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, e liberado nos autos

digitais por Usuário padrão para acesso SAJ/AT, em 11/03/2017 às 22:00. Para acessar os autos processuais, acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0841633-57.2014.8.12.0001 e o código 1CF2E67.

Este documento é copia do original assinado digitalmente por NEIDE NASCIMENTO DE JESUS. Protocolado em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048

em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048 Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS —

Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 320 EXMO. SR. DR. JUIZ DE
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 320 EXMO. SR. DR. JUIZ DE

fls. 320

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA DE DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS – MS

Ref.: Proc. nº. 0841633-57.2014.8.12.0001

ROBERTO FLÁVIO CAVALCANTI, por sua advogada infra-assinada, nos autos da Ação Civil Pública que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL, inconformado com a sentença de fls. 302/310, publicada em 21 de fevereiro de 2017, vem pela presente, tempestivamente, interpor

A=P=E=L=A=Ç=Ã=O

1

1

Com fundamento no artigo 1.009 do NCPC e na conformidade das razões de fato e de Direito que com esta baixam, pugnando pelo recebimento do recurso em seu duplo efeito e a remessa ao Egrégio Tribunal de Justiça ad quem, para conhecimento e provimento.

Termos em que Espera Deferimento.

Rio de Janeiro, 10 de Março de 2017.

Neide Nascimento de Jesus OAB-RJ 73.376

de Março de 2017. Neide Nascimento de Jesus OAB-RJ 73.376 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
de Março de 2017. Neide Nascimento de Jesus OAB-RJ 73.376 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 RAZÕES DE APELAÇÃO fls. 321 Apelante: ROBERTO
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 RAZÕES DE APELAÇÃO fls. 321 Apelante: ROBERTO

RAZÕES DE APELAÇÃO

fls. 321

Apelante: ROBERTO FLÁVIO CAVALCANTI Advogado: Neide Nascimento de Jesus OAB/RJ 73.376

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO MATO GROSSO DO SUL

Juízo a quo: 2ª Vara de Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

Egrégio Tribunal, Colenda Câmara!

I – BREVE SÍNTESE DOS FATOS OBJETO DA DEMANDA

Insurge-se a promotoria desta unidade da federação contra publicação “Município de Campo Grande pode conceder recursos para associação de travecos” em blog de internet datada de 02 de novembro de 2007, atribuindo ao Apelante a sua autoria, tendo em vista comentários que considerou “ofensivos” e “preconceituosos” à Associação de Travestis de Mato Grosso do Sul (ATMS) (fls. 02) e que o ora Apelante seja condenado ao pagamento de “dano moral coletivo em valor a ser

a ser destinado ao Fundo Estadual de

para aplicação nas políticas

Assistência do Estado de Mato Grosso do Sul” (

públicas de combate à discriminação por orientação sexual no âmbito do Estado de Mato Grosso do Sul; assim como nos ônus de sucumbência. Destinado ao Fundo Especial de Apoio e Desenvolvimento do Ministério Público.” (fls.

prudentemente determinado (

)

)

29/30).

2

2

Embora a inicial tivesse de ter sido indeferida liminarmente, julgando-se o pedido extinto sem julgamento no mérito, ou mesmo julgando-a liminarmente improcedente, o que não ocorreu, é de rigor que o seja neste momento, em face de ausência de legitimidades ativa

neste momento, em face de ausência de legitimidades ativa Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
neste momento, em face de ausência de legitimidades ativa Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 322 do Ministério Público e passiva
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 322 do Ministério Público e passiva

fls. 322

do Ministério Público e passiva do Apelante; ausência de interesse processual; inépcia da inicial e; por fim, estar irremediavelmente prescrita.

Apesar de ter apreciado as preliminares supracitadas, todas elas foram rejeitadas sem fundamentação idônea, de forma telegráfica, sem qualquer refutação.

A sentença apelada adentrou ao mérito e julgou procedentes os pedidos, condenando o Apelante na astronômica cifra de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) ao Fundo Estadual de Assistência Social do Estado de Mato Grosso do Sul.

II – DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA APELADA

Primeiramente, nulidade da sentença apelada.

necessário

aduzir

preliminares

1. Nulidade por Decisão Ultra Petita

de

O ilustre Magistrado a quo 1 , em todo momento, super- dimensionou na sentença a causa de pedir da promotoria, acrescentando à conduta de publicar a matéria controvertida, uma outra conduta: a “de manter a postagem ofensiva em seu blog por vários anos” (fls. 307).

3

3

Confrontando-se a narrativa dos fatos da peça inaugural com a causa de pedir deturpada na sentença, invariavelmente chegaremos à conclusão tratar-se de uma decisão flagrantemente nula: ultra petita, violadora dos artigos 319, inciso III e 492, ambos do NCPC.

Primeiramente, promotoria constante da inicial:

apresentamos

a

causa

de

pedir

da

No

dia

20

de

agosto

de

2014,

a

67ª

Promotoria de Justiça, de titularidade desta Promotora de Justiça que ao final assina,

recebeu da Associação

e

Transexuais de Mato Grosso do Sul, em expediente entregue por sua Coordenadora

das

Travestis

1 Disponível em <https://www.youtube.com/watch?v=9wgQ9imr9yM> Acesso em 10/03/2017

> Acesso em 10/03/2017 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
> Acesso em 10/03/2017 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 Geral, Cristiane Stefanny Vidal Venceslau, a Carta
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 Geral, Cristiane Stefanny Vidal Venceslau, a Carta

Geral, Cristiane Stefanny Vidal Venceslau, a Carta nº 000025/20142 contendo denúncia de discriminação LGBT efetivada em blog acessado mediante a rede mundial de computadores (http://roberto- cavalcanti.blogspot.com), no qual o blogueiro posta notícia referente à audiência pública que ocorreria na Câmara Municipal de Campo Grande em dois de novembro de 2007 para discutir a aprovação de utilidade pública para a mencionada Associação (“Município de Campo Grande pode conceder recursos para associação de travecos”) e, logo abaixo, tece os seguintes comentários ofensivos e preconceituosos à comunidade LGBT de Campo Grande, conforme cópia em anexo” (fls. 02) [GRIFAMOS]

(

)

O demandado Roberto Flávio Cavalcanti, criador do blog denominado “Catolicismo&Conservadorismo: trincheira do

conservadorismo católico”, identifica-se como

advogado,

católico,

conservador,

tendo

publicado notícia em 2 de novembro de 2007 cujo título é “Município de Campo

recursos para

conceder

Grande pode

associação

de

travecos”,

a

qual

pode

atualmente

ser

encontrada

mediante

simples

acesso

ao

seguinte

link:

http://robertocavalcanti.blogspot.com.br/search? q=campo+grande“ (fls. 12) [GRIFAMOS]

(

)

E por este ato ilícito praticado mediante comentários ofensivos e discriminatórios

que comunidade LGBT de Campo Grande deve subsistir a obrigação de reparação

causaram

danos

morais

à

fls. 323

4

4

de reparação causaram danos morais à fls. 323 4 4 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
de reparação causaram danos morais à fls. 323 4 4 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 deste dano , nos termos do que
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 deste dano , nos termos do que

deste dano, nos termos do que impõe o artigo 927 do Código Civil, em valor a ser equitativamente fixado por Vossa Excelência nos termos do artigo 953, parágrafo único, do mesmo diploma civil.” (fls. 13) [GRIFAMOS]

Portanto,

o

“ato

ilícito”

praticado,

como

consta

fls. 324

claramente acima, é o de ter supostamente “publicado notícia em 2 de

novembro de 2007 cujo título é “Município de Campo Grande pode conceder recursos para associação de travecos(fls. 12) e nada mais!

Porém, a sentença apelada, burlando a causa de pedir da promotoria, acrescentou na condenação a inexistente conduta de o Apelante ter “mantido no ar” por vários anos a matéria controvertida, senão vejamos:

"O pedido de ofício feito pelo requerido para comprovar a autoria do texto ofensivo publicado no seu blog é desnecessária, pois foi a

manutenção do texto ofensivo no blog o motivo do ajuizamento da ação."

) (

5

5

Deseja o Ministério Público a condenação do Sr. Roberto Flávio Cavalcanti pelos danos morais coletivos decorrentes da postagem e da

manutenção desta postagem por aproximados 07 anos no seu blog. O texto

postado seria ofensivo às pessoas homossexuais.” (fls. 304) [GRIFAMOS]

Além do mais, a conduta atribuída ao requerido é a de manter a postagem ofensiva em seu blog por vários anos.”

(fls. 307) [GRIFAMOS]

) (

A preliminar deve ser rejeitada, pois a inicial

atribui ao requerido a responsabilidade

pois a inicial atribui ao requerido a responsabilidade Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
pois a inicial atribui ao requerido a responsabilidade Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 pela postagem e pela manutenção do conteúdo
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 pela postagem e pela manutenção do conteúdo

pela postagem e pela manutenção do conteúdo ofensivo no blog, de modo que ele é a pessoa correta para responder ao

processo.” (fls. 307) [GRIFAMOS]

fls. 325

Portanto, cotejando-se a inicial à sentença, constatamos ter o Apelante sido vítima de uma deturpação da causa de pedir para condená-lo sumariamente sem direito à defesa.

A sentença, pois, deve ser anulada em vista do seu caráter ultra petita, pois foi além do pedido, isto é, concedeu algo a mais, quantitativamente, do que foi pedido!

Somente na hipótese de não-acolhimento desta preliminar, prossegue o Apelante sustentando a próxima hipótese de nulidade.

2. Nulidade por Cerceio de Defesa do Apelante

Materializou-se, ainda, cerceio de defesa na sentença apelada, na medida em que não possibilitou ao Apelante produzir em sua defesa as provas especificadas, as quais seriam hábeis a excluir sua responsabilidade pelo texto controvertido.

6

6

Com efeito, o Apelante, dirigindo-se ao Juízo a quo, requereu o seguinte em sede de especificação de provas:

Somente na eventual superação das preliminares aduzidas na peça de contestação:

ilegitimidade ativa do Ministério Público, ausência de possibilidade jurídica do pedido, ausência de interesse processual, prescrição e ilegitimidade passiva ad causam, vem requerer o Réu, em sede de especificação de provas, a

expedição de ofício à empresa GOOGLE BRASIL INTERNET LTDA., com endereço especificado na inicial, para que esta empresa forneça os dados do usuário responsável pela publicação impugnada “Município de Campo Grande pode conceder recursos para associação de

de Campo Grande pode conceder recursos para associação de Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
de Campo Grande pode conceder recursos para associação de Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 travecos”, cuja URL encontra-se igualmente especificada na
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 travecos”, cuja URL encontra-se igualmente especificada na

travecos”, cuja URL encontra-se igualmente especificada na inicial, tudo nos termos do artigo 15, § 1º do Marco Civil da Internet, a fim de que, pelo rastreamento do IP vinculado à publicação, reste inconteste que esta não é de autoria do Réu e, portanto, de sua responsabilidade.” (fls. 301)

fls. 326

Tal medida seria imponível, na medida em que fora noticiado ao longo da Contestação que o Apelante criou o blogue e o integrou até abril de 2013, mas que não foi o autor da publicação controvertida de 2007, levando-se em conta que todos os integrantes do Blog detinham total liberdade de fazer suas postagens mediante seus respectivos logins e senhas:

Com efeito, no Título IX do Código Civil encontram-se detalhadas as mais diversas hipóteses de configuração de responsabilidade civil, não podendo o Réu se responsabilizar por

conduta de terceiros colaboradores aos quais era franqueado livre acesso para publicarem artigos e reportagens com login e senha próprios.” (fls. 114)

7

7

Todavia, o juiz da causa, subvertendo as regras basilares de responsabilidade civil e de distribuição do ônus da prova, inverteu o ônus da prova em desfavor do Apelante e ainda lhe impôs uma responsabilidade objetiva sem previsão legal pelo conteúdo do blogue:

Não consta do texto a autoria e nem o requerido informou o nome e os dados de quem teria feito a postagem no seu blog, cuidado este, diga-se de passagem, que cabe ao responsável pelo blog ter, até para provar que o texto divulgado no seu blog não é seu (art. 5º, IV da Constituição Federal).” (fls. 308)

Ora, além de o magistrado a quo ter concluído tortuosamente e contrariamente às alegações do Apelante de que era o “administrador da página” (fls. 304) fez mais que isso: atribuiu-lhe deveres

” (fls. 304) fez mais que isso: atribuiu-lhe deveres Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
” (fls. 304) fez mais que isso: atribuiu-lhe deveres Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 327 de um provedor de hospedagem,
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 327 de um provedor de hospedagem,

fls. 327

de um provedor de hospedagem, o que a rigor não é o seu caso, mas do Google, por sinal excluído do pólo passivo initio litis.

Agora, logicamente falando, se o Apelante nega a autoria do texto incriminado, também está negando, em consectário, tê-lo “mantido no ar por vários anos”, pois não seria possível ao Apelante ser o responsável pela suposta “manutenção” do texto se não fosse o seu autor.

