DEVIDA INVESTIGAÇÃO LEGAL COMO DERIVAÇÃO DO DEVIDO PROCESSO

LEGAL E COMO GARANTIA FUNDAMENTAL DO IMPUTADO

Édson Luís Baldan

Como citar:

BALDAN, É. L. . Devida investigação legal como derivação do devido processo legal e como garantia fundamental do imputado. In: KHALED JR, Salah Hassan. (Org.).
Sistema penal e poder punitivo, estudos em homenagem ao Prof Aury Lopes Jr. 1ed.Florianópolis: Empório do Direito, 2014, v. 1, p. 156-184.

RESUMO: O presente trabalho parte da premissa de que a investigação criminal integra,

como fase preliminar, a persecução penal que, como atividade indelegável do Estado,
acarretadora de potencial relativização de direitos e garantias fundamentais, deve ser
promovida em estrita obediência aos princípios que informam o devido processo legal,
implicando a determinação dos meios e dos protagonistas, bem assim as ações defensivas
possíveis de serem desenvolvidas pelo indivíduo imputado, com ou sem assistência de
defensor técnico constituído, com a propositura final de um modelo teórico da devida
investigação legal.

PALAVRAS-CHAVE: processo penal; investigação preliminar; devido processo legal;

devida investigação legal; direitos fundamentais; princípios constitucionais penais.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Investigação Preliminar. 2.1. Conceito. 2.2. Natureza. 2.3.

Finalidade. 2.4. Protagonismo. 2.4.1. Polícia Judiciária. 2.4.2. Ministério Público. 2.4.3.
Poder Judiciário. 2.4.4. Poder Legislativo. 2.4.5. Forças Militares e Paramilitares. 2.4.6.
Agências administrativas. 2.4.7. Defensor 3. Modelo teórico da devida investigação legal. 3.1.
Premissas teóricas: conceito e momentos da persecução penal. 3.1.1. Fase preliminar de
investigação. 3.1.2. Fase intermédia de admissibilidade da acusação. 3.1.3. Fase plena da
instrução judicial e julgamento. 3.2. Princípios configuradores da devida investigação legal.
3.2.1. Legalidade. 3.2.2. Investigante natural. 3.2.3. Contraditório. 3.2.4. Defesa. 3.2.5.
Publicidade. 3.2.6. Paridade de armas. 3.2.7. Imparcialidade. 3.2.8. Reserva da jurisdição.
3.2.9. Inadmissibilidade das provas ilícitas. 3.2.10. Duração razoável da investigação. 3.2.11.
Presunção da não-culpa. 3.2.12. Não-auto-incriminação. 4. Conclusão. Bibliografia

1. Introdução

O estudo da fase preliminar da investigação criminal tem sido, historicamente,

olvidado na dogmática brasileira (1), acarretando, com isso, reduzido desenvolvimento teórico
acerca de poderes e deveres, do Estado e do indivíduo, nessa crítica fase da persecução penal
onde, potencialmente, garantias individuais do imputado são relativizadas e ou lesadas.
Pretende-se, por isso, suscitar o debate quanto à plausibilidade em se especificar e transpor
para o estudo da investigação preliminar aqueles clássicos conceitos e princípios já
sobremaneira elaborados pela doutrina e jurisprudência para a fase judicial da persecução
penal.

2. “Investigação preliminar”

1
Com a honrosa exceção de ser aqui mencionada que é a imprescindível obra Investigação Preliminar no
Processo Penal, por Aury Lopes Júnior e Ricardo Jacobsen Gloeckner (São Paulo, Saraiva, 6ª edição, 2014),
inspiradora deste escrito.
 2

2.1. Conceito

Entendemos como investigação preliminar o conjunto de diligências

investigatórias, realizadas em momento anterior ao do eventual exercício da ação penal,
desenvolvido sob responsabilidade solidária dos órgãos componentes do sistema de justiça
criminal (Poder Judiciário, Ministério Público, Polícia, Defesa), submisso à cláusula do
devido processo legal, visando à identificação de elementos de convicção relativos à autoria e
à materialidade de conduta aparentemente típica e, por isso, configuradores da justa causa
para acusação ou, ao revés, autorizadores da peremptória rejeição da acusação e ou liminar
reconhecimento da ausência de tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade e punibilidade em
relação ao caso penal investigado. Este conceito, ora proposto, implica a ampliação: i) do rol
de sujeitos atuantes na investigação; ii) dos direitos do indivíduo imputado; iii) da teleologia
do produto da investigação.

Ensina CORDERO (2000) que a imputação formulada pelo Ministério Público, ao

pleitear a submissão de alguém a Juízo, exige hipótese bastante provável, sustentada sobre
elementos colhidos pela “máquina preinstrutória” (operada a partir das notícias colhidas pelo
aparato investigador que conta com “células policivas”). Igualmente, ao tratar da investigação
criminal ou “atividade de polícia criminal”, BRÁS (2010: 18) afirma que esta constitui-se em
“atividade de natureza judiciária que opera, exclusivamente, dentro do sistema de justiça
(sempre no âmbito de um processo judicial concreto ou visando de forma directa a sua
instauração), e tem por fim último, criar condições para a realização da justiça criminal”.

Como bem anota ROXIN (2003) o procedimento de investigação converte-se, com

frequência, na parte essencial do processo penal, pois oferece ao Ministério Público o poder
de decidir sobre o futuro do procedimento e, iniciado o processo, o resultado deste está
delineado pelos resultados da investigação preliminar, motivo por que, segundo o mesmo
autor, é imperiosamente necessário conceder ao imputado e respectivo defensor maiores
possibilidades de influir sobre esse procedimento investigatório.

2.2. Natureza

No modelo brasileiro, aponta-se como sendo de índole eminentemente

administrativa a investigação preliminar, haja vista que desenvolvida, na quase totalidade dos
casos, pela polícia judiciária que integra, no modelo tripartido republicano, o Poder Executivo
e, não, o Judiciário, menos ainda o Legislativo. No entanto, com acerto, afirma-se que a
polícia judiciária (exercida pelas polícias civis dos Estados e pela Polícia Federal da União)
“funciona como um braço do Poder Judiciário para obter elementos comprobatórios de
materialidade e autoria da infração” (SILVA e FREITAS, 2012: 31).

Decerto que, excepcionalmente a investigação criminal será desenvolvida pelo

Poder Legislativo (no caso das Comissões Parlamentares de Inquérito) ou no Poder Judiciário
(por prerrogativa de foro de parlamentares e magistrados).

Uma posição intermediária vislumbra o inquérito policial se não como

procedimento híbrido (composto por atos de ordem administrativa e por atos de valor
processual definitivo), ao menos como procedimento extrajudicial de natureza processual
(MORAES, 1990). Também PITOMBO (1986: 16) advertia ser “manifesto que, muitas vezes,
[os inquéritos policiais] trazem atos de instrução penal não provisória, os quais se
exemplificam nas buscas, apreensões, exames de corpo de delito, vistorias e avaliações”.
 3

2.3. Finalidade

A importância da investigação preliminar é de longa data reconhecida pela

doutrina brasileira. A própria Exposição de Motivos do Código de Processo Penal (2), ao
refutar expressamente o “juizado de instrução”, apontou o que pensava o legislador de então
ser um argumento “dificilmente contestável” do que chamava “instrução provisória” (pela via
do inquérito policial):
é ele uma garantia contra apressados e errôneos juízos, formados quando ainda
persiste a trepidação moral causada pelo crime ou antes que seja possível uma
exata visão de conjunto dos fatos, nas suas circunstâncias objetivas e
subjetivas. [...] Pode ser mais expedito o sistema de unidade de instrução, mas
o nosso sistema tradicional, com o inquérito preparatório, assegura uma justiça
menos aleatória, mais prudente e serena.

Ocorre que a doutrina (3) vem, de longa data e majoritariamente, indicando uma
vinculação teleológica quase absoluta entre investigação e acusação, ao enunciar que o escopo
das apurações preliminares é fornecer ao órgão acusador os elementos necessários e
suficientes à propositura da ação penal, sendo assim o “Parquet” o destinatário exclusivo do
inquérito policial ou quaisquer peças de informação relativas à autoria e materialidade de
infrações penais. É em doutrina quase uniforme a assertiva de que “a peça investigatória tem
uma única e exclusiva função: elucidar um crime, em sua materialidade e autoria, fornecendo
elementos para que o [...] o titular da ação penal” (ARANHA : 1999, 225), o Ministério
Público nas ações públicas e o ofendido nas privadas ofereçam a acusação iniciadora da ação
penal”.

Todavia, também o indivíduo pode figurar como receptor dos elementos de

convicção para exercício da acusação através de queixa-crime, na ação penal de iniciativa
privada (propriamente dita ou personalíssima), quando assiste ao futuro querelante o direito
de requerer (CPP, 5º § 5º e 12) a instauração de inquérito policial visando à coleta de
elementos de convicção que possam lastrear a segura propositura da querela (CPP, 30).

