INTRODUCCION AL DERECHO PENAL PARTE GENERAL

En el orden social, el Derecho Penal es un instrumento de control social, para ser usado en todo proceso
de criminalización. Es pues, una forma de control social lo suficientemente importante como para que,
por una parte, haya sido monopolizado por el Estado y, por otra parte, constituya una de las parcelas
fundamentales del poder estatal.

Desde el ángulo jurídico, Derecho Penal es aquella parte del ordenamiento jurídico que define ciertas
conductas como delitos y establece la imposición de penas o medidas de seguridad a los infractores.

El control Social: Comprende aquellos mecanismos mediante los cuales la sociedad ejerce su dominio
sobre los individuos que la componen, a fin de asegurar su estabilidad y supervivencia. Así, el control
social busca garantizar que las personas se sometan a las normas de convivencia, dirigiendo
satisfactoriamente los procesos de socialización.

a) Control social informal: Comprende la disciplina social, la familia, educación, las normas
sociales, religión medios masivos de comunicación, la actividad política, la actividad artística,
etc. En esta forma de control social, el sistema normativo está conformado por los usos,
costumbres, tradiciones y apelaciones a un código moral no escrito, y también a la reciprocidad.
Las sanciones o castigos son impuestas por las personas significativas dentro del ambiente social
inmediato del individuo, es decir, compañeros de trabajo, familiares, vecinos, etc. En realidad,
todos estos medios de control social informal no son más que mecanismos naturales de
regulación social.
b) Control social formal: Las sanciones del control social formal a diferencia de las que imponen las
agencias informales, nunca son neutras, sino negativas, estigmatizante, pues atribuyen al
individuo un singular estatus, ya sea de desviado, de peligroso, de delincuente, etc. El modus
operandi y las sanciones, en ambas formas, difieren sensiblemente. Por ellos las agencias de
control formal no pueden actuar con la flexibilidad que asisten a los mecanismos de control
social informal. La diferenciación entre ambas formas de control social no hay que buscarla en
los niveles de formalización e institucionalización de los mecanismos de control, sino en la
naturaleza del órgano que ejerce el control.

El Derecho penal y los otros mecanismos de control social, tienen las mismas finalidades, buscan evitar
aquellas conductas que la sociedad considera indeseables y, en contrapartida, estimular otras conductas
que se ajusten a las normas de la convivencia social. También responden siempre aun sistema de valores
que están en concordancia con el ordenamiento constitucional. Pero la diferencia entre estos dos
mecanismos de control social, se deriva por el castigo o sanción, por la manera formal en que se aplica y
por su tendencia a una fundamentación más racional de la misma.

El Derecho Penal como instrumento de control social, tiene una naturaleza secundaria, es decir, es la
última ratio legis. En otras palabras, el Derecho Penal solo actuará cuando los otros medios de control
social resulten insuficientes. La razón principal de esto radica en que el castigo penal pone en peligro la
existencia social del afectado, se le sitúa al margen de la sociedad y, con ello, se produce también un
daño social.
La función fundamental del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos. Para ello, el
Derecho Penal crea principios y reglas según las cuales se ha de tratar el delito, describe conductas
prohibidas, prevé las penas y medidas de seguridad la manera como se ejecutarán, las garantías que
tendrá el sujeto durante el proceso, etc.

Derecho Penal de hecho o acto, entiende que lo principal es la lesión al orden jurídico o social, se ciñe a
lo que la persona hace, las misma que es considerada insuficiente para aplicar la pena, la persona es
penada por el acto ilícito cometido. Nuestro derecho vigente es decididamente un derecho de hecho, a
partir que nuestra constitución solo ordena sanciones por actos u omisiones (art. 2, numeral 24, inciso
d)

Derecho Penal de autor, les da mayor importancia a las características personales del autor. El sujeto
responde por su ser, por sus condiciones psicofísicas o su personalidad, que se consideran peligrosas
para la sociedad, por su supuesta inclinación natural al delito. Por esto en el Perú existía el delito de
vagancia.

PODER PENAL

El Sistema penal: es el conjunto de agencias y sus actividades, tanto internas como externas, que
intervienen en la creación (criminalización primaria) y aplicación (criminalización secundaria) de normas
penales, concebidas éstas en su sentido más extenso dentro de la criminalización.

El sistema penal es el control social punitivo institucionalizado o formalizado. Este sistema emerge como
medio de socialización sustitutivo cuando los controles informales fracasan. Gráficamente, se podría
decir que la maquinaria pesada del Estado debe reservarse para los conflictos más agudos que requieren
tratamiento quirúrgico. Los conflictos de menor entidad pueden ser abordados con instrumentos más
agiles y socialmente menos gravosos.

Se caracteriza porque el Estado ha legalizado o institucionalizado la violencia que, en este caso, se

manifiesta a través de la sanción o pena. Este es, pues, el control social duro.

Para el funcionamiento de este sistema el Estado organiza agencias de control penal; jueces fiscales,
policía, sistemas penitenciarios. Y los delimita con medios normativos (código penal, procesal penal,
ejecución penal, etc.) económicos, administrativos, etc.

1. Criminalización primaria, viene a ser el poder de definición a través del cual el legislador erige
en delictivas algunas conductas. Se trata de un acto formal, fundamentalmente programático,
pues cuando se establece que una acción debe ser penada, se enuncia un programa, que debe
ser cumplido por agencias diferentes a las que lo formulan. Aquí intervienen las agencias
políticas, en especial, el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo.
2. Criminalización secundaria, es el poder de asignación en el que la calidad de delincuente es
impuesta a ciertas personas por quienes aplican la ley (policías, fiscales, jueces, etc.) Estas
instituciones buscan cumplir el programa que enuncia la criminalización primaria.