Logo, ao indeferir a expedição de ofício para apurar a autoria do texto, alegando que a causa de pedir não é a autoria, mas a manutenção, a sentença apelada simplesmente diz que o Apelante é o autor porque é o autor, independente de qualquer verificação.

Para dizer que o Apelante seria o responsável tanto pela “postagem” quanto pela “manutenção”, indispensável apurar se a autoria, tanto da “manutenção” quanto da “postagem”, coincide com a pessoa do Apelante, o que a sentença omitiu de o fazer, consagrando uma autêntica responsabilidade objetiva do Apelante enquanto pessoa física.

Além disso, justamente para o fim de identificar o autor da publicação impunha-se o deferimento do ofício requerido às fls. 301!

8

8

O ilustre sentenciante, porém, encarregou-se de negar o direito à produção de provas ao Apelante, mediante a qual seria provada a autoria da publicação controvertida e rechaçaria a tese de que foi o Apelante o seu autor.

A sentença apelada atribuiu ao Apelante, na condição de “administrador” [sic] o dever inexistente em lei, diga-se de passagem, de identificar terceiros que postavam textos no blogue, “preferencialmente antes da publicação”, como se devesse funcionar como autêntico censor prévio, ao arrepio do artigo 220 caput da Constituição Federal:

a identificação dos terceiros que postam textos numa página da internet cabe ao respectivo

administrador preferencialmente

304)

da

antes

página

da

fazê-lo,

(fls.

publicação.”

304) da antes página da fazê-lo, (fls. publicação .” Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
304) da antes página da fazê-lo, (fls. publicação .” Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 328 Primeiramente, caberia não ao Apelante,
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 328 Primeiramente, caberia não ao Apelante,

fls. 328

Primeiramente, caberia não ao Apelante, mas à promotoria o ônus de provar “fato constitutivo de seu direito” (artigo 373, inciso I do NCPC), o que não se desincumbiu nem mesmo na Réplica.

A propósito, quando da distribuição desta ação já estava

em vigência o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), que, a teor do seu artigo 15, § 2º, dispõe que os dados de registro de acesso a aplicações

de internet podem ser guardados pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses.

A pergunta assaz importante é: por que a promotoria

assim não diligenciou junto ao Google, que hospedava o Blog na plataforma blogspot e figurava como co-Réu, se era autoridade legítima para requerê-lo?

O simples fato de o blogue ostentar o nome do Apelante

não prova sua autoria pelo texto controvertido; tampouco que monitorava previamente todas as centenas de publicações, pois restou provado às fls.

42 e fls. 108 que o blogue compunha-se de colaboradores.

Tratava-se, portanto, de um verdadeiro coletivo de escritores, não se podendo atribuir ao Apelante, individualmente, a responsabilidade por tudo o que era publicado. Seria o mesmo que condenar por “danos morais coletivos” a pessoa física do editor-chefe de um grande jornal por matéria publicada por um dos seus articulistas. A pretexto de combater suposta discriminação por orientação sexual, a sentença apelada está violando os direitos humanos do Apelante em maior grau, ao atribuir-lhe indevidamente responsabilidade por fato de terceiro, e sem que tivesse havido prévia notificação da Associação de Travestis de Mato Grosso do Sul ou do Ministério Público para retirada do conteúdo incriminado.

9

9

Atualmente, o art. 18, da Lei nº 12.965/2014, não deixa margem para dúvidas.

No mesmo diapasão, veja-se trecho de voto proferido pela Min. Nancy Andrighi, do C. Superior Tribunal de Justiça, na relatoria de processo sobre a fiscalização do conteúdo de páginas virtuais elaboradas pelos próprios usuários:

O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário

com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

, e liberado nos autos

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 não constitui risco inerente à atividade dos
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 não constitui risco inerente à atividade dos

não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02

(STJ. 3T.

REsp

1193764

/

SP

-

- Andrighi - j. em 14/12/2010).

2010/0084512-0

Rel.

Min.

Nancy

fls. 329

Por todos esses motivos, por ter ferido as regras basilares de distribuição do ônus da prova, invertendo-a em desfavor do Apelante, para atribuir-lhe logo a seguir uma inexistente responsabilidade civil objetiva, cerceou-se patentemente o direito de defesa do Apelante em produzir provas.

Portanto, a sentença apelada há de ser anulada.

Somente no caso de superadas tais preliminares de nulidade, convém recapitular as demais preliminares aduzidas na Contestação, as quais foram enfrentadas, mas nem por isso refutadas.

III – PRELIMINARES

10

10

1. Ausência de legitimidade ativa do Ministério Público

A sentença apelada pontuou que “o direito em questão enquadra-se mais dentre os coletivos em sentido estrito do que os individuais homogêneos” (fls. 304) e que o “objetivo desta ação é evitar a propagação de material discriminatório e ofensivo à honra de pessoas pelas escolhas íntimas que decidiram fazer“ (fls. 305) [GRIFAMOS].

Disse ainda que:

“O que se busca com a demanda é a reparação de possíveis danos causados à honra de um grupo social determinado,

diante

de

[GRIFAMOS]

de

publicação

desrespeitosa

pessoa.

fundamentos

qualquer

a

direitos

(fls.

305)

pessoa. ” fundamentos qualquer a direitos (fls. 305) Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
pessoa. ” fundamentos qualquer a direitos (fls. 305) Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 330 Assim, fica muito claro que
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 330 Assim, fica muito claro que

fls. 330

Assim, fica muito claro que o Ministério Público do Estado do Mato Grosso do Sul vem atuando como representante da Associação de Travestis do Mato Grosso do Sul, o que não se coaduna com sua missão institucional. A rigor, se houve ofensa à honra da Associação de Travestis, deveria ela mesma ajuizar a competente ação de responsabilidade civil, e não servir-se do Parquet como longa manus para penalizar o Apelante, decerto porque uma ação individual dos supostos ofendidos jamais prosperaria em seu escopo de acusar o Apelante de responsabilidade civil subjetiva.

A Associação de Travestis do Mato Grosso do Sul também é legitimada para ajuizar ação civil pública em defesa da coletividade, porém se absteve de intentar qualquer medida, sequer cautelar preparatória, optando por esconder-se atrás do MP, que assumiu o papel de substituto processual, já não da coletividade dos cidadãos e cidadãs LGBT ‘s, mas da mera pessoa jurídica da Associação de Travestis do Mato Grosso do Sul, única a ser teoricamente ofendida com o apodo de “associação de travecos”.

o

blogueiro posta notícia referente à audiência pública que ocorreria na Câmara Municipal de Campo Grande em dois de novembro de 2007 para discutir a aprovação da utilidade pública para a mencionada Associação (‘Município de

Tanto é assim que narra logo de início da inicial que “

Campo Grande pode conceder recursos para associação de travecos’)

” (fls. 02)

11

11

A legitimação para a causa é um dos mais relevantes pontos de conexão entre o direito material e o direito processual.

Ora, o Ministério Público pode atuar na ação civil pública como substituto processual da sociedade, mas não como representante de pessoas determinadas. Neste sentido entende o Colendo STJ, citando o Apelante, à guisa de exemplo, o seguinte aresto:

PROCESSO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA: LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO - NULIDADE ABSOLUTA NÃO ARGÜIDA - LIMITES DO RECURSO ESPECIAL. 1. O prequestionamento é exigência indispensável ao conhecimento do recurso especial, fora do qual não se pode reconhecer sequer as nulidades

fora do qual não se pode reconhecer sequer as nulidades Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
fora do qual não se pode reconhecer sequer as nulidades Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 absolutas. 2. A mais recente posição doutrinária
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 absolutas. 2. A mais recente posição doutrinária

absolutas. 2. A mais recente posição doutrinária admite sejam reconhecidas nulidades absolutas ex officio, por ser matéria de ordem pública. Assim, se ultrapassado o juízo de conhecimento, por outros fundamentos, abre-se a via do especial (Súmula 456/STF). 3. Hipótese em que se conhece do especial por violação do art. 535, II, do CPC e por negativa de vigência ao art. 87 da Lei 9.393/96, ensejando o reconhecimento ex officio da ilegitimidade do Ministério Público para, via ação civil pública, defender interesse

individual de menor. 4. Na ação civil pública atua o parquet como substituto processual da sociedade e, como tal, pode defender o interesse de todas as crianças do Município para terem assistência educacional. 5. Ilegitimidade que se configura a partir da escolha de um único menor para proteger, assumindo o Ministério Público papel de representante e não substituto processual. 6. Recurso especial provido.”

(STJ, REsp 485969 SP 2002/0165541-6, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 11/11/2003, T2 - SEGUNDA TURMA) [GRIFAMOS]

fls. 331

12

12

No presente caso, a publicação impugnada dirigiu-se à Associação de Travestis de Mato Grosso do Sul (ATMS), não sendo hipótese de direito difuso. Tampouco de pessoas indeterminadas, mas perfeitamente determináveis, tanto que os documentos que instruem a inicial provieram justamente da Coordenadora Geral desta associação (cf. fls. 02).

Ora, a “propagação de material discriminatório e ofensivo à honra de pessoas pelas escolhas íntimas que decidiram fazer” (fls. 305), compondo os associados da ATMS, objeto da matéria impugnada, não se constitui num direito difuso. A concorrência dos membros da Associação de Travestis do Mato Grosso do Sul (ATMS) resolve-se, ordinariamente, pelo litisconsórcio, e não pela via especial e excepcional da ação coletiva.

e não pela via especial e excepcional da ação coletiva. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
e não pela via especial e excepcional da ação coletiva. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 332 Mesmo que se entendesse tortuosamente,
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 332 Mesmo que se entendesse tortuosamente,

fls. 332

Mesmo que se entendesse tortuosamente, como na sentença apelada, que “o direito em questão enquadra-se mais dentre os coletivos em sentido estrito do que os individuais homogêneos” (fls. 304), estes supostos direitos seriam tutelados pela via da ação coletiva somente quando os seus titulares sofressem danos na condição de consumidores, o que não é o caso.

A respeito: REsp. n° 177.804/SP, rel. Min. José Delgado; Agravo Regimental na medida Cautelar n° 1853/SP,STJ, rei. Min. José Delgado; REsp n° 86.381-RS, rel. min. Francisco Peçanha Martins, DJUn°210-E: 103, de 3.11.99.

Na verdade, o legislador constituinte quis conferir proteção aos direitos indivisíveis cuja titularidade se encontrasse irradiada pela comunidade; não foi sua preocupação, em seu art. 129, III, proteger direitos individuais, divisíveis e de titularidade identificada, mormente os disponíveis, o que é o móvel desta ação.

A honra, bem jurídico julgado como ofendido na sentença (cf. fls. 305), é bem jurídico reconhecidamente disponível, onde o interesse do titular prevalece sobre o interesse geral.

Os crimes contra a honra só se procedem mediante iniciativa do particular ofendido, sendo certo que o pedido formulado pela promotoria cinge-se a uma reparação civil por suposta violação ao virtual bem jurídico “honra” dos membros de uma associação de travestis.

13

13

Conceder a esfera legitimante ao parquet diversamente, levaria à aniquilação dos direitos privados, à alteração, por órgão de Estado, do objeto litigioso; em qualquer demanda bastaria autorizar a intervenção do Ministério Público em qualquer processo para que funcionasse com poderes ainda maiores do que a “Prokuratura” soviética.

Assim, na espécie, a ação deve ser extinta sem julgamento de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI do NCPC, em virtude de ilegitimidade ativa do Ministério Público em postular na defesa dos direitos individuais homogêneos disponíveis dos integrantes da Associação de Travestis do Mato Grosso do Sul (ATMS), contrariamente ao consignado na sentença apelada, ou mesmo que se entenda tortuosamente como uma “ação coletiva”, esta deveria ser relacionada a direito do consumidor.

esta deveria ser relacionada a direito do consumidor. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
esta deveria ser relacionada a direito do consumidor. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 333 Somente no caso de entendimento
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 333 Somente no caso de entendimento

fls. 333

Somente no caso de entendimento diverso, prossegue com a próxima preliminar.

2. Inépcia da inicial

A sentença apelada, distorcendo as palavras do Apelante,

frisou o seguinte:

O requerido se confunde ao dizer que o autor pretende a condenação por delito. A presente ação tem natureza cível e não penal, regendo-se por princípios próprios, além dos previstos constitucionalmente.”

Necessário esclarecer que o Apelante não confundiu nada. Trouxe à baila as próprias palavras da promotoria admitindo o fato de não haver delito de “discriminação em razão da orientação sexual” (fls. 04).

Em verdade, muito embora o Direito Penal e Civil sejam institutos autônomos e regidos por princípios próprios, são todos integrantes de um MESMO SISTEMA, como dão testemunho os artigos 935 do Código Civil e o artigo 63 do Código de Processo Penal, os quais são concatenados. Por isso, as lições doutrinárias que vieram a lume pelo Apelante somente enriquecem o debate e não constituem “confusão”.

14

14

A Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública) é unicamente instrumental, de caráter processual, pelo que a ação e a condenação devem basear-se em disposição de alguma norma substantiva, de direito material, da União, do Estado ou do Município, que tipifique a infração a ser reconhecida e punida pelo Judiciário.

