Lizardo Taboada Cordova

Acto Juridico,
• N egocio Juridico y
Contrato
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f' t< j 1"1 t: J2 A \_I (\/ i J) A.:_l) J3 Introduccion

En nuestro medio estamos acostumbrados desdc siemprc a

definir el acto juridico como toda manifcstaci6n de voluntad
productora de efectos juridicos, bien se trate de Ia creaci6n,
modificaci6n, regulaci6n o extinci6n de relaciones juridicas, y
realizada por el sujeto con el fin de producir justamente efectos
juridicos. En otras palabras. a nivel nacional sc iclentific:J cl concepto
del actojutidico con el de Ia manifestaci6n de voluntad. utiliz;indo::;c
ambos conceptos como sin6nimos, de maner:t inconsciente. por los
estudiantes de derecho. abogados, magistrados yen general por todos
los que conformamos Ia comunidad juridica. En tal sentido, existe
consenso en nuestro medio en en tender y definir cl actojutidico como
toda rnanifestaci6n de voluntad que produce efectos juridicos.
Esta "costumbre nacional" sc ha visto rctlejada. a nivcl
legislativo, en el propio C6digo Civil de 1984 en el articulo 140. que
textualmente define el acto juridico como la manifeslacion de
uolun.tad destinada a crear, regular, modi(icar o extinguir relaciones
juridicas. De esta manera .. nuestro C6digo Civil ha consagrado. a
diferencia del c6digo de 1936. el concepto cl;isico frances del acto
juridico. elaborado por los primeros comentaristas del C6digo de
Napoleon sobre Ia base de las ideas de Do~tAT y PonHER.
Ahora bien, esta definicion del articulo 140, debe senalarse con
toda claridad, no sorprendi6 en ningtin momenta a ningtin miembro
del foro nacional, por Ia sencilla raz6n que dcsde Ia vigencia del
C6digo Civil peruano de 1936, por Ia poderosa influencia de Ia
magnifica y brillante obra de ,JosE: LE6N BARANDI.ARAN, al comentar

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LIZ.ARDO T t\llOADA CORDOVA
el C6digo Civil (especificamente el Libra dedicado al Acto Juridico),
se entendi6 y acept6 como algo "natural» que el acto juridico,
debidamente regulado, mas no definido, en aquel c6digo, debia
concebirse como Ia manifestacion de voluntad que produce efectos
juridicos, en sus diversas modalidades, y que el sujeto, autor de Ia
misma manifestaci6n, ha realizado con el animo o Ia intenci6n
prccisa de producir cfcctos juridico~;. Es decir, se entcndio siempre
y hasta Ia fecha que el notable jurista entendla el acto juridico
c_omo una manifcstaci6n de voluntad. Sin embargo, ello noes asi.
Sicndo esto asi, para nadic fuc sorpresa que el actual C6digo
Civil definiera el acto juridico de Ia manera como sc ha hecho,
idcntitic:'lndolo con Ia noci6n de declaracion de uoluntad, a Ia que
dcnominu, al igual que cl anterior, .. manifeslaci6n de uoluntad ...
Podriamos aseverar, sin duda alguna y sin ninglin problema,
que en opini6n de la casi totalidad de estudiosos, especialistas y ju-
ristas nacionales, Ia definicion del articulo 140 es impecable, de-
biendo ser aplaudida, no solo por recoger y consagrar
legislativamente una noeion de acto juridico caracterizada por su
claridad, 16gica y sencillez, sino porque ad.icionalmcnte pennite una
mejor comprensi!)n de Ia definicion del contrato como categoriajUii-
dica abstracta, contenida en el articulo 1351 del actual Codigo Civil,
que de manera concordante con aquella del articulo 140, define tex-
tualmente al contra to como el acuerdo de dos o mcis partes para crear;
regular; modificar o extinguir una relaci6n juridica patrimonial.
Desde este punta de vista, Ia concordancia no pudo y no puede
ser mayor, existiendo una perfecta correlaci6n entre ambas
definiciones: la del acto juridico, que lo caracteriza como una
manifestacion de volu;1tad que produce efectos juridicos, ya scan de
caracter patrimonial o extrapatrimonial, en el entendimiento valido
de que el acto juridico puede ser unilateral, bilateral o plurilateral;
y Ia del contralo, que en l6gica cnncordancia !o define como el acuerdo
de dos 0 mas partes que producen efectos juridicos de canicter
patrimonial, justumente por tratarsc de un acto juridico bilateral o
plurilatcral con contenido patrimoniaL - _en ningun rnomento concibi6 al acto juridico como una simple
En tal sentido, en nuestro media se aplaude, desde Ia entrada en
vigencia del actual C6digo Civil, Ia pulcr:itud en la correlaci6n l6gica de
ambas definiciones, limitandose cl debate en Ia actualidad a eiaminar
16
INTRODUCCION
si cl contra to, ademris de ser fuente de obligaciones, puede ser capaz o
no de producir directamentc derechos rcalcs, es decir, si puedc tencr
ademas del natural efecto obligatorio, tam bien efectos reales. Pero. como
insistimos, nadie duda de Ia bondad de ambas dclinicioncs y menos
a tin de su perfecta concordancia conceptu-aL Es este, pues, a Ia fccha el
panorama de Ia opinion de Ia comunidad jmidica nacional.
Pues bien. cabe hacer las siguicntes preguntas: l.es verdad tanta
excelencia en el ambito de nuestro derecho civil patrimonial?: ~cs
cierto que el acto juridico debe entenderse como una rnanifestacitin
devol untad?; ~es verdacl que Ia nocion de acto juridico se agota en Ia
idea de Ia manifestaci6n de voluntad productora de efectos juriclicos
que el sujeto ha deseado como tales precisamcnte?; i.es cierto que en
los ordenamientos juridicos los sujetos de derechos buscan sicmpre
la consecucion de efectos juridicos?; {.es verdad que Ia nocion de
contrato sc agota igualmente en el acuerdo de dos o mris partes, es
decir, en Ia idea del consentimiento dirigido tambien a Ia producci6n
de cfectos juridicos de canicter patrimonial?: c::es cierto que las
nociones de acto juridico y de contra to de ben entenderse de manera
abstracta y totalmente dcsvinculadas de Ia realidad social,
limitanclosc a! concepto de declaraciones de voluntad realizadas con
el unico fin de producir efectos juridicus?
En nuestro concepto, Ia respuesta a todas las intcn-ogantes antes
mencionadas es negativa en todos los casas, por las razones que
ex-pondremos a continuacion y que nos revelanin que el fen6meno
del actojuridico, al igual que el contractual, como consecuencia lt">i:,rica,
no sc agotan en las simples manifestaciones t.le voluntaJ,
consideraclas abstractamcnte, dentro del simple ambito de.
producci6n de efectos juridicos, pues no se pueden dellnir los aetas
del hombre que producen consecuencias legales, bien se trate del
acto juridico o del contra to, como meras manifestacioues de voluntacl
o expresiones de prop6sitos jurfdicos que el derecho debe amparar
neccsariamente conccdienclo los efectos juridicos. M:h! aun, eomo lo
veremos luego en cl primer capitulo, ~I doctor JosE: U:6N BAHANDlAR.-\..'1
manifestaci6n de voluntad.
Esto signitica, en consecuencia, que desdc nuestro pun to de vista
no se puede definir el acto juridico como una declaraci6n o
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 - - - - - - - - - LIZARD<) TAnO.~DA C6ROOVA - - - - - - - - -
manifest.acion de voluntad que produce efectosjurfdicos perseguidos
---"i
como tales por el sujeto. ·
De esta manera, como consecuencia logica de lo antes seiialado,
dcbemos manifestar tambicn nuestro total dcsacuerdo con el
• cnuncindo del articulo 140, que a nuestro juicio debe dcsaparecer
del Codigo Civil. A esta conclusion llegaremos cuando hnya cul~inado
nuestro razonamicnto sobre Ia imposibilidad de caractcr-izar el acto
jurfdico como simple manifestaci6n de voluntad.
Para poder dcsarrollar esta tesis, es preciso empezar tratando
de explicar el origen del conccpto del acto jurfdico y el objetivo
fundamcnto.l de su claboracion docbinaria y posterior consagracion
legal en algunos codigos civiles.
Consideramos que el fundamento de Ia creacion del concepto
frances del acto juridico es justamente el tratar de explicar adecua-
damente, dentro del ambito de un detenninado ordenamiento jurf-
dico, el por que algunos actos del hombre producen consecuencias
legales y otros no, es decir, por que estos ultimos permanecen com-
plctamente intrascendentes e irrelevantes al derecho, a diferencia
de los prim eros, en los cuales el efccto juridico es consecuencia eli-
recta de Ia declaracion o manifestacion de voluntad del sujeto y fun-
damental mente porque si producen efectos juridicos. En algunos
casos este efecto es simple consecucncia mec<inica de Ia manifesta-
cion de voluntad, sin interesar a Ia norma juridica el proposito del
sujeto o sujetos, yen otros casos, por el contrario. el efecto jurfdico
es concedido como respuesta di recta al proposi to evidenciado del
sujcto o sujctos autores de las manifestaciones de voluntad.
l~n otras palabrns, el objetivo fundamental de Ia elaboraci6n de
Ia teo ria general del acto jurfdico es buscar Ia just.i ficacion conceptual
al por que', en algunos casos,los act.os o comportamicntos del hombre
P.n su vida de rclaci6n con otros son ca. paces de producir efectos
juridicos en concordancia con el proposit.o que los hubierc
dctc!nninado en su rcnlizncion (proposito que es considerado por ~I
ordenamiento juridico al momento de conceder o atribuir el efecto
juridico, de forma tal que de no existir dicho fin o proposito no
nacerian aquellos efectos).
Como se podrri apreciar, el fenomeno del acto juridico, al igual
que del contra to, estan basados o fundamentados en Ia necesidad de
13
- - - - - - - - - - - INTRODUCC16N
explicar yentender adecuadamente cuando las intenciones de los
sujetos de derecho, en un detenninado ordenamTentoju-rfdico y eri.
una soci'edad y en un momento hist6rico detenninado, d~b_en se~
valoradas y tomadas en considern~i6n por aquel ordenumiento pnr:1
ra
- atribuci6n de efectos
.
juridicos.
Dicho muy brevemente, lo que se trat.a de justificnr y cntender
es en que casos las intenciones de los sujetos de derecho_<!_c_!lcn ser
vaioradas por las normas juridicas, como bnse de Ia producc_ion de
efectos ]u-JidiCos, lo cual implica diferenciar estos comportamientos
de aquellos otros, en los cuales Ia produccion de efectos juridicos es
directa atribuci6n de Ia norma a Ia simple manifestaci6n de voluntad,
sin interesar el prop6sito o Ia finnlidad que los hubiera detenninado,
teniendo obviamente como pun to de partida Ia gran distincion entre
actos del hombre relevantes jurfdicamente y aquellos otros que son
intrascendentes, irrelevantes legalmente y como tal son considerados
simples «actos sociales .. o •compromisos de caballeros•· con
importancia unicamente dentro del ambito estrictamentc social, sin
ninguna vinculacion con el sistema juridico.
Ahora bien, como sera facil deducir, Ia importancia de Ia respues-
ta a estas trascendentales interrogantes, sobre los comportamientos
del hombre y su especifico valor en un detenninado sistema jurfdico,
es evidente "e innegable, no solo por tratarse de interrogantcs que se
dan en cuaJquier sociedad, en cualquier momento historico, con inde-
pendencia de las concepciones sociales y filos6ficas y de los sistemas
politicos imperantes, del grado de desarrollo cultural y econ6m.ico,
sino fundamentalmente porque se trata de diferenciar, dentro de to-
dos los comportamientos del hombre, en el ambito social, los que de-
ben merecer Ia tutela legaJ en atcnci6n al prop6sito pnictico que los
bubiere detcnninado, con Ia consiguiente imposibilidad de rctractar-
se de aquellos otros que son intrascendentcs, o que siendo tambien
relevantes juridicamente produccn cfectos atribuidos dirccta y
abstractamente por Ia norma juridica a! simple com porta. mien to vo-
luntario sin interesar el fin practico perseguido por sus autores.
Pues bien, hecha esta breve reflexi6n sobre Ia importancia del
tema del acto juridico y su aplicaci6n universal, debemos tratar de
buscar el origen de su planteam.iento clasico como manifestaci6n de
voluntad, en el pensarniento de los autores clasicos franccses.
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- - - - - - - - - - L!ZARDO T,\UOAD;\ C6RDOVA - - - - - - - - - -
Como es sabido por todos, los autores clasicos fueron los primeros
comentaristas del C6digo Civil frances, quienes se basaron en todo
momenta en las ideas expuestas por DOMAT y PoTHIER ..
Sabido es tambien que las obras doctrinarias de estos dos grandes
civilistas del antiguo derecho frances fueron el retlejo de Ia con-iente
de pensamiento predominante en Ia epoca. Nos estamos refiriendo
al jusnaturalismo que resalt6 como valor fundamental Ia libertad
del hombre, entendiendo a este tiltimo como el centro de Ia sociedad
y, por ende, el centro del ordcnamiento juridico, cuya funci6n debia
limitarse en ultimo termino a consagrar todos los prop6sitos de los
sujetos de derecho.
Corresponde pues a esta epoca Ia idea del denominado "dogma
de la uoluntad», en el sentido que el derecho tiene como funcion ;e-
coger las aspiraciones de los sujetos y darles Ia protecci6n legal. De
ahi se derivaron como algo natural los principios de Ia "autonomia
de La voluntad", del simple .. consensualismo", del «Valor de La pala-
/)ra dada•· y todos aquellos principios juridicos que tienen como co-
mun denorrunador el resaltar eYvalor deJa voluntadcomu fuen"tede
1erecfws y obTigaciones en el ordenamiento juridico, correspondien-
do a este ultimo, como ya se ha inc!icado, unicamente el recoger las
expresiones de voluntad de los sujetos y conceder en 16gica corres-
pondcncia los efectos juric!icos perseguidos, siempre y cuando, clara
esta, no se contravengan los principios y valores que conforman el
orden publico y las buenas costumbres ~ntendidas como reglas de
convivcncia social accptadas por todos los miembros de una deter-
minada comunidad, como de cumplimiento obligatorio:- o las nor-
mas imperativas.
Dentro de una concepcion jusnaturalista del derecho, es l6gico que
se definan los actos del hombre rcl.evantesjuridicamcnte como simples
rnanifcstaciones de voluntad ditigidas a Ia producci6n de efectos ju:rl-
dicos, sin tomar en cuenta en absolute Ia funcion organiza-dora y orde·-
i1aCl<)i·a del ordenamiento jurfdico, pues siendo el hombre el centro de
un sistema juridico, nada mas l6gico y consecucnte resulta el com:ebir
el acto jutidico como una simple manifestaci6n de voluntad o Ia expre-
si6n de un deseo para producir consecuencias juridicus.
Tales Ia importancia de Ia intervenci6n del inc!ividuo, que de su
propia voluntad debe depender en Ultima instancia la concesi6n de
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1:--rmooccot)N - - - - - - - -
efectos juridicos por parte del ordenamiento. Los e(ectos jur/cl~:os
deben ser conferidos cuanuo han sido queridos 0 dcseados p()r los
sujetos a travcs de sus manifestacioncs de volunLad. Las 1wr~nus
juridicas atiiuuyen los efectosjurfdicos en cuanto han ~ndo quendos
por los propios sujctos como 'efectos juridicos. La vol untocl debe _e~tar
dit;gida a la consecuci6n de efcctos juridicos. Los efcctos JUn?H:os
depcnden de Ia voluntad de los sujetos en un ordenarmentOJUncbco.
En otros terminos, no solo resulta insuficiente dctinir cl acto
juridico como una simpl~lfest'aeioncie voluntaCI q_ue proCl.uce
efectosjurid!COS. :3100 que debe anadirse que Ia produccwn de dichos
ei'ectos debe ser tambicn consecuencia de Ia voluntad del SUJet~. por
Jo cu::d se agrega a csta nocion de ado juridico, ·c.:n.!l~> un S<J,~_ndo ·
requisite fundamental, el qut: Ia_ volun_Lad~_e_b-:-a_estar <:nentt~sl~l~Y
dirigida a Ia obtcncion de el"ec~os juti_~icos, no s1endo _suhc1ent_e una
.;oTimtad orien tad a unicamente a Ia consecuc10n de etcctos
meramente practicos.
Como sera f<icil observar, con una nocion asl, Ia estructura yyl
valor del acto juridico como tal, depende en idtima instanc1? cas1
exclusivamente del sujeto y de su voluntad, siendo Ia func10n del
ordenamiento juridico una funcion meramente secundana, que se
Jimita cxclusivamente a recibir·los dcseos exprcsados de los SUJCtos
a revestirlos de caracter juridico, en Ia rncdida que no atenlen
~antra Ia Jicitud, es decir, contra los lineamientos generales del
mismo sistema jUJidico, conform ado por el ordcn publico. las buenas
costumbrcs y las normas impcrativas. Todas las promcsas y
acuerdos de voluntades que los sujetos hayan exprcsado u
manifestauo merecen asi Ia tutela del ordenamiento juridico. !~s la
licitud el U.nico limite al poder creador y omnipotente de la uolunlwl
de los sujetos en el murulo juridico. Solament~ deben ser rechazadas
las promesas que tengan un contenido ilicito._
Ahara bien, Ia noci6n que estamos criticando del actojur·idico,
no solo situa Ia esencja del mismo en Ia decision y voluntad del
inclividuo, sino que adicionalmentc se convierte en una nocwn
completamente abstracta, artificial, totalmente dcsvmculada de Ia
realidad social y de los valores en los que descansa cualquter SIStema
juric!ico, ya se trate de valores morales, econ6micos, politico~, soc!ales,
filos6ficos, etc. Evidentemente, si se entiende que el acto JUndico es
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 - - - - - - - - - - - - - LIZ..\1([)() T.-lllll.·\1),\ C')i(I)()V,\ ---------
una manifcstacion de voluntad, carece de sentido hacer refcrencia o
tomar en consideracion su valor y signi[icado social, pucs solamente
debe examinarse si su contcnido es licito o no. Dentro de esta
oricntaci6n, cl acto juddico, y por consiguientc el contra to, no es
una oper:1cion n conduct.n social. sino exclusivarncntc una conducta
individu;d, particular de cad a sujct.o. Por cndc.(el significado social
af'l misnw 11.0 lierze nin.grin. uafor pam Sl/. crzfiji'cru:ion y
• com.o nclo h.umano prnlt:gido jtLddicamenl,}. La c;Jractcrizacion de
los actos juridicos no dcpcndc en absoluto de su significado social,
t'Jnic:unt:nlc de lo dcseado o qucrido por cl sujcto.
•• Con 1.:st;1 concepcitln cl;isica cl acto juridico se convierte en una
nocion merarnentejuridica, que no guarda ninguna vinculacion con
• Ia realidad social en lil que se produce y opera. Corolmio de esta
consecucncia logica es que se deja de !ado tambien la funcion
organ.izadora del derccho, en el scntido de valorar los diversos
comportnrnientos del hombre en su vida de relaci6n con los demas, a
fin de dccidir cu:ilcs de dichos comportarnicntos ser::in merccedores
de ln. tutela legal -y por ende, deber::in convertirse en actosjuridicos
() rclevnnt.es juridicarnente- y cuales otros deberan pennanecer
intr·asecnclentes al mismo sistema -por tanto completamente
irrelevantes e indiferentes juridicamente-.
Est.amos, pucs, frente a una concepcion completamentc
individualista_r_a__rtificial de los cClmportarri~~-ntos del hombre que
producen consecuf!ncias legales. ,.[ndividualista .. porque se deja de
!ado Loda valoraci6n social y normativa y "artificial" porque se
pretcndc hacercreerquc es en Ia v0luntad del individuo donde reposa
In r:sencia del concepl.o mismo de acto juridico.
Como verernos m;is adelante, es justamente esta concepciOn
abstracta y artificial Ia que ha originado en nuestro medio, desde
siempre, cierto rechazo al estudio de Ia doctrina general del acto
jur·idico, por pcnsar que sc trata de un asunto inerarriente acadcmico,
puramcntc abstracto, de ninguna aplicacion pr;_ictic3.
Albrunos han llcgado a plantear, copiando ideas de aut.ores
cxtranjeros, el que deba prcscindirse de toda referencia al acto
jurt:dico dentro del Codigo Civil peruano, pues bastaria con Ia noci6n
gerH~rica de conlralo para resolver los problemas que sugiere y
plantea Ia tcoria general del act.ojuridico. Este tema de Ia vinculacion
22
lXTF>ODt:CCiON - - - - - - - - - - - -
.d entre Ia teoria general del negocio juridico y Ia doctrina general del
-·~ contra to sera estudiado a profundidad en el primer capitulo de Ia
...
J:
presente obra, dada Ia importancia del tema y a fin de tomar posicion
ll
sobre Ia necesidad o no de mantener a nivel doctrinario y legal el
concepto del negocio juridico frcnte a Ia tam bien wtcgoria gene rica
dei conlralo. Desde nuestro punto de vistn, podcmos dccir a mnncra
ualoracion
de adelanto, estc asimilamicnto es complctamcntc equivocado y
responde en gran medida a Ia costumbre, muy arraigada en algunos
sectores de nuestro medio juridico, de copiar y aceptar sin discusion
alguna preceptos doctrinarios de autores cxtranjeros de gran
prcstigio. Esta posicion felizmente minor·itaria olvida que cl acto
juridico, ademas de un problema teorico, cs tam bien una opci6n legal.
Sobre este aspecto volveremos nucvamcnte dcspues, como ya se ha
mencionado.
Ahora bien. una vez creado este concepto por los autores clasicos
franceses y difundido a nivel doctrinario con mucha fuerza en
Ale mania, desde antes de Ia promulgacion del C6digo Civil germano
y con mayor raz6n a partir de su entrada en vigencia en 1900, los
pandcctistas, ante Ia necesidad igua1 de justificar y conceptualizar
los actos del hombre que son relevantes juridicamente, por una
divcrsa interpretacion de las f1.tentes, crcaron y elnboraron el concepto
del "negociojuridico", que en su primera version clasica pandccti~tJ,
coincidi6 total mente con Ia version clrisica franccsa, salvo el cambia
de termino, pues mientras los clasicos franceses prefiricron Ia
denorninaci6n de «acto juridico .. , los pandectistas optaron porIa de
"negocio juridico .. , pero coincidicndo total mente en sus postulados,
pues entendieron y definicron el ncgocio juridico, al igual que los
franceses, como una declaraci6n de voluntnd que produce cfcctos
juridicos perseguidos por los sujctos como juridicos prccisamente.
Result.a increible comprobar como, a pesar del cambio de
denomjnacion, en un primer momento ambas teorias, tanto Ia del acto
como Ia del negocio juridico, coincidicron totalmcnte en sus noc~~~~s.
Esta identidad es muy importante, no solo para entender Ia
evol ucion del concepto mismo de acto juridico y su posterior a ban dono
por Ia del negocio juridico, sino fundamentalmente para dejar
cstablecido, desde ahora, que am bas nociones ~uvier()~<:~ su cre~ci~J!
el mismo objetivo: I~justificaci6n_~~ 1~~ a_cto~ _del indi_viduo que_sQ_n
~~l~vant~]urfdiCamcnte en un detcnninado sist~_m-~_juridico.
23

LIZ.ARDO T ABOi\DA CORDOVA
Sin embar·go, esta coincidencia entre ambos sistemas doctrinarios
no duraria mucho, pues fueron los propios au tares alemanes y todos
aqucllos que sc adhi1ieron a Ia nueva concepcion del negocio juridico,
los que sin darse cuenta empezaron a alt!jarse de los postulados
clnsicos y a marcar una brecha casi imborrable entre ambas nociones.
El alejamiento, que posteriormente determinarfa el total
desprestigio del concepto frances del acto juridico y ::;u casi total
abandono par los juristas de los diversos sistemas juridicos Iatinos,
para dar lugar a Ia enorrne difusion y aceptacion ael concepto del
negocio juridico, se inicio des de el misrno momenta en que los auto res
ale manes y sus seguidores empezaron a definir yen tender el ncgocio
j~ridico ya no_ co!Ilo una_s_if!lple m,ftnjfest"!cjqn dev9iuntad,-sino como
u!l supuesto de hecho (tatbestand), es decir, como -una hipoteSis
prevista en abstracto por las normas juridicus de una o nuis
declaraciones de voluntad que produciran consecuencias juridicus.
Como se puede apreciar, con esta nueva orientacion del negocio
juridico, que lo concibe como un supuesto de hecho y ya no como una
simple manifestacion de voluntad, se torna en consideracion Ia
funcion organizadora del derecho en el campo de los -aetas del holl1-b~
que son reievantes Turidicam_en_te. - - - - \)
Si se aprecia con paciencia y sin prejuicios ind.ividualistas y clasi-
cos, lamentablemente muy arraigados en nuestro medio por la enorme
influencia que ha tenido Ia doctrina francesa (l>, esta nueva concep-
cion del negocio jmidico como un supuesto de hecho, determina a su
vez un cambio radical en Ia orientacion originaria de los pandectistas,
completamente coincidente con Ia de los clasicos franceses.
Asi pues, al hablar de supuesto de hec/w, no solo se esta dejanc:lo
de Iado Ia noci6n de negocio juridico como una simple manifestacion
de voluntad, sino que, y esto es lo mas importante, se esta tomando
en cuenta Ia intervencion del ordenamiento juridico en Ia existencia
y justiticaci6n de Ia figura negocial como instrumento otorgado por
el dcrecho a los individuos para que puedan satisfacer sus propias
<tl No solo debido al gran inilujo cjen:ido por el C6digo Civil france!! en toda
Ia doctrina iberoamericana, sino fundamcntalmente par el enorme prestigio de los
tratadistas franccses, que ins is ten en scguir entendiendo el acto juridico como una
simple manifestaci6n de voluntad.
24
"'
~ INTRODUCCION - - - - - - - - - - -
,:
., necesidades, autorregulando sus propios intereses privados y
j relacionandose con otros individuos.
'.1
Es decir, se esta tom:mdo en cuenta Ia funci6n organizadora del
...
~
sistema juridico, que es elqucdecldc -en
t'iltinl~ill\stancia eu:indo ~)
comport:uniento o conducta del hombre en socicdad debe mcrecer Ia
:t tutela legal y par ende ser capaz de crear efectos juridicos.
a Desde cste nuevo punta de vista, el individuo deja de ser cen':_I·~
~ del sistem:1 juridico y deja de ser el que decide cu;indo hay negocio
~
14 juridico o no, lo que signiiica que su volur1tad rto cs Ia causa
J
f . generadora de los efccLos juridicos, sino unicamcnte un clement~
"
~ importante para Ia produccion de los mismos, al ser atribuidos por
~ el derecho en determinados supuestos.
"
Mas aun, con esta nueva orientacion sobre los aetas del hombre
I•
relevantes juridicamente, se concibe que el !l_c:go__c!nj~~iciJ<:o. para
ser tal, requiere necesariamente del concurso del derecho, a tra ves
de Ia adecuacion de la conducta de los individuos a los difcrcntcs
supuestos de hecho tfpicos o atipicos-. -cntendicndose por cllo que
los efectos juridicos son Ia rcspucsta del sistema a las conduct_:;:s
que se hubicran adecuado a dichos supuestos de hecho.
~~
Una segunda consecuencia trascendental de Ia nueva oricntacion,
i es que ya no va a ser necesario recurrir al artit1cio, negado par Ia
expe1iencia cotidiana en cualquicr sistema juridico y en cualquicr
I
i
sociedad, de que Ia voluntad del individuo debe estar dirigida a Ia
producci6n- de efectos juridicos para que exista ~egoci9._juridico_.
Es por clio, precisamente, que los autores, en su gran mayol'ia y
no en~su totalidad por cierto, que se adhiricron a la segunda
t orientacion negocial, no dudan en sen alar que en el negocio juridi~
t Ia voluntacl siempre esta dirigida y 01ientada_ a Ia c!mse~ucion de
I ef-ectos meramente pnicticos. que en cuanto co nee didos por cl dcre~.b.o
seconvi~rten en efect.os juridicos. Efectos pnicticos que el sujcto
busca sabicndo, claro est:i, que scr:inprolegidos por el ordenamiento
juridico, lo cual si es pcrfectamcnte clemostrable en cualquier
sociedad yen cualquier epoca, con indcpendencia del sistema politico,
econornico y social imperante.
Adicionalmente, la nueva urientacion dcterrnin? tambien un
cambia en la nocion y concepto de Ia declaracion de vuluntad, que en
25

- - - - - - - - - - LIZARIX) TABOADA C61!DOVA - - - - - - - - - -
Ia concepcion clnsic0 fr0ncesa se denomina .. 111 ani(estaci6n de
uolunlad .. , pues csta dejo de identificarse con el propio negocio, para
pasar a constJtUir el elemenlo principal del mismo. Por ello desde
esc momenta, se dice que Ia dcclaracion de voluntad es el ele~ento 0
'-~H~porH:nt.~ fundamental del negocio juridico, en Ia medida en que
cl C1<~rccl10. hu_s~a y persigue que los individuos autorrcgulcn sus
relacwncsJundJcas en concordancia con sus propositos dcbidamcntc
mamfcstados o cxpresados. por cuanto f}adie acepta que Ia voluntad
IJ!ternrt sea clemcnt.o negocial, sino unicamente Ia voluntad
declara~a. Como se podrn 3preciar, la nuev3 orientacion negocia1
re01.·~ieno los conceptos, permitiendo un desarrollo magnifico de ]a
noc1on de declaraci6n de voluntad.
Sin embargo, a pesar de las gran des virtucles del negocio juridico,
que determmaron que Ia mayor parte de juristas optaran por este,
los postulados del m1smo, esencialmente vinculados con Ia norma
jurfdica Y el concept·o· de supueslo de hecho, dieron Iugar a que se
constn1yera una 110C!On Completamente u[egafista» y uabstracta" deJ
~en6meno ncgocial, totalmente desvinculada de Ia realidad social
concepcion en Ia cual cl conccpt.o de declaracion de voluntad tien~
un valor tr:1sccndcnt.al pero, como insistimos, ya no como el tinico
~undamcnt.o del negocio, sino como su element.o escncial, relegando
a un segundo Iugar cl concepto de causa y cl significado social del
negocio juridico.
En otros tcrminos, a pesar del gran avance que signific6 esta
nueva onentacion negocial, al tomar en cuenta el rol fundamental
~el ordenamiento jurfdico en Ia cxistencia del negocio, como
~nstru~1ento de autorregulaci6n de intereses privados, y dejar de
JdentdJcar cl conccpto del mismo negocio con cl de Ia declaraci6n de
volunt.ad, si se coincidi6.l:uncntablcmentc, con Ia cnicntacic5n clasicn
f:ranccsa Y con Ia primera oricntaci6n pandcctista, en dar un rol
[undamcntal a Ia nocion de declaracic5n de voluntad dentro del
esf!uema de I:I estructura ncgocial. Lo que dctermin6, a su vez, como
segunda coincidencia, en construir un conccpto del negocio
complcbmcntc abstracto y desvinculado de Ia realidad social.
. Dent_:o_dc esta nueva orient;cic5n negocial, ~1 conccpto de causa
se Hlcntlf1co, como consecuencia logica, con el de Ia finalidad 0 funci6n
tfpica Y abstracta, siempre identica en todo negocio de un mismo
26
I
f
i INTRODUCCION
1
tipo o naturaleza, pues si el negocio juridic~ es un supuesto de hccho,
~
J es decir, una figura cuyos limites son establecidos por Ia norma
,., i jurfdica, Ia tinica finalidad a tomar en cuenta, es obviamente Ia
.~
:\ finalidad o funcion que Ia misma norma ha decidido para cada negocio
~~ . jurfdico en particular.
!I
Como se podni comprobar, de esta manera nacicron las
oricntacioncs objetiuas y abstractas de Ia causa, cntendida como!;
finalidad o funci6n juridica del negocio, que no permite en absoluto
Ia valoraci6n de los m6viles de los particulares, para podcr valorar y
I calificar el significado social de cada negocio juridico en concreto.
Como cs evidente, a una concepcion legalista del negocio,
corresponde tambicn una oricntacion meramente nbstrncta y
legalista de Ia causa. Esto determino, a su vez, no solo Ia poca
importancia de Ia causa y el valor social del negocio dentro de Ia
teoria general del mismo, sino el que Ia nocion de Ia declaracion de
voluntad adquiriera tambien, como en las anteriores concepciones,
un valor trascendental, llegando incluso a decirse que era innecesaria
cualquier referencia a la causa, pues bastaba con Ia nocion del
supuesto de hecho.
Ante las crfticas a las que fue sometida esta segunda orientaci6n,
y por Ia importancia y enorme influencia de los problemas sociales,
politicos y economicos que modificaron radicalmente el panorama de
Europa, durante y luego de las dos guerras mundiales, los juristas
europeos, por Ia propia fuerza de los acontecimientos, se vieron
obligados a replantear sus postulados sobre Ia utilidad de una
concepcion del negocio juridico completamente desv1nculnda de Ia
realidad social y que tenia como pun to de part ida Ia noci6n cquivocada
de Ia autonomfa de Ia voluntad, entendida como el poder ilimitado de
'
l los particulares para regular sus propios intercses, sin mas limite
que el de Ia licitud y Ia adecuaci<in a los difercntes supuestos de hecho.
.-.
Mas atin, se empczo a reflexionar mucho sobre Ia posibilidad de
poder cclebrar cuaJqui~ clasc de negocios juridico~, sin tamar en
cuenta su utilidad social, bastando con Ia utilidad individual y
meramente personal.
Se cuestion6 si el ordenamiento jurfdico debia prestar su apoyo
siempre, tutelando cualquier declaraci6n de voluntad que se acomoda-
27
 Liu\ROO TABOADA CvROOVA - - - - - - - - - -
ra a Ia estructura y esquema de un supuesto de hecho, es dccir, si bas-
tab a, para Ia existcncia de un ncgocio juridico, con el respctar las for-
inas y esqucmas de los supuestos de hecho negociales, o si adcmas de
ello era necesario examinar en cada- caso concreto el prop6sito de los
particulares a! celebrar un negoclo, para detmminar si el mismo esta-
ba diribrido o no a Ia obtenci6n de una final!da-d socialmente util, q~e
justificara Ia tutela legal y por en de el reconocirniento del dereeho de
tal comportamiento como negocio juridico, capaz de producir efectos
juridicos y de vincular legalmente a los sujetos que lo hubieran cele-
brado, sin cxistir Ia posibilidad unilateral de retractarse.
De esta fonna, naci6la tercera corriente sobre el negocio juridico,
que se denomin6 teoria J!.recepliua, por entender que el negocio
juridico es un supuesto de hecho, pe-ro-·que contie-ne. no- si~ples
declaraciones de v0Tu~1tad~ sino un precepto social, es decir, una
autO!TcguJacion de intereses privados SOciaJm_e~te uti!.
Se accpt6 de Ia concepcion legalista Ia noci6n del negocio como
supuesto de hedio, pero se le aiiadio que debia tratarse de un supucsto
con un significado social, siendo insuficiente cuafquier declaraci6n de
voluntad orientada a cualquier finalidad, pues debia tratarse de una
finaliclad importante para todos los miembros de una detenninada
s(iciedad y por eilo mismo merecedora de Ia tutela legal.
Como sera facil apreciar, dentro de esta tercera orientacion ya
qo e_stal}_ill!p_qrtante el conceptg_ de la declaraci6n de_vgJuntad,
adquiriendo por el contrario gran valor y trascendencia Ia noci6n de
causa:-pei·oentendida ya no como simple finalidad del supuesto de
hecho, es decir, como finalidad o funci6n juridica, sino como finalidad
0 funci6n socialmente uti!.
De esta manera, ademas clellilnite de Ia licitud para la validez y
eficaciajuridica de los ncgocios, se anadia el de Ia utilidad social, pues
toda autorregu1aci6n de intereses privados dirigida a la consecuci6n
de fines meramente frivolos, caprichosos, futiles, sin valor social, no
debia merecer Ia tutela legal y por ende Ia calificaci6n de negocio
juridico, debiendo permanecer en todo caso en el ambito meramente
social, complctumcntc intrasccndcnte aJ ordenamiento jmidico.
La aceptacion y auge de esta nueva coniente fue casi inmedia-
ta, por el contraste con las anteriores orientaciones, deslumbrando
a Ia mayor parte de los juristas Ia noci6n de utilidad social como
28
[NTKOlJUCCil)N - - - - . . . . . . . , -
clemcnto de validez del negocio juridico y, p~r end~. del cunlyato, en
socicdadcs dcstrozadas moral, social y economJcamcnte [JOr los con-
flictos munclial~s. .
En tal sentido, el rechazo de las anteriorcs conccpciones fue casi
,- ·
unan1me. Obv1·amentc ·· desdc cste mismo instante, el -abandono . 1 ·. de
Ia concepcwn ·' c 1'as1ca
· · · d e· 1 c·1 c·to J. uridico -c1ue nu progreso
. . en c nusmo . ,
sentido que Ia del negociojuridico~ fue total y defin1tlva en I~ do~tnn~l
"' europea,· con excepcwn · · · d'e I·-·u doctnna francPsa. - ,
y no, as1 en
.
b •ductnna
.• • , .•
sudamericana. por Ia cnormc influellCI<l de Ia ooctr.ma {, ances.l:
derivada de Ja poderosa int1ucncia del Codigo C1vd trances en los
c6digos civiles latinoamcricanos. Sin embargo, com.o .~e ver,~l
posteriormente, en Ia doctrina .:;uclamencana ac~ual, .c~ .c,ad~ ve'z
,, mayor el numero de Lratad1stas que. han .a~eptc~do ) ·~ceptan .el
'•
" concepto y Ja dcnominacion del ncgoc10 JunclJco. tsto 01 1gmo a su
vez cl clesprestigio y abanciono de Ia denominacion de ado ;undtcu.
Es asi como el concepto de negocio juridico, teniendo en cuenta
· · y, de'arrollo
su evo lucwn s , fue aCC]Jtado casi umi.nimcmcnte,
. . pero
dejando de !ado tambicn su noci6n originaria comcJdente con Ia
clasica francesa.
En Ja actualidad, Ia doctrina negocial se encucntra dividida, entre
los que optan por b concepci6n lcgalist~1 y aquellosque aceptan 1.~
postulados-d"e Ta teor·ia precepliva, per~ su~w1za.d~~por l<~ u~f1ucncw
de Ja econonlia de mere ado, segun exp!Jcar emos ck mmedwto.
e;.
l:
Antes de se!!llir avanzando en nuestro razonamiento: quercmos
dejar bien en cl:ro el por que del abandono de Ia concepciOn francesa
del acto juridico. Como se podr~i dcducir, no se trata de una sunplc
preferencia por Ia concepcion alc~ana del negoc10, 111 de estar: a I~
moda en el campo jur1dico. sino s1mplementc del abandono de una
nocton que ..!2.Q_progres6,_por no adaptarse a los c~:unb1os soualcs,
•·,. pennanecicndo est<itica e inmutable en los tratados de dcrecho CIVil.
Por cl contra 1io, el negocio juridico, coincid~nte en sus inic0~
con Ia nocion de acto jur·idico, supo adaptarse a dichos c:unb10s, ~I an. do
~iljurisla Ia posibilidad de adh~!rirse al nu~:'o concepto:. 8~t~-c~~l1c1
I pues el enorme auge y Ia incre1ble acc~tacwn de~ negoclOJUI Jd1co e.n
casi toda Europa y actualmente en cas1 toda Amenca Latma, mcluso
'
en los sistemas juridicos cuyos c6digos regulan expresa~ente la
I figura del acto juridico, como sucede en la doctnna argentma.
29

Pues bien, hecha esta importante precision, pasemos ahara a
C:\.-plicar Ia ultima etapa de Ia evolucion del concepto del negocio
juridico, que nos demostrara tambien Ia adaptabilidad del mismo a
los cam bios socialcs y cconcimicos.
Como habiamos cstablecido, Ia teoria preccptiva deslumbro a Ia
mayor parte de Ia doctrina. Ernpcro, en Ia rnedida que Ia situacion
economica en Europa occidental fue cambiando y mejor;ndo, los
•
juristz1s no fueron ajcnos a cstos c:tmbios y cmpezci a incomodarlcs
cl cnncepto de h. utilid:1d social como requisito de validcz de los
ner;oci ns .i u ridicos y contra tos, pues em pezo a parecer exagerado
• exigir a L1 autonomia privada en todos los casos, cl valo;-d~
funci<ln socialmcntc titil, adem;is del rcquir;it:o de Ia licitu·d~ -----
En cl caso de los ncgociosjuridicos tfpicos no cabe duda que existe
•
el valor de Ia utilidad social, rJUcjustifica 18. existencia de los mismos
a nivcl legal. En tal scntido. el fundamento de Ia tipicidad se
encuentra siempre en una utilid;,d social como base de Ia existencia
'7 eficacia del ncgocio juriclico. Utilidad social que dctermina que el
ordenamiento juridico se vea en Ia imperiosa necesidad de elevar Ia
figur3 de negocio, que se practica en el ambito social, a! rango de
negocio juridico hpi{icado legalmenle a traves de su incorporation a
un determinado supuesto de hecho.
Sin embilrgo, el problema se manificsta en toda su amplitud en
el campo de los n.egocios aUpicos, que por no cstar contenidos en
supuestos de hecho especifico~, carecen del respaldo de un tipo legal
que justifique su existencia y regulacion legal.
Como cs sabido. en cstos negocios tam bien se cumpk el requisito
de Ia nccesirhd de un supuesto de hecho, pcrn gcnririco y no cspecifico,
es dccir. un supucsto de hccho que noes un tipo legal, sino unicamcnte
un esquema legal gencrico.
Pues bien, como ya lo hemos mencionado antcriormente, para
los tratadistas que se acogieron a Ia concepcion preceptiva del negocio
juridico, el supucstn de hecho geTII!rico tenfa como tinica exigcncia el
de Ia utilidad social, de forma tal que cntend.fan que cualquier
\ evolucion de Ia noci6n de causa del negocio, pues se entiende que Ia
autorrcgulaci6n de intcreses privados que estuviera orientada a Ia
consecucion de una finalidad socialmente uti!, merecia Ia calificacion
de ncgocio jUJidico por adaptarse al supuesto de hecho generico.
30
INTRODUCCI6N - - - - - - - - - - - -
De esta man era, ·se entendfa que los negocl.os juridicos atipicos,
eran todos aquellos dirigidos a una funci6n socialmente titil, que
como tal, se encontraba tipificada, ya no porIa norma juridica, sino
por la misma rl(alidad social. Es asf como se llega al COifCCpto de la
tipicidad social: en contra posicion a! de ln{ipicidad legal;senalando
que en los negocios tipicos Ia tipicidad es legal yen los adpicos debia
entenderse siempre Ia existencia de una tipicidad social.
Esta identificaci6n forzosa entre atipicidad y tipicidad social,
aceptada de muy buena gana en los comienzos de Ia difusion de Ia
teoria preceptiva, empezo a ser cuestionada una vez que Ia situacion
politica, economica y social progresivamente fue cambiando .
Resultaba incomodo restringir Ia autonomia privada y, por ende. el
poder de autorregulaci6n de intereses privados de los sujetos. a
funciones socialmente tipicas, dejando de !ado, carentes de toda
protecci6n legal, autorregulaciones de intereses privados dirigidas
a satisfacer necesidades personales e intimas de los sujetos, de
acuerdo a sus propias expectativas, intereses y particulares
aspiraciones.
No parecia justo que el ordenamicnto juridico limitara el podcr
de los particulares tinicamente a Ia obtenci6n de finalidadcs
socialmcnte utiles, tipificadas legal o socialmente. Esto significci en
consccuencia que Ia teoria preceptiva del negocio juridico empezara
a ser cuestionada y progresivamente abandonada por los juristas,
para dar paso a concepciones mas abiertas y nexibles, que sin
abandonar el valor y el significado social del negocio juridico, le clieran
sin embargo a esc significado social un eontenido diferentc, contenido
cuyo significado ya no ser:i el de Ia utilidad social en el scntido de Ia
orientacion prcccptiva, por considerarlo pcligrosamentc restricti\·o
de Ia autonomia priuada.
Desde ese mismo momenta se empcz6 a hnblar de finalidades
socialmente razonables o dignas, como requisito de validez de los
~egocios juridicos atipicos. Es asi como se moclific6 el concepto d~
negocio juridico de Ia teoria preccptiva, mediante cl cambia y
causa noes en todos los casos una~ n.inci6n socialme_nte util, como en
I
-;I~upu~t~- de To~ ~~go~-i~;-t{pifl~ados legalmente:-; de aquellos
f negocios atipicos con tipicidad social, sino tambicn una funcion
j 31
t
 L!ZAROO L\BOADA CORDOVA
socialmentc razonau!e que permite Ia tutela legal de todos aquellos
negocios oricntados a Ia consecuci6n de intereses meramente
privados.
Con este cambio en Ia concepcion radical de la utilidad social, el
concept a del contenido preceptivo del negocio juridico se ha adaptado
a los tiempos modernos y actuales, en los que el individuo juega un
rol fundamental dentro del ambito social, sin dejar de !ado en ningtin
momenta cl valor social de todo ncgocio juridico y sin desconocer
que, udem;is del significado sot:ial, todo ncgocio suponc sicmpre una
val~)racion del ordenamiento juridico. pues en principia cl negocio
,,
·II
juridico es siempre un supuesto de hecho.
De esta forma, han quedado abandonadas para siempre las
concepciones indi\idualistas de los actos del hombre que producen
consecuencias legales, que desconocfan toda intervenci6n del
ordenamiento juridico en su funci6n m·denadora y valorativa y
dejaban de !ado abiertamente el significado social de dichos actos,
limitandose a construir concepciones meramente artificiales y
abstractas de los mismos.
Siendo esto asi, ya nose puede sostener mas, sin peligro y riesgo
de ser absurdo, que el negociojurid.ico es una declaraci6n de uoluntad
destinada a crear, modificar, regular o extinguir relacionesjuridicas,
pues se trata de una definicion total mente desactualizada y destruida
por la evoluci6n del propio concepto negocial . .Menos aun nos podemos
aferrar al concepto frances clasico del acto juridico, por tratarse de
una nocion que se estanco definitivamente y que no supo adaptarse
a los cambios politicos, sociales, filosoficos y economicos.
Por ello, nos parece totalmente fuera de sentido el afirmar que
existe una relaci6n de sinonim.ia conceptual entre el concepto de acto
juridico y el del negocio jurid.ico; pues aun cuando se trata de nociones
elaboradas para explicar el mismo fen6meno, que coincid.ieron en
sus inicios, el alejamiento y distanciamiento de ambas fue
posteriormente total y definitivo. Cosa distinta, como insistimos, es
el ser1alar que se trata de nociones que tienen el mismo objetivo,
segtin y.a se ha djcho vaxias veces.
Por todo lo expuesto anteriormente, y como seni facil deducir,
debemos senalar con toda claridad que, desde nuestro punto de vista,
32
l 33
t
[NTRODUCCION
es completamente inadecuada Ia definicion del artindo HO d~l
C<'lcltgo Civil, por eslar insptrada dircctamcnte en Ia cont:epci<>n
cl::i.sica del acto juridico, completamente destruida y abandonada en
b actualidad.
Eo tal sentido, nuestra posicion personal es que debe eliminarse
]a definicion del acto juridico contenida en el articulo 140, debiendo
n1~u1tcnerse unicamcntc b segunda parte refe,~ida a los rcquisitos
de validez, que si nos parece pcrtinente.
Ahora bien, en csle mornenlo de I1Uestra cxposici<)n debemos
plantcarnos las siguientcs interrogantcs: (,Cs posiblc utilizar Ia
concepcion del ncgocio juridico, a pcsar de que el C6digo Civil
peruano utiliza aun Ia terminologia francesa del acto juridico?; (,CS
posible u tilizar Ia denominacion de negocio j uridico cuando nuestro
sistema juridico ha optado por Ia terminologia de acto juridico"';
<,cs posible prescindir de Ia definicion cl:isica del articulo 140 y
entender el concepto dentro de las orientaciones modernas sobrc
el negocio juzidico?; ;,ha sido necesario respetar en el nuevo C6digo
Civil Ia denominaci6n de acto juridico?; ;,ILl utilizacion del tennino
acto jurfdico viene legitimada por la tradici6n juridica nacional?;
.:,debemos entender que el legislador nacional se ha querido refcrir
al concepto del negocio juridico, respctando unicamente por
tradicion juridica local el termino de acto juridico?; ;,el acto ju1·idico
del C6digo Civil peruano es idcntico al negocio jurfdico del sistema
aleman?
Como se podra apreciar, se trata de una serie de inteiTogantes
que apuntan, todas cllas, a la concepcion sobre los uctos del hombre
relevantes juridicamente al interior del ordenamicnto juridico
nacional y que debe ran ser respondidas en su totalidad para aclarar
el panorama doctrinaz;o local, pues para nadie es sccrcto que una
de las grandes interrogantes de los juristas, abogados, magistrados
y estudiantes de derecho de nuestro medio, es aquella referida a Ia
diferencia o idcntidad entre nuestro acto juridico y cl negocio juridico.
Para resolver esta inquietud, debemos empezar senalando con
toda claridad y precision, como ya se ha indicado antes, que se truta
de dos nociones elaboradas por diferentes sistemas doct1;narios con
ei mismo objetivo: establecer una teor1a general sobre los actos
humanos relevantcs juridicamente. Mas aun, como tambien se ha
 - - - - - - - - LIZARDO TAilOADA C6RIXlVA
~ciialado en varias oportunidades, se trata de clos nociones que
coincidieron en un primer momenta.
Postcriorment:e, como tambien se ha explicado, las dos nocioncs
sc aJejaron dcfinit~vamcntc a nivc1 conceptual. marcando una total
•e
/
d~~-.:;~:CIH:.ia critrc ambos conccptos, pucs dentro del marco de Ia teoria
general del negocio juridico nadic sosticnc, en Ia actualidad, que el
mismo sea una dcclaracion de voluntad productora de efectos
juridicos, dcseados por el declarantc como tales.
Sicndo csto asi, no sc pucde sostcner, como ya sc ha mencionado.
que exista una rclacion de sinonimia conceptual entre amba~
nocioncs, pues clio suponc desconoccr toda Ia cnonne cvolucion del
conccpto del ncgocio JU-ridico, debiendo decirsc 1inicamente que se
trata de nocioncs con ci mismo objctivo.
Asimismo, debemos anadir que si por tradicion juridica se ha
decidido mantener en cl nuevo codigo, a! igual que en el codigo de
1936, Ia tenninologia francesa, ello noes impedimenta para entender
cl actojuridico del codigo peruano bajo Ia 6ptica del negociojurid.ico,
por t1·otarse just~ mente de dos nociones dir;gidas al mismo objetivo
conccptu;:d, aun cuando han experimentado una evolucion disti.nta.
Sin embargo, el hecho de que Ia concepcion clasica del acto juridico
este cornpletamente destruida, nos lleva obligatori.arnente a optar
por la concepcion del negocio juridico, en sus d.iversas vari.antes,
rnenos, claro esta, en su version inicial, tambien abandonada.
Esperemos, en consecuencia, que quede claramente establecido
que el usar Ia terrninologia francesa de acto juridico, no nos obliga a
opta!· por dichaconcepcion clasica, por tratarse de una nocion
supcr:1da comple!.amente en Ia actualidad y desde haec rnucho tiernpo
atr<is. Por cl contrario, cl cnfoque adecuado debe ser sin duda el de
I~)~; post:ulados de Ia teorfa general del neJ::ocio jurfdico.
Ahora bien, d·~ntrl) de las vanantcs cnnccptuales del negocio
juridico, cxistc total liberfad ilara cl jurista y el interprete,
dcpendiendo de su propia concepcion economico, social y filosofica.
Sin embargo, a! interpretar un C6digo Civil sc debe optar por Ia
concepcion ner;ocial que se adecue m;is a una determinada y
particular realidacl social y economica, pues se trata de un tcma
fntimamentc vinculado con Ia realidad social a Ia cual se aplica.
34
INTRODUCCI6N
Todo esto nos lleva tambien al convencimiento que es un error
consagrar una definicion sobre el negocio juridico dentro de una
norma juridica, pues nose pueden obligar y forzar las concepciones
doctrinarias y jurisprudenciales.
Finalmente, debemos reiterar, conforme lo hcmos senalado
anteriormente, que en nuestra opinion Ia definicion de nuestro
negocio juridico (denominado por tradicion acto juridico) debe
desaparecer, debicndo modificarse por ello el articulo 140 del Codigo
Ci>;I peruano.
Por todo lo expuesto, y a manera de conclusiones, podemos
senalar lo siguiente:
1. El conccpto del ncgocio juridico cs aplicable al C6digo Civil
peruano en Ia medida que el acto juridico regulado en dicho cuerpo
fegal es equivalente a! ncgocio jurid.ico de Ia doctrina alemana. El
conceptO.del acto jurid.ico de Ia doctri.na francesa responde a Ia idea
de abstraer las normas legales aplicables a todos los contratos,
llegandose a crear Ia figura de Ia manifestacion de voluntad destinada
f a crear, regular, modificar o extinguir relacionesjurid.icas, como una
especie dentro del uni.verso de los hechosjuridicos voluntari.os lfcitos.
De esta forma, se establece en Ia doctrina franccsa el concepto del
acto juridico como toda declaracion de voluntad proQ.uctora de efectos
juridicos, realizada por el sujeto con Ia intencion de alcanzar
resultado::; juridicos. Acto juridico que dentro de su sistema de
clasificaci.on de los hechos jurid.icos responde al concepto de los hechos
juridicos uoluntarios licitos con declaracion de uolunlad. Este
concepto del acto juridico que fuera regulado por el Codigo Civil
peruano de 1936, a! igual que por el nuevo C6digo Civil, asi como
por Ia mayor parte de Ia doctrina sudamericana/ actualmente ha
sido wperado y desplazado por la casi lolalidad de la doctrina
conlemporanea, que ha preferido oplnr por el concepto dd negocio
juridic(y, figura que hn sido crcnci6n do loR pnndcctistns nlcmnncs.
La razon de esta preferencia, no obedece a nuestro deseo de optar
por Ia doctrina alemana por esnobismo o por el hecho de que ella es
seguida mayoritariamente por Ia doctrina italiana y espanola, sino
que obedece estrictamente a razones de orden conceptual. '
' 2. En primer Iugar, Ia doctrina del negocio juridico es mas
perfecta y elaborada, habiendo basado Ia distinci6n entre el negocio
35
 LIZ,\ ROO TAI!Oi\DA CORDOVA - - - - - - - - - -
juridico y el acto juridico en sentido estricto, equivalentes al acto
jundico y a! hecho juridico voluntario licito sin declaraci6n de
voluntad de Ia doctrina francesa y deL Codigo Civil peruano,
respecti vamente, no enla existencia de una declaraci6n de uoluntad
(lo cual noes suficiente), ya que se entiende tambien que existe una
manifestaci6n de voluntad en el campo de los actos juridicos en
scntido estricto (hccho juridico licito sin dcclaraci6n de voluntad),
sintl en que elordcnamientojuridico, cunndo se trata del actojuridico,
en senti do cstrictn'atribuye f!! t!{ixlo juridico a Ia simple manifestacion
'
de voluntad sin ualorar el prop6sito prcictico del sujeto,' mientras
que en el negocio juridico\el derecho atribuye el efecto juridico en
concordancia con el proposito prcictico del sujeto, o de las partes, si
\ la realizacion voluntaria de Ia rnanifestaci1)n o del comportamiento
se trata de un negocio juridico unilateral o bilatera(. Esto significa
que Ia doctrina del negocio juridico ha perfeccionado Ia distincion,
no bien rcalizada porIa doctrina fr:.mcesa, entre el negociojuridico y
el acto juridico en sentido estricto (o lo que es lo mismo dentro del
Codjgo Civil peruano, eomo lo volvemos a senalar, entre actojurimco
y hecho juridico voluntario licito sin declaracion de voluntad),
basrindola no en Ia eristcncia de una declaracion de _volunta1, :>irzo
en La ualoracion dqda a toda conducta social por parte del
ordenamientojuridic9. De acuerdo a Ia nueva concepcion del negocio
juridico, noes el sujeto el que decide cuando un hecho es o no un acto
juridico, o cuando es un acto juridico en senti do estricto o un negocio
jurimco, sino que ello depende exclusivamente de Ia valoracion del
ordenamicnto juridico, Los e{ectos juridicos son siempre atribuidos
o concedidos par el derecho, no son nunca creacion de la uoluntad del
sujeto o de las partes.~
:J. En segundo lugnr, Ia distincion no solo no es realizada sobre
Ia base de si eriste o no una declaracion o manifestaci6n de voluntad,
pues siempre existir:i una manifestaci6n de voluntad en todo hecho
jut·idico volw1tm·io, sea licito o no (en tenninos de Ia doctrina europea,
los hcchos juridicos uol untarios, licitos o n.o, son siempre calijicados
de actos juridicos), sino que tampoco es dcterminada, como en Ia
doctrina clnsica frances a, par el hecho de que el sujeto al declarar su
uoluntad persiga o no un e{ecto juridico, pues se entiende que los
sujetos no tienen que tener conocimiento de los efectos juridicos
negociales -aceptandose por el contrario que los sujetos buscan
siempre Ia consecucion de efectos practices, economicos, sociales,
36
que en cuanto valorados normativamente por el_ sist_ema juridico sc
convierten en efectos juridicos-, ya que la dtstwczon debe hacerse
sobre la base de la ualoraci6n dada por la norma juridica respecto
de cada hechojuridico. Si Ia norma, o el conjunlo de norm:1s, valor:111
Ia inlcnci6n pdctica del sujeto o de las partes, estarcmos en
presencia de un negocio juridico. En t)tras palabras. ,;i para Ia
atribuci6n de efectos juridicos, que es tarea siempre cxclusiva del
ordcnamiento juridico, se toma en cucnta el prop<i::>i~o pr::ictico o lo
querido pur los sujctos, el hecho juridico sera un ncgocio juridico.
Por cl contrario, si Ia atribucit)n de los ef"ectos juridieos es
determinacion exclusiva del dcrecho, tomando en cucnta unicamente
concluyente. se tratani unicamente de un simple acto juridico _en
sentido estr"icto. Como sc podra apreciar, Ia teoria del ncgociOJundtco
realiza una distinci6n entre ambas especies de actos jut·idicos (o
hechos juridicos voluntarios lfcitos de acuerdo nl Codigo Ci\·il
peruano) en tcrminos realistas y acordes con cl p~·ineipi_o que t?do
hecho o conducta del hombre rccibe siempre unn cahficacJOnJundtea,
considerandosc relevante en algunos casas y en otros no. La
relevancia de Ia conducta, puedc scr valorada a su vez en forma
positiva, acto juridico o negocio juridico, o en forn_1a neguti~a, acto
juridico ilicito, contractual o extracontradual, o en !om1a 111dtfcrcnte,
acto intrascendente o irrclevante.
4. En tercer Iugar ll!._d~tij9a del negocio juridico h<.!_ d_g_§tacado
tambien el rol fundamental de Ia funcion del negocio juridico,
acudiendo a Ia nocion de causa con dicho sibrnifiwdo. De ·~sta mancra,
para Ia ~-;yOI.-partc de los autores que sigucn Ia concepcion del
negocio, Ia causa es Ia funcion econornico social, o Ia funcirinjuridica,
o Ia funci6n pnictico social del ncgocio, en vcz de conceb1r Ia causa,
segU.n los ;tut.ores francescs S!!guidorcs ckb tcoria del actojuridico,
como el motivo detcrminante o como cl motivo tipico y abstracto,
que ha detenninado al sujeto a celebrar el contrato o contraer una
obligaci6n. De esta manera, al destacarsc el aspecto f"uncional del
negocio se hu prccisu<.lo tambi~n cl conceplo de que elncgociojuridico
es una manifestacion de Ia autonomia privada consistenLe en una
autoreglamentacic'Jn, o autorregulacion, de intcreses privados, qu.e
los particulares realizan con el prop6sito de obterwr funciones
econ6mico sociales considerudas releuantes o dignas de tutela par el
37
 lmRODUCClON

mismo ordenamienlojuridico. De csta manera. sc ha dado Iugar a Ia

Resulta evidente que nose puede identificar Ia causa, que es Ia
concepcion objet.iva de Ia caus:1, a diferencia de Ia concepcion subjetiva
razon justificadora de Ia eficacia del negocio juridico, con su funci6n
de lo cam;a <1ue es crcacion de Ia doctrina francesa. Segtiri estn
juridica, porque estariamos diciendo que Ia misma efi~acia ~uridica
oricntaci6n fi·nnces~1.la causn es d motivo nbstracto, siempre idcntico
seria lajustificacion de ella misma, es decir, estariamos tdenttficando
en todos 'lo:s cont.ratos de una rnisma naturaleza. por el cual el deudor
causa con tipo legal. Por ello es que Ia doctrina objetiva en forma
contr~J<! o asumc una obligacion. Esta tesis denominada "leoria
predominante ha modificado su conccpto de causa de func!on juridica
cifisu:a" ha sido cornbatida ardorosarncnte porIa moderna doctrina
( 0 Ia sintesis de los efectos juridicos) por el conccpto objet1vo de Ia
del negocio ju1idico, inclusive por los mismos autores franceses (que
fucron dcnominados por cllo mismo "anticausalista:;"), porIa sencilla
funci6n econ6mico social que cl negocio cumplc en Ia vida ~ocia.l con

•• r;non que un motivo, por mas abstracto que sea, no puede nunca
formar pnrtp de un contr;Jto o scr r.levado a Ia catcgoria de clcrncnto
del conl.rato. Del mismo modo, si sc cstablccc y acepta Ia idea de que
indcpcnclencia de Ia sancion legal, representada por ~a sm~sts de
los elementos esencialcs del negocio. La causa cs as1 cons1derada
cnmo Ia funcion cconomico social que haec a cada ncgocio rncreccdor

