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RESUMEN
La cada vez más acelerada conformación de cuerpos normativos que regulan o pretenden a
futuro regular la contratación internacional (la Convención de Viena de 1980, los Principios
UNIDROIT, el Código Europeo de Contratos, los Principios de Derecho Europeo de
Contratos, entre otros), permite la identificación, más o menos precisa, de un Derecho
Contractual Internacional, que señaladamente se caracteriza, entre otros aspectos, por su
propensión a favorecer la eficacia del contrato internacional, en acogimiento del tradicional
principio contractual del favor negotti.
Este trabajo rastrea la regulación que en tales cuerpos normativos reciben algunas de las
principales manifestaciones concretas del principio de conservación del contrato, a partir de
lo cual se puede identificar cierta laxitud normativa que favorece abiertamente la eficacia
del contrato internacional, impulsada por una exigencia de la estructura económica propia
del capitalismo globalizado, todo con el fin de resaltar la necesidad de pensar el desarrollo
del Derecho Contractual Internacional desde la lógica del contexto económico que le sirve
de fundamento a dicho desarrollo.
*
Abogado. Maestrando en Derecho Privado. Profesor de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Medellín. Correo electrónico : CFGOM EZ@udem.edu.co.
2
ABSTRACT
More and more accelerated conformation of a normative that regulate or try to regular in
the future the international contraction (the Convention of Vienna of 1980, Principles
UNIDROIT, the European Contracts Code, the Principles of European Contract Law,
among others), it allows the identification, more or less precise, of a International
Contractual Law, that It’s characterized, among other aspects, by his propensity to favour
the effectiveness of the international contract, by the traditional contractual principle of the
“favor negotti”.
This paper seeks the regulation that in these normative receive some of the main
manifestations of the principle of conservation of the contract, from which It’s can to
identify the “soft law” (or normative laxity) that favours the efficacy of the international
contract, impelled by an exigency of the economic structure of the capitalism globalizated,
everything with the purpose of emphasizing the necessity to think the development of the
International Contractual Law from the logic of the economic context that serves of
fundament to this development.
PALABRAS CLAVE
KEYWORDS
INTRODUCCIÓN
Esa necesidad motiva e impulsa todo un proceso real de armonización y unificación del
derecho de contratos, que hunde sus raíces en la última década del siglo XIX (con la
expedición del The Sale of Goods Act británico de 1893 y de la Ley Uniforme sobre Venta
1
FARIA, José Eduardo. El derecho en la economía globalizada. Trad. Carlos Lema Añón. Madrid: Trotta.
2001, p. 119-126. Vid., SANTOS, Boaventura de Sousa. La g lobalización del derecho. Los nuevos ca minos
de la regulación y la emancipación. Trad. Cesar Rodríguez. Bogotá: Universidad Nacional de Colo mbia,
1998.
2
“Armonización, homogeneización, unificación, son vocablos que se lanzan a manera de sinónimos, para
indicar esa finalidad en la que participan por igual gobiernos, parlamentos, comerciantes, juristas, todos
advertidos de que, a la postre, es mucho más lo que hay en común, que lo que diverge y separa, en materia de
régimen de la contratación. Pudiera decirse que el ius commune o el ius Gentium están ahí pero no se les
reconoce”. HINESTROSA, Fernando. Los Principios de Unidroit: Una nueva lingua franca. En: UNIDROIT.
Principios sobre los Contratos Co merciales Internacionales. Bogotá: Min isterio de Justicia y del Derecho de la
República de Colo mbia, 1997, p. 20. Vid., ESPINOSA QUINTERO, Leonardo. Hacia un sistema contractual
“uniforme”: Modelos comparados. En: Civ ilizar. Revista electrónica de difusión científica. Bogotá. Nº 9, Dic.
2005, p. 3. [http://www.usergioarboleda.edu.co/civilizar], 13 de abr il de 2006.
4
3
OVIEDO A LBÁN, Jorge. Un nuevo orden internacional de los contratos: antecedentes, instrumentos y
perspectivas. En: AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías. Co mentarios a la Convención de
Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15, 2003, p. 166.