1.1. La policía: está encargada de garantizar, mantener y restablecer el orden interno (salvo los estados
de emergencia, durante los cuales el control interno lo asume las fuerzas armadas) presta
 protección y ayuda a las personas y a la comunidad; garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio público y del privado; previene, investiga y combate la delincuencia; vigila
y controla las fronteras.
Pero hay que señalar que la policía es un instrumento del poder ejecutivo y por lo tanto, no dispone
de ninguna autonomía de funcionamiento, en efecto, la policía es una actividad administrativa
formalmente organizada como dependiente del Poder ejecutivo. Pero, al contrario, de otras ramas
de la administración pública, actúa en contacto directo con los derechos fundamentales, y de ahí
tiene que actuar no solo como función auxiliar de la jurisdicción, sino también en ejercicio de
competencias propias y autónomas, como son las preventivas y cautelares frente a sujetos
peligrosos y sospechosos.
1.2. Los fiscales: El artículo 158 de la Constitución declara al Ministerio Publico como organismo
autónomo. Este sector del sistema penal está encargado de la defensa de la legalidad y los intereses
públicos tutelados por el derecho, vela por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la
recta administración de justicia. Representa a la sociedad en los procesos judiciales. Conduce desde
su inicio la investigación de un delito (con tal propósito la policía está obligada a cumplir los
mandatos del Ministerio Publico en el ámbito de sus funciones). Ejercita la acción penal de oficio o a
petición de parte. Emite dictámenes previos a las resoluciones judiciales y ejerce iniciativa en la
formación de las leyes (artículo 159, Constitución Política).
1.3. Los jueces: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución Política y a las leyes (artículo 138). La
función jurisdiccional la ejercen la Corte Suprema de Justicia, Cortes Superiores y Juzgados (artículo
143 de la Constitución Política).
Si bien la Constitución garantiza la independencia de los magistrados judiciales (artículo 139, inciso
2), durante mucho tiempo se ha venido denunciando graves interferencias políticas que atentan
contra la autonomía del Poder Judicial. Lo más resaltante de esta dependencia ha sido al poder
político. Cuanto más dependientes son los jueces frente al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo,
más fuertes son las presiones y menor su capacidad de crítica.
Todo modelo de sistema judicial, en términos generales, debe contener un sentido e idea de justicia,
a través de dos conceptos básicos: la perspectiva de los derechos humanos y la preocupación por
afianzar la seguridad jurídica. La ausencia de estas dos perspectivas en las sociedades políticas
responde a un grave problema común en nuestros países: la interferencia política en la
administración de justicia y, por ende, la carencia de independencia del Poder Judicial.
1.4. La defensa: Si bien el abogado, formalmente, no es un agente del control penal, sin embargo, el
ejercicio de esta profesión es un elemento del poder y resulta decisiva su influencia en los procesos
selectivos que realizan policías, jueces, tribunal (los agentes del sistema penal), e incluso los
condicionan.
El derecho a disponer de un abogado (artículo 139, inciso 14, de la Constitución Política) en apoyo
del discurso de defensa del acusado, se debe a que el defensor conoce el lenguaje que domina el
discurso, conoce los criterios de selección con los que los juristas construyen el caso (sabe a dónde
quiere ir el tribunal), conoce el escenario, las reglas expresas y tácitas que siguen en el proceso.
Además, proporciona seguridad al acusado, puede actuar en su nombre y aconsejarle.
Esencialmente, el abogado defensor eleva considerablemente las oportunidades reales del acusado
para participar en la comprensión escénica.
En la defensa penal es muy frágil la frontera entre la defensa necesaria y el apoyo prohibido a las
 conductas delictivas. Incluso la defensa exitosa de quien efectivamente es un delincuente puede
constituir un delito contra la administración de justicia; v. gr. (verbi gratia: por ejemplo) simular
pruebas (artículo 402 del Código Penal). Por ello, el Derecho del Código Procesal Penal limita las
tareas o funciones que el abogado realiza en el proceso, se le permite investigar por si mismo, pero
no influir sobre los testigos, solicitar la absolución de su cliente cuando, a pesar de conocer su
responsabilidad, las pruebas en su contra no son suficientes y no, por ejemplo, porque este
convencido de su inocencia.
1.5. La prisión: esta parte del control social formal somete al infractor al peso de los sistemas
carcelarios, con fines resocializadores para el delincuente. En el Perú, el subsistema carcelario está
a cargo del Instituto Nacional Penitenciario (INPE). El régimen penitenciario tiene por objeto la
reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad (artículo 139 inciso 22,
Constitución Política). A esto se debe agregar el derecho de los reclusos sentenciados de ocupar
establecimientos adecuados (artículo 139, inciso 21, Constitución Política).
este sector del sistema penal es el más estigmatizaste y segregativo. Su finalidad es resocializar al
delincuente e intégralo a la sociedad como sujeto obediente a las normas y al orden establecido por
el Estado. Se considera que tales fines resocializadores o rehabilitadores necesariamente son
intensos, personalizados, de gran perseverancia y buscan fortalecer la personalidad del condenado,
otorgándole capacidades propias de acción y desarrollando un proceso paulatino de articulación con
el medio libre, que lo habilite lo antes posible a salir del encierro.
Por el contrario, en nuestro país, el sujeto que ingresa a la prisión encuentra un conjunto de valores
diferentes, una subcultura que lo obliga a cambiar su modo de vida. En lo que atañe al
encarcelamiento, suponer que todos los presos encerrados en una institución pueden ser
regenerados constituye la falacia fundamental del enfoque sentimental de la penología, en
particular si tenemos en cuenta que es el criminal empedernido el que tiene más probabilidades de
pertenecer en la prisión. Por lo tanto, sigue siendo válido afirmar que el llamado proceso
resocializador no alcanza a cumplir sus límites mimos y, dado el estado actual del sistema, la
regulación constitucional asume un carácter de norma imposible.

SEGURIDAD CIUDADANA

Es la protección que debe brindar el Estado a las personas respetando sus derechos y libertades
fundamentales. Tiene por objetivo cumplir con el propósito central que justifica todo Estado
democrático de Derecho: conservar y desarrollar a los seres humanos del modo más completo posible.
Para este fin, busca la satisfacción de sus derechos humanos a la seguridad personal y colectiva.
En nuestro país la cuestión de la seguridad ciudadana ha sido incorporada con características
particulares: primero., se ha hecho dentro de un contexto de continuidad antes que de reforma de la
seguridad pública; segundo, su incorporación ha generado una serie de conflictos al interior del Estado
debido a la ambigüedad en que ha sido redactado el artículo 195 de la Constitución. Lo primero se
refleja claramente en la forma como la policía conceptúa la seguridad ciudadana: El conjunto de
medidas, acciones y previsiones que adopta el Estado, a través de sus organismos e instituciones, dentro
del marco de la Constitución y las leyes, a fin de lograr el normal desenvolvimiento de las actividades de
a población dentro de un clima de tranquilidad y paz social. Como se ve, esta definición hace hincapié en
las medidas y acciones que puedan ser tomadas desde el Estado, antes que preponderar una mayor
participación civil.
 DOGMATICA JURÍDICO-PENAL, POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA

Estos son los tres pilares de las Ciencias Penales, inseparables e independientes.
La criminología, la Política Criminal y la Dogmática Penal son autónomas en cuanto campos científicos,
más ligados en una unidad funcional. En este proceso decisivo, la criminología aporta el conocimiento
empírico sobre el surgimiento de la criminalidad y la lucha contra ella. La política criminal busca
transformar la experiencia criminológica en opiniones concretas asumibles por el legislador y los
poderes públicos. la Dogmática Jurídico-Penal presenta las posibilidades de configuración del derecho
para fines políticos criminales. Una vez que la decisión ha obtenido vigencia jurídica por la obra del
legislador, la sistematización y la interpretación son tarea de la Dogmática Penal.

