecución del mismo– y la obliga-
nes civiles como el instrumento por ción correlativa del empleador de re-
excelencia de creación y de circula- munerar el trabajo. Estas resultan las
ción de riqueza entre las personas, y obligaciones básicas del contrato, las
en el contrato de trabajo en concreto que resumen el efecto obligatorio de
expresa la realidad social del trabajo este, aunque inmediatamente se debe
asalariado y el intercambio de servi- reparar en que este intercambio de
cios y su remuneración. En nues- trabajo por salario se realiza en el
tra doctrina científica, es ya clásica ámbito de organización y dirección
la afirmación según la cual la cesión del empleador, es decir, en un siste-
remunerada de los frutos del trabajo ma de subordinación, lo que en nues-
que pasan ab initio al empleador des- tro sistema jurídico se conoce como
de el momento mismo de la produc- trabajar “por cuenta y bajo la depen-
ción(11) constituye la causa del con- dencia de otra persona”(13).
trato y la función típica de este, es
decir, que “el contrato de trabajo es El “fundamento” de este carácter
el título determinante de la ajenidad obligatorio del contrato es la exis-
de los frutos del trabajo en régimen tencia de un acuerdo de voluntades,
de trabajo libre”(12). En esta explica- la expresión del consentimiento re-
ción del efecto patrimonial del nego- cíproco de las partes contratantes
cio jurídico-bilateral en que consiste en la creación de la relación jurídi-
el contrato de trabajo está ya presen- ca que denominamos “laboral”. Se
te, de forma implícita, la desigual po- ha hecho notar que en esto consis-
sición que van a ocupar las partes en te la “magia” del contrato(14), la crea-
esa relación obligatoria, que se su- ción de reglas de derecho de forma
perpone a un diseño de organización no impuesta, un consentimiento mu-
social y productiva que subvierte la tuo entre individuos libres sin más lí-
igualdad de las partes del contra- mite que el respeto de lo pactado a
to y construye una relación muy asi- las leyes y buenas costumbres (ar-
métrica en términos de poder entre tículo 1271 del Código Civil, “sien-
ellas. do su objeto lícito”, artículo 3.1 c)
(9) ALARCÓN, M. R. “Aspectos críticos del Estatuto del Trabajador Autónomo”. En: J. Agusti y N. Pu-
mar (dirs.). El trabajo por cuenta ajena y sus fronteras…cit., p. 109 y ss. De forma caústica, DES-
DENTADO, A. “El ‘traje nuevo del emperador’. Sobre la legislación simbólica en el Estatuto del Tra-
bajo Autónomo”. En: Revista de Derecho Social. Nº 44, 2008, p. 13 y ss.
(10) Mª D. SANTOS. El contrato de trabajo como límite al poder del empresario. Bomarzo, Albacete,
2005, p.
(11) ALONSO OLEA, Manuel. Introducción al Derecho del Trabajo…cit., pp. 73 y 74.
(12) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª E. Derecho del Trabajo. 26ª ed., Civitas,
Madrid, 2009, p. 91.
(13) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Mª E. Derecho del Trabajo…cit., p. 95.
(14) ALLAND, D. “Ouverture: le contrat dans tous ses états”. En: Droits. Nº 12, 1990, p. 12.
107
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
ET), que sin embargo se superpone
a una realidad económica y social re-
gida por la necesidad y en la que los
roles sociales que ocupan cada una
de las partes del contrato, empresa-
rio y trabajador, son profundamente
desiguales. Es conveniente recordar,
además, que acuerdo de voluntades
no significa negociación entre las
partes del contenido del contrato.
Existe este consentimiento mutuo si
se da una “adhesión” de una de ellas
–el trabajador– al conjunto de reglas
elaborado unilateralmente por la otra
–el empresario, cuya actuación uni-
lateral está amparada por las facul-
tades directivas implícitamente re-
conocidas por la libertad de empresa
del artículo 38 CE(15)–, o si median-
te el contrato se produce la remisión
a una norma que regula directamente
aspectos decisivos del objeto y con-
tenido del contrato, como sucede con
la regulación normada, legal y co-
lectivamente del contrato de trabajo,
cuestión que además afecta tanto a la
imperatividad de la norma como a la
capacidad de negociación del sindi-
cato, que configura su propia liber-
tad de acción sindical.
De esta manera, la doctrina española
define el contrato de trabajo como el
“origen y permanente fundamento”
de las obligaciones recíprocas de las
dos partes de este, el empresario y
el trabajador, en el que una de ellas,
el trabajador, presta voluntariamen-
te su trabajo –“en un tiempo dado
y bajo la potestad organizadora del
empresario”– y la otra, el empleador,
tiene la obligación de retribuirlo(16).
La visión doctrinal y jurisprudencial
de la relación jurídica individual del
trabajo es unánime al respecto(17), y
en este sentido existe en nuestro or-
denamiento una cierta tradición his-
tórica que arranca de los proyectos
del Instituto de Reformas Sociales
y que se plasma de manera evidente
en la Ley de Contrato de Trabajo re-
publicana de 1931 y en la franquis-
ta de 1944(18). La dimensión contrac-
tual del trabajo se proyecta, además,
tanto sobre la estructuración del con-
junto de obligaciones que dimanan
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
108
de él como sobre la interpretación de
estas en sede judicial, reforzando la
llamada “opción contractual” del or-
denamiento jurídico en materia de
relaciones laborales.
III. Autonomía contractual in-
dividual y norma estatal y
colectiva de trabajo
La función del contrato de trabajo es,
sin embargo, más constitutiva que
regulativa de la relación laboral. El
contrato individual, en efecto, está
extraordinariamente limitado en su
capacidad de conformar el contenido
de la relación de trabajo, en su “auto-
nomía” regulativa. La ley en primer
lugar y, en especial, el convenio co-
lectivo, son los instrumentos que de-
terminan el alcance de los derechos y
obligaciones del trabajador respecto
de su empresario. El contrato de tra-
bajo –que en la mayoría de los casos
supone un acuerdo sin negociación
de las condiciones de la prestación
de trabajo– implica una remisión en
bloque a aquel conjunto de normas
legales y colectivas, que constituyen
directamente el contenido del con-
trato. La modificación de esas nor-
mas, el establecimiento de reglas co-
lectivas diferentes a las vigentes en
el momento de contratar empresario
y trabajador sustituyen automática-
mente el clausulado del acuerdo in-
dividual, sin que en consecuencia sea
preciso una renovación de este o un
acoplamiento expreso a las nuevas
condiciones de trabajo y de remune-
ración del mismo.
Hay dos preceptos legales que, de
origen y funcionalidad diversa, blo-
quean la capacidad de las partes del
(15) Mª D. SANTOS. El contrato de trabajo como límite… Ob. cit., p. 54, señalando los efectos que la re-
valorización de la libertad de empresa produce sobre la bilateralidad del contrato laboral.
(16) PALOMEQUE, C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del Trabajo. 17ª ed., Ceura, Madrid,
2009, p. 479.
(17) RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. “Contrato de trabajo y relación de trabajo (balance provisional de una
polémica)”. En: Anales Universidad Hispalense. Volumen XXVI, 1967, p. 1 y ss.
(18) DE LA VILLA, L.E. La formación histórica del Derecho del Trabajo español. Comares, Granada,
2004.
contrato de trabajo de alterar el régi-
men legal y convencional de condi-
ciones de trabajo y empleo en el que
se inserta el trabajador al realizar su
prestación en un específico sector
productivo con una determinada cua-
lificación profesional.
De un lado, la norma establece la in-
derogabilidad por la autonomía in-
dividual de las condiciones –menos
favorables o simplemente contra-
rias– de trabajo y empleo fijadas nor-
mativa o convencionalmente. El ar-
tículo 3.1.c) ET prescribe que la
“voluntad de las partes” fijada en el
contrato de trabajo no podrá estable-
cer “en perjuicio del trabajador, con-
diciones menos favorables o con-
trarias a las disposiciones legales y
convenios colectivos”. El matiz es
importante porque no solo puede ha-
blarse de un principio que prohíbe la
inaplicación de la norma colectiva si
a través del pacto individual se fijan
condiciones menos favorables a las
reguladas en aquella, sino que de for-
ma más amplia, no tienen cabida las
que impliquen un tratamiento opues-
to al que se establece en el convenio.
De otro, la ley impone un principio
de indisponibilidad o de irrenuncia-
bilidad de derechos reconocidos a
los trabajadores de manera impera-
tiva por normas legales o por con-
venio colectivo. El artículo 3.5 ET
establece que “los trabajadores no
podrán disponer válidamente, antes
o después de su adquisición, de los
derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales de derecho ne-
cesario”, ni tampoco de aquellos “re-
conocidos como indisponibles por
convenio colectivo”, y la norma pro-
cesal laboral lo extiende a “la tran-
sacción o renuncia de los derechos

reconocidos por sentencias favora-
bles al trabajador”(19).
Ambos principios han dado lugar a
una extensa litigiosidad y a una de-
purada producción doctrinal que pre-
tende acortar el campo de su aplica-
ción, de especial interés en lo que se
refiere al primer punto acotado.
En efecto, lo que se viene a plantear
como problema es el ámbito de ac-
tuación del contrato individual en
la determinación directa y no resi-
dual de las condiciones de trabajo y
de empleo. Es decir, la extensión de
la función ordenadora de la autono-
mía individual respecto de las condi-
ciones de trabajo que se encuentran
reguladas por el convenio colectivo
en tanto regulación “no contraria” a
la que efectúa la norma colectiva. El
tema se ha suscitado en la práctica a
través de la estipulación de acuerdos
individuales entre empresario y tra-
bajador modificativos de la regula-
ción colectiva de las condiciones de
trabajo durante la vigencia del con-
venio, en el sentido de establecer
condiciones pactadas distintas de las
reguladas en el convenio colectivo a
cambio de una cierta mejora retribu-
tiva para los trabajadores que lo rea-
lizan(20). Se trataba de pactos novato-
rios “en serie”, resultado de ofertas
formuladas genéricamente a todos o
a un importante grupo de trabajado-
res de la empresa –lo que en conse-
cuencia matiza de forma sustancial
la perspectiva individual del asun-
to– pero se ha planteado como un su-
puesto típico de la confrontación po-
sible entre autonomía individual y
autonomía colectiva que ha mereci-
do la atención de la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional,
cuya doctrina refuerza la capacidad
regulativa básica de la negociación
colectiva frente a la autonomía indi-
vidual respecto de las condiciones de
trabajo y de empleo(21).
La STC 105/1992 de 1 de julio abor-
da este problema como una prácti-
ca que busca vaciar de contenido la
función normativa y vinculante del
LABORAL INTERNACIONAL
convenio colectivo y que, por tan- empresarial regulen materias no con-
to, atenta contra la libertad de acción templadas en el convenio colectivo,
sindical. “Si está en vigor un con- estableciendo en consecuencia re-
venio colectivo sin que determina- gulaciones distintas, singularmente
das partes esenciales del mismo –la cuando ello se hace en aspectos no
jornada de trabajo en el supuesto de centrales y los afectados están lejos
que se trataba– sea de obligado cum- de ser la mayoría de los trabajadores
plimiento para todos los integrantes incluidos en el ámbito de aplicación
del sector afectado, se vendría aba- del convenio”.
jo el sistema de negociación colecti-
va que presupone, por esencia y con- La serie de decisiones se vino a ce-
ceptualmente, la prevalencia de la rrar –por el momento– con la STC
voluntad colectiva sobre la voluntad 107/2000, de 5 de mayo, que recono-
individual de los afectados en el con- ce la existencia de un “espacio pro-
venio”. A ello se une que en el caso pio” de regulación que pueda tener
concreto el recurso a la autonomía el contrato de trabajo o el ejercicio
individual “en masa” ocultaba que el unilateral de poderes empresariales,
acuerdo de voluntades era en defini- pero “sin que tales medidas, por su
tiva aceptación de una decisión uni- trascendencia, importancia o signifi-
lateral del empresario. La sospecha cado, supusiesen la introducción uni-
de que en la pura contratación indi- lateral de la regulación colectiva de
vidual laboral existe normalmente las condiciones de trabajo, soslayan-
un elemento de desequilibrio favora- do y evitando la intervención de los
ble a la imposición unilateral de las representantes sindicales o vaciando
condiciones de trabajo y empleo por sustancialmente de contenido efecti-
parte del empleador lleva al Tribunal vo al convenio colectivo de trabajo”.
Constitucional español a afirmar, pe-
dagógicamente, que “solo la unión De esta manera, la doctrina del Tri-
de los trabajadores a través de los bunal Constitucional viene a incidir
sindicatos que los representan per- en la preservación del campo de re-
mite la negociación equilibrada de gulación del convenio colectivo sos-
las condiciones de trabajo que persi- teniendo que es la negociación colec-
guen los convenios colectivos y que tiva el método materialmente idóneo
se traduce en la fuerza vinculante de para la gestión de la organización del
los mismos y en el carácter normati- trabajo y de las relaciones laborales,
vo de lo pactado en ellos”. insistiendo en el carácter inconstitu-
cional de las medidas elusivas y mar-
Esta doctrina resultó completada por ginadoras de la autonomía colectiva
la que fijó la STC 208/1993, de 28 que reposan en el empleo de la au-
de junio, al afirmar que “una cosa tonomía individual o de la pura de-
es contradecir el convenio colecti- cisión unilateral del empleador,
vo y otra bien distinta que el con- equiparadas sistemáticamente en el
trato de trabajo e incluso la decisión razonamiento empleado.
(19) M.R. ALARCÓN. “La aplicación del Derecho del Trabajo”. En: Revista Española de Derecho del
Trabajo. Nº 100, vol. 1, cit., p. 233 y ss.
(20) A propósito de este asunto de desencadenó un extenso debate doctrinal en España a propósito de una
serie de decisiones del extinto Tribunal Central de Trabajo favorecedoras de esta utilización antico-
lectiva y antisindical de la autonomía individual “en serie”. Cfr. CASAS BAAMONDE, Mª E. y
BAYLOS, A. “Organización del trabajo y autonomía individual: la desregulación del convenio
colectivo”. En: Relaciones Laborales. Nº 16, 1988; GARCÍA-PERROTE, I. “Autonomía individual
en masa y antisindicalidad”. En: Relaciones Laborales. Nº 23, 1989.
(21) MARTÍNEZ MORENO, C. “De nuevo sobre las atormentadas relaciones entre la autonomía in-
dividual y autonomía colectiva. A propósito de la jurisprudencia constitucional sobre esta mate-
ria”. En: Revista de Derecho Social. Nº 21, 2003, pp. 135 y ss., ofrece una síntesis de este debate
constitucional.
109
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
El segundo principio que limita el
desarrollo del “espacio propio” de
regulación de las condiciones de tra-
bajo por parte de la autonomía in-
dividual es la irrenunciabilidad de
derechos reconocidos como indispo-
nibles por las normas de origen es-
tatal o por los convenios colectivos.
Este principio está directamente re-
lacionado con el carácter imperati-
vo de la norma laboral o, si se pre-
fiere, con la noción más clásica de
orden público laboral que caracteri-
za históricamente la emergencia de
este tipo de producción normativa.
La imperatividad de la norma esta-
tal –ley o reglamento– se traspone al
convenio colectivo bajo la forma de
indisponibilidad de derechos que se
fundamenta, asimismo, en el carác-
ter normativo del convenio. Sin em-
bargo, no es necesario que la norma
estatal ni la colectiva declaren explí-
citamente que sus preceptos son “de-
recho necesario”, o que se trata de
derechos “indisponibles” por la auto-
nomía individual, puesto que lo re-
levante es fijar el enfoque en el ca-
rácter normativo de estos bloques o
conjuntos de regulación de las con-
diciones de trabajo. Por ello, en la le-
gislación laboral se reconduce esta
expresión del artículo 3.5 ET a la no-
ción de “normativa laboral” tanto a
efectos procesales –“normas sus-
tantivas” artículo 191 c) de la anti-
gua LPL, hoy sustituida por la Ley
Reguladora de Jurisdicción social;
“normas del ordenamiento jurídico”,
artículo 205 e) LPL– como sanciona-
torios en la esfera administrativa –a
través de la definición de las infrac-
ciones laborales contenidas en el ar-
tículo 5 LISOS, con referencia explí-
cita a las “cláusulas normativas de
los convenios colectivos”– y penal
(artículo 311 CP). Este principio se
proyecta con mayor rigidez –carácter
imperativo absoluto generalizado–
en materia de seguridad social, don-
de se establece que será nulo todo
pacto, individual o colectivo, por el
cual el trabajador renuncie a los de-
rechos que le confiere la Ley (ar-
tículo 3 LGSS), pero además que las
prestaciones de la seguridad social
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
110
no pueden ser objeto de cesión total
o parcial, ni de compensación ni du-
rante la vigencia del contrato ni de la
concurrencia del supuesto de hecho
protegido (artículos 40 y 121 LGSS).
En la imperatividad de la norma la-
boral se suele distinguir entre la que
tiene carácter absoluto y aquella que
se define como relativa. Las normas
imperativas absolutas suelen estar li-
gadas a las estructuras instituciona-
les del Derecho del Trabajo y de su
garantía judicial, aunque no necesa-
riamente se refieren solo a estos as-
pectos porque “el campo de la impe-
ratividad absoluta es muy variado”,
e imponen una regla concreta que no
puede ser sustituida ni modificada
por ninguna otra, no solo procedente
de la autonomía individual, sino tam-
bién por las que tienen su origen en
la autonomía colectiva. La imperati-
vidad relativa, por su parte, tiene que
ver con el principìo de norma mínima
en el sentido de que la norma laboral
establece una regulación mínima que
puede ser mejorada, un “suelo míni-
mo” de condiciones de trabajo y de
empleo que ha de ser superado, deter-
minando esta mejora “desde el punto
de vista de los trabajadores”. De esta
manera, la superación de los mínimos
legales o reglamentarios correspon-
derá normalmente a la norma con-
vencional colectiva, y al contrato de
trabajo la superación de los mínimos
señalados en la regulación del conve-
nio colectivo.
Las discusiones sobre la imperativi-
dad de las normas laborales han sido
frecuentes en relación con la rela-
ción entre norma estatal y colectiva,
en el sentido de que, en el contexto
de un proceso de flexibilización de
las fuentes normativas, la norma es-
tatal se ha ido descargando paulati-
namente de contenidos imperativos
(22) Una reflexión sobre esta tendencia, apreciable en el sistema español tras la reforma flexibilizadora de
1994, en BAYLOS, A. “Los acuerdos colectivos de abril de 1997 sobre negociación colectiva. Algu-
nas impresiones”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo. Nº 85, 1997, p. 657 y ss.
–haciendo que la mayoría de los que
antes lo eran sean ahora disponibles
por la autonomía colectiva– y los ha
desplazado al convenio colectivo,
que de esta manera se sobrecarga de
las funciones directamente indicati-
vas de las estructuras institucionales
del Derecho Laboral y de la determi-
nación de estándares homogéneos de
condiciones de trabajo y empleo en
un sector o empresa determinado(22).
En este punto ciertamente hay que
hacer constar la existencia en Espa-
ña de una alta tasa de cobertura de
la negociación colectiva (el 75% de
los trabajadores) y la relación direc-
ta de esta tendencia con una deter-
minada estructura de la negociación
colectiva en la que el convenio sec-
torial es predominante sobre el con-
venio de empresa. La última reforma
laboral puesta en práctica por el RDL
7/2011, de 7 de junio, quiere favore-
cer el aumento de la negociación co-
lectiva en la empresa de aplicación
preferente al convenio de sector (ar-
tículo 84 ET). Además, hay que te-
ner en cuenta que en el dominio de
la empresa y del centro de trabajo el
ordenamiento español regula una fi-
gura negocial informal, el acuerdo
de empresa, que en ocasiones com-
plementa en aspectos muy específi-
cos el marco regulador que ofrece el
convenio colectivo de sector aplica-
ble en la empresa (artículos 34.2 y 3
ET, por ejemplo), pero que en otros
busca la inaplicación parcial de di-
cho convenio colectivo –como en los
llamados “acuerdos de descuelgue
salarial” (artículos 82.3 y 85. 3 c)
ET)– o, en fin, en ocasiones se inser-
ta en un acto o decisión empresarial
de reorganización productiva modi-
ficatorio de una situación normati-
va o contractual previa que requie-
re para su eficacia la conclusión de

dicho acuerdo (artículo 41.2 ET)(23).
El ámbito de actuación de este meca-
nismo de inaplicación del convenio
colectivo de sector mediante la con-
clusión de un acuerdo colectivo en
la empresa se ha venido extendien-
do en los últimos procesos de refor-
ma laboral padecidos en España, es-
pecialmente en la Ley 35/2010, de 17
de setiembre, ligado a la concurren-
cia de una causa económica, técni-
ca o productiva que explica la “adap-
tabilidad” a la situación concreta de
reorganización productiva que persi-
gue dicho acuerdo(24). En ocasiones,
en fin, la norma estatal se dirige con
carácter subsidiario en este proceso
de dispositivización a la autonomía
individual. En defecto de regulación
en convenio colectivo, algunas mate-
rias –fundamentalmente salariales–
pueden ser reguladas “por pacto in-
dividual que se incorpore al contrato
de trabajo”.
Pero en términos generales, más allá
por tanto de la redistribución de es-
pacios normativos desde el esquema
legal, sigue siendo válido el enfoque
clásico, es decir, estipulaciones vá-
lidas estableciendo condiciones su-
periores y no contrarias a las que
vienen establecidas en las diversas
“normas mínimas” existentes, tan-
to legales como colectivas (artículo
3.1 c) ET). La contravención de este
principio implica la nulidad de la
cláusula inserta en el contrato indi-
vidual y su sustitución automática
por el tratamiento de trabajo y em-
pleo que en ese aspecto prevé la dis-
posición legal o convencional mino-
rada o contrariada por la autonomía
individual, como se desprende del
artículo 9.1 ET. Con ello, a fin de
cuentas, y como se ha señalado por
la doctrina, “hay que partir de la pre-
sunción general de que en principio
las normas laborales en bloque son
de derecho necesario y están presidi-
das por tanto por el principio de irre-
nunciabilidad”, y que los derechos
reconocidos como indisponibles por
convenio colectivo son, en bloque,
todo el tratamiento de las condicio-
nes de trabajo y empleo que realiza el
LABORAL INTERNACIONAL
convenio, puesto que es esta la úni- enunciado del “trabajo sometido al
ca conclusión posible derivada de la Derecho del Trabajo” que este pre-
naturaleza del mismo como norma o cepto realiza. Los servicios que pres-
de la expresión “fuerza vinculante” ta el trabajador como parte del con-
de los convenios del artículo 37.1 trato se resumen en una prestación de
CE, de forma que “el convenio co- trabajo productivo realizada volunta-
lectivo es también derecho necesario riamente o libremente, que es retri-
respecto del contrato individual”, sin buida como salario por el empleador
que desde luego sea preciso que nor- y que se realiza por cuenta y bajo la
ma legal o convencional se definan dependencia de este.
expresamente como “irrenunciables”
o “no disponibles” en sus disposicio- Analizando el objeto del contrato de
nes concretas(25). El contrato de tra- trabajo, lo esencial son las dos obli-
bajo se encuentra, por consiguiente, gaciones de trabajar y la correlati-
plenamente subordinado al bloque va de remunerar el trabajo prestado.
normativo que determinan la ley y Pero la obligación de trabajar permite
el convenio, sin que sea tampoco po- ulteriores precisiones que pueden ser
sible la renuncia unilateral , pura y de cierta utilidad. A tenor de los pre-
simple, del trabajador de los dere- ceptos del Código Civil sobre el ob-
chos que tiene reconocidos estatal jeto de los contratos (artículos 1261,
o colectivamente, sin compensación artículos 1271-1273 CC), este tiene
de ningún tipo, como sucede clási- que ser lícito, posible y determina-
camente en el tema de los finiquitos. ble, esto último de forma individua-
lizada o genérica. En la obligación de
trabajar, en efecto, hay una cierta de-
IV. El proyecto contractual terminación del trabajo prestado que
y su cumplimiento en se descompone en dos grandes vec-
la fase de ejecución del tores: una determinación cuantitati-
contrato de trabajo va de la prestación y una determina-
ción cualitativa de la misma(26).
Como ya se ha dicho, el contrato
de trabajo establece las obligacio- En la determinación cuantitativa del
nes recíprocas entre el trabajador, objeto del contrato de trabajo lo que
que presta sus servicios “en un tiem- está en juego es la cantidad de acti-
po dado y bajo la potestad organi- vidad que aporte el trabajador medi-
zadora del empresario” y el empre- da por tiempo, lo que implica atender
sario, que debe retribuirlos. Aunque fundamentalmente al parámetro tem-
el artículo 1.1 ET no contenga for- poral. Es el “tiempo dado” en el que
malmente una definición de contra- se presta el trabajo el que determina
to, cabe perfectamente deducirla del la cantidad de la deuda de actividad
(23) Este es también un terreno en el que existe una amplia producción doctrinal, a partir de la reforma
legal operada en 1994. Desde perspectivas complementarias, MERINO, A. Régimen legal y con-
vencional de los acuerdos de empresa. La Ley, Madrid, 2001; GARCÍA MURCIA, J. Los acuerdos
de empresa. CES, Madrid, 1998 y, en concreto sobre el descuelgue salarial, SANGUINETI, W. La
inaplicación parcial del convenio colectivo. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, y AGUT, C. La cláu-
sula de descuelgue salarial. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1999.
(24) La extensión de estos mecanismos de inaplicación del convenio colectivo en las empresas y centros
de trabajo mediante la conclusión de un acuerdo de empresa ha sido muy criticada por la doctrina la-
boralista en la medida en que se produce mediante el mismo en la práctica una debilitación del po-
der sindical en la regulación sectorial de las condiciones de trabajo y en paralelo un reforzamiento
de la unilateralidad empresarial en la determinación de estas en la empresa o centro de trabajo. Cfr.
BAYLOS, A. “Unilateralidad empresarial e inaplicación del convenio”. En: A. BAYLOS, Garantías
de empleo y derechos laborales en la Ley 35/2010 de Reforma Laboral. Bomarzo, Albacete, 2011,
p. 231 y ss.
(25) ALARCÓN, M.R. “La aplicación del Derecho del Trabajo…”. Ob. cit., pp. 246 y 247.
(26) VALDÉS, B. La profesionalidad del trabajador en el contrato laboral. Trotta, Madrid, 1997, p. 33
y ss.
111
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
en que se sintetiza la obligación de
trabajar, y que por consiguiente hace
nacer el derecho del empleador a dis-
poner de los servicios del trabaja-
dor por un cierto tiempo. El tiempo
de trabajo y su determinación fija la
“cantidad” de trabajo al que se en-
cuentra obligado el trabajador me-
diante el contrato, pero no la agota,
como veremos, porque se introduci-
rán nuevos elementos relevantes para
el interés del acreedor de trabajo en
la fase de ejecución del contrato(27).
De igual manera, en la determina-
ción cualitativa de la prestación de
trabajo, lo que se valora es el tipo de
trabajo en concreto que el emplea-
dor requiere y al que se comprome-
te el trabajador, tipo de trabajo que
se delimita a partir de los rasgos pro-
fesionales objetivados en un oficio,
en una profesión o en el conjunto de
destrezas y habilidades que requie-
re la calificación profesional para un
trabajo determinado para el cual el
contratante está capacitado por po-
seer la aptitud o titulación requerida.
En la determinación cualitativa de la
obligación de trabajar, lo que se va-
lora es la profesionalidad del trabaja-
dor a través del trabajo concreto que
se obliga a prestar(28).
En sus aspectos cualitativos y cuan-
titativos, el objeto del contrato de
trabajo se encuentra ya en una gran
medida previamente definida tanto
mediante las normas legales y con-
vencionales sobre jornada, horas ex-
traordinarias, descansos y demás
componentes de la regulación del
tiempo de trabajo, como a través de
los elementos que objetivan la profe-
sionalidad y se expresan en los dis-
tintos sistemas de clasificación pro-
fesional que establecen los convenios
colectivos. Sin embargo, la norma si-
gue incidiendo en el fundamento con-
tractual individual de estas decisio-
nes. El artículo 34 ET establece que
“la duración de la jornada de trabajo
será la pactada en los convenios co-
lectivos o en el contrato de trabajo”,
y, de forma más precisa, el artículo
22.5 ET prescribe que “por acuerdo
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
112
entre el trabajador y el empresario se expresamente, aparece la determina-
establecerá el contenido de la pres- ción del lugar de trabajo y otros pa-
tación laboral objeto del contrato de rámetros que delimitan y concretan
trabajo, así como la equiparación a la el alcance del compromiso expre-
categoría , grupo profesional o nivel sado en el contrato y que delimitan
retributivo previsto en el convenio un perímetro organizativo dentro del
colectivo o, en su defecto, de aplica- cual se desenvuelve la prestación de
ción en la empresa, que se correspon- trabajo pactada. En el nivel del pro-
da con dicha prestación”(29). yecto contractual, la desigualdad en-
tre las partes, que “en el momento
La obligación correlativa del em- de la contratación entre empresario
pleador de remunerar el trabajo se y trabajador...se hace más evidente”,
hace depender precisamente de estos como subraya la STC 142/1993, se
parámetros, tiempo de trabajo y ca- intenta compensar mediante la deter-
lificación del trabajo prestado. En la minación externa en la norma estatal
definición legal, el salario es la “to- y fundamentalmente en la negocia-
talidad de las percepciones económi- ción colectiva, de estos componen-
cas” que percibe el trabajador “por la tes sobre los que el “espacio de es-
prestación de los servicios laborales tipulación” que permite el contrato
por cuenta ajena”, y retribuyen tan- individual es enormemente reducido,
to el “trabajo efectivo” como “los puesto que tan solo puede actuar me-
periodos de descanso computables jorando estas condiciones de la pres-
como de trabajo” (artículo 26.1 ET). tación de trabajo, tiempo de trabajo
Aquí también la remisión a la regu- y cualificación profesional, normal-
lación convencional o, en su defec- mente a través del incremento de la
to, del mínimo legal a través del sa- retribución por el tiempo y la calidad
lario mínimo (artículo 27 ET), es el de esos servicios respecto de lo que
mecanismo normal de expresión de señala el tratamiento colectivo de es-
la misma, aunque también la norma tos temas en el convenio.
prevé que la “estructura del salario”
puede ser determinada, en defecto de Sin embargo, el trabajo se presta con
regulación colectiva, por contrato in- sometimiento del trabajador “al cír-
dividual (artículo 26.3 ET)(30). culo rector y disciplinario” del em-
pleador, en definición clásica de la
Este conjunto de obligaciones, así jurisprudencia(31), y en el interés del
descritas, es lo que se puede denomi- acreedor del trabajo de maximizar
nar el proyecto contractual al que la utilidad patrimonial de los frutos
las partes prestan su acuerdo de vo- obtenidos merced a la aplicación del
luntades. La extensión de este pro- trabajo asalariado. Esto hace que se
yecto –tiempo de trabajo prestado disocie claramente de la fase de pro-
y clase de trabajo, retribución sala- yecto contractual la fase de ejecu-
rial de ambos factores– se encuen- ción del mismo –ejecución del con-
tra predeterminado en la regulación trato– en donde se recupera para el
legal y –de manera fundamental– empleador una posición de suprema-
en la negociación colectiva. Jun- cía contractual que es reconocida por
to a ello, aunque no se mencione la norma de origen estatal y que no se
(27) TRILLO, F.J. La construcción social y normativa del tiempo de trabajo: identidades y trayectorias
laborales. Lex Nova, Valladolid, 2010, p. 99 y ss.
(28) APARICIO, J. “La profesionalidad del trabajador”. En: Revista Española de Derecho del Trabajo.
Nº 100, vol. 1, ob. cit., pp. 596 y 597.
(29) TRILLO, F.J. La construcción social y normativa del tiempo de trabajo… Ob. cit., p. 132 y ss.
(30) FERNÁNDEZ AVILÉS, J.A. Configuración jurídica del salario, Comares, Granada, 2001, p. 25
y ss.
(31) SSTS 23-10-86, RJ 5883, 25-5-93, RJ 4121, 20-9-95, RJ 6784; 20-10-98, RJ 9296, entre otras tantas.