4
“En lo que parece haber acuerdo es en que debe realizarse un esfuerzo serio para desarrollar un núcleo
común de los principios y reglas jurídicos europeos, para comprometerse en la construcción de una lingua
franca juríd ica europea y en el desarrollo de una bibliografía jurídica co mún europea, y así sentar las bases de
aquello que será necesario para emprender el proyecto de un código civil europeo, una vez que haya
madurado la idea”. KÖST, H. Towards a European Civil Code: The duty of good faith, citado por
HINESTROSA, Fernando. Estado de necesidad y estado de peligro. ¿Vicio de debilidad? En : Rev ista de
Derecho Privado (8). Bogotá, 2005, p. 116, nota 21.
[http://www.uexternado.edu.co/derecho/derecho_civil/revista.html], 24 de abril de 2006.
5
Co mo bien lo explica el profesor VA LIÑO, “se trata de superar el estatalismo nacionalista para promocionar
en el aspecto político y económico una superestructura como es la Unión Europea. Y visto que no resulta fácil
para los Estados miembros la renuncia en pleno a sus tradiciones para conforman un panorama de
uniformización de todo el Derecho privado, al menos se pretende establecerlo en lo que constituye el marco
normativo más activo en el plano económico, co mo es el campo de la contratación”. VA LIÑO A RCOS, A.
Observaciones preliminares sobre el anteproyecto “Gandolfi”: Hacia la consecución de un “ CODE
EUROPÉEN DES C ONTRATS”, citado por ESPINOSA QUINTERO, Op. Cit., cita 7.
5
adopción por parte de los distintos Estados de una legislación de derecho privado
uniforme”7 .
6
[http://www.unidroit.org/english/members/main.ht m], 13 de abril de 2006.
7
OVIEDO A LBÁN, Jorge. UNIDROIT y la unificación del derecho privado: referencia a los principios para
los contratos comerciales internacionales. En: AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías, Op. Cit.,
p. 75.
8
[http://www.uncitral.org/uncitral/es/about/origin.ht ml], 13 de abril de 2006.
9
Ibíd.
6
Así, el DCI, que como categoría no puede ser aun referido a un contenido muy preciso y
decantado (y menos aun plenamente vinculante en el sentido de cierta imperatividad legal),
puede sí ser utilizado para identificar un punto de mira más o menos fijo: la elaboración de
textos normativos que buscan, de una u otra manera, cierta unidad o uniformidad de las
reglas contractuales aplicables a las transacciones internacionales. Los principales
instrumentos de DCI son, sin duda, la Convención de las Naciones Unidas sobre los
10
En el ámb ito co munitario europeo, principal escenario de la unificación del derecho de contratos, se ha
discutido sobre cuál es el instrumento más idóneo para lograr la pretendida armonización, de manera que
algunos grupos (la Academia de Pavía y el Study Group on a European Civil Code) optan por la elaboración
de un Código Civil europeo, mientras que otros (la Co misión Lando, en su mo mento) proponen la
implementación de unos principios comunes a la manera de restatements, es decir, mediante la “recopilación
de las soluciones habituales comúnmente dadas en diferentes sistemas jurídicos a una materia o serie de
materias”. FERNÁNDEZ A RROYO, Diego. Certezas, falsedades y horizontes del derecho privado europeo.
En : AA. VV. Estudios de derecho civil. Obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa. 40
años de rectoría 1963-2003. Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colomb ia, 2003, p. 418. “Las
diferencias entre los objetivos de los varios grupos se demuestran especialmente en lo relativo a la cuestión de
si se deben formular princip ios o bien si debe ser desarrollado un texto normativo que pueda ser directamente
aplicable (co mo ley, ley modelo o contrato modelo)”. SCHULZE, Reiner. El Derecho Contractual Europeo y
sus textos básicos. En: ESPIAU ESPIAU, Santiago y VAQUER A LOY, Antoni (editores). Bases de en
derecho contractual europeo. Valencia: Tirant lo blanch, 2003, p. 632. Vid., MARTÍN CASALS, Miquel.
Reflexiones sobre la elaboración de unos principios europeos sobre responsabilidad civil. En : 2º Congreso de
la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguros, noviembre de 2005,
Granada, p. 5-9. [http://asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf], 12 de abril de 2006.
7
11
[http://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/sales/cisg/CISG-s.pdf], 4 de abril de 2006.