Ora, a sentença apelada não identificou em nenhum momento o dispositivo legal do direito material supostamente violado pelo Apelante. Rechaçou telegraficamente a preliminar somente dizendo que é “farta a jurisprudência a respeito de indenização por danos morais e publicação na internet” (fls. 306), sem correlacioná-las ao caso concreto ou mesmo citar o dispositivo legal afrontado. A jurisprudência que existe sobre danos morais decorrentes de danos morais por publicações na internet versa sempre sobre ofensas à honra das pessoas (calúnia, difamação e/ou injúria) ou racismo (Lei nº. 7.716/89) e na primeira das hipóteses, exige a iniciativa da parte ofendida. Quanto ao racismo, não há falar-se, porque a

ofendida. Quanto ao racismo , não há falar-se, porque a Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
ofendida. Quanto ao racismo , não há falar-se, porque a Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 334 Lei nº. 7.716/89 não contempla,
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 334 Lei nº. 7.716/89 não contempla,

fls. 334

Lei nº. 7.716/89 não contempla, entre as suas hipóteses de preconceito ou discriminação, a decorrente da orientação sexual.

Ora, estamos diante de uma «falácia do espantalho», a qual consiste em “um argumento em que a pessoa ignora a posição do adversário no debate e a substitui por uma versão distorcida, que representa de forma errada esta posição2 .

Tal falácia repousa no fato de não estarmos tratando de uma ação em que o Novo Código de Processo Civil é aplicado subsidiariamente, mas a primazia repousa na Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública), lei especial e regente à espécie!

É preciso que o fato invocado como gerador do pretenso direito subjetivo corresponda, em tese, à tipicidade do direito material positivo e que o remédio processual seja adequado ao fim proposto, com arrimo no artigo 1º, caput da Lei nº 7.347/85.

Para exercer os poderes que a Lei de Ação Civil Pública lhe atribui, o Juiz terá de situar-se no plano do ordenamento jurídico existente, onde irá buscar a presença da norma que atribuiu jurisdicidade ao interesse a tutelar. Sem essa jurisdicização do interesse, não está ele apto a merecer a proteção jurisdicional. Já que mesmo em se tratando de ação civil pública:

Não lhe confere a lei o poder de criar o direito material, dizendo qual é a ‘atividade devida’ ou qual é a ‘atividade nociva’. Obviamente, há de chegar à conclusão a respeito do que é devido e do que é nocivo, em face do direito material preexistente à decisão ou julgamento” (Min. Sydney Sanches, RTJ, 130/499).

15

15

Não havendo tipificação em lei, a ação civil pública não se pode fundamentar na eqüidade, a não ser nos casos em que haja determinação legal expressa neste sentido, já que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (artigo 5º, inciso II da Constituição Federal).

2 Disponível em <https://pt.wikipedia.org/wiki/Fal%C3%A1cia_do_espantalho> Acesso em 10/03/2017

> Acesso em 10/03/2017 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
> Acesso em 10/03/2017 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 335 Ao contrário do veiculado na
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 335 Ao contrário do veiculado na

fls. 335

Ao contrário do veiculado na sentença apelada, a jurisprudência pode-se dizer consolidada neste sentido, havendo vários precedentes que afastam a possibilidade do emprego da ação civil pública para amparar pretensão não respaldada pela legislação vigente, ou no sentido de modificá-la ou aditá-la criando novas obrigações ou vedações por via exclusivamente judicial.

Neste sentido assinala o mestre Humberto Theodoro Júnior o seguinte:

"A ação civil pública presta-se à tutela de direitos difusos e coletivos, mas não de qualquer interesse que teoricamente caiba a um grupo de

pessoas, pois é forçoso reconhecer, antes de tudo, que nem todos os interesses, individuais ou coletivos, se acham sob a proteção da lei.

É o direito positivo que tem a força de criar 'normas destinadas a disciplinar a conduta dos homens na convivência social', assegurando-lhes proteção- coerção por intermédio de mecanismos de poder do Estado (norma agendi). É também no direito positivo que as

pessoas,

encontrarão a fonte de suas faculdades de

agir de conformidade com as normas dispostas pelo ordenamento jurídico

(facultas agendi) (Cf. Vicente Raó, O direito e a vida dos direitos, São Paulo: Max Limonad, 1960, v. I, n. 120, p. 204).

singulares

ou

coletivas,

16

16

Portanto, seja o indivíduo, seja a coletividade, para reclamar a tutela estatal para um interesse, tem não apenas que demonstrá-lo, mas cumpre-lhe o ônus de comprovar que se trata de um interesse adequadamente previsto e aprovado pelo direito positivo.

adequadamente previsto e aprovado pelo direito positivo . Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
adequadamente previsto e aprovado pelo direito positivo . Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 É que qualquer que seja a norma
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 É que qualquer que seja a norma

É que qualquer que seja a norma de conduta, ela para o direito só adquire

eficácia e legitimidade 'quando declarada e sancionada pelo Estado'. Trata-se de um requisito 'formal, solene e

indispensável' (idem, n.

121,

p.

208)." 3

[GRIFAMOS]

fls. 336

Prosseguindo, acrescenta o mesmo autor o seguinte:

Tanto como os direitos individuais, os interesses difusos para alcançarem, in concreto, a tutela processual têm de atingir a natureza de direito previsto em norma de natureza material. A lei

processual não é, por si, fonte de direitos subjetivos materiais, mas apenas instrumento de proteção e realização daqueles criados pelas normas de natureza material.”

(

)

17

17

Não se definiram, porém, quais especificamente seriam os interesses difusos que mereceriam a

tutela jurídica. Ficou, portanto, relegada ao direito infraconstitucional a tarefa de transformar os interesses difusos em direito material da sociedade no todo ou em parte.

Foi assim que se seguiram ao texto constitucional leis instituindo a tutela difusa para interesses como os da criança (Lei 8.069/90) e dos consumidores (Lei 8.078/90). Aí sim se completou em tais áreas o círculo normativo, integrando regras formais e materiais.

3 JUNIOR, Humberto Theodoro, Ação civil pública. Operação bancária de caderneta de poupança. Inaplicabilidade de ação civil pública. Inocorrência de relação de consumo. Direitos individuais homogêneos. Carência de ação e coisa julgada. In: Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. 1ª ed. Coordenador: Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 175

Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 175 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 175 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 ( ) Parece-nos evidente que a previsão
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 ( ) Parece-nos evidente que a previsão

(

)

Parece-nos evidente que a previsão genérica do novo texto atribuído ao art. 1º da Lei 7.347/85 de cabimento da ação civil pública para demandar reparação de danos a ‘outros direitos e interesses difusos’ não passa de norma em branco, a prever remédio processual para situações indeterminadas, mas que deverão, em outros textos de direito substantivo, se identificar.

Do contrário, chegar-se-ia ao extremo absurdo de confiar ao próprio titular da ação o poder de definir, sem parâmetro algum, o interesse merecedor da tutela jurisdicional.” 4 [GRIFAMOS]

Com efeito, não existe um “Estatuto Civil de Proteção aos Travestis” enquanto tais, como existe, verbi gratia, aos consumidores, às crianças, aos deficientes físicos, aos grupos raciais e grupos religiosos!

fls. 337

18

18

Tivesse o legislador ordinário a intenção de proteger a honra e dignidade de travestis, ou mesmo homossexuais nesta condição, ele o teria feito expressamente na Lei nº 12.966, de 24 de abril de 2014, que alterou a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), para incluir a proteção à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos (artigo 1º, inciso VII), ou seja, numerus clausus.

É digno de ser ressaltado, que ainda que se tornasse mais elástica a proteção à honra e dignidade de grupos objeto de proteção da Lei 12.966, de 24 de abril de 2014, quando o texto controvertido foi veiculado, em 02 de novembro de 2007, sequer estava em vigência a supracitada lei, não existindo possibilidade do artigo 1º, inciso VII da referida lei retroagir sem violar o artigo 1º do Decreto-Lei nº 4.657/1942.

4 Idem, pp. 178-181

1º do Decreto-Lei nº 4.657/1942. 4 Idem, pp. 178-181 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
1º do Decreto-Lei nº 4.657/1942. 4 Idem, pp. 178-181 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

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, e liberado nos autos

digitais por Usuário padrão para acesso SAJ/AT, em 11/03/2017 às 22:00. Para acessar os autos processuais, acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0841633-57.2014.8.12.0001 e o código 1CF2E67.

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 338 Concluímos, pois, que a regulamentação
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 338 Concluímos, pois, que a regulamentação

fls. 338

Concluímos, pois, que a regulamentação processual da ação civil pública não é auto-alimentável. Trata-se de criação e consagração de um instrumento processual da ordem jurídica, na qual o adjetivo, por mais importante que seja, não pode prescindir do substantivo.

Neste sentido o pronunciamento do então Procurador- Geral, e posteriormente Ministro do STF, Sepúlveda Pertence, no Conflito de Atribuições 35, em 02/12/87, ao afirmar que:

Não basta o equipamento processual para viabilizar a proteção daqueles interesses sociais que, sem lei, que os converta em direitos coletivos,

o juiz entenda merecedores da proteção, ou, o que

é pior, contra a lei que os proteja em determinada medida.”

Da mesma forma, entendeu-se no RE 195.056/PR da relatoria do Ministro Carlos Velloso que a judiciabilidade de “outros interesses difusos ou coletivos” dependeria de prévia positivação no ordenamento, não existindo em 02 de novembro de 2007, data da publicação veiculada e aqui impugnada pela promotoria, qualquer “Estatuto Civil de Proteção aos Travestis”.

19

19

E mesmo que a promotoria invoque a discutível Resolução nº 18/2010-PGJ, com redação alterada pela Resolução nº 004/2013-CPJ, de 09 de julho de 2013 (cf. fls. 11), além de se tratar de meio instrumental limitado ao território sul mato-grossense, não pode se desvincular do direito material, que no caso é inexistente.

Tais razões são assim explicadas pelo ex-Ministro Ilmar

Galvão:

Não se trata, no caso, de se adotar a tese de que o que a Constituição não proíbe permitido está, na medida em que, para efeitos de Direito Público, o princípio deve ser examinado de outra

forma, ou seja, o que a Constituição não permite para tais efeitos, proibido está.

É que no direito público, em que ao Estado é ofertado um instrumento de

público, em que ao Estado é ofertado um instrumento de Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
público, em que ao Estado é ofertado um instrumento de Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 interferência na sociedade, os limites de tal
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 interferência na sociedade, os limites de tal

interferência na sociedade, os limites de tal poder de coação devem estar estritamente descritos na norma, prevalecendo, no caso, a tipicidade fechada e a estrita constitucionalidade para determinação da reserva absoluta de

lei formal.” 5 [GRIFAMOS]

fls. 339

Ora, a nobre tarefa de interpretar a lei ao caso concreto não deve legitimar o «ativismo judicial», que é o móvel desta ação.

Portanto, a vedação da discriminação com base em uma determinada “orientação sexual”, exigiria lei em sentido formal: uma espécie de “Estatuto dos Direitos Civis dos Travestis”, sendo de inferir-se que se trata de competência do legislador federal, e não do Poder Judiciário.

Ora, os poderes atribuídos ao Ministério Público para a propositura da ação civil pública não justificam o ajuizamento de lide temerária ou sem base legal:

A petição inicial há de vir embasada em disposição de lei que tipifique a ocorrência ou o fato como lesivo ao bem a ser protegido, apresentando ou indicando as provas existentes ou a serem produzidas no processo, não bastando o juízo subjetivo do Ministério Público para a procedência da ação.” 6

20

20

Conseguintemente, a ação civil pública não é instrumento de eqüidade, de direito alternativo, ou de proteção de interesses não consagrados pela lei, sob pena de deturpação do instituto, devendo esta ação ser julgada improcedente liminarmente por inépcia.

Na hipótese de entendimento diverso, prossegue com a próxima preliminar.

5 GALVÃO, Ilmar. A ação civil pública e o Ministério Público. In: Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. 1ª ed. Coordenador: Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 214

6 MEIRELES, Hely Lopes, WALD, Arnold e MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit, p. 202

WALD, Arnold e MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit, p. 202 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
WALD, Arnold e MENDES, Gilmar Ferreira, Op. Cit, p. 202 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 3. Ausência de interesse processual fls. 340
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 3. Ausência de interesse processual fls. 340

3. Ausência de interesse processual

fls. 340

Sobre tal tópico, novamente valendo-se de uma «falácia do espantalho», o ilustre sentenciante aduziu o seguinte:

Mais uma vez o requerido confunde as esferas cível e penal e ainda não identifica de modo claro onde estaria a ausência de interesse processual.

A conduta em julgamento neste processo não é aquela praticada nas ruas pelos travestis, mas sim aquela praticada na internet, no blog referido na inicial.” (fls. 306)

Todavia, o que estamos a dizer, em português bem claro, é que os travestis, que são os interessados nesta ação, não gozam de direito à honra nesta condição. Eles podem gozar de direito à honra em outras relações jurídicas: no papel social de contribuintes, consumidores, cidadãos etc., mas não no papel social de “travestis”, e muito menos, pelas condutas que eles praticam nas ruas, para empregar da própria expressão cunhada pelo magistrado a quo na sentença apelada.