contrasta de la misma manera con la
regulación colectiva de las relaciones
de trabajo, puesto que parte del reco-
nocimiento de poderes exorbitantes a
una de las partes de la relación con-
tractual, el empresario. Básicamente
estas consisten en el reconocimien-
to de facultades unilaterales en la fi-
jación de las condiciones de cumpli-
miento de la obligación de trabajar y
el poder de modificar unilateralmen-
te también las condiciones pactadas
en la ejecución del contrato. Esta sin-
gular posición jurídica de supremacía
desarrolla la noción de subordina-
ción o de dependencia que carac-
teriza a la prestación de trabajo por
cuenta ajena y reposa en la capacidad
del empresario de dirigir y organizar
el trabajo que emplea en el proceso
de producción de bienes y de servi-
cios para su realización en el merca-
do. Se constituye por tanto como una
estructura básica de la relación con-
tractual pero también del modelo “la-
boral” de empresa y de las relaciones
de trabajo y empleo que la atravie-
san, diseñadas sobre una profunda
desigualdad(32). Esta asimetría en la
relación entre las partes del contra-
to ha sido también objeto de contra-
tación a través de la negociación co-
lectiva, pero su incidencia en estos
terrenos ha sido razonablemente me-
nor en cuanto a restringir el ejercicio
de dichas facultades empresariales.
En primer lugar, por tanto, el em-
pleador ve reconocido un poder de
precisión unilateral de las condicio-
nes de cumplimiento de las obliga-
ciones de trabajar que integraban el
proyecto contractual pactado. Suce-
de así con la determinación cuanti-
tativa de la obligación de trabajar,
que se había concretado en el tiem-
po de prestación de servicios y su ex-
tensión. Sobre la base del interés del
acreedor de la prestación –el empre-
sario–, en maximizar la utilidad pa-
trimonial que le reporta la cesión
de los frutos del trabajo, se re-es-
cribe la categoría de la cantidad de
trabajo a partir del parámetro tem-
poral del tiempo de trabajo y la jor-
nada laboral añadiendo la noción de
rendimiento, que se relaciona direc-
tamente con la productividad del
trabajo y el interés que cobra para el
empresario la obtención de una ma-
yor cantidad de productos en el mis-
mo tiempo de trabajo pactado. Con
anclaje en la fórmula de libre em-
presa del artículo 38 CE –“los po-
deres públicos garantizan y protegen
su ejercicio (de la libertad de em-
presa) y la defensa de la productivi-
dad”– el trabajador está obligado por
el artículo 5 e) a “contribuir a la me-
jora de la productividad”, y en la lar-
ga serie de acuerdos que los interlo-
cutores sociales inauguraron a partir
de 2002 para encuadrar y orientar la
negociación colectiva –Acuerdos de
Negociación Colectiva, ANC, el úl-
timo de 2007 prorrogado para el año
2008, tras del cual se interrumpe la
serie(33)–, además, se incorpora como
constante el impulso a la productivi-
dad, al punto de permitir subidas sa-
lariales superiores a las pactadas con
carácter general que se ligan directa-
mente a los “incrementos de produc-
tividad” obtenidos por las empresas.
En cualquier caso, la noción de ren-
dimiento debido se superpone a la
de “trabajo convenido” del artículo
20.1. ET y despliega sus efectos en el
plano del cumplimiento de la obliga-
ción de trabajar. El rendimiento del
trabajo, entendido como cantidad de
trabajo, se relaciona con los sistemas
de organización del trabajo –que el
empresario ordena en función de su
poder de dirección– y con los meca-
nismos asociados a estos, de remu-
neración por rendimiento. Los que
la ley denomina “sistemas de traba-
jo y rendimiento” entran dentro de
las facultades organizativas y direc-
tivas del empresario, pero suelen ser
contratadas con los representantes de
los trabajadores y, por tanto, formar
(32) BAYLOS, A. Derecho del Trabajo. Modelo para armar. Trotta, Madrid, 1991, pp. 87-89.
(33) La crisis del 2009 cambia el tipo de acuerdo. El “acuerdo para el empleo y la negociación colectiva”
para 2010-2012, es ante todo un pacto de contención salarial. Un examen detallado de los conteni-
dos del mismo en VALDÉS, F. “El acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (2010, 2011 y
2012)”. En: Relaciones Laborales. Nº 5, 2010, p. 1 y ss.
LABORAL INTERNACIONAL
parte del contenido de la negociación
colectiva que los regula de forma ob-
jetiva. Además, la variación o modi-
ficación de los sistemas de medición
de la cantidad de trabajo y del ren-
dimiento debido puede ser decidi-
da unilateralmente por el empleador
en función de los intereses de la or-
ganización de empresa que el orde-
namiento juzga tan relevantes como
para alterar el peculiar equilibrio
contractual que el trabajo dependien-
te y por cuenta ajena supone.
En una dimensión subjetiva, sin em-
bargo, el empleador tiene el derecho
a exigir al trabajador en la ejecución
del trabajo convenido un cierto es-
fuerzo o intensidad en el trabajo a tra-
vés del deber de diligencia o de co-
laboración que prescribe el artículo
20. 2 ET y que menciona asimismo
el 5 a) ET, es decir, una determina-
da obligación de conducta que pone
en juego la implicación de la persona
del trabajador y que el empresario es-
pecifica e individualiza sobre la base
ciertamente de una descripción obje-
tiva que del rendimiento se ha fijado
en el sistema de trabajo y rendimien-
to con implantación en la organiza-
ción productiva. El incumplimien-
to de estos estándares de corrección
en la ejecución del trabajo conveni-
do es calificado como incumplimien-
to contractual y, en consecuencia, si
se prueba la gravedad del mismo, con
el despido disciplinario (artículo 54.2
e) ET), sin perjuicio de que en otros
supuestos en los que el rendimien-
to de intensidad media no se obtiene
por causa no imputable a la voluntad
del trabajador, el sistema legal permi-
ta al empresario rescindir el contrato
de trabajo por onerosidad sobreveni-
da, en alguno de los supuestos pre-
vistos en los apartados a) o b) del ar-
tículo 52 ET.
113
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
En lo que se refiere a la clasificación
profesional del trabajador, también
aquí el empleador tiene un interés
específico en que el tipo de trabajo
se realice conforme a los cánones de
conducta que se han marcado para el
cumplimiento de la prestación, es de-
cir, la diligencia y colaboración del
trabajador como exigencia de tipo
subjetivo, en los mismos o semejan-
tes términos de los que se acaban de
expresar. Desde una perspectiva ob-
jetiva, hay que señalar que en la de-
terminación cualitativa de la pres-
tación de trabajo los márgenes de
configuración de la misma de ma-
nera unilateral por el empresario
son muy amplios, como se despren-
de fundamentalmente del artículo 39
ET(34). Aunque los derechos profe-
sionales que se fijan en el convenio
colectivo y, muy en particular, la es-
tructura de la clasificación profesio-
nal que en este se imponga –con pre-
dominio de la clasificación en torno
a la noción de grupos profesionales
o a la de categorías profesionales–
funcionan como límites a las faculta-
des de especificación del empresario
y, por consiguiente, estas facultades
se desenvolverán con mayor ampli-
tud en función de la menor o mayor
“elasticidad” del sistema de clasi-
ficación, se reconocen al empresa-
rio en el marco de su poder de di-
rección facultades más amplias que
configuran una extensa “flexibilidad
interna”.
En efecto, se prevé la posibilidad de
ejercitar la movilidad funcional en-
tre categorías equivalentes (artículos
39.1 y 22. 3 ET) y para variar de ca-
tegoría y de función en el seno del
grupo profesional (artículo 39.1 ET),
pero sobre todo se establece “para la
realización de funciones no corres-
pondientes al grupo profesional o ca-
tegorías equivalentes” si existen ra-
zones técnicas y organizativas que
lo justificasen, aunque por el tiempo
imprescindible para su atención; es
decir, sin que los cambios de función
y categoría puedan ser permanen-
tes (artículo 39.2 ET, con las reglas
que establecen los párrados 3 y 4 del
SOLUCIONES LABORALES Nº 49 / Enero 2012
114
artículo 39 ET citado) y con el lími-
te adicional en el que insiste la juris-
prudencia del respeto de los derechos
económicos del trabajador “movili-
zado” funcionalmente. La negocia-
ción colectiva desarrolla y objetiviza
estos poderes conforme a los cuales
el tipo de trabajo prestado se precisa
y determina ampliando o reduciendo
lo pactado en la fase de cumplimien-
to de lo pactado en el contrato(35).
Por último, la especial relevancia
de este proceso de disociación entre
el proyecto contractual y la fase de
cumplimiento del mismo, en la que
se recupera la capacidad unilateral
del empleador en la especificación
concreta de la prestación laboral se
manifiesta claramente en el recono-
cimiento de un poder de variación o
ius variandi al empresario que le per-
mite realizar alteraciones sustancia-
les en el contenido de la prestación y
en las condiciones de trabajo, modi-
ficando las que estaban pactadas en
el proyecto contractual entre empre-
sario y trabajador, ampliando de este
modo el poder empresarial de orga-
nización sobre el trabajo y el proceso
productivo. El precepto clave en este
punto es el artículo 41 ET, que re-
gula las denominadas “modificacio-
nes sustanciales de las condiciones
de trabajo”, pero están también afec-
tados por estas facultades extraordi-
narias los supuestos que prevé el ar-
tículo 39.5 ET –movilidad funcional
más allá del grupo y de la categoría
profesional de carácter permanente–
y el artículo 40 ET, sobre traslados
definitivos y desplazamientos tem-
porales de los trabajadores.
El poder modificatorio del empresa-
rio está vinculado a la existencia de
una causa económica, técnica, orga-
nizativa o de producción, es decir,
a la existencia de un interés objeti-
vo de empresa que requiera la alte-
ración de los términos contractuales
(34) VALDÉS, B. La profesionalidad del trabajador… cit., p. 181 ss.
(35) MARTÍNEZ ABASCAL, V.A. La nueva regulación de la movilidad funcional. Aranzadi, Pamplona,
1996.
pactados o, en los términos de la nor-
ma, “cuando la adopción de las me-
didas propuestas contribuya a mejo-
rar la situación de la empresa a través
de una más adecuada organización de
sus recursos, que favorezca su posi-
ción competitiva en el mercado o una
mejor respuesta a las exigencias de la
demanda” (artículo 41.1 ET, último
párrafo). Aunque con una cierta com-
plejidad que ha sido resaltada doctri-
nalmente, la modificación sustancial
de condiciones de trabajo puede ser
de carácter individual y colectivo, y
en esta última se diferencia entre mo-
dificaciones de “colectivos menores”
y “mayores”. La norma prevé que la
decisión empresarial sea controla-
da por el orden jurisdiccional social,
que debe por tanto verificar no solo
las condiciones formales de ejercicio
del poder de variación sino en espe-
cial la concurrencia de la causa ale-
gada (artículo 138 LPL, sustituida a
partir del 1 de enero de 2012 por la
Ley Reguladora de la Jurisdicción
Social). Las decisiones que afec-
tan a un gran colectivo de trabajado-
res, se ven atraídas al área de los de-
rechos de información y consulta de
los representantes de los trabajadores
en la empresa, abriéndose un proce-
dimiento de negociación con los re-
presentantes –legales o sindicales,
en el modelo “dual” español– en el
que se busca llegar a un acuerdo so-
bre la propuesta empresarial de mo-
dificación de condiciones de trabajo,
pero si este no se logra, la decisión
empresarial se impone y los trabaja-
dores pueden reclamar judicialmente
mediante el proceso de conflicto co-
lectivo (artículo 41.5 ET), “sin per-
juicio de las acciones individuales”
contra la medida empresarial. Solo
en los supuestos en los que el em-
presario mediante la modificación de
las condiciones de trabajo pretendi-
das produzca el efecto de inaplicar o
alterar lo establecido en un convenio

colectivo estatutario, su decisión está
condicionada a la consecución de un
acuerdo de empresa con los repre-
sentantes de los trabajadores en esta.
En cualquier caso, las condiciones de
trabajo que pueden ser modificadas
se encuentran listadas en el párrafo
primero del artículo 41 ET y se re-
fieren a jornada de trabajo, horario
y distribución del tiempo de trabajo,
régimen de trabajo a turnos, sistema
de remuneración, sistema de trabajo
y rendimiento y, en fin, funciones en
lo que se superen los límites previs-
tos en el artículo 39 ET(36).
De la mera lectura de este listado se
puede comprobar que es el núcleo
central de los contenidos que confor-
man el proyecto contractual ordina-
rio entre trabajador y empresario el
que a través de este poder excepcio-
nal, se modifica unilateralmente en
la fase de ejecución del contrato en
función de un interés de empresa re-
levante que el ordenamiento entien-
de de la suficiente entidad como para
imponerse y utilizarse en el desarro-
llo ordinario de las relaciones de tra-
bajo. Un régimen legal semejante
se aplica para proceder a modificar
el lugar habitual del trabajo del tra-
bajador, mediante las reglas que es-
tablece el artículo 40 ET sobre tras-
lados y desplazamientos; es decir,
para alterar el perímetro de la orga-
nización productiva en la que el tra-
bajador convino por contrato pres-
tar sus servicios. Conviene constatar
que con ello la regulación laboral se
aparta de los principios generales de
la contratación civil –una constan-
te en el derecho del contrato indi-
vidual de trabajo, pero en este caso
como fórmula de vigorización del
poder empresarial–, ya que, como se
ha afirmado, no solo la modificación
de la prestación pactada introducida
LABORAL INTERNACIONAL
unilateralmente “afecta a la presta- que se ha hecho referencia, el poder
ción del consentimiento como ele- de organización empresarial se vigo-
mento esencial del contrato” (ar- riza y fortalece en el interior de la
tículo 1256 CC), sino que también se propia estructura contractual, a par-
rompe la regla de pacta sunt servan- tir precisamente de la posición con-
da, puesto que se trata de un supues- tractual que le diseña la norma le-
to en el que “la validez y el cumpli- gal y que consagra la desigualdad
miento de los contratos” se deja “al entre las partes de la relación labo-
arbitrio de uno de los contratantes”, ral a partir del contrato de traba-
cuestión que excluye el sistema con- jo y no solo en función de una situa-
tractual civil y que prohíbe el ar- ción social y económica externa a la
tículo 1256 CC. Por su parte, la ne- relación jurídica que se basa precisa-
gociación colectiva se enfrenta a mente en la existencia de una acusa-
unas facultades reconocidas con tal da situación de desigualdad entre las
rotundidad en la ley que sus apor- personas que provoca importantes
taciones se centran más en una cier- fracturas sociales. El desplazamien-
ta –y en ocasiones imaginativa– ten- to del campo de ejercicio del poder a
dencia a la procedimentalización de la esfera de las posibles metamorfo-
estos poderes empresariales que, en sis de la forma de empresa y a la mo-
su núcleo fundamental, permanecen dificación de las figuras que organi-
intangibles(37). zan la prestación de trabajo, altera el
juego de contrapesos que se ha ido
El poder que el ordenamiento labo- forjando en torno a la relación con-
ral reconoce al empresario en el seno tractual, y refuerza aun más la posi-
de la relación jurídico-privada en que ción desigual y dominante de quien
consiste el contrato de trabajo del recibe el trabajo de otro. Pero centrar
que él es parte, caracteriza por consi- la atención en la fase de cumplimien-
guiente la institución de la que esta- to del contrato es útil para señalar las
mos refiriéndonos. Merced a la diso- disociaciones en la personificación
ciación entre el proyecto contractual, del empleador como parte de un con-
más regulado colectiva y normativa- trato en el que la bilateralidad de su
mente, y el cumplimiento del mismo estructura no explica en muchas oca-
en la fase de ejecución, que el siste- siones su desarrollo concreto en el
ma legal confía a la unilateralidad marco de una relación organizativa
empresarial, aunque enmarcada en compactada en lo económico y en lo
los controles judiciales y colectivos “sociopolítico”(38).
(36) Sobre la dinámica de este precepto tras la reforma de 1994, CRUZ, J. “La aplicación judicial de la
reforma en materia de modificaciones sustanciales de trabajo”. En: Relaciones Laborales. Nº 2,
1996, p. 428 y ss. Tras la reforma de la Ley 35/2010, ver BAYLOS, A. “Unilateralidad empresarial e
inaplicación del convenio”… Ob. cit., pp. 234 y 235.
(37) BAYLOS, A. Derecho del Trabajo: modelo para armar… Ob. cit., p. 92.
(38) Apreciación de ALONSO OLEA, M. Introducción al Derecho del Trabajo…cit., p. 93, en el marco
de una explicación de la empresa como “marco de referencia” del trabajo prestado por cuenta y bajo
dependencia ajena.
115
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PRIVADO

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA(*)

 Trabajador CAS no pierde be-

neficios generados durante el
periodo que laboró bajo SNP
Ante la coyuntura política que ha adquirido la
regulación de la contratación administrativa
de servicios (CAS), debido a su pronta dero-
gación, consideramos preciso traer a colación
una sentencia que, si bien es cierto no se refie-
re a esta posibilidad, encuentra vinculación ín-
tima con este tipo de contratación.
Sin perjuicio de lo anotado, cabe anotar que
mediante esta resolución la Corte Superior de
Lima aborda un aspecto que no había sido de-
lineado adecuadamente por la jurisprudencia
elaborada por el Tribunal Constitucional (TC)
en torno al CAS. Nos referimos a las vicisitu-
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
servicios de contenido laboral encubiertos me-
diante contratos civiles, pues en el caso de que
ello hubiese ocurrido, dicha situación de frau-
de constituye un periodo independiente del
inicio del contrato administrativo de servicios,
que es constitucional. Por lo tanto, dicha situa-
ción habría quedado consentida y novada con
la sola suscripción del contrato administrativo
de servicios(1).
Ahora bien, dicho criterio refleja un episodio
de amnesia del TC en tanto olvida que en nu-
merosas ocasiones anteriores, y en casos si-
milares, ha determinado la desnaturalización
de los contratos de locación de servicios ce-
lebrados con anterioridad a la suscripción de
contratos laborales, disponiendo de esta ma-
nera la reposición del demandante(2). Con esta
nueva postura, entonces, el TC marca distan-
cia del criterio señalado e impediría una pro-
tección restitutoria a todos aquellos que pres-

des generadas a partir de la contratación suce-
siva de un servidor público mediante las mo-
dalidades de servicios no personales (SNP) y
CAS. En efecto, tal colegiado se había pro-
nunciado respecto a la constitucionalidad de
este régimen, la protección indemnizatoria
contra el despido arbitrario de un servidor pú-
blico contratado bajo esta modalidad y la pró-
rroga automática del CAS.
Lo que el TC señaló al respecto fue que en
el proceso de amparo resulta innecesario e
irrelevante que se dilucide si con anteriori-
dad a la suscripción del contrato administrati-
vo de servicios el demandante había prestado
tan sus servicios en una entidad pública desde
hace años mediante modalidades civiles o de
servicios no personales (SNP) y que son aho-
ra contratados mediante contratos administra-
tivos de servicios.
Es cierto que la creación de este régimen de
contratación no tenía sino la finalidad de que
el CAS sea una fórmula de transición para
erradicar el pernicioso SNP(3); sin embargo,
consideramos que el TC yerra al considerar
que la contratación administrativa de servi-
cios “redime” al Estado de haber simulado
una relación laboral por medio de los contra-
tos SNP.