12
[http://www.unidroit.org/spanish/principles/contracts/principles2004/blackletter2004.pdf], 4 de abril de
2006. Debe resaltarse que los Princip ios UNIDROIT que se citan corresponden a la versión 2004,
recientemente traducida por el Instituto. Sobre los avances de la versión 2004 en relación con la versión
1994, vid., SIQUEIROS, José Luís. Los nuevos Princip ios de Unidroit 2004 sobre Contratos Comerciales
Internacionales. En : Revista de Derecho Privado. México. Nueva época, año IV, N° 11,
mayo-agosto de 2005, p. 129-145.
[http://info.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derpriv/cont/11/dtr/ dtr6.pdf], enero 26 de 2006.
13
GA RCÍA CANTERO, Gabriel. La Traducción Española de la Parte General del Código Europeo de
Contratos. Bogotá: Ed iciones Academia Co lo mbiana de Jurisprudencia, 2004.
14
[http://frontpage.cbs.dk/law/commission_on_european_contract_ law/PECL%20spansk/Princip ioslandoI+II.
doc], 2 de febrero de 2006.
15
Pueden identificarse, por lo menos, los siguientes elementos diferenciales entre los instrumentos en
mención: a) la UNCITRA L es un órgano supranacional, mientras que el UNIDROIT –que puede ser definido
como un órgano intergubernamental independiente–, la Academia de Iusprivatistas Europeos de Pavía y la
Co misión de Derecho Europeo de los Contratos son entes privados, autónomos o, por lo menos, no -públicos.
b) la CISG es una verdadera norma jurídica (tratado) de derecho internacional, que vincula actualmente a 67
Estados parte, constituyendo así derecho uniforme internacional; los PU, el CEC y los PDCE, por el contrario,
no tienen carácter oficial, pues no han sido acogidos como derecho uniforme internacional; no obstante, “allí
donde las leyes o la jurisprudencia admitan la aplicación de la lex mercatoria por árbitros o jueces, los
Principios (tanto los europeos como los de UNIDROIT) gozarán de una observancia privilegiada”.
FERNÁNDEZ ARROYO, Op. Cit., p. 425. “Ante todo conviene aclarar que n i el Proyecto Gandolfi, ni su
paralelo el Proyecto Lando, disfrutan, por ahora, de ningún carácter oficial, perteneciendo más bien a lo que
durante el siglo XIX se designó en Alemania como manifestaciones del Professorenrecht. Es verdad que
ambos proyectos, en alguna manera, han sido «oficializados» por los organismos europeos, ya sea por
haberlos, en cierto modo, «autorizado» a lo largo de su elaboración, o bien por haber sido «presentados» ante
aquellos, aunque carecen de cualquier mínima fuerza de obligar, por no haberlos hecho suyos la UE; en
consecuencia, no poseen más autoridad que la científica de quienes los han elaborado.” GA RCÍA CANTERO,
Op. Cit., p. 1-2.
8
Aunque podría intentarse una conformación más completa del DCI, pues muchos
instrumentos de derecho privado internacional serían apropiados e incluso necesarios para
la construcción de una completa visión del tema 16 , la CISG, los PU, el Proyecto Gandolfi y
el Proyecto Lando son suficientes para observar la tendencia general de armonización del
DCI e identificar las reglas y mecanismos de conservación del contrato que en él se
establecen.
16
ZIMMERMANN y SCHULZE se refieren, en su recopilación denominada Textos básicos de Derecho
Privado Europeo, a los tres pilares del Derecho Privado Europeo: “Estos tres tipos de textos corresponden a
las partes principales del desarrollo actual del Derecho privado europeo; en primer lugar, a la leg islación de la
Unión Eu ropea en el ámb ito del Derecho privado [Tratado de la UE y Tratado de la CE; Directivas sobre
materias tales como: co mercio electrónico, firma electrónica, cláusulas abusivas, crédito al consumo,
responsabilidad por daños causados por productos defectuosos, etc. (acquis communautaire)]; en segundo
lugar, a la harmonización de materias del Derecho privado a partir de convenios internacionales [Derecho
uniforme internacional, principalmente la CISG]; en tercer lugar, al desarrollo de principios comunes por
parte de grupos de investigación internacionales [restatements, co mo el CEC, los PDEC e incluso los PU]”.