21

21

De que “honra”, afinal, estamos a tratar aqui? Decerto que todo travesti tem preservada a sua honra, quando não age como travesti e pratica nas ruas as condutas reprovadas socialmente a que a própria sentença apelada faz menção: um travesti, por exemplo, não merece ser acusado falsamente de crime, ou ser-lhe imputado fato ofensivo que não tenha relação com a atividade prostitucional a que lamentavelmente se entregue. Ou ser injuriado com aposição de qualidades deprimentes que não possua. Já nesse papel social de “profissional do sexo”, não existe nenhuma conduta honrosa ou digna de louvor ou estímulo perante a comunidade, muito pelo contrário:

A honra é um valor social que goza um indivíduo. Enquanto valor social, ela depende

da contextualização no ambiente em que o sujeito vive. ( A honra, assim, é sempre apanágio das pessoas de bem, estando ligada, ainda, a outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc.

)

outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc . ) Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
outros conceitos, como coragem, honestidade, decoro etc . ) Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 ( ) Por exemplo, um estuprador não
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 ( ) Por exemplo, um estuprador não

(

)

Por

exemplo,

um

estuprador

não

é

homem de bem, não tem coragem, decoro, enfim, não tem honra.” 7

fls. 341

Ainda que experimentemos tempos de profunda decadência dos costumes na sociedade ocidental, as condutas corriqueiras dos travestis são imorais, como é o caso da prostituição, daí a reprovação social da conduta que existe na sociedade, e o termo “traveco”, que não é em absoluto, um neologismo criado pelo Apelante ou pelos colaboradores do blogue incriminado, mas um termo consagrado pela população.

Assim, estamos diante de prática muito mais torpe como a do jogo de azar (art. 814 do Código Civil), não sendo permitido, numa perfeita analogia, que mediante a mesma lei civil o torpe (“o travesti”) se beneficie da própria torpeza ou pior, que possa levá-la a Juízo (a prostituição é um negócio ilícito, tanto que não é permitida a repetição ou a cobrança por dinheiros que os “clientes” devam a quem se prostitui).

22

22

Por este motivo, o legislador ordinário não tutelou a honra e dignidade de homossexuais, e muito menos travestis, nesta qualidade, mediante a recente Lei nº 12.966, de 24 de abril de 2014, que alterou a Lei da Ação Civil Pública, o que seria realmente um contra- senso! Se um travesti é enganado pelo “cliente” e não recebe a paga pelo “programa”, não pode ajuizar ação de cobrança, mas se é chamado de “traveco” em blogue de internet, encontra o Ministério Público ao seu dispor para tutelá-lo em defesa justamente daquilo que faz torpe e anti- jurídico o seu elegido meio de vida.

Ora, tal inclusão somente produziria intensa discórdia no tecido social, já que a coletividade maior não concorda com a legitimidade do comportamento homossexual:

Quase metade dos brasileiros é contra a união entre pessoas do mesmo sexo,

segundo

pesquisa

7 NUNES, Rizzatto, Curso de Direito Consumidor, 8ª Ed. Saraiva, São Paulo, 2013, pp. 90-91

Consumidor, 8ª Ed. Saraiva, São Paulo, 2013, pp. 90-91 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 (http://www.exame.com.br/topicos/pesquisas) realizada pela
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(http://www.exame.com.br/topicos/pesquisas)

realizada

pela

Hello

Research,

agência

de

pesquisa de mercado e inteligência.

De acordo com o levantamento, 21% declararam ser indiferentes ao tema e 30% totalmente a

casamento gay

(http://www.exame.com.br/topicos/gays). O estudo ouviu cerca de mil pessoas com mais de 16 anos e de diferentes classes sociais de 70 cidades do país.8 [GRIFAMOS]

favor

do

Vejamos mais.

Quanto aos Tribunais, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro está repleto de precedentes em que a prática de conduta homossexual é tratada como vergonha, como erro sobre a honra ou boa fama, na medida em que muitos casamentos se anularam com base no art. 219, inciso I do Código Civil de 1916, como abaixo se transcreve:

Anulação de casamento. Erro essencial sobre a pessoa do cônjuge marido, portador de personalidade psicopática cuja característica clínica principal é a perversão instintiva de tipo homossexual. Procedência do pedido. Confirmação da sentença, submetida a segundo grau de jurisdição.” (Duplo Grau Obrigatório de Jurisdição 009.0091 Reg. em 14.06.1977, Sexta Câmara Cível — v. u., Rel. Des. L. LOPES DE SOUSA, J. em 10.05.1977) [GRIFAMOS]

fls. 342

23

23

Para confirmar o sobredito, outra ementa, agora da Sétima Câmara Cível do TJERJ:

Anulação

de

casamento

fundada

em

erro

essencial.

8 Disponível em Acesso em 10/03/2017

<http://exame.abril.com.br/brasil/noticias/quase-50-dos-brasileiros-sao-contra-casamentos-gays>

> Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 A prática de homossexualismo pelo varão constitui
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 A prática de homossexualismo pelo varão constitui

A prática de homossexualismo pelo varão constitui erro essencial quanto à honra e

boa fama, capaz de tornar insuportável a vida em comum e, sua demonstração pode resultar da prova, como conjunto. A recusa do varão em submeter-se a exame pericial é forte indício que se robustece com a análise das provas documental e testemunhal. Sentença que decretou a anulação confirmada.” (Apelação Cível .001.14676 Reg em 18.11.1981, Sétima Câmara Cível — v. u., Rel. Des. WELLINGTON PIMENTEL, J. em 20.10.1981.) [GRIFAMOS]

Ora, se a “prática de homossexualismo”, segundo o Desembargador Wellington Pimentel do TJERJ constitui “erro essencial quanto à honra e boa fama”, capaz de justificar uma anulação de casamento, a presente ação visa tornar o imoral seja digno de reparação moral (!), estando ausente, portanto, o interesse de agir.

Frise-se que o Apelante não está a falar, aqui, da opção sexual homossexual em si, que pode ser exercida no âmbito da vida privada dos cidadãos; o que se aborda na presente lide é a prática da prostituição por membros de um determinado segmento da população, que por isso mesmo são chamados de “travecos”, sem que haja nisto qualquer nota de incitação à violência ou negação injusta de outros direitos inerentes à pessoa humana.

fls. 343

24

24

Ressalte-se que, em território Fluminense, domicílio do ora Apelante, a Décima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro declarou ser legítimo ao cidadão definir o homossexualismo inclusive como uma doença, sem que disso possa advir qualquer reproche ou censura.

Leia-se o que diz o Acórdão paradigma:

Não se pode negar aos cidadãos heterossexuais o direito de, com base em sua fé religiosa ou em outros princípios éticos e morais, entenderem que a homossexualidade é um desvio de comportamento, uma doença, ou seja, algo que

um desvio de comportamento, uma doença, ou seja, algo que Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 cause mal à pessoa humana e à
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 cause mal à pessoa humana e à

cause mal à pessoa humana e à sociedade, devendo ser reprimida e tratada e não divulgada e apoiada pela sociedade.

Assim, não se pode negar ao autor o direito de lutar, de forma pacífica, para conter os atos sociais que representem incentivo à prática da homossexualidade e, principalmente, com apoio de entes públicos e, muito menos, com recursos financeiros.

Trata-se de direito à liberdade de pensamento, de religião e de expressão.” (TJERJ – Décima Primeira Câmara Cível – Apelação Cível nº. 2008.001.65473 – Rel. Des. Cláudio de Mello Tavares – unânime – j. em 01/04/2009 – p. em 29/04/2009) [GRIFAMOS]

Ora, o exercício de um direito subjetivo individual condiciona-se ao seu reconhecimento pela comunidade, visto o indivíduo como inserido numa comunidade e vinculado aos valores fundamentais desta, não havendo, portanto, interesse social a se tutelar.

fls. 344

25

25

Ainda que por hipótese se cogite a ausência de torpeza no comportamento dos travestis, o dano moral vincula-se aos sentimentos de dor e de sofrimento psíquico de caráter individual. Tais sentimento são incompatíveis com as reivindicadas noções da promotoria de “transindividualidade, de indeterminabilidade do sujeito passivo9 , apontada de modo forçado à “comunidade LGBT de Campo Grande” (fls. 07), assim como pela ausência de interesse social em tutelá-lo.

Ora, nem todos os LGBT’s (Lésbicas, Gays, Bissexuais e Trangêneros) compactuam com o comércio do sexo desenvolvido pelos travestis; por exemplo, o falecido Deputado Federal Clodovil Hernandez, figura pública notoriamente homossexual, reprovava que alguém se entregasse à prostituição, ou tratasse a própria orientação sexual de forma descuidada a gerar deboche ou repulsa na sociedade.

9 cf. REsp n. 598.281-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 01.06.2006

598.281-MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 01.06.2006 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 345 Veja-se, por exemplo, o que
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 345 Veja-se, por exemplo, o que

fls. 345

Veja-se, por exemplo, o que Clodovil Hernandez declarou ao jornal “O Estado de São Paulo”, que circulou no dia 22 de Março de 2007 10 :

Eu não gosto de parada do Orgulho Gay. Não me orgulho de ser gay. Me orgulho de ser eu mesmo. E sou contra uma pessoa se travestir de mulher e ir para a prostituição

Sob a lógica da sentença apelada, o próprio Deputado Clodovil poderia ser condenado na mesma responsabilização que ora está sofrendo o Apelante, e se ainda estivesse vivo, ser alvo de ação civil pública por “ofender” coletivamente aos travestis.

Portanto, incabível a pretensão da promotoria, devendo a sentença ser reformada para extinguir o processo sem resolução do mérito por falta de interesse processual, com fundamento no art. 485, inciso VI do Código de Processo Civil.

4. Ilegitimidade passiva ad causam

26

26

Necessário esclarecer que não nega o Apelante ter sido o criador do blogue hospedado em http://roberto-cavalcanti.blogspot.com, que tinha como objetivo defender a integridade da doutrina católica sob uma orientação tradicionalista e sedevacantista.

Contudo, apesar de ter sido o criador do referido blogue, os antigos colaboradores detinham total liberdade para fazer suas publicações, não tendo sido o Apelante o autor da postagem aqui impugnada.

O simplismo em que recai a sentença apelada em concluir que o Apelante tem responsabilidade pela postagem impugnada só pelo fato de a promotoria acusá-lo neste sentido é tão impressionante quanto sem fundamento:

A preliminar deve ser rejeitada, pois a inicial atribui ao requerido a responsabilidade pela

10

Acesso

em

gay,20070322p28397> em 10/03/2017.

<http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,clodovil-diz-nao-ter-orgulho-de-ser-

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 postagem e pela manutenção do conteúdo ofensivo
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postagem e pela manutenção do conteúdo ofensivo do blog, de modo que ele é a pessoa correta para responder ao processo.” (fls. 307)

fls. 346

Ora, o Apelante admite ser o criador do blogue, mas coisa diversa é ter responsabilidade por todas as postagens do blogue, principalmente sobre aquelas de autoria diversa.

Tal conclusão inusitada do ilustre sentenciante conspira contra a inteligência média do ser humano, pois chega a ser tão surreal quanto responsabilizar Alberto Santos Dumont por todos os acidentes de avião.

Com efeito, os documentos carreados na exordial não se prestam a provar que o Apelante foi o autor da postagem, e a própria promotoria se encarrega de citar publicação datada de 13 de dezembro de 2014 de autoria diversa (fls. 42/43).

Além disso, os supracitados documentos, que deveriam contar com páginas numeradas de 1 a 14, são solertemente omitidos para deles não constar a informação de que o blogue contava com uma equipe de colaboradores, como já comprovado às fls. 108 da Contestação.

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27

O Apelante, como simples criador do blogue, não tem o dever legal de filtrar as publicações dos colaboradores, visto que o exercício da liberdade de expressão independe de controle prévio do conteúdo da manifestação do pensamento para a sua veiculação, dispondo o seguinte o artigo 220 da Constituição de 1988:

Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão, a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. §.1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no artigo 5º, IV, V, X, XIII e XIV. §. 2º É vedada toda e qualquer forma de censura, de natureza política, ideológica e artística.”

de natureza política, ideológica e artística .” Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 347 Ora, o fato de ser
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fls. 347

Ora, o fato de ser criador do blogue, inclusive emprestando seu nome à URL criada na plataforma blogspot, não significa que tenha responsabilidade objetiva sobre o conteúdo publicado pelos colaboradores, já que nenhuma lei o estabelece.

Outrossim, o Apelante comprovou às fls. 248/259 ter se afastado do blogue em abril de 2013.

Desta forma, os únicos indícios que vinculariam o Apelante à publicação impugnada seriam o fato de a URL do blogue em questão portar seu nome próprio: “roberto-cavalcanti.blogspot.com” e o fato de o Apelante admitir realmente que o criou.