(*) Asesor y Consultor Laboral de Soluciones Laborales y de Gaceta Consultores. Abogado por la Universidad de Piura. Estudios
concluidos de Maestría de Derecho del Trabajo en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
(1) Fundamento jurídico 6 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 03818-2009-PA/TC.
(2) Es el caso de los fallos que resuelven los Expedientes Nºs 05114-2008, 00459-2009-PA/TC, 01162-2005-PA/TC, 09951-2005-
PA/TC, 2142-2003-AA/TC, etc.
(3) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. Sociedad
Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 119.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

116
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE

Pese a las críticas expuestas, cabe
mencionar que de alguna manera el
TC deja abierta la puerta a los órga-
nos jurisdiccionales ordinarios para
que analicen si los servicios presta-
dos, previamente a la suscripción de
CAS bajo la modalidad de los SNP,
encubrían una relación laboral toda
vez que estos se dieron en un perio-
do independiente al que correspon-
dían aquellos.
Así lo ha entendido la Sala Transito-
ria Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, mediante un fa-
llo que resuelve en segunda instan-
cia el Expediente Nº 2551-11-BE (S)
al examinar la contratación conti-
nua de un servidor público vía tales
modalidades.
La Sala referida advirtió que el ac-
tor inició sus labores el 1 de agos-
to de 2003 hasta el 31 de diciembre
de 2008 para la emplazada (Poder
Judicial) bajo el contrato de servi-
cios no personales. Posteriormente,
desde el 1 de enero de 2009 has-
ta la actualidad, se desempeñó me-
diante contratos administrativos de
servicios.
como el Poder Judicial siempre va a
requerir de la presencia de personal
de seguridad en su local dada la re-
levancia de los asuntos que en él se
tratan.
Asimismo, de los documentos deno-
minados conformidad de servicios,
constancias de prestación de servi-
cios, emitidas por la Subgerencia de
Logística y por la Jefa del Archivo
Penal de Lima, se colige que la labor
realizada por el demandante se en-
contraba bajo supervisión, lo cual in-
dica claramente una de las manifes-
taciones del poder de dirección del
empleador.
Son básicamente estos elementos
los que le sirven a la Sala para de-
terminar que en realidad, los servi-
cios no personales contratados, son
de carácter laboral. En este sentido,
resuelve que por el tiempo que duró
dicha contratación, la entidad em-
plazada otorgue al actor los benefi-
cios sociales dejados de pagar en su
oportunidad.
Primera instancia:
Un dato adicional que reafirma el en-
cajamiento y articulación que realiza
la Sala respecto de los criterios del
TC en torno a la constitucionalidad
del CAS y la independencia entre los
intervalos de servicios no personales
y administrativos, se ubica cuando
revoca la sentencia de primera ins-
tancia, objeto del recurso de apela-
ción resuelto por el mismo órgano,
en el extremo que reconoce la exis-
tencia de un contrato de trabajo de
duración indeterminada en el perio-
do que corre desde el 1 de enero de
2009 hasta la actualidad. Es decir, la
Sala reconoce que la relación laboral
de carácter indefinido es solo por el
periodo que duraron los servicios no
personales ante la postura del juzga-
do de trabajo que resolvió en prime-
ra instancia de darle también la mis-
ma impronta al periodo que duró el
CAS del actor(5).
Las contrataciones del demandante y
su calificación por las instancias de
mérito pueden apreciarse en los si-
guientes esquemas:

Identificado que el CAS suscrito por 01-08-2003 31-12-2008 Actualidad

el actor y la entidad demanda se en-
cuentra acorde a derecho, en virtud
del pronunciamiento del TC respec-
to a la constitucionalidad de este ré-
gimen(4), la Sala procede a analizar
si el primer periodo laborado, bajo
contratos de servicios no personales,
oculta un fraude o no en el desarrollo
de los mismos en la medida en que
dichos intervalos resultan indepen-
dientes, de acuerdo a lo señalado por
el Colegiado Constitucional.
A partir de los medios probato-
rios presentados por el demandan-
te, dicho órgano advierte que este ha
prestado servicios como “Resguar-
do, custodia y vigilancia” en diver-
sas áreas o locales de la emplazada,
en su condición de personal de se-
guridad, lo cual indicaría la existen-
cia del elemento subordinación en
cuanto se trata de una labor de carác-
ter permanente, ya que una entidad
Servicios no Contrato
personales administrativo
de servicios
Relación laboral
indeterminada
(4) Recordemos que a dicha conclusión arribó el Colegiado Constitucional en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 00002-2010-PI/TC, por lo que ningún juez del Poder Judicial o Tribunal Administra-
tivo de carácter nacional adscrito al Poder Ejecutivo puede inaplicar el Decreto Legislativo Nº 1057.
Así lo disponen el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar y el artículo 82 del Códi-
go Procesal Constitucional, así como la primera disposición general de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
(5) No consideramos que el Octavo Juzgado Laboral de Lima, órgano que resuelve el caso en cuestión
en primera instancia, haya omitido el criterio del TC sobre la constitucionalidad del CAS dado que
aquel se pronunció el 6 de setiembre de 2010, fecha anterior a la publicación de la sentencia del TC
sobre el particular. Quizás el juzgado referido determinó la relación laboral a plazo indefinido en vir-
tud de diversos pronunciamientos que habían determinado la existencia de una relación laboral suje-
ta a las reglas del régimen privado como consecuencia de la aplicación del principio de la primacía
de la realidad, como es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 2008-1703 (i.11.G )
y 2009-0097.

117
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
En función de los criterios jurispru-
denciales del TC en torno al CAS, en
su calidad de máximo intérprete de
la Constitución y las normas proce-
sales constitucionales y la Ley Orgá-
nica de dicho órgano, la Sala laboral
no podía dejar de considerar la va-
lidez de este régimen, sin embargo,
tampoco podía dejar sin protección
al servidor cuya relación laboral ha-
bía sido encubierta por una modali-
dad civil (SNP).
Entender que la contratación admi-
nistrativa de servicios posterior a
una relación laboral, simulada bajo
la modalidad de SNP, limpia de pla-
no, toda intención fraudulenta del
Estado-empleador, significaría ava-
lar una actitud abusiva de la entidad
que debería dar el ejemplo en lo que
corresponde al respeto de las normas
laborales.
No compartimos la perspectiva que
tiene el TC en relación con el CAS,
sin embargo, ante la teórica infalibi-
lidad constitucional de sus pronun-
ciamientos, la decisión adoptada por
la Sala mencionada refleja la adop-
ción de un justo medio que, asimis-
mo, entra en concordancia con la rei-
terada jurisprudencia elaborada por
el mismo intérprete constitucional en
relación con la aplicación de la pri-
macía de la realidad a supuestos de
contratación bajo SNP.
 El reemplazo del traba-
jador por un familiar no
desnaturaliza el carác-
ter personal de la rela-
ción laboral
Según los datos revisados por la CS
la labor desarrollada por el accionan-
te era la de obrero de campo con la
labor específica de obrero palane-
ro. Señala dicho órgano que si bien,
en principio, todo servicio debe ser
efectuado de manera personal por
el trabajador asignado, dadas las
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
118
Segunda instancia:
01-08-2003
Servicios no
personales
desnaturalizados
Relación
laboral
indeterminada
características propias de las labores
de campo encargadas en el caso, re-
sulta factible que las labores fueran
desarrolladas por el hijo del deman-
dante, toda vez que ello no afecta el
desarrollo de la tarea encargada.
Asimismo, se verifica que la propia
empresa demandada en un primer
momento consintió ello, consignó y
consideró como activo al actor abo-
nándole las 8 horas de trabajo pres-
tadas por su hijo los días 28, 29 y
30 de setiembre de 2006, no siendo
ello cuestionado oportunamente por
la empresa demandada. Dichos crite-
rios han sido delineados en la Casa-
ción Nº 4905-2009 Lambayeque.
Naturalmente, para llegar a tal con-
clusión, la CS analizó el artículo 5
del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR (LPCL), el cual prescribe que los
servicios para ser de naturaleza labo-
ral, deben ser prestados en forma per-
sonal y directa solo por el trabajador
como persona natural. Y es que una
empresa contrata a la persona natu-
ral “A” para que preste determinados
servicios u ocupe un puesto especí-
fico en función de su capacidad pro-
fesional. Si “A” no hubiera colmado
sus expectativas, no se le contrataría
(6) Naturalmente, el empleador podrá designar, de acuerdo a casa caso, el personal auxiliar que trabajará
junto al empleado contratado.
31-12-2008 Actualidad
Contrato
administrativo
de servicios
Contratación
acorde a derecho
según el TC
y se optaría por “B” o por “C” o por
cualquier otra persona que sí cumpla
sus requerimientos.
Sin embargo, la norma peruana ha
precisado que esta particularidad no
se esfuma si es que el trabajador es
ayudado por familiares directos que
dependan de él, siempre que ello sea
usual dada la naturaleza de las labo-
res. Ciertamente, esta previsión es
excepcional en la medida en que la
regla es que sea solo el trabajador
contratado quien desarrolle las labo-
res para las cuales se le contrató(6).
Lamentablemente, dicho artículo no
es preciso, lo cual complica su puesta
en práctica. En efecto, por ejemplo,
se podrían plantear las siguiente in-
terrogantes: ¿quiénes podrían ser los
familiares directos del trabajador?,
¿solo su cónyuge o conviviente e hi-
jos?, ¿o también esta disposición se
referirá a los ascendientes?; por su
parte ¿qué se entiende por ayuda?,
¿ello también implica el reemplazo
del trabajador como parece entender
la CS?
Sin perjuicio de lo anotado, la in-
dicación relativa a la naturaleza de
las labores que permitiría el auxilio
 JURISPRUDENCIA RELEVANTE

referido, resulta razonable en tanto
este presupuesto necesariamente ten-
dría que determinarse caso por caso.
Desde ya comentamos que coincidi-
mos con la CS cuando señala que en
función de las labores prestadas por
el demandante, palanero en campo,
resulta factible la ayuda por sus fa-
miliares directos.
Como mencionáramos, esta previsión
es excepcional, por lo que tendría que
interpretarse de manera restrictiva. En
este orden de ideas, consideramos que
familiares directos tendrían que ser
por lo menos aquellos parientes con-
sanguíneos de primer grado en línea
recta ascendente o descendente (hijos
y padres), además del cónyuge o con-
viviente del trabajador. Ahora bien,
respecto con el término “ayuda” qui-
zás hayan más complicaciones para
identificar lo que el legislador quiere
dar a entender.
El Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española explica que
“ayudar” significa prestar coopera-
ción, auxiliar, socorrer, hacer un es-
fuerzo, poner los medios para el lo-
gro de algo, valerse de la cooperación
o ayuda de alguien(7). De entrada ha-
bría que decir que todo indicaría que
la ayuda implica solo un compartir el
esfuerzo, es decir, no una delegación
total de las labores a otra persona, un
desempeño conjunto entre el “ayuda-
do” y el “ayudante”. Inclusive cuan-
do se define el término “cooperar”se
indica que este significa “obrar jun-
tamente con otro u otros para un mis-
mo fin”(8). En este sentido tenemos
que el simple reemplazo del trabaja-
dor por alguno de sus familiares di-
rectos no estaría incluido en lo que
el legislador concibe como “ayuda”.
“ayuda” que señala el artículo 5 de
la LPCL. Es cierto que los servicios
fueron prestados por un familiar di-
recto del trabajador, sin embargo, no
se trató solamente de una ayuda sino
de una efectiva suplantación.
Ahora bien, podría argumentarse
que el reemplazo por 3 días no des-
califica el carácter personal de las
labores, sin embargo, este punto no
nos convence tampoco, dado que el
precepto mencionado se refiere solo
a una ayuda y no a una sustitución:
el apoyo puede darse inclusive por
todo el tiempo que duren los servi-
cios, pero si estamos frente a un
reemplazo, no cabe analizar ni si-
quiera si este se dio por determina-
do número de días.
Por otra parte, debe rescatarse que la
CS explica que la empresa deman-
dada consintió, aunque tácitamente,
según parece señalarse, que el hijo
del actor ocupe su lugar por 3 días,
lo cual terminaría por confirmar que
el reemplazo fue válido. En relación
con este aspecto, nos gustaría apun-
tar lo siguiente: como indicáramos,
en nuestra consideración la suplanta-
ción del trabajador por su hijo no ca-
lifica como ayuda en las labores; no
obstante creemos que nada impediría
que el empleador aceptara, expresa
o tácitamente, la sustitución del tra-
bajador originariamente contratado
por otra persona, sea familiar directo
suyo o no. Naturalmente, cabe preci-
sarlo, la sustitución no debe tornarse
habitual o permanente, toda vez que
en estos casos ya no tendría sentido
haber contratado al trabajador ori-
ginario, perdiéndose el carácter per-
sonal que corresponde a la relación
laboral(9).
A propósito de la exigencia del con-
sentimiento del empleador, a efectos
de que el trabajador pueda ser susti-
tuido en su prestación de servicios,
resulta lógico colegir que su ausencia
permitirá al empleador a disciplinar
dicha falta inclusive con el despido
debido en buena cuenta a que se es-
taría cometiendo un quebrantamiento
grave de la buena fe laboral. En efec-
to, el deber de fidelidad, en que se
pretende ubicar el fundamento de la
naturaleza personal del vínculo labo-
ral, es una mera consecuencia del ele-
mento de confianza inherente al con-
trato de trabajo(10), por lo que si en los
hechos, es una persona distinta al em-
pleado, quien realiza las labores por
las cuales se contrató a este último,
sin que el empresario no haya consen-
tido esta situación, se estaría traicio-
nando el aspecto fiduciario que debe
regir en toda relación laboral.
No solo la relación laboral contie-
ne el elemento de la subordinación.
Previamente a dicho elemento una
prestación de trabajo es personal y
de esto ha dado cuenta la legislación
al establecer que cuando el emplea-
do no puede prestar sus servicios, por
diversas razones, (enfermedad, inca-
pacidad, motivos personales, etc.),
operen las causales de suspensión o
extinción del vínculo según sea el
caso.
Otra norma que muestra la impor-
tancia de este aspecto es la Nueva
Ley Procesal del Trabajo, Ley
Nº 29497 la cual determina que bas-
taría que el demandante pruebe la
prestación personal de servicios
para que se presuma que entre él y
la emplazada existió una relación
laboral. Así lo dispone el numeral 2
del artículo 23.

En el caso revisado por la CS, efec-

tivamente hubo una sustitución del
trabajador por parte de su hijo por un
intervalo de 3 días consecutivos de
labores, lo cual en su consideración
resulta factible. Al respecto, creemos
que tal órgano yerra en su apreciación
en tanto el reemplazo referido no se
encontraría dentro del significado de
(7) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=ayudar
(8) http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=cooperar
(9) En el mismo orden de ideas puede verse: MARTÍNEZ VIVOT, Julio. “El trabajador sujeto de un con-
trato de trabajo común u ordinario”. Instituciones del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.
Academia Iberoamericana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Nacional
Autónoma de México -Instituto de Investigaciones Jurídicas, México D.F., 1997, pp. 334 y 335.
(10) Ídem.

119
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PRIVADO
 El contrato de suplencia
debe consignar la causa
específica que motiva la
suspensión y el nombre
del trabajador a suplir
La Sala Especializada en Derecho
Constitucional de la Corte Supe-
rior de Lambayeque ha señalado
que debe indicarse la razón de na-
turaleza accidental que determina la
contratación bajo la modalidad de
suplencia, es decir, si se trata de cu-
brir a un trabajador que ha sido sus-
pendido, promovido, o sujeto a otro
tipo de decisiones del empleador.
Asimismo, refiere que dicha moda-
lidad exige que se indique quién es
la persona que va a ser reemplaza-
da, obligación que viene implícita a
la naturaleza misma de tal contrato.
Estos aspectos han sido tratados en
la sentencia recaída en el Expediente
Nº 06812-2009-0-1706-JR-CI-10.
Respecto al primer punto considera-
mos que no hay argumento que pue-
da contradecirlo. En efecto, cuando
el artículo 61 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR (LPCL) prescribe que
el contrato de suplencia procura cu-
brir la ausencia de un trabajador
permanente por alguna causa justi-
ficada prevista en la legislación vi-
gente, o por efecto de disposiciones
convencionales aplicables en el cen-
tro de trabajo, se puede colegir váli-
damente que la mencionada causal
debe estar consignada en el contra-
to respectivo a efectos de cumplir
con el principio de causalidad inhe-
rente a toda modalidad contractual
temporal. Por su parte, dejar cons-
tancia del motivo de suspensión del
vínculo laboral del sustituido permi-
tirá, naturalmente, determinar la du-
ración y extinción del contrato de
suplencia.
Ahora bien, las dudas podrían surgir
alrededor de la indicación del nom-
bre del empleado que será reempla-
zado. Cabe rescatar que en el fallo
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
120
objeto de estas líneas, se refiere que
la parte demandada sostenía que la
norma respectiva no exige que en el
contrato de suplencia se mencione a
quien se está suplantando y, en efec-
to, expresamente, la LPCL no señala
este requisito.
Sin embargo consideramos, coinci-
diendo con la Sala, que esta exigen-
cia se deriva de la misma naturale-
za del contrato de suplencia, toda vez
que si este instrumento contractual
sirve para cubrir temporalmente un
puesto permanente de la empresa, re-
sulta lógico y natural que se indique
quién se desempeña originalmente
en aquel. Tal presupuesto es inescin-
dible de la causa objetiva de contra-
tación de este tipo.
La sala refuerza su criterio aten-
diendo a una sentencia emitida por
el Tribunal Constitucional (TC).
Nos referimos al fallo recaído en el
Expediente Nº 00029-2011-PA/TC
en el que se explicó que la expresa
mención del trabajador a quien se
reemplaza en el cargo es una infor-
mación que constituye en un requi-
sito necesario para la formulación
válida de un contrato laboral bajo
la modalidad de suplencia, toda vez
que dicho requisito demuestra objeti-
vamente la necesidad del servicio de
manera temporal.
Recordemos que en teoría la regla
en la contratación laboral es la inde-
finida, mientras que la excepción la
contratación temporal, pese a que en
los hechos los altos índices de con-
tratación de personal demuestren
lo contrario. En tal orden de ideas,
(11) Así lo indica una lectura conjunta de los artículos 4 (segundo párrafo), 53 y 72 de la LPCL.
la exigencia de una serie de requi-
sitos de esta es una consecuencia
de su excepcionalidad: A saber, una
causalidad de la contratación tempo-
ral, una formalidad escrita y su regis-
tro ante la Autoridad Administrativa
de Trabajo. La primera de ellas sig-
nifica en buena cuenta una justifica-
ción seria y suficiente de la naturale-
za temporal de los servicios que son
objeto de la contratación. Este es un
elemento insoslayable que, junto a la
necesidad de la formalidad escrita,
permite colegir que su inobservancia
equivale a su invalidez(11).
En consecuencia, queda claro que
el contrato por tiempo determina-
do, entre ellos el de suplencia, no
solo debe contemplar una mera cita
de las disposiciones legales que re-
gulan la contratación temporal. Hace
falta, necesariamente que se expli-
que adecuadamente el porqué se acu-
de a la modalidad contractual escogi-
da; en otras palabras, debe haber una
relación de causalidad entre las la-
bores, objeto de la contratación, y el
vínculo contractual temporal que se
quiere iniciar.
En el caso de la modalidad de su-
plencia, la causalidad de la contra-
tación está en buena cuenta reflejada
en el motivo que justifica la suspen-
sión del vínculo laboral del trabaja-
dor a reemplazar. Ahora bien, aunque
no esté expresamente especificado
en la norma, queda claro que califi-
ca también como parte de la justifi-
cación de la causalidad exigida para
esta modalidad, la indicación de la
persona cuya relación de trabajo se
interrumpirá por cierto tiempo.
SOLUCIONES

LABORALES

ECONOMÍA LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
ECONOMÍA LABORAL

1. FACTOR ACUMULADO: TASA DE INTERÉS LEGAL LABORAL

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

DICIEMBRE MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2011 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
16 2.44 0.00007 1.76665 0.66 0.00002 0.66607

17 2.44 0.00007 1.76672 0.66 0.00002 0.66609

18 2.44 0.00007 1.76679 0.06 0.00002 0.66611

19 2.46 0.00007 1.76686 0.66 0.00002 0.66612

20 2.44 0.00007 1.76692 0.66 0.00002 0.66614

21 2.41 0.00007 1.76699 0.67 0.00002 0.66616

22 2.42 0.00007 1.76706 0.68 0.00002 0.66618

23 2.42 0.00007 1.76712 0.68 0.00002 0.66620

24 2.42 0.00007 1.76719 0.68 0.00002 0.66622

25 2.42 0.00007 1.76725 0.68 0.00002 0.66624

26 2.42 0.00007 1.76732 0.68 0.00002 0.66626

27 2.42 0.00007 1.76739 0.69 0.00002 0.66627

28 2.44 0.00007 1.76745 0.69 0.00002 0.66629

29 2.43 0.00007 1.76752 0.69 0.00002 0.66631

30 2.43 0.00007 1.76759 0.69 0.00002 0.66633

31 2.43 0.00007 1.76765 0.69 0.00002 0.66635

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales. gratificaciones. vacaciones. etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

ENERO MONEDA NACIONAL MONEDA EXTRANJERA

2012 TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*) TASA ANUAL F. DIARIO F. ACUM. (*)
INDICADORES LABORALES

1 2.43 0.00007 1.76772 0.69 0.00002 0.66637

2 2.44 0.00007 1.76779 0.71 0.00002 0.66639
3 2.43 0.00007 1.76785 0.72 0.00002 0.66641
4 2.44 0.00007 1.76792 0.72 0.00002 0.66643
5 2.46 0.00007 1.76779 0.73 0.00002 0.66645
6 2.46 0.00007 1.76806 0.73 0.00002 0.66647
7 2.46 0.00007 1.76812 0.73 0.00002 0.66649
8 2.46 0.00007 1.76819 0.73 0.00002 0.66651
9 2.46 0.00007 1.76826 0.74 0.00002 0.66653
10 2.48 0.00007 1.76833 0.73 0.00002 0.66655
11 2.46 0.00007 1.76840 0.73 0.00002 0.66657
12 2.47 0.00007 1.76846 0.74 0.00002 0.66659
13 2.47 0.00007 1.76853 0.73 0.00002 0.66661
14 2.47 0.00007 1.76860 0.73 0.00002 0.66663
15 2.47 0.00007 1.76867 0.73 0.00002 0.66665

(*) El factor acumulado es utilizado para el pago de deudas laborales. gratificaciones. vacaciones. etc.
Fuente: SBS y diario oficial El Peruano.

(*) Empresas y entidades del Sector Público con Régimen Laboral Privado.

123
2. ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (IPC) 3. ÍNDICE DE PRECIOS PROMEDIO MENSUAL
AL POR MAYOR A NIVEL NACIONAL (IPM)
Variación porcentual Factor Variación porcentual Factor
Meses Núm. Índice Meses Núm. Índice
Mensual Acumulada acumulado Mensual Acumulada acumulado

Año 2010 Año 2010

Dic-10 102.18 0.18 2.08 1.021 Dic-10 197.117574 0.53 4.57 1.046

Año 2011 Año 2011

Ene-11 102.58 0.39 0.39 1.004 Ene-11 199.037811 0.97 0.97 1.010

Feb-11 102.97 0.38 0.77 1.008 Feb-11 200.302465 0.64 1.62 1.016

Mar-11 103.70 0.70 1.48 1.015 Mar-11 201.637761 0.67 2.29 1.023

Abr-11 104.40 0.68 2.17 1.022 Abr-11 203.876631 1.11 3.43 1.034

May-11 104.38 -0.02 2.15 1.022 May-11 204.490161 0.30 3.74 1.037

Jun-11 104.48 0.10 2.25 1.023 Jun-11 205.114189 0.31 4.06 1.041

Jul-11 105.31 0.79 3.06 1.031 Jul-11 205.768003 0.32 4.39 1.044

Ago-11 105.59 0.27 3.33 1.033 Ago-11 206.682448 0.44 4.85 1.049

Set-11 105.94 0.33 3.68 1.037 Set-11 208.069404 0.67 5.56 1.056

Oct-11 106.28 0.31 4.01 1.040 Oct-11 208.515420 0.21 5.78 1.058

Nov-11 106.74 0.43 4.46 1.045 Nov-2011 209.388972 0.42 6.23 1.062

Dic-11 107.03 0.27 4.74 1.047 Dic-2011 209.460556 0.03 6.26 1.063

4. EVOLUCIÓN DE APORTACIONES AL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES - AFP 2010-2011(*)

FONDO DE TOPE DE GASTO
MES CONCEPTO HORIZONTE INTEGRA PROFUTURO PRIMA
PENSIONES SEGURO SEPELIO

ENERO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.474.49 S/. 3.389.44
DE 2011 Prima de Seguro 1.11 1.24 1.26 1.09

FEBRERO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.474.49 S/. 3.389.44
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

MARZO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.474.49 S/. 3.389.44
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

ABRIL Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.585.67 S/. 3.439.86
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

MAYO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.585.67 S/. 3.439.86
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.26 1.09

JUNIO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.585.67 S/. 3.439.86
DE 2011 Prima de Seguro 1.31 1.24 1.24 1.09

JULIO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.30 1.75

10.00 S/. 7.642.73 S/. 3.465.73
DE 2001 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

AGOSTO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/. 7.642.73 S/. 3.465.73
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

SETIEMBRE Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.642.73 S/.3.466.73
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

OCTUBRE Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.749.53 S/.3.514.16
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

NOVIEMBRE Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.749.53 S/.3.514.16
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

DICIEMBRE Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.17 1.75

10.00 S/.7.749.53 S/.3.514.16
DE 2011 Prima de Seguro 1.55 1.42 1.39 1.09

ENERO Comisión Var. Sobre R.A. 1.95 1.80 2.14 1.75

10.00 S/.7829.26 S/.3550.32
DE 2012 Prima de Seguro 1.36 1.16 1.42 1.29

(*) Fuente: páginas web de las AFP y de la Superintendencia de Banca y Seguros.