1. La Dogmática Jurídico-Penal

Es la disciplina que se ocupa del estudio general, abstracto, sistemático, crítico y axiológico de las
normas del Derecho Penal positivo, a través de la interpretación, sistematización, elaboración y
desarrollo de tales disposiciones legales, como también de las opiniones de la doctrina científica en el
campo del Derecho Penal. Esta encargada de formular reglas para la decisión jurídico-penal de un caso a
un nivel de abstracción medio. Es pues, el estudio normativo o jurídico del delito; con ella trabajan la
Ciencia del Derecho Penal y la jurisprudencia penal, por ejemplo, cuando plantea la exposición del delito
imprudente, sus presupuestos procesales y ejecución.

El verdadero objeto de la dogmática penal, como las dogmáticas jurídicas en general, son las cuestiones
jurídicas del derecho penal y no en primer término las normas. Por lo tanto, la misión primordial de esta
disciplina es averiguar y determinar el contenido del Derecho Penal, a través de su estudio normativo.

Una de las funciones de la Dogmática del Derecho Penal es la interpretación del Derecho positivo, donde
determina el verdadero alcance de las normas penales, como también las integra y correlaciona en
coherentes totalidades. Esta disciplina no se conforma con exponer conjuntamente y tratar
sucesivamente sus preposiciones doctrinales, sino que intenta estructurar la totalidad de los
conocimientos que componen la teoría del delito en un todo ordenado y de ese modo hacer visible
simultáneamente la conexión interna de los dogmas concretos.

Como una de sus más importantes funciones, sirve también de garantía para la aplicación racional,
segura y uniforme del Derecho Penal como limite a la arbitrariedad. Con esta disciplina, se extrae los
principios generales que rige la norma y los grupos racionales que de ellas de forman, desentrañando las
valoraciones políticas, constitucionales e internacionales en que descansan o se inspiran.

En el marco político criminal, la dogmática tiene como función conseguir posibilidades de solución
acordes con el sistema para objetivos políticos criminales, de manera que la Política Criminal tenga un
sólido fundamento cuando mantiene sus decisiones de acuerdo con la evolución de la dogmática.

La importancia de la dogmática penal se encuentra en que nos da un mejor conocimiento y aplicación

del sistema normativo vigente y garantiza su aplicación coherente e igualitaria, favoreciendo así la
seguridad jurídica en el campo del Derecho Penal. Es este sentido, se acepta una dogmática creadora o
critica, como un sistema abierto de ideas en permanente reelaboración y discusión de sus postulados,
cuya principal finalidad debe ser garantizar la dignidad de las personas.
 2. Política Criminal

La política criminal es la obtención y realización de criterios directivos en el ámbito de la justicia penal.

Para otros, la Política Criminal busca modelos de regulación y adopta decisiones sobre ellos en una
constante revisión en orden a las posibilidades de mejora de la justicia penal, sobre la base de los
resultados que aorta la criminología y la crítica del actual sistema punitivo. Es una disciplina con
fundamento empírico que forma parte de la política jurídica del Estado, que a su vez integra su política
general. Se le puede entender como una institución de naturaleza practica y teórica.

Cuando se habla de Política Criminal como disciplina practica se entiende como un conjunto de criterios
empleados o a emplear en el tratamiento de la criminalidad. La praxis de la política criminal se integra
del conjunto de actividades (empíricas) organizadas y ordenadas a la protección de los individuos y
sociedad en la evitación del delito.

La Política Criminal se ocupa, en primer término, de efectuar el estudio crítico y prospectivo de las
normas penales y de las instituciones que se encargan de la oportuna y eficaz aplicación preventiva y
represiva. Para ello, promueve las reformas legislativas adecuadas a las nuevas situaciones sociales, es
decir, examina si corresponde o no tales mecanismos a las exigencias de la sociedad y propone las
reformas correspondientes. Así surge un derecho penal dinámico, que va remozándose de acuerdo con
los avances de la ciencia. También otorga a los poderes públicos las programaciones científicas
concretas, que elabora en la lucha contra la delincuencia, más adecuadas para el eficaz control del
delito.

Con los postulados de la Política Criminal se construye un sistema de conceptos de la dogmática penal y
que, por lo tanto, cada programa de política criminal tiene su sistema dogmático que funciona como
instrumento adecuado para su realización. Sin embargo, también apoya sus demandas en las leyes
empíricas de la Criminología para la mejora del Derecho Penal en vigor. De ahí se establece que la
Política Criminal sirve de puente entre la Dogmática Criminal y la Criminología.

3. Criminología

El objeto de la criminología es estudiar al proceso de criminalización y a la realidad de las conductas

socialmente dañosas y las situaciones conflictivas y problemáticas. Es una ciencia empírica o fáctica de
carácter interdisciplinario.

El pensamiento criminológico clásico o tradicional, en la versión de la escuela positivista italiana,

analizaba las causas del delito como producto de la conducta de un autor individual. Se explicaban estas
causas del delito en relación a factores antropológicos o biológicos del autor (antropología y psicología
criminal) o por el medio social en el que se desarrollaba su vida (sociología criminal)

Si bien el planteamiento de la Criminología clásica no ha desaparecido por completo, la criminología

critica vino a rechazar esta explicación y centrar su atención en el proceso de criminalización y en el
estudio critico de los diversos niveles del control social, entendiendo que el Derecho Penal es solo un
factor del proceso de criminalización. De manera que sus postulados no son teorías de la criminalidad
sino de la criminalización. El objeto primario de la investigación criminológica no es, por tanto, el
comportamiento del autor, sino el de los organismos del control social. No se trata de ampliar el objeto
de la Criminología, en comparación con la Criminología tradicional, pues plantear el estudio del control
social representa todo un giro metodológico de gran importancia. Por ello, la Criminología critica
sustituye el método causal-explicativo por un método socio-político. Según esta concepción, la
Criminología ha de convertirse en Sociología del Control Social, que se ocupe del Derecho Penal como
uno de los medios del control social.