Todavia, esses indícios são rigorosamente frágeis, não tendo havido qualquer diligência investigativa da promotoria no sentido de que fosse apurado o IP da publicação impugnada junto ao Google, a fim de descobrir-se incontestavelmente de que computador partiu a publicação impugnada como ilícita.

Por conta deste fato, era imperioso o deferimento da produção das provas requeridas por este Apelante, tendo ocorrido in casu patente cerceio de defesa, a fim de apurar concretamente a responsabilidade sobre o conteúdo impugnado pela promotoria.

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O Apelante é pessoa industriosa e combativa, e além de ter criado o blogue em questão, em março de 2000 criou o site vascaíno Casaca!, já que:

o Club de Regatas Vasco da Gama passou a ser atacado covardemente pela Rede Globo e conseqüentemente todos os seus tentáculos (veículos de mídia, políticos, Poder Judiciário, etc). O Vasco não tinha como se defender, e até suas notas oficiais eram boicotadas pela imprensa11 .

11 Disponível em <http://www.casaca.com.br/home/sobre> Acesso em 10/03/2017

> Acesso em 10/03/2017 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 348 29 29 Semelhante ao Casaca!,
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fls. 348

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Semelhante ao Casaca!, criado pelo Apelante sem que exercesse qualquer censura às publicações dos demais participantes, ocorria com o blogue impugnado pela promotoria, tendo o Apelante se desligado de ambos os sites posteriormente.

Todavia, seria igualmente absurdo cogitar que o fato de ter criado este site estaria o Apelante igualmente imbuído de eventual responsabilidade por qualquer conteúdo postado pelos atuais participantes.

Assim, pelo fato de a promotoria não ter provado ab initio a responsabilidade do Apelante pela publicação “Município de Campo Grande pode conceder recursos para associação de travecos”, datada de 02 de novembro de 2007, sobretudo porque não instaurou qualquer inquérito civil público para apuração de autoria e responsabilidades, deve o feito ser extinto sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI do CPC.

do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI do CPC. Rua São Francisco Xavier, nº
do mérito, nos termos do artigo 267, inciso VI do CPC. Rua São Francisco Xavier, nº

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 349 Somente na remotíssima hipótese de
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 349 Somente na remotíssima hipótese de

fls. 349

Somente na remotíssima hipótese de rejeição de todas estas preliminares aduzidas, adentra o Apelante no mérito da causa.

IV – PRELIMINAR DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

Na peça inaugural, a promotoria insurge-se contra a publicação “Município de Campo Grande pode conceder recursos para associação de travecos” datada de 02 de novembro de 2007.

Ora, esta ação civil pública foi distribuída somente em 17 de dezembro de 2014 e o despacho determinando a citação do Réu foi prolatado em 14 de abril de 2015, ou seja, mais de 07 ANOS E 05 MESES DEPOIS DA PUBLICAÇÃO NO BLOG DE INTERNET, estando a pretensão irremediavelmente PRESCRITA à luz do artigo 206, § 3º, inciso V do Código Civil, que prevê o PRAZO DE 03 (TRÊS) ANOS PARA PRETENSÃO DE REPARAÇÃO CIVIL.

Importante frisar que, no caso em tela, não houve qualquer ato judicial constituindo o Apelante em mora ou qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importasse o reconhecimento do direito pelo Apelante (artigo 202, incisos V e VI do Código Civil).

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30

Assim, a retroação do prazo prescricional à data da propositura da ação não surte efeito prático, porque a pretensão de fundo já se encontrava prescrita, e a propositura da Ação Civil Pública depois de vencido o prazo prescricional não é capaz de recuperar o prazo vencido.

Somente na eventualidade deste Juízo não entender pela aplicação do prazo prescricional trienal pelo simples fato de se tratar de uma Ação Civil Pública, Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes entendem pela aplicabilidade do prazo qüinqüenal às ações civis públicas:

Apesar das diferenças entre as ações civis públicas e as ações populares, que não podem ser desprezadas, é inegável, porém, que ambas fazem parte de um mesmo sistema de defesa dos interesses difusos e coletivos. As regras aplicáveis a ambas, assim, devem ser compatibilizadas e

aplicáveis a ambas, assim, devem ser compatibilizadas e Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 integradas numa interpretação sistemática. Dentro desse
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 integradas numa interpretação sistemática. Dentro desse

integradas numa interpretação sistemática. Dentro desse esforço de aproximação e coordenação das duas modalidades de ações, e em virtude do silencia da Lei n. 7.347/85, é de se ter como aplicável às ações civis públicas, por analogia, o prazo prescricional de cinco anos previsto para as ações populares.” 12

fls. 350

Neste sentido já se manifestou a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em recurso especial relatado pelo Ministro Luiz Fux, à unanimidade, assentou que, litteris:

a ação civil pública não veicula bem jurídico mais relevante para a coletividade do que a ação popular. Aliás, a bem da verdade, hodiernamente ambas as ações fazem parte de um microssistema de tutela dos direitos difusos onde se encartam a moralidade administrativa sob seus vários ângulos e facetas. Assim, à míngua de previsão do prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, inafastável a incidência da analogia legis, recomendando o prazo qüinqüenal para a prescrição das Ações Civis Públicas, tal como ocorre com a prescritibilidade da Ação Popular, porquanto ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio.” 13

No mesmo passo:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DECORRENTE DE DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. POUPANÇA. COBRANÇA DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. PLANOS BRESSER

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12 Idem, p. 191

13 REsp 406545 / SP, data da decisão: 21.11.2002. DJ 09/12/2002 p. 292. No mesmo aresto, assentou-se que “A carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microssistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas”.

desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas ”. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas ”. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. A
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. A

E VERÃO. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. 1. A Ação Civil Pública e a Ação Popular compõem um microssistema de tutela dos direitos difusos, por isso que, não havendo previsão de prazo prescricional para a propositura da Ação Civil Pública, recomenda-se a aplicação, por analogia, do prazo quinquenal previsto no art. 21 da Lei n. 4.717/65.

2. Embora o direito subjetivo objeto da presente

ação civil pública se identifique com aquele contido em inúmeras ações individuais que discutem a cobrança de expurgos inflacionários

referentes aos Planos Bresser e Verão, são, na verdade, ações independentes, não implicando a extinção da ação civil pública, que busca a concretização de um direto subjetivo coletivizado, a extinção das demais pretensões individuais com origem comum, as quais não possuem os mesmos prazos de prescrição.

3. Em outro ângulo, considerando-se que as

pretensões coletivas sequer existiam à época dos fatos, pois em 1987 e 1989 não havia a

possibilidade de ajuizamento da ação civil pública decorrente de direitos individuais homogêneos, tutela coletiva consagrada com o prazo prescricional vintenário previsto no art. 177 do CC/16.

4. Ainda que o art. 7º do CDC preveja a

abertura do microssistema para outras normas

que dispõem sobre a defesa dos direitos dos

consumidores, a regra existente fora do sistema, que tem caráter meramente geral e vai de encontro ao regido especificamente na legislação consumeirista, não afasta o prazo prescricional estabelecido no art. 27 do CDC.

5. Recurso especial a que se nega provimento”.

(Resp 1.070.896/SC, 2ª Seção, Rel. Min.

fls. 351

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(Resp 1.070.896/SC, 2ª Seção, Rel. Min. fls. 351 32 32 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
(Resp 1.070.896/SC, 2ª Seção, Rel. Min. fls. 351 32 32 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 Luis Felipe Salomão, DJe de 04/08/2010) [GRIFAMOS]
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 Luis Felipe Salomão, DJe de 04/08/2010) [GRIFAMOS]

Luis Felipe Salomão, DJe de 04/08/2010) [GRIFAMOS]

fls. 352

Merecem referência, ainda, os seguintes precedentes:

REsp 1.275.215/RS, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe de 01/02/2012; AgRg no REsp 1.288.198/PR, 4ª Turma, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe de 09/03/2012.

Porém, conquanto o MM. magistrado a quo a todo momento assinale que o Apelante confunda institutos do direito penal com aqueles de direito civil, a sentença apelada buscou solertemente contornar a regra da prescrição cível aplicando uma analogia penal sugerida pela promotoria:

Isso porque apesar de publicada há mais de 07 (sete) anos, a notícia publicada no blog do requerido permaneceu no ar até o início do ano de 2015, haja vista que por ocasião do ajuizamento da presente ação, o blog permanecia no ar da rede mundial de computadores.

(

)

33

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Deste modo, pelo simples fato do blog do requerido ter permanecido no ar durante todo este período, de 02.11.2007 até, no mínimo, a data do ajuizamento da ação, qual seja, 16.12.2014, inequívoco afirmar que o início do prazo prescricional para eventual reparação civil não se pode dar na data da publicação da notícia, mas sim desde a data em que saiu da rede mundial de computadores, deixando de produzir seus efeitos.

É, por analogia, o que ocorre com o início da contagem do prazo prescricional daqueles crimes continuados, onde tal se dá apenas após o mesmo deixar de produzir seus efeitos.

(fls. 274/275) [GRIFAMOS]

de produzir seus efeitos . ” (fls. 274/275) [GRIFAMOS] Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
de produzir seus efeitos . ” (fls. 274/275) [GRIFAMOS] Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 353 Portanto, para condenar o Apelante
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 353 Portanto, para condenar o Apelante

fls. 353

Portanto, para condenar o Apelante a qualquer preço, o ilustre sentenciante não hesitou em misturar institutos de direito penal e civil a seu bel prazer, para tirar conclusões sem embasamento lógico:

É verdade que o artigo ofensivo foi publicado em 02/11/2007, contudo esteve no ar, disponível ao acesso de qualquer pessoa, pelo menos até 19/08/2014, data que consta no cabeçalho do documento apresentado às fls. 32.

Se o texto estava disponível, continuava a produzir efeitos de divulgação a cada dia. Assim, o ato não foi alcançado pela prescrição.” (fls. 307)

Uma vez que a Ação Civil Pública imputa ao Apelante suposta ofensa ao bem jurídico “honra”, tal conduta não seria análoga a de um crime continuado (ou “permanente”), mas a de um crime instantâneo, de efeitos que se protraem no tempo, porém reversíveis, o que é bastante diferente!

O Colendo STJ já se pronunciou em sede penal que a prescrição se inicia com a consumação da conduta instantânea, não obstante seus efeitos permanentes:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO

PRATICADO CONTRA A PREVIDÊNCIA

SOCIAL.

CRIME INSTANTÂNEO DE

EFEITOS

PRESCRIÇÃO

PERMANENTES.

CONFIGURADA.

RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Seguindo orientação firmada no Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC

nº 85.601/SP, esta Corte passou a entender que o estelionato praticado contra a Previdência Social é crime instantâneo de efeito permanente, cuja consumação se dá no recebimento da

34

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permanente, cuja consumação se dá no recebimento da 34 34 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
permanente, cuja consumação se dá no recebimento da 34 34 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 primeira prestação do benefício indevido, contando-se
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 primeira prestação do benefício indevido, contando-se

primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da

pretensão definitiva. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (STJ - AgRg no REsp: 1218035 RS 2010/0200440-2, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 17/03/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:

DJe 11/04/2011) [GRIFAMOS]

Refutando categoricamente esta tese simplesmente ABSURDA, segundo a qual o texto estava disponível pelo menos até 19/08/2014 e, por conta disso, “continuava a produzir efeitos de divulgação a cada dia” (fls. 307), colacionamos igualmente jurisprudências cíveis de diversos tribunais pátrios, os quais reconheceram a prescrição dos danos morais em relação a publicações que ainda se encontravam na internet quando do ajuizamento da ação, subsumindo-se que as demandas encontravam-se irremediavelmente prescritas no momento de sua propositura:

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. VEICULAÇÃO DE NOTÍCIA ENVOLVENDO O NOME DO RECORENTE ADVOGADO DE UM DOS

ACUSADOS. CRIME DE FRAUDE SECURITÁRIA. PRESCRIÇÃO CARACTERIZADA QUANTO AOS DANOS MORAIS. EFETIVAÇÃO DA LESÃO COM A PUBLICAÇÃO DA NOTÍCIA (26.05.2004). AÇÃO INTERPOSTA EM 10.02.2010. EXEGESE DO ART. 206, § 3º, INCISO V DO CÓDIGO CIVIL. SENTENÇA

QUE DETERMINA A RETIRADA DOS SITES QUE VEICULAM A MATÉRIA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. DIREITO AO

ESQUECIMENTO. Em se tratando de

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C I M E N T O . Em se tratando de fls. 354 35 35
C I M E N T O . Em se tratando de fls. 354 35 35

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048 Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS —

Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 matéria veiculada pela internet, a responsabilidade civil
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 matéria veiculada pela internet, a responsabilidade civil

matéria veiculada pela internet, a responsabilidade civil por danos morais exsurge quando a matéria for divulgada com a intenção de injuriar, difamar ou caluniar terceiro. Com a publicação da notícia em 26.05.2004 inicia-se o prazo prescricional. Assim, no caso dos autos, a ação foi intentada em 10.02.2010, quando já estava prescrito o direito do autor nos termos do art. 206, § 3 do Código Civil. Logo, não há que se falar em indenização

por danos morais. Quanto a Apelação da Empresa Ré, também não merece amparo, tendo

em vista que o comando sentencial que determina

a retirada dos sites das matérias indicadas pelo

Autor não implica acolhimento do pedido de condenação por danos morais. Ademais, verifica-

se, in casu, o direito ao esquecimento que pertence

a todo cidadão, vez que os serviços indexadores de busca realizam um efeito multiplicador, tornando o alcance global e eterno. SENTENÇA MANTIDA. 1ª APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 2ª APELAÇÃO NÃO PROVIDA.” (TJ-BA - APL: 00014509620108050103 BA 0001450-96.2010.8.05.0103, Relator: José Olegário Monção Caldas, Data de Julgamento: 17/12/2013, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/01/2014) [GRIFAMOS]

"Apelação Cível. Ação de obrigação de fazer c/c

danos morais. Divulgação pela internet de matéria jornalística publicada em 31.03.2000. Ação ajuizada em 26.02.2010.