Mas não é só. Também na hipótese de ação penal pública, poderá o particular
exercê-la, haja vista não ser o Ministério Público seu titular “privativo” (malgrado a dicção do
CRFB, 129, I) e, sim, “preferencial”. Nessa hipótese, novamente, será o particular a servir-se
do resultado das apurações investigatórias para propositura da ação penal de iniciativa privada
subsidiária da pública, exercida pelo indivíduo de maneira subsidiária e em decorrência de
omissão indevida do Ministério Público que, não tendo oferecido denúncia no prazo legal,
tampouco requereu produção de diligências complementares indispensáveis àquela
providência (CPP, 16) ou pleiteou o arquivamento do feito apuratório pelo entendimento da
inexistência de justa causa para a acusação (CPP, 28) .

Nesse quadro, rigorosamente, correto é dizer que a carga informativa do inquérito

policial tem como destinatário não simplesmente o órgão do “Parquet” e sim, corretamente, o
detentor da legitimidade para exercício da ação penal pública. A inércia do Ministério
Público, titular preferencial do exercício da ação penal pública, possibilitará ao ofendido, em

2
Exposição de motivos do Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941, subscrito pelo então Ministro da Justiça
Francisco Campos, sendo Presidente da República Getúlio Vargas.
3
Nesse sentido, ainda : MARQUES e FREITAS (2012: 32), OLIVEIRA (2009: 9), TOURINHO FILHO
(1986:163); MALCHES (1999: 97) .
 4

substituição à denúncia não-oferecida, a apresentação da queixa-crime subsidiária (para cuja

preparação hão de concorrer os elementos de convicção contidos no feito policial). Sendo
notório que o Ministério Público, sistematicamente, oferece denúncia após extrapassado o
prazo legal, infere-se não ser o Promotor de Justiça o destinatário exclusivo, conquanto
preferencial, dos autos da disquisição policial. Ao menos no plano jurídico, remanesce em
grande parte o inquérito policial repousado no âmbito dispositivo útil do Advogado da vítima,
potencial querelante (não calhando aqui argumentar-ser que, no plano fático, dificilmente seja
exercitada a ação penal privada subsidiária da pública).

Por outro lado, desde que juri novit curia, também o Juiz de Direito deve formar
sua opinio delicti. Por isso que o inquérito policial não esgota sua utilidade unicamente na
formação do convencimento do Ministério Público, haja vista que os elementos de convicção
enfeixados nos autos investigatórios podem, até, fundamentar uma decisão do Magistrado
pela rejeição da denúncia ofertada pelo Promotor de Justiça, discordando da “opinio delicti”
deste e, assim, impedindo-o de exercer a ação penal.

Pode ainda, contrário senso, o acervo informativo do inquérito policial lastrear o

convencimento do Juiz de Direito que, discordando do pedido de arquivamento, promova a
remessa dos autos ao Chefe do Ministério Público, contrariando, nova vez, a opinião jurídica
do Promotor de Justiça natural.

Aos que entendem, num sistema acusatório puro, inadmissível essa ação do Juiz de
Direito, é de ser lembrada a disposição, também constitucional, da inafastabilidade da
apreciação, pelo Poder Judiciário, de qualquer situação onde ocorra lesão, potencial ou
efetiva, de direito [e ninguém negará que relativamente ao inquérito policial inexistam riscos
tanto a direitos do investigado (de não ser acusado indevidamente ou de não ter seus bens e
direitos restringidos ilicitamente) quanto ao interesse da sociedade (em assistir à promoção da
ação penal pelo MP que desse múnus público não pode arbitrariamente dispor)].

Contribuiu, ainda, o inquérito policial para a segurança jurídica do investigado, já

que seu arquivamento impede novas arremetidas investigatórias do Estado contra a mesma
pessoa, exceto em caso de superveniência de fato novo.

Com a reforma operada pela Lei 11.719, de 20-06-2008, passou o art. 397, do
Código de Processo Penal a prever que o Juiz, após a fase de resposta do imputado (tratada no
art. 396-A), deverá absolver sumariamente o acusado se verificar a existência manifesta de
causa conducente à inexistência de tipicidade, exclusão de ilicitude ou isenção de
culpabilidade (exceto por inimputabilidade) (4). A doutrina vem entendendo a importância da
novel medida, vez que, anteriormente, por ausência de previsão legal e em obediência à
forma, via-se o Juiz obrigado a dar prosseguimento ao feito, até final desfecho, mesmo tendo
se deparado, por ocasião do recebimento da denúncia, com circunstâncias que viabilizariam
pôr termo à ação penal (SILVA e FREITAS, 2012).

4
Essa reforma, em boa hora, incorporou disciplina análoga encontradiça no Código de Processo Civil, pois o art.
267 do Código de Processo Civil já previa hipóteses em que se extingue o processo, sem resolução de mérito.
Entretanto, não cremos apropriada a importação de categorias estranhas ao processo penal (no passo da
decantada teoria geral do processo) haja vista que, nas situações enunciadas no art. 397 do Código de Processo
Penal, diversamente ao que ocorre no estatuto processual civil, deverá o Magistrado, obrigatoriamente,
pronunciar-se sobre o mérito pois, para além das questões jurídicas subjacentes, há que se revolver elementos de
convicção que, também no plano fático, indiquem um caso de atipicidade da conduta, ou uma causa de exclusão
de antijuridicidade do fato típico, ou uma situação que isente de culpabilidade o autor do fato típico e ilícito.
 5

Considerando que, para esse decreto absolutório, “é necessário que exista prova
que conduza a um juízo de certeza acerca da presença dessas hipóteses” (SANTOS: 2008,
326), e que tal decisão sumária será, necessariamente, proferida antes da fase de instrução,
infere-se que deverá o Magistrado lastrear seu livre convencimento a partir dos elementos de
convicção contidos, exclusivamente, nos autos do procedimento investigatório preliminar (em
regra o inquérito policial).

Daí a importância de se pugnar, sempre mais, por uma devida investigação ilegal,
a qual não implica em (e mesmo não se compadece com) uma coleta seletiva de “provas”.
Resta evidente que muitos elementos de convicção servirão a subsidiar os esforços defensivos
para reconhecimento de uma dada circunstância fática excludente de ilicitude, dirimente,
atenuante ou minorante da pena. Previsível que tais elementos seriam menos abundantes,
portanto conduzindo o processo a uma dialética mais limitada e menos garantista, se a pessoa
do investigante coincidisse com a do próprio acusador (comprometido psicologicamente com
a extensão e o êxito de sua acusação). (5)

Podem, por fim, os elementos do inquérito policial subsidiar o convencimento do

Magistrado na prolação de sua decisão de mérito final, seja ela absolutória ou condenatória.
Esse emprego será sempre subsidiário, jamais exclusivo, por força do que dispõe o CPP, 156,
a impedir que a decisão seja fundamentada exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

De fato. Ao considerar que os elementos de convicção produzidos no inquérito

policial não o são, necessariamente, sob os imperativos identificadores do “devido processo
legal” (juiz imparcial, partes parciais, paridade de armas, contraditório, ampla defesa,
publicidade etc...) DUCLERC (2006: 124) entende que “embora os autos do inquérito policial
façam parte dos autos do processo penal, não é possível aceitar que possam ser utilizados
como fundamento para uma condenação”. Idêntico é o pensamento de ARANHA (1999 : 226)
para quem “as provas colhidas no decorrer do inquérito policial não autorizam condenação, se
exclusivas”. Todavia, não se desconhece, como pontua CUNHA (2009: 29) que na prática
não é raro conferir-se especial valor à prova colhida nos autos do inquérito policial
(exemplificando ele com a confissão policial ofertada na presença de defensor constituído
pelo indiciado).

Não se desconhece, ainda, que no caso de inquérito policial iniciado por auto de
prisão em flagrante delito “por sua natureza cautelar e instrumentária, é atualmente a melhor
prova de autoria, uma vez que a maioria das condenações advém de inquéritos iniciados por
esta valiosa peça” (SÃO PAULO : 2007, 44).

2.4. Protagonismo

Em conformidade com a distribuição das funções dentre as subestruturas que

compõem o assim chamado sistema de justiça criminal, ter-se-ão modelos diferenciados de
persecução antejudicial criminal, cada qual com suas singularidades, adversidades,
convenientes e inconvenientes. Mais do que determinar em que mãos repousarão as
atribuições investigatórias, importa analisar em qual ou quais formatos o imputado tem

5
Causa-nos espanto e desalento que a doutrina brasileira contemporânea não tenha, ainda, procedido à releitura
das questões relacionadas às novas finalidades do inquérito policial em decorrência dessa relevante alteração
legal, preferindo-se o decantar de clichês extraídos de avelhantados compêndios (ora empobrecidos porque, no
conteúdo, indevidamente simplificados, e, na forma, reduzidos à escrita vulgar de bosquejos dogmáticos).
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efetivamente seus direitos preservados e, por outro lado, em quais torna-se ele mero objeto de
inclementes mecanismos de devassa.

2.4.1. Polícia Judiciária

Em regra, incumbe à polícia judiciária desenvolver a primeira etapa, isto é, o

primeiro momento da atividade repressiva do Estado, numa fase que TOURINHO FILHO
(1986) designa como primária da administração da Justiça Penal. Como já assinalamos
(BALDAN: 2000, 38) a missão constitucional de polícia judiciária, vale dizer, de auxiliar da
Justiça, atribuída às Polícias Civis dos Estados, do Distrito Federal e da União, tem por objeto
o deslinde da infração penal em sua mais absoluta completude: da prova da real ocorrência do
delito à determinação de eventuais excludentes de ilicitude; da dinâmica da ação delitiva aos
meandros psíquicos que desencadearam a conduta do agente; da presença de elementos
objetivos e subjetivos incidentes sobre a valoração jurídico-legal da conduta à perpetuação
das provas encontradas.