• Ia causa cs un rnotivo, cl rnotivo que ha determinado a las partes

que han contrairlo oblignciones a asumirlas, se llcga a! resultado,
por ejemplo. que en un contrato bilateral, en vez de una causa del
propio contra to, habr:in dos causas, rompiendose de esta manera en
forma artificial Ia unidad del contrato, clesde el punto de vista del
interes de cada una de las partes contratantes. Por estas razones
fundamcntalcs Ia moderna doctrina no accpta la teorla de Ia causa
como el motivo o rnovil que dctcm1ina al deudor a contraer una
obligaci<in. Y cs asi que sc llcga a Ia teoria objetiva de Ia causa,
predominantc en Ia actu~tlitbcl. en sus clos moclalidadcs. De acuerdo
a Ia primera, Ia causa cs entcndida como La funci6rz juridica del
negcn·io juridico. l~sta concepcicin ohjetiva de Ia causa ha sido
rechaz;Jd;J tambi(~n, por en tender que de csta forma todos los actos
jul'idicos l.endrinn tarnbien una c::tusa y no 1jnicamentc los negocios
.furidicos. En clcct.o, si Ia causa cs Ia funcionjuridica, es perfecta~cnte
posible hnhlar de ella en todos los actos juridicos. en cuanto los
mismos son productores de cfectos juridicos atribuidos por cl derecho.
Adem;,is de ello con c:sta concepcion se desconoce el caracter del
negocio juridico como acto de Ia autonomia privada que se da en Ia
vida social, :mtes del rcconocimiento por parte del dcrccho. Es decir,
se dcscnnoce el valor y cl significado social de los negociosjuridicos.
No se olvide flUe los particularcs regulan entre si sus diversas
rclaciones con el fin de satisfacer sus multiples necesidades de
intercambio de bienes y scrvicios, de circulacion de bienes, de
coopcracion social, etc. Lo que dctermina que el negocio juridico
cumplc sicmprc una funci6n social y ticnc por ello un significado y
rnerilo !30ci;li.
i
38
i 39
de su rcconocimiento como negocio juriclico. Los negocios cuyn funcion
n~-~ca consiclerada rclcvantc, porno tencr trasccndcncia social, scnin
considerados negocios no juridicos y por clio mismo iiTelevantes o
intrascendentes. Evidentemente en el supucsto de los negocios tfpicos
cuyo esquema esta prcvisto en Ia ley, Ia funcion e~on6rr~ico s?cial se
convierte en funci6n reconocida por el derecho, pud1endo tdenttficarsc
en estos casas Ia funcion juridica o funci6n reconocida por el derecho,
es decir, el tipo legal con Ia causa del negocio j~rid.ico: ~in em?~rgo,
ello noes. posible para el supuesto de los negocws JUndtcos at1p1cos,
cuyos esquemas no estan regulados ni previstos en Ia ley. Para_ e.llo
es nccesaria una causagemirica, en el sentido de un esquema genenco
que contenga una funcion generica aplicablc a todos los con:ratos
que no esten clisciplinados en Ia legislacion, a fin que. lo~ m_Js.mos
puedan merecer tarnbien su reconocimiento como negoctOSJUn~~cos.
Es imposible aceptar que los negocios juridicos atfpicos respondan
exclusivamente a la voluntad libre y soberana de las partes
contratantes. Esta posicion tradicional es Ia sustentada po~ la
doctrina francesa y seguida por gran parte de Ia doctnna·
sudamericana y se puede resumir en el scntido que C~<Jlquier
declaracio11 o acu.erdo d.e voluntades declaradas, que sean lfcitas,
constituyen un negocio juridico unilateral o bilateral, en In medidn
que los sujetos hay an buscado Ia obtencion de cfectos juri~ic~s. Es..ta
posicion traclicional es Ia que se denomina en Ia doctnna ttahana el
dogma de la uoluntad". Este dogma de Ia voluntad desgraciad.a~ente
esta muy extenclido en la formaci on juridjca de nuestros especmhstas,
abogados y estudiantes de Derecho, y ello obedece a que en nuestro
mcdio no se ha estudiado a profundidad las conccpciones sobre los
limitcs de Ia autonomia privada y las concepciones modernas del

'\
 INTI~l>U!;CCH.lN -~--------· ----·----·-·---
- - - - - - - - - LtZ,\R[X) TAilOADi\ Cl~I(I.X)VA

que las partt~s celcbran co11w creaci•jn exdusiva de su uoluntwl. En

negocio juridico, teniendose casi como axiom a Ia definicion francesa estos supucstos no lcs podemos negar su ~caltdad de ne~uctos
de acto juridico como manifestacion de voluntad que produce efectos · 'd. ~· mpre .\. cu·mdo ·1 pesar de no scr soctahnenle utt!es,
JUri !COS, ;,IC
juridicos, a lo que ha contribuido necesaria y definitivamente Ia L '' •

sean mercccdores de Ia tutela legal por cumpltr una !unc10n que

• • • '

definicion de acto jurldico consagrada en el articulo 140 de nuestro

reprcsenta cstrictamcnte intereses individuales que I:~· soct~da~l
C6digo CiviL Bn nuestro concepto toda esta orientacion voluntarista
e individualista sabre los aetas-de autonomfa privada debe cambiar canst·dcra d 1·sue •.,..,..,. 15 oar" el desarrollo de Ia ltbertad e mtcHlttv.l del
' " . . . .
·111 d.lVI·d UO. ,Se trata .,.a rtu cle fiuncionvs ·· ·!iocwlmente utdes, suw cie
radlcalmente, no solo porque de esa manera se tendra una adecuada . · ·. {!7 1 t''?te· r·a"''Jrtable·· De esta fiJrma todo lo qur. sea
comprensi6n del reconocimiento de Ia misma, sino porque I ll!lC!OitC.'i
SIJClQ . -L ·•· -· ,

socialmenle irra cion a l, absurdo. a un cuando sea lici to no mere cera

principalmente se entenden1 que el negociojuridico, como el contrato, la protecr:i6n [egG£ y por ewle 110 le serci atnbwda La caltciad de
son actos juridicos valorados por Ia ley como productores de efectos
negocio juridico.'
juridicos, en concordancia con el prop6sito pnictico de las partes.
5. En consccucncia, en nuestro media debe accptarse de una vez
por· t~das Ia concepcion social de Ia autonomia p1ivada, que establece
que uno de los lirnites es el de que Ia misma cste orientada allogro
de una funcion social considerac!a digna de tutela, ademas
obviamente del limite de Ia licitud, que en nuestro C6digo Civil
adquiere plena reconocimiento en el articulo V del Titulo Preliminar.
El limite de una funci6n social considerada digna de tutela es que
no toda declaraci6n de voluntad, o todo acuerdo de voluntades
declaradas, merece Ia calificaci6n juridica de negocio juridico o de
contrato, aun cuando sean lfcitos. Ademas de ello se requiere que los
mismos cum plan una funci6n social, peru 110 en el sentido de funci6n
sucialmente util, 0 funci6n social con lT:ascendencia 0 releuancia social,
sino en el sentido de funci6n socialmente apreciable o razonable o
digna.' En algunos casas Ia funci6n social del negocio tendni una
utilidad social, en cl sentido de una trascendcncia social, no solo por
su constancia, normalidad, sino principalmente por su relevancia e
importancia para la conciencia social, como sucede en el caso del
contrato .de arrendamiento, compraventa, mandata, slonaci6n,
- sociedad, etc. En estos· casos esta funci6n social mente- utif ha
merecido el reconocimiento del derecho en tipos contractuales, ello
significa que su funci6n social es cons1derada juridicamente
l
relevante. Sin embargo, en muchos casas existen contratos que sin j

tener un tipo legal, cumplen en Ia vida social, en Ia vida de relaci6n,

una funci6n socialmente util. En estos casos se habla de una tipicidad
l
social, por contraposici6n a Ia tipicidad legal. · t
Pero aclcmas de estos contratos atipicos, tipificados socialmente, 1
~
reconocidos en tipos cuajados socialmente, existen tambien negocios -~

~ .Jl
40

•
 CAPiTULO PRIMERO
L.a concepcion social
• del negocio juridico como
paradigma de los actos de
autonomia privada
••
•
• _, 1.1. Nccesidad de abandonar Ia concepcion clasica rranccsa del acto juri-

•
.f
..~ dico y alcmana del negocio jurfdico
l
En nuestro medio, desde siempre se ha scnalado e idcntificado
el acto juridico con las declaracioncs de voluntad que produccn cfectos
juridicos queridos o deseados por el o los sujctos. En estc sentido.
rwdic duda en afirmar que es acto juridico toda dcclaracion de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
:l:a
.,
'
juridicas, al igual que lo senala expresamente cl articulo 140 del
C6digo Civil. Lo que caracteriza Ia noci6n de acto juridico es, pues.
f su identificaci6n con el c_oncepto de Ia manifestaci6n o declaracion
de voluntad, en Ia medida que Ia misma produzca obviamente efectos
,I·.
,;
juridicos. Consecuencia 16gica y hasta podriamos dccir natural de
esta noci6n es el hecho de no realizar reflcxi6n alguna ni ninguna
- ' clase de cuestionamiento o interrogante sobre Ia raz6n por Ia cual
algunas declaraciones de voluntad de los sujetos de derecho pueden
producir efectos juridicos y otras no, a! pun to que pod ria decirse, sin
ningun temor, que en nuestro mcdio prevaiece Ia idea de que
cualquier declaraci6n de voluntad, con tal que cste oricntada a Ia
consecucion de un fin no prohibido por norma legal imperativa, 0
que no atente contra el orden publico o las buenas costumbres, cs un
acto juridico y por en de mcrece Ia protccci6n del sistema juridico.
Esta noci6n no solo se ha vcnido utilizando dcsdc Ia cpoca de
' vigencia del C6digo Civil de 1936, a pesar que el mismo no consaE,TfO

43
 LlzARLx) TAULJ..\LH CuRLX>VA - - - - - - - - - -
ninJ:,'l.ma definicion sobre dicho concepto, sino fundamentalmcnte con
mayor raz6n a partir de Ia entrada en vigencia del actual Codigo
Civil de 1984, teniendo en cucnta Ia definicion antes refcrida de su
articulo 140. Como resulta cvidente, si con el codigo de 1936, que no
con tenia ninguna definicion de acto juridico, se establecio en nuestro
medio casi como axioma dicha nocion de acto juridico, ahora con el
articulo 140 del actual Codigo Civil nadie duda de Ia veracidad de
dicha manera de en tender y definir el acto juridico.
Todo esto significa, adicionalmente, que Ia actual codificaci6n civil
peruana, al igual que con cl Codigo Civil de 1936, ha consagrado legal-
mente el tcr·mino acto juridico como denominacion legal para refcrirse
a los comportamientos del hombre en su vida de relacion con los de-
mas, que producen efectos o consecuenciasjuridicas sobre Ia base de Ia
necesaria identificaci6n del mismo con las dcclaraciones de voluntad
destinadas a producir consecuencias amparadas por el Derecho.
Si se observa bien, esta manera clasica, completamente france-
sa, de entender el acto juridico supone ademas Ia afirmacion impli-
cita, pero rotunda, de dos prcmisas adicionalcs. La primcra de elias
nos ser1ala el principia que todos los sujetos de derecho son comple-
tamente libres dentro del marco de un detcrminado ordenamiento
juridico, correspondiendo a este ultimo unicamente Ia capacidad y
I? funcion de dar valor legal a las aspiraciones de los mismos. sin
que cumpla ninguna f'uncion org:mizador:1 de Ia realidad, debiendo
limitarse esta funci()n a rccibir los deseos de leis miembros de una
dcte1·minada sociedad, en un momenta histo1-ico detenninado, sin
ningt'm otro control que no sea el d(~ Ia licitud. La segunda afirma-
cion que sirvc de fundamento a esta concepcion, es aquella que nos
dice que los sujetos a! momento de celebrar aetas juridicos tienen Ia
i~1tencicin de producir ef'ectos juridicos, lo cual supone que todos los
miembros de una determinada sociedad tiencn conocimientos lega-
les y de ben conocer a Ia perfeccion los efectos juridicos que nacen de
cada especie de acto en un determinado ordenamiento juridico.
Por el contrario, todos los demas comportamientos o conductas
del individuo que prod~cen tam bien cfectos juridicos, pero atribuidos
di1 ectantentc por el ordenamiento juridico, sin tomar en cuenta en
lomas rninimo cl deseo 0 la·voluntad de producir efectosjuridicos, a
diferencia del acto juridico, son -segU.n Ia concepcion clasica que
L\ ~·uNCEI'CION ,;tJCJ,\L LXI. NECUCIU JURIIJ!Cl > ------------
estamos cUl)Stionand!l- simples ··hechosjuridicos voluntarios licitos
sin manifestacit-)[l de voluntad .. , para dcjar !Jien en c!aro que
solamente en los actns juriclicos existc una Jeclaraci(Jn o
manifcstacion de voluntad. En otros terminus, en nuestro medio, !~1
difercncia fundamental respecto de los aetas del hombre que
producen consecuenciasjtuidicas, se ha plantcado siemprc entre los
hechos juridicos voluntarios lfcitos sin manifcst:::~cion de voluntad y
aquellos que si Ia tienen y que por eso se denominan .. actosjuridicos".
En este momento de nuestro comentario podemos dcjar bien en
claro Ia siguicntc afi.m1acicin: el sistema juridico nacional, ante Ia
problernatica nccesaria a todo sistema juridico de distinguir que
comportamientos del hombre, dcntro del marco de lo pcrrnitido,
producen o no consecuencias legales, ha optado por denomAnar a
tmos .. actos juridicos .. y a otms ··hechos juridicos voluntarios licitos
sin declaraci6n de voluntad .. , pero sobre Ia bas~ de una conccpci6n
clasica de origen frances que presuponc Ia afinnaci<ln fundamental
de que todos somos cornpletamente libres, iguales y con conocimiento
perfecto de las normas juridicus. Pues bien, csta noci6n cl:isica d_<:l
actojUTidico fue rnodiricada pustcrionnente, antes deb prornulgacitin
del C6dign Civil alcrmin, por los pandcctist<1s cLisicos alcmanes, cor]
la creacicin del concepto del negocio juridico, que en su prirnera
version, de nom in ada ta mbit~n concepc iiin c I:is i ca, coinci d io'
totalmente con Ia francesa, a! definirsc cl mismo como tnda
declaraci6n de voluntad productora de d'ectosjuridicos buscados pur
cl declarante justanwnte como e!'ectos juridicos.
En este senticlo, Ia concepcicin pandectista cl~tsica del negoc10,
utiliz6 la denominacicin de ·•negocio juridico,, para rel'erirse a los
comportamientos del hombre, en su vida de rebcion con los dem:is,
que producen consecucncias juridicas, en correspondcncia con el
proposito juridico que los determinara, apareciendo tam bien dentro
de esta nueva orientaci6n Ia doctrina o teoria de Ia ·•voluntad dirig-ida
al efecto juriuico". Del mismo modo, dentro de esta orientaci6n d{tsica
del negocio, se entenditS tambien que todos los dern,is
comportamientos o conductas que producian efeclos legales, pt:ru ya
no deseados como tales por los decl:nanles, sino atribuid_os _'l
impuestns dirccla y exclusivamente por cl ordenamiento juridicu a
Ia simple-ae-claracion de vo!untad, a Ia simple realizacion d~l
comportarniento voluntario sin impurtar lo qucrido o no por el sujdo,
45
 - - - - · - - - - - - - - - - - - - - 1.17.:\1..-:r:n T.\IH );\[l,\ c(.ll\1 )( '\".\ ·-------
L1 CONCEl'CJ(lN SOCIAl. LJI'I. NEC<. X:IO ltJRilJICO

• ddJr-;tn rccibir !a c;diflcacion de ··actosjuridicos en scntido estrict 0 .. ,

jusLtmcnte para diferenciarlos de los negociosjuridicos, en los cuales
si es factor fundamental el proprisito juridico o no del 0 los
insistimos, en nuestro C6digo Civil bajo Ia denominacion francesa, ·
han sido abandonadas en su totalidad porIa mayorfa de juristas de-
todos los sistemas jurfdicos, por tres razones fundamcntales:

•• dcclarantes .

Como se podr;i observ;:tr, dentro de la concepci6n cl<'isica

pandcctist~1 del ncgociojur·idico. Ia difcrcncia sc plantca. ya no entre
L En primer termino, respecto de Ia concepcion clasica del acto
jurfd.ico, se sabe y se reconoce por todos desde hace mucho tiempo,
v fundamentalmente por los crcadores de Ia teorfa del negocio
;~clos jun-dicos y simples hcchos juridicos voluntarios sin Juridico. que en todo hecho juridico voluntario, sea licito o no.

•• m;1nifcsLtci6n de voluntad. sino entre negocios juridicos v actos

jund!cos en sr.nbdo <~stricto. ~nin cuando en ;1mbos casos, a p~sar de
Ia rlttercntc tenninologi:1. cxiste obviamente una total uniformidad
sicmpre hay de por mcdio un comportamiento voluntario del
hombre, es decir, una manifestacion de voluntad, de forma tal

• conceptual. que nose puede caracterizar Ia figura francesa del acto jurfdico
porIa presencia de uno o mas declaraciones o manifestaciones
E\·idcnternentc, en toda sociedad, en cuJ.lquier momenta histot;c 0 de voluntad, teniendo en cuenta que Ia misma es un elemcnto

• Y en cualquier sistema politico, existcn, adem<is de los

comport:1mientos que producen efcctos juridicos. un:1 inm 1'ns:1
varicc_hd .Y cliv,~rstdad de conductas o actuaciotws del hombre en ::;u
comtin a todo hecho juridico voluntario, lfcito o no. Por ello, Ia
concepcion clasica del negocio plantc<l desde un primer momento
Ia difercncia entre actos y ncgocios, tinicamcnte en que en los

•• vida de intr.rrebcion social que. sc~m el criter·io social imperante

ddndarnent1~ rccnnncido por c!l sistcrnGjuridico y accptado por todos
los n11cmbros de cada socicdad como una concicncia colcctiva, no
scgundos, a de mas de Ia dcclaracion existfa el prop6sito jurfdico,
mientras que en los primcros cste no se presentabu, dcjando
hien en claro que en ambos casas habia siempre de por media
.~on prnduclores de cfr.ctos juridicos. Todos cstos simples eventos por lo menos una declnracion de voluntad .
rccihcn Y han rccibiclo desde siemprc Ia dcnominacion de
2. En segundo Iugar, porque se admite tambicn por casi todos que
.. compromisos soci:::tles", .. bcchos intrascendentcs", "simples
con una definicion del acto y delnegocio jurfdico como una simple
actuacwncs .. , "conduct:1s indiferentes .. , "pactos de caballeros .. , 0
manifestacion de voluntad dirigida a Ia producci6n de efectos
"Simples a~tos sociales". _Todas estas conductas o cventos. segtm el
juridicos buscados por el declarantc sc deja de lado el rol
cnteno unamme, porIa sunple razon de no producirefectosjuridicos,
valorativo que cumple el sistemajuridico respecto de Ia conducta
no merccen Ia calificaci6n de .. juridicos .. , quedando su ret,rulacion 0
-de los individuos-. Rol vaTorativo·- que se convicrte
c:_umplirnicnto ::d simple ambito soci:1l. sin ninguna inter,.:encion del
fundamentalrnentc en Ia funcion organizadora que cumple el
sistema juridico. al cual lc ser;i completo~lcnte- indifercnte el
derccho respecto de Ia realidad social. A nadie cscapa Ia idea
cumplimiento de los mismos o no.
que si un comportamicnto del hombre en una determinada
El problema fundamental sc presenta. como es claro, respecto socicdad, yen un determinado momenta hlst6rico, sea cual fuere
de los comportamicntos que s1 produccn efectos juridicos y que po~ el sistema politico, es capazde producir efectos jurfdicos, clio no
clio mismo dr.ben clividirse en dos grupos, <1tendiendo a si el efecto ocurre por ser algo consustancial a Ia naturaleza humana, o por
juridico es ntorgndo o no en concordancia con lo dcseado o pen:;q;uido tratarse un don divino, o por derecho natural, sino simplemente
por 1!1 o los sujctos que hnn dcclarndo su voluntad. En tal se~tido, porque el ordenamiento jurfdico de esa sociedad en particular
bs dos tcorfas cl;isic:-Js, bajo comcnt;u;o, han utilizndo difercntes cs el que ha decidido si esa conducta debfa o no producir efectos
terminologias, pero coincidiendo intimamente en sus nocioncs. jundicos.
. Ahora bien, las idcns nntes expuestas de ambas conccpciones Dicho de otro modo, nctualmentc existc total y dc!initiva
cl:tslC:ls. y:t sea del acto como delnegocio juridico, consagradas, scgU.n coincidencia en que l_os efectos juridicos son sicmpre concedidos

·16 47
 -oft!
-~
+
LtZAI(lX) T,IIJOADA Ct)fllXWA - - - - - - - - - -
o atribuidos por el Derecho como respuesta a Ia realizacion de
un detenninado evento o comportamiento, que por ello mism~
z·ecibe Ia calificaci6n dejuridico. Sin embargo, con una definicion
del acto juridico frances y del negocio jurfdico aleman como
simples declaraciones de voluntad, se deja de lado totalmente la
intervencion del sistemajurfdico en Ia creacion de figuras legales
Y fundamentalmente en Ia atribucion de efectos juridicos,
destacnndose t'inicamente Ia conducta del sujeto, como si este
fuera el centro del ordenamientojutidico, el mismo que no tendria
otra funci6n que recoger siempre lo deseado o querido por el
sujeto, en cuyo caso el sujeto serfa completamente libre para
crear a su libre albedrio efectos juridicos a su antojo, sin ninguna
valoraci6n social o juridica, bastando con su simple «querer>• como
un poder ilimitado y absoluto, t'inicamente restringido par el
limite natural de Ia ilicitud o antijuricidad. En tal sentido, debe
recordarse lo establecido en el articulo V del tftulo preliminar
de nuestro Codigo Civil, que literalmente dispone que es nulo
todo acto jurfdico contrario a las !eyes que interesan al arden
pt.iblico o a las buenas costumbres.
.3_ En tercer Iugar, porque se admite casi unanimemente tambien
que es falso que los sujetos a! celebrar actos y negocios jurfdicos
busquen siempre y en todos los casas Ia producci6n de efectos
jurfdicos, por cuanto todo acto del hombre, de acuerdo a Ia
expetiencia universal, esta orientado siempre fundamentalmente
a Ia consecucion de efectos meramente pnicticos y empfricos o,
en todo caso, efectos pnicticos con el co nacimiento que los mismos
est:in am par ados o protegidas par el sistema j uridico. Afirmacion
que es demostrable en cualquier sociedad sin duda alguna.
_ Pues bien, son estas tres razones fundamentales las que han
o,ngmado des de hace muchisimo tiempo el abandono_ de. ambas
teorfas Clasicas_y_riosotros diriamos at'in mas, su total olvido. Este
triste final de las concepciones clasicas de los hechos del hombre
que producen consecuenciasjmidicas en concordancia con lo deseado
por el sujeto, ha sido consecuencia de Ia posterior evolucion y
desarrollo de Ia teoria del negocio juridico, no asi de Ia del acto
juridico, lu cual se estanc6 y termin6 con su primera version. El auge
del concepto negocial fue consecuencia de su gran eli fusion y enorme
aceptacion en Ia mayor parte de Ia doctrina de los diferentes sistemas
LA CONCEPCION SOCIAl. DEL :--JEU...'<.::U il!KIDICU ----·--·---·---
juridicos Iatinos, accntuado aun mas por cl cnOI"mC prcstibrill de los
juristas que se adhirieron a Ia misma. Fueron precisamente los
postulados de las nuevas corrientes sabre el ncgocio juridico y los
argumentos de los autores que decidieron participar de Ia rnisma,
los que pusieron de manifiesto las tetTibles contradicciones antes
mencionadas, a tal punto que en Ia actualidad, y lo decimos con el
mayor de los rcspetos, es muy dificil poder sustentar y comprender
con 16gica juridica los argumentos de am bas concepciones clasicas.
Es nccesario senalar, sin embargo. que el abandann d(: las
concepciones clasicas no fue consecuericia inmediata de Ia aparici6n
de Ia teo ria del negocio juridico, como algunos creen a eiegas, sino de
su posterior desarrollo, cambia y evoluci6n. por cuanto en su primera
version clasica el concepto del negocio ju1idico fue cxact:nncnte igual
al del acto juridico.
Postcrionnente, el alejamiento fue progresivo pero total. desde
el mismo instante en que se empezo a en tender y concebir el negocio
juridico como uu supueslo de hecho conformado por una o m;is
declaracioncs de voluntad y ya no como una simple d(;cbraci6n Je
voluntad. Este cambia en los conce~os stgniiic6 de inmediato un
cambia radical, par cuanto desde que se entiende que el negocio es
un supuesto de hecho, se est:i tomando en cuenta el rol valor~ttivo
del derccho en las dil'crenles conductas Je lo:; indivicluos en una
socicdad en particular. Es cl ardenamiento juridico el que decide, en
concordancia con el criterio de valoraci{)n social, cu:indo un acto del
hombre debe ser considerado negocio juridico y cuando no, por
supuesto en intima vinculaci6n con las v:.1loraciones socialcs y
culturales existentes.
Mas at'in, con Ia noci6n de negocio como supuesto de hecho sc
est:i .diciendo de manera categorica, lo cual tambicn es muy
importante, que Ia declaracion u manifestacion de voluntad no
pueden identificarse con el ncgocio, sino solamente con un elem(:nto
del mismo, el fundamental, obviamcnte en conjunto con Ia causa o
finalidad, entendida como Ia funci6n socialmenle razonable que
cumplen los negocios en Ia vida de relacion social y que los convierte
justamente en rncrecedores de Ia tutela legal y par cnde de ~u
~'
calificacion como negocios juridicos y ya no como simples negocws
! sociales .
•
i 49
t
 I.IZ.IHIJ\) T.-1111 1.-\f),\ ((>RI.X lV,\
Ll CONCI'I'CI(lN ~ >CIAL UEI. NI'COCIOIUI<iiJJCll
E;:; importante destacar que esta noci6n de Ia causa como fun cion
tendencia o par otra, incluso algunos pocos par las concepcioncs

• o linalidacl socialrnente razonable. corrcspondc tambicn a este

:o;c;:,'lmdo mornento de Ia evoluci6n del conccpto ncgocial, por cuanto
clasicas, que hemos criticado. Otros, par el contrario, en su
desesperacion por lo complicado y abstracto del tema, preficren

1-• . en 1m primer mom en to. en correspondencia con las vcrsioncs clasicas

del acto v del negocin juridico. sc cntcndio y se pens6, como algo que
desentenderse del problema y lcvantan como bandera la negacion
de to do concepto dei negocio o dei acto juridico. Est..'l ui tim a tendenci::t.

••
no aclmitia dcmoslracion en contrario, que Ia causa era tambicn Ia
minoritaria par cierto, olvida que el negocio juridico, a! igual que el
finalidad o Ia funcionjuridic:1 del negocio. incluso sc llegci a elaborar
acto juridico, son liguras sin contenido, meros esquemas logicos
Ia conccpci<in -compleLunenlc lcgalista y absurda- de Ia causa de
elaboradas con elfin de estudiar de manera conjunta todas las figuras

••
Ia nblig:1cion como fundamcnto de que Ia voluntad sicmprc tenia
de actos y contratos tfpicos, al igual que los atfpicos .
que cstar dirigida a Ia obt.encion de efectos juridicos. Sin embargo.
klizmenlc. esl;.1:; concepciones clasicas. meramcnt.e jundicas de Ia Lo que si es indiscutible es que el conccpto frances del acto

• causa. han sido tambien dejadas de !ado porIa mayor parte de los
juristas.

. La ruptura y cl total dcnlJmhc de las conccpciones cLisicas del

juridico, consagrado en el articulo 140 de nuestro C6digo Civil. al
igual que el concepto clasico aleman, completamente coincidentes .
se encuentran completamente destruidos y abandonados. En tal
sentido, par nuestra parte, proponemos la supresi6n de Ia definicion
;JclrJy del ncgocin jun.dico culrninaron, clesde nuestro pun to de vista,
clasica contenida en el articulo 140 de nuestro C6digo Civil, y que se

• con Ia~ cnrTicntcs prcc:cptivas del ncgocio jUJidicn, CJUe cntendieron que
en cl misrno no existia ti.nicamcnte un supuesto de hecho con.fonnado
por· una o m6s declaracioncs de voluntad. sino un supuesto legal con
deje en libertad al interprete de optar por una concepcion o por Ia
otra, teniendo en cuenta que se trata de un tcma doctrinario, bastante
discutido y opinable como todos.
un prcccpto social, con un contcnido fundamcntalmente social. Dcsdc
~~sk rn isrno inst;mtc. sc cmpczri a definir cl ncgocio jUJidico, ya no como Finalmente, debemos senalar que no cxiste ningt.i.n
un supuesto de hccho. sino como una autQrregulacion de intcreses inconveniente para utilizar los criterios de Ia doctrina del negocio
privados r.lir·igida a Ia satisfaccion de neccsidades c intereses de los juridico en un c6digo. como el nuestro, que ~a mantcnido Ia
sujetos. en una dctcrminada socicdad. considerados dignos de tutela denominaci6n franccsa. se dice legitim ada porIa tradici6n juridica
por un ordenamiento juridico en particular. a tenor de lo establecido riacional. del acto juridico, par cuanto am bas teorias son csfucrzos
por el conjunto de los valores sociales. En otros terminos, desde este y han sido elaboradas para entender los aetas del hombre que
instante sc empezo a definir el concepto del negocio juridico como una producen efectos juridicos en correspondencia con el prop6sito
noci<in cmincntemente social con un reconocimiento legal, pero posterior. practico que los hubiera determinado. Es decir. se trata de dos
conceptos con nombres distintos, que buscan explicar cl mismo
E:::t;1 tnccrJ ctap::1 en Ia cvolucion y desarrollo del concepto
fenrimcno social. .\-las atin. pensamos que cl actual C6digo Civil ha
ncgncial -en debate todavia en Ia J.ctualidad. debido a que no esta
regulado Ia ligura del negocio juridico, mantcniendo t.i.nicamentc
libre de defectos, por restringir- en algunos casos en demasia los
la denbminacion francesa: Lo que sf no podemos alirmar en ningU.n
lfmites de Ia autonomla privada- ha tenido sin embargo el merito
sentido es que entre ambas nociones exista una relaci6n de
fundamPntal de vincular Ia tcor-ia dci negociojurirlico con la realidad
sinonimia conceptual. pucs esta solo se dio en las versiones clasicas.
siJCi;JJ. cnt<!ndicnr.lo el ncgocio como una figura legal con contenido y
Ademas no debe olvidarse que dentro de Ia propia 16gica del
valor social. dcbidamente rccibido par el derecho cuando es
esquema negocial, el negocio juridico es completamente distinto a!
socialmentc considcrado digno de tutela.
acto juridico en senti do estricto.
Por supuesto que en Ia actualidad el debate todavia continua y
hay quiencs, con justa razon y total legitimidad, optan par una

50
51

1.2. Las difercntes conccpciones sobrc el negocio jurfdico como paradig-
ma de los actos de autonomfa privada · a producir efectUS juridiCOS, estO CS, COr1SeCUCDCias j uriJicas, flUC por
1.2.1. Ul concepcion clcisica del acto jurfdico como declaraci6n de vo-
lunwd reali:ada con el prvp6siro de alcan:ar w1 eji:cro jurldico.
Cuesrionamienro y crlrica
De acuerdo a Ia concepcion tradicional del acto juridico, de origen
frances, dcrivada de las ideas de Do:-.!AT principalmente, se enticnde
· por acto juridico toda manifcstacion de \'Oiuntad dirigida a Ia
'produccion de cfectos juridicos. En este sentido se scnala que Ia
voluntad destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones
juridicas es un actojuridico. Esta idea tradicional y clasica del concepto
del acto juzidico, segU.n indicaramos anteriormente, ha traido como
consecuencia el que se afirme indiscriminadamente que toda
declaracion o manifestacion de voluntad, que produce efectosjuridicos
y es realizada con el fin de alcanzarlos, es un acto juridico, lo cual es
inexacto y ha contribuido a obscurecer el concepto del acto juridico.
Evidcntcmente, nadie pucde ncgar el rol fundamental de Ia
dcclaraci6n o manifcstacicin de \'Oiuntad como elemento principal
del acto jun'dico, lo cual es tainbien aceptado por todos los autores
que siguen Ia con·iente del negociojuridico. Empero, esta importancia
de Ia declaraci6n o manifestacion de voluntad no puede llevamos a
identificar ambos conceptos, el de acto juridico y el de manifestaci6n
de voluntad, por cuanto existe diversidad de manifestaciones de
voluntad que producen efectos juridicos que no son precisamente
a~tos jul'idicos. Esta materia ha sido precisada con bastante claridad
porIa doctrina del negocio juridico, que en forma enfatica ha negado
esa identificacion conceptual, aun cuando el mismo negocio juridico,
en su concepcion clasica, identificaba tambien el negocio juridico _
con Ia declaracion de voluntad. Asi pues, dentro de Ia teoria general
del negocio juridico, existe uniformidad de criteria en el sentido que
Ia declaracion de voluntad es tinicamente uno de los elementos del
n_eg~cio, el elcmento principal del ncgocio.
Dentro de Ia misma eoncepcion tradicional del acto juri'dico no
se accpta tampoco una identificaci6n total entre manifestaci6n de
voluntad y ucto juridico, por cuunto sc senala en foz·ma unanime que
solo es acto juridico Ia manifestaci6n de voluntad destin ada a producir
efectos juridicos. En otras palabras, para esta corriente no es acto
L\ CONCEI'CION SOCIAL DEL ,'JECUUO iURIOICO
juridico toda declaracion de voluntad, sino sola mente aquella di1·ig·ir~~
.ser jtuidicas son precisarnente licitas.
Veamos muy brevemente como Jlegan los autores que sigucn esta
corriente a precisar el concepto del acto juridico. Parten, como es
obvio, del concepto gen6rico del hecho ju1·idi,co, en el sentido que es
un hecho de esa especie todo aquel cuya realizacion gener;.t
consecuencias juridicas, siendo hec:lws irreleuantes juridicam~nle
aquellos a cuya realizacion el ordenamiento juridico no atribuyc
nin!!llna consecuencia J·uridica. En estc sentido, el hecho juridico
<:>
viene a ser el genera respecto del cual cl acto JUridico noes sino una
de las especies.
Una vez que sc ha hecho Ia distincion entre hechos juridicos Y.
hechos juridicamcntc irrclevantes, Ia posicilin tradicional procede a
ciistinguir entre hedws juridicos uoluntarios e inuoluntnrws,
c:ntendiendose por hechos inuolwztarios aqucllos en los cual<:s nn
intervienc Ia conducta voluntaria del hombre, tales como Ia muerlt~.
clnacimiento, un tcrremoto que ocasione perdidas de vicbs humanas
y de bienes, un aluvi6n, Ia mayol'ia de edad, etc. Micntrus que los
hechos juridicos l'OL unta rios son todos aq ue !los en los c u a Ics
interviene Ia voluntad, en el sentido de conducta voluntaria. La
distincion entre estas dos clascs de hechos juridicos radica en que
en los primeros no interviene una conducta voluntaria y en los
segundos por el contrario l~s efcctos juridicos naccn como
consecuencia de Ia t·ealizacion de una conducta voluntaria del
individuo. En los involuntarios, por el contrario, el efecto juridico se
atribuye a Ia rcalizacion del simple fenomeno o acontecim1ento.
En otros tenninos, al hablar de Ia intervcncion o no de Ia
voluntad, es decir, a! plantearse Ia di!'ercncia entre hechos juridicos
voluntarios e involuntarios, estamos hublando de acuerdo a Ia
posicion tradicionaJ de Ia intervcncion de Ia voluntariedad, entendida
como conducta realizada voluntariamente, sin i:-:t:~re~;ar Ia voluntad
de producir o no algU.n tipo de efecto o consecuencia juridica.
Asimismo, una vez precisada Ia distinci6n entre hechosjuridicos
voluutarios e in'volunlarios, 1:1 doctrina del acto juridico procedc a
dlstinguir deutro de los hechos juridicus voluntarios dos categorias:
Ia de los hechos licitos y Ia de los hcchos ilicitos. Los hechos
53
 --------~------------------
. - - - - - - - - - - I.IZ.\HI') "''"' l.·\1 ).\ c,·,rnx 1\',\
r:oluntnrios ilicilos son aqucllos que producen consccuenciasjundicas
• no qtwrid:ts por los autores de Ia conducLJ voluntar·i::t. y que el dcrecho
atribuyc como rcspucsta a Ia rcalizacion de Ia propia conducta ilicita.
lg-u:tlmt~nfp se SPr1rtl:-t que una de las caract.cristic:ts fundarnentaks
•• de los hechos voluntarios ilicit.os es Ia de consistir en conductas que
c~ntr:wicncn las nornws juridic~1s. y cs pm·-ello mismo que se ha
Vt~nitfn ft:tiJI:rndo Sicmprc Uc] hrxho ilicil11, COil todas Jas dificultadcs
que dL~:-'r!e srcmprc y modcrnamcntc ha traido el dcfinir cl concepto
•• de ilicitt1d o de :mt:ijuricidad en materi<1 de iwchos juridicus.
E,·idcntcrncntc. su cstutlio corrcspondc a Ia disciplina de Ia
n:o;pon.:=,lllllidaci civil, ya sea esta contractual (en cuvo caso el ilicito
• consiste en Ia contra\·cncion de una relacion juridica obligatoria
nacida como consccuencia de Ia voluntad de los particulares -por
ejernplo c1 travcs de un contra to. entendido en su senti do mas am plio
• como un acuerdo de \·oluntades- o de Ia voluntad unilateral) o
extracontractual !en cuyo caso el ilicito consiste en Ia violaci6n del
deber juridico gcncrico de no causar dario a otro. en sus multiples
• alcancesl. Sin embargo. sea como sea. esta materia de Ia ilicitud que
corrcspondc a Ia doctrina general de Ia responsabilidad civil. con
tnrlos los matices y puntos de vista que ella encierra, nos muestra
que el universo de los hechosjuridicos no corresponde integramcnte
a Ia Leon:t general del actojuridico: bastandot:on saber que los hechos
iiicitos, :1l consistir en concluctas violat.orias del nrdcnamicntojuridico
r~n gcncr~d. no dan por ello misrno Iugar al nacimiento de cfcctos
juridico:s dcseados por los autorcs de las mismas: razon porIa cual
existe uniformidad de parcccres, entre los autorcs que sigucn Ia
corricnte del actojuridico y Ia del ncgociojuridico. en senalar que el
:tct.o .iundicn n. en su caso cl ncgocio juridico. cs un hecho juridico
vo!unta:-io licito.
l'inalrnente y antes de llcgar a Ia nocion del actojuridico, y como
paso ultimo Y prcvio, la posici6n cJasica distil1f!Ue entre los hechos
jundicos voluntanos licitos, tlos tdtimas clases: l~s hechos voluntarios
licit.os :>in declaracicin de voluntaci y aqucllos que ticnen como
Plcmt~nto una o m:is declaraciones de volunt.;:rd. que no son sino los
act.os JUridicos. En ultima inst.ancia, para esta posicion, el acto
juridico noes sino cl hecho juridico voluntario lfcito con declaracion
dP volunt;Hl, pues desde este punto de vista, cxisten otros hechos
jundicos voluntarios licitos sin declaracion de voluntad que no
54
L\ u lNCF.I'O(l'J ~'CI:\1. DF.I. Nf:CllCIO IU~IDICO
merecen Ia calificaci6n de actos juridicos, sino de simple,; hechos
jurfdicos voluntarios licitos .
No obstante lo cual, y ante Ia certidumbre y el conocimiento de
que en Ia totalidad de los hechos juridicos cxiste siempre una
manifestacion de voluntad, ya sc trate de hechos licitos o ilicitos, ia
doct.rina clasica a fin de garantizar Ia distincirin entre los actos
juridicos. es decir. hechosjuridicos voluntar·ios licitos con dcclaraci6n
de voluntad y los simples hcchos juridicos voluntarios licitos .:;in
declaracion de voluntad. realiza una scgunda prccisi6n conceptual
respccto del acto juridico: y cst:.1 justa mente es aquclla de que en los
actos juridicos eJ cfecto juridico CS dese:1do voluntari:1mcnte por cl
-~
aut.or de Ia declaracion de voluntad. tratrindose de efectos juridicos
queTidos por los particulares. lo que no sucede para esta posicion en
el supuesto de los hechosjuridicos volunt:1rios lfcitos sin dcclaracio~
de voluntad.
En este sentido, resulta muy valioso tener en cuenta Ia opinion
del celebre jurista peruano JosE LEON BAR.ANDL-\Rl\N, quien en sus
Comenlarios al C6digo Cicil peruano nos dice: "Dentro de los actos
licitos, cabe hacer una discriminaci6n, hay que distinguir dos suh-
clases. La primerCI sub-clasc comprende una serie de hechos -
voluntarios y licitos-, que forjan una scrie de situnciones juridicas
sin que exista dedaracion de voluntad. mientras en Ia scgunda sub-
clnse el elerncnto caracteristico es Ia declaracion de voluntad. Esta
~·
distincion es dificil de precis<H y es, empero. fundamental para
.•.'?~ destacar: cl acto juridico cs ante el hecho jundico como Ia espccie
frentc al gcnero. En cfecto. el acto juridico cs Ia ultima clase
constituida por los hechos juridicos, a lo menos dentro de Ia
sistematica y tecnica del Codigo Civil peruano". Y agrega: .. Los
maestros destacan las dos notas antes senaladas para hacer Ia
distinci6n antes rnencionada: declaraci6n de voluntad y efecto ·
querido, que existen en Ia clase 6 y no en Ia clase 5. Veamos los
~·
principales casos de esta ultima clase 5. Tales, el hallazgo, Ia
invenci6n. Ia ocupacion, Ia especificacion. Ia conmixti6n, Ia accesi6n
industrial, Ia constituci6n y el abandono de domicilio (por el simple
hecho de Ia residencia), Ia edificacion, Ia plantaci6n, en cierto modo
Ia gestion de negocios, Ia posesion bajo ciertas condiciones y nosotros
incorporamos aqui el enriquecimiento sin causa cuando no
55
 LIZ,\RDO TAUOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
consistiendo el mismo en un hecho meramente causal sino
dependiente de Ia voluntad del empobrecido o del enriqu,ecido,
acaiTea el efecto juridico pertinente de dar Iugar a Ia repeticion ...
Como se puede apreciar ha~ta este momenta de su analisis, JosE
LE6N BARA1'-IDIAiv\N nos dice que existen las dos clases de hechos
jurfdicos voluntarios licilos: con declaracion de voluntad y sin
declaraci6n de voluntad; y que segtin los tratadistas :>obre el acto
juriclico, Ia diferencia entre ambas clases no solo radica en Ia
presencia o no de Ia declaraci6n de voluntad, sino tambien en que el
e!'eclo juriclico sea qucrido o no. Asi, pue:>, si sc lrata de un hecho
juridico voluntario lfcito sin cleclaracion de voluntad, segtin Ia opinion
uniforme el efectojur·idico no cs querido por el agente, mientras que
en los denominados ados juridicos, ademas de Ia declaracion de
voluntad, el efecto juridico es querido por el agente.
Continuando con su exposicion y analisis sabre el concepto del
actojuridico, el gran maestro per·uano nos dice despues, refiriendosc
a los hcchosjuridicos voluntarios lfcitos sin declaraci6n de voluntad:
·d.~n lodos estos casas de hechos de Ia cla.se 5, que comprenden un
plexo de figuras, por Ia cual no se encuentra una denominaci6n
apropiada de ellos; en esta clase de hechos se dice que el efecto
principal sobreviniente del hecho, Ia consecuencia juridica misma
de este ultimo, noes querido por el agente. En cambia, en los casas
de Ia clase 6, que comprenden el acto juridico, el efecto si es querido
par el agente ... Sin embargo, posteriormente, el mismo JosE: LEON
BAHANDIARAN, expresa su disconformidad respecto de esta diferencia
senalada par Ia doctrina tradicional, en lo concemiente a que el efecto
juridico sea querido o no, cuando nos dice: «No se percibe, sin
embargo, con perspicuidad Ia diferenciacion. En los casas de los
hechos de dicha clase 5, el autor del hecho quiere este, desde que lo
practica (se trata de un hecho volunta~_oy, po.r Jo tanto,_?e quiere el
respectivo efecto sobreviniente). La distinci6n aqui entre quercr el
hecho y no el efecto es meramente dialectica. Quien realiza una
especiticaci6n, una conmixti6n, una acccsion industrial, esta
queriendo ser ducno de Ia misma ...
Esto nos demuestra como JosE LE6N BARAND!ARAN, a pesar de
respetar Ia denominaci6n de «acto juridico.. adoptada por el Codigo
Civil de 1936, no hizo suya sin embargo Ia dpctrina clcisica del acto
56
L\ CONCEPCION SOCI,\L. DEL. :-.IECOCIO Jl'RiDICO
juridico en su totalidad, pues no accpt.o que cl criterio de distincic)n
entre hechos voluntarios licitos cony sin declaracif'lll de voluntad
pueda fundarse tam bien en que en un caso se quiera elef'ecto juridico
yen el otro caso nose dcsec el mismo. En ~u opmi6n Ia distincion se
funda en ]a cxistcncia o no de Ia declar;-Jci6n de voluntad. P0r clio en
otro momenta de su pensamiento nos dice: .. Creemos que Ia nota
distintiva no esta aqui, sino en el otro elemento, el de Ia declaracion
de voluntad, que ex:iste, que es indispensable en los hechos de Ia
clase 6, y que no existe en los hechos de Ia clase .S. La declaracion,
como manifestaci6n conscicnte de voluntad. se pres~nta en el acto
juridico. (... )En todos los casas de actosjuridicos, que constituyen Ia
clase 6 de nuestra clasificaci6n, no hay un simple dcspliegue de
actividad, como ocurre relativamente a los hechos juridicos de Ia
clase 5. Hay una indicaci6n, una menci6n peculiar, de indole
significativa, como relaci6n indicativa de lo que el ;;ujcto quierc. Es
decir, se trata de una expresi6n intencional. Expresi6n, por lo demas,
que se notificara, que es comunicada a otro, a! proyectarse hacia
afucra del declarante, d::indosela a conocer".
De esta manera, queda bastante clara como el maestro penwno
no acept6 Ia formulaci6n tradicional t.le que en el acto juridico ~e
desea el efecto juridico yen los hechos voluntarios lfcitos que no son
aetas juridicos el cfecto juridico noes deseado () querido por el agente_:
En su opinion, Ia distincion debe basarse en Ia existencia o no de Ia
declarat:i6n de voluntad. Se deduce sin embargo, que segtin su
razonamiento, el efecto juridico es querido en ambos casos, es decir,
en todos los casas de hechos juridicos voluntarios lfcitos, con o sin
declaraci6n de voluntad.
Posteriormente, el mismo JosE: LEO.'< BARA~iDIAR,\.:1 rechaza
tambien Ia identificaci6n entre acto juridico y declaraci6n de
voluntad, ·diciendonos: .. La declaraci6n de voluntad tipifica el acto
juridico, en distinci6n de todo otro hecho juridico voluntario y licito.
Esto no quiere decir que aquella baste en todo caso para crear el
acto juridico, o sea, que ambos terminos acto juridico y declaraci6n
de voluntad no son absolutarnente identificables>•. Y ai\adc:
«ENNECCERUS ha reparado en csto, y nosotros vamos a transcribir lo
que este autor ha escrito, hacienda Ia advertencia de que dicho au tor
utiliza Ia denominaci6n "negocio juridico" para lo que ahora se mienta
57
 L!Z,\R[X) TABOADA C6RDOVA - - - - - - - - - U COI':CEI'Cl6N SOCIAL DEL NEGOCIO JURIDICO

como "acto juridico"; pues nosotros seguimos el criteria (de acuerdo precisi6n, que el maestro peruano fue siempre critico rcspecto de las

• con lo que der·iva de nuestro codigo) de considerar como acto juridico

lo que ENNECCERUS de nomina negocio juridico: uSi el negocio juridico
concepciones tradicionales de los actos de Ia autonomia privada, pues

:_l
no acepto los postulados de Ia concepcion clasica francesa del acto
-indica ENNECEIUJs- consiste unicamente en una declaracion de juridico, ni los de Ia conccpci6n clasica pandectistn del ncgocio

• vo!untnd, que es reconocida por sf sola como base del efecto juridico,
Ia dcclaraci6n de voluntad y cl ncgocio juridico son una misma cosa.
Por ejemplo, a Ia den uncia de una rebcionjuridic::tla podemos llamar
..
jurfdico. Por el contrario, opt6 claramente, por !a concepcion del
negocio jmidico que lo concibe como un supuesto de hccho, cs dccir,
por Ia orientacion que toma en cuenta Ia funci6n organizadora del
indistintamentc declaracion de voluntad o negocio juridico. Pero a derecho que califica y valora los actos del sujeto que producen
veces Ia declaracion de voluntad no produce el cfecto juridico por sf ~onsecuencias j uridicas.
sola, sino unicamentc en rclacion con otras dcclaraciones de voluntad
o con otras partes del supucsto de hecho. Entonces solo es parte del
I Esta misma critica de JosE: LE6~ BAR.-\..'IDIARAN rcspecto del acto
juridico, ha sido presentada par Ia doctrina del negocio juridico,
supuesto de hecho que denominamos negocio juridico, e inducina a
error y no estaria de acuerdo con el lenguaje del C6digo Ci•;l el respecto de su concepcion tradicional sobre el mismo negocio
calificarle, no obstante, como negocio juridico"... juridico, pues esta, a! igual que Ia del acto juridico, concibe e_l n~go_c_io
juridico como una declaracion de voluntad y plantea Ia dtstmcwn
De esta fonna queda claro como .JosE: LE6~~ BARANDIARAN, en el entre negocios juridicos y actos juridicos voluntarios licitos que no
f~mdo, desarrollo el conccpto del negocio juridjco. pcro respetando Ia son negocios, denominados por lo general .. actosjuridicos en sentido

• dcnomi naci6n franccsa de acto juridico; y lo que es mas importante

at'm, no acept6 plantear Ia difercncia entre actojuridico y los demas
hcchos juridicos lfcitos, en que se desee o no el efccto juridico, sino
unicamcnte en Ia existencia o no de una o mas declaraciones de
estricto .. , en que el efecto juridico haya sido deseado o no por el
sujeto.
En ultima instancia, dcntro de Ia l6gica de Ia teoria del acto
juridico, Ia ca1ificaci6n de un hecho juridico voluntario lfcito ~omo
voluntad, cntendiendo igualmcnte que nose puede identificar acto
acto juridico o no, depender:i de Ia intencion del au tor rle Ia mt~ma
juridico con declaracion de voluntad. Se trata pues de un pensarniento
manifestacion de voluntad. lo que implicaria como consecuencta el
critico de Ia concepcion cia sica y tradicional del acto juridico. Es por
otorgar a los simples particulares Ia potestad de decidir cua~do_ u~a
cso que sq,Ttin nuestro pun to de vista, el doctor,JosE: LEON BAHANDIA&\N
conducta es un acto juridico y cuando es un stmplc hecho JUndtco
dcsarroll6 siempre Ia doctrina del negocio juridico, rechazando Ia
voluntario licito. Esto seria inaceptable, pues clio supondria negar
concepci6n tradicional que lo caracteriza solamente como una
el rol valorativo del ordenamiento juridico respecto de las conductas
declaraci6n de voluntad, y optando por el contrario porIa concepcion
del negocio juridico que lo caracteriza como un supuesto de hecho de los particulares.
conformado por una o mas declaraciones de voluntad y otros Ahora bien. toda esta concepcion tradicional del acto juridico,
elementos. Es dccir, el ilustre jurista peruano, si se _examina con. aceptada por nuestro actua) Codigo Civjl, coii1o por el anterior, desde
atenci6n su pensamientn, en ningtin momento postulo Ia idea de n~est;o particular pun to de vista adolece de ciertos defectos
idcntificar cl a.cto juridico con Ia simple declaracion de voluntad. fundamentales en Ia comprcnsion integral del fcn6mcno de Ia
Mas aun, cuando respet61a denominacion del actojuridico utilizada autonomia privada, olvidandolos y descuidandolos a tal extrcmo de
por cl C6digo Civil de 1936, trabajo y desarrollo a plenitud el concepto llegar a desnaturalizar el concepto del acto juridico.
y el sistema del negocio juridico, pero entendiendo que el negocio Dicho de otro modo, la concepcion del acto juridico como toda
juridico noes una declaraci6n de voluntad, sino un supuesto de hecho, declaracion de voluntad dirigida a Ia produccion de efectos juridicos
conformado fundamentaii]Dnte por una 0 mas declaraciones de deseados por el agente, olvida y no toma en cuent~ los _siguientes
voluntad. Esto significa finalmente, y es-necesario senalarlo con toda aspectos fundamentales de la nocion de Ia autononua pnvada:

58 59
- - - - - - - - - - LtZAROO TABOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
· L De aceptar que el actojuridico es toda declaracion de voluntad
productora de efectos juridicos, realizada por el sujeto con el fin de
alcanzar los mismos, estariamos aceptando que son los particulares
los que deciden cuando una determioada conducta voluntaria es o
noun acto jurfdico. En otras palabras, estariamos dejando en poder
de los individuos Ia facultad de decidir que promesas o declaraciones
de voluntad son o no juridicamente vinculantes, de modo tal que
hasta Ia declaracion de voluntad mas irracional seria coosiderado
un acto jlllidico y por ende juridicamente vinculante; o lo que es lo
misrno los particulares serian los unicos llamados a detenninar
cuando Selia procedente retractarsc de una promesa y cuando no.
2. Un segundo aspecto bastante vinculado con el anterior es el
de conoccr que es unicarnente Ia norma juridica Ia que atribuye
efectos juridicos a'bs conductas de los pai·ticulares, lo cual sc
obscurcce y casi se olvida con una concepcion del acto juridico como
una simple declaracion de voluntad; ello signilicaria afirmar que
se_rfnn los propios individuos los que decididan que cfectos juridicos
son los rcsultantes o los que corrcsponden a una deterrninada
declaracion de voluntad. 'lbdo este resultado nefasto derivado de Ia
concepcion del acto juridico, no es sino consecuencia a su vez de
resaltar al m<iximo, al infinito, el rol de Ia voluntad en el derecho, el
pretender establecer que Ia voluntad es todopoderosa, capaz por si
misma de producir cualquier consecuencia juridica, lo cual
modernamente es inaceptable, por cuanto existe uniformidad de
pareceres en que el ordenamiento juridico es siempre el unico capaz
de atribuir los efectos juridicos a las conductas voluntarias de los
particulares.
En nuestra opinion este defecto de Ia teoria del acto juridico es
mucho mas grave que el anterior, porque desconoce Ia funcicin
valorativa del ordenamientojmidico, que es el unico llamado a decidir
cuando una conducta debe ser o no productora de efectos juridicos.
...._3. Uo tercer aspecto que no solo es grave, sino absolutamente
falso, es el de que esta concepcion nos afirrna que los particulares
buscan Ia prodUl:cion de cfectos juridicos al celebrar actos juridicos,
lo cual es inaceptable porque clio supondria aiirmar que los
particularcs tuvierun que tener conocimientos profundos de las
normas juridicus y de los efectos juridicos correspondientes a
60
l.\ C:llNCEI'CI6N SOCl,\L DEL NECOCIO JUidiJICO ~------
determinadas fi~;uras de actos juridicos; lo que es pl~nr, est.a
concepcion clc:l acto juridico, supondria que solo los cspecialistas en
derecho podrian celebrar actos juridicos.
Es por ello que modernamente, prevalece Ia corriente dentro de
Ia concepcion del negocio juridico, de que los particulares al cclebrar
negocios juridicos buscan Ia realizacion de intcreses o de efectos
pr{tcticos, que en tanto valorados por el ordenamiento juridico se
conviertcn en cfectos juridicus. En nuestro concepto Ia direcci<in de
Ia voluntad hacia meros efectos pr:icticos no admitc discusion alguna.
Cosa distinta cs cl establecer si se trata de efectos pnicticos que son
buscados con concicncia de que los mismos estrin o no amparados
por un dcterminado ordenamiento juridico.
4. Tambien, la concepcion tradicional atenta, desde nuestro pun to
de vista, contra el concepto mismo del actojuridico y contra su propia
identidad conceptual, pues el alirmar que es acto tnda declaracilin
de voluntad productora de efectos juridicos deseudos por los
Jeclnrantes, supone como conclusi<in l6gica, que una dedarucilill de
voluntad detenninada en un cuso pueda valer como acto juridico y
en otro caso como un .simple hecho voluntario licilo, dcpendiendo de
si en un supuesto el autor de l::t declaracion ha buscado o no la
obtenci6o de un efecto jurldico (por cuanto de haber buscado la
consecucion de un simple efecto pnictico, esa misma conducta
declaratoria no seria acto juridico; cosa que sucedcria a Ia inversa
de desear el sujeto Ia obtenci6n de un efecto jurfdico coo Ia misma
conducta declaratoria)_ As! por ejemplo, Ia apropiaci6n podria ser
indistintamente un acto o uo simple hcchojuridico voluntario licito,
dependiendo de Ia direccion de Ia voluntad del declarante en un caso
o en otro. Lo mismo sucederia con todos los demas hechos juridicos,
que de acuerdo a Ia comun opinil)n y a los respectivos ordenamicntos
juridicos. no son sino simples hechos juridicos voluntarios licitos
(aetas juridicos en sen tido eslricto dentro de Ia concepcil)n del negocio
juridico). Por el contrario, en igual forma, un contrato de
compraventa, como cualquier otro tipo de acto juridico, podria dejar
,_, de serlo si en un caso particular los declarantes no dcsearan o no
;.
buscaran Ia produccion de efcctos jurfdicos. En nuestro concepto,
basar Ia distincion entre aetas juridicos y simples hechos jurfdicos
eo Ia intenci6n de los particulares, de de~;car o no Ia obtencicin de
efectos juridicos es realmente absurdo e inaceptable.
61
 ------------------------------------------~------
- - - - - - - - - - LIZ,\ ROO T.-\llOA!J.\ (6RDOV,\
Evidentementc, dcntro de nucstra concepcion del negocio juridico
no dejamos de !ado el proposito pnictico de los declarantes, que de
acuerdo a Ia moderna concepcion juega un rol fundamental en Ia
claboracion yen el entendimiento del concepto del negocio juridico,
segtin lo veremos posteriormente y principalmente al examinar Ia
•• doctr·ina de la causa en su aspecto subjetivo como motor fundamental
del desarrollo de Ia autonomia privada y la creacion de diversas y
nuevas figuras negociales, segun vayan apareciendo nuevas
•• necesidades en el grupo social de que se trate .
En otros tcrminos, el proposito de los declarantes o del
• declarante, scgtin sc tratc de un acto jurfdico bilateral, pi uri lateral
o unilateral es fundamental, porque de Ia valoraci6n de aquel
dependcr;i justamentc Ia atribucion de los efectos jurfdjcos, que por
clio mismo sc II a man e(ectos negociales. Sin embargo, Ia importancia
del proposito pnictico en el acto juridico (o en el negocio juriciico), no
nos puede hacer olvidar que siempre en ultima instancia es Ia nonna
jurfdica Ia que atribuyc efectos jurfdicos, valorando clara esta Ia
intenci6n pnict.ica de los particulares.
5. f gualmente, dcsdc nuestro pun to de vista. con una concepcion
como Ia tradicional sc deja de !ado tambicn el aspecto funcional del
actojuridico, n!fcrido a Ia causa clPl rnisrno. haciendo del actojurfdico
u_na simple dcclaraci6n de volunt<Jd, lo cual considcrmnos inaceptable
ya que Ia autonomia privada no cs un podcr otorgado a los
particulares para Ia obtencion de cualquicr finalidad o funcicin. sino
stilo para aqtH~IIas CJUC. de ;-~cucrclo a Ia concepcion socio-juridica
impcrante en una detcnninada sociedad. en un determinado contexto
histcirico social, merezcan Ia proteccion del ordenamiento juridico y
del aparato coactivo del estado. No debe olvidarse en este sentido
que Ia :.wtonomia privacb supone Ia valoracion y el reconocimiento
por parte del ordenarniento juridico y que los negocios juridicos scilo
son tal, o srilo puedcn ser nf!gociosjuridicos (o :1ctosjurfdicos dentro
de In concepcion tradicional que criticamos) las dcclaraciones de
voluntad de los particulares tendientes a la obtencion de fines o
fur1ciones considcrGdas rclevantes, no solo en forma tfpica por las
norm as jurirlicas, sino en fi)rma atfpica por los principios en los que
se inspircn detenninados ordenamientos juridicos en dcterminados
contextos hist6ricos sociales (funcicin socialmente razonableJ.
62
----
LA CONCEPCI6N SOCIAL DEL NEGOCIO JURIDICO
Este es un aspecto trascendental de Ia moderna concepcion del
negocio juridico y del contrato, sabre todo por obra y gracia de Ia
doctrina italiana, Ia mayor parte de los auto res espaiioles y de ciertos
juristas franceses cuya influencia fue decisiva.
En nuestro concepto, se ha debido fundamentalmente a ia nefasta
influencia de Ia teoria clasica del acto juridico y el relieve dado por
Ia misma a Ia declaracion de voluntad como elemento fundamental
del actojuridico, cl que sc haya olvidado y dejado de lado, conscicnte
e inconscientemente, el estudio de Ia causa como requisito
fundamental del negocio juridico y del contrato .
Esto ha trafdo como consecuencia el que se considere a Ia causa
como un aspecto muy complicado, misterioso, enigmatico, del cual
es mejor no ocuparse a fin de evitar int.itiles confusiones y
discusiones. Mas a tin, esta concepcion del acto juridico, a nuestro
entender, ha originado el nacimiento de un infundado prejuicio en
nuestro media respecto de Ia propia teoria del acto juridico y con
mayor razon de la todavia no muy conocida, par decir lo menos,
disciplina del negocio juridico, en el sentido de tratarse de una
disciplina sumamente abstracta y complicada, y desvinculada
~~· totalmente de Ia realidad social.
f Analizar y examinar el acto jurfdico (o el negocio juridico) desdc
'l
un punta de vista basado exclusivamcntc en Ia dcclaraci6n de
voluntad, !leva a desconocer el significado social del negociojuridico
comn acto de Ia autonomia pr·ivndn y por endc el rcchazo a) conccpto
de causa como funcion socialmente razonable, digna o apreciablc.
l
Lo que es pear todavfa, este tipo de concepci6n !leva a que se
traslade, como sucede frecuentemente en nuestro medio, el problema
de Ia causa a! campo de Ia estructura de Ia relacion juridica
I'
obligatoria, y a que todo esfuerzo por imponer una concepcion
causalista del negocio juridico y, por cndc, del contrato sea
considerado como un esfuerzo int.itil, extremadamente sofisticado y
complejo. Esto ha contribuido tambien a una tendencia en nuestro
media, muy lamentable, de dejar de !ado el estudio de Ia doctrina
del negocio juridico, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas
jurfdicos y medios doctrinari.os donde el negocio jurfdico es Ia
disciplina sabre Ia que mas se ha escrito y se escribe.
,.,;,
;•
J 63
1,
"