Sentença de procedência parcial do pedido, determinando a veiculação de nova matéria sobre a inocência do autor, bem como o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$20.000,00. Inconformismo de ambas as partes. Agravo retido. Prescrição que se

fls. 355

36

36

partes. Agravo retido. Prescrição que se fls. 355 36 36 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
partes. Agravo retido. Prescrição que se fls. 355 36 36 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

, e liberado nos autos

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 impõe, visto que a ação foi proposta
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 impõe, visto que a ação foi proposta

impõe, visto que a ação foi proposta quase 10 anos depois da publicação. Prazo prescricional que se inicia na data em que a notícia foi veiculada. Segurança

jurídica. Precedente. Provido o primeiro recurso. Prejudicado o segundo apelo." (TJ-RJ - APL: 00066540720108190209 RIO DE JANEIRO CAPITAL 18 VARA CIVEL, Relator: CARLOS JOSE MARTINS GOMES, Data de Julgamento:

03/12/2013, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/12/2013) [GRIFAMOS]

Neste último julgado, o Eminente Desembargador Carlos José Martins Gomes da 16ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, qualificaria a tese encampada na sentença apelada como uma “assombrosa insegurança jurídica”, ipsis litteris:

Em sentido contrário ao que sustenta o autor, não é possível afirmar que o início do prazo prescricional se renova a cada dia em que a matéria permanece difundida na internet. Entender dessa forma seria criar uma pretensão

condenatória perpétua, pois a qualquer momento que o indivíduo se sentisse ofendido pela veiculação de matéria jornalística na internet, o website que a hospeda poderia ser apontado como

pronunciou:

Em

responsável, o que

ensejaria

uma

assombrosa

insegurança

jurídica.”

[GRIFAMOS]

sentido

semelhante,

o

Colendo

STJ

assim

se

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.

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OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. fls. 356 37 37 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. fls. 356 37 37 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 SÚMULA 282/STF. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA.
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 SÚMULA 282/STF. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA JORNALÍSTICA.

SÚMULA 282/STF. VEICULAÇÃO DE

MATÉRIA JORNALÍSTICA. CONTEÚDO OFENSIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. DATA DA PUBLICAÇÃO.

1. Ausentes os vícios do art. 535 do CPC,

rejeitam-se os embargos de declaração.

2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos

legais indicados como violados impede o

conhecimento do recurso especial.

3. A interposição de recurso especial não é

cabível quando ocorre violação de súmula, de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei

federal, conforme disposto no art. 105, III, "a" da CF/88.

4. O excesso ou o abuso no exercício da liberdade

de informação ensejam dano moral a ser compensado, de forma independente do resultado das investigações e do processo penal noticiado, ou seja, ainda que o acusado venha a ser absolvido.

5. Desse modo, a pretensão de compensação de danos morais decorrentes da publicação de matéria jornalística de conteúdo ofensivo pode ser proposta desde a publicação da

matéria, não havendo que se falar em aplicação analógica da ação civil ex delicto ou em causa impeditiva de prescrição.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e,

nesta parte, não provido.” (REsp 1307439/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/12/2013, DJe 04/02/2014) [GRIFAMOS]

fls. 357

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Ora, a simples manutenção da matéria em questão no ar até 19/08/2014, em nada altera o termo inicial do cômputo da prescrição. Entendimento diverso importaria em burla do instituto em apreço, que

diverso importaria em burla do instituto em apreço, que Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
diverso importaria em burla do instituto em apreço, que Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

, e liberado nos autos

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 358 tem por finalidade garantir a
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 358 tem por finalidade garantir a

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tem por finalidade garantir a estabilidade das relações jurídicas e sociais, que simplesmente se tornaria letra morta.

Assim, na remotíssima hipótese deste Egrégio Tribunal entender não ter sido configurada a prescrição, o que se admite apenas para argumentar, adentra o Apelante no mérito da causa.

V – DO MÉRITO

1. Da ausência de responsabilidade do Apelante

Primeiramente, cabe à promotoria o ônus de provar “fato constitutivo de seu direito” (artigo 333 do Código de Processo Civil), o que não se desincumbiu à luz dos argumentos tecidos na preliminar aduzida retro.

Voltamos a endossar: o Apelante não foi o autor da publicação, sendo esta de autoria diversa, responsabilidade que se apuraria cristalinamente com o deferimento do pedido de provas do Apelante, que restou indeferido de forma ditatorial.

39

39

A promotoria não tomou nenhuma providência preliminar investigativa (como “inquérito civil público” ou “medida cautelar preparatória”) e optou por processar o Apelante por meras impressões subjetivas colhidas do Coordenador da Associação de Travestis de Mato Grosso do Sul (ATMS) e extraídas da internet, sem que fosse estabelecido qualquer liame de autoria por parte do Apelante.

Ora, a instauração de um inquérito civil público seria uma pré-condição essencial, a fim de que pudesse ser apurada cristalinamente a autoria da publicação aqui impugnada no blogue criado pelo Autor, e, por via de conseqüência, sua eventual responsabilidade.

Com efeito, no Título IX do Código Civil encontram-se detalhadas as mais diversas hipóteses de configuração de responsabilidade civil, não podendo o Apelante se responsabilizar por conduta de terceiros colaboradores aos quais era franqueado livre acesso para publicarem artigos e reportagens com login e senha próprios.

O simples fato de o blogue ostentar o nome do Apelante não prova nada; não significa que todas as publicações eram de sua autoria;

significa que todas as publicações eram de sua autoria; Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
significa que todas as publicações eram de sua autoria; Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 359 tampouco que monitorava previamente todas
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 359 tampouco que monitorava previamente todas

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tampouco que monitorava previamente todas as muitas publicações, principalmente à luz do que dispõe o artigo 220 da Constituição Federal.

Todavia, a promotoria ingressou diretamente em Juízo contra o Apelante, sem que provasse qualquer nexo de causalidade entre a publicação impugnada e eventual conduta sua.

A propósito, quando da distribuição desta ação já estava

em vigência o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), que, a teor do seu artigo 15, § 2º, dispõe que os dados de registro de acesso a aplicações

de internet podem ser guardados pelo prazo mínimo de 06 (seis) meses:

Art. 15. O provedor de aplicações de internet constituído na forma de pessoa jurídica e que exerça essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins econômicos deverá manter os respectivos registros de acesso a aplicações de internet, sob sigilo, em ambiente controlado e de segurança, pelo prazo de 6 (seis) meses, nos termos do regulamento.

(

)

40

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§ 2o A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderão requerer cautelarmente a qualquer provedor de aplicações de internet que os registros de acesso a aplicações de internet sejam guardados, inclusive por prazo superior ao previsto no caput, observado o disposto nos §§ 3o e 4o do art. 13.”

A pergunta assaz importante é: por que a promotoria

assim não diligenciou junto ao Google, que hospedava o blogue na plataforma blogspot, se era autoridade legítima para requerê-lo?

Além de o Apelante ter provado alhures que se afastou do blogue em abril de 2013, à época da distribuição desta ação não subsistia qualquer responsabilidade de sua parte sobre o conteúdo impugnado, pois há mais de 01 ano da distribuição da ação já estava afastado do blogue!

da distribuição da ação já estava afastado do blogue! Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
da distribuição da ação já estava afastado do blogue! Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 360 2. Ausência de ato ilícito
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 360 2. Ausência de ato ilícito

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2. Ausência de ato ilícito por falta de norma sancionadora

Ainda que o Apelante não tenha sido o autor da publicação impugnada veiculada por colaborador, entende que nada tem de ilícita, visto que não há qualquer lei formal tipificando a conduta supostamente discriminatória a “travestis” neste exato papel social, sendo certo que ao particular é permitido tudo o que a lei não proíba, de acordo com o art. 5º, inciso II da Constituição Federal: “NINGUÉM SERÁ OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENÃO EM VIRTUDE DE LEI”.

Theodoro

Junior assinala a necessidade de previsão legal do direito objeto de discussão na Ação Civil Pública, o que no presente caso inexiste:

Com

efeito,

o

insigne

jurista Humberto

Para que a ação civil de defesa coletiva se dê é indispensável não só a característica de transindividualidade e indivisibilidade do interesse, como ainda é necessário que o

direito coletivo ou difuso tenha sido objeto de previsão no ordenamento jurídico vigente como direito subjetivo próprio do grupo, diverso do que eventualmente toque aos indivíduos que

o compõem.14 [GRIFAMOS]

41

41

Por oportuno, para não sermos repetitivos, reiteramos aqui todos os argumentos deduzidos na preliminar de “impossibilidade jurídica do pedido”.

Pelo que é observado na publicação, ao que parece, criticava-se ali, em tom de desabafo, uma pesquisa sobre a possibilidade de distribuição de recursos públicos para a Associação de Travestis do Mato Grosso do Sul.

Ora, embora o travesti tenha o direito sagrado de ser tratado de forma respeitosa e isonomicamente na sua condição de cidadão,

14 JUNIOR, Humberto Theodoro. Ação civil pública. Operação bancária de caderneta de poupança. Inaplicabilidade de ação civil pública. Inocorrência de relação de consumo. Direitos individuais homogêneos. Carência de ação e coisa julgada. In: Aspectos Polêmicos da Ação Civil Pública. 1ª ed. Coordenador: Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 184

Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 184 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
Arnold Wald. São Paulo: Saraiva, 2003, cap. 8, p. 184 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 361 não deve ser exigível que
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 361 não deve ser exigível que

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não deve ser exigível que a população seja coagida a suportar o espetáculo das “condutas que eles praticam nas ruas”, como a própria sentença admitiu ser algo lamentável e deprimente, embora procurasse dissociar as condutas em via pública dos travestis da atuação da Associação que os representa — como se fosse possível a um travesti não se vincular àquelas “condutas praticadas nas ruas” à própria condição de ser um travesti.

Por óbvio que a prostituição não é crime, nem seria correto incriminá-la, mas não se está aqui pedindo qualquer punição aos travestis, além da reprovação social das “condutas que eles praticam nas ruas”, que a própria sentença apelada admite ser algo péssimo, tanto que procura afastá-las dos membros da Associação de Travestis de Mato Grosso do Sul (ATMS), fazendo-os um novo gênero de “travestis não- prostitutos”, para com isso chancelar a absurda condenação do Apelante.

Por mais decadente que estejam os valores morais de nossa sociedade, os travestis não gozam de honra enquanto tais. Eles gozam de direito à honra fora deste papel social, mas não enquanto “travestis”, justamente por causa das “condutas que eles praticam nas ruas”, que têm caráter no mínimo obsceno.

Segundo Maggiore, ato obsceno representa "a conduta positiva do agente, com conteúdo sexual, atentatória ao pudor público, que suscita repugnância" 15 . Plácido e Silva, em seu respeitável Vocabulário Jurídico 16 , afirma que pudor público: "É o decoro público ou sentimento coletivo a respeito da honestidade e decência dos atos, que se fundam na moral e nos bons costumes. Ofender o pudor público, assim, é praticar atos que ofendam os bons costumes e a moral pública."

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Ora, se as costumeiras condutas públicas de travestis na via pública, de acordo com as máximas da experiência e daquilo que ordinariamente acontece, não ofendem o pudor e o decoro públicos, não causam repugnância e não agridem a moral e os bons costumes, praticamente nada mais poderá ser enquadrado então como ato obsceno!

Da mesma forma que é inconcebível à luz da moral católica que adúlteros, bêbados e prostitutas tenham direitos nestas condições, o mesmo se diga dos travestis, igualmente condenáveis, sendo

15 MAGGIORE, Giuseppe. Diritto Penale.Bologna: Nicola Zanichelli Ed., 1955.

16 SILVA, De Plácido e.Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1980.

e.Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1980. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
e.Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 1980. Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 362 certo que o blogue tratava-se
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 362 certo que o blogue tratava-se

fls. 362

certo que o blogue tratava-se de um espaço católico e conservador, reservado, portanto, ao seu público alvo.

O adultério não é mais um crime, porém permanece sendo ato ilícito decorrente da violação ao artigo 1.573, inciso I do Código Civil, tendo como lastro inequívoco o instituto da família monogâmica (artigo 1.723 do Código Civil) tem sua origem no Cristianismo, já que o Islamismo, por exemplo, permite a poligamia. Desta forma, os adúlteros não podem pleitear direitos nesta condição.