124
5. TASAS DE INTERESES BANCARIOS - CTS
MONEDA NACIONAL (*) MONEDA EXTRANJERA (*)
DICIEM-
BRE SCOTIA- SCOTIA-
CONTINEN-
2011 CONTINENTAL CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
TAL
CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
(WIESE) (WIESE)
16 4.00 2.10 9.00 1.96 1.90 2.55 1.84 1.48 5.00 1.19 1.62 1.60
17 Sabado
18 Domingo
19 4.00 2.10 9.00 1.96 1.90 2.55 1.84 1.48 5.00 1.19 1.62 1.60
20 4.00 2.10 9.00 1.97 1.90 2.55 1.83 1.48 5.00 1.19 1.62 1.60
21 4.00 2.08 9.00 1.97 1.90 2.55 1.83 1.48 5.00 1.18 1.62 1.60
22 4.00 2.06 9.00 1.97 1.90 2.53 1.83 1.48 5.00 1.21 1.62 1.59
23
24 Sabado
25 Domingo
26 4.00 2.05 9.00 2.01 1.90 2.53 1.81 1.46 5.00 1.27 1.63 1.58
27 4.00 2.01 9.00 2.08 1.91 2.52 1.72 1.42 5.00 1.12 1.61 1.54
28 4.00 2.00 9.00 2.05 1.90 2.53 1.90 1.40 5.00 1.20 1.64 1.56
29 4.00 2.01 9.00 2.41 1.96 2.67 1.89 1.40 5.00 1.48 1.74 1.62
30
31
PROM 4.00 2.08 9.00 2.01 1.90 2.55 1.84 1.47 5.00 1.20 1.63 1.60

MONEDA NACIONAL (*) MONEDA EXTRANJERA (*)

ENERO SCOTIA- SCOTIA-
2012 CONTINENTAL CONTINEN-
CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO CRÉDITO COMERCIO BANK PERÚ INTERBANK PROMEDIO
TAL
(WIESE) (WIESE)
1 Domingo
2 4.00 2.08 9.00 2.53 1.95 2.87 2.02 1.47 5.00 1.72 1.70 1.72
3 4.01 2.12 9.00 2.66 1.95 2.89 2.04 1.51 5.00 1.76 1.69 1.74
4 4.01 2.16 9.00 2.64 2.01 2.98 2.08 1.61 5.00 1.78 1.71 1.83
5 4.01 2.19 9.00 2.56 2.03 3.00 2.08 1.58 5.00 1.80 1.71 1.82
6 4.01 2.21 9.00 2.56 2.03 3.01 2.10 1.63 5.00 1.81 1.69 1.85
7 Sabado
8 Domingo
9 4.01 2.25 9.00 2.59 2.02 3.03 2.07 1.65 5.00 1.83 1.69 1.86
10 4.01 2.27 9.00 2.57 2.02 3.05 2.08 1.54 5.00 1.83 1.69 1.84
11 4.01 2.29 9.00 2.57 2.00 3.09 2.09 1.55 5.00 1.83 1.70 1.84
12 4.01 2.30 9.00 2.60 2.01 3.09 2.11 1.55 5.00 1.83 1.71 1.85
13
14 Sabado
15 Domingo
PROM 4.01 2.21 9.00 2.59 2.00 3.00 2.07 1.57 5.00 1.80 1.70 1.82

(*) Tasa efectiva anual (TEA).

6. ESCALA DE MULTAS INSPECTIVAS DEL MTPE

ESCALA DE MULTAS IMPUESTAS EN LOS PROCEDIMIENTOS INSPECTIVOS
Ley N° 28806 (22/07/2006) y Decreto Supremo N° 019-2006-TR (29/10/2006)

GRAVEDAD DE LA NÚMERO DE TRABAJADORES AFECTADOS

BASE DE CÁLCULO
INFRACCIÓN 1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a +
LEVES 1 a 5 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
GRAVES 6 a 10 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%
MUY GRAVES 11 a 20 UIT 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

1. La sanción a imponerse se reduce en un 50% cuando sea impuesta a las micro y pequeñas empresas definidas conforme a la ley de la materia.
2. La multa máxima por el total de infracciones detectadas no podrá superar las treinta (30) unidades impositivas tributarias vigentes en el año en que se constató la falta.
3. Las multas previstas en esta ley se reducen en los siguientes casos:
a) Al treinta por ciento (30%) de la multa originalmente propuesta o impuesta cuando se acredite la subsanación de infracciones detectadas. desde la notificación del acta de infracción y hasta antes del
plazo de vencimiento para interponer el recurso de apelación.
b) Al cincuenta por ciento (50%) de la suma originalmente impuesta cuando. resuelto el recurso de apelación interpuesto por el sancionado. este acredita la subsanación de las infracciones detectadas
dentro del plazo de diez (10) días hábiles. contados desde el día siguiente de su notificación.
4. En caso de reiteración en la comisión de una infracción del mismo tipo y calificación ya sancionada anteriormente. las multas se incrementarán de la siguiente manera:
a) Para el caso de reiteración de multas leves. estas se incrementarán en un 25% de la sanción impuesta.
b) Para el caso de reiteración de multas graves. estas se incrementarán en un 50% de la sanción impuesta.
c) Para el caso de reiteración de multas muy graves. estas se incrementarán en un 100% de la sanción impuesta.
Dicho incremento no podrá exceder las cuantías máximas de las multas previstas para cada tipo de infracción.
5. La facultad de la autoridad inspectiva para determinar la existencia de infracciones en materia sociolaboral al que se refiere el artículo 13 de la ley. prescribe a los cinco (5) años contados a partir de la fecha
en que se cometió la infracción o desde que cesó si fuera una acción continuada.

125
7. CRONOGRAMA PARA LA PRESENTACIÓN DE LA PLANILLA ELECTRÓNICA(*)

FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC

PERIODO
TRIBUTARIO
0 1 2 3 4 5 6 7 8 9

Ene-2012 (*) 21/02/2012 22/02/2012 09/02/2012 10/02/2012 13/02/2012 14/02/2012 15/02/2012 16/02/2012 17/02/2012 20/02/2012

Feb-2012 21/03/2012 08/03/2012 09/03/2012 12/03/2012 13/03/2012 14/03/2012 15/03/2012 16/03/2012 19/03/2012 20/03/2012

Mar- 2012 11/04/2012 12/04/2012 13/04/2012 16/04/2012 17/04/2012 18/04/2012 19/04/2012 20/04/2012 23/04/2012 24/04/2012

Abr- 2012 11/05/2012 14/05/2012 15/05/2012 16/05/2012 17/05/2012 18/05/2012 21/05/2012 22/05/2012 23/05/2012 10/05/2012

May-2012 13/06/2012 14/06/2012 15/06/2012 18/06/2012 19/06/2012 20/06/2012 21/06/2012 22/06/2012 11/06/2012 12/06/2012

Jun-2012 13/07/2012 16/07/2012 17/07/2012 18/07/2012 19/07/2012 20/07/2012 23/07/2012 10/07/2012 11/07/2012 12/07/2012

Jul-2012 15/08/2012 16/08/2012 17/08/2012 20/08/2012 21/08/2012 22/08/2012 09/08/2012 10/08/2012 13/08/2012 14/08/2012

Ago-2012 18/09/2012 19/09/2012 20/09/2012 21/09/2012 24/09/2012 11/09/2012 12/09/2012 13/09/2012 14/09/2012 17/09/2012

Set-2012 18/10/2012 19/10/2012 22/10/2012 23/10/2012 10/10/2012 11/10/2012 12/10/2012 15/10/2012 16/10/2012 17/10/2012

Oct-2012 21/11/2012 22/11/2012 23/11/2012 12/11/2012 13/11/2012 14/11/2012 15/11/2012 16/11/2012 19/11/2012 20/11/2012

Nov-2012 20/12/2012 21/12/2012 10/12/2012 11/12/2012 12/12/2012 13/12/2012 14/12/2012 17/12/2012 18/12/2012 19/12/2012

Dic-2012 23/01/2013 10/01/2013 11/01/2013 14/01/2013 15/01/2013 16/01/2013 17/01/2013 18/01/2013 21/01/2013 22/01/2013

Cronograma de vencimientos aprobado por la Resolución de Superintendencia Nº 003-2012/Sunat (09/01/2012).

(*) También aplicable para las obligaciones tributarias de vencimiento mensual cuya recaudación efectúa la Sunat.

8. CRONOGRAMAPARALAPRESENTACIÓN DE LAPLANILLAELECTRÓNICA(BUENOS CONTRIBUYENTES,

AFE Y UESP)

PERIODO DÍGITOS DÍGITOS PERIODO DÍGITOS DÍGITOS

TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3 y 4 5, 6, 7, 8 y 9 TRIBUTARIO 0, 1, 2, 3 y 4 5, 6, 7, 8 y 9

Ene-2012 24/02/2012 23/02/2012 Jul-2012 24/08/2012 23/08/2012

Feb-2012 22/03/2012 23/03/2012 Ago-2012 25/09/2012 26/09/2012

Mar-2012 26/04/2012 25/04/2012 Set-2012 25/10/2012 24/10/2012

Abr-2012 24/05/2012 25/05/2012 Oct-2012 26/11/2012 27/11/2012

May-2012 26/06/2012 25/06/2012 Nov-2012 27/12/2012 26/12/2012

Jun-2012 24/07/2012 25/07/2012 Dic-2012 24/01/2013 25/01/2013

(*) Resolución de Superintendencia Nº 003-2012/Sunat (09/01/2012)

AFE = AFILIADOS A LA EMISIÓN DE FACTURAS ELECTRÓNICAS (ART. 6 de la R.S. Nº 188-2010/Sunat)
UESP = UNIDADES EJECUTORAS DEL SECTOR PÚBLICO NACIONAL.

126
9. APRECIACIÓN DE LOS CONCEPTOS REMUNERATIVOS Y NO REMUNERATIVOS

TRIBUTOS Y APORTACIONES QUE GRAVAN LAS REMUNERACIONES POR SERVICIOS PERSONALES

APORTACIONES DEL RETENCIONES REALIZADAS AL

CONCEPTO EMPLEADOR TRABAJADOR
EsSalud SCTR(1) SNP SPP Renta 5ta

1. Remuneraciones básicas     
2. Remuneraciones variables (comisiones)     
3. Remuneraciones imprecisas (horas extras)     
4. Remuneración por trabajo en días feriados     
5. Remuneración vacacional     
REMUNERACIONES

6. Compensación vacacional     
7. Récord trunco vacacional     
8. Premios por ventas     
9. Remuneraciones de los socios de cooperativas     
10. Remuneraciones devengadas     
11. Alimentación en dinero     
12. Remuneración en especie     
13. Prestaciones alimentarias de suministro directo     
14. Prestaciones alimentarias de suministro indirecto     
15. Incremento 10.23% AFP   -  
16. Incremento 3% AFP   -  
17. Incremento 3.3% SNP     
GRATIFICACIONES

1. Gratificaciones legales (Fiestas Patrias y Navidad)     

2. Gratificaciones truncas     
3. Otras gratificaciones regulares     
4. Gratificaciones extraordinarias     

1. Asignación familiar     
ASIGNACIONES

2. Asignación o bonificación por educación     

3. Asignación provisional por despido nulo     
4. Asignaciones otorgadas por determinadas contingencias (fallecimiento de familiar, cumpleaños,     
matrimonio u otras)
    
5. Otras asignaciones pactadas por determinadas festividades
    
6. Otras asignaciones otorgadas en forma regular
BONIFICACIONES

1. Bonificación por 30 años de servicios(2)     

2. Bonificaciones por riesgo de caja     
3. Bonificaciones por productividad, altura, turno u otros conceptos     
4. Bonificación por cierre de pliego colectivo     
5. Otras bonificaciones otorgadas regularmente     
INDEMNIZACIONES

1. Indemnización vacacional     
2. Indemnización por despido arbitrario u hostilidad     
3. Indemnización por retención indebida de CTS     

1. CTS     
2. Subsidios   (3)  (4)
3. Gastos de representación (movilidad, vestuario, viáticos y similares) de libre disponibilidad     
4. Alimentación entregada como condición de trabajo     
5. Sumas o bienes que no son de libre disposición     
6. Participación en las utilidades     
7. Recargo al consumo     
OTROS

8. Licencia con goce de haber     

9. Licencia sin goce de haber     
10. Condiciones de trabajo     
11. Canasta por Navidad o similares     
12. Movilidad razonable y supeditada a la asistencia al centro de trabajo del trabajador     
13. Movilidad de libre disponibilidad     
14. Bienes de la propia empresa otorgados para el consumo del trabajador     
15. Incentivo por cese del trabajador     

(1) El empleador está obligado a realizar el aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) si su empresa realiza actividades riesgosas.
(2) El empleador estaba obligado a entregar una bonificación por 30 años de servicios hasta el 28/07/1995, de acuerdo con lo establecido por la Tercera Disposición Complementaria,
Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley N° 26513.
(3) De conformidad con lo establecido por la Cuarta Disposición Transitoria y Final de la Ley N° 28991 (27/03/2000).
(4) De conformidad con lo establecido por el art. 18 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N° 054-99-EF), norma modificada por el art. 7 del D. Leg. Nº 970 (24/12/2006).

() Afecto () Inafecto

127
SOLUCIONES

LABORALES

SECTOR PÚBLICO
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO

EL RÉGIMEN LABORAL EN LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Aspectos doctrinarios
Gustavo QUISPE CHÁVEZ(*)

En el presente artículo el autor nos expone cuáles son las principales ca-
EJECUTIVO

racterísticas que configuran la relación laboral en el régimen de la Admi-

RESUMEN

nistración Pública, en la cual se presta especial relevancia a la noción de

servicio civil que incluye no solo a los trabajadores de la antigua carrera
administrativa, sino además a los trabajadores regidos por otras normas de
índole laboral.

Introducción como parte empleadora y, por tanto, se apli-

Cuando el profesor Javier Neves expone los
fundamentos de lo que debemos entender
como una relación laboral, afirma que “[c]uan-
do concurren los elementos que hemos anali-
zado (…), estamos ante una relación laboral”.
Para luego preguntarse “[h]asta qué punto la
naturaleza jurídica del empleador, pública o
privada, es un factor relevante para la califi-
cación de un vínculo como laboral”(1). La pre-
gunta planteada es válida si tenemos en cuen-
ta la evolución que ha tenido en la doctrina el
concepto de trabajador estatal.
INFORME PRINCIPAL
ca la normativa contenida en el Decreto Legis-
lativo setecientos veintiocho (...)” (Casación
Nº 1364-2005 LIMA) (el énfasis es nuestro).
Como se aprecia, para definir qué debemos
entender por relación laboral en el régimen
de los trabajadores del Estado debemos em-
pezar definiendo los elementos básicos que la
configuran, y analizar los elementos especí-
ficos configurantes del trabajador estatal. Es
así que en la primera parte de nuestra expo-
sición definiremos cuáles son los elementos
configurantes de la relación laboral, para lue-
go adentrarnos en la definición de un traba-

Al respecto, la jurisprudencia casatoria cuan- jador público.

do analiza las relaciones laborales en el Sector
Público empieza su análisis de la siguien-
te manera: “(...) Que, una vez determinado
que en la relación entre las partes existen
todos los elementos típicos elementales de
una relación laboral, esta es calificada den-
tro de la normativa correspondiente al ré-
gimen laboral que pertenece, como la acti-
vidad pública o la actividad privada, la cual
también puede ser desarrollada por el Estado
I. LA RELACIÓN LABORAL EN GE-
NERAL
1. Elementos de la relación laboral
Los elementos esenciales de la relación la-
boral son tres: la prestación personal, subor-
dinación y remuneración. Estos elementos

(*) Abogado Asociado del Estudio Jorge Avendaño & Forsyth Abogados.
(1) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. PUCP, Lima, 2007, p. 41.

131
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO
deben presentarse en forma conjunta;
si algunos de estos elementos faltan,
la relación será de otra naturaleza.
También pueden presentarse otros
elementos –no esenciales–; los cua-
les servirán básicamente para asignar
un régimen laboral o para acceder a
ciertos beneficios; pero no para cali-
ficar la relación como laboral.
a) La prestación personal
El trabajador es siempre una persona
natural a diferencia del empleador,
en que puede desempeñarse como tal
una persona natural o persona jurídi-
ca, adoptando cualquier forma aso-
ciativa lucrativa o no.
El trabajador debe ejecutar la presta-
ción comprometida, sin asistirse por
dependientes a su cargo, ni –menos
aún– transferirla en todo o en parte
a un tercero. La relación se desnatu-
raliza si el trabajador puede contratar
por su cuenta a sujetos que lo apoyen
o lo reemplacen en sus obligaciones.
De lo expuesto se desprende que si el
trabajador se incapacita para el cum-
plimiento de su actividad, de manera
temporal o definitiva, o fallece, la re-
lación laboral se suspende o se extin-
gue, según el caso.
Lo que no ocurre en el caso del em-
pleador. Si es una persona natural, las
reglas son similares a las expuestas.
El D.S. Nº 003-97-TR, por ejemplo,
prevé la extinción del vínculo por fa-
llecimiento del empleador, cuando es
persona natural. En caso el emplea-
dor sea una persona jurídica: si se di-
suelve y liquida esta, las relaciones
se extinguen, previo procedimiento
administrativo; pero si se transfiere
a otros propietarios o se fusiona con
otra empresa –por incorporación o
por absorción– o se escinde en dos o
más, en atención al principio de con-
tinuidad, los vínculos prosiguen.
b) La subordinación
La subordinación es un vínculo jurí-
dico entre el deudor y el acreedor del
trabajo, en virtud del cual el primero
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
132
le ofrece su actividad al segundo y le prestación, al margen de que necesite
confiere el poder de conducirla. Su- o no de la remuneración que percibe
jeción, de un lado, y dirección, del para subsistir o de su nivel de califi-
otro, son dos aspectos centrales del cación. En estos dos últimos concep-
concepto. En este contexto el em- tos, conocidos como dependencia
pleador puede exigir: económica y dirección técnica, sue-
len acompañar a la subordinación,
• El cumplimiento de una jornada incluso constituyen fundamento de
y horario de trabajo, uniformes, la intervención protectora del Estado
existencia de documentos que de- en las relaciones laborales, pero no
muestren la subordinación. son elementos esenciales de contra-
to de trabajo.
• Imponer sanciones disciplinarias
o someter procedimientos disci- En esa línea, un concepto ligado a la
plinarios al personal dependiente. subordinación es el poder de direc-
ción que es “un poder privado de-
• Emitir comunicaciones indican- rivado de la libertad de empresa y
do el lugar y horario de trabajo o que incide sobre una relación labo-
las nuevas funciones, etc. ral con la finalidad de adecuar los re-
cursos humanos a las necesidades de
La subordinación es propia del con-
trato de trabajo; es su elemento dis- la empresa para hacerla más compe-
titiva”(2). Como se observa, el poder
tintivo por excelencia, no podríamos
hablar que se ha configurado una re- de dirección tiene su fundamento en
la libertad de empresa que se define
lación laboral sino se demuestra en
un caso específico la presencia de como la facultad de poder elegir la
organización y efectuar el desarro-
subordinación del prestador de servi-
cios con respecto a la persona que lo llo de una unidad de producción de
contrató. bienes o prestación de servicios, para
satisfacer la demanda de los consu-
La subordinación conlleva un dere- midores o usuarios(3); y precisamen-
cho potestativo. Su ejercicio no es te es a partir del poder de dirección
obligatorio para quien lo detenta. El que se permite al empresario asegu-
empleador puede decidir si lo ejerce rar la consecución de estos objeti-
o no y en qué grado, según las nece- vos: la producción de bienes o pres-
sidades de la institución y la diver- tación de servicios, y normalmente
sidad de trabajadores. No obstante, la obtención de un beneficio econó-
para poder configurar la subordina- mico(4). Así “a partir de la libertad
ción también interesa la ubicación de de empresa (…), el empleador cuen-
una de las partes de la relación labo- ta con facultades que le permiten re-
ral frente a la otra, no la situación so- gular, reglamentar, dirigir, modificar,
cioeconómica ni la preparación téc- adecuar, complementar, reemplazar
nica de aquellas. y extinguir las condiciones de trabajo
dentro de determinados límites que
Así, el trabajador está subordinado suelen contraerse en derechos ad-
porque le cede al empleador la atri- quiridos por los trabajadores o pro-
bución de organizar y encaminar su hibiciones establecidas en normas
(2) LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral.
Ed. Bosch. Barcelona, 1999, p. 30; citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de
trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica. Lima, 2008, p. 202.
(3) Exp. Nº 0001-2005-PI/TC, Data 35 000. Gaceta Jurídica.
(4) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA
MURCIA, Joaquín. Ob. cit., p. 706; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 227.

legales. En otras palabras, por el po-
der de dirección el empleador puede
definir en buena medida el modo, la
forma y el lugar de la prestación de
servicios de los trabajadores”(5).
A nivel legal, las principales carac-
terísticas del poder de dirección se
pueden colegir del primer párrafo
del artículo 9 del TUO de la Ley
de Productividad y Competitividad
Laboral, que recoge “los principa-
les atributos que tiene el empleador
relacionados con el genérico po-
der de dirección (facultades de di-
rección, fiscalización y sanción).
(…)[Y] coloca a la razonabilidad
como un límite esencial frente al
ejercicio de las facultades del em-
pleador”. Concepto que “solamente
puede definirse en cada caso con-
creto pero que se relaciona con la
existencia de causas objetivamente
válidas y que pueden ser demostra-
bles y justificables”(6).
Ahora bien, dentro de las manifes-
taciones que tiene el poder de di-
rección a efectos del tema que abor-
damos, debe analizarse la potestad
que el empleador tiene para modi-
ficar la prestación que “implica la
adaptación, la adecuación en el tiem-
po de la prestación laboral”; y que
abarca dos clases de modificacio-
nes: por un lado, ius variandi, que
son aquellos aspectos que suponen
una variación, unilateral, no sustan-
cial, no esencial de las condiciones
de trabajo; y, por otro lado, los ac-
tos que califican como alteración del
empleador, que son modificaciones
esenciales, sustanciales y que el em-
pleador no los puede ejecutar en for-
ma arbitraria y que, además, se en-
cuentran limitados a los casos en los
que exista un acuerdo con los traba-
jadores –salvo, evidentemente, cuan-
do nos encontremos ante derechos
de carácter irrenunciable–, una ley
expresa facultativa y se presentan su-
puestos configurantes de razonabili-
dad y necesidad (en este último caso,
se exige una compensación o que la
variación responda a una emergencia
o tenga carácter temporal)(7).
En esa línea, observamos que el po-
der de dirección permite al emplea-
dor dirigir, fiscalizar y sancionar.
El empleador puede impartir ins-
trucciones, tanto de forma genérica,
mediante reglas válidas para toda o
parte de la empresa –incorporadas
comúnmente al reglamento interno
del trabajo–, como de forma especí-
fica, destinadas a un trabajador con-
creto; verificar si se cumplen adecua-
damente o no.
El poder de dirección que el em-
pleador adquiere a partir del contra-
to de trabajo, se plasma en algunas
atribuciones y se somete a ciertos
límites(8):
i) El primer límite se refiere a la
labor para cuya ejecución se ha
celebrado el contrato de traba-
jo, así como al tiempo y al lu-
gar. Si se ha convenido una labor
a desempeñar de modo genérico,
el empleador podría hacer cam-
bios dentro de ella o con otras ta-
reas equivalentes en categoría;
pero si se ha pactado de modo es-
pecífico, ya no cabria el traslado
a otra. El tiempo y el lugar de tra-
bajo, salvo que se hubiese acor-
dado expresamente, admiten mo-
dificaciones razonables por el
empleador. Esto significa que el
poder del empleador de dirigir y
el deber del trabajador de acatar,
se restringen a los factores seña-
lados. Sin embargo, no cesan to-
das las obligaciones de un sujeto
frente al otro, cuando la relación
laboral se interrumpe.
ii) El segundo límite compren-
de los derechos fundamenta-
les. Las órdenes impartidas no
pueden vulnerar el derecho del
(5) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 202.
(6) Ibíd, p. 204.
(7) Ibíd, pp. 206 y 210.
(8) NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 33 y ss.
INFORME PRINCIPAL
trabajador a la vida, a la salud, a
la dignidad, a la libertad, etc. De
este modo, sería arbitrario exigir-
le a un trabajador la realización
de una tarea que ponga en peligro
su integridad física o moral. Pero
también lo sería no otorgarle nin-
guna labor, lo que provoca humi-
llación y descalificación.
c) La remuneración
A nivel legal la remuneración es de-
finida en el artículo 6 del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, TUO de la
Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral (en adelante LPCL) que
señala que es remuneración “para
todo efecto legal el íntegro de lo que
el trabajador recibe por sus servicios,
en dinero o en especie, cualesquiera
sean la forma o denominación que se
les dé, siempre que sea de su libre
disposición” (el resaltado es nues-
tro). A ello, habría que agregar lo
expresado en el artículo 10 del Re-
glamento de la Ley de Fomento del
Empleo (LFE), aprobado por Decre-
to Supremo Nº 001-96-TR que esta-
blece que: “El concepto de remune-
ración definido por los artículos 39
y 40 de la Ley [artículos 6 y 7 de la
LPCL)] es aplicable para todo efecto
legal, cuando sea considerado como
base de referencia, con la única ex-
cepción del impuesto a la renta que
se rige por sus propias normas”.
En esa línea, la jurisprudencia ha re-
cogido en sus diferentes pronuncia-
mientos lo mencionado anteriormen-
te. Así, en la Casación N° 625-2002
LIMA se ha señalado lo siguien-
te: “La remuneración está definida
como todo lo que recibe el trabajador
por sus servidos en dinero o en es-
pecie, es decir, que la remuneración
133
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO
es el resultado de una contrapresta-
ción entre el servicio que se pres-
ta y el pago de este servicio, salvo
las excepciones determinadas expre-
samente por ley como las vacacio-
nes, suspensión imperfecta de labo-
res, nulidad de despido, licencia con
goce de haberes”.
A partir de lo expuesto en la LPCL y
el Reglamento de la LFE, podemos
apreciar que estamos ante una defini-
ción genérica, abierta y amplia sobre
los alcances del concepto remunera-
tivo. Así, remuneración, en términos
latos, es la retribución otorgada en el
contrato de trabajo, y que en nuestro
ordenamiento se considera como tal
al íntegro de lo que el trabajador re-
cibe por sus servicios, en dinero o en
especie, siempre que sea de libre dis-
posición. De esta definición resulta
importante resaltar sus aspectos más
importantes:
d) El carácter contraprestativo
La remuneración tiene carácter con-
traprestativo, es decir, el pago co-
rresponde al trabajador por la pues-
ta a disposición de su actividad. Pero
es más que una contraprestación, ya
que la inactividad temporal del tra-
bajador originada en ciertas causas,
no conlleva la suspensión de la re-
muneración. Así, tenemos supuestos
en los cuales se recibe a pesar de que
el trabajador no ejecuta su prestación
personal, como por ejemplo, la que
recibe por descanso vacacional, por
licencia por enfermedad, la gratifi-
cación por Fiestas Patrias o Navide-
ñas, etc.
e) Que sea de libre disposición del
trabajador
La remuneración per se es de li-
bre disposición, que en términos ge-
néricos podría entenderse como el
pago que recibe el trabajador por sus
servicios. No obstante, como bien lo
apunta César Puntriano, “esta defini-
ción presenta complicaciones porque
bastaría que el empleador asumie-
ra directamente gastos que son pro-
pios del trabajador para desvirtuar la
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
134
libre disponibilidad de dicho impor-
te, logrando así que todos o casi to-
dos los pagos dejen de tener carác-
ter remuneratorio, lo cual no puede
ser el sentido de la norma”. [En ese
línea,] “Cuando la ley se refiere a la
libre disponibilidad debe entenderse
que el pago que recibe el trabajador
le sirve para satisfacer sus necesida-
des y las de su familia y no para fa-
cilitar sus labores, ya que de ser esto
último, tales pagos constituirían con-
diciones de trabajo”(9).
f) Se puede pagar en dinero o en
especie
Al respecto observamos que la remu-
neración puede ser retribuida de dos
formas: en dinero (se abona la re-
muneración en moneda nacional o
extranjera) o a través del pago en es-
pecie, que no es otra cosa que la en-
trega de bienes o de algún beneficio
valuable en dinero que le genera una
ventaja patrimonial al trabajador, y
que a su vez supone el disfrute, uti-
lización y consumo de los mismos.
g) Que la ley no le haya sustraído
el atributo remuneratorio
Este aspecto es muy importante,
pues existen conceptos que por na-
turaleza calificarían como remune-
ración, pero que la ley los excluye
de dicha condición, como, por ejem-
plo, en el régimen laboral de la ac-
tividad privada, los señalados en los
artículos 19 y 20 del TUO de la Ley
de CTS, Decreto Supremo Nº 001-
97-TR (LCTS), o el artículo 3 de la
Ley Nº 29351.
A nivel Constitucional , el artículo
24 de la Constitución declara a la re-
muneración como un derecho a tra-
vés de una fórmula de contenido ge-
neral y de preceptividad o eficacia
(9) PUNTRIANO ROSAS, César. “Las condiciones de trabajo en nuestro ordenamiento laboral. Comen-
tarios a un pronunciamiento de la Corte Suprema”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 97. Gace-
ta Jurídica, Lima, octubre de 2006, p. 251.
(10) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. 5ª edición, Edial, Lima, 2000, p. 300.
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 550.
diferida o programática, al seña-
lar que el trabajador tiene derecho
a una remuneración equitativa y su-
ficiente que procure para él y su fa-
milia bienestar material y espiritual.
Este precisamente es el carácter so-
cial de la remuneración, pues es un
ingreso que está destinado a atender
las necesidades personales y fami-
liares del trabajador. Como lo seña-
la Rendón Vásquez, “casi la totali-
dad de las familias de trabajadores
depende de ese ingreso para subsis-
tir, [por ello] a la remuneración se le
ha atribuido un carácter alimentario,
por su finalidad semejante a la de los
alimentos previstos por el Derecho
de Familia. (…) No es, el salario, sin
embargo exactamente igual a los ali-
mentos del Derecho de Familia; pero
sus afinidades son evidentes, y de allí
que con toda propiedad se hable de
un carácter alimentario de la remu-
neración que ha dado lugar a normas
propias diferentes a las que rigen los
alimentos”(10).
Esta regulación concuerda con lo es-
tablecido por el artículo 1 de la Cons-
titución Política de 1993, que señala
que la persona humana y el respe-
to de su dignidad constituyen el fin
supremo del Estado, motivo por el
cual debe este , tutelar y respetar de-
rechos elementales como el traba-
jo. Lo cual también se evidencia en
el hecho de que la Constitución in-
dica que el pago de las remuneracio-
nes y beneficios sociales tienen prio-
ridad sobre cualquier otra obligación
del empleador. Evidentemente, la co-
branza y su enunciado tienen su base
en el carácter protector del Derecho
Laboral, de tal manera que el crédi-
to laboral tiene preferencia sobre una
acreencia civil más antigua y pública
(como puede ser una hipoteca inscri-
ta en Registros Públicos)(11).