- - - - - - - - - - LIZAROO T.->.llOADA C6ROOVA
Con esta reflexi6n no queremos decir que el negocio juridico sea
lo unico importante dentro del derecho civil y del derecho privado,
sino que el mismo constituye una disciplina que es basica para poder
tener una concepcion nuis perfecta y completa del derecho civil en
general, principalmente Ia doctrina general del contrato, con Ia cual
se encuentra intimamente vinculada, segU.n lo examinaremos
posterionnente en este mismo capitulo en el punta siguiente.
6. En esta linea, el estudio del acto juridico desde el punta de
vista criticado ha traido tarnbien como consecuencia, no solo en·
nuestro media donde los estudios han sido minimos, sino
principalmente en Ia doctrina francesa y por en de en Ia casi totalidad
de Ia doctrina sudamericana, el que se consideren como temas
fundamentales del acto juridico, y se \e dedique mayor atencion a
los topicos vinculados dircctamcntc con Ia declaracion de voluntad.
Por otro !ado, esta misma idea de Ia concepcion chisica francesa
compartida porIa concepcion cLisica pandectista del ncgociojuridico,
ha traido tambien como consecuencia el que se estudie el concepto
del negocio juridico desde el punta de vista casi exclusivo de Ia
declaracion de voluntad, y lo que es peor aun que se estudien todos
los tcmas del negocio juridico desde un pun to de vista voluntarista o
declaracionista, o que resulte de las teorias de Ia confianza y de Ia
responsabilidad, ode una combinacion de los dos, dejando de !ado el
tema de Ia causa y el significado social y funcional del negocio jmidico.
7. Igualmente, esta concepcion tradicional ha originado un
prejuicio en el sentido que el lmico lfmite a Ia autonomia privada
debe ser el de Ia licitud, sin interesar el merito social de la funcion
del acto juridico, establecida y medida en concordancia con los
p·rincipios en que se encuentre inspirado un determinado
ordenamiento jmidico; y a que se admita como contra toy como acto
juridico en general todo acuerdo de voluntades o toda declaration de·
voluntad que sea licita, es decir, que no atente contra las normas
imperativas, o contra los principios de orden publico o las buenas
costumbres. Situacion similar ha sucedido tambien respecto del
negocio juridico como influencia negativa de su concepcion tradicional
pandect.ista.
8. Finalmente, la concepc10n criticada ha traido como
consecuencia Ia idea falsa de que la voluntad es el factor fundamental
64
:~
LA CO['.;CEf'UO~ SOCI.-\L DEL NI:COCIO iURiOICl)
en Ia concepcion del ado jur\dico. favoreciendo Ia idea equivoc:td<::
-~
de que el dcrecho debe proteger sicmprc Ia voluntad interna, aun
;I
cuando sea discrepante d.~ Ia voluntad dcclarada; y que los cfl!ctos
juridicos nacen porque han sido qucridos por los dcclarames o por el
declarante. Incluso est::t concepcion falsa atenta contra el propio
·r
"' concepto del acto juridico, entendido como declaracion de voluntad.
habiendo reforzado la idea tradicional de en tender el contrato comn
l un acuerdo de voluntades. que es Ia concepcion predominante en
nuestro medio, olvidando que el contra to, al ser el acto juridico por
.
t
excelencia, no es sino una autorrcgulacicin de intercses c:;rablecido
por las concordes declaraciones de voluntad de las partes
; contratantes, sin interesar Ia coincidencia o no de sus voluntades
internas a los efectos de Ia fonnacion del consentimicnto.
Todo csto ha traido igualmente como cnnsecuenci:t ltig-ica PI
I
prcdominio de Ia concepcion voluntarista del conlrato y del acto
juridico en nuestro rnedio y ha originado como reaccion Ia asunci<in
de posturas declaraci\mistas, como si se tratara de ser voluntarista
o declaracionista, olvidando que se trata de posturas cxtremas. que
no pueden ser sustentadas como ejes de un:1 determinada concepcion
del negocio juridico o del contra to, seglin sea el caso.
Siendo esto asi, y por todo lo expuesto anteriormente, resulta
evidente que nosotros no compartimos Ia idea que ve en el acto
juridico, como ha sido regulado y definido en el Codigo Civil pcruano.
una simple declaracion de voluntad destinada a Ia crcacion.
modificacion, regulacion o extincion de relacionesjuridicas. Crcemos
que el actojuridico (aunque tampoco aceptamos esta dcnominacitin.
. :I· como se habra podido comprobar, pues nos parece mas con\'enientc
referirse al negocio juridico J debe ser entendido como Ia manifeslaci<in
mas importantc de la autonornia privac.la consistente en una
autorregulacion- de intereses privados en vista de una funcion
considerada social mente razonable, y como tal valorada y reconocida
por el ordenamiento juri eli co. Autorregulacion de intcrcscs privados
que se establece·de mutuo acuerdo, si se trata de un acto bilateral o
plurilaleral, o por cl solo dcclarante, si se trata d<: uno unilateral,
mediante 1a o las declaraciones de voluntad, las que conjuntamcnte
con Ia causa o Ia funci6n del ncgocio juridico constiLuyen los aspect~:;
fundamentales del negocio juridico.
65
 - - - - - - - - - L1ZAR!X1 TAnClt\DA Cl)RDOVA - - - - - - - - - -
1.2.2. Lfls difcrentes orientaciones en Ia doctrina del ncgocio jurldico.
Desarrollo y evo/ucit)n del concepto del negocio jurfdico. De Ia conupci6n
dcisica a Ia nocit)n del ncgocio jurrdico como supucsto de hecho. La teor(a
1 construccion conceptual disfmil, pues los elementos y criterios
nomwtint r/1'1 nl'g(}(:io jur(dico y el intcntn de atrilmirlt:' a/ supuesto dr lrecho
ncgocia/ contenido de norma jurfdir:a
Habiendo analizado Ia concepcion clasica del acto juridico, y
habiendo llegado a Ia conclusion de que Ia misma adolece de graves
insuficiencias e incongrucncias conceptuales que hacen necesario
su abandono, corresponde ahora examinar muy brevemente el
concepto del negocio juridico, que ha tenido gran difusion en la
moderna doctrina del derecho civil de los diferentes sistemas
juridicos, p1;ncipalmente en Ia doctrina alemana, italiana y espanola.
En primer Iugar, debemos serialar como punto de partida que
csta doctrina o mcjor dicho que el concepto del negocio juridico tiene
el mismo objetivo que el concepto del acto juridico de Ia doctrina
francesa, ya que aquello que los pandectistas alemanes llamaron
·•negocio ju1idico•· noes sino lo que los juristas franceses calificaron
de «acto juridico .. , es decir, el acto voluntario que produce
consecuencias juridicas que han sido queridas por el autor de Ia
conducta voluntaria. Se trata de dos conccptos y de dos
dcnominaciones distintas, elaboradas en diferentes sistemas
juridicos y doctrinarios, con el mismo proposito de explicar los
distintos actos del hombre que producen consecuencias juridicas,
cuando las mismas han sido deseadas por los particulares.
Ambas doctrinas explican el mismo fenomeno como manifesta-
ci<in fundamental de Ia autonomia privada, cl de los actos volunta-
rios que producen efectos juridicos buscados por los particulares.
Sin embargo, los dos sistemas teoricos !Iegan al mismo conccpto en
forma distinta y utilizando terminologia tambien distintas.
Esta precision es muy importante realizarla desde un comienzo,
por cuanto en nuestro medio, por un problema de falta de difusion de Ia
ngura negocial, a pesar de ciertas excepciones, y por un problema de
falta de comprension de su entorno conceptual, se ha pretendido sena-
lar que el acto juridico y el negocio juridico no. son figuras diferentcs.
Esto es un grave error, ya que el acto juridico rlc Ia doctrina francesa no
cs il,'l.tal al ncgocio juridico de-Ja docttina alemana.
66
L" co:-.:cErct6N :::ca.-\L DEL :--JEGocto IVRfDico
Ambos constituyen figuras que tienen actualmente una
teoricos utilizados para su fundamentacion son diferentes, siendo
por ello mismo tambicn diferentes en cuanto n su estn1ctura y
delimitacion conceptual. Asi pues, mientras que para Ia concepcion
clasica del acto juridico, este noes sino una declaracion de voluntad
dirigida a Ia produccion de efectos juridicos buscados por el o los
declarantes, para el sistema del negocio juridico, este es algo mas,
mucho mas que una simple declaracion de voluntad con efectos
jurfdicos queridos por los declarantes.
Sin embargo, debe seii.alarse con toda claridad y de manera
categorica que Ia concepcion irucial del pandectismo sobre el negocio
juridico coincidio totalmente con Ia teoria clasica francesa del acto
juridico, por cuanto se caracterizo al negocio juridico como toda
declaracion de voluntad productora de efectos juridicos deseados y
buscados como tales por el declarante. En otras palabras, solo en
ese momenta, se puede decir que la nocion de negocio juridico
coincidi6 totalmente con Ia del acto juridico frances, ya que en ambos
sistemas doctrinarios se entendio que el acto o el negocio juridico
eran declaraciones de voluntades productoras de efectos juridicos y
realizadas por los sujetos con el animo de producir dichos efectos
juridicos.
Obviamente en ambos sistemas nunca .:;e dud6 que el
ordenamiento juridico era siempre el que utribufa los cfectos
juridicos, pero se seii.al6 en los dos casos que Ia fuente inmediata de
Ia produccion de los efectos juridicos era Ia voluntad de los sujetos.
En tal sentido era logico caracterizar al acto o al negocio juridico
como declaraci.oo de voluntad dirigida a Ia produccion de efectos
jmidicos.
Siendo esto asi, rcsultn convenicnte examinar muy brevcmcnte
el pensamiento de Gn.:SEI'PE STOLFI, celebre jurista italinno, cuyo
pensamiento y obra sobre el negocio juridico son considerados clasicos
en Ia doctrina italiana, justamente por aceptar el concepto inicial
del pandectismo sobre el negocio juridico como una declaracion de
voluntad que produce efectos juridicos realizada con el prop6sito de
alcanzar dichos efectos. Mas ati.n, son celebres en Ia doctrina italiana
las ideas y plaoteamientos de STOLFI en Ia introduccion de su libro
67
 LtZARDO TAilOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
denominado Teoria del negocio juridico, cuando utiliza como titulo
de dicha Introducci6n Ia expresi6n «libertas est radix voluntatis».
Del mismo modo, Ia cerrada defensa que hace STOLFI, en Ia parte
introductoria de su obra antes mencionada, sabre el concepto clasico
del negocio juridico elaborado por el pandectismo en su concepcion
original, ha detenninado que en Ia doctrina italiana se considere su
planteamicnto, y el de E:\IILIO BETTI (completamente contrapuesto al
de STOLFI), como las exprcsiones mas claras y representativas sabre
el negocio juridico l:!>_
inicia su exposici6n diciendo: "Lo que desde hace siglos
STOLFI
constituye el signa distintivo del derecho civil es el respeto
escrupuloso de Ia autonomia de Ia voluntad individual entendida en
su mas amplio significado. Para que los hombres puedan convivir
unos con otros y, por tanto, estrcchar los lazos familiares que dan
sentido a Ia vida o intcrcambiar bienes o servicios que permitan
facilitar su existencia sin sentirse estorbados par Ia vida de sus
scmejnntes, es necesario que cada uno de ellos pueda obrar como
tenga por conveniente, cualquiera que sea el estimulo o Ia ocasi6n:
unihil enim est hominis tam naturale quam ut liberam habeat
voluntatem, liberumque arbitrium faciendi quid velit" (. .. ); asi, Ia
persona debe ser arbitro de obligarse o no, de adquirir o no derechos,
con traer matrimonio, reconocer hijos, comprar casas ajenas o donar
las propias, contratar servicios a destajo o comprometerse a realizar
obras, dar en mutua o comodato, instituir herederos o disponer
legados, y concertando en suma voluntariamente todos los aetas por
los que otro se obliga para con el 0 el para con otro: "comme l'homme
est libre, il y a des engagements oti il entre par sa volonte"_ Anadiendo
despues: "Lo importante es que todos los negocios en cuesti6n se
fundan par regia general en un acto de voluntad que el interesado
quiza no cumpla, ·pero que en concreto cumple para obtener un
detenninado efecto que en realidad alcanza. Y decir esto es lo mismo
ql!..e reconocer que todo acto: matrimonio, adopci6n, renuncia,
testamento, permuta, enfiteusis, deposito, transacci6n, sociedad, el
tener en comun el elemento decisivo del consentimiento, porque todos
presuponen una manifestacion de voluntad -o, mas breve mente, una
(21
El planteamiento de Bt.Tit, Ia estucliaremos mas adelante (pp. 96 y ss.).
68
L\ CDNCEI'CIO:--.l SOCIAL DEL NECOCIO IVIliDICO ------
voluntad- dirigida directamente a producir el nacimiento, Ia
modificacion, la confim1aci6n o Ia extinci6n de un derecho subjetivo,_
De esta manera, vemos en STOLFI delineada Ia catcgoria del
d negociojuridico como manifestacion de voluntad que produce efectot\
juridicos realizada con el proposito de alcanzarlos.
I
~
Posterior-mente sc refiere al origen del negocio juridico: .. Para
convencerse de Ia exactitud de cuanto precede puede recordarse que
1 Ia figura en examen fuc delineada por losjusnaturalistas alemanes
I bacia finales del siglo XVIII y recogida a continuaci6n por los
pandectistas, tambien despues de surgir Ia escuela historica. (_ __ )La
te contestacion surge de lo que antes hemos dicho: jusnaturalistas y
f pandectistas vivieron en uno de los perioclos mas brillantes del
pensamiento humano, cuando f1orccia Ia idea de Ia libcr·tad, que
t domino su espiritu y gui6 sus investigaciones, a base de Ia norm:.d
I
coincidencia de las doctrinasjuridicas y de Ia ideolobria social y polilica
de Ia misma epoca. Asi, los primeros se hicieron valedorcs de Ia
omnipotencia de Ia vojuntad individual tambicn en cl campo del
Derecho, especialmente como impedimenta a Ia prepotencia del
i principe. Y los segundos, remonbndose y desar-rollando Ia doctr·ina
i de los justinianeos de que el efecto juridico de los humanos depcnde
i
directamente de Ia voluntad individual, terminaron por crear un
sistema de derecho privado fundado en la libertad de los particulares,
yen el centro del mismo pusieron al negocio juridico, concebido como
el paradigma tipico de Ia manifestacion de voluntad, de la que deriva
el nacimiento, Ia modificacion o Ia extincion de una relacilin personal
o patrimonial".
Como se puede observar con facilidad, para STOLFI, a! igual que
para los pandectistas crcadores dt~ Ia figura del negocio jundico, '~I
punta de partida de este concepto es Ia libertad del individuo y ·~I
poder ornnipotente de su voluntaci en el campo del Dcrecho, de forma
tal que el efecto juridico depende directamente de Ia voluntad
individual, llegandose a decir que el negocio juridico cs una
manifestacion de voluntad dirigida a Ia producci<in de efcctos
jUJidicos de Ia que deriva el nacimiento, Ia modificacion o Ia extincilin
de una relaci6n juridica.
Posteriormente, sentencia categoricamcnte: .. y dcspucs de lo
dicho es facil afirmar -ya al pnnc1p1o de este libra- que todavia
69
 LIZ:\RDO TMlOAD:\ C(JRDOVA - - - - - - - - -
permanecc firmc el principia basico tradicional del derecho privado:
el dogma de Ia autonomfa de Ia voluntad». De esta fonna llega STOLFI
al mismo punto de partida de su concepcion clasica sobre el negocio
juridico, tomnda de los primeros pandectistas, creadores de Ia figura
•• I negocial,
. coincidentes con los autores clasicos franceses, es decir, al
([iogma de la. aulonomia de la volunlad, cl cual sera criticado
acidarnentc por EMILIO BETTI, lo que dad. Iugar al clasico debate en
e Ia doctrina italiana sobre Ia lcgitimidad o no del dogma de Ia
autonomia de Ia voluntad .
•• Inrnediatamente despues STOLFI se ocupa de las consecuencias
del dogma de Ia voluntad, dici<~ndonos: «Del conjunto de las nonnas
• indicadas resulta lo siguiente: a}, Que cuando el particular elige
vincubrse a otro, a! cual prometc ejecutar lo prometido dentro de
los lirnites establecidos, lleva a cabo actualmente una accion, un
querer a causa de haberse decidido en tal sentido, y a! mismo tiempo
prorncte una conducta futura: curnplir aquello que ha que1ido<Th) De
modo que se considera titular del derecho y sujeto de Ia obligaci6n
por efecto de Ia sola manifestacion de su qucrer».
Luego afirma algo fundamental para Ia comprension del dogma
de Ia voluntad, base de Ia concepcion del negocio juridico (igual que
Ia del acto juridico frances) como manifestacion de voluntad: ·•La
consccucncia rn;is saliente del dogma de Ia autonomia de Ia voluntad
es que el elccto de los negocios juridicos ticne por causa inmediata
Ia voluntad de 1;-t parte o partes interesachs ...
De esta forma resultn bastante claro como para STOLFI y en
general toda Ia concepcion tradicional y clasica sobre el negocio y el
acto jurfdico, se caracteriza a ambos como declaraciones o
manifestaciones de voluntad dirigidas a Ia produccion de efectos
jurldicos. por cu;-~nto se enticnde que los cfect.osjuridicos derivados
fk un ncgocio ju1·idico ticnen por causa inmediata Ia voluntad de
los sujclos. Los efcctos juridicos se producen porque han sido
queridos, Ia causa inmedjata de los mismos es Ia voluntad, y por
ello se define alnegocio juridico como una manifestacion de voluntad
dirigida a Ia produccion de efectos juridicos, como ocurrio con Ia
concepcion clasica francesa del acto juridico. El pun to de partida de
ambas concepciones clasicas es que Ia voluntad es Ia causa inmediata
de Ia produccion de los efectos juridicos.
70
L\ CONctrCIQN ~AI. DEL NEGOCIO JURIOICO
Sin embargo, inmediatamente dcspues STOLFI sc plantea Ia
siguiente interrogante: «Pcro silas partes detcrminan "ex volunlate"
el nacimiento y en conjunto los efectos del negocio, ;,se podra
considerar superflua 1a funcion del ordcnamicnto juridico, y en
particular del estatal?". Es fundamental responder esta pregunta
dentro de las concepciones cl:isicas del acto y del negocio jundico,
porque si decimos que Ia causa inmediata de los efectos es Ia voluntad,
pareceria sin sentido Ia intervencion del ordenamiento jundico en
Ia atribucion de efectos juridicos. En otras palabras, no se llega a
comprender bien dentro de estas dos concepciones clasicas cual es el
rol del ordenamiento juridico respecto de los actos del hombre
vinculantes juridicamente.
A su misma interrogante, STOLFI responde: .. Evidentemente, no;
ya que sostener algo semejante y afirmar Ia absurda tesis de que los
particulares pueden promulgar normas de derecho objetivo seria lo
mismo. ( ... ) En realidad, Ia funcion de que tratarnos es doble: al
ordenamiento, cualquiera que sea, le incumbe declarar si los actos
son o no validos yen que lfmites lo son; al ordenamiento estatal se
debe recurrir en caso de incumplimiento para imponer coactivamcnte
el respeto al vinculo establecido. Por consiguiente, Ia norma
constituye el criterio parn enjuiciar Ia accion y suministra, adem;is.
un medio de coaccion•·. Ai'ladiendo despucs: .. Para cxplicar el primer
punto observcrnos que reconocer a todo hombre cl derccho de
obligarse para con otro ()de que otro se obliguc hacia cl ex "volunlate''
haec surgir Ia cvcntualidad de cucstiones entre ellos acerca de 1a
existencia y el ambito de los dercchos reciprocos. Estas controversias
no pueden dirirnirse sin referencia a una voluntad que Ia de los
interesados. La primera pauta Ia da el ordenamiento: dada Ia rclacion
que un acto cualquiera provoca entre Ia voluntad y Ia no1·ma.
entendida Ia primera como Ia causa y Ia segunda como el
reconocimiento del efecto querido, los tcrminos de Ia comparacion
necesaria entre lo que es y lo que deberia ser lo constituye el
ordenamiento».
Queda clara, en consecuencia, que para STOLFI, co~10 en general
para todos los que postulan el dogma de Ia voluntad, ?a voluntad es
La causa del efecto, y el ordenamiento ju.r(dico a trave\ de La norma
juridica el que se limita a reconocerlos. El rol del ordenamiento
\
71

LIL\RDO TAilOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
juridico es reconocer lo que Ia voluntad ha querido como efecto
juridico.
De inmediato el mismo au tor resume su pensamiento sabre el
rol del ordenamiento j uridico en los negocios juridicos, diciendo: .. AJ
prescribir que el contra to tiene fuerza de ley entre las partes, rcconoce
el legislador que Ia voluntad individual es soberana y, como tal,
produce el efecto juridico. Al sancionar despues que el deudor moroso
~esta obligado al resarcimiento de los daiios" (art. 1218 pr. (CC
italiano de 1942]), aumenta Ia eficacia de Ia voluntad manifestada
de las partes, amenazando al bolsillo del que no cumpla, y, finalmente,
da al acreedor insatisfecho los medias tecnicos para poderlo conseguir
(art. 2740 y s. [CC italiano de 1942)). Estas son las funciones
caracteristicas del ordenamiento juridico ...
En conclusion, puede decirse que seg(111 el dogma de Ia autonomia
de Ia voluntad, el efecto juridico siempre es consecuencia inrnediata
de la voluntad del individuo, limit:indose cl ordcnamiento juridico a
rcconocer· cl cfccto j uridico dcseado. El orclenarnicnto juridico reconocc
que Ia voluntad individual es soberana yen tal sentido Ia causa de Ia
produccion del efecto juridico.
Por ella, STOLFI define el negocio juridico de la siguiente manera:
.. [es] Ia manifestacion de voluntad de una o mas partes con miras a
producir un efecto juridico, es decir, el nacimiento, Ia modificacion
de un derecho subjetivo o bien su garantia o su extincion .. ,
coincidiendo de este modo con Ia definicion de acto juridico de Ia
doctrina francesa, sebrU.n se vio anteriormente. Coincide tambien con
Ia definicion del acto juridico consagrada legalmente en el articulo
140 del Codigo Civil peruano, que hemos criticado desde un primer
momenta en el presente libra. Resultan bastante claras las razones
de arden filosofico y conceptual por las cuales se entiende que el acto
juridico pudo haber sido caracterizado como una simple
manifestaci6n de voluntad productora de efectos juridicos.
Es, pues, sabre Ia base de aceptar el dogma de la autonomia de
Ia vol untad, que se puede lie gar a definir y concebir el acto juridico y
el negocio j uridico tinicamente como manifestaciones o declaraciones
de voluntad que producen efectos juridicos queridos por el o los
sujetos. De esta forma se puede decir que existi6 una relaci6n de
igualdad de contenido entre la noci6n francesa de acto juridico y Ia
72
- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
L.~ CONCEPCION S<.X:l,\L DEL NECOCIU IURILJICO ------
nocwn pandectista de negocio juridico, unicamente al nivcl de Ia
concepcion clasica pandectista del negocio juridico. Relaci6n de
igualdad que no existe ahara, y desde haec mucho tiempo, por cuanto
mientras Ia nocion francesa de acto juridico no desarrollo ni cambi()
posteriorrnente, salvo contados casas de algunos autorcs,
manteniendose hasta el dia de hoy el concepto del mfsmo como
manifestacion de voluntad dirigida a Ia produccion de efectos
juridicos, Ia nocion pandectista del negocio juridico par cl contrario
ha experimentado una notable evoluci6n.
En tal .sentido, nose puede dccir que el acto juridico frances sea
idcntico a! negocio juridico, por cuanto se trata de dos nociones
elaboradas con el mismo objetivo, pero utilizando criterios y
principios completamentc distintos. Esto podra ser observado a
cabalidad, cuando estudicmos al detalle Ia concepcion preceptiva del
negocio juridico, tal como {~e ideada por E'ttuo BErn en Ia doctrina
,, italiana, sabre Ia base de las ideas de SctALO.J,\.
I
Problema distinto es el que est::i referido a si sc puede hablar de
·i
negocio juridico en el sistema juridico peruano que ha consagrado
expresamente Ia denominacion de «acto juridico", y si sc puede
comprender o examinar el denominado acto jul"idico del C6digo Civil
nacional con criterios de Ia doctrina del negocio juridico. En nuestr::t
opinion ella es perfectamente posible. Y es csta razon Ia que nos ha
llevado a tamar partido, desde siempre, porIa concepcion del negocio
juridico, es decir, hablar y razonar en terminos de negocio jur(dico
dentro del sistema juridico nacional que habla de acto juridico. No
podemos aceptar Ia noci6n clasica de acto juridico de!inida en el
articulo 140 del Codigo Civil porque se trata de una nocion
Q incoherente, que considera que Ia voluntad es Ia causa inmediata
del efecto juridico. Tam poco aceptamos Ia noci6n clasica del negocio
jui-ldico y es 'por eso que es. necesario abandonar las concepciones
>!.
clasicas sobre los aetas de autonomia privada, par considerar que
·~ las mismas nos dan una vision iJTeal y distorsionada del fenomeno
,
~·
~.
de Ia autonomia privada y sus limites.
En nuestra opinion no se puede aceptar Ia idea que el sujeto
?
causa el efecto juridico inmediatamente par Ia sola fuerza de su
I voluntad, limitandose el ordenamiento juridico a reconocerlo
i
simplemente. Ella, clara esta, en Ia medida que se cumplan con
73
I -·

· - - - - - - - LIZAHDO TAIJOADA C(JHDOVA
cierta8 exigencias legales. En nuestro concepto, el rol del
ordenamientojuridico nose lim ita a reconocer simplemente cl efecto
juridico pcrseguido o deseado por el declarante. Como es l6gico,
Lam poco accpt.amo::; Ia nucion clasica pandectista del negociojuridico
tal como ha sido cxpuesta por Gn:SEPPE STOLFI. Creemos que cl negocio
juridico debe cxaminarsc en concordancia con el proposito pr:ictico
del declarante y tenicndo en cuenta su significado social.
En tal sentido, no cxistc ningun impedimenta en scguir
respcu:mdo Ia denominncicin !ega I de acto juridico, pcro entcndiendo
dichJ figur;:~ bajo los critcrios de Ia cloct.rina del negocio juridico.
Incluso pcnsamos que tampoco existe impedimenta alguno para
utilizar en ellenguajejuridico academico Ia denominaci6n «negocio
juridico", en Ia medida que se sepa y se entienda que nos estamos
refiriendo a lo que nuestro C6digo Civil de nomina «acto juridico ...
:.
Si tuvieramos que estar obligados a respetar la definicion legal
del articulo 140, en su sentido literal, tendriamos que entender el
negocio juridico en su concepcion clasica como declaracion de
voluntad dirigida a Ia produccion de efectos juridicos. Como es
eviden te, el desarrollo y la evolucion de los conceptos no puede estar
atado ni impedido por una definicion .contenida en una norma
juridica. Scria monstn.1oso tener que aceptar Ia definicion tradicional
de acto o negocio juridico, no poder cuestionar dicha orientacion, y
no poder aceptar o crear nuevas tendencias sobre el significado del
concepto del negocio juridico.
Siendo esto asi, pensamos que se puede y se debe hablar de
negocio juridico entendiendolo dentro de los propios criterios
utilizados porIa teoria general del negocio juridico.
~o se olvidc tampoco que en el sistemajuridico pcruano el acto
juridico noes, como el negocio juridico en el sistema italiano, una
mera creacion doctrinaria, sino que por el contrario en el sistema
nacional cl acto juridico es una figura con reconocimiento legal
expreso, de cuya existencia no se puede renegar. Con mayor razon
P?dcmos hablar en tcrminos de ncgocio juridico, dado que se trata,
segtin se ha dicho, de dos nociones elaboradas con el mismo objetivo.
Cosa distinta es que cstcmos de acuerdo o no con Ia misma nocion
de acto juridico ode negociojuridico, pero en forma alguna no podemos
7-t
~
,,~
* LA CONCEI'(.ll~N SOCIAL DEL NI'C.C..'CIO IURIDICO
;
6
negar su existencia legal. A diferencia de lo que succde en I tali a, don de
un grupo rcducido de tratadistas, entre los que se encucntra FRANCESCO
"1-
....
•r GALGANO, tomnndo en cucntn fundnmcntnlmcntc cl hccho que el codigo
f italiano de 1942 no ha regulado Ia figura del negocio juridico, plan tea
i seguir construyendo y debatiendo Ia figura negocial. Lo cual si tiene
~ sentido en Ia medida que el paradigma de los actos de voluntad
productores de efectosjuridicos en el Codigo civil italiano es el contra to,
al igual que sucede en el C6digo civil frances.
I Sin embargo, desde nuestro punto de vista, esta discusion en Ia
doctrina italiana sobre Ia aceptaci6n o no del negocio juridico, no
·< puede plantearse en el sistema juridico nacional, que ha aceptado y
consagrado legalmente Ia figura del acto juridico, centn=indose el
debate en todo caso sobre cual de las nociones de negocio juridico es
Ia que debemos utilizar para comprenderlo en nuestro sistema
.•
juridico .
Volviendo a Ia teoria del negocio juridico, una vez que ya hemos
expuesto Ia concepcion clasica del mismo, obra de los primeros
pandectistas, debemos seiialar que este sistema utiliza tambien el
concepto del acto juridico, pero con una significacion distinta a Ia de
Ia posicion clasica francesa. En otras palabras, el sistema del negocio
juridico utiliza Ia nocion del acto juridico, pero no como equivnlente
a Ia del negocio, sino como paso previo para llegar al concepto del
mismo negocio. En ese sentido, puede decirse que dentro de Ia l6gica
del sistema del negocio, el acto juridico es completamente distinto
del negocio juridico.
Se utiliza este concepto en forma unanime para referirse a todos
los hechos juridicos voluntarios, sean licitos o ilicitos. El acto juridico
dentro del sistema del negocio no cs sino el hecho juridico voluntario
. ·-, del sistema frances del acto juridico. En tnl scntido, cs perfcctamcntc
valido afirmar que cl acto jurfdico es completamentc distinto del
negocio, dentro del propio sistema o esquema te6rico del negocio
juridico; siendo por el contrario el acto juridico de Ia doctrina clasica
francesa, equivalcnte, no identico, al negocio juridico del esquema
pandectista aleman actualrnente, salvo Ia coincidencia con su
primera version, denominada por ello mismo «clasica pandectista ...
Pues bien, habiendo estudiado Ia concepcion clasica pandectista
del negociojuridico, corrcsponde examjnar ahora brevemente tambien
75
 LIZAROO TABOADA CL>RDO\"A
Ia constmcci6n del negocio jmidico como supuesto de hecho, fattispecie
o tatbestand, que es actualmente Ia mayoritariamente aceptada en los
d.iferentes sistemas juridicus, consagren o no legalmente Ia figura del
negocio juridico.
Dentro de Ia doctrina del negocio jurid.ico, se entiende que este es
tambien una declaraci6n de voluntad, pero que produce efectos
juridico~ que son siempre en todo supuesto atribuidos por el
ordenamiento jmidico a traves de una norma juridica. Dicho de otro
modo, el negocio juridico es siemprc para esta concepcion un supuesto
de heclzo, al igual que en todos los de mas hechos y aetas jmid.icos, que
produce efectosjuridicos porque el derecho los atribuye a Ia realizaci6n
del supuesto de hccho en Ia realidad. Sin embargo, Ia diferencia enrrc
el supuesto de hecho del negocio y el de todos los demtis hechosjuridicos
est<\ que en el del negocio el supuesto contiene como minimo una
declaracil)n de volunlad ditigida a Ia obtenci6n de ciettos efectos o
consecucncias amparadas por cl ordenamiento juridico.
Se trata pues de un supuesto de hecho·complejo del cual uno de
sus aspectos fundamentales es una o mas declaraciones de voluntad
dirigidas a Ia obtenci6n de ciertos efectos protegidos por el Derecho.
En este sentido, nos parece sumamente importante y necesario
examinar Ia doctrina de LuDWIG ENNECCERus>quien expone con suma
claridad Ia noci6n de negocio juridico como supuesto de hecho, de
forma tal que podamos comprender bien esta concepcion de negocio
juridico, y podamos por consiguiente distinguirla adecuadamente
de Ia concepcion clasica pandectista, examinada anteriormente.
ENNECCERUS inicia su planteamiento refiriendose en general al
nacimiento de derechos, senalando: .. un derecho nace cuando
concutTen todos los supuestos a los cuales el ordenamicnto juridico
condiciona el.nacimiento de aquel. En tanto falte uno de estos
requisitos, este derecho no ha nacido aun (. .. ). El conjunto de requisitos,
a que el ordenamiento jurid.ico (cs decir, las proposiciones jmidicas
abstractas) condiciona un efecto juridico, o sea el nacimiento, Ia
extinci6n o Ia modificacion de una relacion juridica, se llama supuesto
de hecho de cste cfecto juridico. Entre el supuesto de hecho y el efccto
juridico media Ia relacion l6gica de fundamento a consecuencia (... )
·.J
La expresi6n supuesto de hecho (tatbestand) ha sido creada por Ia
ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito), pero ha sido
76
L\ CONCEPCION SOCIAL DEl. :-JECOCIO JURIOICO
reco6rida porIa doctrina del derecho privado (... ). 'Esto liene especial
importancia en cuanto a los negocios juridicos y a los delit.os, qtw
son los mas importantes de todos los supuestos de hecho. Llama mos.
en consccuencia, supuestos de hecho al conjunto de aquellos requisilos
que el ordenamiento juridic:o reconoce como (zmdamento de una
consecuencia juridica".'
De esta manera, resulta bastante claro el pensamicnto de
cuando nos dice que los negocios juridicos. al ig-u:d que
E:--::-:ECEitCS,
los dclitos, son supucslos de hechos. en ten dido estos como el conjunto
de requisitos a tuyo curnplimicnto cl orclenamiento juridico
condiciona Ia produccion de un cfectojuridico, conjunto de rcquisitos
que cs reconocido en abstrat:to por el ordenamH~nto juridico como
fundamento de una consecuencia juridica.
Poslcriormente, el mismo autor se relierc a Ia n~l:tcil'm t!ntn;
hechos juridicos y supucstos de hecho, diciendo: ,.EJ clernent:o
principal del supuesto de hecho son los hechosjuridicos. Calificamos
de hecho juridico, o sea un hecho que tiene importantia o eficacia
jurid.ica, a aquel que, por si o junto con otros, deternzina un efl~cto
juridico". Queda claro, en consecuencia, como todo hccho jUJ-idico,
para ser tal, debe fonnar parte sicmprc de un supue:>to de hccho.
Este mismo concepto del supuesto de hecho e:; daramentc
expuesto, en Ia doctrina italiana, por F. SANTOHO P.-\SS.-\l<EI.LI, cuando
nos dice: «En relacion con cl acontecimiento, el hccho que Ia norma
preve y haec causativo recibe el nombre tccnico de supucsto
({attispecie ), y, segtin que para Ia produccion del acontecimicnto baste
un solo hecho o sean precisos varios, el supuesto se llama ::>imple o
complejo". Anade despues: .. si el acto tiene relevancia como mero
presupuesto de efectos dispuestos por b Icy pertenecc a Ia catcgona
de los aetas juridicos en senti do estr;cto. Si, por el contrario, cl acto
tiene relevancia como expresi6n de una voluntad dirigida a Ia
producci6n de efectos pertenece a Ia categoria de los ados de voluntad
o negocios juridicos. Precisando mas, en el ambito del derecho pt;vado
los negocios juridicos son aetas de autonomia privada, puesto que a
travcs de ellos los efectos son dcterminados porIa volunt.ad privada,
autorizada para esto por el ordenamiento juridico".
De esta manera resulta clara como lo que se llama supuesto Lie
hecho en espanol, se denomina tatbestand en aleman y Ia (attispecie
Tl

en Ia docf.ri na italiana. En tcrminos similarcs sc reficre ALBERTO
•e THAnuccJII cuando nos dice: «Modemamcnte, al conjunto de elementos
que el ordcnamiento juridico requiere en abstracto para que se
prnduzca Ia modificacic)n juridica sc le denomina presupueslo
• nbstmclo ("/"atlispr:cie aslmlla"): es Ia situacion "tfpica" prcvista por
Ia norma; mientras que el presupueslo concreto es el constituido por
cl hecho espccilico, o sea por aquellos elementos que, de vez en vez,
concurren para provocar modificaciones en el mundo juridico".
,.•
e Queda claro cntonccs como todos los hechos juridicos, incluidos
los ncgocios juridicos. son siemprc supuestos de hccho, o implican
una /"allispecie o lalhesland, en el scntido de vcnir previstos en
o.bstracto por lo. normajuridica como fundamento del efectojuridico,
cl mismo que se producira una vez producido en los hcchos cl supuesto
•
de hccho .
Postcriormente, continuando con el pensamiento, ENNECCERUS,
este sc ocu pa de las declaraciones de voluntad, diciendo: «Portales
se entienden las exteriorizaciones de La voluntad del particular
dirigidas a un e(eclo juridico. Se requiere, por consiguiente, que Ia
declaracion de voluntad se dirija a una consecuencia juridica, esto
es, que csta se califique de consecuencia querida y sea pertinente al
derecho privado. La gran importancia de las declaraciones de
voluntad reside en que el hombre forma por si mismo y mediante
elias sus relacioncs juridicas dentro de los \!mites trazados por el
ordenamicnto juridico. El ordcnamicnto juridico dota a su voluntad
con Ia vi rtud de cngendrar cfcctos juridicos, y declara decisivo para
cstos efectos el contenido de Ia voluntad -si bien no exclusivamente-
(... ). AI supuesto de hccho global, del coal de1iva en estos casos el
efecto juridico, sc llama, como vercmos mas to.rde, negocio juridico.
Las dcclaraciones de voluntad son, pues. aclos negociales, ya que,
por si sol as o junto con otros requisitos, fonnan el supucsto de hecho
de un negocio juridico".
Esta concepcion del negocio como supuesto de hecho implica en
consecuencia l_a cxistencia de una hipotesis de figura negocial
prevista en 3bstracto por una norma juridica, que ha sido calificada
por Ia doctrina italiana de fattispecie y por Ia doctrina alemana de
latbesland. En consecuencia, Ia fattisfecie o el tatbestand es el
s_upuesto de hecho o supuesto juridico de una figura negocial, tipica
78
.,
L\ CONCEI'CI6N SOCIAL DEL NEGOCIO JURIOICO
o generica, lo que supone neccsariamentc Ia existencia previa de
una norma jurid.ica que atribuye a Ia rcalizacion de d.icha supuesto
de hecho Ia produccion de dctenninados cfcctos juridicos, que son
prccisamcntc los que Ia propia nonna juridica ha prcvisl:o lambien
en abstracto como consccucncia de Ia rcnlizaci6n de Ia {allisp1~cie o
lathes land.
De esta forma, ya nose idcntifica ncgocio juridico con dcclarncion
o manifestacion de voluntad dirigida a Ia produccion de un cfccto
j~ridico. La declaracion de voluntad es neccsaria siempre, pcro como
elemento del supuesto de hecho negocial. Si las declaraciones de
voluntad producen efectos jurfdicos, no es por cl dogma de Ia
autonomia de Ia voluntad, o porque se entienda que Ia voluntad es
omnipotente, capaz de crear o ser Ia causa inmediata de los efcctos
juridicos, sino que se debe entcnder que el derecho le atribuye Ia
virtud de engendrar efectos juridicos en Ia medida, clara esta, que
se trate de una declaracion de voluntad contenida o prevista en un
supuesto de hecho.
Las declaraciones de voluntad por sf solas, o junto con otros
requisitos, forman el supuesto de hecho de un negocio juridico. Si Ia
voluntad manifestada es capaz de producir efectos juridicos es porque
ha estado incorporada en un supuesto de hecho, fattispecie,
lalbesland, presupuesto abstracto, porque ha formado parte de cl.
La voluntad manifestada por si misma, si no esta contenida en un
supucsto de hccho, cs incapaz de producir efectosjuridicos. El efccto
juridico nace como consecuencia de Ia realizacion del supucsto de
hccho de un negocio juridico, respecto del cual Ia dcclaraci6n de
voluntad es uno de sus requisitos. En el negocio juridico Ia declaracion
de voluntad es reconocida como fundament.o de un efecto juridico y
e~te reconocimicnto sc produce a travcs del supuesto de hccho. El
supuesto de hecho ncgocial es el conjunto de rcquisitos tenidos en
cuenta por el ordenamiento juridico, entre los cualcs figura una o
mas declaraciones de voluntad, para Ia produccion de efectos
juridicos.
oc·
Como se podra observar, con esta concepcion del negocio se
dcstierra definitivamente Ia idea que el negocio pucda scr una simple
.. declaracion de voluntad productora d~ efectos juridicos, porque se
:; resalta y se senala en forma definitiva que el negocio no puede ser
e
:.: 79
·j·
~ .

LIZ.\ ROOT AllOADA CL>ROOVA - - - - - - - - - -
nunca una simple dcclaracion de voluntad, sino que es siempre, en
todo caso, un supuesto de hecho o supuesto juridico complejo, respecto
del cual la declaraci6n de voluntad no es sino uno de sus elementos
o requisites.
De esta f01ma se deja de !ado tambien Ia idea completamente
e_rrada de que Ia sola declaracion de voluntad par sf misma, pueda
producir efectos juridicos, porque siempre en todo caso los efectos
juridicos van a scr consccuencia de Ia realizaci6n o materializaci6n
en Ia realidad del supuesto de hecho negocial. Dicho de otro modo,
sc abandona dcfinitivamcntc Ia idea de 4ue Ia voluntad por sf sola
pucda crea1· efcctos juridicos, pues los mismos seran siemprc
atribuidos a una dcclaracion de voluntad que conforme un supuesto
de hecho de tigura negocial.
En este contexto, debe quedar bien en clara que los efectos
juridicos son siempre otorgados o atiibuidos por el derecho; punta
de vista que se encontr6 siempre obscurecido y descuidado, par decir
lo mcnos, por Ia concepcion tradicional del acto juridico. Esta idea
de Ia atribuc:ion de los e{ectos juridicos por el derecho al supuesto de
hecho negocial, como de cualquier otro hecho juridico voluntario o
no, nos parece fundamental en Ia dogmatica juridica moderna, y
constituye el pilar de una adecuada y realista concepcion de la
autonomia privada, segtin se vera luego.
Es el ordenamiento juridico, en consecuencia, el que data a Ia
voluntad declarada del particular de virtud productora de efectos
juridicos. La declaracion de voluntad no produce los efectos juridicos
por si misma, por su sola fuerza, limitandose el ordenamientojuridico
a reconocerlos, sino porque esa misma declaraci6n de voluntad es
reconocida po1· el ordenamiento juridico como base o fundamento de
Ia producci6n de efectos juridicos a traves de supuestos de hecho. La
declaracion de voluntad es capaz de crear efectos juridicos porque es
autorizada para ello por el ordenamiento jmidico.
En este sentido, nos parece necesario y conveniente analizar muy
brevcmente Ia definicion de negocio juridico que brinda ENNECCERUS.
Sobro el temu, estc uut.or nos dice: «El derccho privado vigente y lu
constituci6n concede a1 hombre un amplio poder para formar por su
propia voluntad (exteriorizada) sus relacionesjuridicas, poniendolas
asi en annonia con las necesidades e inclinaciones personales. El
80
•
L\ CONCEI'CI(JN SOCI,\1. OEL NECOCIO JUR!OICU
medio que sirve a este efecto es Ia emisi6n de una declaraci6n d1~
valuntad, esto es, una exteriorizaci6n de Ia valuntad privada dirig-ida
a un efecto juridico. Esta declaraci6n de voluntad, por si sola o en
union de otras declaraciones de voluntad y de otras partes del
supuesto de hecho puestas en movimiento par Ia voluntad, es
reconocida como base del efecto juridico querido. A este supuesto de
hecho total, querido o puesto en juego porIa voluntad, lo llamamos
negocio juridico (. .. i. El negocio juridico es un supuesto de hecho que
contiene una o uarias declaraciones de uolunlacl y que el ordenwnienlo
juridico reconoce COIIlO UOSI! para producir ef eji:clo juridico cafijicwfo
de e{eclo querido ...
Par su parte, sabre este mismo aspecto del negocio juridico como
supuesto de hecho, FEDEI{[CO DE CASTHO Y BrtAVO nos dice: ,, El negocio
juridico no se confunde ya hoy con Ia declaraci6n de voluntad, y se
reconoce por todos que el supuesto de hecho negocial sed
generalmente una situaci6n compleja. Afirmaci6n que puede
matizarse anadiendo que si Ia declaraci6n de voluntad sola no Ia
constituye, es ella el 'elemento indispensable o esencial del ncgocio
juridico ...
De esta manera, se abserva como en Ia doctrina actual sabre el
negocio juridica, este, al igual que todos los demas hechos juridicos,
es considerado como un supuesto de hecha, lo que implica un hecho
previsto en abstracto con determinados requisitos, como base de Ia
producci6n de determinados efectosjuridicas, que una vez realizados,
producinin automaticamente los efectos juridicos atribuidos par Ia
norma jmidica al hecho previsto en abstracto.
Del mismo modo, Ia declaracion de voluntad se convierte en uno
de los elementos diferenciadores del supuesto de hecho ncgocial, dei
supuesto de hecho de los dem;1s hechosjuridicos. Y esta caraderfstica
fundamental ha origin ado tambien que dentro del sistema doctrinario
'.,. del negocio juridico se estudie a profundidad Ia dcclaraci6n de
voluntad como elemento fundamental del negocio juridico, lo"que ha
originado tumbicn serios problemas al descuidar el siJ.,'lli!icado social
del ncgocio relutivo a Ia eausu. 1\sf, pncs, wmo nos dice Fl·:lll·:tuco IW
CASTRO Y BRAVO: .. EJ estudio de Ia declaraci6n de voluntad ha
dominado tiranicamente Ia doctrina del negocio juridico. Lo que, en
parte, se justifica, ya que el negocio juridico, como instrumento de Ia
81

Li7.AROO TMJO.-\Di\ Cl)RDOVA - - - - - - - - -
libcrtad humana, tiene su rniz en Ia voluntad ("quod radix libertatis
est uolunlas"). No, en cambia, que se haya desmesurado su
• irnportancia, basta confundir declaracion de voluntad y negocio
juridico. rlejando de Indo cl significndo social del ncgocio y, asi,
olvidando el de b causa ...
Sin em hargo, dentro de csta concepcion del negocio juridico como
supuesto de hecho, tambicn sc plantea el problema de Ia direccion
de Ia voluntad en el negocio juridico. En otras palabras. al
establecerse que el negocio es un supuesto de hecho complejo. no
solo se dice que el derecho es siempre el que atribuye los efectos
juridicos, sino que se dice tambien que en el negocio se requiere,
adem as de Ia declaracion de voluntad, de otros aspectos, elementos
o requisi tos del supuesto de hecho.
• Yes justamente uno de los aspectos adicionales del supuesto de
hecho, el relativo a Ia direccion de Ia voluntad en el negociojuridico.
aspecto negocial que por no estar claramente definido dentro de Ia
• concepcion del negocio juridico como supuesto de hecho, se constitu-
ye uno de los grandes defcctos de Ia concepcion comentada, que ha
podido scr subsanada por Ia concepcion causalista del negocio, se-
gtin se comprobaralucgo. M;is atm. Ia doctrina de Ia causa del nego-
cio juridico se ha construido en gran medida, segtin se podni com-
probar despues, sobre Ia base de Ia idea de Ia direccion de Ia volun-
tad en el negocio juridico. Por ello es que se habla de in ten too propo-
s ito practico, o del intento tipico o juridico en materia de causa del
negocio juriclico.
En nuestro concepto, cstc segundo aspecto del negocio juridico,
mas que como un clemcnto indcpendiente, esti planteado en csta
concepci6n del supuesto de hecho como una caracteristica de Ia propia
dcclaraci6n de voluntad para scr considerada como elemento del
negocio. pues se dice que Ia misma debe estar dirigida a Ia obtencion
de ciertos efectos; existiendo una controvcrsia, sobre si dichos efectos
de ben ser buscados por el sujeto como efectos juridicos o como simples
cfcct.os practicos. En otras palabras, el debate se centra en establecer
si Ia voluntad declarada del sujeto o sujetos debe estar dirigida a Ia
consecucion de una finalidad juridica, o basta con que se trate de
una finalidad practica, que en cuanto valorada por el ordenamiento
juridico se convicrte en finalidad juridica.
82
"
LA CONCEI'ClON SOCIAL DEL NEGOCIO IIJRIDICO
La posicion tradicional, principalmcntc Ia de Ia doctrina alemana,
al igual que un gran sector de Ia doctrina italiana anterior a Ia
promulgation del C6digo Civil italiano de 1942 y gran parte de Ia
espm"'ola, sc bnsa en In premisn de que cl sujcto nl dcclnrnr !'Ill
:I
voluntad ncgocial,lo hncc pcrsiguicndo efcctosjuridicos. tal como lo
,. ser1ala Ia concepcion tradicional del acto y del negocio juridico. Sin
embargo, modernamente Ia gran mayoria de Ia litcratura
especializada en materia negocial senalan que es suficiente con una
intencion practica, agregando algunos que debe tratarse de una
I'
intenci6n practica con conciencia o conocimiento de que se trata de
efectos practicos amparados o protegidos por el derecho.
Consideramos que todavia noes oportuno dar nuestro pun to de
vista definitivo sobre este tema, por cuanto sera analizado una vez
que examinemos Ia noci6n de causa en su aspecto subjetivo. No
obstante lo cual, se puedc deducir con mucha claridad que nuestra
opinion y opcion es por Ia teorfa de los efectos practices, por las
razones que hemos expucsto al criticar la concepcion tradicional del
acto juridico .
Par ahora es suficiente que quede claramente establecida Ia
intima vinculacion existente entre Ia nocion de causa del negocio y
el requisite que Ia declaraci6n de voluntad deba estar dirigida en el
supuesto de hecho negocial a Ia producci6n de efectos juridicos o a Ia
produccion de efectos pnicticos.
En consecuencia, habiendo examinado los aspectos fundamcntales
del conccpto de ncgociojmidico, n t.rnvcs del cxnmcn de Ins conccpcione!'l
chisicas y del supuesto de hecho, debemos senalar tam bien que dcntro
de otra de las orientaciones que se han elaborado sobrc el mismo negocio
juridico, denominada concepcion normatiua (minoritaria, por cicrto)
del negocio juridico, tam bien se ace pta Ia idea que el negocio juridico es
un supuesto de hecho.
En este senti do, resulta muy titil c importante conocer Ia opinion
.• de Lurcr FERRI, que propugna una orienlaci6n normaliua sobre el
negocio juridico, en relacion al mismo como un supuesto de hecho.
Sobre el particular, FERRI nos dice: «Al mismo tiempo se ha abierto
camino la idea de que solo la voluntad del Estado es fucnte de
derechos subjetivos; que los efectos juridicos se producen por obra
del ordenamiento juridico, entendido en el senti do estricto de conjunto
83
 LtZr\1{00 T AIJOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
de normas creadas por el Estado y por otras personas publicas. Al
negocio se le atribuye la sola funci6n de dar existencia al supuesto
de hecho al que Ia norma (estatal, se sobreentiende) liga el efecto
juridico o -como han dicho los alemanes con expresi6n imaginativa-
la exclusiva funci6n de liberar o "desatar" (auflosen) los efectos
juridicos ya fijados porIa ley(. .. ). Esta doctrina no consigue superar
Ia antitesis nonna juridica-supuesto de hecho, por lo que, al atribuir
al negocio juridico Ia naturaleza de supuesto de hecho -es decir, de
hecho (en sentido amplio) previsto y regulado por Ia ley- excluye,
por incompatibilidad con esta su naturaleza, que este pueda contencr
normasjuridicas, esto es, que pueda ser considerado al mismo tiempo
como supuesto de hecho y como fuente de derecho objetivo ... Y anade:
.. Por el contrario, es necesario llegar a admitir ( ... )que supuesto de
hecho y fuentc nonnativa no son tenninos que se excluyan. El negocio
juridico puede muy bien ser (yes) un acto regulado por el dcrecho, y
contenet· a su vez derecho; no hay ninguna contradicci6n en e!Jo ...
Observese que dentro de Ia noci6n de FERRI el negocio juridico cs
un supuesto de hecho, en cuanto hccho previsto y regulado en
abstracto porIa ley, pero que tiene un coptenido normativo, esto es,
un supuesto de hecho que contiene nonnasjuridicas. Lo que significa
que en su construccion teo rica el negocio juridico es a! mismo tiempo
un supueslo de hccho y fuente de derecho objctivo. Es un acto
regulado por el derecho y que contiene a su vez derecho.
Posteriormente, el m.ismo FERHI nos dice: uNuestra doctrina
civilista sc inclina a considerar solo lo que los alemanes Haman
"Tatbestandsmoment", es decir, a considerar el negocio juridico
tinicamente como hecho juridico, dejando a un lado su aspecto
normative. Para darse cuenta de esto basta abrir cualquier manual
de instituciones de Derecho Privado y echar una ojeada al indice. Se
podr:i comprobar r.;ipidamente que cl negocio esta tratado en el
capitulo relativo a los hechos juridicos, es decir, en Ia parte de las
instituciones dP.dicada a lo que comtinmente se suele !lamar dinamica
del derecho, mientras que no se le dedica espacio ni alusi6n alguna
en el capitulo que se rcfiere a Ia norma juridica ... Anad.iendo luego:
uA.hora bien, no hay duda de que el negocio es un hecho juriclico, es
decir, que esta previsto como tal por el derecho; que, at acontecer y
precisamente como consecuencia de su acontecer, se verifican cambios
juridicos; pero es cierto igualmente que del ncgocio juridico no se
L.\ CuNCEI'Ct(JN SOCIAL DEI. NECUCIL) )UKIIJICu ---------
puede ni se debe decirs6lo que uha acaecido" o que "ha suceclido",
como de cualquier otro hecho que sea solamente tat...
..
Queda claro, pues, c6mo dentro del pensamiento de LUICI FEHHl el
" negocio jUiidico es, como para todos los dcmas, un supuesto de hecho,
pero un .supuesto de hecho diferente, porque contwnc en s1 nusmo
normas juridicas. tienc un contentdo normat1vo. Aspec.tc~ que no
rcconocc Ia mayor parte de Ia doctrina sobrc el negocto Jundtco. pues
se entiende que el contenido del supuesto de hecho es Ia declar?cilin
de voluntad dirigida a Ia produccion de efectos juridicos, ode etectos
pdcticos. Sin embargo, Ia utilidad de csta o~>ini<in, minoritana por
cierto, radica en que nos dcmuestra que, mcluso denlro de una
concepcion normativa. referida a que el ncgocio ticne un contemdo de
normas juridicas, sc ace pta tam bien Ia idea que el negocto Jund1m es
un supuesto de hecho, es dccir. un hecho previsto en abstracto ~or Ia
normajuridica, que una vez producido en Ia realidad produce los ctectos
juridicos reconocidos por el ordenamienlo juridico.
Esta concepcion sobre el ncgociojuridico como supuesto de heclw,
que ta misma concepcion normativa ace pta, tien.c el m(~rilo de habcr
cstablecido con ;;urna claricbd que cl negocto JUndtco no constste
ui1 icamente en una declaracicin de voluntad que produce efectos
juridicos porquc lo han qucrido asi los dcclarantes, sino que clio.
asi por cuanto el dcy·echo atribuyc cf'cctos jut·idicos a Ia declaracton
:s
de voluntad, que conjuntamcnte con otros elementos, requ1sttos Y
presupuestos. se ajuste a un supuesto de hecho especil~co o gen(~rico.
Se rompe por consiguiente detinitivamentc el dobr:tlW !also de que Ia
voluntad por si misma puede ser creadora de efectos juridicos, de
que Ia voluntad es todopoderosa, omnipotente y de que el
ordenamiento juridico se debe limitar a reconocerlos. Veremos
tambien en el presente capitulo, inmediatamente despues. lo que
senara Ia concepcion preceptiva del negocio juridico sobre el negocll)
juridico como supuesto de hecho.
J.J. La teuria general del contra to frente a Ia dclnegodo juridico. Ohjcti-
vos y fundamentos de amhos sistemas. Legitimidad y utilidad del con-
ccplo del ncgocio juridico frcntc a Ia calegoria contradual
Dentro de Ia tem:itica del derecho privado existen dos teorias
t· fundarnentales para Ia l6gica de todo el sistema en su conjunto: Ia
·,
85
 LIZARIX) TAIJOADA Cl'JROOVA
f;pm·i;~ general del contrato y Ia doctrina del negocio juridico, las
m1smas que han demand ado Ia atencion preferente de Ia mayor parte
de los c1vdtstas, dando Iugar a un cnormc y sobrcsalicnte desarrollo
rll~ Pst.os dos aspectos y conceptos.
Esto ha origirw.do que tanto el concepto del contrato como el del
negocio jurfdico sc conviertan merecidamente en las figuras
prcfcr·idas Ycngrcidas del dcrecho civil. No obstante ello, cstc cnorme
desnrrollo conceptual ha originado tambicn de manera indirecta Ia
f()rmaci6n de dos tcndcncias dentro del sistema de derecho ptivado,
pucs para alr:,•1.mos autores el contrato es rd concepto fundamcnkd
de todo cl sistema, dcbiendo girar en torno al mismo toda Ia
problem;itica de los actos voluntarios del hombre que son capaces
I.
de producir efectos juridicos, mientras que para otros Ia base del
siste1:1a cs y debe s:r el conccpto del negocio juridico, el mismo que
pcnmtma un estud10 SIStematico de todos los actos vinculantes, entre
los cuales cxisten una gran mayoria que no son contratos.
A Ia consolidacion de Ia prirneri1 tendencia, que podriamos
• calificar de "contractualista••, ha contribuido tambien de manera
dccisiva el hecho historico de que la mayor parte de c6digos civiles,
siguiendo el modelo del codigo frar1C£~S. hayan consagrado y reconocido
imicamcnte dentro de su tcxto normas sc)bre el contrato como Ia
t1~1ica catcgori:1 juridica gcncrica abstracta. pues no debe olvidarse
que el concepto frances del acto juridico fue crcacion de los primeros
comentaristas del codigo de Napoleon, esto cs, un concepto doctrinario
sin rango ni reconocimicnto legal. De esta manera, sc tuvo siempre
Ia imprc~i6n de que bastaba con estudiar el contrato para poder
cnmpn~ndr~r toda In prohlem;itic<J de los actos voluntarios productore~
de cfcctos juridicos.
Como reaccion 16gica a cstc planteamiento y por Ia fuerza del
prestigio de Ia doctrina pandectista sob~e el negocio juridico, surgi6
Ia segunda t.cndcncia dcntro del sistema que podriamos calificar de
··negociah·. A Ia gran difusion de esta segunda corriente contribuy6
tambicn, adem;is del prestigio aleman, Ia circunstancia de que Ia
doctrina italiana rccibiera de inmediato y sin objeciones cl concepto
del ncgocio juridico, a pesar de que en el codigo italiano de 1942 solo
se consagrara Ia catcgoria del contra to como tinica categoriajuzidica
gcncrica abstracta, tal como sucedicra en su codigo de 1865.
86
l.\ CONCEI'CION SOCT,\L DEL NEC.OCIO JURID!CO
Esta segunda tendencia doctrinaria sc ha caractcrizado a su vcz
porIa generalidad de sus planteamientos y por una preferencia casi
absoluta bacia los temas abstractos y sofisti.cados, vinculados princi-
palmente con determinur Ia raz6n fundamental por Ia cual al~:,runos
actos de! hombre pucden dar Iugar a consecuencias juridicus dcntt·o
del ordenamicnto juridico. Dicho de otro modo, Ia tendencia que le ha
dado preferencia aJ conccpto negocial sc ha ocupado principalmente
de resolver Ia inteiTogante fundamental del derecho privado, desde el
derecho romano hasta cl dcrecho de nuestros dias, sobrc emil es el
fundamento que explica y justifica el car<ictcr vinculante de algunos
comportamicntos del hombre en su vida de relaci6n con ot.ros indivi-
duos en una dcterrninada sociedad yen un moment.o hist6rico deter-
nl.inado. lnteiTogante que se ha planteado en todos los sistemas juri-
dicos y en todas las epocas, porque no ha escapado nunca a ningtin
jurista el reflex:ionar sobre el por que del caracter juridico de algunos
eventos o cumportamientos. Este t6pico es conocido dentro de la teo-
ria general del contrato como el referido a Ia /iterza obligatoria del
contrato, mientras que dentr·o de Ia tc01ia general del negociojuridico
es conocido como el caracter uinculanle. del mismo.
Para los autores que le han brindado su favoritismo al conccpto
del contrato, el tema de Ia fuerza vinculante de los mismos, salvo
algunas excepciones, ha pasado casi desapercibido; en el mejor de
los casos ha sido tinicamente objcto de comentarios menores, sin el
enfasis dcbido, dandose Ia impresi6n que se trata de un t6pico poco
importante, respecto del cual no seria necesario pronunciarse, e
incluso en algunos casos ni siquiera es mencionado.
Dcsde nuestra optica cl olvido o Ia poca importancia que se lc ha
prestado a! tema de Ia fuerza vinculante del contrato noes una mcra
casualidad, sino Ia consecuencia 16gica del dogma de Ia voluntad y
··del principia de Ia aut<lnomfa de Ia voluntad, traducido en los
conceptos de Ia libertad de conlratar y de Ia libertad contractual.
seglin los cuales el sujeto de derecho es libre para contratar como
qui era, cuando quiera y con qui en quiera, siempre y cuando se respete
el limite de Ia licitud, esto es, no se atente contra las normas
imperativas, el orden publico o las buenas costumbres.
Esta actitud de Ia doctrina contractualista, segU.n repetimos, no
significa en modo alguno que se desconozca Ia importancia del tema
87