El Derecho Penal es ciego sin la Criminología y la Criminología carece de limites sin el Derecho Penal.

TEORÍA DE LA PENA

La pena es la característica más tradicional e importante del Derecho Penal. Su origen se encuentra
vinculado con la del propio ordenamiento punitivo y constituyente, por la gravedad de su contenido, el
medio de mayor severidad que puede utilizar el Estado para asegurar la convivencia en la sociedad.

Existe una estrecha relación entre las funciones del Derecho Penal y la teoría de la pena. Toda teoría de
la pena es una teoría de la función que debe cumplir el derecho penal y cada una de estas teorías
corresponde a una determinada concepción de Estado.

La pena esta relacionada con conductas socialmente desvaloradas de olas personas, siendo, por
consiguiente, una consecuencia jurídica asignada a cualquier individuo que haya realizado un hecho
punible contrario a la norma, sin embargo. La pena es ajena a la norma.

La pena es un mal que implica sufrimiento, dolor y aflicción a la persona humana. Sin embargo, su
aceptación o negación categórica dependerá de si es posible comprobar su utilidad o fin limitado al
poder penal (prevención general y prevención especial), pero sin embargo faltaría comprobar si cumple
o se hace efectiva dicha utilidad.

Para establecer los límites a la aplicación de la pena por parte del poder penal, el Derecho Penal ha
desarrollado diferentes teorías: las teorías relativas, las teorías mixtas y las teorías absolutas, siendo
estas últimas negadas pues implican pura retribución por el hecho.

1. Teorías absolutas de la pena

También llamadas teorías clásicas, retributivas o de la justicia, estas parten de la existencia de verdades
o valores absolutos, considerando así que el sentido y el fundamento de la pena es solo la justicia, la
afirmación de la vigencia del derecho o la necesidad moral. El Derecho Penal se legitimará como
instrumento eficaz para el logro de tales valores. Rechazan de plano la búsqueda de fines fuera de la
propia pena y consideran que aquella se agota en si misma en cuanto mal que se impone por la
comisión de un hecho delictivo. Como también, el hombre es considerado un fin en si mismo, la pena
para los retribucionistas, debe existir para que la justicia domine en la tierra.

Para estas teorías, la pena es la retribución por el delito cometido. Producir un mal a un individuo que
compense el mal causado libremente, equilibrándose así la culpabilidad del autor por el ilícito cometido.
Es por ello, que se concibe a la pena como aquella que atiende o mira al pasado, al hecho que se
cometió. Al que actuó mal se le devuelve con otro mal. Esto por un sentido de equivalencia y no de
venganza. La pena no es cualquiera, sino que es una pena justa, esto es, proporcionada al mal causado
con el delito, es por eso que, a esta teoría se la identifique con la ley del talio, ojo por ojo diente por
diente.
En esta época moderna, particularmente en la cultura europea, ha sido el idealismo alemán,
representado por Kant (fundamentación moral) y Hegel (fundamentación jurídica), los que han
desarrollado la idea que la pena es retribución a la culpabilidad.

La retribución moral supone que el delito es la infracción al orden ético y señala que la conciencia moral
exige que sea retribuido con la pena. Para Kant la conducta es moral, y lo es en cuanto responde a un
deber de conciencia. Considera que la pena es un imperativo categórico o un mandato de la justicia
incondicional que imponen determinadas conductas y están libres de cualquier consideración final.
Considera al hombre como un fin en si mismo y señala que no es ilícito instrumentalizarlo en beneficio
de la sociedad. No sería éticamente admisible fundar el castigo del delincuente en razones de utilidad
social, que considera a la persona como medio para los propósitos de otros y se la confunda con los
derechos reales. Por lo tanto, la pena está libre de fines que pudiera llevar, y solamente se funda en el
imperativo categórico. Si el imperativo categórico, que deviene de la ley, es observado, cumplido y
respetado por el sentimiento del deber, se llega a la moralidad; pero si tal imperativo categórico es
observado de diferente manera a su cumplimiento se llaga a la legalidad. Se produce la transgresión y
como consecuencia indeclinable el castigo.

La retribución jurídica considera al delito como la rebelión del particular contra la voluntad de la ley y,
por ende, se exige como reparación la pena, reafirmando así la autoridad del Estado. Hegel presenta una
respuesta a que va mas allá de lo sostenido por Kant, fundamentando a la pena ya no como un mandato
absoluto sino como un proceso dialectico. Fundamentando la pena sobre el principio dialectico sin el
cual el Ordenamiento Jurídico expone la voluntad general mientras que la voluntad especial del
delincuente, expresada a través de la infracción del Derecho, es negada por medio de la pena y anulada
por la superioridad moral de la comunidad. Considera a la pena como pura y simple retribución por el
mal causado. La pena es lo racional y una pena justa es una pena racional donde según la intensidad de
la negación del derecho será también la intensidad de la pena para que el derecho se a afirmado.

La experiencia de otras soluciones ha podido incluso llevar a la convicción de que el retribucionismo es,
cuanto menos, una solución segura y respetuosa por ser la que más estrictamente puede amoldarse a
las exigencias del principio de legalidad.

2. Teorías relativas

Son teorías muy antiguas en el derecho. Estas atienden solo al fin de la pena y le asignan utilidad social
(prevención). Reciben el nombre de teorías relativas, pues a diferencia de la justicia, que es absoluta, las
necesidades de prevención son relativas y circunstanciales. Estas teorías de la prevención asignan a la
pena el objetivo de prevenir delitos como un medio para proteger determinados interese sociales.
Mientras las teorías de la retribución miran al pasado (estudia la pena a partir del hecho delictivo) las
teorías de la prevención miran al futuro (estudia a la pena antes que suceda el hecho delictivo).

El hecho delictivo no constituye el fundamento de la pena (como señalan los retribucionistas) sino la
condición o el motivo del castigo, y nos permite explicar la intervención del poder estatal y el modo de

obrar de la pena ante la protección social.