SCHULZE, Op. Cit., p. 630. “En mi opinión –escribe la p rofesora BRIZZIO–, son especialmente relevantes
el Contract Code, el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, la Convención de Viena sobre
Co mpraventa Internacional de Mercaderías de 1980, los Principios de UNIDROIT sobre Contratos
Internacionales y los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Los tres primeros tienen la impronta del
efecto vinculante, y los dos últimos pertenecen a la categoría de los restatements. El panorama se co mpleta
con las pertinentes Directivas de la Unión Eu ropea, así co mo con el Un iform Co mercial Code y el
Restatement of Contracts 2nd de los Estados Unidos de América”. BRIZZIO, Claudia R. Códigos únicos y
restatements para unificar la regulación del contrato. En: A LTERINI, Atilio Aníbal et al (Directores).
Contratación contemporánea. Teoría general y princip ios. Lima: Palestra, 2000, p. 99.
17
CARIOTA FERRA RA, Luig i. El negocio jurídico. Trad. Manuel A lbaladejo. Madrid: Aguilar, 1956, p. 325.
9
18
“El «princip io de conservación» tendría un carácter meramente descriptivo y no estaría en condiciones de
unificar «la co mpleja fenomenología» que en él iría s obreentendida (piénsese en las distintas finalidades en
las que se inspiran las figuras de la sustitución automática de cláusulas nulas y de la conversión: arts. 1419,
inc. 2º., y 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Lina et al. Derecho civ il. To mo I. Vo lu men 2. Hechos y actos juríd icos.
Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colo mbia, 1995, p. 1043, nota 56. Puede sí
aceptase que la conservación del negocio jurídico constituye uno de aquellos principios más especiales a que
SANTOS BRIZ se refiere en contraposición a los que denomina principios fundamentales. Los principios
más especiales, a los que a su vez FERRARA deno mina principios del derecho positivo, son “aplicables
según la clase y tipo del ordenamiento y pueden ser modificados según las circunstancias; asimis mo, se hallan
subordinados al derecho positivo, en el sentido de que sólo son aplicables en defecto de ley o de costumbre”.
REZZÓNICO, Juan Carlos. Princip ios fundamentales de los contratos. Bs. As.: Astrea, 1999, p. 58 -59. Más
aun, parece claro que los alcances normativos del principio de conservación del contrato responden
exclusivamente a una determinación de polít ica legislativa, siemp re coyuntural. Así, si se asume el contrato
como la fo rma jurídica del hecho económico de la circulación de bienes y servicios, más refinada, amp lia y
necesaria en las actuales condiciones del capitalismo g lobalizado, se entiende que los alcances del principio
de conservación sean en cierta med ida importantes, pues lo que se requiere ante todo es el interc ambio puro
en pro de la optimización de la tasa de beneficio. Vid., GHERSI, Carlos Alberto. Contratos civiles y
comerciales. Partes general y especial. To mo I. 5ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p. 11 -28.
19
HINESTROSA exp lica dicha tendencia como “la resistencia natural a la invalidación (favor negotii, se
podría decir)”. HINESTROSA, Fernando. Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano. En :
AA. VV. El contrato en el sistema jurídico latinoamericano. Bases para un código latinoamericano tipo.
Bogotá: Universidad Externado de Colomb ia, 1998, p. 220. “[L]a utilidad de los negocios en la vida de
relación [su función social], hace que el ordenamiento jurídico t ienda siempre a salvarlos (o por lo menos a
salvaguardar algunos de sus efectos) aun en aquellos casos en que esos negocios fuesen nulos”. BRANCA,
Giuseppe. Instituciones de derecho privado. Trad. Pablo Macedo. México : Porrúa, 1978, p. 84 -85. “Los
mú ltip les mecanis mos colocados ex profeso por el legislador para la conservación del negocio jurídico
anómalo, con el innegable propósito de tornarlo eficaz, indican que la ley se inclina por la salvación del
negocio, antes que por su derrumbamiento”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en
10
extrayendo su contenido más o menos general de las concretas disposiciones legales. Como
lo explica REZZÓNICO20 :
Para una posición doctrinaria, el principio general se puede construir por una labor
interpretativa de inducción: se parte de la base de que las normas que resuelven casos
particulares, aun cuando sean formuladas con carácter de hipótesis que toman en
consideración situaciones específicas, derivan todas ellas de principios de más amplio
alcance que son como el “tejido conjuntivo” del entero ordenamiento 21 .
el derecho privado colombiano. Vo lu men 2. Generalidades contractuales. Bogotá: Doctrina y Ley, 2004, p.