A embriaguez, por seu turno, é sancionada como contravenção penal pelo artigo 62 do Decreto Lei nº 3.688/41, sendo igualmente inconcebível falar-se em “direitos dos ébrios”. O próprio Código de Trânsito, em seu artigo 306, exageradamente não tolera qualquer gota de álcool no sangue do condutor, sendo certo que “o ilícito civil é um minus ou residum em relação ao ilícito penal17

Da mesma forma que se trata de um disparate falar-se em “direitos dos adúlteros” à honra e imagem enquanto tais, “direitos dos ébrios” à sua reputação de ébrios, o mesmo se dá aos virtuais “direitos dos travestis” enquanto travestis que desenvolvem certas condutas nas ruas, já que a prostituição a que se entregam, embora não seja crime, é considerada pela sociedade uma prática torpe, sem falar nas usuais condutas obscenas sancionadas pelo Código Penal (artigo 233).

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A consagração de “direitos homossexuais” parte de uma visão preconceituosa de que o homossexualismo seja uma condição inata da pessoa humana. Resulta daí o equívoco da sentença apelada em

considerar o texto ofensivo a: “

e não pelo que escolheram ser” (fls. 308).

pessoas, na maioria dos casos, pelo que ela são

Além desta visão supramencionada não ter emplacado qualquer tese comumente aceita pela comunidade científica, como um “gene gay” – o que poderia garantir ao seu autor o Prêmio Nobel da Ciência – há casos notórios de ex-homossexuais e ex-travestis, embora ocultados pelas mídias de massa.

17 FILHO, Sergio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 8ª Ed., Editora Atlas, 2009, p. 14

Responsabilidade Civil, 8ª Ed., Editora Atlas, 2009, p. 14 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
Responsabilidade Civil, 8ª Ed., Editora Atlas, 2009, p. 14 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 363   3. Violação à liberdade
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 363   3. Violação à liberdade

fls. 363

 

3.

Violação à liberdade religiosa

 

A

sentença

apelada,

eivada

por

outra

falácia

do

espantalho, enfatiza que:

Pouco importa se esta pessoa é homem ou se é mulher, se é preto ou se é branco, se é religioso ou se é ateu, se é heterossexual ou se é homossexual. Todos tem o direito de viverem como desejarem, especialmente na intimidade, sem que seja permitido a ninguém incitar o ódio pelas escolhas de cada um e principalmente pela característica pessoal de cada um. Estas escolhas de cada um somente passam a ser restringidas quando violam o direito de outrem.” (fls. 309)

Em primeiro lugar, o Apelante reitera não ter sido o autor da publicação, e somente refuta o mérito da sentença apelada para que visões perigosas como essa, que esmagam o direito à religião católica, não venham a triunfar no futuro.

44

44

Neste trecho, o ilustre sentenciante coloca no mesmo balaio diferenças inatas (raça e sexo) com diferenças comportamentais, o que é uma falácia por analogia imprópria.

Pela lógica da sentença apelada, segundo a qual: “Todos ”

(fls. 309) e que “Estas escolhas de

cada um somente passam a ser restringidas quando violam o direito de outrem.” (fls. 309), até mesmo relações carnais entre pais e filhos, irmãos e irmãs, desde que maiores de idade, passam a ser incensuráveis, como uma série de outros comportamentos marginais que nem por isso são ilícitos!

tem o direito de viverem como desejarem

Em

suma,

a

sentença

apelada

marginaliza

a

moral

católica sob a etiqueta simplória de um “preconceito”.

Baseando-se na sentença apelada, só há um remédio:

funcionalizar o ser humano para que obedeça caninamente a ética oficial do Estado.

Ora, o ser humano não é um organismo estatal ou um mero átomo social, despido de valores, religião e moral. O ser humano não

despido de valores, religião e moral. O ser humano não Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
despido de valores, religião e moral. O ser humano não Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 364 é nem nunca será uma
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 364 é nem nunca será uma

fls. 364

é nem nunca será uma mera caixa de ressonância do Estado, pois isso seria como negar seu próprio direito fundamental e elementar à própria personalidade.

O ser humano é criatura munida de convicções morais e

religiosas particulares, as quais também têm estatura constitucional

(artigo 5º, inciso VIII), devendo ser respeitadas.

O que a doutrina católica veda relativamente aos

homossexuais não são “toda espécie de discriminações”, repelindo apenas

discriminações injustas, que são aquelas que não guardam correlação lógica com seu comportamento.

Ora, repudiar condutas não significa odiar pessoas. Além disso, o móvel da publicação do blogue, pelo que se viu, não era de ordem pessoal, mas de ordem política, criticando uma política pública de repasse de verbas públicas para uma associação de travestis para que provavelmente as utilizasse em paradas gays.

Tampouco a “falta de testosterona” na sociedade deve ser interpretada como “cultura de ódio”, como ilustrado às fls. 143/147.

45

45

O amor verdadeiro se prova pelas obras, pois se

queremos seriamente o bem do próximo, externamos esta disposição de alma não só por palavras de afeto, e agrados - o que, aliás, é em si perfeitamente legítimo - mas ainda por meio de esforços e sacrifícios.

É o que a Igreja Católica chama, há dois mil anos, de

AMAR O PECADOR, porém ODIANDO O PECADO, para que o pecador não peque mais!

Os chamados “direitos humanos” de homossexuais não

são “direitos socialmente reconhecidos”, mas uma construção ideológica baseada numa antropologia revolucionária; uma bandeira de luta de um movimento organizado artificialmente para destruir a família tradicional.

A rigor, se houve um “direito humano” afrontado aqui,

este foi o direito de milhares de católicos, entre os quais o do Apelante, uma vez que a sentença apelada «marginaliza» a própria Tradição da Igreja e a Sagrada Escritura, repudiando em seu relatório o ensinamento milenar segundo o qual: “ao se engajarem em suas práticas, os homossexuais

qual: “ ao se engajarem em suas práticas, os homossexuais Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
qual: “ ao se engajarem em suas práticas, os homossexuais Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 365 são, 'ipso facto', discriminados pelo
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 365 são, 'ipso facto', discriminados pelo

fls. 365

são, 'ipso facto', discriminados pelo próprio Deus com a perda de sua amizade.” (fls. 303). Entenda-se que a “perda da amizade” de Deus significa a perda do estado de graça, indispensável à salvação da alma na outra vida, e na existência terrestre, condição sine qua non para o acesso válido aos Sacramentos da Igreja.

Em que pese a existência atual de filosofias ecléticas, o fato é que religiões, como a professada pelo Apelante, são sistemas organizados em premissas dogmáticas; em conceitos de fé e moral de certo e errado. Assim, a defesa de uma determinada fé leva, via de regra, à qualificação das outras como erradas. Práticas aceitáveis ou mesmo louváveis segundo determinada religião podem, segundo outras, ser um passaporte para a danação eterna, danação que uma terceira linha sequer considerará existente.

Com efeito, nos deparamos no presente caso com a tentativa de imposição de uma ética oficial de Estado: uma ética pautada numa igualdade sem qualquer traço de razoabilidade, imposta a ferro e fogo, pautada no necessário respeito a condutas morais heterodoxas, e que no caso vertente, está tentando se sobrepor a outros direitos constitucionais de primeira plana, como a Liberdade de Consciência e de Crença e a Liberdade de Expressão, ambas previstas como cláusulas pétreas, nos incisos VI e IX do artigo 5º da Carta Magna, respectivamente.

46

46

4. Exposição da verdade não é “preconceito” nem ato ilícito

Ainda sobre o mérito da publicação, outros motivos de ordem social, moral e sanitária concorrem para a reprovação aos travestis, pelas condutas que eles praticam nas ruas, e também pelo estilo de vida perigoso, inclusive para os próprios travestis; por exemplo, é fato notório que tais “profissionais do sexo” formam estatisticamente uma proporção bastante superior de contaminados por AIDS e Sífilis.

Segundo o Center for Desease Control (Centro de Controle de Doenças dos EUA):

O relatório do CDC assinala que a taxa de diagnósticos de HIV entre homens que têm relações com outros homens é "44 vezes mais alta que em outros

com outros homens é "44 vezes mais alta que em outros Rua São Francisco Xavier, nº
com outros homens é "44 vezes mais alta que em outros Rua São Francisco Xavier, nº

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 homens e 40 vezes mais alta que
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 homens e 40 vezes mais alta que

homens e 40 vezes mais alta que nas mulheres.

O espectro apresentando pelo relatório é de 522- 989 casos entre 100 mil, de novos diagnósticos em homens que têm relações sexuais com homens, comparado a apenas 12 casos em outros homens, também em uma população de 100 mil.

No caso da sífilis, a comparação é de 91- 173 casos entre 100 mil de novos diagnósticos em homens que têm relações com outros homens, comparado a 2 casos em outros homens, também em uma população de 100 mil.” 18 .

[GRIFAMOS]

Não se está aqui dizendo que todo travesti seja portador ou transmissor assintomático de doenças sexualmente transmissíveis, porém, o estilo de vida por eles seguido os torna mais propensos ao risco de se contaminarem, o que leva a população a ter um sentimento de prevenção quanto a estas pessoas. Portanto, questão estatisticamente demonstrada não pode ser interpretada distorcidamente como um reles “preconceito”, sob pena de sancionar a exposição de uma verdade estatística como um ato ilícito, somente por não ser do seu agrado, o que seria um absurdo:

Não raro o abuso de direito tem sido invocado

para justificar pretensões de reparação por dano moral. É claro que o exercício regular de um

direito,

mesmo

constrangimento ou

quando

dor

cause

a

psíquica

outrem, não serve de supedâneo à obrigação de indenizar (CC, art. 188, I)19 [GRIFAMOS]

fls. 366

47

47

Ora, a matriz da liberdade de imprensa ou de informação

é a liberdade de manifestação de pensamento, havendo um limite ético que

a controla, que é a verdade.

18 Disponível em <http://www.acidigital.com/noticias/aids-e-sifilis-astronomicamente-superiores-em-homossexuais- diz-cdc-nos-eua-20607/> Acesso em 10/03/2017

19 JUNIOR, Humberto Theodoro, Dano Moral, 6ª edição, Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2009, p. 27

Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2009, p. 27 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
Editora Juarez de Oliveira, São Paulo, 2009, p. 27 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 367 O dever dos órgãos de
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 367 O dever dos órgãos de

fls. 367

O dever dos órgãos de imprensa é mais que um dever ético, mas um elemento do direito à informação:

O dever de verdade da imprensa mais que um dever ético, é um elemento do direito de informação, cujo titular é o receptor. É também inerente à liberdade de informação, na medida em que informação é a narrativa de fatos. Desta forma, serviço adequado para os veículos de informação é o serviço público de informar corretamente, de modo que a opinião pública seja formada sobre fatos reais para que toda a pessoa possa, autenticamente, emitir sua vontade, no momento que for apropriado.20

Assim, sancionar uma publicação como um “preconceito”, somente pelo fato de expor uma verdade estatística incômoda a um segmento da população, viola a liberdade de imprensa prevista na Carta Magna.

O

Desembargador

e

Professor

Luís

Gustavo

48

48

Grandinetti Castanho de Carvalho, em brilhante trabalho, expõe:

Em muitos casos, para que a liberdade de informação seja exercida amplamente como quer a Carta Magna, torna-se imperioso violar a respeitabilidade, a honra e a boa fama de algumas pessoas, em nome do interesse público da notícia ou simplesmente, em respeito ao direito de informação da sociedade.” 21

[GRIFAMOS]

Ora, se a opinião exteriorizada sobre a superioridade estatística de contaminação de AIDS e Sífilis entre os travestis tratasse de mero “preconceito”, e não manifestação de liberdades de expressão e comunicação, o Ministério da Saúde não criaria sérias barreiras para

20 CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de, Op. cit, p. 113

21 Ibidem, p. 65

Castanho de, Op. cit, p. 113 2 1 Ibidem, p. 65 Rua São Francisco Xavier, nº
Castanho de, Op. cit, p. 113 2 1 Ibidem, p. 65 Rua São Francisco Xavier, nº

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 368 doação de sangue entre homossexuais,
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 368 doação de sangue entre homossexuais,

fls. 368

doação de sangue entre homossexuais, sobretudo prostitutos (travestis), através da Portaria nº 2.712, de 12 de novembro de 2013:

Art. 64. Considerar-se-á inapto temporário por 12 (doze) meses o candidato que tenha sido exposto a qualquer uma das situações abaixo:

I - que tenha feito sexo em troca de dinheiro ou de drogas ou seus respectivos parceiros sexuais;

ou mais

parceiros ocasionais ou desconhecidos ou seus respectivos parceiros sexuais;

II -

que tenha

feito sexo

com

um

(

)

IV - homens que tiveram relações sexuais com

outros homens e/ou as parceiras sexuais destes;” (fls. 192)

5. Violação ao Pluralismo e ao Estado Democrático de Direito

49

49

Ainda que se pudesse questionar a legalidade da publicação que impusesse discriminação social, buscar a panacéia da censura é, em última análise, inviabilizar o exercício de qualquer religião organizada.