LIZ.·\ROO TAllOADA C6ROOVA - - - - - - - - - -
de Ia fuerza obligatoria del contrato, sino unicamente el que se de
por hecho que el contrato, siempre que su contenido sea lfcito, sera
vincula.nte y par ende obligatorio, es decir, productor de efectosjuridi-
cos. En otras pa.labras, !a aceptaci6n generalizada y casi inconsciente
de Ia premisa seglin Ia cual el contrato es vinculante juridicamente,
teniendo fuerza obligatoria, ha determinado el que se le de poca im-
pm"tancia a Ia retlexi6n sabre el fundameuto de su fuerza obligatoria.
A esto ha contribuido necesaria y definitivamente los conceptos casi
sagt·ados ~obre Ia libertad de contmlar y Ia libertad contractual, asi
como el principia seglin el cual lo pactado tiene fuerza de ley entre las
partes. De esta manera, toda esta aceptaci6n, considerada l6gica, in-
discutible y absolutamente necesaria, sabre Ia fuerza obligatoria del
contrato. que se manifiesta clara y directamente en Ia expresi6n se-
glin Ia cual el contrato es fuente de obligaciones, ha OI;ginado el que
se le atribuya poca importancia a Ia discusi6n y reflexi6n sabre el
fundamento de dicha fuerza obligatoria. Si se acepta de rnanera prac-
ticarnente absoluta que el contrato tiene fuerza obligatoria, poco irn-
porta el detenninar cual es Ia raz6n de dicha fuerza obligatoria. Bas-
ta con saber que el contrato es fuente de obligaciones. Se tratara en
todo caso de una d.iscusi6n de menor importancia.
La discusion se ha trasladado en los U.ltirnos anos, por el
contrario, al tema sabre si el contrato es capaz de producir
unicamente efectos obl.igatm;os, o tambien efectos reales, lo que a
su vez ha producido dentro de los contractualistas ardorosas y
encarnizadas discusiones. Evidentemente, si se acepta sin mayor
discusi6n y debate que el contrato tiene fuerza obligatoria, es de
vital importancia saber si el consentimiento de las partes tiene
tarnbien poder suficiente para producir directamente efectos reales.
En otras palabras, en Ia actualidad no solo se acepta que el contra to
es el acuerdo de dos o mas partes para crear, \nodificar, regular o
extinguir obligacioncs, sino que ademas de ella se pretende saber si
el mismo ser:.'t. capaz de producir cfectos rea1es porIa sola fuerza del
consentimiento de las partes contratantes. Esto significa que, en Ia
actualidad, para algunosjuristas ya no rcsulta suficiente Ia premisa
segt.'m In cunl cl contrnto cs fucnte de obligacioncs, dcbnliem!osc ~l
posibilidad sabre si el mismo puede ser tambien fuentc de relacio~es
~uridicas patrimoniales de canicter real. De esta forma, el debate en
estos momentos no giro. sobre Ia posibilidad de si el contrato tiene
88
LA CONCEI'Cl6N SC>Cl.-\L DEL NECOCIO IU~iDICO -------
efectos obligatorios, por tratarse de una premisa aceptada sin
discusi6n de ninguna clase: sino sabre la posibilidad que el contrato
pueda tener ademas efectos reales. Como es evidente. dcntto de csta
"
~ ,~
l6gica conceptual, tiene poca importancia discutir y debatir Ia wzon
por la cual el contrato tiene fuerza obligatoria.
,. Sin Iugar a dudas, un tema principal dcntro de !a doctrina
contractualista es el refcrido a Ia fonnaciun del conscntimiento y a
todos los temas concxo!.i al mismo. como el de Ia fuerza vinculante de
l Ia oferta y el de Ia naturaleza juridica de la aceptacion y todos los
problemas sobre Ia relacion entre el disentim.iento y el en·or nbstalivo.
I
Preocupaci6n que confinna nuestra impresi6n en el scntido de dar
prefcrencia al concepto de Ia autonomia de Ia voluntad como
expresi6n del dogma de la voluntacl.
De esta manera, segun sc podr:i observar, ambas teorias y
I orientaciones han tenido un desanollo paralclo, pcro distinto, por
cuanto una le ha dado preferencia fundamental al Jogma cle la
uoluntad y sus derivados y Ia otra al tema de fiterza uirzculante de
algunos actus y comportamicntos del hombre, lo que ha derivado a
su vez en una preocup;:u.:ion distint::t de los diferentesjuristas que se
han aliliado a una tendencia u a otra.
Esto no significa en modo alguno una critic a o un juicio de valor
sabre una actitud o Ia otra, sino simplemcnte Ia obscrvaci6n y
cornprobaci6n de dos realidades conceptuales diferentes.
Lamentablemente, y este es el riesgo que ha originado estc dua.lismo
te6rico, esta diferentc actitud ha derivado en una evidente falta de
relaci6n entre Ia teoria del contra toy Ia del negocio jmidico, que s~
niani-fiesta no solo en Ia escasa vinculacion entre d conccpto negocial
y el contractual, sino principalmente en el nacimiento, existencia y
desarrollo de un prejuicio en contra de Ia teoria del negocio juridico,
lo que ha llevado a que sc fonnulen crilicas contra el mismo que han
pretendido ser devastadoras, apuntando todas elias a Ia inutilidad
del mismo por tratarse de un concepto sumamente abstracto,
extremadamcntc solisticado y artificial, que en vez de aclarar el
.. ,- panorama del den:eho privado, habria eontrihuido en todo caso a
obscurecerlo, razon porIa cual seria mas conven.iente dejarlo de !ado
y prestar toda Ia atenci6n a un concepto mucho mas pr:ictico y
vinculado al quehacer diario, como cl del contrato.
89

LIZMUXJ TMIO/\D/1 C\JU(X)VA - - - - - - - - - -
Este prejuicio desgraciadamente se ha introducido con mucha
facilidad en nuestro medio, lo que ha originado a su vcz una
prcfer·encin casi absoluta a Ia doctrina general del contra to. Por clio
no es sorprcndcntc observar cl culto cksmedido que sc rindc en
nuestro rncdio al principio de Ia autonomia de Ia voluntad y el rcchazo
• a cualquier intento de llevnrlos a reflexionar sobre los fundamentos
de Ia f11erw oblit.~al.oria del contra to que no cstr;n bns:1dos ~~~~ Ia fuerza
rim n i poten te de Ia volun tad como creador0. de efectos juridicos_ To do
Psto ha originado un rechazo nl estudio de los conceptos y ha
e contribuido dccididamente a que se piense que para ser un buen
•• abogado noes necesario tener fundamcntos teoricos solidos, bastando
con el simple ejercicio profesional, lo que ha desembocado a su vez
en un enos nl cual nadie es ajeno. Este culto desmedido y amor
exagerado hacia Ia doctJina general del contrato, ha detenninado a
su vez como consecuencia 16gica necesaria un desprecio hacia Ia teoria
• general del negocio juridico, en el entcndimiento que se trata de un
tcma sumamente abstracto y complicado, que no !leva a ningU.n
• resultado practico. Dicho en otras palabras, el negocio juridico
entendido como supra conceplo, segun algunos, no tendria
justificacion, dcbicndo girar toda Ia problematica sobre los actos de
Ia autonomfa privada en torno al conceplo fundamental del contralo.
Pues bien, el proposito de Ia presente r"etlexion noes unicamen-
tc Ia comprobacion de una triste realidad, sino contribuir a! derrumbe
de este infundado prejuicio, el cual por ultimo ha sido consagrado
normntivamente en alguna fonna por nuestro C6digo Civil, pues si
se observa con atencion las nonnas que el mismo dedica tanto al
acto juridico (acto juridico nuestro que es conceptual mente equiva-
lente al negocio juridico aleman) como al contra to, podrcmos consta-
tar muy facilmentc Ia incongruencia entre muchas nonnas de am-
bos Iibras del C6digo Civil. Asi_ por ejemplo, mientras que en mate-
r-ia de act.o juridico el codigo es der.laracionista. seglin se desprcnde
con toda claridad de los articulos 168, 201, 208 y 194, en las nonnas
sobre Ia parte general del contra to no ex:iste cl<uidad sobre estc tcma,
mtis aun rcsulta evidentc, a tenor de lo dispuesto en Ia segunda
parte del articulo 1361, que Ia intencion del legislador fue Ia de in-
troducir el principia uolwdarisla como regia general, existicndo
evidcnt:emcntc otras normas dentro de este mismo articulado que
nos dcmuestrari que cl sentido nonnativo (y no ya Ia intenci6n del
90
,..
1
1
L\ CONCEPCK)N S<XJ,\L DEL NE\AXJO JURIOICO
'
...
>!
legislador) cs el declaracionismo y noel voluntarismo, tales como el
t articulo 1359, Ia primera parte del mismo 1361 y el 1373.
4
t Sin embargo, lo evidcntc y que lleva a enonne confusion a los
v.
intcrprctes, es el proposito del legislador de introducir el
f
.t
"
voluntarismo a traves de Ia segunda parte del articulo 1361, antes
mencionndo, yn que c~n cs In intcrprctnci6n cnsi nnnnimc de lot~
especialistas nacionales en derecho contractual.
En nuestro concepto esta confusion cs inaccptablc c incompren-
I sible, por cuanto no puede scr posible que dentro de un mismo texto
nonnativo que ha optado claramente par el declaracionismo en Ia
parte· general del acto juridico, se haya intentado introducir el
voluntarismo en materia contractual, como si se tratara de univcr-
sos conceptuales distintos sin relaci6n entre si.
Esta divergencia es inadmisible por cuanto a nadie debe escapar
que Ia categoria fundamental de negocio juridico es esencialmente
el contra to. Dicho de otro modo,\el contra toes el negocio juridico par
excelencia.'· Mas aun. las nonnas sobre el negocio juridico (o actos
juridicos dentro de Ia terminologia del codigo nacional) son aplicables
en gran medida unicamcnte al contrato. No debe olvi.darse que lo-s
negocios juridicos regulados en los Iibras del Dcrccho de Familia,
r-e·rsonas-, Derechos Realcs y Sucesiones, son fundamcntalmcntc
tipicos, es decir, estan regulados por el principia del numerus clausus,
·no admitiendo en modo alguno el concepto de Ia atipicidad, raz6n
por Ia cual todos ellos, como figuras tfpicas, tiencn una regulaci6n
-j
especial, que se aleja en muchos casos de las reglas generales
contenidas en el libro del Acto Jurfdico, aplicable de manera
autome:itica a! ambito contractual, dentro del cual sf rige el principia
de Ia atipicidad y por ende del numerus apcrlus.
Asimismo, tampoco debe olvidarse que en materia de negocios
que no son contratos.las nonnas que los regulan son por regia general
de ordcn publico, lo cual impide en Ia mayor parte de los casos Ia
aplicaci6n de las reglas del acto juridico, destinadas principal mente
al concepto contractuaL
Otro de los aspectos que nos dcmuestran esta falta de unidad
dentro del C6digo Civil es el referente al objeto, pues micntras se dice
una cosa sobre este en ellibro del Acto Juridico, especificamente en el
91

LlZAROO TAllOADA CORDOVA ----------
articulo 140 (concordado con el inciso tercero del articulo 219), el mis-
mo concepto de objeto es definido de manera distinta cuando se regu-
la el objeto del contrato, lo cual nos parece tambien inaceptable.
Evidentemente, no es proposito del presente comentario hacer
un amilisis del tema del objeto, lo cual se hani despucs en el segundo
capitulo, sino linicamente poner de relieve Ia incongruencia entre el
tratamiento dado a este tema en ellibro del acto juridico y el corres-
pondiente al contrato. Sucede igual con e1 concepto de fino causa,-el
cual es rnencionado en ellibro del acto juridico y no asi en Ia parte de
las disposiciones generales del contrato, como si este Ultimo no tuvie-
ra necesidad de Ia existencia de una causa o fin lfcito. Del mismo
modo, _encontramos incongruencias en Ia regulacion dada a Ia fonna-
lidad del acto juridico y del contrato, pues en sentido estricto no de-
bieran existir normas sobre Ia fo1ma del contrato, debiendo bastar
para ello con las nom1as sobre Ia formalidad del acto jnridico. Es in-
concebible que existan estas faltas de coordinacion conceptual y legal
en nuestro medio entre dos conceptos y regulaciones que debieran ser
peifectamente annonicas y congruentes.
Como ya lo hemos mencionado lineas arriba, el defecto normativo
de nuestt"O C6digo Civil cs Linicarnentc consecucncia del dualismo
c.:onceptual que hemos descrito y que se ha manifestado
lamentablemente con mucha fuerza en nuestro medio. Por ello, Ia
manera de corregir este problema dentro del C6digo Civil nose limita
unicamente a una labor de modificacion o revision de las
incongruencias, anotadas precedentemente es decir, a una labor de
revision y estudio, sino fundamentalmente a conocer la razon de Ia
enfermedad para luego poder curarla. Definitivamente, Ia labor de
correccion y modificacion del Codigo Civil es de fundamental
importancia e imperiosa necesidad y debe merecer el apoyo de todos
los miembros de Ia comunidadjuridica nacional, no solo en el ambito
del acto juridico y del contrato, sino en cualquier otro caso que se
presente a lo largo de todos los libros del Codigo Civil. Somos
conscientes que W1 C6digo Civil, como cualquier otro texto nonnativo,
por mas bondades que tenga, es siempre perfectible, y Ia experiencia
de otras naciones nos demuestra que el paso del tiempo va mostrando
siempre Ia necesidad de ir revisando y modificando paulatinamente
un C6digo Civil. Sin embargo, nos parece que antes que el remedio,
debe difundirse en nuestra comunidad juridica la razon de Ia
92
··-f.
'
LA CONCE!'Cl6N SCX:l,\L DEL NEGOCIO JURiDtCO
enfermedad, esto es, el por que existe especificarnente en materia
de negocio juridico y contratos incongruencia a nivel normativo.
Este dualismo en nuestro concepto es tambien completamente
irracional y carente de toda fundamentaci6n, no solo porque el
contrato es Ia especie mas importante del negocio juridico, sino
fundamentalmente porque Ia razon de ser de la existencia y
elaboracion profunda de una teoria general del negocio juridico ha
sido y sigue siendo un estudio mas complete de Ia doctrina general
del contrato.
Esto signifi<;a, y hay que decirlo tambicn con toda claridad y
honestidad, que {a disciplina del negociojuridico s6lo ~stci legitimada
con la existencia de la doctrina general del contralo) por cuanto de
no existir Ia categoria contractual y sus diversas manifestaciones
en Ia realidad social, bajo los supuestos de contratos tipicos o atipicos,
careceria totalmente de sentido y utilidad el cstudio y claboraci6n
de Ia doctrina del negocio juridico.
Con esta afirmacion tampoco estamos desmereciendo en modo
alguno Ia legitimidad de Ia doct1ina del negocio juridico, sino que
desde nuestro punto de vista estamos comprobando simplcmcnte Ia
razon de ser de su existencia.
Ahora bien, Ia fundamental aplicaci6n de Ia teoria del negocio al
campo contractual, tam poco quiere decir o implicar que Ia misma no
se aplique a los demas negocios que no son contratos y que sea
solamente util para el mejor estudio de los contratos, pues no se
debe olvidar que otro de los propositos importantes de Ia teoria
negocial es permitir un estudio conjunto y generico de todos los
supuestos que encajen en Ia categoria de negocio juridico, a fin de
encontrar las notas comunes a todos ellos, siempre con el proposito
de_ dar una regulaci6n legal conjunta que impida la repetici6n
innecesaria de normas legales.
... Esto quiere decir que el negocio juridico es un simple paradigma
logico, sin contenido propio, vacio, elaborado por Ia doctrina para el
estudio conjunto de algunos aspectos, obviamente los mas
trascendentes, de todos los actos del hombre que por ser socialmente
importantes se convierten en juridicamente relevantes. Se trata de
una vision conjunta para evitar innecesarias repeticioncs
conceptuales y tambien legales.
93
 LIZARD\) TABOADA C6ROOV,\ - - - - - - - - -
De otro !ado, tam poco debe olvidarse que el contrato es tambien
por excclencia un esquema l6gico, vacfo sin contenido propio, elabo-
rado con el fin de dotar a todas las especiales figuras contractuales
de una regulacion conjunta y de cndcter general, y evitar innccesa-
rins e inadecuadas repeticioncs. Sin embargo, a pesar de esta nota
comtin con Ia teoria negocial, pocas veces se ha objetado csta cuali-
dad respecto del contrato, suponemos por tratarse en gran medida
de una abstraccion menos generica.
Pues bien, sabiendo ya que nose trata de ambitos distintos, sino
por el contrario de disciplinas intimamente vinculadas, debemos exa-
minar brevemente cual es precisamente Ia relaci6n que debe existir
entre las dos teorias, a fin de poder comprender Ia utilidad de cada
una de elias y fundamentalmente rescatar Ia validez y legitimidad de
Ia teo ria del negocio juridico, tan combatida en los ultimos tiempos.
••
La respucsta a esta interrogante es trascendental, pues de Ia
misma dependera nuestra opinion sobre Ia legitimidad o no del dua-
lismo conceptual a! que hicimos referencia anteriormente y Ia justi-
ficaci6n o no de estas dos tendencias teoricas en el derecho privado
contempor<ineo.
En nuestro concepto, y ademas de las razones argumentadas
anteriormente sobrc Ia rclacion de genera a especie entre cl negocio
juridico y el contrato, que ha ori~=,rinado a su vcz una relacion de dc-
pendencia de Ia doctrina del contrato respecto de Ia del negocio y su
respcctiva rcgulaci<in legal. La relacion fundamental entre ambas
disciplinas se da en el scntido que ha operado dentro del derecho
privado una cspecie de division dellrabajo a nivel conceptual.
Esta division del trabajo, si cabe Ia expresion, no solo es conse-
cuencia de habcrsele atribuido a Ia teoria negocial Ia responsabili-
dad de examinar los aspectos mas generales de todo negocio juridico
en general, permitiendo una vision conjunta del ambito contractual
y no contractual, sino principalmente en el hecho de habersele enco-
mendado a Ia doctrina del negocio Ia enorme responsabilidad de cons-
truir las bases teoricas que deben justificar Ia fuerza obligatoria del
contra toy Ia fuerza vinculante de todo negocio juridico en general.
· De csta man era, Ia razon de ser de Ia teo ria del ncgocio juridico no
solo radica en un es.tudio conjunto de todos los comportamientos del
94
LA CONCET'ClON SOLIJ\L DEL :o-;EGQCIO Jt;RiDICO
hombre que de ban merecer Ia tutda legal en cada ordenamientojuridico
;.
en particular, con el objeto de evitar innecesarias repeticiones
conceptuales y normativas, sino que se basa fundamentalmentc en el
compromiso del <imbito negocial de ir investigando y justiGcando en
cada sociedad y en cada momcnto historico detcrminado b fuerza
vincuJante de algunos comportamicnt.os del hombre, que los hacen
merecedores de Ia proteccion y amparo legal.
En otras palabras. compete a Ia doctrina del negocio ir
estableciendo, paso a paso. segl.in Ia fuerza y Ia rapidez de los cam bios
sociales, Ia base y el fundamcnto teorico del caracter vinculante de
los negocios y en especial de los contratos, pues no debe olvidarse
que este fundamento noes inmutable y eterno, sino por el contrario
cambiante y variable, de sociedad a sociedad, y de una epoca a otra,
seglin Ia vigencia de las diferentes concepciones sociales, politicas y
filos6ficas en cada momento hist6rico deterrninado. No debe olvidarse
que el fundamento conceptual del negocio ha sido siempre distinto,
dependiendo de Ia epoca. En el periodo del derecho romano antiguo
y clasico este fundamento fue siempre el cumplimiento de las
formalidades establecidas, las cuales estaban investidas de un
caracter magico y misterioso, y donde no existia siquiera Ia categoria
general del contrato, prevaleciendo tambicn el concepto de Ia
tipicidad, conjuntamente con el de Ia fonnalidad, como critet;o y
fundamento de Ia eficacia juridica de algunas promesas.
Posteriormcnte, en cl derecho de Ia edad media, dicho fundamento
fue tam bien las formalidades establecidas yen algunos casos cl valor
casi religiose de Ia palabra dada. Ya en el derecho moderno,
dependiendo del sistema juridico que se trate y de Ia respectiva
-"-
I posicion filosofica y polftica que le sirva de base, el fund amen toes Ia
utili dad social. Ia funci6n social mente relevante, Ia motivaci6n com lin
delas partes intcrvinientes, el valor de Ia palabra dada, el criterio
economico, los intereses en conflicto, Ia voluntad del estado, o
cualquier otro motivo ..
Por todas estas razones, por tratarse de un tema tan espinoso y
poco juridico, y porno ser tinicamente tecnico y abstracto, que variara
de sociedad a sociedad y de una epoca a otra, sicndo mas bien un
t6pico eminentemente social y politico, Ia existencia de Ia tcoria
general del negocio juridico esta garantizada, pues no es sino un
95

LIZAROO TAIIOADA Ct)ROOVA - - - - - - - - - -
conccpto que reflcja Ia opinion de los individuos sabre cada realidad
en particular.
Cuando se haya comprendido a cabalidad esta intima relacion
entre doctrina general del contrato y del negocio juridico, y cl canicter
eminentemente social de Ia disciplina negocial y su preocupacion
fundamental, podremos corregir sin ningU.n temor las incongruencias
y defectos normativos en nuestro C6digo Civil y proponer las
respectivas reformas.
Mas aun, pensamos que cuando entendamos mejor el rol
fundamental de Ia teoria general del negocio juridico, estaremos
reflexionando permanentemente sabre nuestra realidad social y
podremos comprendernos mejor y dar a nuestros comportamientos
el valor que merecen.
1.4. La concepcion preceptiva del negocio juridico en Ia obra de E.\uuo
Bt:Trl y cl significado social del supuesto de hecho negocial como ra-
z6n de scr de su rcconocimiento jurfdico
En el capitulo primero de Ia obra Teoria general del negocio
juridico de E:--.IILIO BETTI, dedicada a Ia autonomia privada y su
reconocimiento juridico, dicho autor inicia su analisis seiialando en
forma bastante clara que: «Los intereses que el derecho. privado
disci plina existen en Ia vida con independencia de Ia tutela juridic a
y se mueven a traves de continuas vicisitudes, donde quiera se
reconozca a los individuos un circulo de bienes de su pertenencia,
sometido al impulso de su iniciativa individual. Los particulares
mismos, en sus relaciones reciprocas, proveen a Ia satisfacci6n de
las necesidades propias segtin su libre apreciaci6n mediante cambia
de bienes o servicios, asociaci6n de fuerzas, prestaci6n de trabajo,
prestamo o aportaci6n com lin de capitales, etc. La iniciativa privada
es el mecanismo motor de toda conocida regulaci6n rcciproca de
intereses privarlos (... ).La iniciativa privada no solo se aplica a desear
cicrtos fines practicos, sino tambien a crear los medias
cotTespond.ientcs a ellos. Ya en Ia vida social, antes a lin de cualquier
intervcnci6n del orden juridico, los particulares provecn por si a
proporcionarse los medios adecuados e instrumentos de esta
naturaleza son, por excelencia, los negocios jurid.icos. Bastante
96
·~ l
-~
LA CONCEI'Ci6N SOCIAl. OEL NEUX:!U JU~ID1Cl1
·: . instructiva a este respecto es Ia que suelc ser genesis de aquellos en
t cl terreno social. Ticnen su origen, los negocios juridicos, en Ia vida
.1
de relaci6n: surgen como actos con los que los particularcs disponen
para cl ft·turo una rcgulacion vinculantc de intcrcscs dcntro de sus
·~ relaciones reciprocas y se desarrollan csponbncamcntc. bajo cl
impulso de las necesidades, para satisfaccr variadas exigcncias
econ6mico socialcs, todavia librcs de la injerencia de todo ordcn
juridico. ( ... ). Solo despucs que han alcanzado un cierto grado de
desarrollo y han obtenido Ia sanci6n deb practica, el ordcnjundico,
partiendo de valoraciones de oportunidad contingente, garantiza sus
efectos con Ia propia autoridad. Pero antes que esto ocurra, aquellos
contratos se practican en el tnifico bajo Ia simple tutela del uso y Ia
correcci6n. Solo Ia buena fe que ha de observarsc en Ia celebraci6n
de los negocios impone, en un principio, el rcspeto a Ia palabra dada
y atribuye a esta valor vincubntc en Ia consideraci6n social ...
Hasta este primer momento del analisis de B~:Tn sobrc Ia auto-
nomia privada, se pucde obsex·var que para dicho autor los negocios
juridicos son manifestacion de dicha autonomia en cl ;\.mbito social,
aiin antes de Ia sanci6n o del reconocimiento legal. Para cste autor
los negocios son operaciones que se realizan en Ia vida de rclaci6n
como actos de regulacion vinculantc de iniercscs privados. E.ste pri-
mer aspecto del pcnsarniento de BETn es fundamental para una adc-
cuada comprensi6n de su teoria sobre el ncgocio juridico y Ia causa,
ya que se pone de relieve para Ia configuraci6n de ambos conceptos
Ia existencia de los mismos en Ia vida social, aun antes de Ia sancicin
del derecho. En Ia concepcion de E;-.HLJO BE1'fl Ia autonomia priva~~·
el negocio juridico y Ia causa son nociones cminenternentc .sociall7.s,
que existcn con independencia de toJo reconocimicnto juridico.
Continua este autor su razonamiento sciialando que: .. £1 derccho,
cuando se resuelve a elevar los contratos en cuestion al rango de los
negocios juridicos, no hace otra cosa que rcconocer, en vista de su
funci6n socialmente trascendente, ::~'luel vinculo que, segun Ia
conciencia social, los mismos particulares, ya por adelantado, sentfan
haber contraido en las relaciones entre si. No hacen m<is que rclorzar
y tamar mas seguro tal vinculo, sumandole su propia sancion•.
Este pensamiento de BETI'I es mucho mas importantc, porque
nos muestra ya su idea sobre Ia causa como Ia funci6n socialmentc
97

tr:Jscenrlente del neg-ocio, rclevantc seglin Ia conciencia social y que
se const.ituyc por clio rnismo en Ia razon dctcrminante del reconoci-
micnt.o de dicho~ negucios como negocios juridicos. Dicho de otro
modo, dcsdc csle momento de su pcnsamiento, se obsen:a que para
B1~:TT1_Ia causa es Ia bas<~ del reconocimiento juridico de los negocios.
Lineas despucs el ilustrc autor nos conflrma esta idea en forma
mucho mas prccisa, cuando nos sei'lala: "Que Ia genesis que suelcn
ofrecer los negocios en el campo social, respondicndo a Ia cxigencia
de Ia circulacion de los bienes, muestra claramcnte como aquellos
brotan de Ia iniciativa p1ivada y son, esencialmcntc, actos con los
que los particularcs aticnden, en vista de aquclla exigencia, a regular
por si intercses reciprocos; actos de autonomia privada en este
scntido, cs decir, actos de autodeterminacion, de autorregulacion de
los intercses propios entre los mismos interesados. Autorregulacion
que en Ia conciencia social es ya considerada como obligatoria para
las partes, antes aun de que el acto ascienda a Ia dignidad de negocio
juridico (. .. ).La sancion del derecho se presenta como algo aiiadido y
logicamente posterior, como un reconocimiento de Ia autonomia
• exactamente ... Como corolario de todo este razonamiento el mismo
BETTI manifiesta que: "En virtud de tal reconocimiento, los negocios
de Ia vida privada asumcn Ia calidad de negocios juridiC:os, y tomanse
instrumentos que el derecho mismo pone a disposicion de los
particulares para regir sus intereses en Ia vida de rclaci6n, para dar
existcncia y desarrollo a las relaciones entre ellos v por tanto
'"'' '
pernwnecen siempre siendo ados de autonornia privada ...
De esta rnanera, cl comentado autor nos muestra su idea
fundamental sobre el negocio juridico como actos de Ia B.utonomia
privada, que esta en intima vinculacion con su concepcion sobre Ia
causa del negocio, segtin se determinara mas adelante. Para este
punto de vista, los ncgocios son antes que nada actos de autonomia
privada al scr actos de autorrcgulaci6n, de autodctcm1inaci6n de
i!:t~r.cses privados, considerados ya vinculantes en Ia vida social,
aun antes del reconocimiento de los mismos por el derecho como
riegocius jurfdicos, en vista de su funcion socialmente trascendente,
q-ue- cs jlisbinentc Ia tomada en cuenta por el derecho para Ia
elevacion de dichos actos de Ia autonomia privada, a Ia categoria de
aetas negociales.
98
LA CONCEI'CO~ SOCIAL DEL NECOCIO JURIDICO
Luego de expuestas estas ideas fundamentalcs, en otro momento
de su obra BETTI nos explica a! dctalle su nocion de Ia autonomia
privada cuando nos dice: ·•La autonomfa, como a~tividad y potestad
de autorregulacion de intereses y rclacioncs propias, dcsplegada por
cl mismo titular de ellas, puedc ser reconocida por cl arden juridico
estatal en dos distintas y diversas funciones: a') puede ser reconocida
como fuente de normasjuridicas destinadas a~formar parte del misrno
orden juridico que Ia reconoce('6) puede, tambien, ser reconocida
como presupuesto y fuente geiieradora de relacioncs juridicus ya
disciplinadas. en abstracto y en general, por las normas del orden
juridico, ya que solo interesa considerar Ia autonomia privada, Ia
misma que es reconocida por el ordenjuridico, en el campo del derecho
privado, exclusivamente en Ia segunda de las funciones citadas. Es
dccir, como actividad y potestad creadora, modificadora o extintiva.
de relaciones juridicas entre individuo e individuo; relaciones cuya
vida y vicisitudes est;in ya disciplinadas por normas juridicus
ex:istentes. La manifestacion suprema de esta autonomia es el negocio
juridico. El cual es precisamente concebido como acto de autonomia
privada, al que el derecho atribuye el nacimiento, Ia modificacion o
Ia extinci6n de relaciones juridicus entre particulares. Tales efectos
juridicos se producen debido a que estan dispuestos por normas, las
cuales, acogiendo como presupuesto de hecho el acto de autonomia
privada, se remiten a el como supuesto necesario y suficiente».
En este pasaje BETTI nos da su noci6n gencricn del negocio
juridico, ser1alando que es un acto de autonomia privada al cual el
derecho le atribuye efcctos juridicos, en Ia medida que cl mismo sea
considerado presupucsto de hecho, o (allispecie de las normas
jtiridicas que disponen Ia creacion, modificacion o extincion de efectos
juridicos, entendidos como relaciones juridicas. Para BETTI el negocio
jyridico es pues Ia manifestaci6n suprema de lu autonomia privada,
tornado en cuentu por In norma juridica como supuesto de hecho: el
cual una vez producido en la.realidad social produce los efectos
ju_ridicos que las propias normas juridicus le atribuyen.
Es un acto de autonomia privada que en Ia vida social, por Ia
conciencia social, es ya considerado vinculante, en virtud de su
funcion social trascendente.la misma que amerita su reconocimiento
por parte del derecho como negocio juridico.
99
 LtzARoo T AtlO,\DA CoRoovA - - - - - - - - - -
Puede obser-Yarse tambicn que para BETII el negocio, aun cuando
-·~
acto de autonomia privada, es tambien necesariamente un supuesto
,.,;.
de hecho, raz6n porIa cual en una de sus anotaciones a pie de pagina
nos senala en forma indubitable, refiriendose a la norma Juridica:
.. Que Ia misma presenta Ia estructura de un precepto hipotetico, es
decir, condicionado, que consta de una prevision y de una
correspondiente disposici6n. Con el (a) se preve en abstracto y en
general una determinada hipotesis de hecho o supuesto de hecho, y
(b) se dispone que cuantas veces se ve1ifique tal supuesto debera
producirse un efecto juridico correspondiente. Todo hecho concreto,
o estado de hecho, que se comprenda en la hipotesis prevista apenas
surge, transforma autom:iticamente el preccpto, de hipotctico que
en1, en categorico e incondicionado ...
No obstante lo cuul, profundizando su conccpto del negocio
juridico, nos dice respecto del mismo que: "Existe un solo punta
singular, que es verdaderamente caracteristico del negocio jUiidico
frente a otros supuestos de hecho de distinta naturaleza previstos
por las normas juridicas, yes el de que en el negocio, a diferencia de
otros casas, el supuesto a que Ia norma enlaza el efecto juridico
contiene ya en si mismo Ia enunciaci6n de una regia. El ordenjUiidico
valora luego esta regia segU.n su soberano juicio y Ia traduce en
precepto juridico, con las restricciones y modificaciones que estime
oportunas. Con el negocio, en efecto, los individuos disponen para el
futuro, en sus relaciones una ordenaci6n vinculante de los intereses
propios. (. .. ). Si los particulares, en las relaciones entre ellos, son
dueftos de perseguir, en virtud de su autonomia, los fines practicos
que mejor responden a sus intereses, el arden juridico es, con todo.
:irbitro de ponderar tales fines segt1n sus tipos, atendiendo a Ia
trascendencia social, tal como el Ia entiende, conforme a Ia
sociabilidad de su funci6n ordenadora. Es obvio, en efecto;-que el
derccho no puedc prestar su apoyo a Ia autonomia privada para Ia
consccucion de cualquicr fin que esta se proponga. Antes de revestir
el ncgocio con su propia sanci6n, el arden juridico valora Ia funci6n
practica que caraclcriza su tipo y lo truta en consecuencia".
Nuevamcnte llt::·1·n se rctiere a Ia funci6n del ncgocio como Ia
raz6njustificadora de su reconocimientojuridico, esto es, como aquel
factor en vista del cual el derecho eleva a Ia categoria de negocio
100
L,\ CO:-JCEPC!6N SCX:IM_ Dt:L NECOCIO JUI<It>ICl) --------
juridico los actos de autonomia privada, considerados ya vinculantes
j-·
en Ia vida social, por· Ia concienciu social. Sin embargo. obser-vese
bien que llE'n"l, a! igual que Ia toLalidad de autores modernos que
sibruen Ia teoria del negocio juridico, entiende que el mismo es ante
todo un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho cspeci::d, con
. :: un-contenido social, con un significado preccptivo, referido a Ia
autorregulacion de inten~ses priva.dos realizados en Ia vida de
relaci6n por los particubres. En opinion de BETI't el negocio juridico
es un supuesto de hecho, pero cs mas que clio, es un supuesto de
hccho con un contenido preceptivo, ret'erido a normas de
autodeterminacion de intcrescs particulares. Rec~erdese que Lcrc1
'-ft-:1\RI, dentro de su concepci<ln normativa del negocio juridico,
aceptaba tambir~n que el mismo era un supuesto de hccho, pero
anarlia que tenia un contenido nonnativo, en el sentido de ser fuenll!
de derecho. lkn\ por el contrario, parLiendo dd misnw punlo, es
decir, aceptanclo que el negocio juridico es un supuesto de hecho,
llega a una conclusion diferente, pues enticnde que se trata cle-:n
supuesto de hecho con un contenido de normas o preceptos de caractt~r
social, no de canicter juridico. Sin embargo, y en esto est<i Ia
importancia del tema, ambos autores, al igual que todos los/ autores
modemos en los diferentes sistemas juridicos, aceptan que'el negocio
es un supuesto de hecho y no una swtple dedaracu)n . \
de uoluntad.:'
/
Esto nos demuestra como dentro de Ia te01ia general del negocio
juridico existe unanimidad actualmente en el sentido que el negocio
es, como todo otro hecho juridico, un supuesto de hecho, lo que
significa que los efectos juridicos son siempre at1ibuidos o concedidos
por el ordenamiento juridico, nunca son consecuencia del
reconocimiento de Ia voluntad de los particulares; son una atribucion,
por el contrario, a Ia realizacion del supucsto de hecho 1/rzttLspu·/,:
aslratta) en Ia realidad social \(atlispecie con creta). Por ello cs que
en el primer capitulo incidimos con fuerza en el concepto del negocio
como supuesto de h~cho_ Esta idea no admite duda de ninguna clase
en el pensamiento de E:-.uuo BE-nt.
Continuando con este autor, pasemos a conocer sus ideas sobre
Ia razrin j usti ficadora de I reconoci m iento j uridico delnegocio en has!!
a su funci6n. Segun 13ETI'I, las hipotesis posiulcs son tres: ,,a) que n~)
juzgue su funci6n digna 0 neccsitada de tutela, en cuyo caso ignora
101
 - -----·-·- - - - - - - - Lrz,,rmo TMIOAIJA C<.lRtXlVA ---------
~~1 negocio y lo abandona a sf mismo como inc.lifcrenle, dcj:indolo
dcsprovisto de sanci6n juridica; bl CJUC considere, en cambio, su
funcion como social mente trnsccndente y di~n de tutela, y entonces
reconocc al negocio y lo loma bajo su proteccitin; c) o que, finalmente,
•• estime Ia funcion rcprobable, y entonces com bate al negocio, hacienda
si juridicamcnte trnscendente el comportamiento del individuo, pero
en el sentido de provncar cfcctos contrarios al fin pr~ictico
•• normalmente pcrseguido. Cuando el orden juridico no invistc a!
negocio con su tutela. si bien exist.e un negocio de Ia vida privadn en
•• scntido social, con una correspondicnte funcirin practicn, nose tiene,
sin embargo, un negocio juridico, sino. o un acto juridicamente
intrasccndcntc (en Ia primera hipotesis seiialadal o un acto juridico
ilicito (en Ia tercera hip6tesisl. Solo en Ia segunda hip6tesis
consignada cs elevado a Ia dignidad de negocio juridico el acto de
autonomia privada; entonces el derecho le concede los efectos
jUiidicos destinados a asegurar el cumplimiento de Ia funcicin util
que caracteriza a su tipo y le da vida del modo mas ajustado posibJe ...
Se observa, pues. que B1·:TTI h:1ce hincapie en el caractcr
• preccpt.ivo del negocio, en cuanto que cl mismo, adcrnas de ser
supw~sto de hecho de una nornw jun'dica, se distinguc de los demas
supuestos de hecho en que contienc una !1uton·egulacion de interescs
priv;:~dos, pucs son actos de autonnmia priv::tda que h::tn mcrccido el
recnnot;imiento del derecho cnrno negocios jundicos, a difcrcncia de
los ncgoc10s indifcrcnlcs y de los rcprob;1dos, que aun cuando son
negocios de Ia vida privada en sentido social. no son negociosjuridicos.
por no estimarse su funci6n pr:-ictica dib'lla de tutela. 0Icitese que
para B~-:Tn, Ia causa. es decir. Ia fun cion cconornica social. es el f0ctor
fundamental del ncgocio juridico que Jo caractcriza, que lo
lndividualiza, distinguicndolo de los demas actos de Ia autonomia
privada. adem:is, claro est:i, de Ia mcncionada autorregulacicin de
intcreses.
Sin embargo. inientras Ia causa distlngue los negocios juriclicos
de los int.rasccndentes y reprobados, el contenido preceptlvo clisti.ngue
los negocios rcconocidos como juridicos de los demas supuestos de
hecho; contenido preceptivo que se da tambicn en los ncgocios
intrascendentcs y reprobados, en Ia medida que son tambicn negocios
de Ia vida social. Llega asi el momento en el cual BEITI nos da su
concepto del negocio juridico, luego de haber destacado su caracter
102
LA CONCEI'CJON SQCI,\1. DF.L NEGC'CIO JURiDICO
preccptivo, con una funcion social mente trascendentc y su condicicin
de acto de Ia autonomia privada considerado relevante por el derecho
en vista de aquella funcion. Sobre el particular, comienza senalando
que: •<La institucion del negocio juridico no consagra Ia facultad de
querer en el vacio, como place afirmar a cierto individualismo que
no ha sido aun extirpado de la dogm:itica actual. Mas aun -agrega
BETTI- segtin se ha visto. el negocio juridico garantiza y protege Ia
autonomia privada. en Ia vida de relacicin. en cuanto se dirige a
ordenar interescs dignos de tutela en las rclaciones que los afectan .
Esto afirmado, es facil llegar a definir el negocio juridico seg1in sus
caracteres geneticos y esenciales como el acto con el cua1 el individuo
regula por silos intereses propios en Ins relaciones con otros lactos
de autonomfn privada), y a.! que el derecho cnlaza los efectos mas
con formes a Ia fun cion economico social que caracteriza su tipo It! pica
en este sentido)>•.
De Ia definicion de BEITI sobre cl oegocio, destacan pues dos
aspectos fundamentales: Ia de ser un acto de autonomia privada y
contencr por ello mismo una autorregubcion o autodetenninar.icin
de intereses y por endc un contenido precepti\'O, pues existe una
intima ...;nculacicin entre autonomia pri,·ada y contcnido preceptivo,
segtin se ha explicado anteriormente: y Ia de tener, en segundo Iugar,
una funcicin economico social que caracteriza ;;u tipo, esto es, una
causa que lo eleva a Ia categoria de negocio juridico de simple ncgocio
de Ia vida social.
1~1 negocio juridico no es en su concepto un simple supucsto de
hecho abstracto y desvinculado de Ia realidad social. Por el contrario.
en Ia construcci6n de BEITI, partiendo de Ia. realidad social, del acto
de autonornia privada como autorregulacicin de intereses pri,·ados,
en vista de una funcicin social mente trascendente. se !I ega al caracter
juridico y por ende a! concepto de negocio juridico, como acto de Ia
autonomia privada reconocido justarnente en base a su runcion
socialment.c trasccndente, raz6n por Ia cual el derecho atribuye los
efectos "juridicos mas adecuados a Ia funci6n social mente
trascendente.
Dentro de esta orientacion preceptiva el negocio juridico es ante
todo una conducta o un comportamiento social. es una operacion
que nace en Ia vida social, y que cuando tiene una funci6n socialmente
trascendente es clevado al rango de negocio juridico.
103
- - - - - - - - - - LlZAROO TAIJOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
·-i·
Queda demostrado como, a diferencia del concepto de negocio
juridico como simple supuesto de hecho, delineado en base a Ia norma
juridica, Ia nocion prcccptiva de ncgocio juridico lo vincula
directamente con Ia realidad social. Desde este momento el negocio
juridico deja de observarse como una simple operacion jurfdico-
formal, contenida y regulada en Ia norma juridica, para observarse
desde lu realidad social, como instrumento social de
autodeterminacion de intcrcses particulares, sin dejar de !ado
obviamente su aspecto legal, dcscrito en Ia idea de BETII a traves de
su reconocimiento juridico en base a su funcion socialmente
i
t
trascendente.
Dcfinido su concepto, luego de las ideas preliminares
Cundumentale!:! ::;obrc lu uutonomia privadn, BE·rn empieza a analizar
el concepto mismo del negocio, indicrindonos: .. Que en el analisis de
los aspectos bajo los que se considera en su propia definicion, el
negocio da Iugar a tres distintas cuestiones: a) como es (forma)· b)
que cosa es (contenido); por que es (cau~a). Las dos prime~as
cuestiones atanen a la estructura (que es forma y contenido); la
tercera, ala funcion. A Ia primera cuestion se debe responder que es
un acto consistente, ora en una declaracion, ora en un simple
comportamiento. Ala segunda se responde que contiene y da vida a
una disposici6n, un precepto de la autonomia privada en orden a
concretos intereses propios de quien lo formula; precepto destinado
a tener eficacia constitutiva, es decir, a desplegar inmediatamente
los efectos correspondientes ...
De esta forma, Ia opinion BETTI se distingue de la doctrina
tradicional que ve en el negocio juridico una declaracion de voluntad
destin ada a Ia creaci6n, modificacion, regulacion o extincion de efectos
juridicos, sin interesar Ia causa o su funcion, considerandola como
un mero motivo concreto y determinante o uno abstracto, concepcion
que responde a Ia teoria clasica del acto juridico y a las concepciones
subjetivas sobre Ia causa e::;~uwadas, asi como de Ia doctrina que ve
en el negocio juridico un mero supuesto de hecho complejo, del cual
Ia declaracion de voluntad constituye uno de sus elementos, el
elemento principal.
Es una definicion tfpica de Ia doctrina alemana moderna que
caracteriza al negocio jurfdico como simple supuesto de hecho,
104
L\ CONCEI'CI(>N ~>CI.•\1. IJI'I. NFCOCI< \ il.!I;IUIC\ > ------------
desentendiendose de Ia funcion o t.:ausa, esto es, del aspecto funt.:ional
del negocio juridico. La not.:ion de BE'nt del negocio juridit.:o, sm
desconocer su carc.1cter de ser un supuesto de hecho, es distinta. pues
se le mira como un supuesto de hecho que contiene un precepto de Ia
autonomia privada en vista de una funcicin socialmenlc relevantc y
por ello mismo digna de tutela.
Observese tambien que BE'l"l'l no niega que el nq~ocio juridico
implique una declaracion 0 un comportall1iellLO, pues aru·ma que Ia
t'onn~1 del negocio (no en el scntido de formalidad, :-;ino unicamentc
en el de manera de expresarse el precepto social) cs justamcntc una
declaracion preceptiva o un comportamicnto, cs dccir. cualquiCr
conducta sib'11ificativa y t.:oncluyente que cxtcriorice un prccepLo
ncgocial, sino que afirl!la qu<! Lanto la Jcclaraci6n t.:OllltJ t~l
t.:omportamienw no exprcsan .. una voluntad ... sino qtw con[icnen un
preccpto social. en el sentido de autorreg·ulaciiin o autodetcrmine~cllill
de interescs partit.:ulares. En su opinion, el contcnido de Ia
dedaracion cs un precepto de Ia autonomia privada y por ende u~
precepto social. En su construccion el contenido de Ia declarat.:ion es
un precepto social.
Profundizando este canicter preceptivo del negocio, el ilustre
autor nos dice que: «La declaraci6n, por tanto, tienc naturaleza
preceptiva o dispositiva. y, en consecuent.:ia, car::ider vinculantc, el
comportamiento tiene igualmente por si tal canieter. Con clio, se
quiere decir que declaracicin y comportamicnto no son simples
revelaciones externas, manifestaciones complemcntarias de un
estado de animo interno o prop6sito; no son mcra cnunciacu)n o
indicia de un contenido psico\6gico cuya existencia sea ya
juridicamente trascendentc como tal y dernostrablc en otra forma;
enunciaci6n o indicia con una pura e!lcacia reprcsentativa o
probatoria y sin fuerza operantc propia. Sino que, por el contrario,
son determinacion ordcnadora de una linea de conducta !'rente a los
demas, disposici6n con Ia que el individuo dicta reg\ as a sus relaciones
con otros y que alcanza, por tanto, una trascendencia csencialmente
social y una eficacia operativa propia, no val ida en otra forma; cficacia
que primero,l6gicamente, se despliega sabre cl plano social y dcspucs,
merced a Ia sanci6n del derccho, c::;Li dc::;tinada a producirse tambien
sobre el juridico ...
105

LIZARDO TABOADA CORIX_W,\ - - - - - - - - - -
Queda claro, en consecuencia, que para Bl·:rl'l, Ia estructura del
negocio juridicn ticne dos aspectos, el de Ia dcclar::~ci!ln o un
corn pnrta Ill icnto y cl con tcnido preccpti vn de los m ismos en cua n tn
cnnllevan un;1 rcgulaci<1n social de los propios intcrescs en sus
relaciones con otrns individuos, csto cs, un prccepto social o
•• rcgu lacicin de intcrcscs sociaies considerados trascendentes. Para
BF:TTI 1::~ cstructura del negocio no implica una declaraci6n de
voluntad, o un conjunto de elias, dirigidas a Ia consecucion de fines
juridicos o pnicticos, sino una declaraci6n o un comportamiento con
•• una regia social de conducta rcspccto de intcreses privados. Este
valinsisirno aporte dcfinitivamcntc ha revolucionado cl conccpto del
negocio como una simple declaraci6n de voluntad (o un conjunto de
• elias, obviamentc), o como un supuesto de hecho complejo .
Ohscrvese tambien que segtin BErn Ia causa no forma parte de
Ia cstructura del negocio juridico, pues ios Cmicos elementos de su
estructura son Ia dcclaracion de voluntad o el comportamiento
c~ncluycntc y significative, y el contenido prcceptivo. Es, pues, desd'c
estc momcnto que en Ia doctrina italiana se haec Ia distincion entre
estructura y funci6n. La causa, pucs. no forma parte de Ia estructura
cfcl negociojuridico en Ia concepcion de E~uuo BETTI, ella correspGndc
al a~pcct.o funcional. E.ste aspecto, como es obvio, sera retomado
dcspues.
Rcfiricndose a Ia causa. en fonna bastante escucta, BEnt nos
dice: .. Que finalmente se debe responder que todo tipo de ncgocio
si rve a una funcir\n econr\rn ica social ca racteristica suya ( tfpica en
cste sentido), Ia cual al mismo tiempo que. normalrnente, sc tiene
prescntc por quien lo realiza (constituyendo asi Ia intencion practica
tipiwl, es tomada en consideracion por el derecho, ya como razon
justificante de Ia garantia y sancion juridica, ya como criterio
directivo para Ia configuraci<ln de efectos conforme ella. El derccho
no concede su sancir\n al mero arbitrio, al c:ipricho indi~idual. al
motivo eventual (que aun cuando no sea frivolo, sino plausible,
pcnnanccc siendo intrascendente), sino a funciones que estime
social mente relevantes y titiles para Ia comunidad que rige yen que
se desarrolla".
De esta manera, se observa como BETII, inicia Ia construccion de
su conccpto de causa del negocio juridico. hacienda referencia a que
106
~
41
4
; L-\ CONCEPCION ::<:ClAL DEL NEGOCIO jt;RIOICO
;i
se trata de Ia razon justificudora del reconocimiento juridico del
·*..
~
:t;
negocio, en vista de su funcion socialmentc trascendente. Su noci6n
de causa es antes que una noci6n juridica una nocion social, en
~ corrcspondcncia con su conccpto social de negocio juridico y cle
~o
!I
autonomia privada. BETII no habla de Ia causa como la funcion
juridica, pues no parte del negocio juridico como un simple supuesto
de hecho. sino que en su criteria el negocio juridico es antes que todo
un negocio de Ia \'ida de relncion.
f
Expuesto con claridad su punta de vista sobre el negocio, BElli
critica Ia definicion tradicional del negocio rcoincidente con Ia del
:I
actojuridico de Ia doctrina francesal, senalando que: .. una definicion
corriente, en cambia, caracteriza el negocio como una manifestacion
de vo\untad clirigida a producir efectos juriclicos". Es Ia concepcion
que nosotros hemos denominado .. c\asica,. y que hemos criticado
siempre, considcr:indola modernamente inaceptable por no tomar
en cuenta todos los aspectos fund amen tales del negocio juridico. entre
~I ellos Ia causa. Y ailade el mismo autor: "Esta calificacion formal.
inspirada en el famoso "dogma de Ia voluntad", no recoge su esencia.
La cual reside en Ia autonomia. en Ia autorregulacion de intereses
-I en las relaciones privadas; autorregulacion que el individuo no debe
limitarse a querer. a desear. sino mas bien a disponer, o sea, actuar
objetivamente ... Segtin BETII: .. con el negocio el individuo no viene a
declarar que quiere algo. sino que exprcsa dircctamente cl objeto de
su querer, y cstc es una regulnci6n vinculante de sus int.ereses en
las relaciones con otros. Con cl ncgocio, nose manilicsta un estndo
de animo, un modo de ser del querer, lo que tendria una importancin
puramente psicologica. :;ino que se senala un criteria de conductG,
se establece una relacion de valor normativo ...
BETIIllega a sen alar con profunda agudeza que Ia cuesti6n recac,
no vG sohrc el car:icter de acto voluntario que todo negocio debe
ost~ntar, sino soore Ia funcion de In voluntad. sobre ellugar que a Ia
voluntad debe asignarse en Ia estructura del negocio. Scgtin nos dice
el mismo autor: ··~o se niega que en Ia generalidad de los casos el
inclividuo declara o hace alguna cos a querida. Se rechaza linicamente
Ia idea de que la voluntad se encuentre, en el negocio, en primer
plano y de que Ia concordancia de los efectos juridicos c?n Ia fun cion
o raz6n (causal del negocio deba tambien ser quenda, como se
107
 .,.,,
LIZAROO TAilOADA C6ROOVA - - - - - - - - - -
pretende cuando se postula una voluntad dirigida a los ef~ctos
juridicos ... Y agrega: «No conviene en efecto olvidar que en el momenta
en que el negocio se concluye, el proceso volitivo ha recorrido ya,
normalmente, su iter, ha alcanzado su meta definitiva, se ha agotado
y concretado en una finne resoluci6n, y los efectos son detenninados
pore) derecho de confonnidad con Ia funci6n del negocio. El tenor de
un negocio cualquieru muestra que en cl se halla en primer plano Ia
regulacion de intereses dispuesta para el futuro, mientras que Ia
voluntad esta solo en un segundo plano, como proyectada a Ia
finalidad practica de aquella, Ia voluntad es fuente generatriz, pero
no contenido de acto ...
Para BETI'I, en consecuencia, no es posible definir el negocio
juridico como una declaraci6n de voluntad dirigida a b produccion
de efectos juridicos, porque si bien no sc pucdc negar Ia exjstencia
de una declaraci6n, o de un comportamiento como una manera
distinta a lu decbracion de voluntad, que en su concepcion del negocio
constituyen Ia forma, no en el scntido de formalidad negocial,
insistimos; lo cierto es que para dicho au tor sc trata de Ia declaraci6n
o manifcstacion, no de una voluntad, sino de un precepto de Ia
autonomia privada, de una autorregulacion, autodeterminaci6n de
in~ereses privados en Ia vida de relacion de los individuos; precepto
social de regulaci6n de intereses que para BETT! constituye e)
contenido del negocio jur·idico. Adem as de clio, seglin esta concepcion,
el negocio requicre de una funcion distinta de su estructura,
constituida porIa forma y el contenido preceptivo antes indicados. Y
es justamente estn funci6n, economico social. Ia causa del negocio
juridico.
La nocion de negocio juridico es, pues, desde este pun to de vista,
bas tan tc distinta de Ia concepci6n del negocio como una declaracion
de voluntad. Punto de vista que el ilustre autor italiano critica
profundamente, por considerarla basada en el dogma de la voluntad.
Sobre el particular, es conveniente mencionar otros textos del
mismo autor, en los cuales expresa con suma claridad su critica a
esta concepcion del negociojuridico. Asi, pues, nos dice que: ·La con-
cepcion individualista, que inspira el dogma de Ia voluntad, impul-
sa inconscientemente a buscar Ia justificaci6n del efecto juridico a
ocasionarsc en Ia voluntad de Ia persona a cargo o provecho de Ia
108
~.
l.J.-CONCEI'Cil)N ~1.-\1. I)EI. :-JECOCIO IL'RIDICO
~
cual se produce, ode cuya actividad irradia, conduciendo asia exa-
gerar Ia contribuci6n que esta voluntad aporta a Ia verificaci<ln del
-«
efecto, y hacienda reconocer en ella su causa exclusiva o principal.
.,. ( ... ).Ella haec creer en Ia omnipotencia de Ia voluntad individual (Ia
?I cual en el fuero de Ia conciencia. no halla limites extrinsecos) c indu-
ce asi a desconocer los multiples limites sociales y juridicos de Ia
il autonomfa privada ...
i Como se puede apreciar, B1·:rn critica en forma rotunda cl
w concepto del negocio como declaracion de voluntad, ya que no ace pta
~
~ que se trate de una declaracion o de un comportamiento que
It exterioricen una voluntad de producir un detenninado etcctojuridico
i (o conjunto de e!IGJs), sino de una declaracion o cornportamicnto con
contcnido prcceptivo en e) sentido de conlener una autorregulacitin
'i
;,
~
de interescs privados, en vista de Ia consccuci6n de fines pr;icticos
de trascendencia social.
Si se observa bien, las criticas de BE'I"l'!, apuntan directamcnte
contra Ia concepcion clasica del negocio juridico, defendidas
'it
II
ardorosamente por GicSEI'PE STOLF!, seglin se cxamin6 lincas arriba.
Es por ello mismo, que en dicha oportunidad. mencionamos. que es
clasico en Ia doctrina italiana el debate doctrinario entre los dos
I
autores: STOLFI por defender ciegamente Ia concepcion tradicional
del negociojuridico, que coincide totalmente con Ia concepcion clasica
francesa del acto juridico; y Bt:Tn, por rechazar rotundarnente csa
I
orientacion yen tender que en el ncgocio juridico nose debe hablar
de declaracion voluntad, sino de declaracion prcceptiva, que tiene
un contenido preceptivo, en el sentido de autorregulaci<ln de intcn~scs
privados. Ademas de las discrepancias en Ia estructura misma del
negocio juridico. lo que separa a los dos autores. si se examina con
atencicin sus planteamientos, es que mientras STOLFI parte del
supuesto del negocio como una simple declaracicin de voluntad, BE1TI
elabora su teoria preceptiva sobre Ia base del concepto del negocio
juridico como un supuesto de hecho; lo que implica que segun STOLFI
Ia voluntad es Ia causa inmediata del efecto juridico, micntras que
para BETTI Ia declaracion preceptiva es unicamente un elemento de
Ia estructura del supuesto de hecho negocial, por cuanto los efectos
juridicos son siempre concedidos o atribuidos como respuesta por el
ordenamicnto juridico a Ia realizacicin del supuesto de hecho negocial.
109