Estas teorías están fundamentadas en razones ideológicas de índole humanitaria, utilitaria, racional y
social debido a que apuestan por el hombre que ha delinquido, en la búsqueda de su capacitación y
educación por medio de una apropiada actuación pedagógica-social, hacia él. También ha dado origen a
al principio garantista de la absoluta necesidad de intervención coactiva del Estado, dándole, al mismo
tiempo, un carácter legítimamente, fundamentado en su utilidad.

La idea de la prevención operaria sobre la colectividad (prevención general) y en relación al infractor

(prevención especial).

2.1. Prevención general

La pena sirve para intimidar a todos los individuos con la finalidad que no cometan delitos. Se trata de
una prevención que no actúa frente al delincuente sino frente a la colectividad, por esta razón, se le
denomina teoría de la prevención general. Esta prevención actúa en un primer momento intimidando a
los delincuentes; y en un segundo momento de manera pedagógico -social, es decir, que interviene
como un instrumento educador en las conciencias jurídicas de todas las personas, previniendo así, el
delito. Esta prevención general se encuentra en las tres etapas de la realización de la pena:

- Primero, la amenaza generalizada de la pena, en la cual se confía en la fuerza de advertencia de

la ley.
- Segundo, dictado de la sentencia, generado intimidación por la severidad de la sentencia.
- Tercero, ejecución de la pena, que utilizaría el sufrimiento del delincuente para producir una
intimidación generalizada.

La prevención general ha sido sometida a las críticas de las que destacan:

- Primera, la falta de un límite determinado que nos permita establecer la medida de las penas y
así evitar contradecir los propios principios básicos de un Estado de Derecho.
- Segunda, cae en la utilización del miedo como forma de control social transformando a los
individuos en animales o bien el ala suposición en la racionalidad absoluta del hombre en la
ponderación de costos y beneficios, lo cual es una ficción como el libre albedrio.
- tercera, tiene defectos ético-sociales, con la imposición de penas severas rebaja al individuo a la
condición de instrumento al servicio de una política penal sirviendo de advertencia a otros, la
pena quiere intimidar a los demás y no se fundamenta en el mal causado por el delincuente.

2.1.1. Prevención general negativa

La prevención general negativa busca inhibir a las personas en la comisión del delito mediante la
intimidación o disuasión de estas a través de la aplicación de la pena. En ese sentido, se orienta a evitar
que se produzcan nuevos delitos advirtiendo a los ciudadanos de las consecuencias de cometer delitos,
generando temor a la colectividad. A la prevención general negativa corresponde la idea de la
intimidación, el miedo, el terror u otro análogo. La prevencion general negativa o intimidatoria parte de
una idea bastante próxima a la de la retribución (en este caso la racionalidad absolutamente libre del
hombre que en este caso se expresaría que frente a la amenaza penal sopesaría los costos y beneficios
del delito). Hay que señalar que con la imposición de penas más graves no se logra realmente la
disuasión, prueba de ello es que los delitos se siguen cometiendo. Si se lleva al extremo esta teoría
conllevaría a modificar la gravedad de las penas incluso llegando a la pena de muerte.

La formulación moderna de la prevención general negativa se halla en la época de la Ilustración con la

teoría de la coacción psicológica de Anselm von Feuerbach, quien señala que la función del Estado es
evitar que se produzcan lesiones jurídicas. A través de la coacción psicológica se frena los impulsos de
los ciudadanos hacia la comisión del delito, afirmando que el objeto de la conminación de la pena es la
ley consistiría en la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. Así, la
aplicación de la pena cumpliría un papel complementario, el fundamento jurídico de la pena es la previa
conminación legal (pues les fue dada la advertencia).

A esta teoría se le identifican muchas críticas de las que destacan:

- Primera, encuentra al hombre como un instrumento convirtiéndolo en un instrumento al

servicio de otros fines.
- Segunda, considera que cuanto más grave sea la amenaza, más fuerte será el efecto
intimidatorio, ubicando al Estado dentro de la clase de Estado autoritario y arbitrario

2.1.2. Prevención general positiva

La prevención general positiva busca la afirmación del derecho en un Estado social democrático. Para
limitar la tendencia a caer en el terror penal por medio de la agravación de la amenaza penal, propia de
la prevención general negativa, algunos autores toman el camino de la afirmación positiva del Derecho
(Santiago Mir Puig), de la conciencia social de la norma (Hassemer), o de una actitud de respeto hacia el
Derecho (Armin Kaufmann).

Cuando se habla de prevención general positiva, se entiende que se dirige a la colectividad y busca
producir en ella la fidelidad y el interés hacia la fuerza y la eficacia de la pena halladas en las sentencias.
Con ello, busca que la ciudadanía crea en sus instituciones y lleve a la integración de la misma con las
actividades judiciales. En este sentido, la criminalización tendría su base en un efecto positivo sobre los
sujetos no criminalizados, pero no para disuadirlos por la intimidación, sino como valor simbólico que
origine consenso y, consecuentemente, refuerce su confianza en el sistema social en general y sistema
penal, en particular.

Esta forma de prevención cumple una función comunicativa de los valores jurídicos motivando a la
ciudadanía; no a través del miedo sino del derecho, contribuyendo así al aprendizaje social, mientras
que la amenaza penal solo buscaría la estabilización de esa conciencia que se adquiere a través del
aprendizaje social.

En la prevención general positiva se distinguen tres efectos:

- Primero, efecto de aprendizaje o información, motivado social-pedagógicamente la advertencia

que se le hace a la población de lo que está o no está prohibido.
- Segundo, el efecto de confianza que se origina cuando la población aprecia la actividad y el
cumplimiento de la justicia penal.
- Tercero, el efecto de pacificación, cuando se produce la tranquilidad en la conciencia jurídica
general, considerando solucionado el conflicto producido por el delincuente.