Sobre este tema, quienes defienden
el sistema económico del Derecho
sostienen que el privilegio laboral
no puede imponerse sobre garantías
reales que son públicas y denotan un
comportamiento diligente del acree-
dor, máxime si las deudas laborales
suelen quedar ocultas y generarse al
cese de la relación laboral. Al res-
pecto, consideramos que el crédito
laboral debe ser protegido, pues es-
tamos ante acreedores más débiles,
con un poder de información redu-
cido y los créditos tienen carácter
alimentario y esencial para el traba-
jador. En tanto no exista un sistema
que tutele al personal (como un fon-
do de garantía salarial), no resulta
posible que el crédito laboral ceda
ante uno civil(12).
2. Sujetos de la relación laboral
La relación laboral como toda rela-
ción jurídica tiene como presupues-
tos a los sujetos: empleador y tra-
bajador. Por un lado, tenemos al
trabajador que es la persona que rea-
liza un prestación personal y subor-
dinada a cambio de la remuneración,
en este caso, en esa línea, “la pres-
tación de servicios que fluye de un
contrato de trabajo es personalísima
–intuito personae– y no puede ser
delegada a un tercero. Los servicios
que presta el trabajador son directos
y concretos, no existiendo la posibi-
lidad de efectuar delegaciones o ayu-
da de terceros (salvo el caso del tra-
bajo familiar)”(13).
Por otro lado, con respecto al otro su-
jeto de la relación laboral, no exis-
te una definición de lo que debe-
mos entender como empleador(14).
No obstante, parafraseando al Esta-
tuto de los Trabajadores, podemos
definirlo como “toda persona natural
o jurídica que se obliga a enumerar
el trabajo prestado por su cuenta ha-
ciendo suyos los frutos o productos
obtenidos de la mencionada presta-
ción”15. Así, Alonso Olea señala que
empresario o empleador, “es la per-
sona a la que como consecuencia del
contrato de trabajo se presta trabajo
INFORME PRINCIPAL
y hace suya la utilidad del mismo, se le definirá como tal, y será el cen-
remunerándolo”(16). tro de imputaciones de los deberes y
obligaciones que la ley señale.
En esa línea, Toyama nos señala que
“no importan la calidades profesio-
nales o personales del empleador, su II. LA RELACIÓN LABORAL
configuración jurídica en la que resul- CUANDO EL EMPLEA-
ta indiferente el régimen legal bajo el DOR ES EL ESTADO
cual se acoge en empleador (entida-
des de Derecho Privado o de Derecho La configuración del Estado como
Público) o la finalidad misma de la or- empleador ha tenido una evolución
ganización. Lo relevante es que aquel interesante, y ha pasado por etapas
sea quien reciba los servicios y que a históricas importantes. En una pri-
su vez reúna las características de aje- mera, cuando el Estado tenía la ca-
nidad y dependencia”(17). lidad de empleador suponía ne-
gar a esa relación jurídica la calidad
Por ende, la configuración del em- de vínculo laboral, siendo someti-
pleador como centro de interés de do al ámbito de acción del Derecho
la relación laboral supone, en pri- Administrativo.
mer lugar, que este sea quien recibe
la prestación o el servicio que puede En esta primera etapa se había adop-
consistir en un hacer o un hacer que tado la teoría unilateralista, un re-
derive en una dar 18. Otra caracterís- conocimiento de la capacidad abso-
tica es la ajenidad, es decir, un traba- luta y exclusiva del Estado para la
jo prestado para otra persona, donde constitución, regulación y estableci-
los frutos como los riesgos de la ac- miento de los contenidos de la rela-
tividad son asumidos por el emplea- ción laboral. Al trabajador, en cam-
dor; y finalmente también debe estar bio, no le reconocía más influjo que
presente la dependencia o subordi- el de dar por extinguida la relación
nación, que conlleva la presencia de de empleo. Así, la noción de estatuto
las facultades directriz, normativa y identificaba a un conjunto normativo
disciplinaria que tiene el empleador destinado a regir la relación de em-
frente a un trabajador. Así, en el caso pleo público, su objeto y contenido,
del empleador, más allá de la deno- las formas de organización, desarro-
minación que tenga, en la medida llo, modificación y extinción de di-
que cumpla con estas características cha relación jurídica(19).
(12) Ídem.
(13) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Labo-
ral. Primera edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 49.
(14) Nuestra normativa no la define y los más cercano a una regulación la tenemos en el artículo 9 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que regula el poder de dirección de empleador respecto de los
trabajadores
(15) ALONSO GARCÍA, Manuel. Curso de Derecho del Trabajo. 7ª edición actualizada, Ariel, Barcelo-
na, 1981, p. 307.
(16 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. El Derecho del Trabajo. Duodé-
cima edición, revisada. Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, sección publicaciones. Madrid,
1991, p. 161.
(17) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Reflexiones sobre los sujetos de la relación laboral”. En: Ius et
Veritas. Nº 40. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, junio de 2010, p. 150.
(18) Característica que se ha relativizado con la presencia de la intermediación o tercerización.
(19) BALBÍN TORRES, Edgardo. Uniteralismo y negociación colectiva en la Administración Pública.
PUCP, Lima, 2005, pp. 19 y ss.
135
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO
“[E]l ingreso del ciudadano en
la organización administrativa
lo inserta en una relación de de-
sequilibrio radical determinada
por los sagrados fines a los que
sirve. En suma, la sacralización
de la que es objeto la función que
desarrolla el dependiente estatal
transforma su prestación en una
labor altamente cualificada, que
posterga el factor ‘trabajo en ré-
gimen de subordinación’ como
criterio determinante para la es-
tructuración de un régimen jurí-
dico particular. (…) [E]l emplea-
do se constituye en un servidor
altamente devoto del servicio,
con mayores obligaciones y mo-
tivación de las que podría resultar
en un sistema de libre contrata-
ción en el mercado. El desarrollo
de la función pública importaba
un especial apego a la organiza-
ción, basado en valores espiri-
tuales antes que materiales, que
incluso llegaba a calificar de se-
diciosa cualquier conducta desti-
nada a la asociación o agrupación
debido simplemente a que en el
ejercicio de la función pública no
debía existir más interés predo-
minante que el de la propia orga-
nización administrativa”(20).
Luego, con la evolución de la doctri-
na laboral, la percepción del empleo
público tuvo un cambio al adoptar-
se la teoría contractualista de empleo
público, que supone olvidar la con-
cepción tan desigual que existía en
las “relaciones laborales estatales”,
para adoptar una concepción más tui-
tiva al plantearse de que este tipo de
relaciones jurídicas no dejan de ser
relaciones contractuales sujetas a los
valores y principios del Derecho del
Trabajo; lo que le imprime una ma-
yor tutela de los derechos laborales
y bienestar de los trabajadores pú-
blicos y niega esa visión de “sacrifi-
cio” que le imprimía el unilateralis-
mo a este tipo de relaciones jurídicas.
Así, el profesor Neves nos señala que
“cualquiera fuera la naturaleza del
empleador existe un vínculo labo-
ral con quien le presta servicios. Se
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
136
asume, pues, la tesis contractualista
del empleo público”.
En nuestra legislación la adopción
del unilateralismo lo podemos apre-
ciar en la Ley Nº 11377, Ley del Es-
tatuto y Escalafón del Servicio Civil;
normativa que fue dejada de lado con
la Constitución de 1979 y el Decreto
Legislativo Nº 276, que plasma en el
Perú las tesis contractualistas.
En esa línea, las personas vincula-
das laboralmente al Estado, tienen
los mismos derechos constituciona-
les que los trabajadores privados;
no obstante, el Estado busca impri-
mir en sus relaciones el ideal de con-
solidar y mantener una Administra-
ción Pública moderna, jerárquica,
profesional, unitaria, descentralizada
y desconcentrada, basada en el res-
peto al Estado de Derecho, los dere-
chos fundamentales y la dignidad de
la persona humana, el desarrollo de
los valores morales y éticos y el for-
talecimiento de los principios demo-
cráticos, para obtener mayores nive-
les de eficiencia del aparato estatal y
el logro de una mejor atención a las
personas. Para estos efectos crea la
noción de servicio civil, que es una
noción omnicomprensiva que abarca
no solo a los trabajadores de la vieja
carrera administrativa, sino además
a los trabajadores regidos por otras
normas de índole laboral, como se
infiere del texto del Decreto Supre-
mo Nº 007-2010-PCM.
En esa línea, cuando hablamos del
empleado estatal estamos ante “una
relación que vincula al Estado como
empleador y a las personas que le
prestan servicios remunerados bajo
subordinación” (artículo 1 de la Ley
Nº 28175). Es decir, estamos en pri-
mer término ante una relación labo-
ral conforme a la definición clásica;
pero donde el empleador no es una
persona natural o jurídica cualquiera,
sino es el Estado.
(20) Ídem, p. 27.
Por ello, y dado que el Estado
–como entidad que representa a to-
dos los ciudadanos– tiene entre sus
principales deberes velar por el bie-
nestar de todas las personas, supone
ello la necesidad imperativa de brin-
dar una serie de servicios los cuales
se engloban dentro del interés públi-
co. En esa línea, surge la necesidad
del Estado de requerir personal para
brindar los mencionados servicios,
los cuales en razón de este “servicio
tan particular” tendrán deberes y de-
rechos diversos a los que puede tener
un trabajador que labore para las em-
presas privadas donde el fin último
no es el interés público, sino la ge-
neración de plusvalía en beneficio de
los empleadores.
Ahora bien, el Estado como emplea-
dor, digamos, es un concepto unita-
rio pero su presencia se observa a
través de su estructura que está con-
formada básicamente por las siguien-
tes instituciones:
1. El Poder Legislativo, conforme
a la Constitución y al Reglamen-
to del Congreso de la República.
2. El Poder Ejecutivo: ministerios,
organismos públicos descentra-
lizados, proyectos especiales y,
en general, cualquier otra entidad
perteneciente a este Poder.
3. El Poder Judicial, conforme a lo
estipulado en su ley orgánica.
4. Los gobiernos regionales, sus ór-
ganos y entidades.
5. Los gobiernos locales, sus órga-
nos y entidades.
6. Los organismos constitucionales
autónomos.
No están comprendidos los miem-
bros de las Fuerzas Armadas y Po-
licía Nacional del Perú. Su perso-
nal civil se rige por la presente Ley

en lo que corresponda, salvo dispo-
sición contraria de sus respectivas le-
yes orgánicas.
De igual forma, la relación laboral
con el Estado supone la imposición
expresa, entre muchas obligaciones,
de las siguientes:
a) Cumplir su función buscando el
desarrollo del país y la continui-
dad de las políticas de Estado.
b) Supeditar el interés particular al
interés común y a los deberes y
obligaciones del servicio.
c) Superarse permanentemente en
función de su desempeño.
d) Desempeñar sus funciones con
honestidad, probidad, criterio,
eficiencia, laboriosidad y voca-
ción de servicio.
e) Conducirse con dignidad en el
desempeño del cargo.
f) Respetar y convocar las instan-
cias de participación ciudadana
creadas por la ley y las normas
respectivas.
En consecuencia, apreciamos que
una relación laboral en el régimen la-
boral público implica la prestación
subordinada y remunerada brin-
dada por un trabajador en el mar-
co del interés público que genera el
Estado. Y precisamente el hecho de
que el Estado sea el empleador le im-
prime a este tipo de relaciones jurí-
dicas un gama de derechos y obliga-
ciones diversas a las que tienen los
trabajadores privados; se puede ob-
servar por ejemplo que estas relacio-
nes estarán a merced de los límites
que imponga el presupuesto públi-
co o normas relacionadas con la ética
pública. El tratamiento y reglas que
se le plantean a un trabajador estatal
serán muy diversos a los trabajado-
res del Sector Privado, así estén re-
gidos por el D. Leg. Nº 728; las re-
laciones laborales estatales siempre
generan una serie de situaciones jurí-
dicas diversas, y el trabajador públi-
co regido por D. Leg. Nº 728 nunca
será igual a un trabajador del Sector
Privado, en lo que se refiere a dere-
chos y obligaciones, podrán ser simi-
lares pero nunca iguales; porque en
última instancia los primeros tienen
como fin último velar por el interés
público.
Ahora bien, durante años, cuando se
habla del empleo público siempre
se ha pensado en la Carrera Admi-
nistrativa; lo que en la actualidad es
una inexactitud, porque el empleo
público supone la presencia de una
gama de regímenes laborales, como
se colige, del artículo 3 del Decreto
Supremo Nº 007-2010-PCM cuan-
do señala lo siguiente: “El Sistema
comprende a los regímenes de ca-
rrera y formas de contratación
de servicios de personal utiliza-
dos por las entidades públicas, sin
que ello implique reconocimien-
to de derecho alguno (…). Los re-
gímenes especiales de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional
del Perú, y del Servicio Diplomáti-
co de la República, se rigen por sus
normas y bajo la competencia de
sus propias autoridades, en todo lo
que no sea regulado o les sea atri-
buido por la Autoridad con carácter
específico. La Carrera Judicial y la
correspondiente al Ministerio Públi-
co se rigen por sus propias normas”
(el énfasis es nuestro).
Esta misma percepción la tiene tam-
bién el Tribunal Constitucional que
en la sentencia STC Nº 002-2010-
PI/TC cuando señala que: “El orde-
namiento jurídico peruano contiene
cuando menos dos regímenes labora-
les generales, alrededor de los cuales
giran otros más específicos. Nos refe-
rimos a los regulados por los Decre-
tos Legislativos Nº 276 y 728, deno-
minados Ley de Bases de la Carrera
Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público, el primero, y Ley
de Fomento del Empleo, el segun-
do, los cuales contiene la legislación
marco aplicable tanto al Sector Públi-
co como al Sector Privado, respecti-
vamente (…)”. Para más adelante se-
ñalar que “no resulta inconstitucional
INFORME PRINCIPAL
considerar al Decreto Legislativo
Nº 1057 como una norma de derecho
laboral, dado que puede coexistir con
los regímenes generales existentes”.
En tal virtud la sentencia afirma que
el régimen laboral establecido por el
Decreto Legislativo Nº 1057 “no es
complementario de ninguno de tales
regímenes, dado que tiene sus pro-
pias reglas de contratación, por lo
que se le puede considerar como un
sistema de contratación laboral inde-
pendiente”; y como más adelante lo
puntualiza, “es propiamente un régi-
men “especial” de contratación labo-
ral para el Sector Público, el mismo
que (…), resulta compatible con el
marco constitucional”.
En tal virtud, luego se debe ubicar
el régimen laboral al cual está ads-
crito el trabajador, que en mérito de
la jurisprudencia constitucional pue-
de enmarcarse en los regímenes de
los Decretos Legislativos Nºs 276,
728 o 1057. Cada sistema de con-
tratación laboral del Estado se rige
por su propia normativa, no siendo
ninguna complemento de las otras.
Así también, se precisa que en el
caso del régimen laboral del Decreto
Legislativo Nº 1057, la STC Nº 002-
2010-PI/TC señala expresamente
que: “Este no es complementario de
ninguno de tales regímenes, dado
que tiene sus propias reglas de con-
tratación”, vale decir, que este régi-
men se rige única y exclusivamente
por su propia normativa; no siendo
de aplicación ninguna norma aplica-
ble a los otros regímenes.
En esa línea, tenemos en el Estado
básicamente tres regímenes labora-
les. Por un lado, existen trabajado-
res adscritos al régimen del D. Leg.
Nº 728, y que regula las relaciones
laborales de entidades técnicas como
el Indecopi, Sunarp, Conasev, entre
otras. En ese marco, los derechos y
obligaciones de estos empleados pú-
blicos son los de cualquier trabajador
de la actividad privada, con la salva-
guarda de que están limitadas por la
Ley de Presupuesto y la normativa
específica de la entidad.
137
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO

De igual manera, tenemos el régi-
men del D. Leg Nº 276, y que regula
las relaciones jurídicas de los servi-
dores que forman parte de la Carrera
Administrativa, la cual está presente
en gran parte de todas las entidades
públicas.
Finalmente, tenemos el Régimen del
D. Leg Nº 1057; que se halla pre-
sente igualmente en las siguientes
instituciones:
a) Poder Ejecutivo, incluyen-
do los ministerios y organismos
públicos, de acuerdo a lo estable-
cido por la Ley Orgánica del Po-
der Ejecutivo.
b) Congreso de la República.
c) Poder Judicial.
d) Los organismos constitucional-
mente autónomos (Tribunal Cons-
titucional, Consejo Nacional de
la Magistratura, Ministerio Públi-
co, Jurado Nacional de Eleccio-
nes, Oficina Nacional de Procesos
Electorales, Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil, De-
fensoría del Pueblo, entre otros).
e) Los gobiernos regionales.
f) Los gobiernos locales (municipa-
lidades, sean estas provinciales,
distritales o delegadas).
g) Las universidades públicas.
h) Las demás entidades públicas
cuyas actividades se consideran
sujetas a las normas comunes de
Derecho Público.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

138
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO
 Tratamiento de las vacaciones
los trabajadores CAS
de
Consulta:
Desde una entidad pública, Diana Calderón
nos consulta sobre el tratamiento de los des-
cansos físicos del personal contratado bajo
los efectos del Decreto Legislativo Nº 1057
en dos casos específicos: 1) cuando el ser-
vidor tiene más de dos años consecutivos
laborando para la misma entidad sin haber
gozado de las vacaciones correspondientes y
continúa con contrato vigente; y 2) cuando
un servidor renuncia acumulando un récord
de 9 meses y 15 días de servicios prestados
bajo la modalidad del CAS, siendo que la
retribución que percibía por sus servicios se
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
incrementó de S/. 1,500 a S/ 2,300.
Respuesta:
El Decreto Legislativo Nº 1057 (Régimen
CAS), reconocido como un régimen laboral
especial del Sector Público mediante senten-
cia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente Nº 0002-2010-PI/TC, contem-
pla en su artículo 6.3, la posibilidad de que
las personas que se encuentren dentro de su
ámbito de aplicación, gocen de un periodo de
descanso físico retribuido de 15 días calenda-
rio cuando cumplan un año de servicios en la
entidad contratante.
En ese sentido, respecto del primer supuesto
consultado es de advertir que el artículo 8.4(1)
del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM seña-
la que: “(…) El descanso físico debe gozarse
dentro del año siguiente de haberse alcanzado
(*) Asesor de Soluciones Laborales. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Cursa estudios de Maestría de Derecho
del Trabajo en la Universidad de San Martín de Porres.
(1) Modificado por el Decreto Supremo Nº 065-2011-PCM de fecha 27/07/2011.
Elías Leandro MUNAYCO CHÁVEZ(*)
el derecho, bajo responsabilidad administra-
tiva funcional del funcionario o servidor ti-
tular del órgano responsable de la gestión de
los contratos administrativos de servicios de
cada entidad. No obstante, la falta de disfrute
dentro de dicho plazo no afecta el derecho del
trabajador a gozar el descanso con posterio-
ridad (...)”. Lo que en buena cuenta significa
que los días de descanso retribuido de los tra-
bajadores CAS, a diferencia del tratamiento de
las vacaciones de los trabajadores de la activi-
dad privada, no se convierten en indemniza-
bles, por lo que es factible la acumulación de
periodos vacacionales en este régimen laboral
especial, ya que el trabajador los puede gozar
en cualquier momento que se encuentre vigen-
te la relación laboral. Así las cosas, a efectos
de regularizar la situación planteada en el pri-
mer caso, se recomienda que la entidad em-
pleadora coordine con el trabajador CAS, la
oportunidad del goce efectivo de sus periodos
vacacionales pendientes y en caso de no arri-
barse a un acuerdo, la entidad empleadora po-
drá decidir cuándo se inicia el goce efectivo.
En cuanto al segundo caso consultado, nos
encontramos ante el supuesto de hecho del
artículo 8.6 del Reglamento antes menciona-
do, en virtud del cual “(...) Si el contrato se
extingue antes del cumplimiento del año de
servicios, con el que se alcanza el derecho a
descanso físico, el trabajador tiene derecho a
una compensación a razón de tantos dozavos
y treintavos de la retribución como meses y
días hubiera laborado, siempre que a la fecha
de cese, el trabajador cuente, al menos, con un
mes de labor ininterrumpida en la entidad. El
cálculo de la compensación se hace en base al
cincuenta por cien (50%) de la retribución que
el contratado percibía al momento del cese”.
139
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO
Es decir, corresponderá el pago pro-
porcional del descanso vacacio-
nal en función de los días y meses
laborados.
En dicho sentido, si el trabajador per-
cibía S/. 2,300 a la fecha de cese, to-
mamos como remuneración de re-
ferencia tan solo S/. 1,150 y ello lo
DATOS
Valor mensual: S/. 95.83
Valor día: S/. 3.194
Total a liquidar por el récord trunco
 ¿Es posible la permuta de
los trabajadores CAS?
Consulta:
Epifanio Macedo labora en la Ofi-
cina de Recursos Humanos de un
Ministerio y nos señala que hace
unos días llegó a sus manos una
solicitud de permuta entre dos
personas contratadas bajo el Régi-
men CAS, por lo que nos consulta
si ello es posible o, en todo caso,
cuál sería la forma de operativizar
dicha solicitud.
Respuesta:
La permuta es una acción de despla-
zamiento de personal, en virtud del
cual (previo acuerdo) se realiza un
traslado simultáneo entre dos traba-
jadores de una misma categoría o ni-
vel dentro de una misma empresa o
institución, para lo cual las labores
de los empleados deben ser similares
o compatibles.
Al respecto, legislativamente dicho
acto de administración se encuentra
taxativamente reconocido en el ar-
tículo 81 del Reglamento del Decreto
Legislativo Nº 276, e implícitamente
podría entenderse recogido dentro de
los alcances del artículo 9 del Decre-
to Legislativo Nº 728; sin embargo,
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
140
dividiremos entre doce (12) para de-
terminar el monto a pagar por los
meses laborados y entre trescien-
tos sesenta (360) para determinar lo
que corresponde abonar por los días
laborados.
Así pues, realizadas dichas operacio-
nes tenemos lo siguiente:
MESES Y DÍAS A LIQUIDAR MONTO A LIQUIDAR
09 meses S/. 862.47
15 días S/. 47.91
S/. 910.38
dentro de lo establecido en el Decreto
Legislativo Nº 1057, no se despren-
de tal posibilidad y, aún mas, en el
artículo 3 se señala que el CAS re-
gula únicamente dicha norma y no le
resultan de aplicación la Ley de Ba-
ses de la Carrera Administrativa (De-
creto Legislativo Nº 276), el régimen
laboral de la actividad privada (De-
creto Legislativo Nº 728), así como
tampoco las normas que regulan ca-
rreras administrativas especiales.
En ese sentido, puede concluirse que
los trabajadores sujetos al régimen
laboral especial del Decreto Legis-
lativo Nº 1057 no pueden ser objeto
de la acción de personal denomina-
da permuta, lo cual adquiere mayor
solidez si se tiene en cuenta que en
el Sector Público la permuta no tiene
vocación de temporalidad, sino que
ella es permanente, lo cual contra-
viene la naturaleza temporal que se
ha querido dar al Contrato Adminis-
trativo de Servicios (ver artículo 5
del mencionado decreto legislativo).
No obstante lo anterior, debido a las
modificaciones introducidas al De-
creto Supremo Nº 075-2008-PCM
(Reglamento del Decreto Legislativo
Nº 1057), en lo relacionado al tema
consultado, se ha implementado lo
señalado en el cuadro Nº 1.
De lo anotado, la figura que puede
utilizarse para viabilizar una permuta
de los trabajadores CAS dentro de
una misma entidad, será la modifica-
ción del contrato (modificación del
lugar de prestación de servicios) de
cada uno de los trabajadores, de ma-
nera que el trámite se realiza de for-
ma independiente. Sin embargo, a
efectos de la renovación del contrato,
el área usuaria encargada del reque-
rimiento, necesariamente será aque-
lla de origen, salvo que se realice un
nuevo proceso de selección en el que
el servidor CAS que se desea per-
mutar deberá ser evaluado conjun-
tamente con los demás postulantes
para acceder al puesto convocado.
 Impuesto a la renta de
cuarta categoría y penali-
dad por conclusión unila-
teral del contrato por parte
de la entidad
Consulta:
Desde la Oficina de Recursos
Humanos de una entidad pública
un servidor contratado, bajo los
efectos del Decreto Legislativo
Nº 1057 para el Año Fiscal 2011
(de enero a diciembre de dicho
año), fue cesado por decisión uni-
lateral de la institución en octubre
de 2011, por lo que nos consultan
si corresponde o no pagarle una
indemnización por despido arbi-
trario y, en caso ello ocurra, cuál
sería el monto a cancelársele y si
se encuentra afecto al impuesto a
la renta de cuarta categoría.
Respuesta:
El tratamiento del cese de la re-
lación laboral de los trabajadores
CAS por voluntad unilateral del em-
pleador (Estado) sin que de por me-
dio exista algún incumplimiento de
parte del trabajador, actualmente se
encuentra regulado por el artículo
13.3 del Decreto Supremo Nº 075-
2008-PCM, en el que se señala que
cuando se materialice dicho supues-
to de hecho, la entidad se encuentra