LlZ..\KDO T.-\llOAIJA C(JI(I)()V,.\
Por nuestra parte, no entendemos como todavia el dia de hoy se
puede sostener Ia idea que cl negocio juridico es una manifestacion
de voluntad que produce efcctos juridicos y realizada por el sujeto
• con el :.inimo de producir efectos juridicos. No podemos aceptar que
s1~ hny:1 ddinido ~1 acto juridico P.n el :utfculo 140 del Codigo Civil
•
peruano en base a esa or;entaci6n clasica. El efecto juridico, en el
caso del negocio juridico, como de cualquicr otro hecho juridico, es
const!cuencin de Ia realizaci6n de Ia (allispecic o supuesto de hecho.
•• :-Jo se puede decir mas que Ia voluntad cs Ia causa inmcdiata del
cfecto juridico que el ordenamiento juridico reconoce. AI dccirlo se
esta desconociendo injustificadamente Ia funcion ordenadora del
derecho, ya que los efectos juridicos son siempre establecidos
• mediante normas juridicas por el ordenamiento juridico en
correspondencia de detem1inados supuestos de hecho.
Es por ello que I3F:TTI critica sin compasion Ia concepcion clasica
que dice que Ia voluntad es Ia causa inmediata del efecto juridico;
como si se dijera que Ia voluntad tiene el poder de producir el efecto
juridico. dcbiendo tinicamente el ordenamiento juridico limitarse a
reconocer el efecto querido. Sin embargo, desde nuestro punta de
vista. y como lo mencionamos en su oportunidad. este aspecto de Ia
conccpci6n cl<isica ha sido destcrrado desde el preciso momenta en
que sc cntendio que el negocio juridico era un supuesto de hecho
complejo. La concepcion de E\IIUO BETTI no hace mas que confirmar
cl r:lcrrurnbc dcfinit.ivo de Ia nocirin tradicionGI de negocio juridico
por parte de Ia teoria del supuesto de hecho.
Br::rl'l, concluye esta parte de su razonGmiento, senalando que:
"Por todas estas razones. que se compendian en una elemental
exigcncia de sinceridad constructiva, evitaremos cuidadosamente
en nuestra exposici6n Ia calificacion del negocio como declaracion
de vnluntad, y hablaremos sicmprc de dcclaracion preceptiva.
reg-uladora de relaciones privadas". Es cvidcntc ~n mnsccuencia Ia
distinta naturaleza que le atribuye Br::n1 al concepto del negocio
juridico; siendo tambicn diferente, como consecuencia logica, su
concepto de declaraci6n. que ya no es de voluntad, sino que es una
declaraci6n preceptiva.
Una vez precisado su concepto del negocio juridico como acto de
autonomia con contenido preceptivo, BETTI se ocupa de Ia distincion
110
,
";II.
~
LA CONCErci6N SC>CIAL DEL NECOCIO JURIDICO
r.i
.~; entre el negocio juridico y los demas aetas lfcitos, Io que segtin Ia
·of: doctrina dominante seria Ia distincion entre el negocio y los actos
:~' juridicos en scntido estricto. Scgtm Ia posicion mayoritaria esta
.ll:
f
·f
distincion radica en que mientras en el ncgocio los efcctos juridicos
son qucridos, ya sea como efectos juridicos o como efectos prricticos.
en el actojuridico, en sentido estr;cto, se producen con independencia
~ de la voluntad de los sujctos dirigida hacia elias, por Ia simple
1'. declaraci6n o manifestaci6n de voluntad; csto cs, micntras en un
caso se val ora Ia intencion juridica o el propos ito pr:ictico, en el otro
unicamcnte el comportamicnto voluntario.
'
En tal sentido. nos parece muy importante destacar Ia mancr:1
como BETTI distingue ambas categorias de hechos juridicos:
e
"Caracteristica general comun a todos los aetas juridicos licitos es .
como se dijo, Ia conformidad de los efectos juridicos del acto a Ia
concicncia que ordinariamentc lo acompana, y a Ia voluntad que
normalmente lo determina. La citada conformidad de Ia nueva
situacion jurfdica es fruto de una apreciacion favorable que haec el
arden juridico de aquella tom a de posicion, tipica, por Ia conciencia
y Ia voluntad, pero es que en el negocio juridico, precisamente por
ser acto de autonomia, Ia concicncia y Ia voluntad del particular
taman una actitud bastante mas compleja que en los demas acto::;
licitos. Elias aqui no se presentan, segti.n el mismo tenor del acto.
dirigidas a die tar una reglamentacion vruida en el futuro y orientada::;
hacia el fin pr:ictico tipico que informa dicho acto. La intencion
practica asume a qui una signi ficacion preeminente \"
verdaderamente dccisiva para In nueva situacionjuridicu, que debe
ser amoldada a ella, valorandose aside una manera particulannentc
intensa. Por el contrario, nada de esto ocurre en lo5 demas acto::;
licitos. La conciencia y voluntad del individuo no estrin en ellos
dirigidas a prescribir a sus intereses una regulacion para el futuro.
no miran a un fin que trascienda del acto. sino que ngotan su cficacia
conduciendo a resultados mas pr6ximos, mas circunscritos, de
canictcr inmediato y transitorio". En otras palabrns. para BETTI Ia
distincion no radica que en un caso se persiga el efecto yen cl otro
caso no, sino en el contenido preceptivo propio de los negocios y no
de los aetas juridicos licitos.
Sin embargo, si se observa bien, BETTI pone cnfasis que en el
negocio juridico se acentua el significado del proposito practico de
111
- - - - - - - - - - LIZARDO T.-\UOt\DA C6RDOVA
los sujetos que han celebrado el negocio juridico, el mismo que es
valorado intensamente por el ordenamiento juridico para la
atribucion de los efectos juridicos negociales. Esto nos demuestra
entonces que en el negocio juridico, entendido como supuesto de
hecho, con contenido preceptive o no, el efecto juridico es atribuido
por el ordenamiento juridico a las declaraciones de voluntad, o
declaraciones preceptivas, valorando intensamente el proposito
pr:ictico de los declarantes, pues es en base a el que se conceden los
efectos juridicos al supuesto de hccho negocial.
BETTI haec hincapic tambicn en que los efectos juridicos son siem-
pr·e consecuencia de Ia atribucion del ordenamiento juridico, es el
derecho siempre el que atribuye los efectos juridicos. En este senti-
do, nos senala que: ·•Es de competencia de los individuos determi-
nar, en las relaciones entre ellos, los fines pr:icticos a alcanzar, y los
carninos a segui1· para ordenar sus propios intereses. Siendo compe-
tencia del arden juridico valorar, cotejandolas con las finalidades
generales, las categorias de fines practices que los individuos sue-
len proponerse, prescribiendo modalidades a sus actos y los requisi-
tes de su validez y eficacia, y enlazandoles, por fin, situaciones juri-
dicus adecuadas que realicen con Ia maxima aproximacion las fun-
ciones socialcs a que aquellos fines corresponden. Cierto es que tam-
bien Ia propia competencia privada esta determinada por el orden
juridico, en el sentido de que este le asigna lirnites e impone cargas.
Pero el punto saliente es que respecto a Ia iniciativa privada el ar-
den juridico no tiene mas que una funcion negativa, lirnitadora y
ordenadora, y noes concebible que pueda sustituir al individuo en el
contenido que es propiamente suyo, o sea, el dar existencia a aque-
llo que es el contenido del negocio juridico".
BETTI, inmediatamente despues, precisa Ia distinci6n entre
contenido negocial y efectos juridicos, diciendo: «Se afirma asi Ia
exigencia de distinguir netamente entre el contenido del negocio y -
los cfedos juridicos de 61, en correlacion a las diferentcs esfcras de
compete11Cia a que el uno y los otros estrin sujetos». Anade luego
que: "EI contenido preceptivo del negocio se somete a Ia competencia
dispositiva de los individuos, dentro de Ia orbita en que esta es
ndmitidu y circunt~critu por lu ley; los efcctos juridicot~, en cumbio,
reciben su disciplina exclusivamente de Ia ley, estan reservados a su
competencia normativa. Mientras a las partes incumbe Ia tarea de
112
L\ CONCEPCION SOCIAL DEL :-JECOCIO )URID!CO
modelar el contenido del negocio, es oficio del orden juridico y solo
de el, no de las partes, determinar los efectos juridicos 'que se
acompanan al negocio ... Se trata pues de un aspecto fundamental,
que ya fue destacado tambien porIa te01ia del negocio juridico como
un supuesto de hecho, y que se encontro tambien obscurecido porIa
teoria clasica pandectista del negocio juridico, coincidente con Ia
teoria clasica francesa del acto juridico. Por el contrario, desde el
memento que el negocio juridico se considero en Ia doctrina como un
supuesto de hecho, sc entiende acertadamcnte que los efcctos
juridicos son siemprc atribuidos por cl ordcnamicnto juridico, y que
los mismos nunca son consecuencia de Ia voluntad de los sujctos.
Partiendo de su concepcion preceptiva que entiende que el ncgocio
es tambien un supuesto de hecho, pero con un contenido preccptivo,
BETTI considera igualmente que es imposible que los cfectosjuridicos
sean consecuencia de Ia voluntad, estableciendo una masrnifica
distincion entre contenido y efectosjuridicos, que tendni mucho cxito
en Ia doctrina posterior. Distincion seglin Ia cual mientms a las partes
corresponde deten;ninar el contenido del negocio juridico, corTesponde
unicamente al ordenamiento juridico determinar Ia atribucion de
los efectos juridicos a los supuestos de hecho negociales
materializados en Ia realidad, tomando en cucnta de rnanera
fundamental el proposito pnictico de los sujetos.
Finalmente, y esto es muy importante de resaltar, sobre este
aspecto, BETTI cxitica, como no podia ser de otro modo, Ia posicion
segtin Ia cual en el negocio juridico, se requicre una voluntad dirisriqa
a los efectos juridicos, aun cuando sin tener clara concicncia de los
mismos respecto de propia configuracion juridica, senalindonos que:
-.La traduccion del prccepto negocial en tcrminos de dcrecho, Ia
construccion tecnica de los efectos juridicos, es tarea exclusiva de Ia
ley, raz6n por Ia cual se incurre en un evidcnte error de perspectiva
profesional y con.funde entre contenido y efectos juridicos del negocio
quicn, de Ia nonnal presencia de una intcncion proyectada bacia las
......;
consecuencias pr:icticas tipicas, discurre Ia neccsidad de un querer
vuelto .hacia el complejo de los cfectos juridicos sin un preciso
conocimiento de su construcci6n tccnicojul"idica. En realidad, no existc
ninguna ncccsidad de rcqucrir tarnbicn, junto al prop!'Jsilo pr:idico
·1!. tfpico, una intenci6n dirigida a los efectos juridicos". En nuestro
concepto Ia critica que hace E~ULIO BE.TI'l de Ia concepci<in tradicional
113

Lt7~\RIX.l TAIIOADA C<JROOVA - - - - - - - - - -
es demoledora y categcirica, que no admite discusicin alguna. Sin
embargo, notese tam bien que vuelve a hacer referencia respecto de Ia
distincion entre contcnido y efcctos]uriclicos, destacando Ia valoracion
de la intenci6n pr:ictica tfpica, es dccir, del proposito pr;:ictico que
dctennirw Ia celebraci6n cJc ncgocios jur;djcos.
Hasta cste momenta del ami! isis del pensamiento de E:\IILIO BETTI,
pnrJ,~mos estahlcccr, que para estc autor el negocio no es una
dcclaracion de voluntad, sino un acto de Ia autoriomfa privada
consistcntc en una autorrcgulacion de interescs, dispuesta para el
futuro por los mismos individuos y que por clio mismo tiene un
contenido preceptivo, que el derecho valora otorgando en
concordancia con el mismo los cfectos juridicos mas adecuados.
Contenido prcceptivo que distingue el negocio de los demas aetas
juridicos licitos y que cs tambien materia de Ia voluntad de los
participantes a traves de Ia denominada intenci6n pnictica tipica.
De esta forma, BETTI destierra definitivamente Ia concepcion de Ia
cleclaracion de voluntad dirigida a los efectos juridicos.
No obstante lo cual, desde nuestro punta de vista. como ya lo
hemos anotado, Ia contribuci6n fundamental de BETTI, en Ia
construcci6n del concepto del negocio juridico, no esta en seiialar
que cste cs un supuesto de hecho 131 , s_ino que Ia contribuci6n
fundamental de BETTI, hasta este momenta del analisis de su obra,
esta. dcsde nuestro pun to de vista, en el hecho de haber destruido Ia
idea sabre Ia necesidad que Ia voluntad estc dirigida a los efectos
juridicos, y haber dcstacado por el contrario Ia valoraci6n que haec
el ordenamiento juridico del prop6silo prcictico de los sujetos al
celt~hrar un ncgocio detcrminado.
La mayor parte de Ia moderna doctrina, par no decir Ia casi
totalidad, acepta que en el negocio juridico los efectos juridicos son
general mente consecuencia de Ia atribucion de las normasjurid1cas,
habicndo de suprimir el escaso margen para hablar de consenso en
':
11
Pues csta caracteristica habia qucdado ya claramente establecida porIa
propia do~trina alcmana, desde que se entendio que, como todos los demas hechos
juridicos, el ncgocio implica tam bien un supuesto de hecho o presupuesto abstracto
y sc cntcndio dcfinitivamente que los efectos jwidicos eran siempre atribucion del
ordcnamicnto juridico.
114
·~·
·~.
L\ CO:>;CEI'Cl6N ~A!. DE!. NEGOCIO IURiDICO
que los declarantes buscan siempre Ia obtencion de efectos practicos,
...
.... lo que ha sido denominado tambien por esa gran mayoria como Ia
intencion practica tfpica, o el prop6sito practico del negocio. Existe
..,.I igunlmcnte casi unnnimirlnd en flUe lofl efectos ju~dicos son sic~~rc
atribuidos valorando Ia intenci6n pnictica tfptca o el propostto
practico.
En otros terminos, gran parte de los puntas de vista de BETrt
han sido recogidos porIa mayoria de auto res sobre el negocio juri~co,
manteniendo:;e sin embargo Ia discusi6n sabre el contemdo
precepti\·o o no del negocio juriclico, tema que se e~cuentra vincul~~o
intimamente con el de Ia causa del negocio, entenclida como Ia funcwn
econ6mica social, seglin se vera en unos momentos, ya que _Ia
autorre2Uiacion de intereses privados se haec siempre en los negoc10s
de Ia vida social en vista de Ia obtenci6n de fines pnicticos, seglin Ia
opinion de BETTI, los cuales cuando son considerados mere~edores
de Ia tutela legaL justifican el reconocimiento de dicho negoc10 de Ia
.. vida social como un negocio juridico .
Estas opiniones de BETTI nos muestran que en su concepci_on
sabre el neaocio juridico, el elemento fundamental que caractenza
Ia existenci~ de un acto de autonomia privada como negocio juridico,
lo que decide cuando un acto de autodetennin~ci6n de intereses_ :s
negocio 0 no, es justamente Ia causa. entendtda como su ~uncton
socialmente trascendente. Y esto nos muestra con suma clandad, Ia
importancia de Ia causa dentro de Ia noci6n del negoc~o juridico. La
causa, seglin se entiende modernamente, no es un stmple aspccto
mas del negocio o del contrato. sino que es el requisite fundamental
que determina cuando un acto de voluntad es negocio o no Y cuando
produce o no efectos juriclicos.
Prosiguiendo, conviene precisar. aun mas, el pensamiento de
BETTI sabre el contenido preceptivo del ncgocio juridico. Sabre cste
punta BETTI nos dice enf:iticamente: ,.EJ clemcnto c~ntral Y
propiamente caracteristico del negocio juri~co es el contemd~ de Ia
.. declaraci6n o del comportamiento. Declaractones y comportamtentos
trascendentes en el campo del derecho privado pueden tener el mas
variado contenido. (. .. )En realidad, lo que el inclividuo declara o actua
con el negocio es siempre una regulaci6n de int~reses pro~ios en las
relaciones con otros sujetos, de Ia cual advterte aquel el valor
115
 ~~-------·-· -·-~-~-~~-~ ·-~~------------------
l!Z.~\RDO T.-\tlQ,\DA C6RDOVA - - - - - - - - - -
socialmente vinculante antes aun de que sobrevenga Ia sancion del
derecho. Caracteristica del negocio es que ya su supuesto de hecho,
antes aun que su efecto prescriba una reglamentacion obligatoria,
la cual, reforzada que sea porIa sancion del derecho, esta destinada
a elevarse a precepto juridico ...
Finalmente, BETTI, sabre este punto nos dice que: .. Estos
caracteres hacen tambien comprender dentro de que limites un
prcccpto de Ia autonomia pri vue! a es posible y plausible, y, por tanto,
capuz de trasccndenciu juridica. Se trata de limitcs rcconocidos por
Ia conciencia social, aun antes que impuestos por el arden juridico".
Esta ultima afirmacion de BETTI nos muestra con toda claridad
como en materia de negocios juridicos y, por ende, de causas o
funciones economico sociales, lo primm·o, antes que Ia valoracion del
derccho, es lo considerado ya vinculante porIa conciencia social, ya
que el derecho no haec sino recoger algunas de dichas manifestaciones
y elcvarlas a las categorias de aetas negociales. Esto explica
sobrcmanera por que Ia causa para BETTI, es Ia funcion economico
s?cial y no Ia funci6n. juridica o Ia funci6n tipica y abstracta del
ncgocio juridico. Si Ia causa fuera para BETTI unicamente Ia funcion
juridica, el punto de partida de su construcci6n seria Ia del negocio
juridico como simple supuesto de hecho, sin contenido preceptivo.
Partiendo del contenido preceptivo, BETTI llega pues a entender Ia
causa como una noci6n eminentemerite social.
Si se afir1na, par el contrario, que el negociojuridico es un simple
supuesto de hecho, del cual su elemento fundamental es Ia
declaracion de voluntad, no habra ningtin problema en afirmar que
la causa es la funcion juridica del negocio, establecida por la propia
norma juridica para cada figura negocial, o para una determinada
categoria de aetas negociales. Par el contrario, si se senala que el
negocio es un precepto de Ia autonomia privada, que existe en Ia
vida social por iniciativa espontanea de los particulares, y que es
posteriormente elevado a Ia categ01ia de negocio juridico, cuando el
derecho valora su funci6n socialmente trascendente como digna de
Ia tutela legal, rcsulta l6gico seiialar que Ia causa, en vez de ser Ia
funci6njuridicu es In funcion economico-sociul considerauu relcvante,
ya que antes el n2gocio existe par si en Ia vida de relaci6n, que en las
nor-mas juridicus que lo reconocen y dotan de efectos jurfdicos.
\16
L\ CONCEI'CION SOCIAl. DEl. NFCOCIO IUIUlJICO
En otras palabras, si aceptamos Ia prcmisa que el negocio jurid ico
es un supuesto de hecho que contiene una o mas declaraciones de
voluntad que producen efectos juridicos, no nos queda otro c;:~mino
que senalar que su causa, dentro de Ia concepcion_ objetiva, _es su
funci6n juridica o Ia finalidad tipica y abstracta, siCmpre tclcntJca
en todos los contratos de una misma categoria o tipo. Por cl contra1io,
cuando se senala que cl negocio existe en Ia vida social con
indcpenclencia de su reconocimiento juridico, es nccesario c
irnprcscindiblc admitir que su causa es su funci<in ecoruimico-social.
pues el negocio como tal siempre tienc una. aun antes d~ su
reconocimiento juridico, porque toda autorrcglamcntacion de
intereses es generalmente establecida en vista de una finalidad
pnictico social o funcion econ6mico social.
1.5. El valor v d contenido del significado social de Ia autonomia privada
y del nq~·ocio juridico como ;u manif"estaci,in rn:is importante. La ne-
cesidad de ahandonar concepciones lcgalistas y ahstractas. La tipicidad
legal y 1~1 tipicidad so..:iaL La no..:ion de lo socialrnenle dig no o legiti-
mo o razonable como f"undamcnto de Ia eficacia juridica de los actos
de autonomia privada.
La teoria prceeptiva en materia de autonomia privacla plantt~a
en esencia, como ya lo hernos visto en el punto ~mterior, que S!)lo
dcben merecer Ia calificaci6n, o mejor dicho, Ia caracteiizacion de
negociosju1idicos y contratos,los actos de Ia autonomia privada qu_c
csten dirigidos a cumplir una funcion cconomico soci<!_l. Se entiende
por esta ultima, dentro de Ia concepcion de E~I!LIO B~:Tri, Ia funci6n
practica que tiene trascendencia social o que es uti! socialrncnte, o
que responde a un intercs social, por su relevanciu, conslancia y
normalidad, aprobada porIa conciencia social y que por clio mismo
el derecho Ia considcra digna de tutela.
El aspecto fundamental de esta teoria se rnucstra no tanto con
respecto a los negocios y contratos tipilicados legalmente, sino
principal y fundamentalrncntc con relacion ;1 los contratos atipicos,
ya que en los tipicos, al cstar su funcion econ6mico social incorpor:.~da
en cl esquema ncgocial establecido porIa nor rna jul"idica, es evidcnte
que Ia funci6n social del negocio juridico y del contrato ha sido ya
valorada por el ordenamientojuridico como una funci6n socialmente
117
~ ---~~~-----~~~--"'·-
 •'>ill'
·.;A.

L\ CONCEI'CION !:'<XI A!_ IJf:L Nf.GOCIO (URIDICO

trasc~ndentr! y por lo mismo dignn de Ia tutela legal, dentro de Ia
16gica de esta orientacion. En los cont.ratos atfpicos, por el contrario,
no sc produce csta valoraci6n cspccifica y anticipada de su funcion
e .'ioci;d .Y cs por clio precisamcnte que rcspecto de los mismos se
•· socialmcnte uti! en los ncgocios y contratos lfpicos. En cstc sentido,
;z"
podemos aceptar, restringidamente, Ia idcntificaci6n entre Ia causa
y Ia funci6n econ6mico social, tal como fue concebidn por EMtuo BI~TTI,
pero solo para el caso de los negocios juridicos tfpicos. No se olvidc

• plantca en toda su magnituc! Ia cucstion sobre el significado social

ric Ia :111l:onomia privad;l. Lns cnntr:1tos atipicos. como cs cvidente.
piu·a su justificacilin y ndmisi6n por el ordcnamicnto juridico
que en Ia concepcion de BETTI ia causa se entiende como Ia funci6n
social mente uti! del negocio jurfdico. Funcion social mente uti I en el
sentido de ser socialmente trascendente y relevante por satisfaccr
n~quicrcn neces;uinrncntc de una valor;-.cirin por parte de las nor111as
una necesidad comun y general a todos los miembros de una
.JIIndicas, Ia rnisrna que se da. no a t.raves de un esquema lcgnl
i) determinada sociedad.
cspccifico fJ tipo legal, salvo cl caso de los contr~!los mixtos (que son

•• ~~1 rcsultadn de Ia combinacion libre y voluntaria de dos o mas tipos

legales), sino a travcs de csquemas legales genericos que reconozca_n
Ia posibiliclad cle cclcbrar contr::~tos no tipificndos lcgalmcnte. en Ia
meclid:1 que se cumplan con determinaclos requisites legales y de
Ahora bien, a! aceptar Ia casi totalidad de los autores (posteriores
a BETTI) que se puedan celebrar contratos atfpicos que no estcn
tipificados socialmente, sino que sean exclusiva creaci6n de Ia
voluntad de los particulares, en forma indirecta e inconsciente dicha

• v;:lloraci6n social.
Por clio, insistirnos, el significado social de Ia autonomia privada
adquiere un matiz fundamental en el supuesto de los contratos
doctrina posterior a BETTI ha modificado substancialmente el
concepto de causa como Ia funcion socialmente relevante del contra to .
En efecto dentro de Ia concepcion de BETTI, denominada teoria
preceptiva de Ia autonomia privada, solo merecfan el reconocimiento
at.fpicos. por cuanto en cllos la valoracion del resultado social debe
juridico los actos de autonomia privada que estuvieran clirigidos al
~cr rr~alizada en cada caso en concreto. es decir. debe establecerse si
logro de una funci6n socialmcnte titil. bien se tratc de negocios
,;u funci1in social es digna o no de tutela y reconocirniento. La
tipificados ~egalmente ode aquellos otros tipificados socialmentc.
va!oracit)n del resultado social de los cont.ratos atfpicos implica
ncccs;•riamcnt.e ::~cuclir al conccpto de causa del contrato y del negocio De esta manera se acepta actualmente en la doctrina italiana, y
ji1ndico en general. cntenJienrlo Ia c;-.usa como funcion social que cstamos de acuerdo con ello, que en los negociosjuridicos tipificaJos
just.ilica el reconocimi1~nto de un acto de autonomia privada como legal mente, Ia causa es la fun cion socialmente relevante y constante,
contrato y, por ende, como acto de autonomia privada digno de que ha detcrminado al ordenamiento jurfdico a sancionar especifica
reconocimiento juridico. y tipicamente. las distintas figuras de negocios y contratos tipicos.
En este sentido Ia moderna doctrina italian a y espanola han seguido
Si aceptamos que la causa es Ia razon justificadora del
fielmente Ia concepcion de BETTI. La han seguido tambicn al aceptar
rcconocirniento juridico del negocio juridico y por ende del contra to
Ia categoria de los contratos tipificados social mente. En cfecto, nadie
y tambi1~n de su eficacia juridica, tenemos que accptar
duda que se cncuentra perfcctamente legitimada Ia noci6n de
nccesariamentc que todos los negocios juridicos y contratos tipicos
tipicidad s~cial, pues existen muchos contratos que se encuentran
ti_cnen una causa, porque de lo contrario no habrian sido est.ablecidos
tipificados, contando con una detallada regulacion, no por un
y reconocidos cspecificamente por el ordenamiento juridico como
esquema legal, sino por su uso constante en una determinada
figuras especiales de negocios juridicos. En este sentido, nos parece
realidad. Mas atin podemos decir que uno de los principales aportes
que e_!1 todos los ncgocios y contratos tipicos existe siempre una
de Ia teoria preceptiva del negocio juridico es, sin Iugar a dudas, Ia
funcion socialmcnte util, que ha llevado al ordenamiento juridico a
formulaci6n de Ia categoria de Ia tipicidad social por contraposicion
reconocerlos y sancionarlos como tales. Por clio es que considcramos
a Ia de tipicidad legal, por cuanto no haec sino mostrar claramente
que si se puede hablar o aceptar Ia nocion de causa como funcion
un fen6meno contractual que se presenta en toda realidad, con

118
119
_......::__--::__ ".:=""---..::...:::-..=~=-="",..,""'1:.!:.;~--=------~- - ---- - - -~ ~"- -----
- - - - - - - - - - LizARoo TAuoAoA CuRoovA
indcpcndencia de Ia valoraci6n norrnativa. Desde ese momenta nadie
duda de Ia legitimidad de Ia categoria de Ia tipicidad social, como
algo perfcctamente adicional y compatible con aquella de Ia tipicidad
legal. Sin embargo, Ia moderna doctrina sobre Ia autonomia privada,
no ha seguido totalmcnte Ia noci6n de tipicidacl social desarrollada
por BETTI, pues ha utilizado para estos negocios juridicos Ia
calificaci6n de contratos atipicos. Es decir, se acepta que una
modalidad de contrato::; atipicos esjustarnente In de aqucllos que se
encuentran tipilicados socialmente, ademas de los denominados
contratos mixtos. Esto significa en consecucncia que si bien se acepta
de buena gana el concepto de tipicidad social, se entiende que lo
tipificado socialmentc es atipico legalmcnte, a diferencia del
pensamiento de Ei\!!LJO Bt::TTI, por cuanto en su elaboraci6n
doctt·inaria lo atipico no tiene justi!icacion dentro del ambito de los
actos de Ia autonomia privada, debiendo estar todo siempre tipificado,
bien sea legal o socialmente, en consideraci6n a una funci6n
social mente uti! y por ello trascendente y mcrecedora de tutela legal.
l'vlodernamente se entiende que una de las modalidades de contratos
atipicos es justamente aquello de los que se cncuentran tipificados
socialment,e, pcro poniendo enfasis en que dicha tipificacion social
no los convierte en contratos tipicos, pues se tratani siempre de
figuras atipicas, en el entendimiento que solo Ia nonna juridica puede
t_ipificar figuras contractuales y negociales en general.
Por el contrario, los autores modernos se han alejado
definitivamente de Ia formulaci6n de BETir aJ aceptar que los contratos
atipicos puedan ser obra de Ia creaci6n exclusiva de los particulares,
lo cual BETTI no acept6 en ninglin momenta, pues dentro de su
construcci6n conceptual, lo atipico no existe, sino unicamente lo
tipiticado legal 0 socialmente; siendo esto ultimo todo aquello que por
su constancia, n~rn1alidad y trasc_endencia social,haya sido aprobado
porIa conciencia social, detenninando defuiitivamente Ia aprobaci6n
o el reconocimiento por parte del ordenamiento juridico. Dicho de otro
modo, Ia rnoderna doctrina sabre el significado social de Ia autonomia
pr;vada admite que pueden ex:istir contratos atipicos que no sean
rnixtos o que no se encuentren tipificados socialmente, sino que sean
creaci6'1 de Ia exclusiva iniciativa de los particulares, pero en Ia medida
que esten orientados aJ lagro de una funcion socialmente digna o
razonable, aun cuando no sea socialmente util o trascendente para
120
----------=-=-----~=~-~~~~~ ,___ - - - -
~-
LA CONCEI'CION SOCIAL DEL ~ECOCIO )URIDICO
toda Ia comunidad. Dentro de una concepcion que identifique Ia causa
con Ia funci6n socialmente uti! y trascen~ente del contrato lo
estt;ctamente indiVidual no puede tener cabida, ya que s<ilo aquello
que responda a intereses generales puede ser considerado social mente
util, socialmente trascendente, por su constancia, normalidad y
~,
relevancia social.
La causa como Ia funci6n socialmente uti! o trasccndt,nlt~ lw
quedado relegada en Ia moderna docl!-ina sobre Ia autonomia privada
al <irnbito de los negocios y contralos tipicos y al dl! los conlrato~.
que no estando tipificados legalmente, lo esl:in sin e11d.wrgo
'
socialmente. La causa dentro de Ia teoria de Ia funci<in economico
social, como orientaci6n teo rica, nose ha entendido t.inicamente como
Ia funci6n socialmente trascendente del negocio juridico, sino t~
general como Ia funci6n socialmente razonable u plausible. Dicho de
otro modo, el significado actual sobre el valor ;;ocial de los actos de
autonomia privada sei'tala, con toda claridacl, que todos los actos
que estf:n orientaclos a! logro de una funcion socialmente digna y
razonable, aun cuando se trate de una l"unci<'ln estrietamenl<!
individual, por satisfacer t!l1icamente una necesidad tambif:n
individual o privada, merecen el reconocirniento y Ia tutela del
sistema juridico como contratos atipicos, a pesar de no eslar
tipificados socialmente, ni ser resultado de Ia cornbinaci6n de dos o
mas tipos legales. Este es justamente el significado social de Ia
autonomia privada en las orientaciones modernas sabre el particular,
concepto que no se limita a observar las figuras negociales y
contractuales como meros esquemas formalcs o legales, carentes de
contenido humano y significado.
La funci6n ordenadora del derecho de las conductas de los hombres
que deben ser vinculantes juridicamente en coiTespondencia con el
prop6sito pnictico que los hubiere detenninado, no puede estableccrse
t.i.nicamente en base a significados exclusivamente sociales, o simples
hechos sociales, pues supone como toda valoraci6n nonnativa, una
conforrnaci6njuridica a traves de normasjuriclicas. Y sonjustamente
las normas juriclicas las que nos dicen que resultados practicos o
fnnciones sociales son las que deben mereccr Ia protecci6n legal y
~-
justificar el reconocimiento y Ia eficacia jUiidica de un acto de Ia
autonornia privada, entendido como una autorregulacion de intereses
particulares con miras a Ia satisfacci6n de determinadas necesidades,
121
 - - - - - - - - - - LizARoo TAI!OADA CoRoov" - - - - - - - - - -
bien sean socialmcnte utiles, socialmente necesarias o estrictamente
individuales pero social mente dignas y razonablcs. Todos los ncgocios
juridicos en un dctcrminado ordenamiento juridico deben estar
jusbficados y rcconocidos mediante una determinada funci6n juridica,
bien sc tratc de un;:~ funci6n juridic;:~ tipica o especifica establccida en
un tipo ncgocial, o bien sc trate de una funci6n juridica generica
cstahlccida en un esquema gcncrico de ncgocios jurfdicos. Funcion
juridica que debe scr tam bien querida por los sujctos y que permite Ia
valoraci6n de las finaliclades concretas y dcterminantes de los mismos
al celcbrar los negocios.
!.
IE> De esta manera, pensamos, se tiene una vision realista de los
contratos y negocios juridicos en general, apreciandolos como
• conductas sociales pero con un significado juridico, y se puede
sancionar Ia ausencia de causa cuando el negocio nose ajuste a una
determinada funcion juridica tipica o cuando no merezca ser
• reconocido y tutelado juridicamente, por representar una funcion
social mente absurda en el caso de los no tipificados. Del mismo modo,
sc podni sancionar las hipotesis de causa ilicita cuando el proposito
pr::ictico de las partes estc dirigido a una finalidad ilfcita o inmoral.
Todo esto significa que no basta con una funcion juridica
cspeclfic:1 o gcncrica. se rcquicrc adcm;:is que cada ncgocio juridico
~chg:1 una causa concr·cta, csto es, una funcion social tfpica ogene rica,
materializada en Ia realidad en concordancia con las finalidades
concretas pcrscguidas por los sujetos que lo han celebrado. El aspecto
social de Ia causa cs de trascendental importancia porque es
precisamcntc a travcs del significado social de la misma que sc
establecen los diferentes tipos o esqucmas gencricos de ncgocios
juridicos. La norma juridica siempre toma en cuenta para la
atribucion de cfectos jurfdicos conductas sociales de los individuos.
En otr:1s palahras, ~I aspcct.o social de Ia causa es el que sirvc para
justificar Ia cxistcncia de las runciones juridicas y por ende de laE
rl~!crentes figuras de negocios juridicos. Scria imposible para cl
legislador en cualquier sistema juridico establecer y prever en
abstracto todas las funciones sociales consideradas dignas de Ia
proteccion legal.
Por clio es necesario que ellegislador se remita a1 valor social de
determinadas conductas o comportamientos para el establecimiento
122
LA CONCEFC:ON SOGAL DEL NECA."'CIO JURiDICO
de las diferentes figuras negociales. La justificaci6n de los contratos
atipicos se garantiza con el establecimiento de una funci6n juridica
gene rica que establezca que toda autorregulacion de intercses privados
dirigida a Ia consecuci6n de una funci6n socialmcnte razonable ydigna,
debeni ser elevada al ran go de ncgocio juridico y por consiguien tc
juridicamente vinculante.
N uestra concepcion sobre ]a autonom ia privada, tom a en cuenta
tanto el aspecto legal como el aspecto social e individual, sobre Ia
base que Ia sociedad e::;tj conformada por individuo5 que tienen
necesidades c interese5 semejantcs y distintos, que no estan
necesariamente vinculados con los intereses comunes de todos los
miembros de la misma sociedad. En nuestra opinion los intereses
estrictamente individuale5. en cuanto sean considerados social mente
razonables, serios y dignos, deben merecer Ia proteccion legal. Es
decir, el derecho debe acudir al criteria social de lo que es
normalmente legitimo o debe serlo. Existe pues una intima
vinculacion entre el !ado social y juridico del aspecto objetivo de Ia
causa. Ambos !ados conforrnan un mismo concepto, referido al aspecto
objetivo de Ia causa, entendida como Ia razon justificadora del
reconocimiento y de Ia eficacia juridica del negocio juridico como
acto de Ia autonorrua pri\·ada consistente en una autorregulacion de
intereses privados en rniras a un proposito practico o rcsultado
practico socialmente razonable y digno.
Del mismo modo, debe tambien darse relevancia a las
motivaciones concrctas v determinantes de los sujetos. cunndo las
mismas sc evidencicn ; travcs de Ia cstruct.ura negocinl como Ia
base o razon tinica y detcrminante de Ia cclebraci6n del ncgocio.
Entcndiendo que es necesario ademas que los sujetos deseen tambien
alcanzar el fin juridico del negocio para que el rnismo sea valido y
vi-ncula.nte juridicamente.
U1. Conclusioncs sohrc ei significado social de Ia autonomin privnda
La funcion ordenadora del derecho se manifiesta en los sistemas
juridicos a traves de la valoracion normativa de los diferentes
actos de autonomia privada, mediante esquemas legales que
·~ pueden ser especificos o genericos. Todo acto de autonomia
i'
privada para ser juridicamente vinculado debe ser valorado o
}{.
123
- - - - - - - - - - LlZARDO T ,\IJO,\DA COKDOVA
medido nonnativamente. La autonomia privada es desde este
punta de vista, un fenomeno fundamentalmente juridico,
teniendo todos los aetas consecuencia de ella, un canicter juridico.
Sin embargo, todo acto de autonomia privada tiene, ademas, de
su significado juridico un contenido social, pues supone tambien
una autorregulacion de intereses privados, con miras a satisfacer
determinadas necesidades.
La valoracion juridica de los actos de autonomia privada se haec
precisamente en funci6n del significado y social de los mismos.
Desde este pun to de vista, Ia autonomia privada es un fenomeno
juridico, que tiene un significado y contenido social.
Es en base al cur:icter social de Ia autonomia privada que sc
justifica el reconocimiento juridico de las figuras contractuales
atlpicas que no se encuentran tipificadas socialmente ni son
resultado de Ia combinacion de dos o mas tipos legales, en Ia
medidu que esten dirigidos allogro de una funcion socialmente
razonable y digna, aun cuando no sea socialmente uti!.
Es precisamente Ia comprensi6n del significado social de Ia
autonomia privada lo que permite entender a cabalidad Ia
evolucion de los sistemas de contratacion y Ia aparicion de nuevas
figuras contractuales atipicas sin respaldo de ningtin tipo leaaJ
o social. "'
1.7. La concepcion norrnativa del negocio juridico como supuesto de hecho
con contenido de norma juridica y Ia orientaci6n mercantilista del siste-
ma contractual en el derecho moderno. La necesidad de suprimir c1 sig-
nificado social de las operaciones contractuales en Ia contrataci6n masi-
va para justilicar y lcgitimar Ia imposici,)n y predisposicion de los tcrmi-
nos contractualcs por los m•is podcrosos economicamcntc
I. 7.1. £! dogma de fa vulunrad en el campo ronrracrual y los principios
cltisicos de la liberrad de conrrarar v de libertad C011[TaCtual
Segtin hemos vista, el contrato es definido en Ia doctrina como
un ncucrdo de voluntades que produce efectos juridicos
patrimoniales, en Ia medida que se cumpla con una serie de
elementos, presupuestos y requisitos estructurales de orden legal,
entre los que destaca como elemento fundamental, como es evidente,
124
LA CONCEI'CI(JN :;(x:I,\L DEL :--JEClX:IO IURiDICO - - - - - ' - '- - -
. ~. . el consentimiento de las partes contratantes, Ia tinalidad licita, cl
objeto, Ia capacidad legal de ejercicio, Ia fonna prescrita o<..~jo sanci,)n
de nulidad si sc trata de un contrato solcmne, etc. Por clio nadir!
duda que cl contrato pucdc scr caractcrizado adccuadarnente como
un acuerdo de voluntades, consccuencia de Ia perfccta coincidcncia
entre Ia nfcrta y Ia aceptaci<"m. En tal sentido el articulo 1:351 del
Codigo Civil sclhda que cl contra toes el acucrdo dedos o m<.is partes
para crcar, regular, modifiwr o cxtinguir una n!LH:ion juridica
patrimonial.
Debido a Ia importancia del consentimi.ento en Ia estmctura
contractual yen Ia teoria general del contrato, uno de los principios
fundamentalcs en materia de contratacirin cs el de Ia uautonomia
privada", dcnominado tambien clasicamente dcntro de una
orientaci6n individualista y voluntarista uautonomia de Ia volunlad ...
cl mismo que a su vez se subdivide en dos principios: el de Ia lihertwl
de contratar y Ia liberlad contractual.
La libertad de contratar es entendida como Ia facultad que tiene
el sujeto de decidir libremcnte si celcbra o noun contra to, o lo que es
lo mismo como el dcrecho del sujcto a decidir si contrata o no;
mientras que la libertad contractual es considerada como Ia facultad
que tienen las partes de poder dccidir libremente los alcances del
contenido del contrato que celcbren. Desde este punto de vista-se
enticnde que si en un caso particular no existe libertacl de contratar
por encontrarse un sujeto obligado a celebrar un contra to, no habria
contrato, sino que se trataria simplemente de un hecho juridico. En
igual sentido, para que exista un contrato es necesario que el
contenido de estc haya sido libremente negociado por am bas partes.
La libre ncgociaci6n de los contratos cs en definitiva uno de los
rundamentos snore los que descansan los sistemas de contralacion
en los diferentes sistemas juridicos. Por ella el articulo 1:362 del
C6digo Civil peruano sct1ala que los contralos deben negociarsc,
cclebrarse y ejecutarse segun las reglas de Ia buena fc y cornun
intenci6n de las partes. Ahara bien, Ia libertad contractual, como
no podfa ser de otro modo, liene sus limilcs, eslablecidos por el
. :.J:
., respeto a las normas imperntivas, los prim:ipios de orch~n publico y
las buenas costumbres, cntcndidas como reglas de convivencia
social aceptadas por los miembros de una comunidad como de
125
 LiZ.-\RIXl TAUOi\DA C6ROOVA - - - - - - - - - -
cumplimicnto obligatorio. Por clio el articulo 1354 del C6digo Civil
scnala con toda claridad que las partes pueden determinar
libremcntc el contenido del contrato, siempre que no sea contrario
• a norma legal de cadctcr impcrativo. Esto significa en consecuencia
flUC los COntratos no solo dcben habcr sido ccJcbrados (ibrcmente.
sino que el contcnido del mismo, es decir, el conjunto de clausulas.
lenni nosy condiciones contractualcs, dcbcn haber sido establccidas
librcmentc por las partes.
•• No obstante lo cual, Ia experiencia en todos los difcrcntcs
sistcma::-:juridicos ha venido dcmostrando dcsde haec mucho tiempo
atras, que Ia mayor cant.idad de los contrato5 que se cclebran
• n~odcrnamente no son negociados, esto es. que los terminos.
condiciones y clausulas contractuales no son producto de Ia libre
negociacicin entre las partes, sino que en muchos casas es scilo una
• de- las partes Ia que imponc a Ia otra ]a totalidad del contenido
contractual. teniendo Ia otra parte unicamente Ia altcrnativa de
dccidir si cclebra o noel contrato, en consideracicin al principia de Ia
!Jbertad de contratar. En Ia act.ualidad. lo podemos comprobar
diariamentc, Ia mayor parte de contratos no son libremente
negociados entre las partes. sino constituycr.. el rcsultado de Ia
imposicion de una de las partes contratantes. por lo general, Ia parte
m{ls fuerte y podcrosa cconcimicamente.
1.7.."?. l.o jll.l"ftjinu·itill pnllliut v l'l"onrimica ric Ia o11cgnrla de los cmtll"ll-
ros cl'!r:hradns rwr odlresitin vIa lihr:rr{l(/ conrrru:ruol ,•n los sisrcmos mnder-
nns ric t:onrmracirin
La caracteristica de los sistemas de contraLlcitin modcrnos es Ia
imposicirin por una de l:ls partes de Ia totalirhd delcontenido con-
t~-;H:tual a Ia part1~ contratantc m:1s debil. Esta rnodalidad de con-
t,:ataci<in dcnorninada .. contrat.os por adhcsi1in·· cs dciinicla accrta-
darncnte en el articulo 1:390 del Codigo Civil cuando dispone que el
contrato cs por adhesion cuando una de las partes, colocada en Ia
alternativa de aceptar o rechazar integramente las estipulaciones
tijadas porIa otra parte, dcclara su voluntad de aceptar. Inicialmen-
tc Ia cloctrina cont.ractualista fuc reacia a accptar Ia nueva modali-
dad de contratacicin por adhesion, en el entcndimiento que no se
d_aba cumplimicnto en ellos al principia de Ia libertad contractual.
No obstante lo cual, progrcsivamcnte, los mismos fucron aceptan-
126
LA CONCEI'CION SOCIAl. DEL NEGOCIQ JURIDICO
dose; en Ia medida que los hechos fucron dcmostrando que pcse a no
existlr libertad contractual, cstaba siempre prcsente Ia libertad de
contra tar, hasta su aceptaci6n definil:iva en Ia doctrina modcrna como
una de las modalidadcs de contratacion utilizadas con nuis frccuen-
cia en las economias modemas.
Como cs evidentc, Ia utilizacion frccucntc de contratos cclcbrados
por adhesion no solo es expresi6n de una rcalidad econ6mica, sino
que sirvio tambien como mecanismo juridico para favorcccr Ia
contratncion moderna, en Ia mcdida que dicha rnodalidad f::tcilitn"fn
contratacion rapida y vcloz que exigcn los ticmpos actualcs al no
existir negociacicin entre las partes respecto de los terminos de los
contratos que se celebran .
Sin embargo, un nuevo recurso o mecanismo juridico para
favorecer Ia contratacicin moderna apareceria en la doctrina
contractualista, que aun cuando tiene puntos de coincidencia con
los contratos por adhesion, reline caracteristicas propias que Ia
distinguen de los mismos con nitidez. Se trata de las denominadas
·clciusulas generales de contratacion: Este nuevo mecanismo juridico,
'a! igual que los contratos celebrados por adhesion, no ha sido producto
de Ia imaginacicin de juristas y doctrinarios, sino expresi6n de una
realidad econcimico-soci~l y, como tal, regulado adecuadamcnte en
los codigos civiles rnodcmos.
I. 7.3. Las chiu.wlas generales de contmwcitin cm1w mcumismo jurldico
modemo parafavorecer Ia contraracir)n en gran c.rcala y exprcsirin conrrocflwl
del fenrimcno ecOiu)mico-social de Ia produccir}n mas iva de biencs y sen·icios
Como bien es sabido, las clausulas generales de contratacicin,
denominadas tambien en Ia doctrina condiciones generales de
contrataci6n, son un reglamento contractual estabiecido por una
p"ersona ociitidad, general mente una emprcsa productnra de bicnes
.
v servicios ' con ci fin de establecer el contenido de una setic indcfinida
de futuros contratos particulares que se celebren en base a elias con
efementos propios de cada uno de dichos contratos particularc_s. Estc
nuevo mecanismo de contrat.acion rnodcma no constituye en si mismo
r ....
una modalidad de contratacicin, menos alin una figura o categoria
contractual, sino simplement.e un instrumcnto o mecanismo de
coi1trataci6n para uniformizar contratos que scrrin celcbrados
127
 LIZAIUXJ T AllOADA CORDOVA ----------
masivamentc o en serie por una empresa productora de bienes y/o
servicios con una cantidad indefinida de clientes o consumidores.
Las clausulas generales de contrataci6n son definidas acertadamente
en el articulo 1392 del C6digo Civil cuando seiiala que las mismas
son aquellas redactadas previa y unilateralmente por una persona o
entidad, en forma general y abstracta, con elfin de fijar el contenido
nomwtivo de una serie indefinida de futuros contratos particulares,
con elementos propios de ellos.
Consiguientemcnte, en si mismas, abstractamente consideradas,
las cl<iusulas generales de conlratacion no tienen fuerza obligatoria,
ni produccn efcctos de tipo contractual, basta que no pasen a formar
pm·te, es decir, integrar el contenido de los contratos particulares
que sc celebren en base a elias. Sc trata en consecuencia de un
reglamento o esquema contractual conform ada por diversas chiusulas
de canicter general preestablecidas y destinadas a incorporarse a
futuros contratos pa1'ticulares, que debenin tener elementos propios
y especificos de cada uno de dichos contratos. Se trata de una
decluracion unilateral de voluntad de quien las ha predispuesto que
solo producini efectos juridicos una vez que las mismas se hayan
incor·porado a cada uno de los futuros conti·atos particulares que se
ce!ebren con arreglo a ellas. Ahora bien, como es evidente, Ia
incorporacion de las condiciones generales a los futuros contratos
que se celebren en masa con arreglo a aquellas, teniendo desde ese
mismo momenta fucrza vinculante y caracter obligatorio, no es
automatica, sino que requiere como primer paso de su incorporacion
a Ia oferta de los contratos particulares, Ia que luego de ser aceptada
dani Iugar al nacimiento de dichos contratos, momenta en el cual
las clausulas generales adquirirrin la fuerza obligatoria antes
mencionada. Sin embargo, debe quedar claramente establecido desde
un primer momenta que las clausulas· generales de contratacion, a
pesar de denominarse «clriusulas generales••, en si mismas, antes de
su incorpor:1cion a los contratos particulares celebrados
masivamente, no tienen fuerza vinculante ni caracter obligatorio
alguno y que como paso previa a !a incorporacion a! contrato
requicrcn ser incorporadas a las ofertas que se fommlen para celcbrar
dichos contratos particulares.
Puede afirmarse, por consiguiente, que las denominadas
clausulas generales de contratacion sirven para uniformizar el
128
l.\ CO<'CEI'CIQN SOCIAL DI'L NECC>CIO JURIDICU
contcnido de contratos que scr~in celebrados rnasivarnentc o ~~n ser~t·
por una empresa con una cantidad indeterminada de consumidorcs,
favoreciendo de esta forma Ia rapidez y ccleridad que exige Ia
contratacion moderna.
Las clausulas generales de contrataci6n, seglin sc ha explicado
anterio1mente, no son el resultado del refinamiento o del capridw
intelectual de un jurista o grupo de estudiosos del derecho
contractual. ode Ia necesidad de crear nuevas figuras para el ~imbito
de Ia contmtacicin. sino que las mismas .son Uunbien. :1! i!;-tral que los
contratos por adhesion, Ia cxpresi6n juridica de una n~alidad
fundamentalmente econ<imica. que se caracteriza no Slllo por Ia
presencia de grupos de cmpresas monopolicas productoras •>
provcedoras de bicnes y scrvicios que estrin en una situacirin de
privilegio, y por ende en capacidad de imponer a los mas debiles
economicamente Ia totalidad de los tcrminos de los contratos que
ofrezcan, sino tambien por Ia n~cesidad de un consumo masivo y
muchas veces angustiantc de bienes y servicios que se pretendc
satisfacer mediante l:i produccion masiva igualmente de dichos
bienes y servicios.
Este fenomeno de produccion y consumo masivo de bienes y
servicios ha detenninado a su vez que Ia contrataci6n pam satisE1cer
ambas fuerzas deba ser rapida y sencilla, evitando en Ia medida de
lo posible la discusi6n y libre negociaci6n de muchos aspectos del
contenido de los contratos particulares. La solucion m;.is sencilla para
lograr· esta finalidad Ia ofrecen sin Iugar a dudas los contratos por
adhesion. ofrecidos, bien sea en base a formular·ios prerredactados u
no, en Ia medida que !a empresa fabricante, productora o provecclora,
impone a Ia otra parte, es decir, los consumidores, Ia totalidad de los
terminos y condiciones de los contratos que ofrecen masivamentc.
evitando cualquiei' discusion o negociacitSn sobrc el contenido de los
mismos. Sin embargo, sucede muchas vcces que una sola empresa
no tiene el monopolio de un determinado bien o servicio, sino que en
un mismo mercado varias empresas ofrecen los mismos bicnes y
servicios, cornpitiendo entre elias por Ia captacion de clientes o
consumidores. En esos casos no cs del todo convenicnte Ia utilizaci1)n
de los contratos por adhesion, pues podria significar Ia pi~rdida de
un Iugar importante en el mercado en beneficia de Ia competencia.
Es preferible utilizar cl<iusulas contractuales redactaclas previa y
129

unilnteralmente por cadu una de las empresas proveedoras de los
bienes y servicios consumidos masivamente, a fin de celebrar
contratos en serie o en gran escalade Ia manera mas rapid a y sencilla
con Ia rnasa de consumidorcs, buscando lograr o mantcner una
.....
·~
posicion sol ida en el mercado yen competencie1 cxitosa con bs dem;is
empresas.
Las cl<:1usulas generales cumplen como funcion primordial Ia de
favorcccr Ia contratacion masiva de bienes y servicios, haciendola
m<is rapida y sencilla, evitando discusiones sobre aspectos del
contcnido de los contratos que ya vienen preestablecidos con
anticipaci6n, pero posibilitando la libre negociaci6n de algunos
LA CONCEf'CI()N SOCl,\L OEL NF.GOC10 fiJRIOICO
serv1ciOs que proveen, fabrican o producen, estableciendo por
anticipado gran parte del contenido contractual de los mismos, con
cl fin de evitar Ia discusion o negociacion sabre todo cl contenido
del contrato, dejando abierta Ia posibilidad de negociaci6n
unicamente respecto a los elementos propios de cada uno de los
futuros contratos particulares. Seria absurdo, imnginar por un
momenta, que una empresa proveedora de un bien o servicio que
se utilizn en forma pennanente y masiva. tenga que establecer caso
par caso el contenido de cada uno de los contratos que celebre con
cada uno de los consumidores respecto del mismo producto o
servicio.

• aspectos del contenido contractual a fin de no asfixiar al consumidor.

Ellcgislador pcruano ha dist.inguido acertadmncntc las cliiusulas
generales de los contratos por adhesion, pues mientras en cstos
tilt:imos Ia nnta fundamental cs que no existe negociacion sabre los
tcrminns contractuales que son impucstos necesariamcnte par una
parte ;1 l<l otra, en las clausulas generales, gran parte de los tem1inos
conl.r;Jctualcs viencn prcdispuestos con el fin de acelerar Ia
contratacicin, pcro existiendo Ia posibilidad de negociar elementos
pmpios de cacla uno de los contratos particulares.
Eviclentcmcntc, cuando las empresas ofrecen contratos por
adhesion en base a formularios prerredactados o predispuestos, no
sc estani ante el fen6meno de las clausulas generales, sino
exclusivarnente ante un contrato por adhesion ofrecido en base a
fonnularios prcdispuestos. La nota caractcristica de las clausulas
generales es Ia de acelcrar Ia contratacicin masiva, dejnndo abierta
Ia posibiliclad a alb'lma negociacicin entre las partes, pero imponiendo
el contenido de los contratos incluido en las condiciones generales.
Como sc podr;i observar, existcn elementos comunes entre ambas
fiJ:,ruras. pcro diferencias insalvables que impiden su co-nfusion.
Dentro de las caracteristic<Js de las clausulas generales dcstaca
en primer Iugar, como es evidente, Ia de su predisposici6n, por
cuanto son un instrumcnto utilizado por todas las gran des empresas
proveedores de bienes y servicios consumidos o utilizados
masivamente, que tienen en consecuencia necesidad de celebrar
contratos pa·rticularcs en gran cscala, esto es, en masa o en serie
con sus clientes, es decir, con los consumidores de los bienes y
Con Ia utilizacion de las clausui:Js generales sc facilita Ia
contrataci6n en serie, haciendola mas rapida y fluida. Para clio Ia
predisposicion de las mismas es una caracteristica esencial, que no
se presenta necesariamente en los contratos por adhesion, a pesar
que los mismos se ofrecen tarnbien en gran medida en base a
formularios predispuestos, seglin se ha indicado antes, aun cuando
es buena insistir que en esos casas se estar:i frente a los contratos
par adhesion, no a las clausulas generales de contrataci6n.
1.7.4. La ge11eralidad y ahstraccic!n corr1o nota.s caracteristicas de las
clausulas generales de contratacir!n
Como consecuencia de su naturaleza predispuesta, sefialada
claramente en el articulo 1392 cuando indica que las mismas son
«redactadas previa y unilateralmente ... otra carncteristica esencinl
de las clausulas generales es Ia de que son siempre abstractas, cs
decir. pensadas no en un contratante en particular, sino en una masa
indcterm.inada de consumidores o futuros contratantes. y generales,
en cl sentido que seran de aplicacion a una gran.cantidad de futuros
contrat.os, que ser.in celebrados con unifonnidadjustamente en base
a las mismas clausulas y no en consideraci6n a un contrato en
particular.
Par ello en Ia doctrina se entiende que las clausulas generales
··-:, son un reglamento o esquema contractual uniforme predispuesto
elaborado con el fin de facilitar Ia contrataci6n masiva. La
predisposici6n, abstraccion y generalidad de las clausulas generales
son, pues, las caracteristicas propias de las mismas y que las

130
l31
 e:l,
LlZAROO TAOOADA C6ROOVA - - - - - - - - - -
distinguen no solo de los conlratos por adhesion, sino tambien de
las d·enominada clausulas particulares que son las que forman parte
del contenido propio de cada uno de los contratos particulares, y
que podni.n ser el resultado de Ia libre negociacion entre las partes.
I. 7.5. La problenuicica sabre el cardccer vinculame y Ia fuerz.a obligaco-
ria de las chiu.wlas generales de concratacion y el intento de Ia concepcion
nomuHi1•a delnegocio jur(dico de atribuirles contenido de nonnas juriaicas
para jin·orecer posici£)n de pri1·ilegio de las grandes empre.ws t:/1 elmcrcado
de hienes y servicios mode mo. £1 ~·ontenido nomwti1·o de los contratos pani-
culures celebrados masivamente
Ahora bien, ya se ha inclicado que las cbusulas genera.les de
contrataci6n intrinsecamcnte no ticncn canictcr vinculante ni fuerza
obligatoria, sino desde cl momenta mismo en que se incorporan al
contcnido de cada uno de los contratos pa1ticularcs ce!ebrados con
arrcglo a ellas, pues al pasar a f01mar parte del contenido de un
contra to en particular, aquellas ya forman parte de dicho contrato y
adquieren por clio mismo fuerza obligatoria . .:-l"o debe olvidarse que
otro de los pr:incipios fundamentales en materia de contratacion es
que lo pactado es obligatorio, ley entre Ja.s partes y que por eso debe
ser respctado y cumplido, segU.n lo indica con claridad el articulo
1361 del Codigo Civil cuando nos dice que ·<los contratos .son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos». Este es el sentido
de Ia tesis contractualista en esta materia, es decir, se entiende que
las clausulas generales al momento de su creacion por Ia empresa
predisponente no tienen canict~r obligatorio ni fuerza vinculante,
siendo simplemente una declaracion unilateral de voluntad del
predisponente, em:itida con el objet:ivo de establecer por' anticipado
el contenido de los futuros contratos en gran escala o en serie a
celebrurse con una cantidad indeterminada de consumidores. La tesis
contractu·alista sefwla pues, con toda claridad, que las clausulas
generales, en si misrnas, no son chiusulas contractuales, carcciendo
por clio de fucn.a obligatona, siendo simplcmente una declaraci6n
de vnluntnd de su creador, adquiricndo fuerza obligatoria y canicter
contractual desde el momenta en que se incorporan a! contenido del
contrato particular a cclcbrarsc con cada uno de los consumidores.
Incorporaci6n que se produce cuando Ia oferta formulada con arreglo
a elias es aceptada por el consumidor. La tesis contractualista en
132
L\ CONCEI'CION SQCI,\1. DEl. :-IECOCil.liUKiDICO -------
definitiva se limita a aplicar los conccptos tradicionalcs de
declaracion de voluntad y de consentimiento, para intentar explic:-~r
y justificar el carictcr vinculante de las cbusulas generales, sicmpre
y cuando las mismas hayan sido incorporada:o a Ia oferta y hubicre
sido esta aceptada. Debe se:ii.alarse que Ia mayor parte de Ia doctrina
ha optado por Ia tesis contractualista en esta materia.
La tcsis del canicter normativo de las clausulas generales cs
miil\)ritaria en Ia doctrina contraclualista, y entiende que las mismas
cbusulas. antes de su incorporaci<ln al contt;nido de los contratos
particulares, tienen carcictcr y natur:1leza normativa y como tal
serian vinculantes juridicamente, no por su incorporaci6n al cont1·ato,
sino en si mismas por su propia naturalcza. EsLa Lcsis podria
considerarse incorporada en cl C6digo Civil pcruano, en Ia mediciu
que el articulo 1392 senala cxpresamcnle estas clausulas se rcdactan
«con cl objeto de fijar el contenido normaLivo de una serie indefinida
de futuros contratos particulares f. .. )... En otras palabras Ia rcferencia
que hace el articulo 1392 del Codigo Civil, al contenido normativo
de una serie indefinida de futuros contratos particulares, podria
llevarnos a pensar que se habria consagrado legal mente en nuestro
sistema jmidico Ia tesis normativista.
La tesis normativista a diferencia de Ia posicion conlractualista.
entiende que las cl::iusulas intrinsecamentc tienen caracter
obligatorio y fuerza vinculante, por si mismas, sin necesidad de su
incorporacion al contenido de cada uno Je los contratos particulares
celebrados con los diferentes consumidores. Como se podr;i
comprobar, inmcdiatamentc despu1!s, Ia difcrcncia entre una y ntra,
no solo obedece a una concepcion distinta sobre Ia t(;cnica contr3c-t.ua-l.
sino que responde fundamentalmente a un difercntc grado de
intentar lcgitimar juridicamente una misma conccpcitin id,~nlt\g·,cl,
politica y econornica en materia contractual, aun cuando las dZJs
tiencn como cormin clcnominador el dejar de !ado cualquier referencia
a1 significado social de las cLi.usulas generales y los contratos
celebrados en base a elias, como si se tratara de un mccanisrno
juridico totalmenLe abstracto y tecnico, bastando en un caso con Ia
creacion de las mismas d:iusulas como reglamento contract.ual yen
el otro caso sicndo suficicntc con que las clausulus sc incorporen al
consentimiento de las partes.
133