De acordo com Claudio Luiz Bueno de Godoy:

O direito de crítica, concebido como expressão da liberdade de opinião, constitucionalmente garantido, de per si, mesmo exercido de modo veemente, com conteúdo de boa ou má qualidade, e quando não animado por sentimento pessoal, subjetivo, de antagonismo a pessoa certa, não é causa de abuso da liberdade da imprensa.” 22 [GRIFAMOS]

22 Ibidem. p. 116

da imprensa .” 22 [GRIFAMOS] 2 2 Ibidem. p. 116 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
da imprensa .” 22 [GRIFAMOS] 2 2 Ibidem. p. 116 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 369 Ora, a condenação moral de
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 369 Ora, a condenação moral de

fls. 369

Ora, a condenação moral de uma sexualidade promíscua é inerente à prática religiosa das crenças monoteístas. Ainda que fosse desejável que esta tivesse se dado com termos mais elegantes ou linguagem mais serena, trata-se inequivocamente de exercício de garantia constitucionalmente assegurada.

Como já consignado em julgamento no Colendo STJ, cujo Relator foi o Ministro Vicente Cernicchiaro:

O direito de opinião que se estende especificamente aos órgãos de imprensa, que o exercem também por meio de crítica, constitui o próprio cerne da liberdade de imprensa e, por conta dela, do Estado Democrático de Direito. Evidente que qualquer imprensa que se queira livre deve ver assegurado seu direito de criticar, seja do ponto de vista científico, artístico, literário ou desportivo, sem que aí se vislumbre automático afronta aos direitos de

personalidade. Não por outro motivo, de resto, a Lei nº 5.240, a atual Lei de Imprensa, em seu art. 27, I, excluiu o direito de crítica como causa de abuso da liberdade de manifestação do pensamento e de informação.” (STJ, REsp nº 26.620-1, 6ª T., DJU de 24-5-1993.). [GRIFAMOS]

50

50

Merece transcrição parcial os votos dos ministros Carlos Ayres Britto e Celso de Mello no julgamento da ADPF 130-7/DF, in

verbis:

"O exercício concreto, pelos profissionais da imprensa, da liberdade de expressão, cujo

fundamento reside no próprio texto da Constituição da República, 'assegura ao

jornalista

ainda

que

o direito de expender crítica,

tom

desfavorável

e

em

contundente,

contra

autoridades'."

quaisquer

pessoas

ou

, contra autoridades' ." quaisquer pessoas ou Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
, contra autoridades' ." quaisquer pessoas ou Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 ∑ " Ninguém desconhece que, no contexto
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 ∑ " Ninguém desconhece que, no contexto

"Ninguém desconhece que, no contexto de

bases

a

repressão penal ao pensamento, ainda mais quando a crítica - por mais dura que seja - revele-se inspirada pelo interesse público e decorra da prática legítima de uma liberdade pública da extração eminentemente

constitucional (CF, art. 5º, IV, c/c o art.

uma

sociedade

fundada

em

democráticas,

mostra-se

intolerável

220)."

"A crítica que os meios de comunicação social dirigem às pessoas públicas, especialmente

às

autoridades

e

aos

agentes

do

Estado, por mais acerba, dura e veemente que possa ser, deixa de sofrer, quanto ao seu concreto exercício, as limitações externas que ordinariamente resultam dos direitos da personalidade"

"impende

advertir,

bem

por

isso,

notadamente

quando

se

busca

promover

a

repressão

à

crítica

jornalística, que o Estado não dispõe de poder algum sobre a palavra, sobre as idéias e sobre as convicções manifestadas pelos profissionais dos meios de comunicação social."

fls. 370

51

51

Estamos numa sociedade plural, e o pluralismo político (e também religioso) é consagrado como um dos fundamentos do Estado brasileiro (artigo 1º, V), enquanto o componente social aparece entre os objetivos da República, especialmente no propósito de construir uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I).

uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I) . Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
uma sociedade livre, justa e solidária (artigo 3º, I) . Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 371 6. Fundamentação inidônea da sentença
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 371 6. Fundamentação inidônea da sentença

fls. 371

6. Fundamentação inidônea da sentença apelada

A sentença apelada buscou remédio contra o Apelante na

eficácia horizontal dos direitos fundamentais (“Drittwirkung”), fundando-se

apenas no artigo 5º, inciso X da Constituição Federal.

O Apelante não nega o remédio da Drittwirkung, porém

tal possibilidade reduz-se a situações absolutamente excepcionais e rigorosamente casuísticas.

A Drittwirkung somente fora invocada pelos tribunais superiores pátrios às relações entre particulares quando uma das partes contava com poderes de natureza publica, havendo evidente supremacia jurídica sobre a outra (RE nº 158215-4/RS e RE nº 251.445/GO), não sendo este o caso dos autos.

Os direitos e garantias do ser humano, prescritos ao longo do artigo 5º da Constituição Federal, são normas que o cidadão opõe, em regra, em proteção ao arbítrio do Estado, afinal de contas “submeter a atividade dos indivíduos às mesmas contenções impostas ao Estado significaria inverter direitos em deveres.” 23

52

52

Reforçamos: este não é o caso da presente controvérsia,

que o Apelante não é nenhuma organização capitalista, mas um simples

e

desconhecido jornalista e advogado, de orientação ética católica e

conservadora, e que foi condenado sem que lhe fosse garantido o direito à defesa e à paridade de armas no processo.

Em respaldo a tais considerações, Vieira de Andrade

averba que:

Nas relações entre ‘iguais’, não se pode dizer que os direitos fundamentais, enquanto direitos subjetivos, se dirigem contra os particulares.

(

)

Em vez de pretender impor rigidamente a cada indivíduo que, nas relações com os seus

23 COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 174

fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 174 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 174 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 semelhantes, os trate com estrita igualdade, fundamentando
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 semelhantes, os trate com estrita igualdade, fundamentando

semelhantes, os trate com estrita igualdade, fundamentando sempre juridicamente os seus actos e não actuando senão com a certeza de poder justificar a sua atitude com um valor socialmente igual ou maior, deve tolerar-se um certo espaço de espontaneidade e até de arbitrariedade.” 24

fls. 372

Eventual aplicação da eficácia horizontal dos direitos fundamentais deve cingir-se a uma relação jurídica onde se desborda o jus imperium de uma parte sobre a outra:

o que nos importa é a existência (ou

inexistência) na relação jurídica em causa, de entidades com poderes públicos, com privilégios ou prerrogativas de autoridade. É que a linha de demarcação entre a relevância (necessária e mais exigente, porque total) dos direitos fundamentais na vida pública e o papel (eventual e mais fluído) que lhes cabe na conformação dos domínios da actividade privada há de ser definida de acordo com o carácter e a razão de ser dos direitos fundamentais, enquanto liberdades ou direitos individuais contra os (através dos) poderes públicos. É essa situação

específica de supremacia (o ‘império’, expressão do monopólio do poder) que justifica a proteção dos direitos, liberdades e garantias dos indivíduos. A

sujeição aos direitos dos cidadãos é a contra- partida de um privilégios de poder, ou, noutra

perspectiva, uma defesa contra as arbitrariedades

Para

nós, portanto, são também ‘entidades públicas’, as pessoas colectivas de direito

privado quando, na sua relação com os

ou os abusos (sempre possíveis) deste

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24 ANDRADE, Vieira de, Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976, 2ª Ed., Coimbra: Almedina, p. 287

portuguesa de 1976, 2ª Ed., Coimbra: Almedina, p. 287 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,
portuguesa de 1976, 2ª Ed., Coimbra: Almedina, p. 287 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

, e liberado nos autos

digitais por Usuário padrão para acesso SAJ/AT, em 11/03/2017 às 22:00. Para acessar os autos processuais, acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0841633-57.2014.8.12.0001 e o código 1CF2E67.

Este documento é copia do original assinado digitalmente por NEIDE NASCIMENTO DE JESUS. Protocolado em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048

em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048 Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS —

Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376

de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 particulares, disponham de poderes públicos de
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 particulares, disponham de poderes públicos de

particulares, disponham de poderes públicos de ‘imperium’.25 [GRIFAMOS]

fls. 373

Ademais, a incidência de normas jusfundamentais às relações privadas carece de mecanismos de intermediação ou transposição, tarefa do legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação e na condição de destinatário precípuo das referidas normas, sob pena de se subverter as bases do Estado Social e Democrático de Direito.

7. Inexistente dever de indenizar

Conseguintemente, não havendo ato ilícito, e mesmo que houvesse, não havendo responsabilidade do Apelante e nexo de causalidade com a publicação controvertida, não há qualquer dever jurídico de indenizar quem quer que seja, tratando-se a publicação de exercício regular do direito de liberdade de expressão.

Outrossim, outra pré-condição para a responsabilização do Apelante seria uma arbitrária classificação de sua pessoa como um “provedor de aplicações de internet“. Seria necessário, além disso, nos termos da lei, que se configurasse neste caso concreto sua inércia “após ordem judicial específica, não tomar as providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado como infringente” por eventuais “danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros” (cf. artigo 19 caput do Marco Civil da Internet).

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Acrescente-se, ainda, o conflito que surgiria se qualquer pessoa ingressasse com ação individual pleiteando dano moral, vale dizer, a conduta do Ministério Público inibe a propositura de futuras ações, sob pena de incidência de bis in idem contra o Apelante. Ou se repara o dano individual ou o público, o que, convenhamos, não é o caso dos autos.

8. Da cifra astronômica dos danos morais

Ademais, na remotíssima hipótese de ser referendada a hipótese de ilícito, e de ser provado milimetricamente que este ilícito tenha sido causado pelo Apelante, a cifra dos danos morais foi arbitrada além de qualquer possibilidade econômico/financeira do Apelante, que não é

25 Ibidem, p. 279

do Apelante, que não é 2 5 Ibidem, p. 279 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,
do Apelante, que não é 2 5 Ibidem, p. 279 Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02,

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

, e liberado nos autos

digitais por Usuário padrão para acesso SAJ/AT, em 11/03/2017 às 22:00. Para acessar os autos processuais, acesse o site http://www.tjms.jus.br/esaj, informe o processo 0841633-57.2014.8.12.0001 e o código 1CF2E67.

Este documento é copia do original assinado digitalmente por NEIDE NASCIMENTO DE JESUS. Protocolado em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048

em 11/03/2017 às 21:55, sob o número WCGR17080690048 Escritório de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS —

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de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 374 nenhum advogado renomado, mas um
de Advocacia NEIDE NASCIMENTO DE JESUS — OAB/RJ 73.376 fls. 374 nenhum advogado renomado, mas um

fls. 374

nenhum advogado renomado, mas um simples advogado atuante, que mora de aluguel e sustenta sua família (esposa e bebê) à duras penas.

O MM. Magistrado a quo assinalou que o quantum indenizatório foi aplicado “servindo, ainda, de desestímulo para que atos semelhantes se repitam” (fls. 310).

Ora, o Apelante não é uma criatura venal, que troca suas convicções morais e religiosas por dinheiro, no que tal condenação não surtirá qualquer “efeito pedagógico”. Ao contrário, serve a condenação como verdadeira intimidação àquele que exercitar publicamente os preceitos de sua religião.

O “desestímulo”, porém, preconizado na sentença

equivale a privar do seu sustento à família do Apelante, com o que a sentença apelada mais uma vez está violando direitos humanos em maior amplitude.

Não se compadece com o Estado de Direito e com os escopos da Ação Civil Pública que a família do réu seja privada de seu sustento a título de inibir a mera manifestação do pensamento, de que não resultou nenhuma conseqüência de maior monta para nenhum dos envolvidos no processo ou da Associação de Travestis do Mato Grosso, não tendo qualquer efeito pedagógico esta sentença, senão a pedagogia do mal prenunciada pelo Profeta Isaías na Bíblia (Is. 5, 20).

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Chega a ser surreal condenar esta família a tirar de seu bebê de quase 2 (dois) anos para dar uma quantia astronômica e desproporcional a fundo de proteção a direitos difusos. Seria cômico se não fosse trágico, constituindo mais uma das distorções que têm ocorrido na imposição de penas, onde pessoas humildes são condenadas exemplarmente, ao mesmo tempo em que políticos corruptos são condenados a sanções ínfimas.

A fixação do quantum reparatório deve atender a critérios de razoabilidade e proporcionalidade, tomando-se em conta não somente a capacidade contributiva do acusado, quanto à extensão dos danos morais.

No caso dos presentes autos, a própria sentença apelada

reconhece inexistir nos autos maiores esclarecimentos sobre a pessoa do Apelante e de suas reais possibilidades econômicas; tal ignorância se deve,

reais possibilidades econômicas; tal ignorância se deve, Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP
reais possibilidades econômicas; tal ignorância se deve, Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP

Rua São Francisco Xavier, nº 112/C-02, Tijuca, CEP 20.550-012 RJ – neidealcar@ig.com.br

, e liberado nos autos