La versión ética de la prevención general positiva es sostenida por Welzel que busca verificar el derecho
como orden ético y solo en forma secundaria, se le considera como intimidación. Se trata de reforzar
simbólicamente la internalización de valores ético-sociales a los que no han delinquido para así
conservar, mantener y fortalecerlos; para ello pretende que el poder estatal refuerce tales valores
mediante el castigo ante sus correspondientes violaciones. Lo que busca Welzel es conectar a la pena
con la conciencia ético-social del individuo.
La versión sistemática de la prevención general positiva es defendida por Günter Jakobs (quien se basa
en Luhmann), entiende a la pena de una manera positiva, y por ello la considera como una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. La misión de la pena es el mantenimiento de la norma
como modelo de orientación para los contactos sociales. El contenido de la pena es una réplica, que
tiene lugar a costa del infractor, frente al cuestionamiento de la norma. La función de protección de la
pena se debe hallar en la interacción social, reafirmando la confianza de las personas, los destinatarios
de las normas deben ser todos los que participan en la interacción social. Esta versión sistemática
plantea una prevención general mediante el ejercicio en el reconocimiento de la norma, formulando
tres efectos que se encontraría en la pena:

- Primero, la pena tiene lugar para ejercitar la confianza hacia la norma

- Segundo, la pena se despliega para ejercitar la fidelidad al derecho, de manera que el ciudadano
aprenda a considerar a la conducta infractora de la norma como una alternativa a no tomar.
- Tercero, en esta mediada se trata de ejercitar en la aplicación de las consecuencias. Si a pesar
de haber aprendido tal advertencia se haya infringido la norma, entonces se busca mediante la
pena que el delincuente aprenda la conexión de su comportamiento y el deber de asumir los
costos.

2.2. Prevención especial o individual

La prevención especial considera que la finalidad de la pena está dirigida a influir directamente sobre el
agente de manera individual. Tiende a evitar consecuencias ilícitas futuras mediante la actuación sobre
una persona determinada. No se dirige al hecho delictivo cometido sino al individuo mismo; pero este
individuo no es cualquiera sino el autor del hecho ilícito. Por eso se dirige a individuos y delincuentes, la
prevención especial se centra en la imposición y ejecución de las penas.

Su objeto principal radica en que la pena busca evitar que el delincuente vuelva a cometer nuevos
delitos. Esto lo lograra por diferentes vías, tomando encuentra los diferentes tipos de delincuentes. La
idea de prevención se halla ligada a la idea de peligrosidad del sujeto, donde se asigna a la pena la
función de ser un mecanismo que evite la comisión de futuros delitos teniendo como limite a su
actuación la evaluación del autor en virtud a su grado de peligrosidad, buscando la neutralización,
corrección o reeducación del delincuente.

La escuela Joven o también llamada Escuela Sociológica, encabezada por Franz von Liszt, adopto una
postura ecléctica al respetar a la pena y no desterrar a la culpabilidad, ejercicio amplia influencia en las
teorías penales y en las reformas de signo polito-criminal, entendiendo a la función preventiva especial
de la pena en base a la intimidación, corrección e inocuización.

Por medio de la intimidación o la advertencia, la pena cumple una función recordatoria, donde se
disuade o advierte al delincuente de los efectos que puede producir la pena ante la comisión de futuros
delitos. Así, está dirigida a los delincuentes ocasionales que no necesitan de corrección

Por medio de la corrección o la educación, la pena tiene una función pedagógica, correctiva o
resocializadora, es decir, mediante la ejecución, el delincuente debe ser preparado para un
comportamiento socialmente adecuado en el futuro. Así se dirige a los delincuentes habituales que la
necesitan y son capaces de corrección.
Por medio de la inocuización o el aseguramiento, la ejecución de la pena sobre u determinado
delincuente busca su aislamiento, protegiendo, así, temporal o permanentemente a la sociedad, Liszt
pensaba que los irrecuperables se les aplicara la pena privativa de la libertad perpetua.

Entre las principales críticas resaltan las siguientes:

- Primera, una aplicación exagerada de la prevención especial puede ir en contra de la dignidad o

voluntad, como por ejemplo trabajos forzados, esterilización, etc. Así, puede constituirse
instrumento de graves violaciones de los derechos humanos.
- Segunda, es imposible de demostrar la peligrosidad de un delincuente, ya que, esto solo sería
una subjetividad del juzgador sancionando al delincuente no por los hechos cometidos sino por
las especiales características del mismo, destruyendo el principio de proporcionalidad.
- Tercera, es evidente que tampoco la prevención especial logra legitimar la función punitiva
estatal. Así la pena, entendida en su sentido preventivo especial, no siempre será necesaria, no
posible, delincuentes habituales que a veces no pueden ser resocializados.
- Cuarta, en un estado democrático la resocialización nunca debe ser obtenida en contra de la
voluntad del penado.
- Quinta, en la práctica penitenciaria, el cumplimiento de los fines preventivo-especiales requiere
considerables recursos para el tratamiento del delincuente. Problema que es difícil aun en
países de gran desarrollo.

2.2.1. Prevención especial positiva o ideológica

Esta teoría es sostenida, entre otros por, Enrico Ferri, Röder, von Liszt y Marc Ancel quienes asignan a la
pena la función reeducadora, resocializadora e integradora del delincuente a la comunidad. Ubican al
hombre no como un mero instrumento, sino como una finalidad más en la búsqueda de su corrección o
curación. La teoría de la prevención especial positiva busca dar vital importancia al tratamiento
penitenciario, con lo cual los grupos interdisciplinarios del tratamiento pasan a primer plano como
encargados de llevar a cabo a la política penitenciaria. En sus expresiones moralizantes (Röder), se
designa a la pena el papel de mejorar moralmente a la persona humana para llegar al progreso ético de
la sociedad y de la humanidad.

2.2.2. Prevención especial negativa o neutralizante

Sostenida por Raffaele Garofalo otorga la pena la función de mantener alejado al delincuente de las
demás personas para librar a la sociedad del peligro que este representa, en otras palabras, inocuizarlo
mediante el internamiento asegurativo tendente a su neutralización. A esta teoría se le denomina
también teoría de la inculpación, ya que busca neutralizar al autor de una conducta. Como notamos,
para esta forma de prevención especial, la única manera de evitar la producción de los delitos es a
través del alejamiento del condenado, rompiendo así con uno de los principios básicos del Derecho
Penal, que es el principio de igualdad, aproximándose a más un Estado totalitario que a un Estado
democrático.

3. Teorías mixtas

Las teorías mixtas reúnen el ala pena las características que las teorías anteriores consideraban
primordiales: identifican a la pena como justa y útil. Consideran que la pena debe reprimir tomando en
cuenta la culpabilidad y proporcionalidad con respecto al hecho delictivo (llegando a la justicia) y a la vez
prevenir la comisión de nuevos delitos (llegando a la utilidad). En la legislación comparada la influencia
de estas teorías es dominante.