LizARDo TAt«)Ao,, CcJR[X)VA - - - - - - - - -
Como sc comprohnr::i de:'lpm~s. micntr·as In tcsis contradualistn
busca lcgitimar Ia posicicin individu:1lista en materia contractual
sobre Ia base de Ia nocirin del conscntirnicnto, sin ninguna refercncia
:il significHln a valor social del conlralo, Ia l.c:;is nonnativista ticnc
c!Hnn nhjdin1 leg-itimar una posici<in individu:dist;t extrema que llcga
al deli rio cie scr1alar que los contratos en si mismos ticne car:.icter rk
norma juridica. Es decir. el individualismo de l;t posicion cl:isica en
rrw r.c ri:t ncgoc1al y contractual se res a Ita y destaca al extrema con Ia
• oricnlaci1)n normativista. Y cs por clio que hablamos de un difcrente
gr:1do de intcnto de lcgitirnacicin de oricntaciones individualistas.
~o c<Jbc duda alguna, como ya lo hemos scrialado, que Ia tesis
• nonnativa en el tema de las clriusulas generales de contrataci6n es
reflejo de Ia concepcion normativa del negociojuridico y del controto,
flUC se cont.rnpone a Ia conccpci6n preceptiva negocial y a Ia doctrina
• del supue:>to de hccho, segtin hcmos estudiado a profundidad en los
puntas antcriorcs del prcsentc capitulo. Tcsis normativa que en esta
materia no cs producto de Ia casualidad ni del deseo academico de
adopt.ar posiciones de avanzada en ternas de gran importancia
econ6m ica y social, como t.ampoco lo fue Ia elaboracion y creaci6n de
Ia misma conccpci6n normativa del negocio jUiidico como supuesto
de hccho con contenido de norma juridica de car:icter concreto y
particular, sino que se t.rata de un intento de justificar y legitimar
juridicarnt~nte posi~iones de privilcgio en cl mercado, de los
prnt:H.;1111ist:as m:is poderosos econ1irnica y polilic:trnent.c, a fin ric
cvitar que los contralos particulares celcbrados en masa con
c:mtidades indeterminadas e ilirnitadas de consumidores pucdan
scr cucstionados o irnpugnados judicialmente, por contener
condiciones contractuales injustas y establecidas unicamente en
bencticio de las empresas predisponentes, obviamente en perjuicio
de Ia gran masa anonima de consumidores. De esta man erase facilita
l<t contratacion rnoderna, hac{cndol~ mas r:ipida y eficiente, pcro se
eviLl que Ins consumidorcs puedan impugnar los contratos celebrados
ei1 base a cl:iusulas generales de contratacion, por Ia sencilla raz6n
que las mismas tcndrian desde su nacimie.nto car:icter de normas
jur·idicas. En ot.ras palabras, el dogma de Ia voluntad, que fue Ia
idea central de Ia tesis clasica que concibi6 y entendi6 el ncgocio
juridico como una simple manifestaci6n de voluntad productora de
efectos juridicos, y que en materia contractual cre6 Ia ilusi6n del
134
,;,
LA CONCEPC16N SOCIAL DEL NEGOCIO !URIDICO
principia de Ia libert~d contractual en todos los casos, sc rcfuc:za y
se elev:J. a un grado supremo con Ia tesis nonnativa en matena de
Ins cl::iusulas generales de contrat.aci6n. La voluntad contractual
manifestada a travcs de contratos celebrados en gran escala mediante
ciausulas generales de contratacion, tendria tambicn caracter
nonnativo y por cnde seria absolutn e inmutnblc, no pudicndo ser
modificada ni revisada en ningtin caso, adquiriendo dichos contratos
practicamente un valor sagrado, de forma tal que dicha volu~tad
contractual no podria nunca ser cuestionada ni por las partes, 01 por
el juez, ni por ningtin otro agente o entidad reprcsentativa de Ia
Iegalidacl en un determinado sistema juri eli co.
Como es sabido, conviene recordarlo ahora, el negocio juridico
fue definido clasicamente como una declaracion de voluntad que
producia efectos juridicos por haber sido queridos por el declara~te.
Esta orientaci6n individualista resalto unicamente el rol del suJeto
en el campo de Ia autonomfa privada, hacienda enfasis en el dogma
de Ia voluntad, segtin el cual si los negocios juridicos y contratos
producian efectos juridjcos, clio era consecuencia del valor Y Ia fuerza
de Ia voluntad individual en Ia medida que hubiera sido manifestada
adecuadamente. Esta concepcion clasica del negocio juridico cs
justamente Ia base sobre Ia cual se ha construido Ia t~~is
contractualista en materia de cbiusulas gener::tles de contratac10n.
tst.o significa. en consecuencia, que rnientras Ia tcsis normativista
es coroiario de Ia concepcion normativn del negocio juriclico Y del
ccmtrato. In tesis contractualista es producto de Ia concepcion clasica
del negocio juridico y del contrato. No debe olvidarsc que las dos
tcsis e~ mate1;a negocial y, por ende, su con-elato en materia de
clausulas generales de contrataci6n, tienen el mismo objetivo •. sie~do
Ia concepcion normativa en extreme individualista y proteccJOmsta
de Ia voluntad contractual, considerada practicamcnte como
inmutablc. Y es por clio rnismo que ambas orientaciones son muy
~rratas al mercantilismo en materia contractual.
"'
Como ya lo hemos comentado,la tesis clasica en materia negoci~
fue rcchazada desde haec muchisimo tiempo, por cuanto se entcnd10
que concedia al ordenamiento juridico un rol meramente pasivo,
dejando de lado el aspecto fundamental de la valoraci6n normati~a
,... en el campo de los actos de autonomia privada. Frente a Ia tcs1s
135
 LiZr\RDO T r\llOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
cl:.isica naci6 como respuesta Ia noci6n del negocio juridico como un
supuesto de hecho, es decir, como una hip6tesis prevista en abstracto
de una detenninada conducta humana que producia efectosjuridicos
en la medida que se ajustara al esquema legal contenido en el
supuesto de hecho, segU.n hemos vista anteriormente.
Esta segunda tesis tuvo y tiene todavia un exito impresionante,
por cunnto dej6 de !ado los prejuicios individualistas y voluntarisL1s
que contaminaban el campo de Ia autonomfa privada. Pero como no
podia ser de otro modo, no lleg6 a satisfacer el criter·io de todos los
juristas y pensadores en esta materia, que si bien aceptaron de buena
gana el concepto del supucsto de hecho, cuestionaron el contenido
del mismo, o Ia abstraccion de Ia misma noci6n negocial. Frente a
esta segunda tesis naci6 Ia doctrinn preceptiva en materia de ncgocios
juridicos y contralos, de Ia que ya nos hcmos ocupado I-ll_
Sin embargo, a pesar de Ia importancia y notable influencia de
Ia doctrina preceptiva del negociojuridico en los diferentes sistemas
doctrinarios, debido fundamentalmente al haber rescatado el valor
y merito social de cada operaci6n negocial y contractual como raz6n
de ser de su. re.conocimiento juridico, curiosamcnte no sc ha podido
introducir, 0 n1ejor dicho, no ha sido recibida, menos aun adoptadc:.
dentro de las ozienlaciones que pretenden cxplicar satisfactoriamente
Ia naturaleza juridica de fas cl;iusulas generales de contrataci6n.
En otros terminos, Ia doctrina contractualista al debatir el canicter
y Ia naturaleza juridica de las denominadas cl<iusulas o condiciones
generales de contrataci6n. no le ha permitido a esta otientaci6n el
ing1·eso. Unicamente se han elaborado las dos tesis que hemos
indicado y comentado anteriormente: Ia tesis contractualista y Ia
tesis normativa. Hemos explicado tambien que estas dos tesis son
producto de las orientaciones individualistas en materia negocial y
-~-
contractual.
En ning(m momenta sc ha pretendido justificar Ia naturaleza
juridica de las cl:.iusulas generales diciendo que las mismas tienen
un contenido preceptive de arden social, pues clio supondrfa juzgar
y cnlificnr Ia utilidad social de las funcion,~s de los contratos
c~lebrados en base a clausulas generales, con los consiguientcs
t4l
Supra, pp. ll7 y ss.
136
LA co:-;cEI'C:O:-< :;ocL\L DEL 1'-!ECt.X:Jo JL~JDICO
inconvenientes para sus predisponentes. Por el contrario, Stilo se ha
optado por Ia tesis contractualista, que en si misma es adccuada,
pero que supone dejar de !ado tambien el significado ~ocial de cada
operaci6n contractual, hacienda unicamente referenCia al conccpto
de declaracion de voluntad y al concepto del conscntnmento
t
r
contractual consecuencia de Ia coincidencia entre Ia oferta fonnulada
con arreglo a las cl:iusulas generales y Ia J.ccptaci6n del consumidor.
• Asimismo, otro sector ha optado tumbien porIa tesis norrnativista.
i prctendicndo confcrirle J. las cbusulas gencr:.dcs cl car~ictcr dt~
normas jurid icas de car6.cter concreto y particular, con las
implicancias de arden legal, economico. politico e ideol6gico que
! estamos comentando y que se encuentran toda.s elias cncammadas
I a! beneficia directo de las &rrandes ~~mprcsas que utilizan las clausubs
l generales como mecanismo de contrataci6n en gran volumen . .:;in
importar, o importando muy poco en honor a Ia '.·erdad, los tntereses
de los consumidores masi\·os.
Es decir. a pesar de Ia existencia de Ia concepcion preceptiva en
materia negocial, losjuristas solo han acudido ala concepcion clasica
del negocio juridico y a su concepcion normativa cuando intentar:1
explicar y justificar Ia naturaleza juridica de las denominacbs
clausulas o condiciones generales de c;on tratacion. dcjando dl! lado en
todo momenta cualquier retercncia al si1:,'11ificado o mcrito social de
cada operacion cuntrat:tual y haciendo abstrat:cicin de cu:..dquicr
valoracion de los prop6sitos de las partes contratantes cuanclo
I
contratan en base o con arreglo a clausul::l.s generales de contratacion.
Como es evidente, no se n·ata de un ohido, stno de una toma de
posici6n evidente en ~n tema que in teresa al mercado y :1 las gr·andes
ernpresas.
J Ahara bien, como ya lo hemos comenrado tambien. ::;c acepta en
Ia actualidad en Ia doctrina italiana, y estamos de acuerdo con ello,
que en los contratos tipificados legalmente existe una_ funcion
, socialmente relevante y constante, que ha dctermmado al
ordenamiento juridico a sa11cionar especificarnente, tipicamente, las
distintas figuras de contratos tipicos. En estc :>cntiuo Ia modcrna
doctrinn italiana y espai'\ola hnn scg-uido ficlmcnte Ia concc!pci<)n de
BETrl. La han seguido tambien a! aceptar Ia catcgoria de los contratos
tipificados socialmente. En efecto, nadie duda que sc encuentra
perfectamente legitimada Ia noci6n de tipicidad social, pues cxistcn
137
 - -~-- -----~---·---·--···-----·· LIZ,\KI)() T.\llOAU,\ Ct)IUX.JVA
....:
muchos contratos fllle se encuentran tipificados, contando con una
detallnda rcgulaci6n, no por un esquema legal, sino por su uso
-~
constantc en una deterrninada rcalidad. Sin embargo, Ia modcrna
doctrina sobre Ia autonomia privada, no ha scguido totalmente Ia
nocir\n de tipicidad social desarrollucla por BETTI, pues ha utilizado
• p:1r:1 I!SI.ns negociosjuridicos Ia calilicaci<in de contrat.os alipicos. Es
decir, sc acepta que una modalidad de contratos atipicos es
justa mente Ia de aquellos que se cncuentran tipiticados socialmente,
adern;.is de los dcnominados contratos mixtos.
•
Por el contrario. sc han alejado dclinitivarnente de Ia fommlaci6n
de BErnal accptar que los contratos atipicos pucdan ser obra de 1<.1
• creaci<in cxclusiva de los particularcs, lo cual BETTI no acept6 en
ningt.in mornento, pucs dentro de su construcci6n conceptual, lo
atfpico no cxiste, sino unicamente lo tipificado legal o socialrnente,
siendo esto ultimo todo aquello que por su constancia, norrnalidad y
trascendencia social, haya sido aprobado par Ia conciencia social,
determinando definitivamente Ia aprobaci6n o el reconocimiento par
parte del ordcnamiento juridico. Dicho de otro modo, Ia moderna
cloctr-ina sobrc cl significado soci::d de Ia autonomia privada adrnite
qiJc puedcn existir contratos atipic.os que no scan mixtos 0 que nose
en~.:uentren tipificados socialrnentc, sino que scan creacion de Ia
exclusiva iniciativa de los particulares, p0ro en Ia medida que estcn
oricntados al logro de una funci6n socialrncntc digna o razonable,
aun cuando no sea socialmentc t.itil o trascendente para toda Ia
comunidad.
De est.a manera, cl significado actual sabre el valor social de los
ados de autonomi:.l privada, en lo que podriamos denominart~teoria
preccptiva modema,'nns ser1ala con toda claridad que todos I~ aetas
que cstcn orientado~ al lagro de una funcion socialmente digna y
razonable, aun cuando sc trate de una funci6n estrictamente
individual, por sntisfaccr unicamentc una necesidad tambif~n
individual o privada, rnerecen cl rcconocimicnto y Ia tutela del
sistema juridico como contratos atipicos, a pesar de no estar
tipificados sncialmcnte, ni ser resultado de Ia combinaci6n de dos o
mas tipos legales. Este es justamente el significado social de Ia
aut.onomia privada en Ia orientaci6n moderna sabre Ia tesis
prcceptiva en materia de negocios juridicos y contratos.
138
L\ CONCEI'CION SOCIAL DfL Nf:GOCIO JVRIDICO .
Por lo expuesto, rcsulta clara que Ia funci6n ordenadora del
Derecho de las conductas de los hombres que deben ser vinculantes
juridicamente en correspondencia con el prop6sito pr.ictico que los
hubiere determinado, no puede cstableccrse unicamente en base a
significados exclusivamente sociales, o simples hechos sociales, pues
supone como toda valoraci6n normativa, una conformacion juridica
a travcs de normns juridicas. Y son justa mente las nonnas juridicus
las que nos dicen que resultados pr:icticos o funciones sociales son
las que deben mereccr Ia protccci6n legal y justificar el
reconocimiento y Ia eficacia juridica de un acto de Ia autonomia
privada, entendido como una autorregulaci6n de intereses
particulares con miras a Ia satisfacci6n de dcterrninada..:s necesidades,
bien sean socialmente utiles, socialmente necesarias o estrictamente
individuales pero socialmente dignas y razonablcs.
Nosotros, como lo hemos venido diciendo perrnanentementc en
este libra, participamos de esta orientacion modificada de Ia teoria
preceptiva, que toma en cuenta tanto el aspecto legal como el aspecto
social e individual, sabre Ia base que Ia sociedad esta conformada
por individuos que tienen necesidades e intcreses semejantcs y
distintos, que no estan necesariamente vinculados con los intcreses
comuncs de todos los miembros de Ia misma sociedad. En nuestra
opinion ~os intereses eslrictamenle individuates, en cuanlo sean
consider'ados socialmenle razonables, serios y dignos, deben merccer
la protecci6n legal.)Sin embargo, csta concepcion preceptiva modcma
o modcrada tan1poco ha sido. tornnda en cuenta al intentar
fundamentar Ia naturaleza jurldica de las clausulas generales de
contrataci6n, por cuanto, aun cuando cs menos rcstrictiva y rn:is
elastica y sabia que Ia teo ria preceptiva originaria, toma tambien en
cuenta el valor y merito social de cada operaci6n contractual y el
objetivo de los contractualistas en esa materia es fa\"ore~r
f~ndamentalmentc Ia rapidez ·en las
transacciones··y ev;tar Ia
inipugnnci6n o revision de los contratos cclcbrndos en grnn cscala. y
frente a cste objetivo fundamental resulta incomoda cualquier
referencia a! significado social de cada operaci6n contractual
particular celebrada con arreglo a las referidas clausulas generale::..
La posicion normativista, par el contrario resulta sumamente
c6moda en esta materia, como ya lo hemos comentado anteriormente,
139
- - - - - - - - - - LIL-\RDO TAI30.-\D,\ CORDOVA - - - - - - - - - -
pues parte de Ia base de accptar que el negocio juridico es tambien
un supuesto de hecho, pero un supuesto de hecho no con contenido
social dirigido al lagro de una funcion socialmente trasccndente o
socialrncnte digna y razonablc, sino un' supuesto de hecho con un
contenido normativo, en el sentido de ser el mismo negocio juridico
una no~a juridica-de canicter concreto y particular. Los negodos
juridicos en si mismos scgim esta orientacicin son nor·mas juridicus
y como tal deben ser cumplidos y respetados. Esla posicion resalta y
rescata, como es evidente, el individualismo en Ia teoria general del
negocii> juridico. por cuanto Ia obligatoriedad del ncgocio y su fuerza
vinculantc no radican ya en Ia valoraci6n normativa de una conducta
humana, sino en Ia misma conducta, Ia misma que llega a tener
car:icter y fuerza de nonna juridica.
En nuestra opinion, resulta absurdo concederle a Ia voluntad
humana el canicter de norma j uridica cuando hay a sido l~Xpresada
adecuadamcnte, no solo por cuanto se deja de !ado el aspecto
fundamental de Ia valoraci6n normativa, sino porque se estaria
desconociendo el mismo principia de Ia autonomia privada, segU.n el
cual los particulares estrin facultados en una determinada sociedad
a satisfacer sus diferentcs neccsidades mediante autorregulaciones
de intereses privados establecidas individual mente o en relacion con
otros sujetos. Autonomia privada que ademas de contenido social,
tiene tambien un eminente valor juridico. Por ella mismo
consideramos tambien absurda Ia posicion normativista en materia
de clausulas generales de contratacion, sabre todo si se tiene en
cuenta que en esta materia el objetivo es evitar que los consumidores
puedan impugnar los contratos celebrados con arreglo a elias.
Como es eviden te, frente a Ia doctrina que concede a las clau-
sulas generales de contratacion caracter o contenido normativo
scnalando que por si mismas tienen car::ictcr de norma jurfdica d~
caracter concreto y particular, rcsulta preferiblc Ia tesis
contractualista, por cu~nto, como ya hemos indicado anteriormen-
tc, antes de su incor·poracion a! contenido de un contrato en parti-
cular, las clausulas generales no tienen fuerza obligatoria ni ca-
nicter vinculante, sino solo desde que se incorporan a Ia oferta y Ia
misma es aceptada, en cuyo caso Ia fuerza obligatoria de aquellas
debe haber pasado a formar parte del contcnido del contrato. Una
cosa es que se reconozca que las clausulas generales abstractamente
'
140
consideradas son una declaracion unilateral de voluntad y otra muy
.·
.. J
distinta el que se afir·me que tienen contenido o can'lct.cr normati-
vo. Decimos que nos parece preferible frente a Ia posicion
normativista, por cuanto seria exagerado y absurdo entender que
I't
las clausulas generales tuvieran caracter de norma juridicu, sin
embargo, debemos senalar que al conferirles car:ictcr contractual
por su incorporacion al consentimiento contractual, sc est:i bus-
cando tinicamente mantener Ia validez y legitimidad del conccpto
contractual como acuerdo de voluntades manifcstadas en el campo
de Ia contrataci6n masiva, a pesar que es evidente que en estos
i
'
casos no existe pn:icticamente Ia libertad contractual (como succclc
tambien con los contratos celebrados por adhesion). Lo que es peor
a tin, con la tesis contractualista, Ia atencion de los juristas y de los
codigos civiles se dirige tinicamente a! tcma de silas cl;iusulas han
sido incorporadas a las ofcrtas y de siestas ultimas han sido accp-
tadas por los consumidorcs, dejando ue !ado casi tutalmcnte, es
decir, hacienda abstraccion pnicticamcnte total de Ia valoracic'ln
.del contenido de las referidas clausulas, con cl consibruientc bene-
ficia para las grandes empresas que hacen uso constante de elias
al contratar masivamente en Ia actualidad y Ia consccuentc falta
de protccci6n para los consumidorcs, que cstarian sujctos a Ia cl<iu-
sulas, por mas injustas que cstas fueren, por haberse incorporado
las mismas al consentimiento de sus contratos, salvo ciertas re-
glas legales de cxcepcicin en beneficia de los consumidores, pero
que sin embargo confieren una tutela sumamente restringida.
En nuestra opinion, cuando el Codigo Civil haec refcrcncia en el
articulo 1.3-92 al contenido normativo de los futuros contratos
particularcs que se celebren en base a las cl::iusulas generales, nos
esta indicando tinicamente que dichas clausulas cstablecen gran
parte del contcnido de dichos contratos, siendo su objetivo
unifonnizar los mismos, es dccir, establecer un reglamento o esquema
contractual, o lo que es lo mismo una nonnativiclad contractual que
regira una serie indefinida de futuro::; contratos, pero de dicho articulo
como de ningl.in otro se deduce que el sistema juridico peruano le
confiere a las clausulas generales caracter de normajuridica concrcta
y particular.
Desde nuestro punta de vista la orientacion del CC>digo Civiles
tipicamcnLe contractualista en esta materia. Par clio se insiste
141
a._j

-- ------·--·---- - - - - -
perrnancntcmcntc en Ia incorporaci6n de las clausulas a las ofcrtas
de los contratos que sc cclcbrcn con arreglo a elias, segtin lo
explicaremos pnsteriormente.
I. 7.6. l..1t rr·gulllcillnleg!li de las clciu.wlas generales de contralaciljll dentro
ric Ia orient11cirln cnnrral."lualisr!l consagrada en el Codigo Civil peruano.
l:"njitsis l1•gnl ,., las rnodrtlid(l(/cs de itu:orporuci1in de las clriu.wlas generales
nl nlll/l'lrido d!' los cnnlrrllos
• Pucs bien, habiendo dado nuestro punto de vista sobre Ia
natur:1leza juridica de las cl;iusulas generales en cl sistema juridico
•
nacional, que desde nuestro punto de vista ha optado por Ia tesis
contrGctualista, cor-responde cxaminar un aspecto adicionaJ, muy
irnportunte, para poder determinar lo rclativo a las clausulas
generales de contrntaci6n abusivas. Nos refcrimos al aspecto sobre
las clases o tipos de clausulas generales. El C6digo Civil distingue
dos tipos de elias: las aprobadas y las no aprobadas administra-
tivamente, y lo que es m<:is irnportante aun, dependiendo de su
difcrc.ntc naturalcza, concede una regulaci6n diferente en un caso v
en el otro. "
Como ya sc ha indicado con insistencia. las cL:iusulas generales
de contraLaci<in sc.ilo adquieren dcsdc nuestro punto de vista caractcr
vinculante y fuerza obligatoria cua.ndo se incorporan al contra.to,
pcro h incorpor~tci6n ;d contrat.o noes producto de que cxist.an las
misma:;, cs decir, de que h;tyan sido claboradas o predispucstas, sino
que el sistema juridico na.cional nos indica que cl primer paso para
que las cl~iusulas generales puedan pasar a formar parte de un
cnntrato pc.1rticular es a traves de su incorporacion a Ia ofcrta, que
cs just;_nncntc una de las dcclaraciones de voluntad contractuales
que conforman cl consentirnicnto.
-
En tal scntido, el C6digo civil senala que si se trata de clausulas
aprobadas administrativamente, las mismas se incorporan automati-
camente a todas las ofertas que se formulen para contratar con
arrcglo a elias, segtin lo dispone cl articulo 1393, mientras que si se
trata de cl:iusulas no aprobadas administrativamente las mismas
se incorpora.nin a Ia oferta de un contrato particular cuando sean
conocidas por Ia contraparte o haya podido conocerlas usando de
una diligcncia ordinaria, segtin lo dispone el articulo 1397. Establece
142
..,.·.-
·~:
--;,:
L\ CONCEI'CI\JN S<X:I.·\L DEL :-.IEGOCIO JURiDICO
·~~·
finalmente dicho articulo que se presume que Ia contraparte ha
.
"'\"'~
·-.<:< conocido las clausulas generales de contrataci6n cuando han sido
puestas en conocimiento del publico mediante adccuada publicidad.
'I
,.,:,.:'
Como se podra observar, el sistema utilizado por nuest.ro C6digo
··:..·. Civiles distinto en un caso yen el otro. Al serialar el articulo 1:39:3
que Ins clausubs generales aprobadas administ.rativamcnte sc
incorporan a Ia ofcrta de los contratos pnrticularcs autornatic:1rnente.
nos cst:i dicicndo que noes nccc::::1rio que las rnismas scan conociclas
J
por Ia contraparte. es decir, por el consumidor. La ruzon de esta
rcgulacion entendcmos radica. en cl hecho de que al haber sido
I
aprobadas administra.tivarnente, las mismas ya han sid_o
debidamente valoradas por una entidad ajcna a Ia propia parte que
I'
las fonnul6 previa y unilateral mente. en cuyo caso cstaria descartada
!a posibilidad de abuso respecto de !a contraparte, o de que las
-clausulas esten predispuestas de modo que sean totalmente
convenientes para Ia parte que las ha formulado y en perjuicio del
I consumidor. Par ello el articulo 1394 dispone con toda claridad que
el Poder Ejecuti\·o senalara Ia provision de bienes y servicios que
deben ser contratados con arreglo a clausulas generales de
contratacion aprobadas por Ia autoridad administrativa.
Por el contrario. como est:i garantia de valoracion posterior no
existe en las clausulas no aprobadas administrativamcnte, el sistema
pcruano cx.ige en estc cnso cspecitico que las mismas scan conocidas
por b contraparte para que pucdan considcrnrse incm·poradas cnlG
oferta de un contrato particular. Sin embargo, el C6digo Civil ariade
que no es necesario que las clausulas hubieran sido conocidas
efectivamente por Ia contraparte, pucs bastaria con que hubiera
pod.ido conocerlas usando de una diligencia ordinaria. Esto signifiw
que el C6digo Civil cstablece un criteria de diligcncia y
responsabilidad para todos aquellos que contratan con arrcglo a
clausulas generales de contrataci6n no aprobadas. El fabricante o
empresario no solo esta en Ia obligaci6n de dar a conocer las clausulas
adecuadamente a los consumidores. sino que estos mismos ticnen el
deber de conocer d.ichas clausulas usando de una d.iligencia ordinaria.
Ademas de lo e::\.-puesto, el C6digo Civil en el mismo articulo 1397
establece claramente una presunci6n de conocimiento de las
clausulas generales por In contra parte cuando las mismas hubicran
l-l3

LtL-\Roo TA!lo,,o" CuRtxwA ---+-------
sido puestas en conocimic:nto del publico mediante adecuada
publiciclad. Esta presuncion de conocimiento de las clausulas no
aprobaclas es consecuencia desde nuestro punto de vista de Ia carga
de responsabilidad que pesa sobre todo consumidor cuando contrata
en base a dichas cbusulas; tratandose por otro !ado en nucstra
opinion de una presuncion que no admite prueba en contrario,
obviamente en Ia medida que se acredite el requisito legal de Ta
adecuadu publicidad. Ahora bien, como cs cvidente, toda esta
regulacil:in legal e::;Ui encaminuda a que los consumidores contraten
sin necesiclad de conocer y negociar con Ia contraparte el contenido
de las clausulas generales. La justificaci6n segtin los autores de est a
clase de regulaci6n legal radica en Ia necesidad de dotar de seguridad
y rapidez las operaciones contractuales en gran escala en el mercado
modcrno. Sin embargo, ademris de clio, desde nuestro pun to de vista
resulta obvio que el objctivo fundamental de esta clase de
normatividad es el favorecer al predisponente o creador de las
cl:'u.i.sulas, evitando que los consumidorcs puedan posteriormente
irnpugnarlas o cuestionarlas.
Pues bien, conociendo que el C6digo Civil peruano establece
regulacicin si se trata de clausulas generales aprobadas o no
aprobadas administrativamente, y sabiendo que las aprobadas se
incor-poran automaticamente a las ofertas que se formulen con an-eglo
a ellas, mientras que las no aprobadas requieren ser conocidas por
la contraparte para que se consideren incorporadas a las ofertas de
dichos contratos particulares, debe tarnbien senalarse un segundo
aspecto de trascendental importancia en Ia regulacion del Codigo
Civil sobre esta materia, que esjustamente el referido a las clausulas
generales que pueden ser considcradas abusivas. Sobrc este aspecto
Ia posici6n del C6digo Civiles bastante clara: solamente las clausulas
generales no aprobadas administrativamcntc puedcn scr
considcradas o calificadas juridicamente como clausulas abusivas.
Tal es el sentido del a;-ticulo 1398. Esta norma juridica, como sera
f<:icil apreciar, se refiere expresamente a Ia categoria de las clausulas
generales no uprobadas administrativrunente y al tema sobre el
control de las cl6.usulus generales de contrataci6n no aprobadas
administrativamcnte, en Ia medida que las mismas son justamente
no aprobadas. El C6digo Civil, siguiendo Ia tendencia de la doctrina
modern a establece en el articulo 1398 un numero o lista de clausulas . ·
144
··-i
L,\ CONCEPClON S<XlAL DEL NEGOCIO JUKiDlCll
- ~--~ generales que debenin ser consideradas nulas de plcno derecho por
ser abusivas, es decir, predispuestas en beneficia excesivo del que
las ha formulado yen perjuicio del consumidor. La orientaci<ln del
C6digo Civil es que si se trata de c!Liusulas generales aprobadas,
dicho coy,trol no sera necesario, en Ia mcdida que se trata
precisamente de clausulas que ya han merecido Ia revision,
aprobaci6n y por ende el control sobre los intereses de los
consurnidores, raz6n porIa cual no les sera de aplicacitSn l!l articulo
l:398. Dicho de otro modo, Ia posicion del sistema legal peruano ,;:;
I que solo las ci<iusu(as nO aprobadas poJnill ser Clli1Sideradas
abusivas, supuesto que sera imposible de concebir en el caso de las
aprobadas administrativamente.
Sobre este primer punto, nuestra opinion es que hubicra sido
preferible que el articulo 1398 sea de aplicacion a todo tipo dl~
clausulas sean aprobadas o no, por cuanto noes suficiente garantia
de no abuso Ia aprobaci6n administrativa de las clausulas generales.
Evidenternente, estamos totalrnente de acuerdo con el enunciado de
dicho articulo cuando se refiere tambien a los contratos celebrados
por adhesion, por cuanto en aquellos supucstos justamente porno
existir negociacion de los tcrminos contractuales, sino imposici6n
de una parte a Ia otra parte de la totalidad del contenido contractual,
es mas frecuente el abuso en las clausulas impuestas a Ia parte
contratante mas debil. Consideramos que el fen6meno de las
clausulas abusivas es mas comtin y frecucnte en el caso de los
contratos por adhesion y por ende Ia inclusion de estos contratos
en el supuesto de hecho del articulo 1398, conjuntamente con las
clausulas generales no aprobadas administrativamente, nos parece
adecuada y convenientc. Sin embargo, convenimos que hubiera sido
prefcrible considerar tambicn en esta regulaci6n legal a bs clriusulas
generales aprobadas administra ti vamen te.
No obstante lo cual, debe destacarse c6mo en este aspecto
especifico de las chiusulas consideradas abusivas. el legislador
peruano ha regulado un.iformemente tanto a las clausulas generales
como a los contratos por adhesion, a pesar de tratarsc de figuras
distintas, en Ia medida que ambas son utilizadas en Ia contrataci6n
en masa en los sistemas contractuales modemos.
En cuanto a Ia sancion legal de las clausulas generales o de los
cont.ratos por adhcsi6n, consideradas abusivas, se Lrata de un
1<15
a,
 - - - - - - - - - LtZARIJO TMJOADA C6RDOVA - - - - - - - - -
supuesto tipico de nulidad textual o expresa establccido de
confonnidad con lo dispuesto en el inciso sCtimo del articulo 219 del
mismo C6digo Civil. La sancion de Ia nulidad textual nos parece
convcnicntc para evitar int.erpretaciones que puedan scnala.r que se
trat::~ de clausulas anulables o incficaces, en cuyo caso Ia proteccion
al consumidor seria menor y menos cfectiva.
No obstante lo cual, nos parcce que Ia formula elegida por el
legislador pcruano noes Ia mas adccuada, por cuanto se ha indic::~do
• 0 ser1abdo un numents clausus de cl:iusulas abusivas que son
consirkradas nulas de plenn derccho, es dccir, una lista taxativa de
las mi,.:m:ls, con In cu~d Ia protecciun de los consumidorcs no nos
• parecc Ia m<:1s conveniente. Hubiera sido preferible optar por una
formula generica que establezca cl concepto de clausulas abusivas y
su nulidad expresa. En todo caso en el sistema jurfdico nacional,
tenclrcmos que optar para llegar a resultados practicos positivos, en
favor de Ia proteccicin del consumidor, por una interpretacion
extensiva del articulo 1:398, y permitir de esta manera Ia
incorporacion de nuevas figuras de clausulas abusivas que Ia realidad
social y economica nos vaya mostrando, debiendo ser las mismas
tambien privadas de validez por imperio de la ley.
En consecuencia. aun cuanclo nos parece adecuado que el con-
cepto de clausulas abusivas se extienda no solo a.I campo de las clau-
.'iulas generales de contratacion, sino tnmbicn nl ambito de los con-
tratos por adhcsi6n, no nos parccc convcniente que sc hayan dejado
de !ado las cb.usulas generales aprobadas administrativamcnte. Del
mismo modo. aun cuando consideramos conveniente Ia sancion elc-
gida por cl legislador peruano, que castiga con nulidad dichas clau-
:;ulas. pues se trata de un evidente supuesto de nulidad textual. no
nos parcce conveniente cstableccr un numerus clausus de cl:iusulas
que deberun ser consideradas abusivas. Hubiera sido preferible op-
tar por una formula generica para podcr implementar un control
mas cficiente de las cl:iusulas no aprobadas, y tutelar de modo mas
efectivo al consumidor nacional. Por el momenta, desde nuestro pun to
de vista, tendremos que acudir a una interpretacion extensiva de
los supuestos contemplados directamente en el articulo 1398 del
Codigo Civil.
1-lli
CAPiTULO SEGUNDO
La declaraci6n de voluntad
y el objeto dentro de la
estructura del supuesto
de hecho negocial
2.1. La declaraci6n de voluntad en Ia teoria del negocio juridico
El objeto de este capitulo esta dedicado al estudio de Ia
declaracion de voluntad como elemento fundamental del negocio
juridico, a cfectos de conocer Ia estructura misma de Ia declaracion
de voluntad, demostrar que Ia voluntad intern a noes nunca elemento
del negocio juridico y examinar toda Ia discusion que gira en torno a
este aspecto fundamental de Ia problematica del negocio juridico.
Sin embargo, dcbemos sennlnr tnmbil!n con todn clnridnd, que
en nuestra elaboracion Ia problem;itica de Ia dcclnrncion de voluntnd
no agota el fcn6meno ncgocial, pues si bien es cierto que Ia declaraci6n
de voluntad cs el elemento fundamental del ncgociojurfdico, no debe
olvidarse que el elemento caracterizador del mismo es Ia causa o
funci6n, que hace referencia tanto a su contenido social como a Ia
valoracion de los motivos dctcrminantes de las partes al celcbrar cl
negocio juridico ·- · · · · · · ·· ·· ·· · · ··
2.2. La estructura del negocio juridico.
· •.t'
Como es sabido, en un primer momenta Ia doctrina alemana,
creadora del sistema del negocio juridico, identificaba el concepto de
't'i· negocio juridico con el de Ia declaracion de voluntad.
Esta relaci6n de sinonimia entre ambas figuras fue superada
progresivarnente, ya que se lleg6 al convencirniento general de que
147

LIZAKOO T AUOADA COK(X)VA ----------
en Ia gran maymia de hechos juridicos voluntarios lfcitos existe
tambien una declaraci6n de voluntad, raz6n por Ia cual. se tom6
conciencia que el negocio juridico importaba alga mas que Ia simple
declaraci6n de voluntad.
En un primer momenta, se pens6 que Ia distinci6n se encontraba
en que en los hechos juridicos voluntarios licitos, llamados aetas
juridicos, incluso para el caso de los ilfcitos, el sujeto buscaba obtener
un efecto no juridico, micntras que en el negocio juridico se emit! a Ia
declaraci6n o declar·aciones de voluntad buscando siempre Ia
produccion de un efecto juridico. Este criteria de distinci6n entre el
acto juridico y e) negocio juridico europeo ha sido en Ia actualidad
completamente superado, principalmente porIa abundante doctrina
italiuna, pucs se considera que para detcrminar si un acto juridico
c~ n no negocio juridico no intnresn lo fjUC Ins partes I1Uyan qucrido,
sino unicamente Ia valoracion que el ordenamiento juridico otorga a
cada acto voluntario; de forma tal que un acto sera negocio julidico
cuando Ia ley lea torgue tal categoria, valorando para ella el proposito
practico del declarante o de los declarantes.
En tal sentido, se entiende en Ia actualidad, que en el negocio
juridico los sujetos no buscan Ia produccion de un efecto julidico,
sino de un efecto practico, que en cuanto valorado por Ia ley se
convierte en un efecto juridico.
De esta forma, se modific6 Ia concepcion del negocio juridico
entendido como declaraci6n de voluntad, llegandose al concepto del
mismo como supuesto de hecho.
Por esta raz6n, existe hoy, salvo el caso de Ia doctrinu franccsa,
total coincidencia en que el ncgocio juridico constituye un supuesto
de hecho, a! cualla ley le atribuye efectos juridicos en concordancia
con los efectos pn:icticos buscados por las partes o por el declarante.
En otras palnbra&, se entiende que el negocio juridico es un supuesto
de hecho que una vez materializado en Ia realidad social, produce
consecucncias juridicus que Ia Icy atribuye como respuesta a Ia
realizaci6n o materializacion del supuesto de hecho. Consecuencias
o cfectos juridicos que son atribuidos por Ia ley como respucsta
tenicndo en cuenta el efecto pnictico buscacio por los sujetos.
Existiendo en Ia doctrina uniformidad de pareceres en que el
negocio juridico es un supuesto de hecho, y no una o mas declaraciones
148
;·
L\ DI'CL\R.\Ci(>N DE VOLUNTAD Y EL l)llJETO DEL :-JECUUU JURIUil..< > - - -
de voluntad, Ia doctrina ha estudiado tambien los elementos que
'
]: conforman el supuesto de hecho.
En este aspecto. a pesar de Ia divcrsidad de opiniones. existe en
Ia actualidad en nuestro concepto, una tendencia cada vez m<1s
uniforme a establecer que Ia estructura del supuesto de hccho,
denominado negocio jurfdico, esta confonnado por elementos.
requisitos y presupuestos.
Dentro de los elementos del negociojuridico. existe uniforrnidad
total en considcr:u que Ia declaraci6n o dedaracioncs de voluntad
constituven el elemcnto fundamental del negociojuridico; exisliendo
sin embargo, todavia en algunos autores, alguna resistcncia a
considerar Ia causa como un segundo clemcnto del nt!gocio juridicu.
:"J'o obstnnte lo cual, Ia mayoria de los autores eonsider:m qu1~ los
elementos son Ia dedaraci6n de voluntad y Ia causa.
.-\demas de lo:; dos elemento:;, en Ia actualidad se acepta tam bien
que el negocio juridico tiene dos prcsupucstos, antecedentes o
terminos de referencia, los cuales son el sujcto y cl objcto, debido
que a nivel del negocio juridico nadie afirma ya que el agente capaz
y el objeto scan elementos del negocio juridico, como si lo haec Ia
doctri.na francesa en relacion a! contrato y Ia gran mayo1·ia de autores
sudamericanos que estudian Ia doctrina general del contrato.
Felizmente este aspecto ha sido superado, habida cucnta que es
absurdo sostener que el sujeto y cl objeto, que son entes que ex:isten
en Ia realidad juridica con independencia del supuesto juridico,
puedan ser elementos o componentes del negocio juridico.
Debe quedar claramente establecido, que existe lambit!n
coincidencia en senalar que los dos prcsupuestos antes mencionados
forman parte de Ia estructura del negocio juridico. p~ro no como
elementos, sino como presupuestos, aun cuando cleben ser estudiaclos
al momenta de tratar el tcma de Ia estructura del mismo.
Finalmente. en Ia actualidad se acepta tambien que ademas de
los elementos y de los presupucstos, el negocio juriuico requiere
tambi(\n para su validez de cienos requisites, aplicables unos a los
elementos y otros a los prcsupuestos.
Respecto del elemento declaraci6n de voluntad se l!Xq~e como
requisito que Ia voluntad extcriorizada haya sido formada
1-19

libremente, sin vicios de Ia voluntad; respecto de Ia causa se exige
que Ia misma sea licita.
En lo referente al objeto, resulta imperioso que este retina
detcnninadas condiciones, tales como Ia posibilida.d fisica y juridica,
y qur. cl mismo haya. sido detenninado en cua.nto a. su especie y
•e cantidad, dcpendiendo que el objeto sea 1a. tra.nsferencia. de un
derccho real o un hecho personal del deudor.
Fin3lmente, yen lo atinentc al prcsupucsto !!amado sujeto. Ia
@) doctrina cxige que el mismo sea capaz legal. esto es, que tenga
•• C3p<Jcidad de cjcrcicio o capacidad de ejercer los derechos de los cuales
es titular, asf como capacidad natural, segU.n lo examinaremos a
profundidad en cl presente capitulo.
2.3. La estruclura de Ia dedaraci6n de voluntad del negocio juridico y Ia
prohlcmatica sobrc Ia discrcpancia entre voluntad y dcclaracion.
Como hemos vista anteriormente, Ia declaraci6n de voluntad
constituye el clemento fundamental del negocio juridico ...<\.! estudiar
este elemento, b doctrina considera que Ia declaracion de voluntad
constituye toda conducta a traves de Ia cual cl sujeto exterioriza Ia
volunt:J.d de producir un efecto practico amparado porIa ley. En otras
palabras, se entiendc por declaracion de voluntad Ia conducta que
exterioriza Ia voluntad y Ia propia voluntad declarada a traves de
dicha conductn declaratoria; de forma tal que tanto Ia declaracion
como Ia voluntad declarada constituyen dos aspectos de un mismo
concepto. intirnamente vinculados entre si, por cuanto Ia voluntad
es dccbrada a travcs de una conducta y esa conducta exterioriza
una voluntad.
En tal scntido, y teniendo en cuenta tanto 1a declaracion como
Ia voluntad dcclarada, conceptos intimnmcntc vinculados de Ia
declar:J.ci<'m de volunt.ad, al estudiar su estructura, sc distinguen los
siguientes aspectos de Ia misma:
1. La volunlad declarada, que es propiamcnte el contenido de Ia
declaracion de voluntad y que es lo expresado a traves de Ia conducta
declar:J.toria (por ejemplo, quiero comprar, quiero alquilar, quiero
donar, quiero recibir un prestamo, quiero dar en surninistro, quicro
dcpositar, quiero reconoccr un hijo extramatrimonial, etc.).
ISO
·.-
- - - - LA DECI.-\l!J\Cl(J:-J DE \"C'LI.;NTAD Y F.L OIIIETO DEL NEGOCIO IURIDICO - - - -
-1'.
·, .
2. La uoluntad de declarar, com puesta a su vez por dos
·~·
voluntades:
.
a. La voluntad del acto exlerno, que es propiamente Ia voluntad
--
·;v.
de realizar Ia conducta en que consiste Ia propia declaracion
de voluntad (por ejemplo, quiero hablar, quiero cscribir·,
quiero finnar Ia e~critura publica. quiero levan tar Ia mann
en una subasta. etc.).
b. El conocimienlo dd valor declaralorio de Ia conducla en
que consisle la propia declaracion de uoluntad. esto es, el
conocimiento de que a traves de una detenninada conducta
se esta declarando una voluntad (por ejemplo, el
conocimiento de que hahlando. escribiendo. firmando,
hacienda un determinado gesto, levantando Ia mano o
realizando un determinado comportamiento, se esta
declarando una determinada ,·oluntad).
Estos tres aspectos conforman Ia declaraci6n de voluntad de
acuerdo a Ia doctrina, de fonna tal que cuando falte uno de cllos no
habra una verdadera declaraci6n de voluntad, siendo por ello mismo
inv:ilido el negocio juridico.
Sin embargo, csta regia no es tan absoluta en lo que rcspecta a
Ia voluntad dcclarada, por cuanto puede succder que Ia voluntad
declarada en un negocio juridico no corresponda a Ia verdadera
voluntad interna del sujeto. planteandose en estos casas el problema
de Ia discrepancia entre ,·oluntad y dcclaraci<)n.
Como va sc ha mcncionado. Ia declaracion de voluntad suponc
una condu~ta que declara Ia voluntad del sujeto, esto es, una conducta
que exprcsa Ia verdadera ,·oluntad del sujeto, ergo, una conducta
que manifiesta su voluntad real. Este supucsto se da en Ia
gc~eralidad de los casos. ya que In declnraci6n de voluntad cxpresa
Ia corrccta voluntad del sujeto, encontrandonos frcnte a Ia declnracion
de una verdadera o real voluntad, es decir, frente a una verdadera
declaracion de voluntad. En estos casos, obviamente el negocio
juridico sera perfectamente v:ilido, por cuanto no solo existe una
voluntad declarada, sino que adcm:is de clio esta voluntad declarada
indica o refleja Ia correcta voluntad del sujeto, esto es, su voluntad
real y el objetivo del sistema juridico es que los sujetos regulen sus
151
 LtZ,\ROO TABOADA COROOVA
relaciones juridicas entre ellos en base a sus verdaderos prop6sitos
e intenciones. - -
No obstante lo cual, en algunos casas, la voluntad declarada no
corresponde a Ia voluntad intern a o voluntad real, discrepando ambas
entre si. Esto sucede en cuatro casas: el primero de ellos, denominado
reserva mental, que se da cuando el sujeto deliberadamente declara
una voluntad distinta a su vcrdadcra voluntad interna; el segundo,
relacionado con Ia simulaci6n, que se produce cuando las pa1·tes de
comti.n acucrdo y con el fin de enganar a los terceros dcclaran una
voluntad distinta a sus rcalcs voluntadcs internas; el tercero, en el
caso del error obstativo, que se produce cuando el sujeto en forma
inconsciente declara una voluntad distinta a su verdadera voluntad;
y el cuurto, en cl cuso de Ia dcclaracion hccha en broma, que se
pmduce cuando el sujeto en forma deliberada dcclara una voluntad
discrepantc de su voluntad interna por jactancia, por cortesia, para
fines teatrales, para fines didacticos, o en broma propiamente
hablando.
Aun cuando se han elaborado cuatro teorias fundamentalmente
para resolver estos cuatro casas de discrepancia, la Hamada teoria
de Ia voluntad, de Ia declaraci6n, de Ia responsabilidad y de Ia
confianza, existe en Ia actualidad uniformidad de pareceres en que
cada caso debe resolverse de acuerdo a su propia naturaleza y
teniendo en cuenta los intereses en juego, sin pretender que una
sola teoria sea capaz de resolver adecuadamente los cuatro casas ya
senalados.
Asi, por ejemplo, existe uniformidad e~ precisar que la reserva
mentales irrelevante, por cuanto debe prevalecer siempre Ia voluntad
declarada.
Del mismo modo, existe tambien uniformidad en seiialar que en
los casas de simu1aci6n debe prevalecer siempre Ia voluntad interna,
siendo nulo el negocio jurfdico simulado, ya se trate de una simulaci6n
relativa ode una simulaci6n absoluta. Igualmente existe coincidencia
en admitir que en los casas de declaraci6n hecha en broma debe
prevalccer siempre Ia voluntad interna del sujeto, siendo nulo el
negocio juridico aparentemente celebrado. Finalmente, respecto del
eiTor obstativo se entiende que la sanci6n debe ser la nulidad del
negocio juridico, prevaleciendo tambien la voluntad interna del sujeto.
152
- - - - LA DECl~\RAClON DE VOLUNTAD Y EL OllJETO DEL NECOClO JURiDlCU - - - -
De esta forma, se puede observar que en estos cuatro casas, aun
cuando hay una voluntad declarada, ella solo da Iugar a Ia validez
del negocio juridico en los casas de la reserva mental, ya que en los
supuestos de simulaci6n, enor obstativo y declaracion hccha en
broma, esa voluntad declarada se considera nula (y par endc nulo
tambien el negocio juridico), de tal forma que en algunos casas no
basta para que exista una verdadera dcclaracion de voluntad (y exista
por ende un verdadero negocio juridico) el que Ia conducta
declaratoria exprese cualquier voluntad, o una \·oluntad aparente,
ya que en esos cuatro casas, es necesario que dicha voluntad
declarada coincida con Ia voluntad interna para que sea valido el
negocio juridico.
En conclusion, en los tres casas antes mencionados, a pcsar de
haberse exteriorizado una voluntad no existe una vcrdadcra voluntad
declarada, por cuanto ella discrepa de Ia voluntad interna del sujeto,
debiendo senalarse entonces como principia que para que Ia voluntad
declarada de lugar a Ia validez del negocio juridico, ella debeni
coincidir con la voluntad interna, salvo el caso de Ia reserva mental.
Habiendo examinado los supuestos en los cuales falta una
verdadera voluntad declarada por ser ella distinta de Ia voluntad
interna, debe seii.alarse tambien con mucho cuidado que Ia voluntad
interna noes nunca un elemento del negocio juridico, por cuanto en
los tres casas de discrepancia mencionados, el negocio juridico no
valdra sabre Ia base de Ia valuntad interna, sino que el mismo sera
destruido por el hecho que Ia voluntad declarada sea distinta a Ia
voluntad interna, no valiendo el negocio juridico ni en base a Ia
voluntad declarada, ni en base a Ia voluntad interna, que por si
misma jamas produce efectos juridicos.
2.4. Los supuestos de ausencia de declaraci6n de voluntad en Ia doctrina
del negocio juridico. An~ilisis de Ia incapacidad natural.
Ahara bien, examinados los casas en los cuales falta una
verdadera voluntad declarada, dando Iugar por ello mismo a Ia
invalidez del negocio juridico, deben examinarse los supuestos en
los cuales falta tambien una verdadera declaraci6n de voluntad, ya
no por carecer de una voluntad declarada sino por faltar Ia voluntad
de declarar.
153
 ,.
- - - - - - - - - LIZARD<.) T,\llOADt\ ClJRlX)VA - - - - - - - - -
El primer supuesto en el cual, a pesar de haber voluntad
declarada, no hay una verdadera declaraci6n de voluntad, por fa! tar
Ia voluntad de declarar, es el supuesto de Ia violcncia absoluta ode
Ia violencia fisica, que sc produce cuando el sujeto declara su voluntad
conducido fisicamente por una fuerza irresistible. En estos casas, no
cxiste una verdadera declaraci6n de voluntad, porque falta Ia
voluntad de declarar, en Ia medida en que no hay voluntad del acto
cxtemo, siendo Ia san cion aplicable Ia nulidad del negocio juridico.
)i"o obstante, nuestro Codigo Civil. siguiendo al c6digo de 1936 y a Ia
ma:yor parte codigos extranjeros, asimila Ia violencia fisica a Ia
in tim idacion o violencia moral, sancionando am bas con Ia
anulabilidad del negocio juridico.
Si se observa bien, en el caso de Ia violencia absoluta, y a
diferencia del error obstativo, declaraci6n hecha en broma y
simulaci6n, hay una voluntad declarada, faltando sin embargo, Ia
voluntad de declarar, que si se da perfectamente en los tres casas
seii.alados. Sin embargo, en estos cuatro casas, por diferentes razones
evidentemente, el negocio juridico es considerado invalido.
De esta forma, se observa tambien que Ia invalidez o ineficacia
estructural del negocio, no solo opera cuando hay discrepancia entre
voluntad intema y voluntad declarada, sino tambien cuando no hay
una declaraci6n de voluntad por faltar Ia voluntad de declarar al no
haber voluntad del acto extemo.
U n segundo caso, cstablecido por Ia doctrina sabre auscncia de
una vcrdadera declaracion de voluntad por faltar Ia voluntad de
dcclarar al no habcr voluntad del acto extemo. lo constituyc lo que
Ia doctrina del negocio juridico denomina "Ia incapacidad natural".
En este sentido STOLFI nos seii.ala lo siguicnte:
.. con l:1s palabras "incapacidad natural" sc exprcsa cl defecto de
Ia aptitud para en tender y qucrer, yen particular aquel defecto que
se basa en causa transitoria; por cjemplo, cnfermedad mental tem-
poral. hipnotismo, sonambulismo, embriaguez. Por efecto de una de
estas causas el individuo que en abstracto podria darse cuenta de
cuanto haec o dice pierde en concreto el dominio de sf: cuando mani-
fiesta su voluntad se halla privado de Ia intcligencia necesaria para
comprender si Ie conviene vincularse o al menos para formular su
154
- - - - LA DECLARACI6N DE VOLUf\ITAD Y El OBJF.TO DEL NECOCIO JURIDICO - - -
decision de obligarse. El negocio concertado en taJes condiciones debe,
por tanto, considerarse nulo por defecto del elemento esencial del
consentimiento, ya que Ia incapacidad natural significa incapaci-
dad para conscntir. Bajo el imperio del c6digo derogado, en Ia con-
troversia doctrinal Ia opinion de los mas autorizados se orient6 en el
sentido de que el negocio concluido por quien momentaneamcnte se
halla en estado de inconsciencia era afccto de nulidad absoluta: Ia
simple prcsunci6n, no siempre acorde con Ia realidad del defccto o
inexistencia de capacidad de obrar, produce Ia anulabilidad del acto,
sin tener en cuenta si falt6 o no efectivamente Ia conciencia, ya que
en todo caso ella excluye Ia posibilidad de conscntimiento.
A los redactores del vigente c6digo les ha parecido quiza que Ia
rigurosa aplicaci6n de los principios vulnera excesivamente Ia
estabilidad de Ia contrataci6n y las legitimas expedativas de terceros,
en cuanto expone a una y otras a verse frustradas sin remcdio
mediante el ejercicio de Ia acci6n de nulidad. Pero al mismo ticmpo
ha parecido inconveniente dejar sin tutela al que ha creado un negocio
juridico cuando se hallaba en situaci6n de incapacidad. Entonces se
sigui6 un camino intermedio, que, como frecuentemente ocurre,
sacrifica demasiado aquellos intereses que habria debido proteger
escrupulosamente.
El negocio realizado por el incapaz de entender o querer, igual
que el concluido por el interdicta antes de Ia sentencia de interdicci6n
o del nombramiento de tutor provisional (articulo 427, p. 3):
a) Es anulablc (arts. 120, p. 1; 428, p. 1; 591, p. 6; 1171, pnrrnfo, 1;
1425. p. 2);
b) Absolutamente si es "mortis causa" (art. 591, p.6) y relativamente
si es "inter vivos" (arts. 120, p. 1; 428, 1; 175, parrafo 1);
c) Dentro de los cinco anos, a partir del dfa en que el testamento se
otorg6 (art. 591, p. 3) o en que tuvo Iugar el acto entre vivos
(arts. 428, p. 3; 775, p. 2), a excepci6n del matrimonio, que no
puede ser impugnado si tuvo Iugar Ia cohabitaci6n un mes
despues que los esposos hayan recuperado Ia plenitud de sus
facultades mentales (art. 120, p. 2),
d) Y siempre que del acto unilateral resulte un grave perjuicio a su
autor (art. 423, p. 1, i.f.) o del contrato resulte Ia mala fe de Ia
155