Normalmente cabe à Autoridade Policial a presidência da investigação preliminar

sendo o inquérito policial o meio mais usual para exercício da função de polícia judiciária
pelo Estado. Submete-se, todavia, às correições periódicas do Poder Judiciário e, também, ao
controle externo do Ministério Público.

2.4.2. Ministério Público

Os defensores do poder de investigação direto do Ministério Público defendem,

em regra, que tal prerrogativa decorreria, implicitamente, do poder-dever constitucional
(CRFB, 129, I) de promoção da ação penal pública, o qual, logicamente, conteria a atribuição
investigatória que é instrumental àquele (numa relação meio-fim).

Também se argumenta que uma interpretação sistemática de vários dispositivos

dispersos pela lei ordinária e pela Carta Constitucional conduziria à conclusão de que o
legislador permitiu ao “Parquet” conduzir diretamente as apurações criminais. Nesse sentido
vem a análise de FELDENS e STRECK (2005), os quais deduzem esse poder a partir da
constatação de que inclui-se entre as funções institucionais do Ministério Público “exercer
outras funções que lhe forem conferidas” (CRFB, 129, IX), bem como expedir notificações,
requisitar informações e exames, realizar diligências investigatórias, ter acesso a bancos de
dados, requisitar auxílio da força policial “nos procedimentos de sua competência” (LOMP,
8º).
Dizia CARNELUTTI (2002: 23) que “a disparidade, em vez de paridade, entre o
acusador e o defensor está, de resto, escrita na designação do primeiro deles, eis que continua
chamando-se „Ministério Público‟”, enquanto o defensor é, ordinariamente, privado.

Entregar ao Ministério Público atribuições investigatórias totais sem, em

contrapartida, conferir similares poderes à defesa, sob o pueril argumento do fortalecimento
de um pretenso sistema acusatório, implica, em verdade, sedimentação de um explícito
modelo inquisitorial pior que qualquer outro porque sob gestão, agora, não de um Magistrado,
imparcial por vocação, mas sim de uma única parte do processo – o Ministério Público – que,
doravante, administraria a “inquisição ministerial”, com sua inexorável e notória vinculação
psicológica com o desate condenatório. Mais funestos que os efeitos de uma confusão das
tarefas judicantes e investigatórias são, sem dúvida, as consequências de uma concentração,
em mesmo subsistema, das missões de investigar e acusar. Se não é razoável que o acusado
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possa tanto quanto seu acusador, menos admissível é que apenas neste se vistam as togas de
inquisidor. Se inalcançável o estado ideal de “lanças do mesmo tamanho” em mãos do
investigante e do investigado, igualmente há de ser refutada a hipótese de ver-se a arma
empunhada exclusivamente por um deles. Constrói-se uma investigação essencialmente
antiética (violadora da moral) porque antitética ao formato de um devido processo legal
(transgressora de uma garantia individual).

Para uma posição intermediária – que parece a mais aceita ou, ao menos, praticada
no Brasil atualmente – “será de bom alvitre que em algumas situações excepcionais, [o
Ministério Público] leve a efeito também suas investigações, que serão conjugadas com
aquelas realizadas pela autoridade legitimada a presidir o inquérito policial” (GRECO: 86).

De qualquer forma, a atuação no “Parquet” ao longo da persecução penal, desde a

etapa investigatória até o momento da execução penal, parece legitimada pela pretensa
hipossuficiência da sociedade apontada por ARANTES (2002: 75) pois “uma sociedade civil
incapaz requer um Ministério Público forte e o Ministério Público deve ser forte porque a
sociedade civil é incapaz”.

2.4.3. Poder Judiciário

Como o exercício do poder penal é aquele do qual resulta a maior ingerência que
um governo pode exercer sobre seus cidadãos, a máxima republicana da divisão de funções
deve se traduzir na separação entre órgãos estatais distintos para promover as atividades de
pedir e de decidir (MAGARIÑOS, 2012, p. 69-70).

Em regra, portanto, o papel do Juiz, na fase da investigação preliminar, limita-se à

estreita vigilância das liberdades individuais sempre sujeitas à vulneração pelas atividades do
Estado-Investigação que, com certa frequência, busca a restrição ou privação de direitos da
pessoa imputada, daí a necessidade de prévia apreciação judicial de muitas medidas de
potencial emprego na investigação criminal.

À parte essas observações necessárias, mister reconhecer que a lei, em situações

excepcionais, conferiu a titularidade da investigação criminal aos Magistrados quando a
autoria da infração penal atribuída a Juiz de Direito (Lei Complementar 35/79, art. 33), ou a
integrante do Ministério Público (Lei Complementar 75/93 e Lei 8.625/93) ou, finalmente,
nos casos em que o imputado que tenha como foro privilegiado, na hipótese de crime comum,
o Supremo Tribunal Federal (CRFB, 102, I, “b” e “c”), o Superior Tribunal de Justiça
(CRFB, 105, I, “a”), o Tribunal de Justiça (CRFB, 96, III) ou o Tribunal Regional Federal
(CRFB, 108, I, “a”).
Nesses casos, entende OLIVEIRA (2009) a investigação incumbirá à autoridade
policial da circunscrição respectiva, processando-se perante os referidos tribunais unicamente
a distribuição e controle dos procedimentos investigatórios, além da apreciação de eventual
medida cautelar pleiteada, ou de providência tendente à tutela das liberdades públicas do
investigado.

No Brasil, a Lei 9.034/95 (ora revogada expressamente pela Lei 12.850/13), ao

tratar dos meios de prevenção e repressão às ações praticadas por organizações criminosas
(ainda que destas inexistisse conceito à época), conferiu ao Juiz Direito o encargo de
pessoalmente encetar diligências investigatórias. Tal dispositivo veio a ser declarado
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inconstitucional (6) por força do entendimento de que violava o sistema acusatório

preconizado pelo ordenamento brasileiro, criando a excepcional figura do “juiz de instrução”.
Como se disse, a indigitada foi ab-rogada explicitamente por diploma posterior de mesma
estatura normativa que transferiu o poder investigatório, também nos eventos relativos à
criminalidade organizada, à polícia judiciária, ainda que com a necessária imbricação de
atividades com o Poder Judiciário, Ministério Público e outras agências administrativas e de
segurança.

Caso análogo ocorreu no tocante aos denominados “crimes falimentares” que, na

disciplina do Decreto-Lei 7.661/45, tinha sua apuração promovida pelo Magistrado por meio
do “inquérito judicial falimentar”. Essa investigação excepcional deixou de existir com o
advento da Lei 11.101/05 que, revogando expressamente aquele diploma, atribuiu à polícia
judiciária a investigação das infrações penais conexas à “quebra”.

2.4.4. Poder Legislativo

Como já mencionado, as Comissões Parlamentares de Inquérito, nos termos da Lei

1.579/52 e da CRFB, 58 § 3º, possuem poderes investigatórios típicos, durante prazo
determinado e com objeto de apuração especificado.

2.4.5. Forças Militares e Paramilitares

No Brasil, as polícias militares estaduais mereceram expressa previsão na CRFB,

144, § 5º, a qual também estabeleceu como suas atribuições a polícia ostensiva e a
preservação da ordem pública. Para GOMES (1983: 7) são elas “auxiliares da polícia civil, a
esta fornecendo os elementos necessários à manutenção da ordem pública”. Não lhe conferiu
a lei, no modelo brasileiro, poderes investigatórios diretos, muito embora, não raramente,
sejam elas empregadas pelo Ministério Público para realização de diligências típicas de
polícia judiciária, muitas delas com restrições severas a garantias individuais (v.g.
interceptações telefônicas, buscas domiciliares, prisões processuais etc).

Não se trata, aqui, por óbvio, de insurgir-se contra o lídimo exercício da polícia
judiciária militar pelas autoridades policiais militares incumbidas da presidência dos
inquéritos policiais militares, IPMs, em perfeita conformidade com o que dispõem o Código
de Processo Penal Militar e a Constituição Federal. O objeto de análise liga-se à investigação
de infrações penais não-militares empreendida por órgãos militares e paramilitares de
segurança, inclusive o homicídio de civil por militar em serviço, cuja competência, deslocada
da Justiça Militar para a Justiça comum, implicou, por consequência, na transferência da
atribuição investigatória para a Polícia Civil ou Polícia Federal, como defendemos
(BALDAN, 2006b).

No contraste ao terrorismo tem sido usual o emprego de forças militares

(NEWBURN: 2008) em oposição ao modelo policial de repressão. Para WARDLAW (2002),

6
ADIn 1.570, Rel. Min. Maurício Correa, 12-02-2004, onde se decidiu que “o art. 3º da Lei 9.034/95
efetivamente cria procedimento excepcional, não contemplado na sistemática processual penal contemporânea,
dado que permite ao juiz colher pessoalmente as provas que poderão servir, mais tarde, como fundamento fático-
jurídico de sua própria decisão”. Essa decisão foi em sentido contrário àquela que a mesma Corte Suprema havia
exarado na ADI 1517, proposta pela representação de classe dos Delegados de Polícia quando se entendeu que
“as alegações de ofensas aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal não guardavam consistência
suficiente para justificar a suspensão liminar da norma”.
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o uso das Forças Armadas é geralmente inapropriado para manter a ordem interna, sendo a
polícia o mais adequado corpo por várias razões legais e operacionais. Também JONATHAN
(2010) pontua que, uma vez que os policiais são servidores públicos, são eles usualmente
vistos como expressão do público e não como uma agência estranha contra a comunidade.
Uma terceira opção, apontada por SQUIRES (2010) é a composição mista das forças de
contraterrorismo (polícia e Forças Armadas). Verdade é que nas democracias ocidentais o
combate ao terrorismo vem se tornando uma importante função das polícias, com a
incorporação de novos conhecimentos e técnicas (WEISBURD: 2010).