66.
20
REZZÓNICO, op. cit., p. 64.
21
Debe resaltarse, no obstante, que “el jurista tiene que inferir los principios generales del ordenamiento
jurídico, con la salvedad de que una cosa es inferirlos de ese contenido, y otra, que se constituyan, como tales,
de esa inferencia”. Ibíd., p. 65. Vid.: VA LENCIA RESTREPO, Hernán. No moárquica, princip ialística juríd ica
o los principios generales del derecho. 2ª ed. Bogotá: Temis, 1999, p. 459-460.
22
Para seguir el desarrollo legal de éstas instituciones en el derecho privado colombiano: vid., BOHÓRQUEZ
ORDUZ, Antonio. De los negocios juríd icos en el derecho privado colo mbiano. Volu men 1. Anotaciones para
una teoría general: Noción; Elementos estructurales; Eficacia e Ineficacia. 3ª ed. Bogotá: Doctrina y Ley,
2004, p. 199-209. En otros ordenamientos latinoamericanos: vid., HINESTROSA, Validez e invalidez del
contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-221.
23
Ibíd., p. 199.
24
“Formulación adecuadamente amplia puede ser ésta: «la actividad negocial [que no la declaración de
voluntad, resalta el autor] debe poderse mantener en vigor lo más posible, con objeto de la realización del fin
práctico perseguido»”. CA RIOTA FERRA RA, Op. Cit ., p. 326.
11
Se puede decir, entonces, que las figuras indicadas [conversión negocial y nulidad
parcial] –no obstante su manifiesta heterogeneidad– responden a una exigencia común
de economía jurídica, dado que tienden a “salvar lo salvable” de los efectos del acto de
12
25
BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1042-1043.
26
Co mo exp lica el profesor FARIA, “si por globalización se entiende básicamente esa integración sistémica
de la economía a nivel supranacional, surgida de la creciente diferenciación estructural y funcional de los
sistemas productivos y de la consiguiente ampliación de las redes empresariales, comerciales y financieras a
escala mundial, que actúa de modo cada vez más independiente de los controles políticos y juríd icos a nivel
nacional, ese fenómeno –como afirma Habermas – co mpro mete mortalmente la « idea republicana de
comunidad». Esta idea, desarrollada a part ir de la «praxis de la autodeterminación colectiva» en una
«dimensión ético-cultural», fue la idea en torno a la que se forjó, se organizó y se institucionalizó el Estado -
nación, aquel que –en sus palabras– «vigila casi neuróticamente sus fronteras». Globalización significaría, en
esta línea de argumentación, violación, quiebra, transgresión y ruptura”. FARIA, Op. Cit., p. 43.
27
MARZORATI, Osvaldo. Derecho de los negocios internacio nales. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2003, p. 23.
13
En primer lugar debe resaltarse la inclusión en los cuerpos normativos de DCI del
tradicional criterio de interpretación29 del contenido del contrato en pro de su máxima
efectividad posible (interpretación útil). La regla hermenéutica, que según BETTI 30
28
LAFONT PIA NETA, Pedro. Manual de contratos. Tomo III. Contratación internacional. Bogotá: Librería
del Pro fesional, 2004, p. 271.
29
“Los criterios son máximas hermenéuticas que trascienden del caso específico y que el intérprete deriva,
tras remisión de la ley, de la experiencia co mún y la conciencia social; máximas, por tanto, históricamente
variables a compás de ésta”. BETTI, Emilio. Teoría general del negocio jurídico. Trad. A. Martín Pérez.
Granada: Co mares, 2000, p. 293.