LIZAROO TABOADA C6ROOVA - - - - - - - - - -
otra parte por el perjuicio que se derive o pueda derivarse para
el inca paz o para Ia clase del negocio ode otro modo (art. 428, p.
2), cuyas condiciones, por otra parte, no se requieren respecto
del testamento (art. 591, num. 3) ni en cuanto a! contrato de
matrimonio (art. 775, p. 1).
Una vez dicho lo anterior procede examinar analiticamente las
normas mas complejas de las mencionadas.
La incapacidad natural, precisamente porque supone Ia
inconsciencia, no habitual, sino transitoria, de Ia persona, que de
otro modo seria capaz de obrar, ha de ser probada. A tal fin valen
todos los medias admitidos porIa ley, como son, p. ej., los testigos y
las presunciones: a) aunque el negocio resulte o conste por escri.to,
ya que se trata de probar noel contenido del acto, sino el defecto del
prcsupuesto de In manifcstacion de voluntad, es decir, de Ia capacidad
de querer; b) y cuando resulte el negocio de un documento publico en
el que se afirme Ia capacidad mental de las partes: no es necesari.a
la inscri.pci6n o constataci6n falsa para demostrar lo contrario, ya
que no se pretende afirmar que el notario haya recogido extremos
diversos de los que se le indic6 o tuvieron Iugar a su presencia, sino
que se quicre comprobar una circunstancia que el no era competente
para constatar y sobre Ia cual general mente manifiesta sin necesidad
su opinion.
El objeto de Ia prucba es doble, debiendosc demostrar que uen el
momenta" de Ia formacion del acto Ia parte era uincapaz de en tender
y de querer".
Se habla de umomento" para indicar el instante en que alguien
manifiesta su voluntad, no solo porque ello es decisivo a fin de
concretar si el acto se ha concertado validamente, sino sobre todo
porque Ia investigacion de l~_s condiciones psicol6gicas del sujeto
durante un periodo de tiempo, anterior o posterior, no tiene
importancia alguna. En efecto, a nada conduce constatar que antes
de vincularse Ia parte carecia de Ia conciencia de sus propios aetas,
porno tener entonces dcclarado querer algo, y, por consiguientes, es
inutil discutir si fue o no capaz de expresar aquella voluntad que de
hecho no ha manifPstado. Es, pues, inutil, demostrar Ia inconsciencia
posterior a la constituci6n del negocio, porque los requisitos
esenciales de un acto deben coexistir cuando el mismo es concertado·
156
..
·i· L\ DECL\RACION DE \'OLL:NTAD Y EL DUJETO DEL .'JI'.COCil) JUKIUIO > - - - -
por tanto, si en tal momenta Ia parte pudo pres tar el consentimiento
y lo presto, el acto es validamente concertado y no puede ser privado
de eficacia por Ia circunstancia de que despues hayan dcsparecido
los presupuestos o condiciones requeridos para su conclusion v:ilida.
Por tanto, se habla de incapacidad de en tender y de querer para
designar el defecto, debido a causa transitoria, de Ia inteligencia
que es necesaria para tener conciencia de los actos propios y, por
consiguiente, para poder detenninarsc a realizarlos. L Tal dcfecto o
pri.vaci6n es provocada habitual o generalmcnte porIa enfcrmedad
mental en toda su variedad de formas, como son la dernencia
verdadera y propia. el cretinismo, el idiotismo, el delirio febril, etc.;
en general, por una causa que si fuese habitual justificaria Ia
interdiccion del sujeto, ya que de otro modo, podria cljuez anular un
ado en virtud del scntido absurdo, real o supuesto. de sus cl;iusulas
y no por Ia existencia de una enfermedad mental tan grave que
suprima enteramente Ia libertad de querer. Por clio, Ia monomania
se considera causa de incapacidad solo cuando haya in!luido en la
determinacion de Ia parte y no cuando permanezca extrai1a a ella:
las pasiones, ::mnque sean fuertes, no afectan a Ia capacidad, salvo
que de hecho equivalgan a verdadera y propia mania; Ia dcbilidad
senil es motivo de impugnacion en Ia sola hipotesis de que excluya
Ia inteligencia. 2. El defecto de que hablamos puede deberse tambien
al sonambulismo y a Ia sugestion hipnotica. ya que Ia persona
afectada obra mecanicamente bajo el impulso de otra voluntad y no
por efecto de Ia propia. 3. Del mismo modo Ia incapacidad dcrivada
de la embriaguez completa, y a estc respecto no puede acogerse Ia
distinci6n entre embriaguez premeditada o voluntaria y accidental,
reconocida en los arts. 91 y ss. del C. pen., porque las normas de ese
cuerpo legal no son aplicables por analogia (art. 14, dip. pre. 11 y
porque las razones que el legislador tuvo en cuenta para castigar
mas severamente el homicidio ejecutado en estado de embriaguez
completa premeditada o para excluir la irnputabilidad cr. caso de
embriaguez fortuita no sirven para declarar valido o nulo un acto
como afrcnta al dclccto de voluntad del declarantc. 4. Finalmcnte,
bien cntendido, solo en los casas en que nos de incapacidad legal. el
defecto supradicho puede derivar de Ia infancia, que es el periodo de
Ia edad en que no funciona Ia voluntad por deficiente desarrollo
. .. ~;.
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organico del individuo, periodo en el que, porno decir nada Ia ley, no
:1J.
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!57
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- - - - - - - - - - - - LizMuxJ T"''o"o" Cu1uxJv" - - - - - - - - - -
se podra fijar cl limite tradicional de los siete aiios sin introducir
arbitrariamcntc una prcsuncion de incapacidad que contradiria, por
otro Iado, cl concepto mismo de Ia incapacidad natural, que.debe ser
probada".
,·,:~
Del rnismo modo, M~:ssiNI~O nos dice sabre cste aspecto lo
siguientc:
"C) lncapaz natural (en oposicic)n a incapaz legal) de contratar o
(como ahora se dice, siguiendo una tcm1inologia que se ha
afirm3do antes en el campo del dcrecho penal: cfr. art. 88, Cod.
pen.) incapaz de cntcndcr ode qucrcr cs quien se encuentra en
tal estado psiquico (si bien transitorio), que queda disminuida o
paralizada su aptitud para comprender el valor del acto que
realiza o, m::is aun, su facultad de determinarse (hipnosis,
ebriedad, grave, dcmencia, sonambulismo y similares).
Pero, a los fines de Ia anulacion por incapacidad natural, no basta
Ia incapacidad de cntendcr o de quercr. Es necesario (art. 428)
cl cstado de mala fc (en sentido subjetivo; sabre todo significado,
de Ia contraparte o sea el conocimiento, de Ia contraparte, del
estado psiquico en que se encontraba el inca paz. La mala fe puede
rcsultar que tcnga alguna importancia; pero Ia ley considera
• particularmcnte provistos de fuerza probatoria de Ia existencia
de mala fc, los indicios que consisten: 1) en el perjuicio derivado,
o que pucda dcrivarse a! sujeto (de en tender ode quercr), o 2) en
Ia calidad del cont.rato (por ejemplo, contrato aleatorio para el
incapaz) (art. 428, segundo inciso).
Para estableccr el heche de Ia incapacidad de entcnder o de
qucrer, es prcciso referirsc a] momenta en que el contrato fue
cstipulado. es decir, a aquel punta del tiempo, al que se remonta el
pcricccionamicnto del contra to. Este pun to del contra to se perfeccion6
entre presentes, coincide con cl de Ia manifcstacion de voluntad del
inc::~paz; pero. si se trata de contrato entre personas distantcs, Ia
indagacion acerca de Ia incapacidad debe hacerse al momenta en
que tuvo Iugar aquclla manifestacion: lo que pnicticamente significa
que es precise referirse a Ia propuesta o bien a Ia aceptaci6n, segti.n
se trate de aclarar si el inca paz fue el proponente, o bien el aceptante;
y, por consiguicnte, es neccsario referirse a un momenta del tiempo
diverse, segti.n se trate, de uno u otro caso.
!58
.,.,
··1!"
~-
LA DECL·\RACION DE VOLUNTAO Y EL OOIE1D DEL NECOCIO JURJOICO - - - -
··~
Lo que no debe admitirse es que se pucda remontar al estado
~r.--·
,.{f, psiquico anterior o subsiguiente al de Ia manifestaci6n de voluntad
'I'
4.: del incapaz, cuando la ley (art. 428, primer inciso) se refiere al
. ..,
momenta en que el contrato ha sido concluido y em plea una formula
diferente de Ia del tercer incise del art. 428, donde se habla del dfa
de la conclusion del contrato.
Sin embargo, es lcgitimo rcmitirse al estado psfquico anterior o
subsiguiente, con el fin limitado de inferir de el cl cstado psiquico
del momenta en que Ia manifestacion de voluntad ha tenido Iugar;
se trata, no de Ia materia de indagacion, sino de los indicios
probatorios, eventualmente idoneos para hacerla posible.
La prueba puede darse tambien por indicios, ya que esta en
cuestion (art. 2722), noel contenido del contrato frcdactado tal vez
por escrito), sino uno de sus prcsupuestos. cual es, precisamente, Ia
capacidad de entender y de querer.
En algunos casos especificos Ia Icy dcfiende con mayor energia
al incapaz de entender o de querer. Asf, en Ia donaci6n, el donante
incapaz puede pedir Ia anulaci6n, aun sin que concurra el extrcmo
de Ia mala fe del donatario (disposiciones conjuntas del art. 428.
segundo incise y art. 775, primer inciso): se trata aqui del contrato,
en el que el donante cerlal de damno uitando".
Como se podra observar, las amplias opinioncs de estos dos
juristas italianos estan basadas en lo dispucsto en cl articulo 428
del Codigo Civil italiano, cuyo tcxto scnala textual mente lo siguicnte:
"Aetas realizados por persona in.capaz de enlender ode querer.-
Los aetas realizados por persona que, si bien no esta sujeta a
interdiccion, se pruebe que ha sido por cualquier causa, aun
transitoria, incapaz de entcnder o de querer en el momenta en
que los aetas sean rcalizados, pucden scr anulados o instancia
de Ia misma persona o de sus heredcros o causahabientes. si
resulta de ello un grave perjuicio para el autor.
'<
La anulacion de los contratos nose puede pronunciar sino cuando,
por el perjuicio que haya derivado o pueda derivar a Ia persona
incapaz de entender o de querer o por Ia calidad del contrato o por
otra causa, resulte Ia mala fe del otro contratante.
159
--~------- ---~,-~-~------------- ----~-~~~~---------~-~-----------------------------
- - - - - - - - - - LIZ..\KDO T ABOAOA CORDOVA ----------
La accion prescribe dentro del termino de cinco arias a contar
del dia en que el acto o el contrato se ha llevado a cabo.
-~·
Queda a salvo toda diversa disposicion de ley".
No obstante lo cual, y a pesar que Ia sancion legal del C6digo
Civil italiano es Ia anulabilidad del acto juridico celebrado en estado
de incapacidad natural, STOLFI considera que Ia sancion en sentido
tecnico debiera ser Ia nulidad, yes par ella que, en pie de pagina a su
anterior comentario, nos dice textualmente lo siguicntc:
"De las normas que mas adelante estudiaremos se deduce Ia
evidente desventaja en que es colocado el inca paz "natura/iter"
respecto del interdicta. El negocio concluido por este es siempre
anulable si lo concerto durante un intcrvalo Iucido y si no le
sobreviene algtin dana o si habia contratado con quicn conocia
Ia scntcncia de intcrdicci6n. En cambia, el acto unilateral
"intervivos" concertado por quien no era "compos sui" es
anulable solo cuando sufra un "grave perjuicio" y el contrato es
impugnable solo cuando Ia otra parte actue de mala fe. Por
consiguiente, el interdicta es protegido porque es o se presume
incapaz; el clemente, el son:imbulo, el ebrio, etc., son protegidos
no porque les falte Ia posibilidad de manifestar su
consentimiento, sino porque subsisten las demas condiciones
extrinsecas, por otra parte de escaso relieve: por eso aquellos
corren el riesgo de ser obligados a cumplir un negocio por ellos
no qucrido cuando eljuez, que es un tercero, niegue Ia gravedad
del perjuicio o mala fe de Ia parte contraria. La sentencia que
anula el negocio concertando por el interdicta, es decir, por el
incapacitado legalmente produce efectos "erga omnes" y sin
limites de tiempo, mientras que Ia sentencia que anula el
negocio concluido por el incapaz "natura/iter" no opera contra
quien habia· adquirido a titulo oneroso y de buena fe derechos
basandosc en titulo inscrito con anterioridad a Ia transcripcion
de Ia dcmunda de nulidad (art. 2652, p. 13, y 2690, 16): asi que
quien supiese o sospechase haber contratado con el incapaz
puede privar de toda eficacia pnictica a Ia futura anulacion del
acto si en cl tiempo intermedio qued6 insolvente vendiendo Ia
cosa a persona que ignore Ia invalidez y haya gastado el precio
recibido en casas superfluas.
:.~
160
-----------.
- - - - LA OECL\R,\UQN DE VOLUNTAD Y EL OBjFfO DEL NI'CCXIO JURIOICO - - - -
Pero el haber infringido Ia nonna juridica fundamental de que
el negocio se funda en el consentimiento validamente prestado y
haber, en cambia, instaurado un sistema de proteccion limitada
y susceptible de ser privada de eficacia pr:ictica par b supercheria
ajena, no es digno de un legislador previsor al cual corresponde
regular las relaciones humanas segtin Ia justicia y sin desviarse
por las engaiiosas sugestiones de los perjuicios y preconceptos.
Es facil replicar al que trate de justificar las normas vigentcs
basandose en Ia exigencia profundamente senlida de dejar a salvo
hasta donde sea posible Ia validez de los aetas y asegurar asi Ia
firmeza de las relaciones: a) porque dicha validez supone Ia
existencia efectiva y no Ia inexistencia de consentimienlo; b), y
porque dicha firmeza debe ser Ia consecuencia de actos
v:ilidamente conclusos y no de ncgocios a que el capricho del
"conditor iuris" atribuya eficacia a dcspecho de Ia irnposibilidad
en que se haila el interesado de manifestar conscientemente su
voluntad ...
En nuestro concepto es correcta Ia opinion de STOLFI, por ··uanto
-como ya lo hemos senalado anteriormente- en los casos de
incapacidad natural falta una verdadera declaracion de voluntad no
solo porque no hay una voluntad de declarar, al no haber una voluntad
del acto externo, sino principalmente porque falta el conocimiento
del valor declaratorio de Ia conducta que expresa Ia voluntad. Se
trata pues. de un caso distinto al de Ia violencia fisica, en el que
falta Ia voluntad de declarar porque no hay voluntad del acto externo,
mientras que en Ia incapacidad natural no hay declaracion de
voluntad porno haber voluntad de declarar al faltar Ia voluntad del
acto externo, y principal y fundamentalmente por no haber
conocimiento del valor declaratorio de Ia conducta.
Debe senalarse, asimismo, que al faltar en los casos de
incapacidad natural voluntad del acto extemo, no hay evident.emente
una verdadera voluntad declarada; sin embargo, lo que caractetiza
Ia incapacidad natural noes una discrepancia entre voluntad intema
y voluntad declarada, al igual que en los wsos de error obstativo,
simulaci6n y declaraci6n hecha en broma, por cuanto Ia falta de una
verdadera declaraci6n de voluntad (y por ende de una verdadera
voluntad declarada) es Ia ausencia de Ia voluntad de declarar. Se
161
- - - - - - - - - LIZAROO TAilOADA C6RDQV,\ - - - - - - - - -
debe distinguir entonces los casos de discrepancia y los supuestos
de incapacidad natural.
Sabre el particular, MESSINEO nos senala en un pie de pagina a
su antei;or comentario lo siguiente:
«C!CU (!! lcslamenlo, Milano, 1942, p. 187) niega que Ia Hamada
incapacidad natural sea un caso de verdadera incapacidad; Ia
incapacidad natural no daria Iugar (como Ia incapacidad legal y
judicial) a una condici6n del sujcto. Por lo tanto, C1cu resolveria
el concepto de incapacidad natural en el de falta de voluntad
juridicamentc importante, propia del acto singular del sujeto.
Analogamente, Au.ARA (ob. cit., pp. 132 y 185 y ss.) ve, en Ia
incapacidad de entender o de querer, un caso de divergencia
inconsciente entre voluntad y declaraci6n.
No parece, sin embargo, que estas tesis sean correctas, no tan
solo porque Ia ley subsume Ia figura en examen bajo el concepto
de incapacidad, sino tambien porque los casos de divergencia
entre voluntad y declaraci6n no pueden ampliarse mas alia de
los tradicionalmente admitidos y, sobre todo, porque la
incapacidad de entender (que es una de las manifestaciones
posibles de Ia llamada incapacidad n~tural) noes susceptible de
entrar en Ia hip6tesis de Ia figura de falta de voluntad, deberia,
para ser relevante, asimilarse a los clasicos casos analogos. Pero,
al hacerlo asi, <,habra que reducir Ia misma a! caso de Ia violencia
ab~oluta, que llcva consigo divergencia involuntaria y al propio
ticmpo inconscicntc? Como sc ve, un ct.imulo de complicaciones:
en vista de las cuales, parece oportuno no apartarse de Ia
concepci<ln tradicionaJ ...
De esta manera queda pues, claramente configurada Ia
incapacidad natural como un supuesto de falta de declaraci6n de
voluntad por ausencia de Ia voluntad de declarar, supuesto que a su
vez cs perfectamente distinguible, ya que no tiene ninguna relacion
con el supuesto de Ia incapacidad legal, que es Ia ausencia de un
requisito aplicable al sujeto.
2.5. La incapacidad natural dcntro de Ia doctrina sud americana
Hasta el momenta se ha estudiado Ia figura de Ia incapacidad
natural dentro del sistema del negocio juridico, y se ha podido
162
- - - - LA DECLARACICN DE VOLUNTAD Y EL Oll)ETO DEL NEGOCIO )URIDICO - - - -
observar que Ia doctrina es un:inime en senalar que Ia cap·acidad
natural, esto es, Ia aptitud del sujeto de entender y querer, es un
requisito para Ia validez del negocio juridico. En este senti do el mismo
MESSINEO nos dice lo siguiente:
«Para que el negocio no sea nulo, son necesarios los elementos
estudiados hasta aqu.i; pero, para que cl negocio no sea anulable, es
necesario que el mismo provenga de un sujeto que este dotado de
capacidad de entender y de querer y de capacidad de obrar, y que
este exento de vicios de Ia voluntad, o sea que esta ultima no haya
sido influenciada, en su formaci6n, por elementos perturbadores.
a) La capacidad de realizar negocios juridicos, sin embargo, no
es tomada directamente en consideraci6n por Ia ley. La misma
emerge, como presupuesto para Ia validez del negocio, de Ia
constataci6n (negativa) de que, cuando falte Ia capacidad (o sea, que
el sujeto sea incapaz), el negocio es invalido (anulable) art. 1425. a)
Es necesario, ante todo, Ia capacidad de entender y de querer; el
defecto de esta, aun cuando no resulte de especiales comprobaciones
(interdicci6n), configura Ia denom.inada incapacidad natural y haec
anulable el negocio. b) La incapacidad legal de realizar negocios
juridicos es un caso particular de Ia incapacidad de obrar. Por
consiguiente, entretanto, Ia incapacidad de obrar se resolved,
· tambien, en una incapacidad (particular) de realizar negocios
juridicos, o sea de declarar validamente una voluntad; yaqui no hay
mns que rcrnitir a lo que ya hemos dicho. Sin cmbnrgo, estun vigcnlcs
rcglas particulnrcs sobrc In cnpncidnd, nccesarin para detcrminndos
negocios juridicos: para el testamento (art. 591), para Ia donaci6n
(arts. 774-775), para los contratos en general (arts. 1425-1426)...
Por el contrario, Ia doctrina sudamericana es hasta Ia fecha
bastante reacia a. aceptar Ia incapacidad natural como causal de
invalidez del acto juridico. En este sentido, es bastante ilustrativa
:.~ ]a opini6n de Guillermo Borda, qui en al tratar sobre los actos juridicos
nos manifiesta lo siguiente:
«La cuesti6n del discernimiento; critica del arUculo 921.- Hemos
visto ya que los artfculos 897 y 900 hacen del discernjmiento un
requisito esencial de los actos voluntarios. Pero cabe preguntarse:
i,A que edad tiene discernirniento una persona? En Ia realidad de Ia
vida ello depende de cada caso particular; hay ninos j6venes
163
\ ·.
 LtZAROO TAilOADA CORDOVA
sumamente precoces y otros de desarrollo mas Iento. Pero es tan
sutil esto de saber si una persona tiene o no discemimiento que sino
hubiera una regia fija conforme ala cuallos jueces pudieran decidir
.~c
con certeza cuando lo hay y cuando no, habria numerosisimos casas
dudosos. Para zanjar esas dificultades, el articulo 921 dispone: Los
aetas seran reputados hechos sin discernimiento, si fueren aetas
licitos practicados por menores impuberes o aetas ilicitos, por
menores de diez anos; como tambien los aetas de los dementes que
no fuesen practicados a intervalos lucidos y los practicados por los
que, por cualquier accidente, est:in sin uso de raz6n.
Emba1·cado el c6digo en Ia teoria psicol6gica, era inevitable una
disposici6n como Ia del articulo 921, que determinase claramcnte
cuando hay discernimiento y cuando nolo hay. El error en el plan teo
conduciu inevitablcmente a este otro error.
Es inexacto que los menores de catorce (impuberes) carezcan
siempre de disccmimiento, es dccir, de Ia aptitud de apreciar o valorar
cicrtas casas. Dcsde el punta de vista psicol6gico, un menor de doce
anos, por ejemplo, tiene pleno discemimiento para rcalizar una
multitud de actos sencillos, tales como comprar sus utiles de colegio,
tomar un omnibus (lo que significa celebrar un contrato de
transporte), comprar mercaderias de escaso valor, tales como
golosinas, algunas provisiones del almacen por mandata de sus
padres, etc. En cambia, un menor de quince anos no tiene todavia el
discernimiento necesario para otorgar ciertos aetas juridicos
complejos, tal como podria ser un contrato de sociedad, un contrato
relativo a Ia explotaci6n de un establecimiento rural o industrial, Ia
constituci6n de un derecho real sabre sus bienes inmuebles. Esto
signifi.ca que, desde el punto de vista psicol6gico, es arbitrario fijar
una sola edad para atribuir discernimiento a las personas, sin tener
en cuenta el desarrollo de cada ser ni la complejidad de cada acto en
relaci6n al cual interesa saber si se posee o no discernimiento.
Esto del punto de vista psicol6gico. Del punta de vista juridico,
Ia ley ha debido rcconocer Ia validez de numerosos aetas realizados
por personas que scglin el articulo 921 careccn de discernimiento, lo
que suponc una contradicci6n con el principia sentado en los articulos
897 y 900. Una mujer que no ha cumplido catorce anos (y que, por
tanto, es legalmente impuber) puede, siesta embarazada, contraer
matrimonio, es decir, puede realizar el acto mas importante de la
164
LA DECIJ\10\CION DE VOLUNfAD Y EL OIIJElD DEL NECOUO JUKIUICU - - - -
vida civil, no obstante carecer de disccmimiento scgtin el articulo
921; mas aun, a partir del casam.iento y aunque tenga menos de
.- ..
catorce anos, puede celebrar todos los aetas para los cualcs son
capaces los mencres ernancipados, que son nurncroso:> e
importantisimos. Un mcnor de diez ai'los pucdc tomar Ia poscsion
de las casas, lo que es tambien un acto voluntario licito. Finalmente,
los menores que no han cumplido catorce anos y los dcmentcs, no
obstante lo dispucsto en el articulo 921' pueden realizar validamcnte
una multitud de pequenos aetas, que nosotros hemos llamado
"pequenos contratos".
Por nuestra parte, pensamos que Ia noci6n del discemimiento
es totalmentc in uti! en el plano del derccho. Por lo pronto sc resume
en el rcquisito de Ia intcncion, segtin ya lo hcmos dicho: ademcis. d
dereclto no tiene por que entrar a juzgar si ha existido o no
discernimiento, problema muy sutil y esencialmente variable. Lo que
Ia ley debe hacer cs simplemcnte esto: en materia de actos licttos,
tijar Ia cdad a partir de Ia cual rcconocc capacidad para rcalizarlo:> y
las causales que deterininan Ia perdida de esa capacidad (demencia
sordomudez, condenaciones penales, etc.): en materia de aetas licitos,
determinar desde que edad es responsable por sus consecucncias y
cwiles son las causas de irresponsabilidad .. ' 5 l.
Como se podra observar, GutLLER.\10 BoRDA considera que no debe
tratarse en el derecho civil, en lo relativo a los actos juridicos. el
tema del discernimiento o no, bastando segun su criteria fij<1r
presunciones, por cuanto el dice que en materia de aetas licitos, esto
es, de aetas juridicos, se debe fijar Ia edad a partir de Ia cual ."e
reconoce capacidad para realizarlos y las causales que determinen
Ia perdida de esa capacidad. En otras palabras. segun el ilustre
tratadista argentino, lo que debe establecerse es Ia validez o invalidez
de los aetas juridicos unicamente en base a Ia capacidad legal.
Por su parte, este mismo criteria nos lo brinda DJ,; GASPER!
MoR8LLO, tambicn con rclacion al C6digo Civil argentino, cuando en
su tratado de Derecho Civil, en Ia parte rclativa a Ia teoria general
de los hechos y actos juridicos nos diccn lo sir,TUiente:
15l Cursivas nuestras.
165
 - - - - - - - - - LIZAROO TABOADA CORDOVA - - - - - - - - -
uEl discemimiento supone en el hombre cierta madurez de su
desarrollo intelectual. Aparcce el completo a una edad variable, segU.n
los factores etnicos o fisicos que concurren a retardar o a acelerar su
advcn imicnto. Dado cl dcsigual desarrollo intclectual de los
•
i.
individuos, no tcndria soluci6n cste problema si Ia ley no vinicse a
resolvcrlo con una regia positiva, aunquc arbitraria. Dispone el
articulo 126 del Codigo Civil que: "Los individuos de uno y otro sexo,
le que no tuviesen Ia edad de veintid6s anos cumplidos, son menores".
••
I
Y el articulo 129 agrega: "La mayor edad habilita desde el dia que
cornenzare, para el ejcrcicio de todos los actos de Ia vida, sin depender
de formalidad alguna o autorizaci6n de los padres, tutores o jueces" .
• Estas disposiciones son relativas a Ia capacidad de obrar, tambien
llamada capacidad de cjercicio, fundada en el discemimiento.
Explicase que Ia ley subordine a] discemimiento Ia atribuci6n
de Ia capacidad de obrar, porque, constituyendo el acto juridico el
medio normal de que nos valcmos para establecer voluntariamente
con otras personas relaciones juridicas, creando, modificando,
transfiriendo, conservando o extinguiendo derechos, razonable es
que el pnder social no reconozca Ia facultad de obrar para tales efectos
sino a quien tenga cl disccmimiento bastante ajuzgarlo con acierto.
En estc sentido dispone el articulo 1040: "EI acto juridico para ser
vci.lido, debe ser otorgado por persona capaz de cambiar el estado de
su dcrecho".
La capacidad de hecha supone la capacidad de derecha. El que
liene capacidad de derecha es, segttn las circunslancias, capaz o
in.cnpaz de obrm; d que carece de la capacidad de dereclw es par eslo
mismo incapaz de obrar, pues sus aetas no podrian producir e(eclo
alguno. Ello acontcce cuando Ia ley prohibe a las personas Ia
cclebraci6n de dcterminados actos.
En los actos ilicitos, el discernimiento es Ia base de Ia
imputabilidad ...
Como se podra observar, el texto antes transcrito es bastante
ilustrati,·o, porque nos senala que Ia capacidad de ejercicio, Hamada
tambien por dichos autores capacidad de obrar, esta fundada en el
disccrnimiento, a tal punto que los mismos autores scnalan que Ia
capucidad de hecho supone Ia capacidad de derecho.
166
- - - - LA DECLARACI6N DE VOLUNTAD Y EL OBJETO DEL NEGOCIO JURfDICO - - - -
Con relaci6n a1 C6digo Civil colombiano, los OSPINA, respecto a
Ia capacidad, nos senalan lo siguiente:
«La doble acepci6n de la voz "capacidad". · SegU.n ya qued6 dicho,
en ellexico juridico Ia expresi6n capacidad es anfibol6gica, pues unas
veces denota Ia aptitud que se les atribuye a las personas o sujetos
para ser titulares de derccho y obligacioncs, ul paso que, otras v:ccs,
se emplea para significar el poder que se reconoce a Ia mayona de
dichos titulares para realizar actos juridicos, sin el ministerio o Ia
autorizaci6n de otras personas. En el primero de los sentidos
indicados, Ia capacidad es un atributo de Ia personalidad juridica,
porque Ia aptitud para convertirsc en titular de derechos Y
obligaciones es precisamente Ia que permite que un ente pueda entrar
a formar parte de Ia categoria de las personas o sujetos de derecho.
Asi, los individuos de Ia especie humana son personas en el mundo
juridico, en cuanto se les reconoce Ia referida ~pti~ud, y dej_a~ de
serlo cuando se les priva de ella en virtud de instttucwnes pos1tlvas,
como Ia esclavitud, Ia muerte civil, etc. Igualmente, ciertos entes
ideales, como las corporaciones, las sociedades, las fundaciones, etc.,
adquieren personalidad juridica cuando se les reconoce aptitud para
adquirir derechos y para contraer obligaciones.
En un segundo sentido, Ia capacidad ya no es un atributo de
todas las personas o sujetos de derecho, sino un requisito_ para Ia
validez de los actos juridicos realizados por ellos, porque s1 b1cn es
cierto que Ia capacidad de goce, o sea, Ia aptitud para ser titular de
derecho y obligaciones, es una propiedad esencial de todas las
personas, las lcgislacioncs positivas no admiten Ia validez de los
actos juridicos, celebrados por quienes no tienen el grado _de
discernimiento y de experiencia suficiente para comprender el sent! do
y las consecuencias de tales actos. De ahf que el art. 1502 _de nuestro_
C6digo Civil disponga que "para· que una persona se obhgue a otra
por un acto o declaraci6n de vohmtad, es neccsa_rio que sea legalm:nte
capaz", agregando que "Ia capacidad legal cons1ste en poderse obligar
por sf misma y sin el ministerio o Ia autorizaci6n de otra".
Varias observaciones sugiere el texto legal citado, que sirven para
precisar el significado y alcance del requisito d~ qu_e se trata; a saber:
a) Ia expresion persona, empleada por Ia ley, mdica ~ue .e~ta p~rte
del supuesto de que quien intervienen en un acto Jundtco bene
167
 LtZARDO T.·\lJOADA C6RDOVA - - - - - - - - - -
capacidad de goce, porque repetimos, cuando se habla en derecho de
una persona se est<:i significando implicitamente que se trata de un
sujcto dotado de Ia aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones; b) Ia defini..:i6n transcrita corresponde al concepto de
Ia capacidad legal, considerada como requisito de los actos juridicos;
y c) el articulo incurre en notoria impropiedad al dar a entender que
esta capacidad legal es requisito que solarnente se exige respecto de
Ia persona que se obliga, cuando, en realidad, se trata de una
condici6n que debe tcncr cualquiera que intcrvenga en un acto
juridico, aunque solamente ocupe Ia posicion de acreedor. Con otras
palabras, Ia capacidad legal no es unicamente requisito para
obligarse, sino que lo es, en general, para que cualquier persona
pueda intervenir por si misrna en Ia celebracion de aetas juridicos,
sin el ministerio o Ia autorizacion de otra persona".
Como se puede apreciar, para los autores colombianos
mencionados, Ia capacidad como requisito para los aetas juridicos
esta referida unicamente a Ia capacidad legal.
En estos mismos terminos se pronuncia LEON Ht.:RT.\.00 respecto
al C6digo Civil chilena, quien nos senala expresamente lo siguiente:
«La capacidad de ejercicio o capacidad de obrar, como Ia
denominan algunos autores, consiste en hacervaler los derechos, sea
mediante Ia celebracion de aetas juridicos, sea mediante realizacion
de ciertos hechos que son licitos en razon del derecho que se hace
valer. Asi, quien vende o dona una cosa de su propiedad ejercita su
derecho de dominio; e igualmente el padre de familia que castiga a su
hijo el derecho que le reconoce el art. 233.
Pero para los efectos del presente trabajo limitaremos el concepto
de capacidad de ejercicio a Ia facultad de poder celebrar actosjuridicos
por si mismo. A ella se refiere el art. 1.445 (inc. 2) cuando dispone:
"La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
si misma, y sin el ministerio o Ia aut0rizacion de otra."
La capacidad de ejercicio supone necesariarnente Ia capacidad
de goce, pues para ejercitar un derecho es previa tenerlo. A veces
Ia incapacidad de ejercicio es una consecuencia necesaria de la
incapacidad de goce como, por ejernplo, capacidad para contraer
matrimonio, para reconocer o legitimar hijos o para testar. En estos
168
- - - - LA DECL\RAC!ON DE VOLU:-<T,\U Y EL OllllofO DEL NI'.COCIO IUKIUICll - - - - - ·
casos Ia capacidad para adquirir y para cjercitar el dcrecho vicnt~n
a confundirse, pues solo se conceden a quicn los pueda ejcrcitar
por sf mismo.
La capacidad de goce puede existir sin que haya capacidad de
ejercicio, como sucede al clemente, al infante, etc., que si bien
adquieren derechos, no pueden ejercitarlos por si rnismos ...
De esta forma, resulta bastante claro que en Ia doctrina
sudamericana no sc ha acogido con fucrza el conccpto de Ia capacidad
e incapacidad natural de Ia doctrina italiana, recogido tarnbicn por
Ia doctrina alemana y por Ia doctrina espanola, segun vcremos
posterionnente. Para Ia gran mayoria de autores sudamericanos el
discemirniento es un rcquisito del actojuridico que ha sido absorbido
por el requisito de Ia capacidad legal de cjercicio.
Sin embargo, en los ultimos trabajos que la doctrina ar·gentina
le ha dedicado al estudio del negocio juridico, se observa una
introduccion de este concepto.
A.si, por ejemplo, Z.-\NNONI, en su obra titulada Ineficacia y nulidad
de los actosjuridicos, nos dice sobre el particular lo siguiente:
"Pero tambien Ia ausencia morncntanea o circunstancial de
discernirniento -aun, repetirnos, en quien es capaz en terminos
generales- obsta a Ia perfeccion del hecho que se pretende voluntario.
"Los actos senin reputados hechos sin discemimiento -rcza el art.
921- si fueren actos lfcitos practicados por lo que, por cualquier·
accidente, estan sin uso de razon".
En Ia consagracion de las incapacidades de obrar, Ia carencia de
discernirniento se presume. Mas aun: el presupuesto de tales
incapacidades es una presuncion general-de iure- que fundamenta
la representacion necesaria del sujeto, y que reside en considerarlo
sin Ia aptitud psicologica suficiente de discemir Ia naturaleza de los
actos. lrnplica, como dice MESS!."-:EO, Ia ausencia o disrninuci6n de Ia
. ~.:
aptitud del sujeto para entender o quercr, como facultad volitiva de
determinacion. Por eso Ia incapacidad de entcnder o de querer es
"
·:~:
;
siempre general y el acto que eventualmente realizasc por si el
incapaz es nulo: "Son nulos -reza el art. 1041- los actos juridicos
1,. otorgados por personas absolutamente inca paces por su dcpendencia
>:!>
de una representaciou necesaria". En Ia misma situaci6n quedan
·.~·
l .. 169
·:I
!, . •
··~.
 - - - - - - Lrz,\RDO TAIIOAIJA C(mr:xJVA - - - - - - - - -
Jo:-1 incap~ces que SOlo tienen CUpacidad para Jos actos que las )eyes
les autonzan otorgar por si, respecto de los dem6.s: en nuestro
derecho, el caso de los mcnores adultos (conf. arts. 55 y 1043).
De otro !ado, Ia auscncia momentanea o circunstancial de
disccrnimiento en un sujeto capaz, si bien afccta Ia voluntariedad
del acto rcalizado en esc estado, rcqueria su demostracion
concluyent~ como causa de anulabilidad de aquel. Aqui, Ia presuncion
es de capac1dad -o sea del pleno desarrollo de Ia facultad volitiva de
determinacion-, en el entender y el querer. Entonces el acto noes
nulo sino anulable (presumimos el conocimiento de Ia distincion):
"Son anulablcs -cstablece el art. 1045- los actos juridicos, cuando
sus ag?ntes obraren con una incapacidad accidental, como si por
cualquter causa se hallasen privados de su razon".
En fonna mucho mas amplia y detallada, SAJ'ITOS C!FliENTES nos
senala lo siguientc:
"EI art. 921 estatuye: "Los actos senin reputados hechos sin
discernimiento, si fueren actos licitos practicados por menores
impuberes, o actos ilfcitos por menores de diez anos; como tambien
los actos de los dementcs que no fuesen practicados en intervalos
lucidos, Y los practicados por los que, por cualquier accidente, estan
s1n uso de raz6n".
Comprende tres causas que pueden enunciarse de Ia siguiente
forma_: a} Ia rnmadurez, por razones de edad; b) Ia insanidad, por
padccunrent;o de dcmencia; y c) Ia inconsciencin, debido a situacion
accidental transitoria.
Esta determinacion legal que fija las pautas con precision en Ia
mcdida de lo posible. enrola cl sistema del Codigo dentro de los
considcrados rigidos, por oposicion_ a los catalogados de Oex.ibles.
VELF:Z se i nspi ro en FREITAS yen cl derecho romano, como lo demuestra
su nota, apart:indose del derecho frances en donde sin el
establecimicnto de pautas rigidas, qued6 sometida la cues~ion a Ia
variable de las situaciones particulares de hecho, especialmente en
lo que se refiere a Ia edad del discernimiento.
En los sistemas rigidos se establece, sin admitir prueba en
contra rio en los cstados en que clio es posible, cu:indo debe reputarse
que Ia persona ticne discemimiento y cuando no. Del art. 921 surge
170
- - - - LA DECLARAC16N DE VOLUNTAD Y El. onu:ro DEl. NEGOCIO JURfoiCO ----
que ella queda determinado y respecto de Ia edad y de Ia- demencia
declarada. Quedan sujetos. en cambio, al juzgamiento particular los
supuestos de intervalos lucidos en los dementes, los actos de los no
declarados tales en juicio y los de perdida accidental de la raz6n. En
los sistemas flexibles, como son los seguidos en Francia, Suiza e I tali a,
cnda caso depcndc del cxamen judicial del sujct.o pnrn comprobnr si
ha obrado comprendiendo el alcance del acto. Las ventajas de los
primeros -rigidos- son Ia simplicidad y Ia seguridad, ya que evitan
discusiones multiples despues de realizado el acto; los siguen
Alemania y Brasil. En cambia, tropiezan con el inconr:enienle de
evadirse de la realidad en casas en que ella no concuerda con la
determinacion tasada legalmente, pero no suscitan, en particular
(rente a los menores y a la imputabilidad de sus aclos, la gran
incertidumbre de los sistemas flexibles.
Dentro de estos ti.ltimos estd el que Ita seguido el C6digo Italiano
de 1942, en sus arts. 428, 1389, 1425, 2046, denomindndose por los
autores "incapacidad natural" al estado de (alta de discernimiento,
por oposici6n ala "incapacidad legal". Es lo que ocurria antes, en los
comentarios al C6digo de 1865, que no contenia disposiciones al
respeclo y que habia provocado gran polemica. Dicha "incapacidad
natural", cuando de hecho el individuo careci6 de la aptitud de
discernir, sin que la ley haya declarado su incapacidad, ha sido
considerada como una "incapacidad de entender y de querer" que
puede producir la anulabilidad del acto, siempre que se pueda probar
el grave perjuicio que su(re el sujeto carente de discernimiento ...
Hasta este momento de su razonamiento, se puede observar que
SANTOS CrFt.JEYrES considera, a diferencia de BoRDA, que ademas de
Ia capacidad legal, se debe tener en cuenta Ia capacidad del sujcto
de entender y querer, razonamiento que realiza sobrc Ia base de lo
establecido en el art. 921 del C6digo Civil argentino, que en su ultimo
parrafo se refiere a los actos \icitos practicados por los que, por
cualquier accidente, est:in sin uso de razon.
,..
El mismo au tor, ampliando su exposicion. sobre Ia base c1el mismo
articulo 921 nos seiiala tambien lo siguiente:
«El regimen del art. 921 de nuestro C6digo, en virtud de su
--! ·~
ubicacion rnetodologica, abarca tanto a los actos licitos, incluidos
~i!t naturalmente los actos juridicos o negocios, como los actos ilicitos.
.,
i
;.
171

- - - - - - - - - - LtZr\J{OO T AIJOADA CuRDOvA
Sienta Ia presunci6n iuris et de iure del discernimiento, senalando
ta.xativamente las causas que lo suprimen, pues, sise compara su
soluci6n con l.a del art. 909, cuyo primer parrafo se refiere a Ia
"estimaci6n de los hechos voluntarios", para los cuales "las !eyes no
toman en cuenta Ia condici6n especial, o Ia facultad intelectual de
una persona determinada", se advierte que saliendose de las causas
que segun el art. 921 afectan el discernimiento y por tanto Ia
voluntariedad del acto, y salvo disposici6n legal especifica, ya noes
admisible ninguna investigaci6n sobre Ia mediania, torpeza,
ancianidad, bajo nivel intelectual de un individuo, para calificar por
este motivo de involuntario acto~.
Posteriormente, se ocupa este mismo autor directamente de los
supuestos de Ia incapacidad natural, desarrollando cste aspecto de Ia
siguiente lonna: .. senin reputados hechos sin discemimiento los ae-
tas "practicados por los que, por cualquier accidente, estan sin uso de
razon~. Es de recordar Ia ensenanza de SAviGNY: asi como Ia enajena-
cion mentallleva consigo un impedimenta natural a los actos libres, y
a los efectos que hubieran de producir, este principia sea plica a "todo
estado semejante, llamandoles asia aquellos en que el hombre esta
privado de su raz6n, conservando las apariencias, sin embargo, de
las actividades de su inteligencia". No hay sino una apariencia de
actividad intelectual, "por ejemplo, el sueno, el desvanecimiento, Ia
epilepsia y Ia muerte aparente"; ~es lo que sucede en el delirio pro-
ducido por Ia fiebre yen el sonambulismo provocado por el magne-
tismo ... Si en una situaci6n an::iloga un hombre repite maquinal-
mente los terminos de un contra too firma un acta, sus palabras y su
firma no tienen ninguno de los efectos de un acto libre. No se crea
obligaci6n del mismo modo par los delitos cuando un hombre en un
estado semejante hubiere causado un dano en una propiedad ajena.
Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbaci6n de
Ia actividad del espiritu no tienen por consecuencia la incapacidad,
pero se produce Ia nulidad de Ia declaraci6n del inconsciente o
perturbado, siempre y cuando Ia perturbaci6n fuera de tal modo que
excluyese Ia libre determinacion de Ia voluntad.
Tanto, pues, los actos licitos como los ilicitos practicados en es-
tado inimputable al au tor que le ha hecho perder el uso de raz6n en
cuanto al acto, como el caso de hipnotismo, sonambulismo, embria-
172
~- ...
'if.:
LA DECLAR;\CION DE VOLUNTAD Y EL OUJETO DEL NECOCIO JURIUICO - - - -
guez, drogadicci6n, panico, crisis momentaneas de origen putol6gico
.:~· (p. ej., histerismo o esquizofrenia, psicastenicos, neurastenicos), in-
toxicaci6n por medicamentos, lipotimias, marcos intensos, no puc-
denser atribuidos a Ia voluntad de Ia persona, por lo que respecto de
:_.·
ellos esta es irresponsable, anulandose el acto o considenindosela
inimputable.
AGUIAR recuerda tambien el "furor". Sin embargo, SAVIC:NY senalo
con raz6n, que nose puede asimilar Ia "c6lera" a aquellas situaciones,
diciendo: "los actos juridicos son apenas posibles en tal situacion de
animo (c6lcraJ y, en cuanto a los crimenes y a los delitos, Ia c6lera no
excluye jamas al dolus".
La pcrdida de Ia raz6n puede ser total o parcial, pcro no cualquier
anormalidad o alteruci6n de las facultades del espiritu cs suficiente
para viciar Ia voluntad de quien Ia padece, mientras no llegue a
comprometer gravemente el uso de Ia raz6n.
Lo importante es establecer el estado mental al tiempo de
ejecutar los actos, o sea; en el momenta de otorgarselos, sin que baste
probar Ia carencia de discernimiento en Ia epoca, pues ello no asegura
que el acto no haya sido efectuado en un momento de lucidez.
La prueba queda a cargo de quien invoca Ia falta de discerni-
miento y correspondiente irresponsabilidad, o invalidez del acto ...
Antes de concluir csta somera revision de Ia doctrina
sudamericana, es necesario senalar que en Chile, RAMON DoMi~ccr:z
AGUILA, quien ha publicado ultimamente su teoria general del negocio
juridico, tampoco se ocupa del concepto de incapacid:1d rwturul,
limitandose a referirse a Ia capacidad legal unicamcnte, cuando nos
dice textualmente que:
"El riegocio· supone, como dijimos, una voluntad consciente. De
ella resulta que solo se mirara como voluntad verdadcra, Ia
proveniente de una persona que ticne facultad para comprender el
alcance de sus aetas, Ia provcnicnte de una persona que tiene
capacidad para obligarsc.
'\
Pero una persona, aun teniendo capacidad, puede carecer de Ia
facultad de disponer de ciertos dercchos o bienes, pues no se le ha
confcrido el poder para haccrlo.
173
-~----~~~----~--~-~-----------~
- - - - - - - - - - LIZ.\ Roo TAnoAoA CuRoov"
i\si, desde un punto de vista teorico, Ia capacidad dice relaci6n
con un elemcnto intelcctual, mientras el poder se reftere a las reglas
de administracion de los bienes. Por ejemplo, un menor no puede
n!:di;,:tr ados v:iliJos sobre sw; bicnc:;, pucs carcce de capacidad.
Un gcrcnte de una cicrtn socicdad no puedc, sin autorizacion, vender
I
bicncs raiccs sociales, pues carece de poder, si nose lo ha dado al
cstatuLo social o un acuerdo de Ia socicdad.
El gerente es capaz. pcro carece de poder respecto de tales bienes.
La capacidad sc define como Ia aptitud de Ia persona para
adquirir, gozar y hacer valer por si mismo un derecho en Ia vida
juridica•·.
Final mente, dcbemos ocuparnos de Ia doctrina nacionaL En este
sen tido, es necesario destacar Ia opinion de FER:-JANDO VIDAL RAMiREZ,
quien al referirsc a Ia capacidad como requisito para Ia generacion
del acto juridico, nos dice lo siguiente:
"La manifestaci6n de volun tad para generar el acto juridico debe
emanar de sujeto capaz. BETTI destaca que Ia capacidad que se
requierc como presupuesto de validez es Ia capacidad de obrar (de
cjcrciciol, pero sciiala que son presupuestos de validez tambien Ia
ex:istencia de Ia persona y su aptitud generica para ser sujeto de
rclaciones juridicas, o sea, su capacidad de derecho (de goce). Sin
embargo, destaca Ia de obrar, puesto que Ia de derecho, por principia,
es reconocida por todos.
LE(JN BAHANDIAI~\N, comentando el art. 1075 del C6digo del .36,
cxprcsa que cl requisito de Ia capacidad esta referido tanto a Ia
capacidad de derecho como a Ia capacidad de obrar, aun cuando Ia
primera cs un prius frente a Ia segunda.
Como sc sa be, cl art. 1075 del C6digo Civil derogado seiial6, como
primer requisito para Ia validez del actojuridico, al agcntc capaz. El
nuevo Codigo utiliza Ia misma expresion al prescribir que Ia
manifestacion de voluntad debe emanar de agente capaz. No cabe
duda, pues, que Ia capacidad que se exige al agente es Ia de goce y Ia
de ejercicio.
Pero hay que distinguir los efectos, segtin que al agente le falte
capacidad de goce o capacidad de ejercicio. Si falta Ia primera, el
174
- - - LA DEC!J\RACI6N DE VOLUNTAD Y El. Oll)ETO DEL NEGOCIO )URiOICO - - - -
acto juridico es nulo; si falta Ia segunda, el acto puede ser nulo o
anulable. De las nulidades nos ocuparemos en un capitulo especiaL
Ln capncidnd de goce CR insustituible como requisito de vnlidez;
Ia falta de capacidad de ejcrcicio puedc ser suplida con Ia
representacion".
Como se podra observar, VrDAL R'-'\liREZ al tratar el requisito de
Ia capacidad dentro del acto juridico, se reftere unicamcnte a Ia
capacidad legal, sin referirse para nada a Ia capacidad naturaL
No obstante lo cual, al referirse a las causales de nulidad
contempladas en el articulo 219 del mismo Codigo Civil peruano,
especificamente a su inciso 1, referido a Ia falta de manifestaci6n de
voluntad, nos dice lo siguiente:
«Es una causal prevista en cl nuevo C6digo (Art. 219, inc. 1)
pero no lo estuvo en el C6digo del 36, por lo menos de manera
explicita, pese a que sin declaraci6n de voluntad n~ _puede ~a?er
acto juridico. Por ello LE6N BARAND£ARAN, en relacwn al Cod1go
derogado y citando el art. 104 del C6digo aleman, habl6 de Ia voluntad
practicada en estado de inconsciencia o perturba.cion me~ tal pas?J_era
v senal6 los casos de hipnosis, sonambulismo, mfluencJa narcot1ca,
~mbriaguez excluyente de discernimiento, y otros casos de
enferrnedades, excluyentes tambien de discernimiento.
EI estado de inconsciencia no puede gcnerar, pues, una
declaraci6n de voluntad juridicamente valida. Tampoco pucdc
crenerar Ia perturbaci6n grave de Ia conciencia, siempre que, como
indica ENNECCERUS, sea de modo que excluya Ia libre detc1minaci6n
de Ia voluntad".
Como es evidcnte, VIDAL no se reficre sino a Ia incapacidnd
natural, deduciendose de su comentario que Ia sanci6n en su criterio
seria Ia nulidad del acto juridico.
2.6. La incapacidad natural como supuesto de ausencia de manifestacion
de voluntad dentro del C6digo Civil peruano
Como ya hemos indicado anteriormente, al re_feri~s~ al acto
juridico, el C6digo Civil peruano, en cl articulo 140, ex1ge urucamcnte
175
 LIZARDO T AIJOADA CORDOVA - - - - - - - - -
Ia capacidad legal de ejercicio que presupone Ia capacidad de goce,
como requisito para Ia validez del acto juridico.
En concordancia con el inciso 1 del articulo 140 del Codigo Civil,
. ~·
el inciso 2 del articulo 219 scnala que el acto juridico es nulo cuando
se haya practica.do por persona absolutamente incapaz, salvo lo
1-1.
dispuesto en el articulo 1358. Este articulo 1358 del C6digo Civil
sera examinado posteriormente.
A su vez, debe ser1alarse el articulo 221, inciso 1 del mismo Codigo
Civil que sancionu con anulubilidud el acto juridico por incapacidad
relativa del agente. Pero en ambos casos, el Codigo se esta retit;endo
tarnbien a Ia incapucidad legal de ejercicio.
Sin embargo, como ya ha indicado FERNANDO VIDAL, al comentar
el primer inciso del articulo 219 del C6digo Civil, Ia incapacidad
natural debe ser considerada como un supuesto en el que falte Ia
manifestaci6n de voluntad del agente; quedando de esta forma
conternplada dentro de dicho inciso.
La razon de ser de esta opinion, con Ia cual coincidimos, radica
en que en los casos de incapacidad natural no hay una verdadera
manifestaci6n de voluntad del agente, en Ia medida en que no hay Ia
voluntad de declarar, que es uno de los aspectos de Ia declaracion de
voluntad, a! no huber conocimiento del valor declaratorio de Ia
conducta.
Nuestra opinion esta basada, no solo en los puntos de vista de Ia
doctrina italiana y en los de un minoritario sector de Ia doctrina
sudamericana, sino tambien en Ia doctrina alemana.
Asi por ejemplo, LEHMANN nos dice sobre el particular lo siguiente:
«No producen incapacidad los trastornos transitorios ni Ia
perdida del conocimiento (embriaguez, delirio febril, hipnosis)_Fero
en ·cuanto proceda se equiparanin eri sus efectos a Ia enfermedad
mental, produciendo, por· consiguiente. Ia nulidad de Ia dP.claraci6n
de voluntad emitida en tal estado. Para Ia recepcion de declaraciones
de voluntad no se equiparan, en cambio, tales cstados a los del
incapaz, de suerte que en determinadas circunstancias puede
hacersclcs llegar validamente Ia declaracion".
Si se observa bien, esta concisa opinion del autor aleman es muy
importante por cuanto senala con toda claridad que Ia falta de
176
>·
- - - - LA DEC:...~R.-\CION DE VOLG:-.1.\D Y EL OBjET() DEL :-<ECOCIO JURIDK.:O - - - -
discernimiento, que Ia doctrina italiana denomina incapacidad
natural, no es un supuesto de incapacidad legal, imponicndose en
estos casas tambien Ia nulidad de Ia declaracion de voluntad emitida
en tal estado.
Asimismo, debe destacarse de Ia opinion del indicado autor
aleman que Ia nulidad solo se considera en los casos de falta de
discernimicnto. rcspecto de Ia declaracion de voluntad. Este aspecto
es desarrollado tambien por E:--~;-~ECCEHCS, quicn sobre el particular
nos ser\ala lo siguiente:
.. L!amese capacidad de negociar a Ia capacidad de provocar
efectos juridicos mediante negocios juridicos. Pero, por regia general,
hay que considerarla por analogia de los 104 ss., tambicn como
requisito de los actos semejantes a los negocios juridicos, pcro no, en
cambio, para los actos reales con efecto juridico, como el hallazgo de
un tesoro, Ia especificacion, Ia torna de posesion o Ia composicion de
una obra cientifica o artfstica".
Hasta este momento de su razonamiento ENNECCEHUS se esta
refiriendo a Ia capaciclad legal del ejercicio; lo cual es confinnado
tarnbien cuando nos dice lo siguiente:
.. EJ C.C. no dice quien es capaz de cclebt-ar ne~jocios juridicos,
sino que se cine a establecer los supuestos en que falta o esta limitada
Ia capacidad.
Considera, pues, por regia general, como capaz a Ia persona que
efectivamente concluye un negocio, y, por tanto, el que atirma Ia
incapacidad propia o ajena. tiene que probar los supuestos de esta
excepcion".
~vias adelante el misrno autor se refiere a Ia incapacidad natural
cuando atirma lo siguiente:
«Los estados transitorios de inconsciencia o de perturbaci6n de
Ia actividad del espiritu no tienen por consecuencia Ia incapacidad
de celebrar negocios juridicos. U n inconsciente puede, pues, durante
este estado, recibir eficazmente una declaraci6n, cosa que no ocurre
con los incupaces. En cambio, es nula Ia declaracion del inconscienLe
o del perturbado transitoriamente. Ahora bien, Ia perturbacion tiene
que ser de modo que excluya Ia libre determinacion de Ia voluntad.
Encajan dentro de estos supuestos especialmente las declaracioncs
177
- - - - - - - - - LiZARoo TMloAoA CoRoovA
(aparcntcs) emitidas en estado de cmbriagucz intensa, de fiebre alta,
de hipnosis, el ataque epilcptico, etc. Respecto a Ia carga de Ia prueba
vale lo dicho antes ...
Si sc observa bien, al igual que LEHMANN, ENNECCERUS considera
que es nula Ia declaracion de voluntad emitida sin discemimiento,
sicndo v<ilida en caso de ser el unicamente Ia persona que recepcione
Ia misrna. Sin embargo, lo importante es destacar que para ambos
autores alemanes cs nula Ia declaracion de voluntad emitida por
una persona en estado de falta de discemimiento, supuesto que es
completamente distinto de Ia incapacidad legal.
Nuestra opinion sabre Ia incapacidad natural como un supuesto
de nulidad del acto jurfdico por ausencia de manifestaci6n de
voluntad dentro del C6digo Civil peruano, considerado dentro del
primer inciso de su articulo 219, no s61o es una opinion que tiene un
adecuado y perfecto sustento doctrinario, sino que ademas de ello
encuentra el sustento legal dentro de nuestro C6digo Civil.
Si bien es cierto que en el Libra del Acto .Juridico nose menciona
b incapacidad natural expresamente como causal de nulidad o de
anulabilidad, sin embargo, en el Libro del Derecho de Familia, en el
articulo 277, inciso 4, se sanciona con anulabilidad el matrimonio de
quicn no se halle en pleno ejercicio de s~s facultades mentales por
una causa pasajera. Agregando este articulo que Ia accion solo puede
ser interpuesta por dicha persona dentro de los dos anos de Ia
celebraci6n del casamiento, siempre que no haya hecho vida comun
dura.nte seis meses despues de desaparecida Ia causa.
l~n nuestro concepto, cl supuesto contemplado en el inciso 4 del
articulo 277 es cvidentemente un supuesto de incapacidad natural.
que se caracteriza precisamente porIa celebraci6n de un acto juridico
por una persona capaz legal, que nose halla en pleno ejercicio de sus
facultades mentales por una causa pasajera. esto es, una falta de
discemimiento debida a una causa transitoria.
Este articulo nos revela que en un solo supuesto, el C6digo Civil
pcruano contempla Ia incapacidad natural, obviamente sin calificarla
como tal.
Este articulo es a nuestro entender muy importante, ya que su
interpretacion nos permitira establecer el criteria del codigo patrio
sobre Ia incapacidad natural.
178
- - - - LA DECL\IV\CI6N DE VOLUNTAD Y EL OUJETO DEL NEGOCIO JURIDICO - - - -
La sancion establecida expresamente es Ia anulabilidad, Ia
misma impuesta como regia general por el C6digo Civil italiano.
Sin embargo, hemos visto tambien que no toda Ia doctrina
italiana comparte este punto de vista, sino que por cl contrario
considcran que Ia sancion aplicable es la nulidad.
En nuestra opini6n, no podemos establecer que dentro del codigo
nacionalla sanci6n sea Ia anulabilidad, no solo por existir el inciso 1
del articulo 219 del mismo C6digo Civil, sino tambien por cuanto
consideramos que este cuerpo de !eyes ha impuesto para el caso del
matrimonio Ia anulabilidad en resguardo de Ia familia, instituci6n
que el codigo protege evidentemente en ellibro de derecho de familia,
protecci6n que no se hace necesaria en el campo del acto juridico
patrimonial unilateral o bilateral.
En otras palabras, en nuestro criteria, Ia anulabilidad viene
impuesta para el caso del matrimonio unicamente con el fin de
proteger Ia familia, entendida juridicamente como Ia institucion
basica de nuestra sociedad.
Como es sabido, y lo hemos comentado en el primer capitulo, cl
negocio jmidico constituye una abstraccion 16gica elaborada por Ia
doctrina y recogida en algunos c6digos civiles, para regular
determinados aspectos de todos los negociosjuridicos en un conjunto
de normas, sin necesidad de repetir las mismas a! momenta de
regular cada acto juridico en particular. Asf, por ejemplo, por el hecho
de haberse establecido en el C6digo Civil, en ellibro del Acto ,Juridico,
normas relativas a los requisitos de validez, vicios de In voluntad,
modalidades, nulidad y anulabilidad, simulaci6n, formas de declarar
Ia voluntad, representaci6n, etc., ya nova a ser necesario, a! momenta
de regular cada negocio juridico en particular, el fijar las reg las sobre
cada uno de dichos aspectos contenidos en ellibro del acto juridico,
sino que ello solo sera necesario cuando ellegislador haya decidido
apartarse de las reglas generales del actojuridico para el tratamicnto
del acto juridico en particular.
Siendo esto asi, debe entenderse que Ia hip6tesis del inciso 4 del
articulo 277 es un tratamiento especial para el caso del matrimonio,
sancionado par ello mismo con Ia anulabilidad, de forma tal que Ia
regia general para el resto de negocios juridicos seria Ia nulidad y
i.~~·
··~ ..,,. no Ia anulabilidad.
;,.:_
-
"~
~·· 179
 LtZAROO T AIJOADA C6ROOVA - - - - - - - - - -
Como se podni observar, estamos interpretando a contrario Ia
norma del articulo 277, inciso 4, interpretacion que nos confirma
nuestro punto de vista doctrinario en el sentido que el inciso 1 del
articulo 219 contempla, entre otras hipotesis, Ia de incapacidad
natural.
En conclusion, desde nuestro punto de vista Ia incapacidad
natural esta considerada dentro del primer inciso del articulo 219
del Codigo Civil, por cuanto en los casos de falta de discernimiento
por una causa pasajera falta Ia declaraci6n de voluntad, al no haber
voluntad de declarar
2.7. La declaracion de voluntad en el contrato como especie m:is impor-
tantc de ncgocio jurfdico
La dccluraci6n de voluntad noes elemento del contrato, sino del
negocio juridico, por· cuanto el elemento fundamental del contrato
es el consentimiento, que segtin algunos es Ia coincidencia de dos o
mas declaraciones de voluntad y segtin otros Ia declaraci6n conjunta
de una voluntad comun. Queda en evidencia que el consentimiento,
asumase cualquiera de las dos anteriores posiciones, se encuentra
intimamente vinculado con el concepto de Ia declaraci6n de voluntad
del negocio juridico. En este sentido, consideramos que Ia forma mas
adecuada para iniciar este estudio es referirnos a los articulos del
nuevo Codigo Civil en materia de contratos, parte general, que
pueden estar vinculados con el consentimiento.
En primer Iugar, debe seiialarse como prernisa fundamental el
articulo 1351 del C6digo Civil, que contiene una definicion del
contrato como categoriajuridica abstracta, en el sentido que el mismo
es el acuerdo de dos o mas partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relacionjuridica patrimonial. Evidentemente, cuando
el articulo en mencion se refiere ai acuerdo de dos o mas partes, a
nuestro entender no esta aludiendo a las voluntades internas de las
mismas, sino a las respectivas declaraciones de voluntad de dos o
m::is partes contratantes. Decimos evidentemente, por cuanto si el
negocio jur;dico, que puede ser unilateral o bilateral, o plurilateral,
esta conformado siempre por una, dos o mas declaraciones de
voluntad, resulta claro que el contrato que es el negocio juridico
bilateral o plurilateral con contenido patrimonial, debe estar
180
- - - - L\ DECLARAC!ON DE VOL.UNT.-\D Y EL OB)ETO DEL :--IEGOCIO )UKIUICO - - - - ·
conformado por dos o mas declaraciones de voluntad, ya que en el
mundo del derecho, en cualquier supuesto del negocio jur·idico, sea
unilateral o bilateral, con o sin contenido patrimonial, lo que produce
efcctos juridicos, no es nunca Ia voluntad interna, sino la voluntad
declarada, ya que como lo hemos indicado anteriormente, el negocio
jurfdico es un supuesto de hecho, cuyo elemento fundamental es la
declaracion de voluntad, al cual Ia ley le atribuye efectos juridicos,
en concordancia con el efecto practico buscado por las partes. o por
el sujeto, en caso de tratarse de un acto juridico unilateral. Siendo
esto asi, mal podria decirse, desde nuestro punto de vista, que el
articulo 1351 estri referido a las voluntades intemas coincidentes de
las partes contratantes, por cuanto es evidente, que en !a medida
que el contrato es un negocio juridico, el mismo tiene que est:.u
confonnado nccesariamente por dos o m:is declaracioncs de voluntad
de las dos o mas partes contratantes. Por esta razon, en nuestro
conccpto el contrato implica declaracionc!:i de \·oluntad de dos o rmis
partes que sean coincidentes.
Este concepto de ·que el contrato esta conformado por las
declaraciones de voluntad de las partes contratantes y no por sus
respectivas voluntades intemas, estri confim1ado tambien, a nuestro
entender por el articulo 1361, primera parte del C6digo Civil, que
nos seiiala en forma bastante clara que los contratos son obligatorios
en cuanto se haya expresado en ellos. Esto significa que de acuerdo
al C6digo Civil pemano lo que produce obligaciones. es decir, los
efectos juridicos derivados del contrato, no son las voluntades
intemas coincidentes de las partes contratantes. sino las voluntades
declaradas coincidentes de las mismas. La segunda parte del articulo
1361, como es sabido por todos, seiiala en forma expresa que se
presume que Ia declaracion expresada en el contrato responde a la
voluntad com.un de las partes y quien niegue esa coincidencia debe
probarla.
Aparentemente, esta segunda parte est.i establcciendo una
prcsuncicin que admite prueba en contrario, de que las dcclaraciones
de voluntad de las partes contratantes coincidcntes, deben concordar
a :;u vcz con las voluntades internas coincidentes de las mismas
partes; de forma tal que pudiera seiialarse o entenderse, que de
acuerdo al nuevo codigo nacional, las voluntades internas
coincidentes de las partes contratantes son tambien un elcmcnto
181