2.4.6. Agências administrativas

Ao defender a não-exclusividade da atribuição investigatória pela polícia

judiciária, STRECK e FELDENS (2005) indicam a existência de investigações no âmbito do
Poder Executivo (Receita Federal, Banco Central, Conselho de Coordenação de Atividades
Financeiras - COAF etc), do Poder Legislativo (Comissões Parlamentares de Inquérito – CPIs
e Investigações internas previstas no art. 269 do Regimento Interno da Câmara dos
Deputados), do Poder Judiciário (na hipótese de infrações penais atribuídas a Magistrados -
LOMAN, 33, ) e do Ministério Público (LOMP, 18 – no caso de crimes imputados a membro
do “Parquet”).

Com a devida vênia, pensamos que as mencionadas “investigações” atribuídas aos

entes administrativos do Poder Executivo não podem ser equiparadas a verdadeiras
investigações criminais, pois trata-se, em verdade, de meras apurações administrativas que
podem, eventualmente, desnudar um ilícito penal conexo à infração administrativa. Tais
procedimentos não possuem, por isso, a mesma natureza, finalidade, titularidade e garantias
aplicáveis ao inquérito policial ou outro procedimento investigatório criminal previsto em lei,
motivo por que podem aqueles servir apenas como subsídio e ou desencadeamento à
investigação garantista que no bojo destes se desenvolver, todavia sem jamais esgotar a tarefa
de apuração do delito, pena de ferimento a direitos da pessoa imputada.

1.4.7. Defensor: o paradigma italiano

Pela Lei nº 397, de 07-12-2000, que alterou os arts. 327 e 391 CPP italiano, foi
introduzido modelo avançadíssimo de investigação pelo defensor do imputado, sendo-lhe
conferidos vários poderes no âmbito da “indagine difensive”: a) promover o colóquio não
documentado, consistente na entrevista pessoal e informal a potenciais testemunhas; b)
receber ou colher (sem a presença do imputado, da vítima ou de outras partes privadas)
declaração escrita de pessoas, com a cominação de crime de falso testemunho (excluídas as
que, já ouvidas no inquérito ou processo, estão proibidas de depor perante o defensor); c)
requerer laudos periciais ou, então, produzi-los através de assistentes técnicos, d) efetuar
vistoria em coisas ou inspecionar lugares públicos ou privados (exceto aqueles abrangidos
pela expressão "casa"), em caso de dissenso do particular requerendo expedição de
autorização judicial; e) solicitar documentos em poder da Administração Pública, deles
extraindo cópias, e, finalmente, f) formar o instrumento para documentação dessas atividades
visando ao seu posterior encarte em qualquer estágio do inquérito ou processo. Tal tarefa, não
adstrita a ritos ou formas, pode ser desenvolvida em qualquer fase ou grau da persecução
penal ou, ainda, em caráter meramente preventivo, isto é, diante da possibilidade de
instauração de eventual procedimento criminal.
 10

De maneira semelhante, confere-se à defesa, no modelo estadunidense, poder

investigatório à defesa para fundamentar suas alegações, sendo usual a coleta de depoimentos
pré-processuais através do serviço de notários. Não há modelo rígido para desenvolvimento
dessas atividades defensivos, ao estilo da informalidade e oralidade que presidem o sistema da
“common law” (MACHADO, 2009).

3. Por um modelo teórico da devida investigação legal

3.1. Premissas teóricas: conceito e momentos da persecução penal

Pensamos que o estudo da etapa da investigação preliminar não pode ser

dissociado da análise do processo judicial (ou da fase do exercício da ação penal) como uma
totalidade, pois aquela liga-se a este instrumental e dogmaticamente. Como lecionava
MARQUES (1997: 128) "a persecutio criminis apresenta dois momentos distintos: o da
investigação e o da ação penal. Esta consiste no pedido de julgamento da pretensão punitiva,
enquanto que a primeira é atividade preparatória da ação penal, de caráter preliminar e
informativo". No mesmo sentido MALCHER (1999) ao asseverar que a persecução penal,
como projeção do direito de punir do Estado, se exerce em dois momentos: a investigação ou
documentação do fato e ação penal.

A concepção garantista do processo, fruto da tradição liberal ilustrada, não é

suficiente para satisfazer a necessidade de irrestrito respeito aos direitos do indivíduo se
mantida a equivocada concepção de que tais garantias apenas incidem a partir do instante do
exercício da ação penal, não sendo elas imponíveis, portanto, àquele situado no polo passivo
de uma investigação criminal.

O direito ao “devido processo legal” não pode, modernamente, ser inteiramente

realizado a partir de meras respostas etiquetadas, exigindo-se, além, a necessidade de se
assegurar, verdadeiramente, a igualdade de armas no marco do processo penal (DÍAZ e
ROSA: 2013).

Falar, portanto, em investigação remete à questão dos direitos e garantias

constitucionais do cidadão, que não pode ser tratado sob o prisma errôneo da prevalência do
interesse coletivo sobre o individual, somente admissível nos domínios do direito civil ou
administrativo.

Premissa basilar, como acentuado, é que a persecução penal, apresenta dois

momentos distintos: o da investigação e o da ação penal. Embora dotada de dois instantes, a
persecução é, em si, una, indivisível. Daí que a cláusula do devido processo legal (due
processo of law, ou do giusto processo) deva ungir a ação estatal durante esse todo
indivisível. Por esse raciocínio, não só o acusado (na fase judicial) mas também o imputado
(na fase preliminar de investigação ou, mesmo, aquém desta) deve gozar, na plenitude da
garantia individual do devido processo legal.

O processo penal não é um instrumento de arbítrio do Estado. É, antes, poderoso

meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da
persecução penal. É um círculo de proteção delineado em torno da pessoa do réu e que pode
ser reduzido a quatro axiomas extraídos do “decálogo do garantismo penal” cunhado por
 11

FERRAJOLI (2002): 1) nenhum culpa sem processo; 2) nenhum processo sem acusação; 3)
nenhuma acusação sem prova e 4) nenhuma prova sem defesa.

Falar em devido processo ou processo justo significa

circundar o processo de garantias mínimas de equidade e justiça que
respaldam em legitimidade a certeza em direito de seu resultado. Através
do justo processo precipitam-se todas as garantias, direitos fundamentais e
liberdades públicas de que é titular a pessoa física num Estado Social e
Democrático de Direito.” (CARDONA: 2009, 155)

Defendemos (BALDAN: 2007) que são elementos estruturantes da base do devido

processo legal:

a) regramento legal emanado de agências legislativas legítimas e continente de

disposições intrinsecamente justas e razoáveis;

b) instrumento adequado de aplicação dessas normas jurídicas, especialmente o

inquérito policial, o termo circunstanciado e o processo judicial;

c) “paridade de armas” entre os sujeitos parciais, sendo o equilíbrio de situações

entre eles o reflexo das disposições legais sobre a realidade processual.

A partir dessa tríade, torna-se possível perquirir, objetivamente, acerca da

legalidade ou ilegalidade constitucional da atuação estatal no processo penal formulando,
diante de uma realidade concreta, as três indagações que lhes correspondam. A resposta
negativa a pelo menos um desses quesitos arreda, inexoravelmente, a legitimidade da
atividade persecutória penal do Estado em face do imputado, permitindo entrever atuação
arbitrária, porque ilegal, de seus agentes que, assim alongados da legalidade, conspurcam a
garantia constitucional do devido processo legal, violam direitos fundamentais do cidadão e,
como conseqüência última, propiciam julgamentos injustos através de procedimentos iníquos.

Eis as perguntas:

a) preexiste norma legal equânime disciplinando essa atuação, ou seja, é “legal”?

Lei e não ato administrativo editado por quem não é detentor da legitimidade
popular democrática, sagrada pelo voto, para elaborar as normas à qual a sociedade será
obediente.

b) essa disposição legal está sendo exercitada através do instrumento legal

apropriado, isto é, há “processo”?

Se “processo, etimologicamente provém de “pro caedere”, andar adiante, pode-se

inferir que deva o processo caminhar sobre a ação do acusador e do defensor e, portanto, que
a prova se construa, sobre duas “pernas”.

c) esse instrumento processual próprio assegura a isonomia substancial de atuação

das partes, vale dizer, é “devido”? Preferível não adotar o vocábulo “devido” (do “due
process of law”, do direito anglo-saxão) e sim o adjetivo “justo” (do “giusto processo”
italiano) para designar um âmbito processual garantista, pois a palavra “justo” melhor
 12

expressa o ideal de equanimidade, de isonomia, de igualdade, de proporcionalidade, de

justiça, enfim, na sua pureza semântica.