30
Ibíd., p. 306. BETTI, no obstante, confunde el criterio interpretativo con el principio de la conservación de
los contratos (p. 305). El punto merece ser aclarado: “[E]s obvio que la ley obedece siempre a un mis mo
principio : el de conservación del negocio jurídico. ¿Có mo puede formularse? ¿En el sentido de que «la
declaración de voluntad debe ser entendida en su máximo significado útil»? No, pues tal fórmula está
demasiado ligada a la sola aplicación del principio en materia de interpreta ción del negocio y de cláusulas
amb iguas (art. 1.367 C. C.; art. 1.132 C. C. de 1865) [C. C. esp., art. 1.284], y la misma no abarcaría el valor
14
puede expresarse así: “las formulas o expresiones de sentido ambiguo deben ser
interpretados en su máximo significado útil, atendiendo a la eficacia jur ídica del
contrato, y, por tanto, tendiendo a dar valor a la aplicación de la autonomía privada”,
se encuentra establecida en los artículos 4.5 de los PU (“Los términos de un contrato
se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos
a alguno de ellos”), 40.2 del CEC (“En caso de duda, en la interpretación del contrato
o de cualquiera de sus cláusulas individuales prevalecerá el sentido que les permita
surtir algún efecto sobre el que les impida producirlo”) y 5.106 de los PDEC (“Toda
interpretación favorable a la licitud o a la eficacia de los términos del contrato tendrá
preferencia frente a las interpretaciones que se las nieguen”), norma ésta última que
tiene la virtud adicional de privilegiar no sólo la interpretación útil del contrato sano,
sino también la validez del contrato con problemas de ilicitud, lo que redundará en la
posible efectividad material de la disposición.
del principio en su integridad, p. ej., en materia de conversión, para la cual no t iene vigor la declaración de
voluntad realizada, sino otra”. CARIOTA FERRARA, Op. Cit., p. 325-326.
15
transmitidas por “A” durante horas de la tarde, ya que sólo en este horario se
pueden proyectar películas aptas para todo público. De acuerdo al contrato, las
películas deben “haber pasado la prueba de admisión” de la comisión de censura.
Surge una diferencia entre “A” y “B” acerca del significado de esta frase.
Mientras que “B” sostiene que “pasar la prueba de admisión” se refiere a que la
comisión de censura debe aprobar la circulación de las películas, aunque la
película haya sido clasificada “no apta para menores”, “A” insiste en que el
significado de “pasar la prueba de admisión” es el de que la calificación de la
película sea “apta para todo público”. Si no existe otro medio para establecer el
significado de esta frase, debe prevalecer la opinión de “A”, ya que la opinión de
“B” dejaría sin efecto la disposición31 .
Sobresale también el manejo que los instrumentos de DCI le dan a la validez del
contrato internacional. Mientras los PU y los PDEC excluyen expresamente de su
ámbito material de regulación la nulidad o invalidez del contrato por ilicitud o
ilegalidad, por inmoralidad y por falta de capacidad negocial 32 , regulando sí
cuestiones tales como el error, el dolo, la intimidación y la excesiva desproporción o
ventaja injusta, la CISG va más allá cuando en el literal a de su art. 4 establece que la
Convención no se refiere, en general, “a la validez del contrato ni a la de ninguna de
31
UNIDROIT, Op. Cit., p. 136-137.
32
Art. 3.1 PU: “Estos principios no se ocupan de la invalidez del contrato causada por: (a) falta de capacidad;
(b) in moralidad o legalidad”. Art. 4.101 PDEC: “El presente capítulo no trata de la nulidad derivada de
ilicitud, de in moralidad o de incapacidad”.
16
33
BOGGIA NO, Antonio. Contratos internacionales. 2ª ed. Bs. As.: Depalma, 1995, p. 82.
34
Ibíd.
35
Los criterios de calificación en derecho internacional privado (lex fori, lex cause y doctrinas autárquicas) no
son herramientas de fácil uso en todos los casos. Vid. MARZORATI, Op. Cit ., p. 45-48. “Los conflictos de
calificación se originan en razón de que cada ordenamiento jurídico tiene su propio cuadro de categorías
jurídicas para calificar un determinado concepto o relación ju ríd ica, lo cual incide decididamente en la
solución conflictual del caso iusprivatista planteado”. Ibíd., p. 46.
17
36
Ibíd., p. 83.
18
bien que esté emancipada y haya obtenido las autorizaciones requeridas por su
ley nacional.
2. El contrato celebrado por un menor no emancipado, por una persona declarada
legalmente incapaz, o que, incluso con carácter transitorio, no está en
condiciones de entender o de querer, es susceptible de ser anulado conforme al
art. 150.
37
“Cuando el negocio –explica BETTI– está viciado sólo en una parte de su contenido preceptivo, entendido
el vocablo «parte» en un sentido cuantitativo, o bien, sólo en una de las varias disposiciones de que consta, es
abstractamente posible, tanto la solución según la cual la invalidez se mantiene co mo parcial, circunscrita a
aquella disposición o parte del contenido preceptivo del negocio (utile per inutile non vitiatur), como la
solución contraria, en el sentido de que la parte viciada arrastre tras de sí, y someta al régimen de invalidez,
también a la parte sana, dando lugar a la invalidez total del negocio”. BETTI, Op. Cit., p. 418.