en la obligación de pagar una pena-
lidad equivalente a las contrapresta-
ciones dejadas de percibir por parte
del trabajador hasta un tope máxi-
mo de dos (2) meses, por lo que se
puede concluir que en el caso de los
trabajadores CAS, la indemniza-
ción por despido arbitrario vendría
a configurarse como una penalidad
por incumplimiento de contrato de
parte de la entidad contratante, lo
cual constituye, a decir del Tribu-
nal Constitucional, un régimen de
protección sustantivo-reparador de
efecto resarcitorio compatible con
el artículo 27 de la Constitución Po-
lítica (que deriva al legislador ordi-
nario la responsabilidad de regular
el despido arbitrario).
Ahora, si bien de acuerdo a la séti-
ma disposición complementaria fi-
nal del Decreto Legislativo Nº 1057,
las rentas generadas por los traba-
jadores sujetos al contrato adminis-
trativo de servicios representan ren-
tas de cuarta categoría, es de señalar
que al tratarse de una penalidad labo-
ral por despido arbitrario, lo que en
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
CUADRO Nº 1
Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden unilateral-
mente modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello
suponga la celebración de un nuevo contrato.
Artículo 7
Salvo expresa disposición legal en contrario, la modificación del lugar no incluye la
Modificación
variación de la provincia ni de la entidad en la que se presta el servicio. La modifi-
contractual
cación del tiempo no incluye la variación del plazo del contrato. La modificación del
modo de la prestación de servicios no incluye la variación de la función o cargo ni
del monto de la retribución originalmente pactada.
La designación temporal, como representante de la entidad contratante ante comi-
siones y grupos de trabajo, como miembro de órganos colegiados y/o como direc-
tivo superior o empleado de confianza, observando las limitaciones establecidas en
la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público.
Artículo 11 La rotación temporal, al interior de la entidad contratante para prestar servicios
Acciones de en un órgano distinto al que solicitó la contratación, hasta por un plazo máximo de
desplazamiento noventa (90) días calendario durante la vigencia del contrato.
La comisión de servicios, para temporalmente realizar funciones fuera de la en-
tidad contratante, la que por necesidades del servicio puede requerir el desplaza-
miento del trabajador fuera de su provincia de residencia o del país, hasta por un
plazo máximo de treinta (30) días calendario, en cada oportunidad.
realidad se está pagando al trabaja- En dicho sentido, el pago de la pe-
dor CAS es una indemnización por nalidad por cese de contrato por vo-
despido arbitrario, lo cual al consti- luntad unilateral del empleador no
tuir una indemnización laboral se en- se encuentra afecto al impuesto a la
cuentra inafecto conforme lo indica renta de cuarta categoría, correspon-
el inciso a) del segundo párrafo del diendo –por lo tanto– que el trabaja-
artículo 18 del Texto Único Ordena- dor perciba íntegramente el monto de
do de la Ley del Impuesto a la Renta. la mencionada penalidad.
141
 SOLUCIONES LABORALES PARA EL
SECTOR PÚBLICO

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL

SERVICIO CIVIL
Luis Enrique QUIROZ ESLADO(*)
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

 ¿Es válido el cambio de turno de

trabajo de una profesora sin que
se acredite causa expresa señala-
da en la Ley del Profesorado?
Mediante Resolución Nº 1628-2010-SERVIR/
TSC, la Primera Sala del Tribunal del Servicio
Civil (en delante, Servir) ha declarado funda-
do el recurso de apelación interpuesto por la
Sra. María Pichilingüe Utrilla (en adelante, la
impugnante) quien alega haber sido cambiada
de turno de trabajo de forma arbitraria por la
Institución Educativa “Estados Unidos”, soli-
citando la restitución al turno de trabajo tradi-
cionalmente asignado.
En puridad, del tenor de la solicitud se deja
notar que la controversia se centra en la nega-
ción de la impugnante de acatar el cambio de
turno alegando que por muchos años ha per-
manecido en el turno de la mañana en virtud
de un informe jurídico con opinión favorable
para ello.
La impugnante señala que, desde su nom-
bramiento mediante Resolución Directoral
Nº 000755, del 28 de mayo de 1990, e incor-
poración a la carrera pública del profesorado
efectuada con Resolución Directoral Nº 1598,
del 30 de octubre de 1990, ha laborado como
profesora por más de 15 años en el turno de
mañana. Dicha aseveración queda corrobora-
da mediante la Opinión Legal Nº 05 “MGP”,
del 29 de abril de 1991, pues la Jefatura de
Asesoría Jurídica emitió opinión favorable
en cuanto a la ubicación en el turno maña-
na de la Institución Educativa “Estados Uni-
dos” a favor de la impugnante, generándose
por ende que desde 1990 labore en ese tur-
no, disponiendo luego la institución su cam-
bio al horario comprendido de lunes a viernes
de 1:20 pm. a 6:30 pm.
Al respecto, el análisis del caso se circunscribe
a cuestionar la decisión de la entidad emplea-
dora de cambiar el turno de trabajo en el que
habitualmente venía dictando clases, es decir,
se cuestiona la modificación del tiempo de tra-
bajo. Al respecto, cabría preguntarse si la enti-
dad empleadora tiene facultades para disponer
cambios en el devenir de las relaciones labora-
les. La doctrina entiende que el poder de direc-
ción con que cuenta todo empleador –incluso
al tratarse de una entidad pública– compren-
de una pluralidad de facultades dispuestas por
el ordenamiento jurídico en aras del funciona-
miento adecuado y normal de la entidad, den-
tro de los cuales se sitúa la facultad del ius va-
riandi, consistente básicamente en la potestad
de variar, dentro de ciertos límites, las condi-
ciones, forma y modo de prestación del servi-
cio a cargo del trabajador y todo ello regido
por el principio de razonabilidad.
Al respecto, el artículo 33 del Reglamento de
la Ley del Profesorado señala que los docen-
tes tienen derecho a la “estabilidad laboral, en
la plaza, nivel, cargo, lugar, centro y turno de
trabajo”, excepto en aquellos casos previstos
en sus artículos 119, 119-A, 137, 233 y 234,
referidos a la existencia de sentencia judicial

(*) Miembro del equipo de investigación de Soluciones Laborales. Graduado por la Facultad de Derecho de la UNMSM.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

142

ejecutoriada por delito común, hayan
sido sancionados con separación, se
inicie procedimiento administrati-
vo disciplinario, hayan sido suspen-
didos, se efectúe reasignación por
racionalización de personal como
resultado de los procesos de reestruc-
turación, supresión o adecuación to-
tal o parcial del centro de trabajo, en-
tre otros.
A la luz de lo anterior Servir entiende
que la estabilidad laboral de la cual
gozan los profesores que se encuen-
tran bajo el régimen regulado por la
Ley Nº 24029, comprende también el
del turno de trabajo, el cual solamen-
te puede ser variado por las razones
expresamente establecidas o tasadas
en el reglamento de la referida Ley.
En puridad, lo anterior también re-
fleja que las entidades no pueden ac-
tuar arbitrariamente alegando que el
poder de dirección es omnipotente,
pues este cuenta con límites consti-
tucionales y legales que hay que ob-
servar en aras de mantener un equili-
brio en el desarrollo de las relaciones
laborales. De allí que en el presente
caso, si bien la resolución que nom-
bra a la impugnante no indica cuál es
el turno en el cual debe prestar servi-
cios, existe una opinión favorable
emitida por el área juridica de aquel
entonces sobre su ubicación en el
turno de mañana.
Ello determina que Servir conside-
re que si bien la Institución Educa-
tiva no ha impedido que la impug-
nante trabaje en el centro educativo,
ni se ha rebajado su nivel magiste-
rial, ni las horas de jornada de traba-
jo que le han sido reconocidas a tra-
vés de la resolución que ordena su
nombramiento, no se evidencia do-
cumentación alguna que acredite que
el cambio de turno de la impugnante
dispuesto por la entidad empleadora
se encuentre debidamente motivado
o justificado en las causales estable-
cidas en el reglamento de la Ley del
Profesorado, ello pues estas son las
causas que permiten el cambio de
turno de una profesora, razón por la
cual Servir concluye señalando que
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL
al no encontrarse debidamente mo-
tivado el cambio de turno dispues-
to por la Institución Educativa “Es-
tados Unidos”, corresponde declarar
fundado el recurso de apelación in-
terpuesto por la impugnante.
 La no aplicación del
principio de continuidad
cuando el trabajador
extingue voluntariamente
la relación laboral e ini-
cia uno nuevo
El principio de continuidad tiene
como funcionalidad, o si se quiere la
vocación, de atribuir la más larga du-
ración posible al contrato de traba-
jo, es decir, orienta su devenir sobre
el cauce de que este no debería con-
cluir mientras no exista alguna cau-
sa justificada que amerite su extin-
ción, lo cual se traduce entre otros a
un acuerdo de las partes, renuncia o
falta grave del trabajador.
A la luz de lo anterior, mediante Reso-
lución Nº 6608-2011-SERVIR-TSC
la Primera Sala del Tribunal Nacio-
nal del Servicio Civil (en adelan-
te, Servir) declara infundado el pe-
dido realizado por el Sr. Tito Torres
Sánchez (en adelante, el impugnan-
te) determinando que si un trabajador
renuncia para iniciar una nueva rela-
ción laboral no resulta válido alegar
la aplicación del principio de con-
tinuidad, toda vez que aquel deci-
dió de forma voluntaria interrumpir
la continuidad de la relación laboral
que venía ejecutando.
En principio, mediante informe
Nº 255-2010-Z.R. Nº V/ORSP-tats
del 17 de mayo de 2010 se señala que
el impugnante, actualmente Regis-
trador Público de la Zona Registral
Nº V-Sede Trujillo de la Superinten-
dencia Nacional de los Registros Pú-
blicos (en adelante, SUNARP) so-
licitó el reintegro y nivelación de
remuneraciones, por cuanto considera
que al haber sido incorporado a la
Zona Registral Nº V-Sede Trujillo
de la SUNARP, no se le consideró
la remuneración básica que perci-
bía en la Zona Registral Nº II Se-
de-Chiclayo de S/. 5.100, sino tan
solo S/. 4.500, por lo que solici-
ta el reintegro correspondiente, así
como la nivelación respectiva; es
decir, en puridad pretendía percibir
como remuneración el mismo mon-
to que percibía en su anterior pues-
to de trabajo.
Ahora bien, de la descripción de he-
chos expuestos por las partes se de-
termina que la relación laboral del
impugnante con Sunarp data del mes
de setiembre de 2002, en virtud de
que el impugnante ganó un concur-
so público de méritos. Sin embar-
go, el día 30 de diciembre de 2009
el impugnante se incorporó a otra
Zona Registral –la Zona Registral
Nº V-Sede Trujillo de la Sunarp–
ello tras haber ganado el concurso
público de méritos para cubrir las
plazas de Vocal del Tribunal, Regis-
trador Público y Asistente Registral
con una remuneración de S/. 4.500,
siendo que para acceder a su nue-
vo puesto de trabajo, el impugnante
decidió renunciar al puesto que ve-
nía desempeñando en la Zona Nº II
Sede-Chiclayo donde percibía la
suma de S/. 5.100.
Precisando en los hechos, Servir se-
ñala que mediante Resolución Jefa-
tural Nº 681-2009/Z.R. Nº II-JEF del
30 de diciembre de 2009, el impug-
nante presentó su renuncia volunta-
ria, con firma legalizada por moti-
vos de haber accedido a una plaza
de registrador público en la Zona
Registral Nº V-Sede Trujillo, sien-
do aceptada el mismo día de la no-
tificación. Ahora bien, en el contrato
de trabajo suscrito por el impugnan-
te y la Zona Registral Nº V-Sede Tru-
jillo se estipuló que aquel recibirá
como contraprestación por sus servi-
cios una remuneración ascendente a
S/. 4500, lo cual denota que el tra-
bajador en ningún momento ha sido
objeto de traslado de la Zona Nº II
143
SOLUCIONES LABORALES PARA EL SECTOR PÚBLICO

Sede-Chiclayo a la Zona Registral de la Sunarp, aprobado mediante a reintegro y nivelación de pago de

Nº V-Sede Trujillo, pues fue el tra-
bajador quien voluntariamente de-
cidió romper el vínculo contrac-
tual laboral que lo unía a la Zona
Nº II Sede-Chiclayo y ello para ini-
ciar un nuevo vínculo laboral en la
Zona Registral Nº V-Sede Trujillo.
Asimismo, la entidad alega que el ar-
tículo 33 del Reglamento General de
Ingreso y Asignación de Funciones
Resolución Nº 256-2004-SUNARP-
SN, y modificado mediante Reso-
lución Nº 497-2004-SUNARP-SN,
establece expresamente que no pro-
cede el traslado de un trabajador
para ocupar los cargos de Regis-
trador Público o Vocal del Tribunal
Registral. Ahora bien, es en virtud
de lo expuesto precedentemente que
en la lógica de Servir se concluya
que el impugnante no tiene derecho
haberes, pues al haber renunciado
a su cargo ante la Zona Nº II Sede-
Chiclayo de la Sunarp y haber em-
pezado una nueva relación laboral,
el trabajador suscribió una nueva
relación laboral cuyo nuevo conte-
nido quedó plasmado en el contra-
to de trabajo, así la nueva remune-
ración pactada sea menor a la que
venía percibiendo en la antigua zona
registral.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

144
SOLUCIONES

LABORALES

TALLER LABORAL
 SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

Jorge CASTILLO CHIHUÁN(*)

¿Cuál es el tratamiento por el ejerci- reintegros y cualquier otra suma extraordinaria

 cio 2012 con relación a la retención que se produce en el transcurso del ejercicio.
del impuesto a la renta de quinta
categoría de un trabajador que per- Datos:
cibe una gratificación extraordina- - Periodo a declarar : Enero 2012
ria el mes de enero?
- Remuneración mensual : S/. 2,800

Consulta: - Gratif. extraordinaria : S/. 2,250

Un trabajador afiliado a la ONP, percibe
una remuneración fija de S/. 2,800 men-
sual. En enero de 2012 recibe una gratifi-
cación extraordinaria de S/. 2,250.
¿Cuál es el procedimiento para determinar la
retención del IR de quinta categoría del pe-
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
De acuerdo a lo expresado, el trabajador perci-
be una remuneración de S/. 2,800 mensual y en
el mes de enero de 2012 percibe en forma adi-
cional a su remuneración ordinaria, el importe
de S/. 2,250 como gratificación extraordinaria.
• Retención efectuada por el mes de enero

riodo enero 2012? 2012

Solución:
Como es de conocimiento, con la promulga-
ción del Decreto Supremo Nº 136-2011-EF,
se modifica el Artículo 40 del Reglamento del
TUO de la LIR, referido al procedimiento para
la retención de renta de quinta categoría, sien-
do su aplicación y vigencia a partir del 1 de
enero de 2012.
Siendo así, veremos los efectos que se producen
a raíz de la modificación en la retención del IR
de quinta categoría, relacionados a los pagos
adicionales de la participación de utilidades,
Por aplicación de la norma que regula la reten-
ción del IR a partir del ejercicio 2012, se pre-
cisa que, a efectos de determinar la retención
de quinta categoría, se procederá a efectuar el
procedimiento siguiente:
a) “La remuneración ordinaria mensual pues-
ta a disposición del trabajador en el mes se
multiplicará por el número de meses que
falte para terminar el ejercicio, incluyendo
el mes al que corresponda la retención, al
resultado se le sumará las remuneraciones
ordinarias y demás conceptos que hubieran
sido puestos a disposición del trabajador en
los meses anteriores del mismo ejercicio:

(*) Contador Público Colegiado Certificado por la Universidad Particular San Martín de Porres. Ex Coordinador General del Cen-
tro de Orientación al Contribuyente del CCPL. Asesor Tributario y Contable de Contadores & Empresas y Gaceta Consulto-
res. Asesor Tributario y Laboral de Soluciones Laborales. Conferencista en el Colegio de Contadores Públicos de Lima.

147
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL

- Remuneración de : S/. 2,800.00 c) En los meses en que se ponga a extraordinaria), se suma el

Enero 2012 disposición del trabajador cual- monto determinado en el inci-
quier monto distinto a la remu- so iii).
Más: (Proyectado) neración y gratificación ordina- - Retención (Inc. b) : S/. 170.63
ria, tal como participación de los
- S/. 2,800x11 meses
trabajadores en las utilidades o - Retención : 337.50
(Feb/Dic) : 30,800.00
reintegros por servicios, gratifica- (acápite (iii)
- S/. 2,800x2 : 5,600.00 ciones o bonificaciones extraordi-
narias; el empleador calculará en Retención, enero : S/. 508.13
gratificaciones
monto a retener de la siguiente 2012 ======
Subtotal : S/. 39,200.00 manera:
Finalmente, debemos retener por el
Más: 1. A la retención del IR determi- periodo enero 2012, el importe de
nado en el Inciso b), que es el S/. 508.13, de acuerdo al procedi-
- Percibido meses : 0.00 importe de S/.170.63, se su- miento seguido por aplicación de la
anteriores mará el monto que se obtenga modificación realizada al artículo 40
del siguiente procedimiento: del Reglamento del TUO de la LIR.
Total proyectado : S/. 39,200.00
======== i) A la renta neta determinada en Efecto didáctico: Procedimiento
el inciso b), se suman el mon- anterior (2011)
b) Al resultado obtenido, se le resta- to adicional por la “gratifica-
rá el monto equivalente a las siete Con el propósito de cuantificar la
ción extraordinaria” percibida diferencia existente con relación al
(7) unidades impositivas tributa- en el periodo (enero 2012):
rias (UIT), y al resultado obteni- importe de la retención de rentas
do, se le aplica las tasas previs- - Resultado de quinta categoría de un ejercicio
tas, determinándose el impuesto Inciso b) : S/. 13,650.00 (2011) a otro ejercicio (2012), apli-
anual, y por tratarse del periodo caremos el procedimiento vigente
enero 2012, el resultado de esta - Importe adicional hasta diciembre 2011:
operación se divide entre doce percibido : 2,250.00
- Remuneración de enero : S/. 2,800.00
(12):
Total : S/. 15,900.00
- Gratif. extraordinaria : 2,250.00
- Total proyectado : S/. 39,200.00 =======
Menos: Total mes : S/. 5,050.00
ii) A la suma obtenida en el acá-
- 7 UIT x S/.3,650 : 25,550.00
pite (i) se le aplican las tasas Más: (proyectado)
previstas en el artículo 53 del
Renta Neta : S/. 13,650.00 TUO de la LIR: - S/. 2,800x11 meses : 30,800.00
======= (feb/mar)
- 15% de S/. 15,900 : S/. 2,385.00
====== - S/.2,800x2 : 5,600.00
- Impuesto calculado, : S/. 2,047.50
gratificaciones
15% =======
iii) Del resultado obtenido en
el acápite (ii) se deducirá el Subtotal : S/. 41,450.00
- Retención en : S/. 170.63
enero 2012: ====== monto calculado en el inciso Menos:
(S/.2,047.50÷12) b).
- 7 UIT x S/.3,650 : 25,550.00
Ahora bien, por efecto de la modi- - Impuesto calculado : S/. 2,385.00
ficación del artículo 40 del Regla- Renta neta : S/. 15,900.00
Menos:
mento del TUO de la LIR (vigente
=======
a partir del 01/01/2012) y conside- - Monto calculado, : ( 2,047.50)
rando la gratificación extraordinaria inciso b) - Impuesto calculado, : S/. 2,385.00
entregada al trabajador por el perio- retención parcial : S/. 337.50 15% =======
do enero 2012, procedemos a deter- ======
minar el importe a retener del im- - Retención: enero 2012 : S/. 198.75*
puesto a la renta de quinta categoría iv) Al impuesto a retener por el (S/.2,385÷12) =====
por el periodo indicado, aplicando mes de enero (por efectos de la * Por el periodo enero, entre 12: Numeral 1,
lo siguiente: remuneración y gratificación inc. f, art. 40 del TUO de la LIR.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

148

Como se observa, existe una noto-
ria diferencia con relación a la reten-
ción del impuesto a la renta de quin-
ta categoría a ser aplicado a partir del
1 de enero 2012, con relación a los
importes percibidos por conceptos
extraordinarios:
- Retención, ejercicio 2012 : S/. 508.13
- Retención, ejercicio 2011 : ( 198.75)
Diferencia : S/. 309.38
======
 Pago mensual de trabaja-
dor con carga familiar que
en un mes descansa 15 días
por vacaciones y trabaja los
otros 15, sin que exista re-
ducción de vacaciones
Consulta:
Un trabajador con carga familiar
viene percibiendo una remunera-
ción de S/. 1,900 mensual. Según
el programa del cumplimiento del
récord vacacional, le corresponde
hacer uso de sus vacaciones en
enero de 2012.
Sin embargo, por acuerdo entre
partes, se decide hacer uso de sus
vacaciones solo por quince (15)
días, de tal forma que los otros
quince (15) días restantes quedan
pendientes de disfrute y las podrá
gozar en un periodo posterior se-
gún se acuerde oportunamente.
¿Es factible llegar a este acuerdo,
de ser así cuál es el procedimiento
y cómo se refleja en el PDT 0601?
Solución:
Se trata de un trabajador que no va a
disfrutar de manera continua de los
treinta (30) días de vacaciones que
otorga la ley, y por acuerdo con la
empresa, solo gozará de quince (15)
días y los otros quince (15) días los
disfrutará en forma posterior, lo que
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
determina que no se trata de “una 2. Una vez obtenido el importe de
venta de vacaciones”. sus vacaciones que corresponde
por los 15 días de disfrute, debe-
Datos: mos determinar el pago ordinario
por los dieciséis (16) días de la-
- Periodo a declarar : Enero 2012
bores que realiza el trabajador en
- Remuneración : S/. 1,900 el periodo:
mensual
- Remuneración ordinaria : S/. 1,013.33
- Asignación familiar : S/. 67.50 (S/.1,900÷30x16)
- Vacaciones postergadas - Asignación familiar : 67.50
y trabajadas : 15 días
Total remuneración : S/. 1,080.83
- Vacaciones : 15 días ======
no gozadas
c) Remuneración a percibir durante
- Condición del : Continua el mes de enero 2012:
trabajador
Una vez hallados los importes
De acuerdo al caso presentado, no por los conceptos remunerativos
se da la figura de “venta de vacacio- a pagar en el periodo, tenemos lo
nes”, sino de “postergar” los otros siguiente:
15 días de disfrute de las vacacio-
nes, quiere decir, que el trabajador, - Remuneración ordinaria : S/. 1,013.33
tendrá finalmente el goce de los 30
- Asignación familiar : 67.50
días de vacaciones en el ejercicio
(Artículo 17 del Decreto Legislati-
- Remuneración : 983.75
vo Nº 713).
vacacional
a) Cálculo de los conceptos re-
munerativos del periodo enero Total del mes : S/. 2,064.58
2012 Menos:
Al haber acuerdo entre ambas par- - Ret. 5ta. Categ. - IR. : S/. 24.90
tes para la postergación del uso de
las vacaciones por 15 días, en el pe- - ONP, 13% : 268.40
riodo solicitado, se hace uso de 15
días de vacaciones y se labora los Neto a recibir : S/. 1,771.28
días restantes del mes, que viene a ======
ser 16 días, que serán remunerados
conforme a su remuneración ordina- Aporte del empleador:
ria habitual.
- EsSalud, 9% : S/. 185.81
1. Siendo así, en primer lugar debe- =====
mos determinar a cuánto ascien-
de la remuneración vacacional Registro en el PDT 0601 - Planilla
del periodo: Electrónica
- Remuneración ordinaria : S/. 1,900.00 Una vez obtenido los ingresos que
percibirá el trabajador en el pe-
- Asignación familiar : 67.50 riodo correspondiente y por efec-
to de la “postergación” de quince
Total vacaciones : S/. 1,967.50 (15) días de vacaciones, el llena-
====== do del PDT 0601 por el periodo
- Por 15 días gozados : S/. 983.75 enero 2012, será de acuerdo a lo
====== siguiente:
149
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL

Foto 1: Se ingresa al PDT 0601 FOTO N° 1

y al ingresar a la ventana “Jorna-
da laboral”, vemos que por defec-
to se visualiza treinta y un (31) días
laborados.
Siendo así, debemos ingresar al
concepto “detalle de días no labo-
rados y no subsidiados”, y registrar
como goce de vacaciones lo días
realmente disfrutados, bajo el códi-
go “23 - descanso vacacional” (ver
foto Nº 1).
Foto 2: Una vez registrado los 15
días realmente de descanso vaca-
cional, se determina que los 16 días
restantes del mes de enero 2012, se
tendrá que laborar, el registro de las
“horas trabajadas” será en función
a las horas realmente laboradas, tal
como se muestra a continuación (ver
foto Nº 2).
Foto 3: Luego procedemos a in-
gresar la remuneración del traba-
jador, de acuerdo a los conceptos
detallados y ubicamos el Casille-
ro “0100 - Ingresos” y lo registra-
mos bajo los conceptos y códigos
siguientes: FOTO N° 2

- 0118 / Remuneración : S/. 983.75

vacacional

- 0121 / Remuneración : S/. 1,013.33

o jornal básico

- 0201 / Asignación : S/. 67.50

familiar

El importe de la asignación familiar

(S/.67.50), se registra bajo el con-
cepto de: “0200 - Ingresos Asigna-
ciones” y lo registramos con el Códi-
go “0201 Asignación Familiar” (ver
foto Nº 3).
Foto 4: Luego de ingresar los con-
ceptos remunerativos del periodo
(se incluye la asignación familiar),
se encontrarán afectos a las reten-
ciones y/o aportaciones de leyes so-
ciales, donde se registra los ingresos
y descuentos respectivos, tal como
se muestra a continuación (ver foto
Nº 4).