Analisando a dinâmica do processo penal, a partir do desenho normativo que lhe

conferiram as últimas alterações pontuais em 2008, em especial pela Lei 11.719, de 20-06-
2008, é possível uma análise seccionada da persecução penal, especificamente em três etapas
com distintos protagonistas e finalidades:

3.1.1. Fase preliminar de investigação

Desenvolvida, em regra, pela polícia judiciária essa fase é, em regra, presidida pela
figura do Delegado de Polícia que, como dirigente das polícias civis (CRFB, 144, § 4º),
integrante necessário de carreira jurídica, teve poderes reforçados pela Lei 12.830/13, recém
promulgada, a qual lhe conferiu uma independência funcional e uma inamovibilidade
mitigadas. No modelo brasileiro, não se subordinando a polícia judiciária ao Ministério
Público (titular da ação penal pública), comum tem sido os atritos institucionais que levaram
o “Parquet” ao desenvolvimento de investigações criminais próprias, muitas vezes com
auxílio da Polícia Militar ou de guardas civis municipais.

De fato, no modelo pátrio, o inquérito policial, por força de previsão

constitucional, deve ser elaborado com exclusividade por um serviço auxiliar do Poder
Judiciário: a polícia judiciária. Esta, no pensar de FERRAJOLI (2002), deveria ser separada
rigidamente dos outros corpos de polícia e dotada, em relação ao Executivo, das mesmas
garantias de independência que são asseguradas ao Poder Judiciário do qual deveria,
exclusivamente, depender

Nesse emaranhado terreno, onde doutrina e jurisprudência permanecem

inconciliáveis, prepondera o entendimento de que a inquisitividade e inadmissibilidade de
defesa devem ser a tônica. Ora, não mais se harmoniza com o acervo de garantias individuais
incidentes sobre a atividade estatal de persecução penal (onde, repita-se, insere-se a
investigação preliminar como um momento daquela), o conceito equivocado de que “o
inquérito policial é mera peça informativa destinada à formação da opinio delicti do Parquet,
simples investigação criminal, de natureza inquisitiva, sem natureza de processo judicial,
mesmo que existisse irregularidade nos inquéritos policiais, tais falhas não contaminariam a
ação penal (7).

Seja a investigação preliminar efetivada através de seu instrumento mais usual – o

inquérito policial – ou levada a cabo por via dos demais procedimentos previstos em lei
(procedimentos das Comissões Parlamentares de Inquérito, devassas promovidas pelo
Magistrado e pelo Ministério Público contra seus respectivos integrantes etc), somente estará
presente uma persecução afeiçoada às garantias individuais (previstas em sede constitucional
e ou em instrumentos internacionais) se observados os princípios adiante enumerados. O
contrário pode produzir “uma investigação”, mas não “a devida investigação legal”.

3.1.2. Fase intermédia de admissibilidade da acusação

Não suficientemente explorada pela dogmática brasileira, somente angariando

contornos legais com alteração do CPP, 396, pela Lei 11.719/08, verdade é que se instalou

7
Superior Tribunal de Justiça, 6ª Turma, Rel. Min. Pedro Acioli, DJU, 18-04-94, p. 8.525.
 13

uma etapa intermédia ou crítica, a qual vem sendo entendida como aquela onde se examina,
em duas etapas, a preparação do caso penal: o encerramento da investigação e o trâmite de
elevação a Juízo. No magistério de DÍAZ e ROSA (2013: 195) “decide-se a respeito do
mérito da investigação promovida na instrução preparatória para submeter o assunto ao Juízo,
analisando-se também o relativo ao princípio da legalidade processual e as decisões adotadas
pelo Ministério Público”.

ROXIN (2003) leciona que a importância principal dessa fase reside na sua
“função de controle negativo”, isto é, discutindo-se a admissibilidade e a necessidade de uma
persecução penal posterior, pretende-se proporcionar outra possibilidade de evitar a instalação
do processo judicial, com todos os seus efeitos discriminatórios em desfavor do imputado.

Dada a impossibilidade de arquivamento do inquérito policial pela própria

Autoridade Policial (CPP, 17), mister seja sempre judicial a decisão quanto ao liminar
arquivamento ou, ao revés, ao emprego das peças de investigação para o desencadeamento da
ação penal pelo Ministério Público.

Requerido o arquivamento dos autos de investigação pelo “Parquet” resta ao Juiz

de Direito acolher o pedido e determinar o arquivamento ou, discordando, remeter ao
Procurador Geral de Justiça para que, na condição de Chefe do Ministério Público, titular
preferencial da ação penal, diga do exercício ou da abstenção de promoção desta. Todavia,
como tem entendido o Supremo Tribunal Federal, “por imperativo do princípio acusatório,
não é possível o juiz determinar de ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo
arquivamento é requerido.”(HC 82.507/SE – DJU 10.12.2002, p. 766).

Por isso defendermos que, após as reformas de 2008, com a instituição de

verdadeira etapa intermediária entre investigação e exercício da ação penal, tornou-se
obrigatória a fase da investigação preliminar, conduzida com todas as garantias em favor do
imputado, malgrado o pensamento daqueles que defendem a dispensabilidade do inquérito em
razão de sua discricionariedade (CUNHA, 2009). Sustentamos que inexiste poder
discricionário da Autoridade Policial quanto à instauração ou não da formal investigação,
repousando sua liberdade de atuação funcional apenas relativamente na eleição dos meios,
modos e momentos para o desenvolvimento das diligências, sob o ponto de vista da
proficuidade das apurações da autoria e materialidade de infrações.

3.1.3. Fase plena da instrução judicial e julgamento

Iniciado com o recebimento da denúncia oferecida pelo Ministério Público ou com

a queixa-crime apresentada pelo particular. Abstemo-nos, aqui, de maiores considerações,
haja vista que praticamente inexiste dissensão quanto à incidência dos princípios
constitucionais processuais penais nessa fase onde contraditório e ampla defesa são a tônica.

3.2. Princípios configuradores da devida investigação legal

A garantia individual da devida investigação legal somente se aperfeiçoa se

respeitados determinados princípios que informam esse modelo, aliás, único possível a
assegurar a legitimidade da posterior privação ou restrição de direitos em razão da
condenação (correspondentes à imposição da sanção penal em suas múltiplas naturezas
possíveis). Esses princípios, transpostos (ou melhor, especificados) ao momento da
 14

investigação preliminar, pensamos, são os adiantes enumerados, com as devidas adequações e

especificações para essa primeira fase da persecução criminal.

3.2.1. Legalidade

Como a investigação penal implica, sempre, potencial relativização de direitos e

garantias da pessoa a ela submetida, mister que o sujeito investigante somente atue nos exatos
limites da autorização legal. Qualquer atividade desenvolvida com ausência de expresso
autorizante legal, ou, ainda, com desvio ou abuso desse poder-dever, transmuda-se em
atuação ilegal que nenhum elemento de convicção válido poderá produzir, acarretando a
ilicitude da prova que dele derivar, tanto mediata quanto diretamente.

Preciso o magistério de TOURINHO FILHO (1986: 38) ao dizer que “sendo o

processo obrigatório para a segurança e reintegração da ordem jurídica, devem os órgãos
persecutórios atuar, necessariamente, desde que concorram as condições exigidas em lei”.
Também DESGUALDO (2000: 47) entende que a tarefa investigatória repousa sobre o tripé
ciência, lógica e legislação, sendo que o arrimo em lei impõe-se porque “o contrário
implicaria na formação de um corpo probatório natimorto, contaminado ab initio, imprestável
à aplicação da justiça e, quiçá, servindo a dissimular injustiças, arbitrariedades e maquinações
ilícitas”.

Deve, pois, toda a atividade investigatória resultar de autorização emanada de

disposição expressa de lei. E lei, aqui, tomada em sua acepção literal, isto é, como norma
emanada do Congresso Nacional, após o regular processo legislativo, em nível topográfico
mínimo de lei ordinária federal e, sempre, em harmonia com as normas e princípios extraídos
da Constituição da República. Como adverte CORDERO (2000b), atos legislativos são
indelegáveis, sendo de se excluir das fontes penais qualquer ato não legislativo (desde os
costumes até disposições administrativas). No mesmo passo o magistério de MAIER (2004)
quanto a tratar-se de lei em sentido formal (aquela que a Constituição chama lei) e não apenas
do significado material de lei, isto é, todo corpo de regras jurídicas, qualquer que seja sua
origem (incluindo regulamentos dos Poderes Executivo ou Judiciário).

3.2.2. Investigante natural

O “princípio do investigante natural” (ainda olvidado pela doutrina majoritária)

decorre, logicamente, do princípio anterior da legalidade, vez que este, num de seus aspectos,
como ensina PINZÓN (2004: 74) “quer dizer que ninguém pode se submeter a uma
investigação ou a um juízo se com antecipação aquela e este não tenham sido total e
indubitavelmente determinados e regrados pela lei”.