19
Por lo tanto, con una regulación tan precisa sobre la nulidad parcial, en cuya
observancia “el juez [y el tribunal de arbitramento o incluso la parte contractual
misma] ha de limitarse a invalidar sólo aquellas partes o cláusulas del contrato que
estén afectadas de anomalías, irregularidades o vicios, de modo de dejar en pie el
20
remanente, siempre que el contrato pueda sobrevivir con tal reducción, teniendo en
cuenta su naturaleza y la intención original de las partes” 38 , el DCI garantiza, en
ciertos casos, la efectividad de un contrato o grupo de contratos internacionales que,
no obstante ser parcialmente irregulares, pueden, de acuerdo con las circunstancias
objetivas (función social) y subjetivas (voluntad de las partes), mantenerse en pie y
servir de instrumento del flujo de bienes y servicios.
Así mismo, los PU (art. 3.12), los PDEC (art. 4.114) y el CEC acogen la figura de la
confirmación, convalidación o incluso, en general, de los negocios para la
conservación de un contrato anomalo. Nuevamente es el Proyecto Gandolfi el que en
su art. 143 regula de la manera más adecuada la confirmación del contrato
internacional. En el numeral 2 de tal disposición se precisa:
38
HINESTROSA, Validez e invalidez del contrato en el derecho latinoamericano, Op. Cit., p. 220-
221.
21
39
UNIDROIT, Op. Cit., p. 121.
40
Ibíd.
41
“Hay «conversión» en las hipótesis en que: a) el negocio nulo reúna los requisitos de sustancia y de forma
de un negocio diferente; y b) aparezca que, en relación con el fin perseguido por las partes, éstas habrían
querido los efectos del negocio diferente, caso de haber tenido conocimiento de la invalidez radical del acto
de autonomía estipulado (art. 1424)”. BIGLIAZZI GERI, Op. Cit., p. 1038.
42
En el derecho colombiano: “No parece existir en nuestras normas, por ahora, un claro ejemp lo de aplicación
del artículo 904 del estatuto mercantil en el cual, de acuerdo con su tenor literal, un contrato nulo se convierta
en otro, válido”. BOHÓRQUEZ ORDUZ, Antonio. De los negocios jurídicos en el derecho privado
colomb iano. Vo lu men 1, Op. Cit., p. 201. Vid. DE LA CALLE LOM BANA, Hu mberto. La inoperatividad del
negocio jurídico. Bogotá: Temis (Monografías Jurídicas, 69), 1990, p. 80 -83.
22
La regulación del derecho de resolución del contrato por incumplimiento imputable a una
de las partes, expresa en forma fidedigna el preponderante papel que el principio de
conservación desempeña en el DCI. En la Convención de Viena, por ejemplo, la
resolución por incumplimiento está sometida a una serie de requisitos de fondo y
forma que en muchos eventos van a derivar en la final eficacia y ejecución del
contrato. Siguiendo a LARROUMET44 , puede observarse lo siguiente:
43
“Entre los casos que se pueden recordar, conforme a la jurisprudencia reciente, están la hipótesis de la letra
nula, que vale como promesa de pago; de la determinación social de transformación de la sociedad nula, que
puede valer como acto constitutivo de una nueva sociedad; de la venta de una corriente de agua declarada de
uso público, que vale como cesión del derecho de uso”. SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría general del
contrato. Trad. Fernando Hinestrosa. Bogotá: Universidad Externado de Colo mb ia, 1996, p. 237.
44
LA RROUM ET, Christian. Convención de Viena sobre la Co mpraventa Internacional de Mercaderías:
obligaciones del vendedor, obligaciones del co mprador, sanciones del incu mplimiento de las partes,
interpretación del convenio de Viena. En : AA. VV. Co mpraventa internacional de mercaderías. Co mentarios
a la Convención de Viena de 1980. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, Colección Seminarios N° 15,
2003, p. 480-481.