Las críticas a estas teorías se dirigen principalmente a afirmar que, en la práctica, la represión y la
prevención resultan difíciles de integrar debido a que manejan diferentes filosofías políticas llevando al
Derecho Penal a la arbitrariedad y a la incoherencia. Esto ha originado dos orientaciones una dirección
conservadora y otra dirección progresista.

La dirección conservadora, encuentra sus bases en el proyecto oficial del Código Penal alemán de 1962.
Aquí se da preponderancia a la retribución sobre la prevención, en el sentido de una retribución justa,
concediendo a los fines preventivos un papel complementario.

La dirección progresista, encuentra sus cimientos en el proyecto alternativo alemán de 1966. También
considera que el Derecho Penal no debe buscar la justicia en el mundo, sino debe de intervenir en
defensa de la sociedad a través de la protección de los bienes jurídicos, pero tomando en cuenta el
tratamiento del penado. La utilidad es el fundamento de la pena, por lo tanto, solo es legítima la pena
que opere preventivamente. Pero la utilidad está sujeta a un límite, que es la pena justa.

En sus formulaciones más recientes la pena es plurifinalista, mejor dicho, cumple varias funciones
(retributiva, preventiva especial y preventiva general) de acuerdo a las diferentes etapas en las que
actúa. Entre las actuales orientaciones destacan la teoría diferenciadora (Schmidhäuser) y la teoría
unificadora dialéctica (Claus Roxin)

La teoría diferenciadora, estudia a la pena, partiendo de la distinción entre las teorías de las penas,
donde señala que la finalidad de la pena es la prevención general, pero ya no entendida como medio
necesario para evitar todo delito, sino como una búsqueda para evitar, en lo posible la comisión de los
delitos hasta donde sea posible y así mantener la convivencia social. La pena no busca al delincuente,
sino a la sociedad ya que se castiga al penado para alcanzar la paz de la sociedad. Encuadra el sentido de
la pena tomando en cuenta a las personas que se involucran con ella y la finalidad que a cada una de
ellas compete. Siempre guiado por el principio de igualdad, el juez debe conseguir la pena justa,
mirando al injusto y su relación con la prevención especial, los funcionarios de las prisiones habrán de
otorgar a la ejecución de la pena la finalidad de ayudar al condenado aprovechando el tiempo del
cumplimiento penitenciario. La sociedad también otorga sentido a la pena cumpliendo una orientación
reconciliatoria.

La teoría unificadora dialéctica, es sostenida por Roxin quien considera que es necesario conservar los
aspectos acertados de cada teoría (represiva y preventiva), en una concepción amplia donde las críticas
y deficiencias de estas sean amortiguadas por medio de un sistema de reciprocidad, complementación y
restricción, explica su posición utilizando tres fases que el Derecho Penal emplea en si enfrentamiento
con el individuo: conminación, aplicación judicial y ejecución de la pena, en cada una de las etapas de la
formación y aplicación de la pena Roxin le adecua una función distinta, siempre en relación con las
demás y no aisladas. No se trata de una tajante distinción por fases, sino de una ponderación
diferenciada.

La conminación penal, se inclina al criterio preventivo general en el sentido que el Derecho Penal tiene
que asegurar bienes jurídicos y el cumplimiento de las prestaciones públicas en el marco de la asistencia
social, en caso de conflicto entre la prevención especial y la prevención general en esta fase prima la
prevención general.

La imposición y medición de la pena, comprende todas las reglas que son decisorias en cuanto a la clase
y cuantía de la pena que se debe imponer, en este momento recomienda la introducción de la
prevención general y la prevención especial.

En la ejecución de la pena, refiere a la resocialización del individuo primando el criterio preventivo-

especial sobre el general, confirmando los fines de las fases anteriores, pero de forma que se tienda a la
resocialización del delincuente, como forma de prevención especial.

Actualmente la doctrina dominante en nuestra legislación asume una teoría ecléctica.

DISCUSIÓN SOBRE EL CONCEPTO DE BIEN JURÍDICO

En épocas modernas, el concepto de bien jurídico se origina como consecuencia del pensamiento de la
ilustración, bajo la influencia de la teoría del contrato social, que entendía al delito como la lesión de
derechos subjetivos.

Feuerbach, es quien ubica como núcleo del delito la afectación de los derechos externos. Afirmando que
crimen es la acción contraria al derecho de otro

J. M. F. Birnbaum (1834), desarrollo una concepción material del bien jurídico, el mismo que superando
limitaciones de la protección de derechos subjetivos, propuso entender que los bienes jurídicos eran
objetos materiales que el estado protege, que corresponde tanto a particulares como a la colectividad.
A partir de Birnbaum se consideró como delito la lesión o puesta en peligro de un bien que es
garantizado por el Estado en forma igualitaria. El bien jurídico no nació en el sentido político-criminal,
sino en el sentido dogmático de objeto de protección elegido por la ley.

Karl Binding, a través de su teoría de las normas entiende que el bien jurídico queda establecido dentro
de la norma jurídica, de manera que a cada bien le corresponde un bien jurídico y no existía la
posibilidad de establecer sus bases más allá del Derecho y del Estado. Este criterio positivo-jurídico no es
un límite del poder penal, pues el Estado, es el único que determina el contenido de la norma jurídica,
desapareciendo con ello, el criterio limitador a través del bien jurídico y el concepto del bien jurídico
sobra.

Franz von Liszt, busco un concepto un concepto material de bien jurídico, llegando a la conclusión que
bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Un concepto de bien jurídico determinado
socialmente es anterior al derecho. Todos los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o de la
comunidad. El orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida; pero la protección del derecho eleva el
interés vital a bien jurídico. Sin embargo, Liszt no desarrollo esa función delimitadora del poder penal ni
tampoco dio contenido a los conceptos de interés de la vida, condición de vida, de manera que no
precisaba que intereses merecían ser protegidos o que criterios ayudaban a esa selección.

Hans Welzel, reelabora el concepto del bien jurídico y lo entiende como todo estado social deseable que
el derecho quiere guardar de lesiones. Puede aparecer de las más diversas formas: como objeto
psicofísico o espiritual-ideal (vida, el honor); como estado real (tranquilidad del hogar); como relación
vital (matrimonio, parentesco); como relación jurídica (propiedad, derecho de caza); como conducta de
un tercero (deber de fidelidad del funcionario público, bien jurídico protegido contra el soborno).
Precisando que la relación la significación de un bien jurídico no ha de apreciarse aisladamente en
relación a él mismo, sino solo en conexión con todo el orden social y que el bien jurídico no tiene una
función autónoma dentro del derecho penal, carece de relevancia propia para la configuración de una
teoría del delito (del delincuente y de la pena. Solo la norma y con ella los deberes ético-sociales tiene
importancia.