Existe, ademais, disposição constitucional expressa de que “ninguém será

processado nem sentenciado senão pela autoridade competente” (CRFB, 5º, LIII). De se notar
que o legislador constituinte não restringiu a disciplina dessa competência (“lato sensu”)
unicamente ao processo judicial, pois, assim fosse, teria ele empregado a expressão
“autoridade judicial”. Ao preferir o uso de locução mais abrangente “autoridade competente”,
conectada, no período frasal analisado, a “processado”, isto é, à pessoa submetida a
“processo”, guardou o constituinte, numa leitura lógico-sistemática da Constituição Federal,
perfeita sintonia com a assunção de que as garantias individuais socorrem àquele que venha se
situar no polo passivo de “processo” de qualquer natureza (judicial ou administrativo), tanto
que nos dois incisos consecutivos do mesmo artigo (CRFB, LIV e LV), após enunciar a
 15

cláusula do devido processo legal, estabelece que “aos litigantes em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla devesa com
os meios e recursos a La inerentes”. Portanto, a exigência de “competência” (8) deverá
aplicar-se ao Juiz que julga ou preside a instrução, bem como à Autoridade Policial (ou outra
pessoa ou órgão expressamente autorizados por lei) responsável pela direção da etapa da
investigação preliminar. Sintetizando: para que haja o devido processo legal (judicial ou
administrativo) há de ser competente a autoridade (judicial ou administrativa) que o presida.

No tocante ao desenvolvimento de investigações criminais exclusivas e diretas

pelo órgão do Ministério Público é de se convir quanto à atual carência de previsão legal
dessa atuação ministerial, bem como a inconveniência de sua instituição por lei. Destarte, a
figura do promotor-investigante é antitética ao modelo da devida investigação legal porque
transgressora da garantia constitucional implícita do investigante natural.

Em síntese: da justaposição de preceitos constitucionais cristalinos (CRFB, art. 5º,

incisos LIII, LIV e LV), somente estarão legitimados a protagonizar a investigação criminal
aqueles agentes aos quais tenha a lei (em sentido estrito), prévia e expressamente, atribuído
tais direitos-deveres. Posição adversa conduz à admissão da figura da investigação de
exceção, a qual produz efeitos tão ou mais perversos aos direitos do imputado do que um
juízo de exceção, pois neste, em alguma medida, sempre deverá estar presente a vigilante
defesa, circunstância nem sempre constatada naquela.

Emblemático aporte da jurisprudência recente, provinda do Superior Tribunal de

Justiça, foi a anulação dos autos de investigação e do processo deles originado (pela
contaminação da prova), à vista da constatação de que houvera “a participação indevida,
flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN [Agência Brasileira de Inteligência] e do
investigador contratado pelo Delegado responsável” (9).

3.2.3. Contraditório

Autores há, como OLIVEIRA (2009) que, não vislumbrando na investigação

criminal um gravame equiparável a uma sanção ao investigado, acreditam não exigível a
instalação do contraditório e da ampla defesa nessa fase. MALCHER (1999: 97) também
afirma que o inquérito policial, procedimento administrativo e meramente investigatório, é
necessariamente inquisitivo, sendo “o réu (sic) , assim, mero objeto do inquérito e não sujeito
do processo” . Igualmente para DÓRO (1999) a igualdade de direitos e obrigações entre
acusação e defesa não se aplica ao “inquérito policial que, por ser peça meramente
informativa, é inquisitório, não havendo ali a igualdade processual exigida para a fase
judicial”.

Ora, inquisitividade liga-se, necessariamente, a sigilo que, para parcela expressiva

da doutrina, constitui característica obrigatória do inquérito policial, chegando TOURINHO
FILHO (1986: 180) a afirmar que seria frustrada a apuração das infrações penais e de nada
8
Tecnicamente correto seria o emprego das locuções “competência jurisdicional” e “atribuição policial”, da
mesma maneira e pelos mesmos motivos que se deve falar em “circunscrição policial” como correlato de
“jurisdição”. A confusão é recorrente, tanto que o Supremo Tribunal Federal, ao enunciar a 14ª Súmula
Vinculante incorreu em idêntico equívoco ao falar de “órgão com competência de polícia judiciária”. Também o
próprio legislador infraconstitucional lança mão expressão “autoridade competente” para referir-se à Autoridade
Policial (v.g.: CPP, 22).
9
STJ, HC nº 149.250, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu, 5ª Turma, julgado em em 07-06-2011, DJe 05-
09-2011.
 16

valeria a ação da polícia judiciária caso não fosse guardado o devido sigilo, motivo pelo qual
conclui que o princípio da publicidade, dominante no processo, não se afina com o inquérito
policial.

Não se harmonizam com a letra garantista da avançada Constituição Federal de as

previsões vetustas do Código de Processo Penal da década de 1940 que, em seu art. 20
permite o sigilo absoluto dos autos investigatórios e, pior, em seu art. 21 possibilita a
decretação da incomunicabilidade da pessoa paciente da investigação (uma vez que passou a
ser exigida a comunicação da prisão à família e ao advogado do preso, bem como a garantia
da assistência familiar e jurídica a este, nos termos, cf. CRFB, 5º , LXII e LXIII).

A Constituição da República, em seu art. 5º, LV, que “aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, serão assegurados o contraditório e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Muitos defendem a não incidência desse princípio ao inquérito policial por não se
configurar ele como verdadeiro “processo” e por nele inexistir a figura do “acusado”

Ficamos com LOPES (2009: 93) para afirmar que “trata-se de um direito
fundamental que não deve sofrer interpretação restritiva, mormente por estar diante de uma
fase repleta de significação e em que pode ser restringida a liberdade de locomoção do
investigado a qualquer momento”. Também nesse sentido a tomada de posição de AMBOS,
para quem, como consequência típica do modelo processual contraditório, advém a obrigação
de se garantir ao imputado uma informação completa da imputação e das provas de carga,
como esforço para se equilibrar a superioridade e a vantagem investigadora do Ministério
Público (2011).

3.2.4. Defesa

Tratando da reação defensiva à imputação ampla no inquérito policial, ensina

FERNANDES que esta se manifesta por uma série de direitos que devem ser assegurados ao
imputado: “direito de ter ciência da imputação; direito de ser ouvido sobre a imputação;
direito de, após a imputação, ter conhecimento das investigações; direito de realizar ou
requerer diligências” (2002: 130).

Também no plano supranacional, as “Regras de Mallorca”, no capítulo reservado

ao direito de defesa, outorga ao imputado uma gama ampliada de direitos, inclusive o de
prestação de assessoramento pelo advogado em todas as fases do procedimento.

Importante notar que LEONE (1989), empregando a classificação de MANZINI,

entende que a defesa se desdobra em dois aspectos: “defesa material” (desenvolvida pelo
próprio imputado) e “defesa formal” ou “defesa técnica” (promovida pelo defensor), devendo
ser reconhecida em qualquer momento do desenvolvimento do processo em favor do
“imputado” (termo que adota em seu sentido mais amplo possível). (10)

10
Também CARNELUTTI (200: 197) adotava a ideia ampliada de imputado, desdobrando-o em duas figuras: o
imputado próprio e o imputado impróprio ou quase-imputado (este identificando a pessoa que ainda não
paciente de uma pretensão penal formal fosse paciente de uma privação de liberdade em qualquer fase do
procedimento penal).
 17

Considerando que, consoante defendemos, foi introduzida, nalguma medida, após

as reformas processuais de 2008, uma verdadeira fase intermediária (entre a finalização das
investigações e o exercício da ação penal), adequado seria, no pensar de LOPES (2009: 164)
antecipar-se a participação da defesa para a fase preliminar, já que as eventuais diligências
porventura requeridas naquela fase pela defesa incumbiriam, de qualquer modo, à polícia
judiciária.

ROVÉGNO (2005), após acentuar que a doutrina brasileira tem, majoritariamente,

refutado a possibilidade de defesa no inquérito policial, assinala entendimento por ser a ampla
defesa exercitável nessa fase, embora em caráter facultativo.

Entendemos (BALDAN, 2007) que a nova ordem constitucional de 1988, que

sobreveio ao Código de Processo Penal de 1941, impõe uma hermenêutica evolutiva que
acarreta leitura garantista do artigo 14 daquele estatuto (o qual permite ao investigador
requerer à Autoridade Policial investigante a realização de diligências de interesse da defesa).
Certo que, pela letra do dispositivo sob comento, o atendimento aos requerimentos de
diligências formulados pelo investigado submete-se, ainda, ao “juízo da autoridade”. Todavia,
tal juízo não deve ser mais um puro poder discricionário da Autoridade Policial, ditado por
critérios de conveniência e oportunidade do êxito da sua investigação, vale dizer, não se pode,
nesse instante, argumentar-se, para a denegação, com a sobreposição, do interesse público na
apuração do crime, à garantia individual da dignidade da pessoa humana, da isonomia e do
devido processo legal. O único “juízo” possível, nessa nova interpretação conforme à
Constituição, consiste na aferição, pelo Delegado de Polícia, quanto à legalidade da prova
cuja produção a pessoa investigada indica. É, portanto, mero juízo de admissibilidade de
prova, cuja produção somente será passível de vedação em caso de ilegalidade (ilicitude ou
ilegitimidade). Será ilícita se a prova em si, ou os meios necessários para sua obtenção,
violarem preceito constitucional; será ilegítima se, embora “prima facie” lícita, tiver por
objetivo único o embaraço das apurações, implicando em subversão tumultuária da marcha
investigatória lógica cuja direção cabe, esta sim com exclusividade, à Autoridade Policial.

Naturalmente que, afora essa possibilidade de defesa dita endógena, subsistem os

demais mecanismos legais de ação exógena que podem ser atividades durante a fase
investigatória (v.g. habeas corpus, mandado de segurança, requerimentos, direito de petição
em geral etc).