23
De acuerdo con lo anterior, varios puntos deben ser resaltados: en primer lugar, que la
resolución sólo se justifica en la medida en que la inejecución de las obligaciones
contractuales constituya un incumplimiento esencial o grave (arts. 49, 51 y 64 CISG;
art. 114 CEC; art. 7.3.1 PU; art. 9.301 PDEC). La gravedad o esencialidad del
incumplimiento debe ser pues precisado en cada caso, para así determinar si procede
o no la resolución. Puede seguirse para ello el art. 107 del Proyecto Gandolfi:
De otro lado, cabe también destacar que la resolución por incumplimiento opera de
pleno derecho, sin necesidad de una sentencia que declare sus presupuestos, los cuales
serán en cada caso valorados por la parte que se considera afectada por el
incumplimiento esencial, informándolo así a la parte presuntamente incumplida (arts.
26 CISG, 114 CEC, 7.3.2 PU, 9.303 PDEC). Dicha notificación no está sometida a
ningún requisito formal especial, pues según lo establece el numeral 1 del art. 1.10
PU, “[c]uando sea necesaria una notificación, ésta se hará por cualquier medio
apropiado según las circunstancias”.
Todo lo anterior, aunado al hecho de que el derecho de resolución debe ser ejercitado
expresamente por el contratante cumplido en el transcurso de un término razonable,
ratifica la idea de que el derecho de resolución por incumplimiento, tal como se
encuentra regulado en los diversos instrumentos de DCI, puede constituir
eventualmente un mecanismo de conservación del contrato amenazado en sus efectos
25
Las circunstancias aludidas, entre otras que no fueron tratadas (la prescripción de las
pretensiones que surgen del contrato, por ejemplo), corroboran entonces la importancia del
principio de conservación del contrato en el DCI, por lo que puede afirmarse, de manera
general, que el contrato internacional, según los modelos normativos proyectados por el
DCI, está llamado a producir efectos, aun cuando esté interna (validez) o externamente
(incumplimiento) afectado, a no ser que se trate de una circunstancia extremadamente grave
(ilicitud, incumplimiento esencial oportunamente alegado), que justifique la supresión del
contrato y de sus efectos propios, hayan sido cumplidos o bien estén aun pendientes.
3. Conclusión
En tal sentido, se insiste en aquella idea ya expuesta (n. 18), según la cual la aguda
incidencia del principio de conservación en los instrumentos de DCI, obedece, más que a
una consideración de carácter jurídico-axiológico (la efectividad del contrato como
derivación del principio de autonomía privada), a una exigencia sistémica, a una necesidad
de la estructura económica misma; el DCI se muestra entonces como la formalización
jurídica del mecanismo de reproducción automática, anónima, rápida y poco controlada de
la economía- mundo: el movimiento transnacional, continuo y exponencial de las
mercancías a través de la forma contractual internacional.
45
Acogemos, en efecto, la denuncia de la lógica de la abstracción, propuesta y enfatizada por GHERSI: “Se
evita la reflexión epistemológica tratando de esparcir conceptos separados (discontinuos diría Foucault –
Terán–), aislados del contexto, es más, diríamos nosotros, arrancados de sus incidencias y
condicionamientos”. GHERSI, Carlos Alberto. Derecho Civil. Parte general. 3ª ed. Bs. As.: Astrea, 2002, p.
2-3.
46
BARCELLONA, Pietro. El individualis mo propietario. Trad. Jesús Ernesto García Rodríg uez. Madrid:
Trotta, 1996, p. 107-113.
27
47
FARIA, Op. Cit., p. 43. Según expone BA RCELLONA, “en la que se ha llamado la época de la mercancía
absoluta, (…) parece que los objetos en su circulación desenfrenada y sin final arrastrasen a los sujetos como
meros apéndices contingentes”. BARCELLONA, op. cit., p. 109.
28
ese soberano privado supraestatal [y de toda normativa jurídica que emane de él] es sin
embargo –según la distinción de esferas propia del discurso político moderno– privado: ese
titular no es un producto de acuerdos interestatales, ni una institución de derecho
internacional, ni ha sido establecido por voluntad deliberada de los seres humanos. Todo lo
contrario: como cuestión de hecho es un poder de naturaleza objetiva, estructural”.
48
CAPELLA, Juan Ramón. Fruta prohibida. Una aproximación histórico -teorética al estudio del derecho y del
estado. 3ª ed. Madrid : Trotta, 2001, p. 261.
29
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31
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