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

150
 CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

 ¿Cómo se determina el
pago de horas extras de un
FOTO N° 3

obrero de construcción civil

que laboró más de 10 horas
en el día y su labor la llevó a
cabo antes de las 11 pm?

Consulta:
Un trabajador afiliado a la ONP
labora en una empresa constructo-
ra bajo el cargo de “Peón”, siendo
su horario habitual: de 07:30 am a
04:30 pm (lunes a sábado).

Por disposición de la empresa y

previo acuerdo con el trabajador,
se realizó labores después de su
horario habitual, las que fueron
consideradas como horas extras,
por 6 horas diarias durante 5 días
en la semana.

Por causa de ello, al haber labora-

do hasta las 10:30 pm, ¿cuál es la
incidencia en la planilla semanal
con relación a los ingresos adicio-
nales en el régimen de construc-
ción civil? FOTO N° 4

Solución:

Por tratarse de una actividad secto-

rial, más aún tratándose de construc-
ción civil, los beneficios que se otor-
gan a los trabajadores son regulados
por acuerdos que son respaldados
por convenios colectivos firmados
por ambas partes.
Según el caso presentado, se tra-
ta de un trabajador con el cargo de
“Peón”, que durante la semana rea-
lizó horas extras durante 5 días de
la semana.
Datos:
- Categoría : peón

- Jornal diario : S/. 35.30

- Horas extras : 30 horas

(5 días, 6 hrs. c/d)

- Hora simple : S/. 4.41 (35.30÷8)

151
SOLUCIONES LABORALES: TALLER LABORAL
- Incremento 60% : S/. 7.06 (4.41+2.65)
- Incremento 100% : S/. 8.82 (4.41+4.41)
• Cálculo de las horas extras ob-
tenidas en la semana:
Según el caso presentado, se tra-
ta de un trabajador con el cargo
de “Peón” que durante la sema-
na realizó horas extras durante 5
días a razón de 6 horas diarias.
Si la jornada habitual de trabajo
es hasta las 04:30 pm, y con ello
cumple las ocho horas diarias,
toda labor adicional se considera
como “horas extras” y de acuer-
do al caso expuesto, el trabajador
laboró hasta las 10:30 pm duran-
te cinco días de la semana, quiere
decir, que laboró hasta “después
de la décima hora (06:30 pm) y
hasta antes de las 11:00 pm”.
Ante este hecho, si la labor
extraordinaria supera las 10 horas,
incluida la labor ordinaria, y siem-
pre que estas se ubiquen antes de
las 11:00 pm., serán remuneradas
con una sobretasa del 100% sobre
el valor de la hora ordinaria.
Por lo tanto, el trabajador, al ha-
ber laborado como horas extraor-
dinarias a partir de las 04:30 pm.
hasta las 10:30 pm., tenemos seis
(6) horas diarias de labor duran-
te 5 días de la semana, siendo así,
tenemos lo siguiente:
• Incremento del 100% sobre la
hora calculada:
- Hora diaria de : S/. 35.30 ÷ 8 = S/. 4.41
un cargo “Peón” ====
- Incremento : S/. 8.82
del 100% ====
- Total horas : S/. 8.82 x 6 horas x 5
extras días : S/. 264.60
=====
• Remuneración semanal incluye
horas extras:
- Importe semanal : S/. 211.80
(S/. 35.30x6 días)
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
152
- Dominical : 35.30 obligaciones generan intereses mo-
ratorios a partir del día siguiente del
- Horas extras : 264.60 vencimiento o la oportunidad para
(según detalle) cancelarlas, lo mismo que podría
Total bruto semanal : S/. 511.70 extenderse al campo de las relacio-
nes laborales, por lo cual el pago de
Menos: las remuneración vacacional genera-
ría intereses a partir del primer día en
- ONP
que el trabajador hace uso efectivo
(13% de S/.511.70) 66.52
de su descanso vacacional; así debe
- Conafovicer entenderse según lo dispuesto en el
(2% de S/.247.10) 4.94 : 71.46 artículo 16 del Decreto Legislativo
Nº 713, que precisa que la remune-
Total neto semanal : S/. 440.24 ración vacacional deberá ser abona-
===== da al trabajador antes del inicio del
descanso.
• Aportaciones del empleador:
- EsSalud No obstante, un pleno jurisdiccio-
(9% de S/.511.70) : S/. 46.05 nal laboral (1999) ha determinado al-
gunas reglas a tener en cuenta para
====
el pago de los intereses ante el in-
cumplimiento del pago de la remu-
 Cálculo de intereses por el neración vacacional por parte del
pago inoportuno de la re- empleador.
muneración vacacional
El pleno señala que cuando el
vínculo laboral se encuentre vigen-
Consulta: te, el pago de la remuneración vaca-
cional adeudada generará intereses a
Un grupo de trabajadores de Futsal partir del día siguiente que ocurrió el
S.A. ha gozado de su descanso va- incumplimiento, solo si desde la in-
cacional en el mes de diciembre de
dicada fecha y hasta la oportunidad
2011; sin embargo, su empleador
en que se hace efectivo el pago, no
no ha cumplido hasta la fecha con
se produjo incremento de remunera-
cancelarles la remuneración por
ción. De haber ocurrido incremento
dicho beneficio. Tales trabajado-
de remuneración, entonces no proce-
res han percibido un incremento
de el pago de intereses(1).
remunerativo del 10% a partir del
mes de enero del presente año, por Así, según el pleno en comentario, la
lo que nos consulta qué considera- empresa no estaría en la obligación de
ciones debe tener en cuenta su em- asumir los intereses por el incumpli-
pleador para el pago de la remune- miento del pago de la remuneración
ración vacacional por el descanso vacacional en el caso que el trabaja-
gozado y no pagado. dor haya sido favorecido con un in-
cremento remunerativo y este monto
sirva para el cálculo del referido bene-
Respuesta:
ficio; no obstante, tal estipulación po-
Comúnmente, en las relaciones pa- dría encontrar una crítica en aquellas
trimoniales el incumplimiento de situaciones en las que el incremento
(1) El referido pleno precisa, además, guardando la misma lógica, que en caso de cese, el pago de la re-
muneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de aquel acto,
más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente y hasta el día de pago efectivo. De
no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad de goce del
descanso vacacional hasta el cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día
siguiente en que ocurrió el incumplimiento.

remunerativo no sea razonable o su-
ponga un monto que no cubra los ver-
daderos intereses de la deuda. Es de-
cir, dada la tardanza en el pago de la
remuneración vacacional después del
goce efectivo del descanso, existe la
probabilidad de que los intereses por
el no pago oportuno de este beneficio
sean significativamente mayores al
incremento de remuneración que ha
sido otorgada por el empleador a los
trabajadores afectados; en este caso,
estaríamos ante una medida que per-
judicaría a los trabajadores.
CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS
De ese modo, atendiendo que los ple-
nos jurisdiccionales no son vinculan-
tes, consideramos que la disposición
descrita anteriormente solo debería
ser aplicada en aquellos casos que
no conlleven un perjuicio económi-
co para el trabajador.
153
 SOLUCIONES LABORALES:
TALLER LABORAL

COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR DE LA
CALIFICACIÓN DE SU PUESTO COMO CARGO
DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA
Equipo de Investigación de SOLUCIONES LABORALES
EJECUTIVO

Los empleadores tienen respecto de sus trabajadores que ocupan cargos de

RESUMEN

dirección o de confianza, la obligación de comunicar tal calificación, aun

cuando esta pueda inferirse de la realidad. En el presente informe se comen-
tan los alcances de dicha obligación propia del empleador.

Introducción I. ¿Quiénes califican jurídicamente

La organización del trabajo en el seno de la
empresa determina la existencia de una ade-
cuada distribución de funciones y puestos de
trabajo, a fin de cumplir con el objeto social
de la compañía.
Requiere de un determinado grupo de trabaja-
dores que, investidos con poder de dirección,
se presenten como representantes del emplea-
dor frente a otros trabajadores asumiendo de
esta manera responsabilidades que pueden in-
fluir de forma importante en el curso de la ac-
tividad económica de la empresa. Ahora bien,
en ese sentido podemos observar que dentro
FORMATO LABORAL
como trabajadores de dirección
o de confianza?
El ordenamiento jurídico laboral peruano ha
definido quiénes son los trabajadores que cali-
fican como de dirección o de confianza; así, en
el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº 728,
aprobado mediante Decreto Supremo No 003-
97-TR denominado Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (en adelante, LPCL),
ha optado por hacer la diferenciación entre tra-
bajadores de dirección y de confianza, dando
a conocer cuáles serían las funciones propias y
que caracterizan tanto a uno como a otro.

de la estructura organizacional de la empresa Ahora bien, en función de lo anterior el ar-

también existen trabajadores que laboran en
contacto directo con el empleador o sus repre-
sentantes, teniendo acceso a información rele-
vante o de carácter reservado para la empresa.
En esa lógica de interacción, al interior de la
empresa el ordenamiento jurídico laboral es-
tablece una regulación especial para aquellos
trabajadores que desempeñen actividades de
dirección (particularmente en lo que respecta
a la jornada de trabajo), o aquellos que rea-
licen sus actividades en contacto permanente
con su empleador y por ende, sean calificados
de confianza.
tículo 43 de la LPCL, determina que los traba-
jadores de dirección tienen como principales
rasgos los siguientes:
i) Representación general del empleador
frente a otros o terceros.
ii) Sustituyen al empleador.
iii) Comparten con el empleador las funciones
de administración y de control.
iv) La actividad de este personal y su grado de
responsabilidad son decisivos para el re-
sultado de la actividad empresarial.

SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012

154

Por su parte, en cuanto a los traba-
jadores de confianza serían todos
aquellos que cumplen con las si-
guientes características:
i) Laboran en contacto personal y
directo con el empleador o con el
personal de dirección.
ii) Tienen acceso a secretos indus-
triales, comerciales o profesio-
nales y, en general, de carácter
reservado.
iii) Emiten opiniones e informes que
son presentados directamente al
personal de dirección, contribu-
yendo a la formación de las deci-
siones empresariales.
En ese orden de ideas, el artículo 44
de la LPCL señala que “todos los tra-
bajadores que directamente o por
promoción accedan a puestos de di-
rección o de confianza, se encuen-
tran comprendidos en los alcances
del artículo anterior. En la designa-
ción o promoción del trabajador, la
Ley no ampara el abuso del derecho
o la simulación (...)”.
Al respecto, el ordenamiento laboral
peruano establece que para la califi-
cación de los puestos de dirección y
de confianza, el empleador aplicará
el siguiente procedimiento:
a) Identificará y determinará los
puestos de dirección y de con-
fianza de la empresa, de confor-
midad con la Ley.
b) Comunicará por escrito a los tra-
bajadores que ocupan los pues-
tos de dirección y de confianza,
que sus cargos han sido califica-
dos como tales.
c) Consignará en el libro de plani-
llas y las boletas de pago la califi-
cación correspondiente.
FORMATO LABORAL
Por su parte, el artículo 60 del regla- días naturales siguientes a la comuni-
mento de la LPCL prescribe que la cación respectiva.
calificación de los puestos de con-
fianza “es una formalidad que debe Finalmente, cabe señalar que los tra-
observar el empleador”; sin embar- bajadores de dirección, los que no se
go, “su inobservancia no enerva di- encuentren sujetos a fiscalización in-
cha condición si de la prueba actua- mediata y los que presten servicios in-
da esta se acredita”, debido a que termitentes de espera, vigilancia o cus-
la categoría de trabajador de con- todia no se encuentran comprendidos
fianza depende de la naturaleza de en la jornada máxima de labores, (ar-
las funciones desempeñadas y no ticulo 5 del Decreto Supremo No 007-
de la denominación que se le dé al 2002-TR). Asimismo, no se encuentran
puesto. comprendidos en la jornada máxima
los trabajadores de confianza, cuyas
Ahora bien, los trabajadores cuyos características se encuentren definidas
cargos sean indebidamente califica- en el artículo 43 de la LPCL, excep-
dos como de dirección o de confian- tuándose de lo previsto en este artículo
za, podrán recurrir al Poder Judicial, a los trabajadores de confianza sujetos
para que deje sin efecto tal califica- a un control efectivo del tiempo de tra-
ción, siempre y cuando la demanda bajo, (artículo 11 del Decreto Supremo
se presente dentro de los treinta (30) No 008-2002-TR).
COMUNICACIÓN AL TRABAJADOR DE LA CALIFICACIÓN DE SU PUESTO
COMO CARGO DE DIRECCIÓN O DE CONFIANZA
(Lugar) ……..de………de 2012
Señor:
(Nombre del trabajador)
(Área o sección, departamento o unidad de promoción donde labora el trabajador)
…………………........……….. (nombre o razón social del empleador) ………..............…….. con RUC
No ………………., domiciliada en ………......………. Debidamente representada ………..……….
(nombre del representante legal de la empresas)…………..................…………..., identificada(a) con
DNI No …………………..., le comunica lo siguiente:
Que en ejercicio de las facultades que la ley nos concede y considerando que las labores y servicios que
usted realiza en su (cargo u ocupación) de …………………......….. corresponden a las actividades que
realiza un trabajador de ………......…………. (confianza o dirección) ………..........………. Según lo
establecido en el artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo No 728, aprobado mediante Decreto Supremo
No 003-97-TR y en cumplimento del artículo 59 del Decreto Supremo No 001-96-TR, se le comunica que
su puesto ha sido calificado como de ………………......… (dirección o confianza) …….…………..
Debido a ello, en adelante se procederá a consignar en la planilla y boleta de pago tal calificación.
Atentamente,
--------------------------------------------------------
(Empleador o representante legal de la empresa)
155
 SOLUCIONES

LABORALES

GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS
 SOLUCIONES PARA LA GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS

LA REVOLUCIÓN DE LOS PROCESOS DE

SELECCIÓN DE PERSONAL EN EL PERÚ

Luciana BOGGIANO DE LAS CASAS

Gerente de Capacitación y Selección Corporativa de la empresa Alicorp

S.A.A.
Máster en Administración de Recursos Humanos de Nova Southeastern
University.
Bachiller en Psicología por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Ha trabajado en posiciones ejecutivas y gerenciales en empresas como Merck
Sharp & Dohme, Gargurevich & Asociados y E. Wong S.A.

 En los últimos años los procesos de se-

lección se han vuelto más complejos y
abarcan el análisis de diversos aspec-
tos, de tal manera que una empresa
tenga el mayor porcentaje de compa-
tibilidad entre el nuevo colaborador
y el puesto de trabajo que ocupará.
Personalmente, ¿considera que es
más eficaz un proceso de selección de
una sola etapa donde los candidatos
son entrevistados únicamente por el
potencial jefe directo o aquel utilizado
actualmente donde a través de diver-
sas etapas se van eliminando a aque-
llos que no cumplen las expectativas?
Luciana Boggiano (LB): Los procesos de se-
lección que involucran únicamente la entre-
vista del jefe directo son una práctica de alto
riesgo, ya que solo se contará con un pun-
to de vista basado en una entrevista y enfoca-
ENTREVISTA
un equipo multidisciplinario (RR.HH./Área/
Clientes internos). En el argot de RR.HH. es-
tas etapas forman parte de una técnica de eva-
luación conocida como “Assessment Center”.
El gran valor es contar con diferentes herra-
mientas para asegurar que el candidato posee
el perfil adecuado para ocupar la posición.
 Es frecuente que cuando evaluamos
a un candidato dentro de un proce-
so de selección para el cual se nos ha
brindado un corto plazo, brindemos
mayor importancia a la formación
académica y experiencia profesional
o en el cargo. ¿Qué otros aspectos
considera que necesariamente deben
ser tomados en cuenta al momento de
convertir a un candidato en un nuevo
miembro de la organización?

do a validar posiblemente solo competencias
técnicas.
Los procesos actuales están estructurados en
diferentes etapas que tienen un objetivo espe-
cífico a medir. La etapa de dinámica grupal
en la que el candidato es evaluado con otros
candidatos, resolución de casos, la evalua-
ción psicológica profunda y la entrevista por
LB: Las tendencias actuales priorizan como
aspecto central evaluar que el candidato posea
las competencias que el perfil requiere. Estas
competencias incluyen temas de liderazgo, co-
municación, iniciativa, entre otras y son vali-
dadas a través de todo el proceso de selección.
Otro factor clave es el alineamiento del candi-
dato a la filosofía de la empresa y a los valo-
res corporativos. Adicionalmente se solicitan

159
SOLUCIONES PARA LA GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS
referencias laborales a sus antiguos
empleadores, con el objetivo de vali-
dar aspectos de su trayectoria profe-
sional y competencias.
 La cultura organizacional
es un aspecto que está to-
mando cada vez más fuerza
dentro de las organizaciones
de nuestro país. ¿Cómo nos
damos cuenta qué candida-
tos encajan con la cultura de
nuestra empresa y quiénes a
pesar de contar con la expe-
riencia requerida no enca-
jan?
LB: Este factor clave lo validamos
principalmente a través de la en-
trevista por competencias y reali-
zando preguntas específicas. Adi-
cionalmente se utilizan dinámicas
grupales y casos relacionados a cul-
tura y valores.
Algunas veces nos encontramos con
candidatos que tienen una gran tra-
yectoria laboral, sin embargo, sus es-
tilos de liderazgo y manejo de equi-
pos no se alinean al de la empresa.
 En su experiencia, ¿qué as-
pectos son importantes para
definir adecuadamente el
perfil del puesto que busca-
remos?
LB: Es clave contar con un perfil
lo más detallado posible. Un forma-
to bastante completo que se puede
tomar como base ha sido desarro-
llado por HAY Group, el cual in-
cluye: misión del puesto, resulta-
dos esperados (acciones/resultado
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
160
final), indicadores (facturación, vo-
lumen, clientes, etc.), organización
(puestos que dependen jerárquica-
mente), autoridad (decisiones/reco-
mendaciones), contexto (descripción
sobre aspectos relevantes del entor-
no, problemas e información general,
así como principales conocimientos
(educación), experiencia laboral, y
habilidades/competencias.
 La metodología empleada
para la evaluación no es la
misma para puestos opera-
tivos y analíticos, que para
aquellos que comprenden
mandos medios o son de di-
rección. ¿Cuáles son las dife-
rencias más importantes que
encontramos en los procesos
de selección según el cargo a
buscar?
LB: Tomando como base el perfil del
puesto y competencias claves, se se-
leccionan las herramientas a ser utili-
zadas y su nivel de complejidad.
Ejemplo: Para una asistente adminis-
trativa la evaluación incluirá ejerci-
cios que midan su orientación al de-
talle, manejo de herramientas office,
dominio del idioma, etc. En el caso
de un gerente se utilizarán herra-
mientas que nos permitan validar sus
competencias de gestión de negocio
y habilidades de liderazgo.
 Algunos especialistas en re-
cursos humanos han señala-
do en no pocas ocasiones que
se avecina una escasez de
talentos en algunas ramas.
¿Considera esta afirmación
como un potencial riesgo?
¿Qué soluciones propondría
al respecto?
LB: La escasez de talento principal-
mente en temas técnicos ya es una
realidad. Una posible solución es el
acercamiento de las empresas a las
instituciones académicas, con el ob-
jetivo de generar vínculos entre las
necesidades y expectativas del ám-
bito empresarial con los objetivos
académicos y el rol que deseamos
potenciar en los profesionales en el
mercado.
 ¿Cuáles considera que son
los principales retos en ma-
teria de selección de personal
que afrontarán las organiza-
ciones peruanas en los próxi-
mos años?
LB: El gran reto del área de selec-
ción es desempeñar el rol de busi-
ness partner de los negocios, convir-
tiéndose en un consultor interno en
tema de atracción de talento.
Asimismo, debido al crecimien-
to económico y a la gran deman-
da de profesionales, se ha iniciado
una guerra de talento entre las em-
presas. El gran desafío para la ges-
tión de selección es desarrollar una
estrategia competitiva de atracción
de talento que priorice aspectos ta-
les como posicionamiento de marca
empleador, gestión de talento, pa-
quetes de beneficios competitivos,
indicadores de clima organizacio-
nal, responsabilidad social empresa-
rial, entre otros.
 SOLUCIONES

LABORALES

LEGISLACIÓN COMENTADA

LEGISLACIÓN COMENTADA
L
COMENTARIO A LAS PRINCIPALES
NORMAS LABORALES(*)
 Establecen requisitos para la ins-
cripción en el Registro Nacional
de Árbitros de Negociaciones Co-
lectivas
Dispositivo: Resolución Ministerial Nº 331-2011-
TR. Fecha de publicación: Sábado, 17 de diciem-
bre de 2011. Fecha de vigencia: Domingo, 18 de
diciembre de 2011.
Mediante la presente norma, el Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo establece los
requisitos para la inscripción de Árbitros de
negociaciones colectivas en el Registro Nacio-
nal creado por Decreto Supremo Nº 014-2011-
TR; que son los siguientes:
1. Ser persona natural en pleno ejercicio de
sus derechos civiles.
2. Contar con título profesional.
LEGISLACIÓN COMENTADA
3. Estar registrado en el colegio profesional
correspondiente, cuando la colegiatura sea
obligatoria por ley.
4. Contar con experiencia en el ejercicio pro-
fesional y/o en la docencia universitaria en
la materia no menor de cinco (5) años.
5. No encontrarse inhabilitado para prestar
servicios al Estado y/o ejercer la función
pública.
6. No haber sido sancionado a consecuencia
de su ejercicio profesional por el Poder Ju-
dicial, el Tribunal Constitucional o algún
colegio profesional.
(*) Comentario a las principales normas laborales publicadas en el diario oficial El Peruano desde el 16/12/2011 hasta el
15/01/2012.
SOLUCIONES LABORALES:
Asimismo, se establece que no pueden actuar
como árbitros los funcionarios y servidores pú-
blicos del Estado, dentro de los márgenes esta-
blecidos por las normas de incompatibilidad.
Finalmente, se fijan los criterios para la de-
signación de los árbitros, cuando sea la Di-
rección General de Trabajo la que deba desig-
narlos, sea por mandato de la ley o porque así
lo solicita una de las partes de la negociación
colectiva.
 Ley que facilita la transferencia de
las acciones del Estado en las em-
presas azucareras a favor de los
trabajadores
Dispositivo: Ley Nº 29822. Fecha de publicación:
Miércoles, 28 de diciembre de 2011. Fecha de
vigencia: Jueves, 29 de diciembre de 2011.
Mediante la presente ley, se modifica el plazo
para concluir el proceso de transferencia de la
participación accionaria del Estado en las em-
presas agrarias azucareras a favor de los traba-
jadores, establecido por el artículo 3 de la Ley
Nº 29678, extendiéndose el mismo hasta el 29
de febrero de 2012.
Se precisa también que la forma de determi-
nar el precio de la acción a que se refiere el ar-
tículo 2 de la Ley Nº 29299, será la siguien-
te: Si la empresa cotiza en la Bolsa, el valor de
la acción corresponderá al valor promedio de
las últimas treinta (30) cotizaciones bursátiles
163
SOLUCIONES LABORALES: LEGISLACIÓN COMENTADA
anteriores a la fecha de entrada en vi-
gencia de la ley que ahora se comen-
ta; en caso que la empresa no cotice
en la Bolsa, el valor será el contable.
Finalmente, se establecen las obli-
gaciones del Indecopi respecto de
la documentación que presentan las
empresas agrarias azucareras, tales
como el programa de reflotamien-
to empresarial, programa de recono-
cimiento de obligaciones y el crono-
grama de pagos.
 Ley que facilita la transfe-
rencia de las acciones del
Estado en las empresas
azucareras a favor de los
trabajadores
Dispositivo: Ley Nº 29822. Fecha de
publicación: Miércoles, 28 de diciem-
bre de 2011. Fecha de vigencia: Jueves,
29 de diciembre de 2011.
Mediante la presente ley, se modifi-
ca el plazo para concluir el proceso de
transferencia de la participación accio-
naria del Estado en las empresas agra-
rias azucareras a favor de los traba-
jadores, establecido por el artículo 3
de la Ley Nº 29678, extendiéndose el
mismo hasta el 29 de febrero de 2012.
Se precisa también que la forma de
determinar el precio de la acción a
que se refiere el artículo 2 de la Ley
Nº 29299, será la siguiente: Si la em-
presa cotiza en la Bolsa, el valor de la
acción corresponderá al valor prome-
dio de las últimas treinta (30) cotiza-
ciones bursátiles anteriores a la fecha
de entrada en vigencia de la ley que
ahora se comenta; en caso que la em-
presa no cotice en la Bolsa, el valor
será el contable.
Finalmente, se establecen las obli-
gaciones del Indecopi respecto de
la documentación que presentan las
empresas agrarias azucareras, tales
como el programa de reflotamien-
to empresarial, programa de recono-
cimiento de obligaciones y el crono-
grama de pagos.
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
164
 Declaran días no labora-
bles compensables para
los trabajadores del Sec-
tor Público, durante el año
2012
Dispositivo: Decreto Supremo Nº 099-
2011-TR. Fecha de publicación: Jue-
ves, 29 diciembre de 2011. Fecha de
vigencia: Viernes, 30 de diciembre de
2011.
Mediante la presente norma, el Mi-
nisterio de Trabajo y Promoción
del Empleo establece los siguientes
días como no laborables para el año
2012, para los trabajadores del Sec-
tor Público:
1. Lunes 13 de febrero
2. Martes 14 de febrero
3. Lunes 30 de abril
4. Viernes 27 de julio
5. Viernes 31 de agosto
6. Viernes 2 de noviembre
7. Lunes 24 de diciembre
8. Lunes 31 de diciembre
En la medida que estos días son con-
siderados como no laborables y no
propiamente como feriados, el traba-
jador se encuentra obligado a recupe-
rar las horas dejadas de laborar. Para
este fin, la norma señala que la com-
pensación deberá ser realizada en la
semana posterior a la del día no labo-
rable o, en todo caso, en la oportuni-
dad que establezca el titular de cada
entidad pública, en función de las ne-
cesidades del servicio. No obstante
ello, cuando se trate de servicios in-
dispensables, los titulares de las enti-
dades deberán garantizar su continui-
dad durante esos días.
Los empleadores del Sector Priva-
do podrán acogerse a lo estableci-
do en la presente norma si así lo es-
timan conveniente y si efectivamente
los trabajadores están de acuerdo con
ello. De acogerse, la recuperación de
las horas dejadas de laborar se hará
en la oportunidad que ambas partes
acuerden; de no haber acuerdo lo de-
cide la empresa.
Finalmente, se precisa que a efectos
tributarios estos días serán conside-
rados como hábiles.
 Aprueban ordenanza so-
bre erradicación y preven-
ción del trabajo infantil
Dispositivo: Ordenanza Nº 250-2011-
A/MDC. Fecha de publicación: Miér-
coles, 4 de enero de 2011. Fecha de
vigencia: Jueves, 5 de enero de 2011
Mediante esta norma la Municipali-
dad de Carabayllo ratificó los com-
promisos internacionales y naciona-
les sobre la erradicación del trabajo
infantil. Para ello se implementa-
rá un programa distrital integral de
erradicación y prevención del trabajo
infantil por debajo de la edad mínima
y control de trabajos y actividades
peligrosas y nocivas para adolescen-
tes: protegiendo a niños, niñas y ado-
lescentes como el sector de la pobla-
ción más vulnerable en el distrito,
integrando a los distintos agentes so-
ciales y a la población en general a
reconocer e informar las situaciones
de indefensión de los niños, niñas y
adolescentes. Este programa será
incorporado al Plan Distrital de De-
sarrollo Concertado.
Asimismo, se dispone la instalación
de una Comisión Distrital Multi-
sectorial integrada por representan-
tes de la Corte Superior de Justicia
de Lima Norte, la Unidad de gestión
educativa local-UGEL del Ministe-
rio de Educación, La Dirección de
Salud Lima Ciudad-DISA V, la Red
de Salud respectiva, La Oficina De-
fensorial del Cono Norte de Lima,
la Dirección de niños, niñas y ado-
lescentes del Ministerio de la Mujer
y Desarrollo Social, la Dirección de
Protección del Menor y Seguridad y
Salud en el Trabajo del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo, la