Em arremate, filiamo-nos à posição garantista de SAAD (2004), para quem a

garantia do exercício de defesa no inquérito policial somente reflete positivamente no sistema
processual penal, adequando-o, ademais, à Constituição da República e às tendências
legislativas contemporâneas.

3.2.5. Publicidade

A cláusula de sigilo (CPP, 20), que pode ser decretada pela própria Autoridade
Policial ou pelo Juiz de Direito, antes que ferramenta de eficiência da investigação, é
providência que configura, em última instância, prestígio à presunção constitucional da não-
culpabilidade e da intimidade da pessoa investigada (nos termos da CRFB, X, V, XI e XIII e
LX e do CPP 792, § 1º). Decreta-se o sigilo não para lançar trevas sobre os caminhos da
investigação e, assim, impedir o imputado de esquadrinhá-lo à cata de sua defesa. Baixa-se o
segredo para que os holofotes da imprensa (nem sempre cônscia) não avassalem direitos
 18

individuais manejados nos autos. Remotamente protege-se a eficiência dos atos

investigatórios cuja revelação poderia ser-lhe nociva.

Obra com abuso de autoridade aquele que veda o acesso do defensor aos autos do
inquérito policial porque assim agindo atenta, violenta e desabridamente, contra o exercício
legal da advocacia criminal. Pior se os elementos assim esburnidos ao defensor são, logo após
franqueados para a saciedade da grande e irresponsável mídia.

Mesmo nos ordenamentos (v.g. espanhol) que primam pelo caráter secreto do
procedimento investigatório, não se desconhece tratar-se ele de natureza “mista
administrativo-processual” (RODRÍGUEZ: 2009). Essa característica de um procedimento
administrativo atípico faz com que jamais possa ele – à semelhança do que ocorre aos demais
feitos administrativos como regra – tramitar exclusivamente sob os auspícios do Poder
Executivo, motivo por que há a interveniência judicial e ministerial necessária, bem como a
atuação potencial da defesa.

Naturalmente que a publicidade externa há de ser objeto de criteriosa vigilância

pela autoridade investigante, não podendo o imputado ser submetido contra sua vontade ao
espetáculo midiático que sói circundar a apuração dos eventos criminosos. A respeito, o Pacto
de São José da Costa Rica, em seu art. 11, é expresso:

Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de

sua dignidade. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou
abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em
sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.
Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais ingerências ou tais
ofensas.

3.2.6. Paridade de armas

Para AMBOS, o princípio da “equality of arms” vem deduzido, no ordenamento

supranacional europeu, a partir do juízo equitativo contido no art. 6º, § 1º, CEDH, e, numa
concepção moderna, significa que “as partes possam apresentar o caso sob condições que não
impliquem nenhuma posição desvantajosa relativamente à contraparte” (2011: 120).

Defende o mencionado autor – com quem concordamos plenamente – que a

aplicação daquele dispositivo deve operar-se mesmo em momento anterior à conclusão das
investigações, vez que a jurisprudência do TEDH tem adotado uma acepção ampla do
conceito de “acusação” (“charge”), tomando-o no sentido de qualquer imputação formal ou
material, tanto que no caso Murray v. Vereigntes Königreich, julgado em 08-02-1996,
declarou aplicável esse princípio ao procedimento de investigação policial. Tal interpretação
vem, ainda, afinada com o Estado de Roma do Tribunal Penal Internacional que, em seu art.
55, contém descrição específica acerca dos direitos do imputado durante o procedimento
preliminar (AMBOS, 2011).

De acordo com MAIER o processo de construção da verdade durante a fase de

investigação preliminar é, basicamente, autoritário (independentemente de quem a presida)
pois
 19

não só é uma autoridade estatal a que reconstrói o processo histórico que

conforma seu objeto, em princípio sem ingresso no procedimento dos
diversos interesses e pontos de vistas imiscuídos no caso (sem debate),
senão que, ademais, o procedimento assim cumprido obedece ao fim
principal de recoletar informação para lograr a decisão do Estado acerca do
enjuizamento de uma pessoa (2004: 579-580) .

3.2.7. Imparcialidade

Os elementos de convicção no inquérito policial contidos transcendem à teleologia

da função acusatória, com esta não se confunde e nela não se limita. Equivocado, pois, que se
investigue para e ou pela acusação. Poder-se-ia afirmar que a investigação é uma função
intransitiva, pois uma apuração legítima jamais opera condicionada ou subordinada às razões
exclusivas da acusação, eis que tal cenário revelaria, em verdade, dissimulada antecipação da
instrução pela acusação.

A autoridade investigante deve postar-se em posição equidistante dos que se

converterão, na fase seguinte da persecução, nos polos adversos de acusação e de defesa. Não
pode o que investiga laborar com olhos e ouvidos cingidos unicamente aos imperativos do
acusador.

Unilateralidade tem a ver com parcialidade que não se coaduna com a isenção
esperada do incumbido por lei de investigar a conduta do indivíduo que, por regra
constitucional, deve ser, no plano material e instrumental, presumido não-culpado e nessa
condição tratado. Os maiores erros e abusos na etapa da investigação verificam-se quando o
que investiga alia-se psicologicamente à busca do êxito do acusador, promovendo a coleta
seletiva dos elementos de convicção e deixando de considerar relevante o que não sirva à
condenação mais severa possível.

Portanto, retirar do mister investigatório o imperativo de subsunção à isenta

verdade atingível, proclamando sua vinculação teleológica com os interesses exclusivos da
parte processual acusatória, é subtrair-lhe, como conseqüência, o matiz eqüitativo e veritativo
para, então, transformar a Autoridade Policial e seus agentes em cegos perseguidores da culpa
do investigado, com amplas espaldas para as razões e direitos deste.

3.2.8. Reserva da jurisdição

Colhe-se do magistério de SCARANCE (1999) que, embora a atribuição da função

de investigar à polícia, a Constituição Federal restringiu-lhe, em vários aspectos, a força de
atuação, submetendo-a ao controle externo do Ministério Público e condicionando a
realização de várias diligências à prévia determinação judicial.

É que o inquérito policial pode conter provimentos cautelares (limitadores de

direitos individuais) os quais somente podem ser expedidos pelo Juiz de Direito com
audiência prévia do Ministério Público, nos autos do próprio inquérito e com base nos
elementos nele contidos. Assim ocorre com a violação do domicílio, com a interceptação das
comunicações telefônicas, com o acesso a informações bancárias e fiscais, medidas, repita-se,
sempre decretadas judicialmente com base no acervo indiciário do inquérito policial e,
 20

ademais, no âmbito do próprio inquérito policial porque nos seus autos, assim judicializados,
devidamente processadas.

Como bem anota DUCLERC (2006) embora não deva o Magistrado ser chamado a
atuar no inquérito policial em funções típicas de investigação, deve ele funcionar como
garante dos direitos fundamentais da pessoa investigada, em especial decidindo sobre sua
situação de prisão ou liberdade e, ainda, apreciando eventuais medidas constritivas de
produção de prova.

3.2.9. Inadmissibilidade das provas ilícitas

Esse princípio significa, essencialmente, que as provas obtidas com violação de

direitos fundamentais, mormente os previstos em sede constitucional, devem ser declaradas
nulas, assim como nulas serão todas as consequências delas, diretas ou indiretas (PINZÓN;
2004).

Entendia MIRABETE (1993) que se tratando de mero procedimento informativo e

não ato de jurisdição, os vícios acaso existentes no inquérito policial não afetariam a ação
penal subseqüente e, embora pudessem acarretar a eficácia de do ato em si e mesmo do
procedimento globalmente considerado, não configurariam nulidade que invalidasse a ação
penal a que dera origem.

Conquanto a doutrina venha reprisando a intransmissibilidade dos vícios do

inquérito policial para a fase da ação penal, cremos que, dogmaticamente, não se sustenta tal
assertiva, pois, caso seja verificada violação a direito individual na fase da investigação
preliminar, contaminado estará o processo que dela logicamente decorrer. Nessa situação, ter-
se-á, em verdade, uma nulidade absoluta, caracterizada, segundo CUNHA (2009) pelo
desatendimento a formalidade de índole constitucional, isto é, com afronta a princípios
constitucionais do processo penal, cuja observância interessa não apenas à partes, mas à
ordem pública, independendo da demonstração de prejuízo (pois nesse caso presumido) e
podendo ser invocadas, inclusive de ofício, a qualquer tempo.

Tratando-se de investigação preliminar eivada de nulidades, conduzida com

ferimento a direitos individuais, dela derivarão consequentemente provas imprestáveis. Se a
doutrina antes dividia-se quanto à prestabilidade de tais elementos (AVOLIO: 1999), deixou a
dissensão de existir após as alterações promovidas no CPP, 157, § 1º, pela Lei 11.690, de 09-
06-2008, que passou a prever, expressamente, a inadmissibilidade não apenas das provas
ilícitas, mas, igualmente, daquelas delas derivadas. Afinal “em uma ordem jurídica fundada
no reconhecimento, afirmação e proteção dos direitos fundamentais, não há como recusar a
estatura fundante do princípio da inadmissibilidade das provas ilícitas” (OLIVEIRA, 2009:
41) .