- - - - - - - LIZ,\RIX) TAIJOADA Cl)R!X)V,\ - - - - - - - - -
del contra to. En otras palabras, sabre Ia base de la segunda parte de
este articulo, podria pensarse que para el codigo patrio es requisite
indispensable para Ia existencia del contrato no solo Ia existencia de
la:-1 volunL.ulc:-J declaradas coincidcnl.es, sino tambicn las voluntades
intcrnas coincidcnles.
En nuestro concepto, el artfculo est;:i mal planteado por las
siguicntes razoncs:
a) La problcmatica de Ia discrcpancia entre Ia voluntad interna y
vr>lunto.d decbro.da, elaborada porIa tcoria general del negocio
juridico, no esta rcfctida a! contrato, .sino al negocio juridico, y
en cualquier caso de negocio juridico, unilateral, bilateral o
plurilateral, csta referida siempre a Ia discrepancia entre
voluntad interna y voluntad declarada respecto a una sola
declaracic>n de voluntad, o mejor dicho respecto a cada una de
las declaracioncs de voluntad que puedan conformar un
detenninado negocio juridico. Dicho de otro modo, cuando se
estudia Ia tcoria de Ia discrepancia entre voluntad interna y
voluntad declarada, se est;i aludiendo a Ia declaracion de
voluntad de cada una de las partes en un negociojuridico bilateral
n pi uri lateral.
Se trata pues de Ia discrcpancia entre voluntad interna y
voluntad declarada respecto de Ia propia dcclaracion de voluntad.
no de Ia declaracion de voluntad ajena o de Ia otra parte, en cl
supuesto de un negocio juridico bilateral o plurilateral.
Siendo esto asf, en cualquier supuesto de negocio jutidico bilate-
ral o plurilateral, Ia problematica de Ia discrepancia entre vo-
luntad interna y Ia voluntad declarada y las respectivas teorias
que se han elaborado sobre el particular, bien se trate de Ia teo-
ria de Ia voluntad, de Ia declaracion, confianza ode Ia responsa-
bilidad, no buscan resolver el problema de si existe o no coinci-
dencia entre las voluntades internas de las dos 0 mas partes
contratantes y sus respectivas voluntades declaradas, sino que
buscan tinicamente resolver el problema que se presenta cuan-
do Ia declaracion de voluntad de una de las partes o de todas
elias discrcpan de sus propias voluntades internas.
Por ello, no es claro y consideramos tambien que no es correcto
establecer, como lo haec Ia segunda parte del articulo 1361, que
182
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- - - - L" DF.CLAIVICION DE VOLUNTAD Y EL OOI!:TO DF.L NEGOCIO fURfDICO - - - -
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.~ Ia declaracion expresada en el contrato responde a Ia comti.n
voluntad de las partes contratantes.
b) De igual modo, en nuestro conccpto cl artfculo est:) mal
., planteado, por cuanto no se ser1ala tampoco cual es Ia sanci<in
'·· en caso se llegara a probar que no existe coincidencia entre Ia
voluntad comti.n de las partes y Ia declaracion cxprcsada en el
contra to.
cJ En nuestro concepto, aun cuando el artfculo debiera estar refe-
rido a Ia coincidencia entre Ia voluntad interna de cada una de
las partes contratantes y sus respectivas voluntades declara-
das, tampoco entendemos Ia necesidad de un articulo como este,
ya que es perfectamente conocido que en el contrato, como en
cualquier otro negocio juridico, Ia voluntad declarada debe coin-
cidir siempre con Ia voluntad interna, ya que justamente el con-
trato, como todo otro negocio juridico, es un instrumento abstrac-
to que otorga el ordenamiento juridico a los sujetos de dcrecho
para que puedan establecer libremente relaciones juridicas, que
los lleve a satisfacer sus necesidades dentro de una determina-
da sociedad. Lo que qucrcmos cxprcsar cs que no hay ninguna
necesidad de establecer en alguna norma del C6digo Civillo que
constituye un principia fundamental de Ia teoria del negocio ju-
Iidico, en el sentido que Ia declaracion de voluntad debe coinci-
dir con Ia voluntad interna del declarante. Mas atin si Ia segun-
da parte del articulo 1361 no establece Ia sanci6n aplicable en
caso de probarse Ia no coincidencia entre ambas voluntades.
En conclusion, el artfculo 1361, segunda parte, en nuestro
concepto, esta referido equivocadamente a que deba ex:istir una
coincidencia entre Ia voluntad comtin de las partes y sus
rcspectivas dcclarncioncs de voluntad, ya que como lo hemos
explicado anterionnente, debe existir sicmpre una coincidcncia
entre Ia voluntad interna propia del sujeto y su propia declaracion
.... de voluntad, no pudiendo hablarse jamas de coincidencia o
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada
respecto a Ia declaraci6n de voluntad de la otra parte, en los
negocios juridicos bilaterales.
Ademas de ella, debe tenerse en cuenta que los unicos casas de
discrepancia entre voluntad interna y voluntad declarada son, segti.n
183
 LIZARCX) TABOADA C6RDOVA - - - - - - - - - -
Ia opinion predominante, la simulacion, el error obstativo y Ia reserva
mental, y para algunos otros Ia declaracion hecha en broma, de forma
tal que no existe tam poco una unica sancion para los casos de
discrepancia senalados.
A nuestro en tender, Ia intencion dellegislador peruano al plan-
tear la segunda parte del articulo 1361, ha sido Ia de establecer que
las voluntades internas coincidentes de las partes contratantes cons-
tituycn tambien el consentimiento del contrato, razon porIa cual se
seiiala que Ia declaracion expresada debe responder a Ia voluntad
comun. Vale Ia pena remarcar que Ia unica intencion o interpreta-
cion posible de Ia segunda parte del articulo 1361 del Codigo Civil,
guardando total simetria con la primera parte cuyo sentido es bas-
tante clara, sin admitir duda de ninguna clase, es que las volunta-
des internas coincidentes de las partes contratantes forman parte
tambien del consentimiento del contrato, conformado por las volun-
tades declaradas coincidentes a tenor de Ia primera parte del mis-
mo articulo 1361. Cuestion distinta es determinar si este intento
del legislador ha fracasado o no. Mas aun debe tambien determinar-
se si este intento de Ia segunda parte del articulo 1361 guarda total
concordancia con la primera parte del mismo articulo . Sin embar{To0 '
como ya lo hemos explicado, por las razones inmediatas anterior-
mente expuestas, este intento ha sido desafortunado, e incluso con-
tradicho por Ia primera parte del mismo articulo que dispone en
forma clarisima que lo que produce los efectos juridicos en un con-
tra to son las declaraciones de voluntad de las partes contratantes,
cuando se senala que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos. Esta primera parte del articulo 1361 no admite
ninguna duda, es evidente que con este enunciado se esta senalando
que en materia contractuallo que produce efectos juridicos ;on las
declaraciones de voluntad coincidentes de las partes contratantes.
Confirma ademas nuestro entendimiento en el sentido que el
contrato, como todo negocio juridico, esta conformado unicarnente
por las voluntades declaradas y no por las voluntades internas, como
lo senala el articulo 1359 del C6digo Civil, que nos dice textualmente
que no hay contrato mientrus las partes no esten conformes sobre
todas sus estipulaciones aunque la discrepancia sea secundaria.
Como es obvio, cuando este articulo se refiere a las estipulaciones
nose esta refiriendo a las voluntades internas, sino a las voluntades
184
~
! ;
··........
- - - - LA DECLAR-\CI6N DE VOLUNTAlJ Y EL OliJETO DEL NECU<.:IU JUKIDICU - - - -
declaradas de las partes conlratantes, estableciendose de esta forma
-~;.~ claramente que para Ia existencia del consentimiento y, por ende,
.-~·
del contrato, lo que se requiere es una total y perfecta coincidencia
entre voluntades declaradas, quedando al margen las volunlades
internas de cada una de las partes,' las cuales en caso de discrepar
con sus respectivas voluntades declaradas, podrian ocasionar Ia
anulabilidad del contrato por error obstativo.
Debe senalarse que mientras el enor obstativo constituye un
supuesto de discrepancia entre voluntad interna y voluntad
declarada respecto de Ia propia declaraci6n de voluntad, el disenso
constituye a nuestro entender, una causal de nulidad del contrato
porno existir coincidencia entre las voluntades declaradas de am bas
partes. Evidentemente, el articulo 1360 del mismo C6digo Civil nn
le quita valor a nucstra argumentacion, por cuanto cl mismo est;:i
concebido en el supuesto que las partes hubieran acordado reservar
alguna estipulaci6n, senalando dicho articulo que en esos casos d
contra to sera valido siempre que con posterioridad Ia reserva quedc
satisfecha, en cuyo ca:so opera retroactivamenle.
Adicionalmente, debe senalarse lo dispuesto en el articulo l~n:3,
segtin el cual el contrato queda perfeccionado en el momenta y Iugar
en que Ia aceptacion es conocida por el oferente, sena!andose pues
en forma rotunda que lo que confom1a el consentimiento son las
voluntades declaradas de cada una de las partes contratantes y no
sus respectivas voluntades internas.
En nuestro concepto no puede hablarse de voluntades internas
coincidentes, no solo porque las mismas no forman parte del conlr:.~to
como de ningtin otro negocio juridico, sino porquc materialmente es
imposible establecer si las voluntades internas de dos partes
contratantes son o no coincidentes, ya que el ser hurnano no cst~i.
capacitado para conocer los pensamientos de sus semejantes, en Ia
medida que no sean expresados o manifestados; y es por ello mismo
que el articulo 1359 afim1a que no hay contrato micntras las partes
no esten conformes sobrc todas sus estipulaciones, aunquc Ia
discrepancia sea secundaria.
Finalmente, tenemos el articulo 1376 que senala que Ia
·~·
aceptacion tardia y Ia oportuna que no sea conformc a Ia oferta
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equivalen a una contraoferta. De este articulo es necesario destacar
185
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LIZARD() TMIOADA Cl)RDOVA - - - - - - - - -
Ia referencia a que Ia aceptacion oportuna que no sea conforme a Ia
ofcrta equivale a una contraoferta. Justamente Ia aceptacion
oportuna que no sea conforme a Ia oferta equiva]e a una contraoferta,
que no da Iugar al consentimiento de las partes contratantes, porque
cl consentimiento implica coincidencia de voluntades declaradas y
si Ia accptacion, aun cuando es oportuna, noes conforme a Ia oferta,
•• no pucdc dar Iugar al consentimicnto porno scr conforme a Ia oferta,
es dccir, porno ser coincidcnte con Ia declaracion de voluntad de Ia
otra parte contratante. En otras palabras, desde nuestro punto de
~ vista, estc articulo nos con firma tambien el concepto que de acuerdo
•• al Codigo Civil peruano, el consentimiento esta conformado por las
declaracioncs de voluntad coincidentes de las dos 0 mas partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas.
El tinico articulo de Ia parte general del contrato del C6digo Ci"'i]
que pucde intcrpretarse en forma distinta es el articulo 1362 del
nuevo C6digo Civil, que nos dice en forma expresa que los contratos
de ben negociarse, celebrarse y ejecutarse segU.n las reg las de Ia buena
fey com tin intenci6n de las partes, en Ia medida en que esta norma
hace rcferencia a Ia comtin intenci6n de las partes.
Sin embargo, esta norma no constituye Ia excepcion al principia
consagrado en el C6digo nacional de que el contrato esta conformado
por las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, por
cuanto Ia comtin intencion de las partes a que hace referencia, debe
entenderse en el scntido de Ia comun intencion evidenciada o
cxprcsada en cl contrato a travcs de las declaraciones de voluntad.
En conclusion, de acuerdo a nuestro Codigo, dcbcmos senalar
que cl contrato (y por ende cl consentimiento) implica Ia coincidencia
de las voluntades declaradas de las partes contratantes, no siendo
necesario en modo alguno Ia coincidencia de sus respectivas
voluntades internas.
Como ya lo hemos indicado en repetidas oportunidades, esto no
constituye ninguna novedad, ya que de acuerdo a Ia teoria general
del negocio juridico, aplicable a] contra to, es claro que lo que produce
efectos juridicos en el mundo del derecho son las declaraciones de
voluntad y no las voluntades internas. De esta manera se comprueba
que al ser el consentimiento Ia coincidencia de las voluntades
declaradas de las partes contratantes, es decir, Ia coincidencia de
186
- - - - LA OECL\RACI6N DE VOLUNTt\D Y EL OBJETO DEL NEC.(XIQ )URIDICO ----
las declaraciones de voluntad de las partes contratantes, debera
exigirse para Ia validez del contrato todos los requisitos concemientes
a Ia estructura de Ia declaraci6n de voluntad negocial. Sin embargo,
es nccesax;o examinar Ia figura de falta de consentimicnlo, cs dccir,
el denominado disenso, a fin de establccer Ia correspondcncia con
nuestra opinion sobre el consentimiento contractual.
2.8. El discnso dentro de Ia doctrina general del contrato y su rcgulaci6n
en el C6digo Civil peruano
La doctrina francesa y un gran sector de Ia doctrina
sudamericana consideran que el disenso es un supuesto de error
obstativo, posicion que no compartimos en Ia medida que desde
nuestro punto de vista el error obstativo o error en Ia declaracion es
un supuesto de divergencia inconsciente entre voluntad interna Y
voluntad declarada respecto de una sola declaracion de voluntad,
que se presenta cuando un sujeto declara inconscientemente una
voluntad distinta de su voluntad real o voluntad interna, figura que
como es evidente no guarda ''inculacion con Ia falta de conscntimiento
o disenso, en el sentido de estar conformado por las declaraciones de
voluntad coincidentes de las partes contratantes. Dicho de otro modo,
a nuestro entender Ia posicion de Ia doctrina francesa Y un gran
sector de Ia doctrina sudamericana, seguidora de Ia anterior, segtin
Ia cual el disenso es un supuesto de error obstativo, no nos parece
convinccote ni aceptablc en Ia mcdida que sc cnticnda que el
consentimiento es Ia coincidencia de las voluntadcs dcclaradas de
las partes contratantcs y no asf de sus voluntadcs internas, adcmns
que el error en Ia declaracion esta rcfcrido a una declaracion de
voluntad y no a su relacion con Ia de Ia otra parte contratante.
Por otro !ado, Ia doctrina alemana y un gran sector de Ia doctri-
na italiana consideran que el disenso es un supuesto de error sobre
Ia declaracion de Ia otra parte, que da Iugar a una falta de coinci-
dencia entre las voluntades declaradas de las partes contratantes.
Con esta posicion teorica es perfectamente valido distinguir cl di-
senso del error obstativo, pues mientras el segundo es un caso de
discrepancia inconsciente entre Ia voluntad interna y volunta~ de-
clarada respecto a Ia propia declaraci6n de voluntad, en el pnmer
caso Ia voluntad interna de cada una de las partes contratantes co-
incide con sus respectivas voluntades declaradas, s6lo que dichas
187
- - - - - - - - - - LiZARDO TAUOADA CORDOVA - - - - - - - - - -
voluntades declaradas no son coincidentes entre si, ya que debido a
un error las partes no se han entendido adecuadamente, a pesar de
- ::~·';
creer haber coincidido (disenso oculto). El disenso es pues, como ya
lo hemos mencionado con insistencia, un error respecto a Ia declara-
ci6n de voluntad de Ia otra parte, pero no es bajo ningU.n supuesto
un caso de discrepancia entre voluntad interna y voluntad declara-
da. Por ella es que decimos que no se debe confundir disenso con
error obstativo, sino por el contrario deben distinguirse nitidamen-
te ambas figuras. Distincion que solo se logra, desde nuestro punta
de vista, con Ia posicion de Ia doctrina alemana y un gran sector de
Ia doctrina italiana.
Es por ella precisamente que Ia doctrinu del ncgocio juridico no
considera a! disenso dentro de los cuatro casos de discrepancia entre
voluntuu inlerna y voluntad declarada anteriormente mencionados.
Ahara bien, habiendo detenninado que de acuerdo a nuestro
C6digo Civil el consentimiento y por ende el contra to esta confonnado
por las declaraciones de voluntad de las partes contratantes y no
por sus respectivas voluntades internas, y habiendo establecido
tambien nuestro punto de vista sobre el concepto del disenso,
distinguible perfectamente del concepto del error obstativo, que el
c6digo actual de nomina error en la declaracion, debemos determinar
el concepto del disenso dentt·o de este cuerpo de !eyes y su
correspondiente sancion legal, esto es, establecer si el disenso esta
referido unicamente a Ia falta de coincidencia entre voluntades
declaradas, o siesta tambien referido a Ia falta de coincidencia entre
voluntades internas; yen segundo Iugar detenninar tambien siesta
figura es una causal de anulabilidad, de nulidad, o de inexistencia
del contrato.
Por otra parte, resulta bastante clara que mientras el error
obstativo esta referido a Ia declarnci6n de voluntad de una parte
contratantc, esto es, al negocio jundico bilateral o tambien unilateral
(raz6n por Ia cual se ha regulado bajo el titulo de los Vicios de Ia
Voluntad, dcntro del Libro del Acto Juridico, como un supuesto de
discrcpancia entre voluntad interna y voluntad declarada), el disenso
cs una figura privativa de los contratos, que podrfa tambien ser
eventualmente de aplicaci6n en forma anal6gica a los negocios
juridicos bilaterales o plurilaterales.
188
L,\ DECu\K..\CION DE VOL.UNT.-\D Y EL L)UJETO Ut:L :--JU:OCIO Jl!KIIJICll - - - -
-~.."j:
Cosa distinta hubiera sucedido si el c6digo no hubiera legislado
....
.~~.
,
la tigura del acto juridico, sino unicamente Ia del contra to, al igual
que el C6digo Civil frances y todos los codigos que han seguido su
modelo. En este supuesto, hubiera sido posible confundir ambas
figuras. No obstante lo cual consideramos que, aun cuando no se
hubiera legislado sobre el acto juridico, desde un punto de vista
conceptual hubiera sido perfectamente posible siempre distinglllr
ambas figuras por las razones antes expuestas.
Debcmos determinar tambien. y clio noes tan claro, si el disenso
dentro del codigo nacional constituyc unicarnente un supuesto de
discrcpancia o no concordancia 'entre voluntades declaradas, o
tambien entre voluntudes internas.
Como es sabido. Ia de!inicion de disellso no se encuenlra
positivizada por nuestro ordenamiento juridico, sin embargo.
podemos determinar su concepto y estructura sobre b base del
concepto de contrato incorporado en nuestro C6digo Civil. ya que si
el disenso o disentimierito es lo opuesto a! consentimiento. podremos
determinar su estructura tambien sobre lo opucsto a! concepto del
consentimiento regulado por el codigo nacional.
Como ya Io hcmos analizado en el punta anterior, a nuestro
entender el consentimiento (y po1· ende el contrato) est<i confonnado
unicamente por las voluntades declaradas coincidcntcs de las partes
contratantes y no por sus respectivas voluntades internas. de forma
tal que lo que da Iugar al nacimiento de obligaciones noes nunca Ia
llamada voluntad comun, sino bs voluntades declaradas coincidentes
totalmente de las partes contratantes intcrvinientes en un
detenninado contrato.
Siendo esto asi, es clara tambien que habr:i disenso de J.cucrdo a
nuestro codigo cuando las d.cclaracioncs de voluntad de las partes
contratantes no sean coincidcntes entre si.
.':·•·
Evidentemente, habra disenso manifiesto cuando Lls partes
contratantes sean conscientes de que sus declaraciones de voluntad
no son coincidentcs entre si; y habra disenso oculto cuando las partes
han creido que sus declaraciones de voluntad coincidian, cuando
realmente no eran coincidcntes entre si, disenso oculto que se produce
por un error sobre Ia decl::traci6n de voluntad de Ia otra parte.
189
 - - - - - - - - - Lr7_·\I!DO TAIJOADA CORDOVA
Un cjcmplo de Ia coincidencia de las voluntades dcclaradas, pero
no de Ins voluntades internas, cs cuando una de las partes tiene
como voluntad interna vender Ia casa X y declara efectivamente
vender Ia casa X, micntras que Ia otra pat-te, cl comprador. ticne Ia
voluntad intcrna de comprar Ia casa Z y por error obstativo sabre Ia
•
idcnticlad del objeto dcclara cornprar Ia casa X. En ese supuesto,
rksde nuestro punto de vista habria conscntimicnto de las partes
contratantes por cuanto las declaraciones de voluntad son
coincidcntcs entre sial estar referidas a Ia casa X. Sin embargo, a
• pesar de haber consentimiento, cl contrato seria anulable por error
obstativo del comprador, ya que en fonna inconsciente ha declarado
una voluntad distinta a su verdadera voluntad interna. En otras
• palabr3s. cuando las voluntades internas de las partes contratantes
no sean coincidentes entre si, no puede hablarse de disenso, sino
t.inicamente de error obstativo, sancionandose por ella mismo el
contrato no con nulidad, sino con Ia anulabilidad, par el hecho de
habcr asimilado cl Codigo Civil el error obstativo a Ia fi!!Ura del
error dirimente. Cuesti6n distinta es que estemos de acue~do o no
con Ia sancion impuesta por el Codigo Civil al error obstativo. Sin
embargo, lo real y cierto es que c) error obstativo en el sistemajuridico
• nacion::d cs causal de anulabilidad por expresa d.isposicion del articulo
208, concord ado con el articulo 201.
En conclusion, a nuestro entender, el disenso se produce
t.inicamente cuando las declaraciones de voluntad de las partes
contratantes no son coincidcntes entre si, ya que en los casas en que
las voluntades intcmns no scan coincidcntcs clio sed. consccuencia
no del cliscnso sino del ctTor obstativo o error en Ia declaracion· el
error obstativo dentro del C6digo Civil peruano es causal 'de
anulabilidad, no de nulidad.
En lo que respccta a Ia sancion legal que corresponde a! discnso.
rcsulta obvio que no es Ia anulabilidad, por cuanto Ia figura del
disenso noes asimilable a Ia del error obstativo segtin se ha indicado
an teriormen te.
Resta determinar si dicha sancion debe ser Ia nulidad o Ia
inexistencia del contrato. Para clio debemos detenninar, en primer
tem1ino, si el codigo patrio reconoce Ia inexistencia como una de las
causales de ineficacia del acto juridico.
190
- - - - LA DF.Cu\R.Kl0N DE VOLUNT,\D Y El. OllfETO DF.L NEGOCIO fURIDICO - - - -
Como es sabido, Ia doctrina del negocio jurid.ico establecc que
este puede verse privado de efectosjurid.icos, par una causal coetanea
a Ia formacion del mismo negocio juridico, o por una causal
sobreviniente.
;;"'
.....
En el primer caso, estamos hablando de Ia ineficacia estruclural,
llamada tambicn invalidc7., micntras que en el segundo, de In
ineficacia funcional, de Ia cual son supuestos Ia resoluci6n, Ia
rescision, Ia revocacion, Ia caducidad, Ia inoponibilidad, entre otros.
A su vez, la invalidez puede ser de dos clases: nulidad y Ia
anulabilidad. En ambos casas el negocio juridico se ve privado de
efectos jurid.icos par una causal existente al momenta de Ia celebra-
cion del negocio; sin embargo, en Ia nulidad Ia ineficacia es conse-
cuencia de Ia carencia de algti.n elemento, presupuesto o requisito
del negocio, o cuando el contenido del mismo contravicne nonnas
imperativas, el orden publico o las buenas costumbres, rnientras que
Ia anulabilidad supone que el negocio esta afectado de algti.n vicio
en su estructura, como son el dolo, Ia violencia, el error, etc.
Habiendo descartado Ia anulabilidad como sancion legal que
corresponde al disenso, resulta bastante claro que Ia aplicable es Ia
nulidad, porque en los casos de disenso falta el consentimiento de
las partes contratantes, que es el elemento fundamental del contra to,
y como ya lo hemos indicado anteriormente los casos de nulidad
suponen, entre otros, Ia ausencia de un elemento del negocio juridico,
en este caso Ia ausencia del conscntimicnto como elcmento del
contra to.
Siendo esto asi, resulta evidente que el contrato en el cual falte
el consentimiento de las partes contratantes por existir disenso, sera
nulo de pleno derecho; ademas de ella debe tenerse en cuenta que el
contra to nulo por disenso no producira ninguno de los efectosjuridicos
que en abstracto debia producir ni respecto de las partes contratantes
ni respecto de los terceros.
Habiendo determinado que la sanci6n correspondiente es Ia
nulidad y no Ia anulabilidad, debemos precisar tambien si es correcto
establecer que el d.isenso puede ser considerado como una causal de
inexistencia del contrato. Para ello es necesario detenninar si Ia
inexistencia existe dentro de nuestro C6d.igo Civil.
191
 LlZ.AROO TAtlOADA COROOVt\
Como es sabido, esta categoria de !a inexistencia fue creaci6n de
Ia doctrina francesa, que no ha aceptado nunca Ia nulidad de los
contratos sin norma legal expresa, de forma tal que para ellos
cualquier contrato que carezca de algunos de sus elementos
esenciales, y no este sancionada expresamente su nulidad par dicha
razon, no sera sino inexistente. Modernamente, este concepto se ha
cuestionado enormemente, par cuanto !a doctrina del negocio juridico
acepta sin discusion alguna que hay dos tipos de nulidad: las expresas
o textuales, que son aquellas que vienen establecidas par alguna
norma juridica, y las tcicitas o uirtuales, que son aquellas que se
producen cuando el negocio juridico contraviene una norma
imperativa (par ejemplo, el matrimonio celebrado entre dos personas
del mismo sexo es nulo por nulidad virtual, par contravenir el articulo
234 del C6digo Civil, que seiiala en forma bastante clara que el
matrimonio es Ia union voluntaria concertada par un varon y una
mujer legalmente aptos para ella; de acuerdo a !a doctrina francesa,
par el contrario, el matrimonio por dos personas del mismo sexo no
puede ser nulo sino inexistente, pues consideran que no hay nulidad
sin texto, esto es, que no hay nulidades virtuales).
Nuestro nuevo C6digo Civil de 1984, a! igual que el codigo de
19.36, no ha contemplado Ia figura de Ia inexistencia, razon par Ia
cual el articulo 219 considera como causales de nulidad supuestos
en los cuales el acto juridico carece de algU.n elemento o componente
de su estructura.
En tal sentido, no puede sefialarse bajo ningU.n punta de vista
que el disenso sea una causal de inexistencia dentro del c6digo
nacional, tratandose unicamente de una causal de nulidad del
contrato. Este tema sera examinado posteriormente, en el capitulo
referido a Ia ineficacia del negocio juridico.
Sin embargo, resta establecer si el disenso es una causal de
nulidad textual o una causal de nulidad virtual. Evidentemente el
disenso no est.a incluido dentro de las causales de nulidad del acto
juridico consideradas expresamente dentro del articulo 219 del
C6digo Civil, por Ia sencillu ruz6n que el di~wnso es una causal de
nulidad privativa de los contrntos, aplicuble en todo caso por analogi a
al negocio juridico bilateral o plurilateral sin contenido patrimonial,
pero de ninguna man era aplicable al negocio juridico unilateral, con
o sin contenido putrirnoniul; como cs cvidcnte, las causales de nulidad
192
.'.;1::.
LA DECL·\R.\CION lJE VOl.UNTAD Y El.UIIJHOlJEL :'>JECOCI\J JU!d!J!CO - - - - - -
del acto juridico, entre las cuales no esta el clisenso, ticnen que scr
aplicables a todos los actos juridicos, sean unilaterales, bilatcrales o
plurilaterales.
En este sentido, debe quedar claramente establccido que el
disenso no esta considerado dentro de ninguno de los supucstos del
articulo 219 del C6digo Civil, aplicables al acto juridico.
~Existe alguna norma dentro de nuestro codigo que establezca
expresamcnte que Ia falta de coincidcncia de las voluntadcs
declaradas da Iugar a Ia nulidad del contrato?
La norma que masse acerca a cste significado Ia constituye el
articulo 1359, antes estudiado, que determina que no hay contrato
mientras las partes no esten conformes sobre todas sus
estipulacioncs, aunque la discrcpancia sea sccundaria.
No obstante lo cual, en nuestro conccpto, esta norma no establecc
que sera nulo el contrato en el que las partes no hayan coincidido en
sus declaraciones de voluntad, por cuanto lo que el articulo 1359
senala es que para que exista contrato las declaraciones de voluntad
de las partes contratantes deben ser completamente coincidcntes.
Evidentemente podria tambien servirnos como norma para
obtener Ia nulidad del contra to por disenso el articulo 1:376, tam bien
examinado anteriormente, que senala que Ia aceptaci6n oportuna
que no sea conformc a Ia oferta equivale a una contraofcrta, ya que
interpretando a fortiori dicha norma podria seiialarsc que si la
aceptaci6n oportuna que no es conforme a Ia oferta equivale a una
contraoferta, no dando Iugar al consentimiento, con mayor razon no
habra contrato cuando Ia oferta oportuna sea completamcnte distinta
a Ia aceptacion, aun cuando las partes crean par error habcr
coincidido.
Sin embargo, estas dos interpretaciones de estos dos articulos
de Ia parte general del contrato a nuestro entender no son de! todo
convincentes, ya que en ninguno de los dos casos se sanciona
exprcsamente con nulidad cl contrato en el cual no haya
consentimicnto porno haber coincidcncia entre laH declaraeioJws de
volunLad de las partes contratantes.
A nuestro entender, el disenso puede sancionarsc como causal
de nulidad del contrato, bajo Ia modalidad de una nulidad virtual,
193

- - - - - - - - - LIZMDOTM!Q,\DA CORDOVA - - - - - - - - -
por contravcncion del articulo 1351 del Codigo Civil, ya que si dicho
articulo sciiala en forma expresa que el contrato es el acuerdo de dos
o m;is partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacion
jurirlic1 patrimoninl, cs cvidentc que scni nulo cl contrnto en el cual
no sc haya producido esc acuerdo por contravenir abicrtamcntc cl
articulo 1351 del Codigo Civil, que es a nuestro en tender una norma
de c_ar?cter imperativo, pues en materia contractual solo da Iugar al
naCimtento de rclaciones juridicas patrimoniales el acuerdo esto es
las voluntades declaradas coincidentes de dos 0 mas dos par,tes par;
crear, regular, modificar o extinguir relaciones juridicas
patrimoniales.
En conclusion, a nuestro entender, cl disenso es una causal de
nulidad del contra to configurado bajo Ia modalidad de nuJidad virtual
sobre Ia base del articulo 1351 del Codigo Civil. Esta nulidad virtual
se encuentra consagrada en el inciso octavo del articulo 219 del
Codigo Civil peruano, en concordancia con el articulo V del Titulo
Prcliminar del mismo codigo.
Imagincmos por un momenta que siguiendo a Ia doctrina
franccsa, identifiqucmos cl discnso con el error obstativo. De ser
asi. Ia sanci6n a! disenso seria dentro del C6digo Civil peruano Ia
• anulabilidad y no Ia nulidad, por Ia sencilla razon que este ha
asimilado el error obstativo al error dirimente, sancionando ambas
figuras con Ia anulabilidad del acto jurfdico. Ello no solo seria
con traproduccnte sino tam bien completamente incorrecto, por cuanto
en los casos de disenso no cxiste cl conscntimiento de las partes
contratantcs, no pudicnclo dar en consccuencia dicho contrato nulo
Iugar a Ia produccion de ningun efecto juridico.
2.9. La capacidad natural como requisito de validez del contrato
Pues bien, habiendo examinado a profundidad el conccpto del
conscntimiento y del discnso en materia contractual dentro del
Codigo Civil, corresponde ahora examinar si Ia capacidad natural
es un rcquisito de validez del contrato y por ende si Ia incapacidad
natural es un supuesto de nulidad contractual.
Luego del analisis que hemos efectuado en los puntos anteriores
sobre el consentimicnto, podemos senalar que el concepto del mismo
esta rcfer;do a Ia coincidencia de las declaraciones de voluntad de
194
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- - - - LA DECIJ\RACI6N DE VOLUNTAD Y El OBJETO DEL NEGOCIO JURIDICO - - - -
las partes contratantes, es decir, a Ia coincidcncia de las voluntades
!f.
·.:.:~. declaradas y no aside las voluntades intemas. Sin embargo, como
es evidente, el concepto mismo de conscntimicnt.o presupone cl de Ia
capacidad natural, en Ia medida que se trnta de Ia coincidcncia de
dos declaraciones de voluntad, debiendo estar cada una de dichas
declaraciones de voluntad pcrfectamentc formadas. Ello solo es
posible en Ia medida en que cada una de las partes contratantes
haya manifestado conscientemente su voluntad, pues si resulta que
existe coincidencia en las voluntades declaradas, pero Ia voluntad
declarada de una de las partes es producto de Ia perdida de
discernimiento de dicha parte producto de una causa pasajera, no
existira verdadera declaraci6n de voluntad, sino unicamente en
apariencia, en Ia medida que no habra existido una voluntad de
declarar de Ia parte afectada al no existir Ia voluntad del acto e:rterno,
respecto de dicha parte contratante.
En otras palabras, Ia capacidad natural, o lo que es lo mismo
actuar con discernimiento es un requisito de validez del contrato
previo a Ia formaci6n del consentimiento, en Ia medida que el mismo
es producto de Ia coincidencia de dos declaracioncs de voluntad: Ia
oferta y Ia aceptaci6n. Si resulta que una de las declaraciones de
voluntad contractuales es producto o consecuencia de Ia incapacidad
natural de una de las partes, aun cuando fueran coincidentes las
declaraciones de voluntad, no habra efectivo conscntimiento, pero
no como consecucncia de Ia existencia de un discnso entre las partes,
sino porIa incapacidad natural de una sola de las mismns.
De esta manera rcsulta claro que Ia capacidad natural no solo
es un requisito de validez del contra to, como de todo negocio juridico,
sino que es un requisito ajeno y previo a Ia existencia del
conscntimiento; mas bien, In capacidad natural es uno de los
presupuestos del contrato necesario para Ia existencia del
consen timien to.
2.10. El disenso y Ia incapacidad natural en Ia doctrina general del contra-
toy su regulacion en el Codigo Civil peruano
Pues bien, sabiendo ya que Ia capacidad natural es un requisito
del contra to distinto a Ia capacidad legal y aJ mismo consentimicnto,
pero base de' su formaci on y existencia, corresponde ahara dcterminar
195

LIZARDO T,\IJOADA C6RDOVA
si en los supuestos de incapacidad natural estaremos frente a un
supuesto de disenso. Es decir, debemos ahara preguntamos si Ia
incapacidad natural tiene existencia independiente en materia
contractual, o si se trata de un caso mas de disenso por no existir
efectivamentc coincidencia de voluntades de las partes contratantes.
El problema se presenta, nuevamente, dependiendo de emil sea
nuestra posicion respecto del disenso. La explicacion es Ia siguiente:
1. Si decimos que el disenso es consecuencia de Ia no coincidencia
de las voluntades intemas de las partes contratantes, no habra
duda alguna que Ia incapacidad natural se confundini con el
disenso, o en otros tenninos, que los casas de incapacidad natural
se confunden con los casas de disenso, por cuanto es evidente,
que si en un aparcnte contrato cxiste coincidencia de voluntades
declaradas (siendo una producto de una aparente declaracion
de voluntad, por haberla emitido el sujeto privado de
discernimiento por una causa pasajera, en vez de causal de
nulidad por incapacidad natural), seria suficiente con sancionar
Ia nulidad por disenso al haber discrepancia entre las voluntades
internas de las partes contratantes, por carecimiento de voluntad
interna de una de las partes al no existir declaraci6n de voluntad
por falta de Ia voluntad de declarar de una de elias.
Dicho de otro modo, en vez de construir e invocar Ia incapacidad
natural, basta ria con invocar y alegar Ia falta de consentimiento
al no existir declaraci6n de voluntad de una de las supuesta~
partes contratantes.
2. Por el contrario, si partimos de Ia premisa que el consentimiento
es Linicamente consccuencia de Ia coincidencia de las voluntades
declaradas, podremos distinguir los casas de disenso de los
supu~stos _en los cuales no ex.ista consentimiento, no por faltar
comc~dencm entre las voluntades declaradas, sino porno existir
una de las declaracwnes de voluntad contractuales, al no haber
sido emitida ninguna voluntad justamente por encontrarse el
sujeto privado de discemimiento por una causa pasajera.
£n e!'ecto, esta scgunda solucion nos permitiria distinguir
adecuadamente los supuestos de disenso, en los cuales las dos
declaraciones de voluntad de las partes contratantes existan
196
·.~
- - - - l.-\ DECL·\RACI6N DE VOLUNT,\0 Y EL OllJETO DEL NECOCIO IURIDK:O - - - -
perfectamente, no siendo sin embargo coincidentes entre si, de los
casas en los cuales, aun cuando falte una coincidencia extema, falte
..... verdadero consentimiento, justamente por no existir, sino en
apariencia, una de las declaraciones de voluntad que forman el
consentimiento.
Pues bien, desde nuestro punta de vista, esta segunda solucion
es Ia con·ecta, en Ia medida que optamos por una solucion adecuada
respecto del disenso como falta de coincidcncia entre las voluntades
declaradas de las partes contratantes, pues si optamos por en tender
el disenso como falta de coincidencia entre las voluntadcs intemas,
nos seria imposible distinguir el disenso de los supuestos de
incapacidad natural.
Como ya lo hemos explicado en los items anteriores del presente
capitulo, el consentimiento cs consecuencia de Ia coincidencia de las
voluntades declaradas de las partes contratantes, en tanto que el
disenso, es decir, Ia falta de consentimiento, es producto de Ia no
coincidencia de dichas voluntades declaradas, siendo desde nucstra
6ptica ajenas a! concepto de consentimiento o no. Ia coincidencia o
no de las voluntades intemas de las partes contratantes.
Siendo ello asi, no existini duda alguna que en los casos en que
una de las supuestas partes contratantes haya declarado su aparente
voluntad privada de disccrnimiento por w1a causa pasajera, no habr:i
disenso, sino que no existir:i contrato y por ende tampoco
consentimiento, no por disenso, sino por incapacidad natural.
Esto significa, en consecuencia, que Ia nulidad de un contralo
puede ser producto del disenso, cuando existan las dos dcclaracioncs
de voluntad contractualcs no siendo coincidentes entre si, o cuando
falte una de dichas declaraciones de voluntad contractuales
precisainente porno existir discemiinlento. Dicho de otro modo. una
cosa es Ia falta de consentimiento por disenso y otra distinta Ia falta
de consentimiento por incapacidad natuml de una de las pUI·tes
contratantes. En los casas de disenso Ia ausencia de consentirniento
es consecucncia de Ia no coincidencia de voluntades declarad:.~s yen
los casas de incapacidad natural Ia ausencin de con:-;entimi<~nto S<!r:i
producto de no haberse perfeccionado una de las declaraciones de
voluntad de las partes contratantes por no cxistir voluntad de
declarar.
197
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-~
·~
- - - - - - - - - - - LIZARDO TAOOADA CORDOV.-\ - - - - - - - - - - -
_La sancion del disenso es, como ya se ha expuesto, fruto de una
nuhdad VIrtual, mientras que Ia sanci6n de Ia incapacidad natural
~s consecuencia de Ia nulidad expresamente senalada en el primer
rnw;o d()l rtrticulo 219 del f::ocligo Civil (nulidnd por aw;cncia Je
rnanifestaci6n de voluntad de una de Ins supuestns partes
contratantes).
Pudemos concluir, serialando, que Ia incapacidad natural en
matcr·ia contractual es un supuesto de nulidad completamente
drstr n to al del disenso. Cuando hay disenso existen las dos
declaraciones de voluntad contractualcs, perfectamente formadas
solo que no falta coincidencia entre las mismas por ser discrepante~
sus voluntades declaradas y por en de hay carencia de consentimiento
siendo nulo el contrato; y en los casos de incapacidad natural n~
hay consentimiento y por ende es tambicn nulo el contrato, pero,por
faltar una de las declaraciones de voluntad contractuales al ser la
misma consccuencia de una perdida de disccrnimicnto por una causa
pasajera.
La capacidad natural cs, pues, un presupuesto del
consentrmrento y por ende un requisite de validez del contrato
distinto al consentimiento.
2.11. La polcmica sobre cl voluntarismo _y dedaracionismo dentro del C6-
digo Civil pcruano. El declaracionismo como orientaci6n fundamen-
tal en cl :imhito del acto juridico y del contrato dentro del sistema
juridico nacional. La ncccsidad de unilicar critcrios
Dentro de Ia amplia y complicada problematica de Ia teoria
general del negocio juriilico, uno de los temas fundamentales, sin
Iugar a dudas. lo constituye cl de Ia estructura de Ia declaraci6n de
voluntad, que para todos los especialistas es cl elemento fundamental
del negocio, nun cuando nadie desconoce cl rol basico y no menos
nnportante de Ia causa dcntro de Ia estructura del negocio juridico.
El rol de Ia causa dentro de Ia estructura negocial sera examinado
pos~eriorme~t?. en el siguientc capitulo y se comprobara que Ia causa
segun Ia opmwn de Ia mayor parte de Ia doctrina moderna es Ia
razon ~ustificadora de Ia eficacia juridica del negocio juridico,
cntend1da como Ia funci6n juridica establecida en base a una funci6n
socialmcnte razonable y digna en concordancia con el prop6sito
1':18
- - - - - LA DECL\RAC!ON DE VOLUNTAD Y EL OB)ETO DEL NEGOC!O )UR!DICO - - - - -
practico de las partes que han celebrado el negocio juridico. Sin
embargo, a pesar de la importancia fundamental de Ia causa en Ia
estructura de los negocios y contratos, en esencia el negocio jutidico
(nwjor dicho cl supucsto de hccho complejo que lo constituyc), Jcbc
cxistir tambicn una o mas dcclaracioncs de voluntad. La dcclarncion
de voluntad es sin Iugar a dudas el elemento fundamental del negocio
juridico, por cuanto es a travcs de Ia voluntad declarada que se
establece el contenido del negocio. Por el contrario, Ia causa es Ia
funci6n juridica que tiene como base una funci6n socialmcntc
razonable o apreciablc y cumple el rot de justificar el canicter del
acto de voluntad de los sujetos como negocio jutidico, es decir, como
acto humano tutelado por el ordenamiento juridico. En otras
palabras, mientras Ia causa es el elemento que sirve para justificar
el canicter negocial de una determinada conducta o compbrtamiento,
Ia conducta o comportamiento caracterizada o medida por Ia causa
es justamente Ia declaraci6n de voluntad. Por esta raz6n es que se
dice que el elemento fundamental del negocio jurfdico es Ia
declaraci6n de voluntad, cuya estructura hemos estuiliado en los
primeros puntos del presente capitulo.
Tal es Ia importancia de Ia declaraci6n de voluntad que sobrc
ella ha girado siempre Ia mayor parte de los temas que conforman Ia
teo ria general del negocio juridico. Entre estos t6picos encontramos,
entre otros, el referido a Ia interpretacion negocial, el de los vicios
de Ia volunt<1d, Ia simulaci6n, las formas de declarar Ia voluntad, el
silencio, Ia vinculacion entre dcclnroci6n y voluntad, etc. Empero,
dentro de todos estos temas dcrivados, conexos e fntimamente
vinculados con el concepto de declaraci6n de voluntad, el mas
importante, segtin reiteramos, lo constituye el de Ia estructura de Ia
misma declaraci6n de voluntad como elemento fundamental del
negocio. Y es por ello que en el presente capitulo hemos dedicado
gran a tendon al topico de la-estructura de Ia declarad6n de voluntad.
Como ya hemos inilicado anteriormente, en esta direcci6n existe
consenso sobre un aspecto fundamental en el sentido que el negocio
jutidico y, por ende, el contrato son por esencia declaraciones de
voluntad, pues Ia voluntad interna, entendida como Ia voluntad real
no exteriorizada, no manifestada, noes nunca elemento del negocio
y tampoco del contrato. Dicho de otro modo, nadie duda que en el
ambito del Derecho solo es capaz de producir efectos juridicos Ia
199
 L!ZARDO T,\llOADA C6RDOVA - - - - - - - - - -
voluntad declarada, esto es,la_voluntad manifestada, exteriorizada
por alguna conducta o comportamiento, porque el derecho, entendido
como sistema nonnativo de conductas humanas en una detenninada
realidad y en un momenta historico detenninado, solo es capaz de
atribuir consecuencias juridicas a las voluntades manifestadas o
declaradas.
Esto significa que como premisa fundamental del sistemajuridico
solo nacen relaciones juridicas de las voluntades exteriorizadas,
nunca de los propositos internos o no manifestados. Para que el
dcrecho lc atribuya a una determinada voluntad Ia potestad de crear
rclacioncs juridicus, debe tratarse de una voluntad manifestada o
declarada, pues el comun denominador de todos los supuestos de
hechos negociales y contractuales es siempre Ia voluntad manifestada
y Ia concordancia de voluntades declaradas respectivamente.
Como consecuencia l6gica e inmediata de esta premisa
fundamental, se desprende otra premisa que sirve tambien de base
al sistemajuridico, en el ambito de los aetas voluntarios del hombre
que son capaces de producir consecuencias legales, c;ual es de que Ia
voluntad interna no es capaz nunca de producir consecuencias
jut·idicas, bajo Ia modalidad de Ia creaci6n, modificaci6n, regulaci6n
o extincion de relaciones juridicas. Por ello es que se ha definido el
negocio juridico de manera insistente, y desde siempre, como Ia
declaracion de voluntad destinada a crear, modificar, regular o
extinguir relaciones juridicas. En otras palabras, porno tener ning(m
valor Ia voluntad interna dentro de Ia estructura negocial, se ha
caracterizado y definido siempre al negocio como una declaracion de
voluritad que produce consecuencias juridicas. No obstante lo cual,
como veremos un poco mas adelante, Ia voluntad intema ha jugado
siempre un rol importante, pero negativo, produciendo tambien
efectos juridi_':os, pero contrarios a los del negocio, efectos dirigidos
en todo caso a privar dcefectos a un negocio juridico ya celebrado.
Definitivamente, como ya lo hemos mencionado en todo instante
en este trabajo, esta caracterizaci6n del negocio como una simple
declaraci6n de voluntad es incorrecta, pues deja de !ado el significado
social del negocio referido a Ia causa, que es otro de los elementos de
su estructura, que cumple tambien un rol importantisimo seglin
hemos explicado anteriormente. Sin embargo, a pesar de lo
200
...
-~· ~ inadecuado de Ia misma, ha servido para poner de relieve ~uc
~1'J: solamente Ja voluntad declarada es elemento negoc1al, y no as1 Ia
~·
.:>.<:· voluntad interna. que el derecho no puede medir, 11i ualorar y '!1enos
"'I:·~
atin reconocer juridicamente, salvo Ia atribuci1in de una ehcac1a
juridica negativa, si cabe L.1 expresio_n. segun se l~a explicad~
anteriormente. La voluntad interna solo juega pucs en algunos
supuestos un rol negativo.
Si se observa bien todo este panorama, podremos constatar que
uno de los temas m<is complicados de Ia teoria general del ncgoc10
juridico, y especificamcnte de Ia tem<itica de Ia de~laractnn de
voluntad, a pesar de Ia claridad en sus prenusas bastcas el>, en
. consecuencia, el de Ia relacion entre voluntad decl_arada y voluntad
interna, por cuanto aun cuando esta ultima n~ torme. parte de Ia
estructura negocial como elemento del mismo, Juega. s1n embargo,
un rol importante como aspecto que priva en algunos supuestos a
un negocio juridico de validez, condenandolo. a Ia nulidad o a Ia
anulabilidad. Esta problematica, por su enorme 1mportanua. ha dado
Iugar a Ia elaboraciori de Ia doctrina de la_discrepan:·w .entr~_v?lunLt~
declarada y voluntad interna. como ststcma teonco dest1n::Hio :•
resolver Ia siguientc pregunL1 fundamental: ;,cuando en un negoc10
juridico Ia voluntad declarada no coincide y ~~?r el contrano d1scr~p~
de Ia voluntad interna, cucil debe ser Ia sancwn legal de esc negoc10 ..
Esta interrogante se ha planteado evidentemente sobre Ia base que
en Ia realidad social. en Ia practica negocial y contractual. en muchos
casos,los individuos, por alguna raz6n, celebran negocJOs y contratos,
declarando uoluntades que no corresponden con sus uoluntades reales.
Esta comprobacion de Ia realidad social h_a dado lugar justa-
mente a Ia fonnaci6n de un aspecto de Ia teona negoctal, c?mo ha
sucedido en Ia totalidad de los demas aspectos que Ia conforman.
pues no debe olvidarse que Ia teoria general del negoc10 n~ es un
mero artificio intelectual, sino que en todos sus aspectos es stemprc
reflejo de Ia realidad. Ahora bien. esta interrogante sc debe respon-
der partiendo de Ia afirmacion, segl.ln Ia cual el elemento del nego_c_w
es }a declaracion de voluntad, que supone como es cvtdentc ~a umon
intima e indesligable entre voluntad y declaraci6n; es dec1r, entre
voluntad declarada y conducta o cornportamiento a traves del cual
se ha declarado precisamente dicha voluntad negocial, pues no puc-
de haber una declaracion que no transmita nada y no puede haber
201
.

- - - - - - - - - LIZARDO T,\UOADA CORDOV,\
tampoco, por 16gica consecuencia, una voluntad dcclarada que no
haya sido expresada mediante Ia declaraci6n o comportamiento, de
forma tal que Ia una supone Ia otra, no pudiendo existir una inde-
pendicnterncntc de Ia otrn.
Si se obscrvn bien, esta estructura b:isica sobrc Ia nocion de
declaraci6n negocial descarta definitivamente, seg"Un se ha indicado
antes. cl que Ia voluntad interna sea elemento de Ia declaraci6n de
voluntad, pucs como su propio nombre lo esta indicando, voluntad
interna significa justamente voluntad no manifestada o no
extetiorizada. o lo que cs lo mismo, voluntad externa a Ia voluntad
declarada, pues tam poco sc debe identificar necesariamente voluntad
interna con Ia que pcrmancce unicamente en el fuero interno del
sujeto. pudicndo ser tam bien una voluntad m~mifestada pero ajena
y externa a Ia declaraci6n de voluntad de que se trate. Pues bien,
luego de cstas breves afirmaciones sobre Ia estructura misma del
conccpto, debe sefialarse, en segundo termino, que el objetivo y en
ultima instancia el fundamento de Ia tcorfa del negocio y de Ia
existencia del propio conccpto negocial, a! igua1 que el contractual.
es cl que los sujetos de derecho puedan regular sus propios intereses
y satisfaccr sus multiples necesidades a traves de sus voluntades
realcs. expresando las mismas mediante sus declaraciones de
voluntad. No cs por amor a los simples conccptos que se han dedicado
tantos estudios y annlisis te6ricos a Ia disciplina negocial y
contractual, como lamcntablemente en nuestro medio se cnticndc
con mucha frccucncia.
En cst.c scntido, sabicndo ya que cl dcrccho busca como objctivo
fundamental que los sujctos rcgulcn sus propias relaciones mediante
sus voluntades realcs, y siendo conscientes que en muchos supuestos
de Ia vida real, por determinadas razoncs, se declaran voluntades
que no corresponden con las voluntades internas, es preciso para Ia
tcorfa del ncgocio juridico buscar Ia solucion a estos supuestos, pues
tam poco bastarfa con dejar de !ado simplemente Ia voluntad interna,
sin atribuirle algtin rol en Ia teoria negocial, cuando sea discrepante
de Ia voluntad manifestada.
Y como no podfa ser de otra manera, para Ia soluci6n de este con-
tlicto que se presenta con mucha frecuencia en Ia realidad social, los
ju1istas, dependiendo de sus variadas concepciones polfticas, filos6fi-
202
·~
\~. J.r
:jJ!:
-~~ - - - - LA DF.CLJ\RACION DE VOLUNTAD Y EL 08JETO DEL NEGOCIO JURiDICO - - - -
cas y sociales, han elaborado diversas respuestas que han dado lu~ar
a su vez a diferentes teorias sabre este aspecto. Estas teorias han s1do
mcncionadas en varias oportunidndes en cl prcsente capitulo.
....-
'''""'. La primera de ellas es Ia denominadn ~teor{a uolunt~risla .. , qt~c
postula Ia idea fundamental que en cualquicr caso de dJscrepancta
debe prevalecer Ia voluntad interna, invalidand_os~ I~ :roluntad
declarada, y produciendosc Ia nulidad del ncgoc10 JUndico. Esta
primera teoria ha sido por lo general mal interpretada, _al haberse
pretendido seiialar que segun aquella Ia vol_untad mtern_a se
convertiria en elemento negocial, habiendo serv1do por ello m1smo
de soporte para Ia definicion clasica de contrato como "~cuerdo de
voluntades». Esta definicion lamentablemente ha temdo mucha
acogida en nuestro medio, a pesar del en~rme desarroll~ que ha
experimentado en los ultimos aiios Ia doctnna contractuahsta.
Sin embargo, debe insistirse sobre este aspect~, I_a. teo ria
voluntarista nunca ha pretendido afirmar este absurdo ~und1co, por
cuanto jamas ha buscado senalar que la voluntad t_nterna sea
elemento negocial, habiendose precisado con total clanda~ que en
materia de discrepancia debe prevalecer Ia volunta~ t_nt:r~a,
invalidandose Ia voluntad declarada y por ende el negocto JUndtco.
Como reacci6n a esta primera teoria un sector de los aut~~cs
alemanes crearon y elaboraron Ia teoria de Ia d_ecl_ara;IOn,
denominada tambien simplemente "teoria declaracJomsta . De
acuerdo con esta segunda posicion en caso de discrepan~ia entre
voluntad intcrna y voluntad declarada, debe prevalcccr st~m.prc Y
en todos los casos Ia voluntad manifestada, por scr csta umca el
componente de Ia estructura negocial.
De esta manera. Ia doctrina del negocio juridico dio Iugar a Ia
existencia de dos teorias completamente difcrcntes y contrapuestas
en sus postulados: Ia volunlarisla, que considera que aun cuando Ia
voluntad declarada es el elemento negocial, debe tenerse presente
Ia voluntad interna como Ia que debe dar luz a Ia volu~tad
·r: manifestada y que cualquier discrepancia debe dar l~ga~ ala nuhdad
. ~·· negocial; y Ia declaracionista, segU.n Ia cual en nmgun caso ~e.be
atenderse a Ia voluntad interna (salvo para el supue~to de los _v1c10s
de Ia voluntad) y no admite ninglin supuesto de dtscrcpancJ~ por
considerarlos intrascendentes juridicamente. Ante dos concepcwnes
203
 ~!fF-'
§·
L!Z.,\1{[)0 TAUOADA COKOOVA - - - - - - - - - -
. .•...
,,..,
extremas, es logico y natural que en Ia doctrina hayan surgido
posiciones eclecticas, que hayan tratado de buscar un jus to equilibtio
entre Ia voluntad interna y Ia voluntad declarada. Es asi como
nacieron las teorias de Ia confianza y de Ia responsabilidad, buscando
aminorar las consecuencias extremas de Ia aplicacion de Ia teoria
voluntarista que admite ilimitadamente cualquier supuesto de
discrepancia y de Ia teoria declaracionista que no acepta ninguna de
esos supuestos de conflicto.
Segtin Ia fOI·mul:::tcion de Ia teoria de la responsabilidad, que busca
sua\izar los efectos de Ia teoria voluntarista. en casos de discrepancia
prc,·alecer::i Ia voluntad declarada si dicha discrepancia ha sido
querida por el autor de Ia declaracion de voluntad, en el sentido de
haber sido consecuencia de su dolo o culpa, pues si Ia misma ha sido
involuntaria deber::i prevalecer Ia voluntad interna. Para Ia teoria
de La confianza debe prcvalecer Ia voluntad intern a si el destinatario
de Ia declaracion de voluntad, en caso de haber discrepancia, no
confio. por que se percato de Ia falta de coincidencia, pues de haber
contiado porno habcr podido advertir Ia discrepancia prevalecera Ia
vol u n tad declarada.
.-\ctualmente existe conscnso en Ia doctrina en el sentido de que
ningu.na de estas cuatro teorias, por si sola. es capaz de resolver los
supuestos de discrepancia entre voluntad intema y voluntad declarada
(simulacion, reserva mental, declaracion hecha en broma y error
obstativoJ, para cuya solucion fueron elaboradas inicialmente, en Ia
medida en que existe consenso de que cada uno de los cuatro supuestos
de divergencia debe ser resuelto de acuerdo a los intereses en conflicto,
utilizando una u otra teoria, dependiendo de cada sistema juridico en
par·ticu]ar. En otras palabras. en Ia actualidad hay unanirnidad en
considemr, que mris que un problema conceptual, es un problema de
regubcion legal que merece una respuesta simplemente nonnativa
como solucion de los cuatro casos de discrepancia ya mcncionados.
Asi, pues, nadie ha podido afinnar que Ia teoria de Ia declaraci6n
sirva para Ia soluci6n de todos los casos, ya que se estaria privando de
sanci6n a Ia declaracion hecha en broma, a Ia simulacion y al error
obstativo, figuras que serian intrascendentes juridicamente segtin Ia
opticn del dccluracionismo.
Del mismo modo, si se aplicara Ia teoria de Ia voluntad el error
obstativo seria siempre causal de nulidad y no de anulabilidad, no
204
cabria Ia protecci6n al tercero en materia de simulacion, yIn que cs
mas grave Ia reserva mental seria siempre causal de nulidad. Con
respecto a Ia aplicacion de Ia teoria de Ia responsabilidad y de Ia
confianza, sucedc lo mismo, siendo imposible aplicarla a todus los
casos, pues se Jlcgaria al absurdo de afirmar que en al~unos
supuestos, dichos casos de divergencia darian Iugar a b nulidad Y
en otros casos serian intrascendentes juridicamente.
Todo esto ha llevado. segU.n se ha indicado. a un agotamiento en
Ia doctrina sobre Ia aplicaci6n de cstas teorias como unica solucion
para los cuatro casos de cliscrcpancia. raz6n porIa cual se ha preferido
utilizarlas combinadamente y de clistinta manera para Ia regulacton
Jeaal de los mismos, dependiendo de Ia solucion que cada
ordenamiento positivo quiera logTar. Asi, por cjcmplo, cl Cfidigo Civil
peruano utiliza Ia teoria de Ia voluntad y Ia conf1anza para el rcginll;n
legal de Ia simulaci6n; Ia teoria de Ia confianza para cl tr:-~tamtento
del error en Ia declaracion; Ia teor·ia Jc Ia Jcclaraciun par;..t d supuesto
de Ia reserva mental; y Ia teoria de Ia voluntad para el caso de Ia
dcclaraci6n hecha en broma o con prop6sito no serio.
Sin embargo, este agotamiento ha producido como consecucncia
distinta y de seguro no pensada por los crcadores de las mencionadas
teorias, que se utilice dos de las cuatro, especificamente Ia teoria
voluntarista y Ia declaracionista. para fines distintos, relacionados
va no con los temas de Ia discrepancia entre voluntad interna y
~oluntad declarada, sino con Ia concepcion general sobrc el negncio
juridico y el rol que debe cumplir Ia voluntad interna, no en un caso
de discrepancia, sino dentro de todo el sistema negocial. en cualquicr
supuesto en el que este involucrada Ia declaraci<)n de voluntad.
Por su parte, en el ci.mbito contr::~ctual sc han ulilizado tamlJi,~n
estas dos teorias para cstablecer una diferente conccpci<)n de contra to
y de disenso o disentimiento, pues para cl voluntarismo contractual
el contrato debe suponer no solo coincidencia de voluntadcs
declaradas, sino fundamentalmente de voluntadcs intcrnas, razon
porIa cual se ha sei1alado. segun esta orientaci6n, que el contrato
implica una volunt<1d comun o conjunta, micntras que para el
declaracionismo el consentimiento debe resultar de Ia comctdencta
de las voluntades declaradas debiclamente inter·pretadas. Rccucrdesc
que este tema lo hemos examinado al detalle en el presente capitulo
205
 LIZ,\RI)<) T,\IK),\OA CORDOVA - - - - - - - - - -
y lo vamos a vcr tarnbicn posteriormente cuando analicemos Ia
rclaci6n entre disenso y error obstativo.
En materia de actojurid.ico,la orientacion adoptada por nuestro
cridigo cs claramcnte Ia declaracionista. sobre Ia base del articulo
lGR, que sei1ala que para interpref:ar el acto juridico se debe tomar
•e
en cucnta unicamcntc 1::! voluntad manifcstada. dcbidamcntc
concordada con los :11ticulos ~01 y 194. AJ haber optado porIa tcorfa
de Ia confianza, cst;i udmitiendo de mancra implicita el sistema
•• declaracionista. no existiendo ningl.in articulo dentro de este libro
que nw> penn ita siquicra sugerir que Ia oricntaci6n cs Ia volunta1ista.
Confinna nucstr:J. opinion el hecho que el codigo no haya sancionado
•
con nulidad cl supucsto de Ia reserva ment:J.l, ni siquiera utilizando
Ia teoria de Ia confianza cuando el destinatario hubiere tenido
conocimicnto de Ia mjsma reserva.
Sin embargo, en materia contractual no hay claridad en los
planteamientos del Codigo Civil, pues algunos articulos son
tfpicamente declaracionistas (a saber: el 1359, Ia primera parte del
1:361 y el1.373), mientras que otros son voluntaristas (como Ia .segunda
• parte del articulo 1361 y el rrusmo 1362). segti.n hemos vis to al estudiar
el conccpto del conscntimiento. Esta disparidad de criterios al interior
del propio codigo ha dado Iugar a un interesante debate en nuestro
medio sobre si en materia contractual se ha consagrado el voluntarismo
o el declaracionismo. Desde nuestro punto de vista Ia posicion del
c6digo es y dcber ser Ia dcclarncionista. no solo por lo inadecundo de
Ia segunda parte del articulo 1:361, segtin lo hcmos visto al detalle en
su oportunidnd. sino fundamcntalmcntc porquc seria absurdo e
incongruente que dentro de un codigo sc establecieran normas
declaracionistas para el acto juridico y normas voluntaristas para. el
contra to.
Es neccsario setialar tam bien que en el ambito local, con Ia mayor
naturalidad, como algo total mente 16gico, se acostumbra mencionar
que el sistema del c6digo es declaracionista en materia negocial y
voluntarista en materia contractual, lo que desde nuestro punto de
vista es completamente inadecuado e incorrecto.
La explicaci6n es Ia siguiente: en primer Iugar, es falso que Ia
segunda parte del articulo 1361 sea efectivamente voluntarista, pues
se trata de una «norma frustrada", aun cuando es cierto que se intent6
206
LA DF.CLARACION DE VOLUNTAO Y El. OOJETO DEl. NEGOCIO JURIDICO - - - -
introducir a travcs de ella el voluntarismo. Es una nonna frustrada,
por Ia sencilla razon que no establece ninguna sanci6n legal para
los casas de discrepancia en materia contractual, supuestos que se
encuentran ya dcbidamcnte sancionados en cl Libro del Acto .Juridico.
Asimismo, Ia norma solo se limita a cnuncinr que Ia voluntad
\!• declarada debe coinciclir con Ia voluntad interna de las dos partes,
-.:.~
lo que no constituye sino una declaracion_ d~ p~it~cipios, ~dmitid:J.
por todos en Ia teoria general del negoc10 _Jundtco, seg~m se ha
explicado anteriormente. Si Ia norma hub1era :stablccT~o como
sancion Ia nulidad para cunlquier supucsto de dJscrcpancw, scn:1
claramcnte una norma voluntarista y ya no podriamos dudar, en
modo alguno, sobre Ia Iegitimidad del voluntarismo en el campo
contractual. Sin embargo, ella noes asi, convirtiendose en una norma
imposible de aplicar por careccr de enunciado claro y no establecer
sancion alguna.
En segundo Iugar, si el codigo es declaracionista en ~at:ria de
acto juridico, por logica consecuencia debe ser de_claracwmsta .:n
materia contractual, pues no debe olvidarse que extste una relacwn
de genera a especie entre acto juridico y c?nt:~to y que cste es por
esencia Ia especie mas importante de acto JUndtco. Debe record~rse
que solo existe Ia posibilidad de celebrar neg_ocios juridi~os atip1co:
en el campo contractual, evidentemente baJo la modah_dad de lo:;
contratos atipicos, porque en materia de todos los. demas negocws
juridicos que no son contratos, tales como los negocws. de dcrc_ch~ ~e
familia, dcrecho sucesorio y derccho de las personas, nge cl_ pnn_c1p10
de Ia tipicidad legal y nose admite Ia posibilidad del negoc10 att_p1co.
Mas aun, Ia disciplina negocial ha sido elaborada para estudmr Y
comprender mejor Ia disciplina contractual, a Ia cual se le aphca ~c
manera inmediata y automatica, lo que no succde con los demas
negocios tfpicos que no son contrat~~· ,que por lo gene~al estan dotados
de una d.isciplina particular y espectal.
Todas estas razones nos llevan a Ia conclusion que seria absurdo
que en un c6digo declaracionista en materia negocial existan normas
voluntaristas en materia contractual, pues se trata de dos c~mpos
fntimamente· vinculados, que no pueden tener en esta matena una
regulaci6n distinta. Ella solo seria pos~ble si el contrato fuera una
especie minoritaria en el campo negoctal, lo cual es absurdo, pues
solo se pueden dar negocios atipicos en el campo del contrato, lo que
207
 --~--'-
,··.
LIZ..\tu:x:> T . \llOADA Cu~<oovA
demuestra por si mismo que Ia especie mas importante de negocio
juridico es definitivamente el contrato, segU.n se ha indicado.
Por todas las razones e:.\.-puestas anteriormente, nuestra opinion
es que el Codigo Civil peruano es declaracionista, tanto en el sistema
del acto juridico como en el de los contratos. Confirma nuestra
posicion el que nuestro codigo distinga el error obstativo del disenso,
pues el solo hecho de sancionar el error obstativo con anulabilidad
a tenor de lo dispuesto en los articulos 201 y 208, nos dice a toda~
luces que el disenso es distinto del error obstativo dentro de Ia logica
del codigo, pues Ia anulabilidad no podria ser nunca Ia sancion de Ia
falta de consentimiento. Dicho de otro modo, Ia sola circunstancia
que se haya asimilado el error obstativo al tratamiento del error
vicio, cs clara muestra que el codigo distingue el error obstativo del
disenso, y eso s6lo es posible en un sistema declaracionista
perfectamente bien concebido, pues dentro de uno voluntarista se
confunden las nociones de disenso y de error obstativo, sancionando
ambas figuras con Ia nulidad. Sin embargo, nuestra opinion no es
compartida por todos, pues como repetimos, para un gran sector de
especialistas nacionales, el voluntarismo ha sido consae:rado en el
ambito contractual y el declaracionismo unicamente e~ el campo
negocial. Obviamente esta opinion encuentra sustento en Ia
cxistencia de Ia segunda parte del articulo 1361 y en el texto del
articulo 1362 que hace referencia expresa a Ia "comun intencion ...
Por ella debemos finalizar dando a conocer nuestra propuesta, a fin
de que Ia segunda parte del articulo 1361 sea eliminada y el terrnino
«comun intencion .. aclarado con el agregado de «evidenciada .. , de
forma tal que no existan dudas sabre el declaracionismo dentro de
Ia_ logica de todo el Ccidigo Civil nuestro y principalmente para no
otrecer a extranos Ia lamentable idea de que puedan coexistir, como
planteamientos generales, dos sistemas que son contrapuestos entre
si: el voh.i.ntarismo ·y el declaracionisino. ···· · · ··
2.12. La noci6n de ohjcto del ncgocio juridico
2.1 2.1. P/anteamien/0 del pruble11w
Uno de los temas mas complicados dentro de Ia teoria general
del negocio juridico, sin Iugar a dudas, lo constituye el tema del objeto,
no solo por su altisimo grado de abstraccion, a1 igual que el tema del
208
- - - - L\ DECL·\K,\C!ON DE VULUNT,\D Y EL l)II)ETO DEL NEC...~IU jUI(IDin> - - - - - -
concepto mismo del negocio juridico y de Ia causa como su razon
justificadora, sino fundamentalmente por su intima vinculacicin con
el tema de Ia causa del negocio juridico, o causa de Ia obligacion,
seglin se opte por un sistema u otra sabre el ambito de Ia causa.
Esta intima vinculacion entre los dos conceptos, causa y objeto, no
solo ha determinado un enonne grado de confusion entre los juristas,
sino fundamental mente el que respccto del objeto se hayan elaborado,
al igual que respecto del mismo concepto del negocio juridico y dt~
causa, una serie de teorias y orientaciones presentadas por los
diversos autores de los diferentes sistemas juridicos sabre Ia base
de concepciones tilos<ificas, sociales. politicas y economicas complcta
y totalmente distintas. Asi tambien, no s<llo no existe unanimidad
sobre la noci6n misma de objeto, sino que adicionalmente tampoco
hay consenso sobre el ambito de aplicacion del objeto, es decir, existc
enorme debate sabre si el objeto es un aspecto estructural del
contrato, o de todo negocio juridico en general. Todo esto nos
demuestra que Ia principal dificultad que campea sabre el tema del
objeto del negocio juridico y del contrato se debe a que respecto de
aquel confluyen diversas corrientes de pensamiento, cada una de
las cuales est3. presente como base o sustento en cada una de las
diferentes teorias elaboradas para explicar Ia nocicin de objeto del
contrato o del negocio juridico. Evidentemente, a esta dificultad no
escapa ninguno de los temas que confonnan Ia doctrina general del
negocio juridico, pues respecto de todos elias contluyen tambien
diversas teorias producto o resultado de diferentes concepciones
politicas, sociales y economicas, en especial todos los temas
vinculados con los diferentes elementos, presupuestos y requisi tos
de Ia estructura negocial. Sin embargo, esta dificultad se haec
presente con mayor grado y fuerza respecto del concepto de objeto y
causa y sabre Ia relaci6n existente entre ambos. asi como respccto
del propio concepto del negocio juridico, seglin lo hemos podido
comprobar en el primer capitulo del presente libra y lo estarnos
comprobando tambien en este segundo capitulo dcdicado a toda Ia
problematica sobre Ia declaracion de voluntad, en el cual cstamos
estudiando como pun to finalla nocion de objeto del negocio juridico.
Adicionalmente, se deber3. comprobar como todos los aspectos
que conforman Ia estructura negocial se encuentran intimamente
vinculados entre si, de forma tal que es imposible conocer a ciencia
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