División de Familia de la Policía Na-
cional del Perú, el Instituto Nacio-
nal de Bienestar Familiar, entre otras
instituciones representativas, cuya
función principal será la promoción
de la implementación y vigilancia
del programa; la que tendrá relación
directa con el equipo técnico respon-
sable de su ejecución.
 Declaran día feriado no la-
borable en el departamen-
to de Madre de Dios
Dispositivo: Ordenanza Regional Nº 016-
2011-RMDD/CR. Fecha de publica-
ción: Miércoles, 11 de enero de 2012.
Fecha de vigencia: Jueves, 12 de enero
de 2012
Dicha ordenanza emitida por el Go-
bierno regional de Madre de Dios de-
clara como día feriado no laborable
para esta región, el 26 de diciembre
de todos los años por ser la fecha de
conmemoración de la histórica crea-
ción del Departamento de Madre de
Dios.
De esta manera, se dispone que los
días 24, 25 y 26 de diciembre de to-
dos los años los inmuebles públicos
y privados de la circunscripción de
tal departamento cumplan con izar la
bandera del Perú y del departamento
de Madre Dios en señal de reveren-
cia y amor a esta región.
 Dictan disposiciones regla-
mentarias para el otorga-
miento de la bonificación
por escolaridad
Dispositivo: Decreto Supremo N° 003-
2012-EF. Fecha de publicación: Miér-
coles, 11 de enero de 2012(1). Fecha de
vigencia: Jueves, 12 de enero de 2012
Mediante esta norma se dictan las
normas reglamentarias para el otor-
gamiento de la bonificación por es-
colaridad cuyo monto fijado por la
Ley Nº 29812, Ley de Presupuesto
del Sector Público para el Año Fiscal
2012, corresponde hasta por la suma
de cuatrocientos y 00/100 nuevos so-
les (S/. 400,00), la cual se abona, por
única vez, en la planilla de pagos del
mes de enero de 2012.
De esta manera se establece, en-
tre otros aspectos, que en el marco
de lo establecido en el literal b) del
numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley
Nº 29812, la Bonificación por Esco-
laridad se otorga a favor de los fun-
cionarios y servidores nombrados y
contratados bajo el régimen del De-
creto Legislativo Nº 276, obreros
permanentes y eventuales del Sec-
tor Público, el personal de las Fuer-
zas Armadas y de la Policía Nacional
del Perú, así como a los pensionis-
tas a cargo del Estado, comprendidos
en los regímenes de la Ley Nº 15117,
Decretos Leyes Nºs 19846 y 20530,
Decreto Supremo Nº 051-88-PCM, y
la Ley Nº 28091.
Los trabajadores del Sector Público
que se encuentran bajo el régimen la-
boral de la actividad privada también
perciben S/ 400 como bonificación
por escolaridad, salvo que por dispo-
sición legal vengan entregando mon-
to distinto.
El personal señalado tendrá derecho
a percibir la bonificación por esco-
laridad, siempre que cumpla de ma-
nera conjunta con las siguientes
condiciones:
a) Estar laborando a la fecha de
vigencia de la presente norma,
o en uso del descanso vacacio-
nal, o de licencia con goce de re-
muneraciones o percibiendo los
subsidios a que se refiere la Ley
(1) Esta norma se publicó en la edición extraordinaria del miércoles 11 de enero de 2012, publicada el
día 12 de enero de 2012, de la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano.
LEGISLACIÓN COMENTADA
Nº 26790, Ley de Modernización
de la Seguridad Social en Salud.
b) Contar en el servicio con una an-
tigüedad no menor de tres (3) me-
ses a la fecha prevista en el lite-
ral precedente. Si no contara con
el referido tiempo de tres (3) me-
ses, dicho beneficio se abona en
forma proporcional a los meses
laborados.
La percepción de dicha bonificación
es incompatible con la percepción
de cualquier otro beneficio en espe-
cie o dinerario de naturaleza similar
que, con igual o diferente denomina-
ción, otorga la entidad pública, in-
dependientemente de la fecha de su
percepción dentro del presente año
fiscal.
Para el Magisterio Nacional, la Bo-
nificación por Escolaridad se calcula
de acuerdo a lo previsto en la Ley
Nº 24029, modificada por la Ley
Nº 25212, y en la Ley N° 29062, se-
gún corresponda, otorgándose a los
docentes con jornada laboral com-
pleta. Para el caso de los servidores
comprendidos en regímenes de carre-
ra propia que laboran a tiempo parcial
o jornada laboral incompleta, la boni-
ficación es de aplicación proporcional
a su similar que labora a tiempo com-
pleto, bajo responsabilidad de la ofici-
na de administración o la que haga sus
veces de la entidad respectiva.
Las disposiciones del presente De-
creto Supremo no son de alcance a
las personas contratadas bajo el ré-
gimen especial de Contratación Ad-
ministrativa de Servicios - CAS, re-
gulado por el Decreto Legislativo
Nº 1057, o que prestan servicios bajo
la modalidad de locación de servicios.
165
SOLUCIONES LABORALES: LEGISLACIÓN COMENTADA
 laAprueban Reglamento de
Ley N° 29625, Ley de
devolución de dinero del
Fonavi a los trabajadores
que contribuyeron a dicha
entidad
Dispositivo: Decreto Supremo N° 006-
2012-EF. Fecha de publicación: Vier-
nes, 13 de enero de 2012. Fecha de
vigencia: Sábado, 14 de enero de 2012.
El presente Reglamento es de ob-
servancia obligatoria y se apli-
cará a todos los contribuyentes al
Fonavi, así como a todas las per-
sonas naturales y jurídicas públi-
cas y privadas, órganos y organis-
mos públicos, fondos, programas
con personería jurídica o sin ella,
que hayan tenido o tengan recursos
del Fonavi, función, vínculo o rela-
ción, o posean datos e información
de dicha institución.
La Comisión Ad-Hoc podrá desa-
rrollar sus funciones con los repre-
sentantes de las entidades que hayan
cumplido con su designación y acre-
ditación conforme a las formalidades
que resulten aplicables. Las sesiones
de la Comisión se rigen por el Regla-
mento Interno aprobado por ésta.
Todos los procedimientos adminis-
trativos seguidos ante la Comisión
Ad-Hoc, establecidos y/o que se de-
riven del presente Reglamento son
gratuitos, incluyendo la consulta de
SOLUCIONES LABORALES N° 49 / Enero 2012
166
la historia laboral en el Sifonavi, así
como el uso de formatos estableci-
dos. No será obligatoria la interven-
ción de abogado para el inicio o se-
guimiento de los procedimientos que
se establezcan, salvo disposición le-
gal expresa.
La Comisión aprobará, a propues-
ta de la Secretaría Técnica, el Pro-
cedimiento de presentación del
Formulario de Inscripción de la
Ley Nº 29625, que forma parte del
Reglamento y que incluye el histo-
rial laboral para el periodo de apor-
tes al Fonavi. Tal procedimiento será
difundido a nivel nacional a través de
diferentes medios: Centros de aten-
ción al público Fonavi, en Lima y
provincias a cargo de entidades pú-
blicas autorizadas por la Comisión
en virtud de convenios suscritos con
esta, página web de la Comisión, me-
dios de comunicación escritos, radia-
les y televisivos.
A la entrada en vigencia de esta nor-
ma, la Comisión recibirá el Padrón
de la ANFPP, que dio base a la inicia-
tiva legislativa para facilitar el inicio
de la identificación y elaboración del
Padrón Nacional de Fonavistas Be-
neficiarios, el cual será derivado a la
Secretaría Técnica para los fines es-
tablecidos en la Ley.
El fonavista registrará y presentará
su historial laboral a través del for-
mulario de inscripción.
La Comisión solicitará a la Oficina
de Normalización Previsional - ONP
y a la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP, la información rela-
tiva al historial laboral de los trabaja-
dores que aportaron al Fonavi duran-
te su periodo de vigencia.
Las instituciones públicas y privadas
que desarrollaron actividades en el pe-
riodo de aportaciones al Fonavi, tie-
nen como obligación procesar la infor-
mación de sus aportes a este requerida
por la Comisión según el Formula-
rio Nº 2, anexo a este Reglamento,
identificando a cada trabajador apor-
tante. Esta información será cargada
en el Sifonavi, sistema informático
de la Comisión, en un plazo máximo
de un año, asumiendo el empleador
la responsabilidad por la veracidad
de la información proporcionada. La
Secretaría Técnica desarrollará los
procesos de certificación necesarios
para garantizar la veracidad, idonei-
dad e integridad de la información
registrada.
Se suspenderá el procedimiento es-
tablecido en el presente Reglamen-
to, en cada caso, cuando la Comi-
sión verifica que la presentación de
documentación falsa y/o adulterada,
por parte del interesado, en cualquier
fase del procedimiento, a fin de re-
mitir el expediente administrativo al
Ministerio Público para que evalúe la
procedencia del inicio de las accio-
nes penales que correspondan.
SOLUCIONES
NÚMERO

LABORALES 49
ENERO
DIRECTORES
2012
Jorge Toyama Miyagusuku
Luis Vinatea Recoba
COMITÉ CONSULTIVO
Javier Neves Mujica
Wilfredo Sanguineti Raymond
Jaime Zavala Costa
Anthony Middlebrook Schofield
DIRECTOR LEGAL

Manuel Muro Rojo

COORDINADOR EJECUTIVO

Álvaro García Manrique

ÁREA DE ASESORÍA
Manuel De Lama Laura
Frady Curay Méndez
Elías Munayco Chávez
Luis Quiroz Eslado
Frida Chávez Núñez
Gianfranco Bringas Díaz
Jorge Castillo Chihuán
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN
Lucy Morillo Olivera
Carlos Hidalgo De La Cruz
CORRECCIÓN
Michael Quevedo Cobo
DIRECTOR COMERCIAL
Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez

SOLUCIONES LABORALES AÑO 4 / Nº 49

UNA PUBLICACIÓN DE
GACETA JURÍDICA S.A.
PRIMERA EDICIÓN / ENERO 2012
3,030 EJEMPLARES
© Copyright GACETA JURÍDICA S.A.
Primer número, 2007

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL

EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2007-10225
ISSN 1996-3076
REGISTRO DEL PROYECTO EDITORIAL
31501221200042

IMPRESO EN:
IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO
GACETA JURÍDICA S.A.
LIMA 34 - PERÚ
AV. ANGAMOS OESTE Nº 526 MIRAFLORES - LIMA / PERÚ
Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente (01) 710-8950 (200 - 207 - 216 - 217) / (01) 710-8900 (102 - 104 -108 - 110 - 116) / TELEFAX: (01) 241-2323 / CONSULTORÍA: (01) 710-5800
con las opiniones vertidas por los autores en los artículos www.solucioneslaborales.com.pe ventas1@solucioneslaborales.com.pe ventas2@solucioneslaborales.com.pe
publicados en esta edición.
 NOTICIAS Y EVENTOS

1. Quinto (V) Congreso Nacional de Derecho Laboral de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social
(SPDTSS)
Como cada dos años, en el presente año 2012 se llevará a cabo el V Congreso Nacional de Derecho Laboral organizado por la
SPDTSS, entre los días 24 y 26 de octubre, en la ciudad de Piura. Contará con la presencia de destacados ponentes, que debatirán
sobre diversos temas laborales y de seguridad social.

2. Seminario de Actualización Laboral 2012

La Asociación Civil Derecho & Sociedad realizará entre los días 22 y 24 de febrero del presente año el “Seminario de Actualización
Laboral 2012”, de 6:00 p.m. a 9:30 p.m., que contará con la participación de destacados especialistas. Los temas a tratar serán,
entre otros, actividad sindical, régimen mype, seguridad y salud en el trabajo, intermediación laboral y tercerización, actos de hosti-
lidad, contratación a plazo fijo. Puede solicitar información al teléfono 6262000 anexo 5390, o directamente a sus oficinas ubicadas
en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

3. Aclaran reglas para la jornada laboral

El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE), a través de la Dirección General de Trabajo, precisó el procedimiento
que debe observarse para la modificación de la jornada de trabajo, según el artículo 2 del DS Nº 007-2002-TR. Fue al responder
una consulta del Sindicato Único de Trabajadores Mineros y Metalúrgicos de la Empresa Minera Los Quenuales, mediante Informe
Nº 031-2011-MTPE/2/14.En este contexto, refiere que el procedimiento de modificación de la jornada, tal cual está prevista en
nuestro ordenamiento, supone que la iniciativa del empleador debe ser sometida a consulta con la contraparte trabajadora. Añade
que solamente con el acuerdo de ella se producirá tal cambio, dada su naturaleza bilateral.

4. Plantean pensión de AFP no menor a sueldo mínimo

El Grupo Alianza Parlamentaria, a iniciativa del congresista Yonhy Lescano, presentó en el Congreso un proyecto de ley que esta-
blece que los pensionistas de bajos ingresos, tanto del Sistema Nacional como del Sistema Privado de Pensiones, perciban una
pensión mínima universal. Según la iniciativa en ningún caso la pensión deberá ser menor a una remuneración mínima mensual
que actualmente es de S/. 675.

5. Comisiones que cobran AFP a los afiliados bajarán durante este año
Este año las AFP, en el marco de la reforma del Sistema Privado de Pensiones, buscarán mejorar su estructura de costos, y trasladar
esa mayor eficiencia a menores cobros de comisiones a sus afiliados. Así lo indicó el gerente general de AFP Horizonte, Rafael
Carranza, quien dijo que la referida reforma, la disminución de costos y la ampliación de la cobertura de pensiones a más peruanos
serán los objetivos del flamante presidente de la Asociación de AFP, Luis Valdivieso.

6. Ocho proyectos del Congreso atentan contra competitividad

Según su segundo reporte del Semáforo de la Competitividad, La Comisión de Competitividad y Reforma del Estado y el Instituto
de Economía y Desarrollo Empresarial de la Cámara de Comercio de Lima (CCL), existen 8 proyectos de ley que tendrían algún tipo
de efecto negativo en el ámbito laboral, entre ellos, figurarían la iniciativa que modificaría varios artículos de la Ley de Fomento del
Empleo (Decreto Legislativo N° 728), la modificación de varios artículos de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y la iniciativa
legal que busca crear la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral-Inspecciones.

7. MTPE facultado a sancionar por T-Registro

Desde este mes de enero, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) está facultado para sancionar el incumplimiento
en la implementación del T-Registro y de los registros obligatorios que deberán realizar las empresas, en los plazos dispuestos por
ley, de acuerdo con el DS Nº 008-2011-TR. Ello, en cumplimiento de la RM Nº 267-2011-TR, que dispuso la fiscalización preventiva
de las obligaciones derivadas del Registro de Información Laboral (T-Registro) y la Planilla Mensual de Pagos (Plame), de la Planilla
Electrónica.
 TIPS
LABORALES
Sector Privado

 El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro
concepto remunerativo) por parte del trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse
como causal de improcedencia del amparo que intente la reposición.

 El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin de “incentivos” supone la aceptación de la
forma de protección alternativa brindada por la Ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.

 El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador, debe efectuarse
de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos
pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.

TIPS
LABORALES
Sector Público

Para el presente año 2012 el Gobierno ha declarado como días no laborables, entre otros, los días lunes 13 y martes 14 de febrero. Si bien son
días que por primera vez han sido decretados como tales, lo que incluso generó discusión sobre su pertinencia, permitirán incentivar el turismo
interno, a decir del Poder Ejecutivo.

 Tales días deben ser recuperados por los trabajadores en la semana posterior a la del día no laborable o, en todo caso, en la oportunidad que
establezca el titular de cada entidad pública. No obstante, podrían ser tomados “a cuenta” de vacaciones, si así se estima pertinente.

 También son días no laborables, el lunes 30 de abril, viernes 27 de julio, viernes 31 de agosto, viernes 2 de noviembre, lunes 24 de diciembre y
lunes 31 de diciembre. Las empresas del Sector Privado pueden acogerse a estos días, siempre que exista acuerdo con los trabajadores sobre
su aplicación y forma de recuperación.

TIPS
RR.HH.
Recursos Humanos

 Si el empleador desea que su empresa califique como el “mejor lugar para trabajar”, deberá evitar situaciones como: canales de comu-
nicación inadecuados, jefes autoritarios, mala relación entre los trabajadores, excesiva carga laboral, inadecuado espacio físico, etc. Hay
diversos factores que ayudan a crear un óptimo clima laboral, a saber: procurar que los trabajadores se sientan orgullosos y contentos
con las labores que realizan, tener un buen nivel de comunicación interna, una relación de confianza entre jefes y colaboradores, y que se
incentive una buena relación entre trabajadores.

 Cuando se logre una relación de respeto, igualdad y equidad salarial entre el empleador y sus trabajadores; se podrá tener personal suma-
mente motivado en la realización de sus labores. Esto constituye la fuerza interna de la compañía; lo que la hará productiva y exitosa en su
gestión.

 Las empresas necesitan de la participación activa de sus trabajadores. Estos son parte importante de esta, conforman el “capital humano”
que es parte de los “activos intangibles” de la misma. Por lo tanto, el lado humano, social y motivacional de cada trabajador no puede ser
olvidado si se espera obtener de este el mejor rendimiento posible en la empresa.
EDITORIAL
Perú Laboral 2012 7
NOTICIAS Y EVENTOS 9
TIPS 10

SECTOR PRIVADO

COMENTARIO LABORAL
El Mobbing o acoso laboral en el Perú
Frady Curay Méndez 13

INFORME ESPECIAL
El carácter “no contraprestativo” y la ocasionalidad de las gratificaciones extraordinarias
Álvaro García Manrique 21
El grupo de empresas en el Derecho Laboral peruano
Luis Enrique Quiroz Eslado 30

FISCALIZACIÓN LABORAL
Nuevos criterios de fiscalización relacionados con la prima textil, régimen CAS y VIH-SIDA
Equipo de investigación de Soluciones Laborales 38

TRIBUTARIO LABORAL
Tributos que gravan algunas sumas de dinero otorgadas a la extinción
del vínculo laboral
Gianfranco Bringas Díaz 46

COYUNTURA LABORAL
Compensación de deudas bancarias con la remuneración del trabajador. Comentarios a la Resolución del Tribunal del Indecopi
Nº 3448-2011/SC2-Indecopi
Álvaro García Manrique 52
DOCTRINA LABORAL
Consecuencias laborales de la fusión de empresas
Omar Toledo Toribio 57
El pacto de permanencia y su relación con el derecho a la libertad de trabajo
Frida M. Chávez Núñez 63

PROCESAL LABORAL
La amenaza en los procesos de amparo laboral
Elías Leandro Munayco Chávez 70

SEGURIDAD SOCIAL
Cambios y evolución del portal de recaudación “AFPNET”
Frida M. Chávez Ñúñez 77

REGÍMENES LABORALES SECTORIALES

La extinción de la relación laboral en el régimen de Construcción Civil
Frady Curay Méndez 86

RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO

La negociación colectiva en el marco de la descentralización productiva. Comentarios a un pronunciamiento del Ministerio
de Trabajo
Manuel Gonzalo De Lama Laura 92
Convenio colectivo suscrito entre la compañía Sociedad Minera Cerro Verde y el Sindicato Cerro Verde
Gianfranco Bringas Díaz 99

LABORAL INTERNACIONAL
Prestación de trabajo y contrato de trabajo. Nociones generales del sistema jurídico laboral español
Antonio Baylos Grau 105

JURISPRUDENCIA RELEVANTE
- Trabajador CAS no pierde beneficios generados durante el periodo que laboró bajo SNP 116

- El reemplazo del trabajador por un familiar no desnaturaliza el carácter personal de la relación laboral 118

- El contrato de suplencia debe consignar la causa específica que motiva la suspensión y el nombre del trabajador a suplir 120
Manuel Gonzalo De Lama Laura
 ECONOMÍA LABORAL

INDICADORES LABORALES
1. Factor acumulado: tasa de interés legal laboral 123
2. Índice de precios al consumidor (IPC) 124
3. Índice de precios promedio mensual al por mayor a nivel nacional (IPM) 124
4. Evolución de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones - AFP 2010-2011 124
5. Tasas de intereses bancarios - CTS 125
6. Escala de multas inspectivas del MTPE 125
7. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica 126
8. Cronograma para la presentación de la Planilla Electrónica (buenos contribuyentes, AFE Y UESP) 126
9. Apreciación de los conceptos remunerativos y no remunerativos 127

TAMBIÉN APLICABLE AL SECTOR PÚBLICO(*)

SECTOR PÚBLICO

INFORME PRINCIPAL
El régimen laboral en la Administración Pública. Aspectos doctrinarios
Gustavo Quispe Chávez 131

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

- Tratamiento de las vacaciones de los trabajadores CAS 139
- ¿Es posible la permuta de los trabajadores CAS? 140
- Impuesto a la renta de cuarta categoría y penalidad por conclusión unilateral del contrato por parte de la entidad 140
Elías Leandro Munayco Chávez

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DEL SERVICIO CIVIL

- ¿Es válido el cambio de turno de trabajo de una profesora sin que se acredite causa expresa señalada en la Ley del
Profesorado? 142
- La no aplicación del principio de continuidad cuando el trabajador extingue voluntariamente la relación laboral e inicia
uno nuevo 143
Luis Enrique Quiroz Eslado
 TALLER LABORAL

CONSULTAS Y CASOS PRÁCTICOS

- ¿Cuál es el tratamiento por el ejercicio 2012 con relación a la retención del impuesto a la renta de quinta categoría de
un trabajador que percibe una gratificación extraordinaria el mes de enero? 147

- Pago mensual de trabajador con carga familiar que en un mes descansa 15 días por vacaciones y trabaja los otros 15,
sin que exista reducción de vacaciones 149
- ¿Cómo se determina el pago de horas extras de un obrero de construcción civil que laboró más de 10 horas en el día
y su labor la llevó a cabo antes de las 11 pm? 151
- Cálculo de intereses por el pago inoportuno de la remuneración vacacional 152
Jorge Castillo Chihuán

FORMATO LABORAL
Comunicación al trabajador de la calificación de su puesto como cargo de dirección o de confianza
Equipo de Investigación de Soluciones Laborales 154

GESTIÓN DE
RECURSOS HUMANOS

ENTREVISTA
La revolución de los procesos de selección de personal en el Perú
Luciana Boggiano De Las Casas 159

LEGISLACIÓN
COMENTADA

LEGISLACIÓN COMENTADA
Comentario a las principales normas laborales 163