No caso mais notório, o Superior Tribunal de Justiça (11) anulou todas as provas
produzidas nos autos investigatórios e, mais importante, a ação penal, “ab ovo”, que daqueles
se originara, haja vista a demonstração que haviam atuado na investigação policial, também,
agentes de inteligência e servidor aposentado.

3.2.10. Duração razoável da investigação

11
STJ, HC nº 149.250, Relator Ministro Adilson Vieira Macabu, 5ª Turma, julgado em em 07-06-2011, DJe
05-09-2011.
 21

Embora inexista no ordenamento brasileiro previsão expressa quanto à duração

máxima da investigação preliminar, como, por exemplo, no modelo italiano (CORDERO:
2000a), não está a polícia judiciária totalmente liberta de amarras temporais para conclusão de
suas apurações. Há norma estabelecendo que deva o inquérito terminar em 10 dias
(investigado preso) ou 30 dias (indiciado solto), no último caso com possibilidade de
renovação do prazo. Esse controle é feito, ordinariamente, pelo envio periódico dos autos da
investigação com solicitação de prazo ao Juiz de Direito, sempre com a ouvida do órgão do
Ministério Público (CPP, 10, § 3º).

3.2.11. Presunção da não-culpa

Muitos autores (FALCONI, 2011: p. 195) enxergam no artigo 39 da Magna

Charta Libertatum, 1215, um antecedente do princípio da presunção da inocência. (12) Esse
princípio, lembra MAIER (2004: 492), “não afirma que o imputado seja, em verdade,
inocente, mas sim que não pode ser considerado culpável até a decisão que põe fim ao
procedimento condenatório”. Como esse princípio encontra-se, na doutrina constitucional e
processual brasileira, intrinsecamente conectado ao da princípio da não-auto-incriminação,
deixamos para aprofundar seus limites teóricos no item seguinte que deste trata.

3.2.12. Não-auto-incriminação

Malgrado a divergência doutrinária (LIMA e AMBOS: 2009) acerca dos

dispositivos constitucionais que servem de suporte normativo para extração desse princípio
constitucional processual penal implícito, mister reconhecer que encontra ele conforto em
qualquer deles: dignidade da pessoa humana (CRFB, 1º , III); direito ao silêncio (CRFB, 5º,
LXIII) ou presunção da não-culpa (CRFB, 5º, LVII).

Afora a sensível evolução doutrinária desse princípio, a partir do cotejo dos

dispositivos citados, houve sua inequívoca introdução no ordenamento brasileiro a partir da
ratificação pelo Brasil, através do Decreto 676, de 06-11-1992, da Convenção Americana de
Direitos Humanos, CADH, ou “Pacto de San José da Costa Rica”, a qual consagra, em seu
art. 8º, n. 2, alínea “g”, que “toda pessoa tem direito de não ser obrigada a depor contra si
mesma, nem a declarar-se culpada”, o que, de forma geral, como pondera FERNANDES
(1999) equivale a dizer que não está o indivíduo obrigado a produzir prova contra si mesmo.
Tornou-se, assim, cogente o respeito ao silêncio como instrumento de autodefesa do
imputado, em qualquer fase da persecução penal.

Nesse tema de se anotar que, após as alterações introduzidas pela Lei 10.792/03 no
art. 186 do CPP (ocasionando revogação tácita do art. 198 do mesmo diploma), reina
consenso na doutrina o fato de se constituir o interrogatório verdadeiro meio de defesa do
imputado, sendo as garantias do interrogatório judicial expressamente estendidas ao
interrogatório realizado na fase da investigação preliminar (CPP, 6º, V).

Como consequência do reconhecimento desse direito ao silêncio como garantia

individual, há de se reputar como tacitamente revogado, por absoluta incompatibilidade com
aquele direito fundamental, a disposição encerrada no CPP, 260, especificamente na parte em
que trata da condução coercitiva de indivíduo que deva ser submetido a interrogatório policial
12
“Nenhum homem livre será detido ou preso ou exilado ou arruinado em alguma forma, ou iremos ou
mandaremos por ele, excepto pelo julgamento legal de seus pares pela Lei da Terra”.
 22

ou judicial. Se pode calar ou mentir, logicamente não estará obrigado a comparecer perante a
Autoridade Policial ou Judicial.

Pelos mesmos argumentos, inexigível a participação do indigitado autor em

diligência policial de reprodução simulada do fato criminoso, disciplinada no art. 7º do CPP.
A partir das premissas sobre as quais se assenta o direito ao silêncio, não é razoável o
raciocínio de que deva tomar parte em encenação que reproduz o enredo da infração penal
aquele que sequer tem o dever legal de colaborar com a narrativa do acontecimento e que,
pela letra constitucional, deve ser tratado como não-culpado.

Outro tema instigante relacionado ao nemo tenetur se detegere é o da delação

premiada. Como já escrevemos (BALDAN: 2006), historicamente foi o Direito Penal
brasileiro dotado de normas premiais nas hipóteses de reconciliação ativa de caráter
substancial, isto é, quando o autor de uma conduta típica iniciada ou consumada agisse
voluntariamente para evitar ou minorar a violação do bem jurídico por ele mesmo promovida,
nas modalidades da desistência voluntária e do arrependimento eficaz ou posterior. Mais
recentemente foi a legislação brasileira inundada de dispositivos (13) que valorizam do agente
uma contraconduta que não incide, pelo menos diretamente, sobre o plano da ofensa,
resolvendo-se, antes, na colaboração processual para fins de otimização da repressão a crimes
cometidos e para identificação dos demais autores envolvidos, consubstanciando uma
composição meramente instrumental ou processual.

4. Conclusão

A fase da investigação preliminar, independentemente da forma de que se revestir,

acha-se conglobada na persecução penal como todo incindível, desta recebendo o acervo
principiológico e dogmático que lhe serve de conformação doutrinal e sustentação legal. Não
pode, por isso, consubstanciar peça puramente inquisitiva porque o imputado, ainda na fase
pré-processual acha-se ungido pela garantia constitucional do “devido processo legal” que é
antitético à uma inquisitividade cega.

O exercício da missão investigatória pode cambiar de acordo com o sistema

processual penal estudado, ora repousando sob tutela de agências policiais, ou do acusador, ou
do julgador e, mais raramente, admitindo-se a participação do defensor (como no modelo
italiano e estadunidense). Independentemente do protagonista da fase preliminar, o importante
é que, para dela se extrair o produto da devida investigação legal, devem ser respeitados
direitos e garantias individuais da pessoa submetida às apurações, em especial a publicidade
dos atos e a possibilidade de contraditório e de ampla defesa.

13
Inicialmente através do art. 7º, § 4º, da Lei nº 8.072/90 para os casos de seqüestro praticado por quadrilha,
dispositivo este revogado tacitamente pela Lei nº 9.269/96 que introduziu alterações no próprio art. 159, CPB;
posteriormente pela Lei nº 9.034/95 que previu redução de pena para colaboração na hipótese de crimes
praticados em “organização criminosa”; ainda em 1995, a Lei nº 9.080 acresceu disposições premiais para os
delitos contra o sistema financeiro (Lei nº 7.492/96) e a ordem tributária (Lei nº 8.137/90); também a Lei nº
9.613/98 passou a disciplinar sanções positivas nos delitos relacionados à reciclagem de capitais; de forma mais
ampla, a Lei nº 9.807/99 tornou possível a extinção da punibilidade para os casos de extorsão mediante seqüestro
e a redução de pena para quaisquer outros casos, por isso entendida como mais ampla regulamentação legal hoje
existente sobre direito premial; mais recentemente a infeliz Lei nº 10.409/02 contemplou, com sobrestamento do
processo e mesmo a isenção total ou parcial de pena, a colaboração no contraste ao tráfico de entorpecentes, nos
§§ 2º e 3º de seu artigo 32 cujo caput foi vetado e propiciou a curiosa figura da “mula sem cabeça” normativa.
Mais recentemente o instituto foi avivado com a promulgação da Lei 12.850/13 que disciplina os meios de
investigação de processos nas hipóteses de crime organizado e terrorismo.
 23

Com a instalação de verdadeira fase intermédia no modelo brasileiro, a partir das

reformas processuais penais de 2008, assemelhando-o, nesse particular, ao sistema italiano,
urge rediscutir-se as novas dimensões que deve a investigação preliminar doravante assumir,
com ampliação do rol de fins, protagonistas, direitos, deveres e garantias.

Uma investigação realizada por quem não possui a legitimidade constitucional de

fazê-la ou, então, promovida indevidamente por quem detém tal munus, pode acarretar lesão
irreversível a garantias individuais do investigado, com o produto final de uma prova ilícita
que, por derivação, contaminará as que dela decorrerem logicamente na fase posterior da
persecução penal, sem a necessidade de demonstração de prejuízo porque este, no caso, está
representado pela ofensa material ao princípio-garantia (do devido processo legal) em si e não
pelo resultado que, eventualmente, tenha a desconsideração propiciado ao investigante.

Ao contrário do que vem sustentando doutrina e jurisprudência irrefletidas, não

será válida a prova processual derivada de uma indevida investigação ilegal, vez que há
sanção constitucional de invalidade, em caráter absoluto, do que se seguir ou se relacionar
com violação de garantias individuais do cidadão acusado ou investigado, independentemente
de quanto tenha rendido (em termos de elementos de convicção ou de prova) ao violador com
sua violação.

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