1. Concepto constitucional del bien jurídico

Estas teorías entienden que es la constitución la que fija la orientación básica para limitar la función
punitiva estatal. Existen dos posiciones: aquellas que otorgan a la constitución un carácter genérico y las
que toman a la constitución en sentido estricto en relación a las disposiciones específicas que la
integran.

Rudolphi y Bricola, defienden el criterio de recurrir a los textos constitucionales para la protección de
los bienes jurídicos. Ya que el conjunto de principios constitucionales determina el marco de referencia
en el que el legislador debe actuar para la selección y protección de los bienes jurídicos.

Claus Roxin, considera que todo concepto de bien jurídico debe partir de los principios fundamentales
basados en la Constitución a través de los cuales se le marcan sus límites a la potestad punitiva del
Estado. Por ello conceptúa a los bienes jurídicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que
son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado
sobre la base de esa concepción de los fines p para el funcionamiento del propio sistema. En este
concepto se remplaza el termino intereses por el de circunstancias dadas y finalidades, abarcado con
ello tanto aquellos estados hallados previamente por el Derecho, como también los deberes de
cumplimiento de normas creadas solo por el mismo. Proponiendo las siguientes tesis:

- Primera, son inadmisibles aquellas conminaciones penales arbitrarias, ya que no protegen bienes
jurídicos.
- Segunda, las finalidades puramente ideológicas no protegen bienes jurídicos, por la misma razón
estaría prohibido proteger finalidades ideológicas mediante normas jurídico penales.
- Tercera, las meras inmoralidades no lesionan bienes jurídicos.
- Cuarta, del concepto de bien jurídico no se desprende nada que no pudiera derivar ya de los
cometidos del Estado y de los derechos fundamentales aun sin tal concepto; pero el mismo anuda los
múltiples resultados de aquellos y obliga a someter de antemano todo concepto penal a la ley de las
limitaciones constitucionales.
- Quinta, no es posible delimitar delitos y contravenciones según criterio de si una acción lesiona
bienes jurídicos, puesto que causan daño al individuo o son perjudiciales para el bien común.

2. Concepto sociológico de bien jurídico

Esta concepción pretende definir al bien jurídico otorgándole un contenido social. Una tendencia centra
su atención en el perjuicio social, pero prescinde de toda consideración individual, cuya base teórica
parte del funcionalismo. Esta posición llega a una total formalización social del problema, como una
función inminente al sistema. Otra tendencia busca precisar condiciones para la existencia del bien
jurídico y algunos de ellos atienden a los intereses individuales en el marco social.

Teoría del funcionalismo sociológico, encabezada por Amelung entiende al delito como un fenómeno
disfuncional, es decir, uno que impide u obstruye al sistema social la superación de aquellos problemas
que afectan su progreso. Así. Amelung entiende al bien jurídico como dañosidad social, en el sentido de
disfuncionalidad del sistema social, de manera que daño social es equivalente a disfuncionalidad social
de la acción. En tal virtud, el bien jurídico equivale lisa y llanamente a las condiciones de existencia de la
vida social, porque el perjuicio causado por el delito solo se mide según el daño producido al sistema
social.

Teoría personalista del bien jurídico, presentada por Hassemer, ubicando el campo de tensión que
existe entre individuo, sociedad y Estado, negando la simple protección del sistema social, delimitando
al bien jurídico en torno a los intereses humanos que necesitan ser protegidos. Así, explica los bienes
jurídicos supraindividuales o colectivos, funcionalizándolos desde la persona. Es necesario funcionalizar
los intereses generales y del Estado a partir del individuo, de modo que los bienes jurídicos universales
(colectivos o supraindividuales) solo pueden fundamentarse y legitimarse, en la medida en que se
corresponde con intereses, conciliados, del individuo.

En el Derecho Penal peruano, los autores no asumen expresamente algunas de las formas modernas
que explican el concepto del bien jurídico (tanto sociológica o constitucional), pues algunos autores
creen que estos criterios resultan insuficientes para limitar la función punitiva estatal.

EL BIEN JURÍDICO FRENTE A LA LESION AL DEBER

La lesión de un bien jurídico y la lesión de la norma han sido entendidas como perspectivas diferentes
del concepto del delito generalmente complementarias (conocidas como antijuricidad material y
antijuricidad formal). Sin embargo, actualmente ambos conceptos tienden a oponerse convirtiéndose en
dos diferentes alternativas del concepto del delito.

El delito como lesión de deber encuentra su punto de partida en los planteamientos de Hegel la
relevancia del delito, es decir, su lesividad, se ubica en la aptitud que tiene para debilitar la validez del
Derecho mismo, incluso sobre el daño material que produce a determinados bienes. Así, el delito lesiona
la cosa universal, lo que Hegel asocia a una peligrosidad de la acción para la sociedad, cuyo grado
dependerá tanto de la propia magnitud del delito como del grado de la representación y conciencia de
la validez de las leyes dentro de la sociedad. La lesión material queda relegada a una mera forma de
aparición del delito, lo que importa apreciar es que el delito lesiona la representación y la conciencia de
la sociedad civil, no solo la existencia del individuo meramente lesionado.

La escuela de Kiel, entendió al delito como contradicción al deber y era esencialmente una oposición al
pensamiento liberal e iluminista, quienes reconocen al delito como lesión de un bien jurídico. Se resalta
como valor esencial, antes que la protección al individuo, la del pueblo, el mismo que fundamentaría la
misión del Derecho Penal. Así, la protección no estará determinada de manera individual sino a la
comunidad.
Hellmuth Mayer, considera a la comunidad como objeto de protección del Derecho Penal, de manera
que el Derecho tendrá como fin mantener vigente en la conciencia de sus integrantes el ordenamiento
moral que da sentido a la identidad de la comunidad. Entonces el delito no se entiende como lesión de
deberes jurídicos, sino como lesión de deberes éticos que el sujeto tiene hacia su comunidad.

Hardwig, a partir de postulados organicistas, que caracterizan al concepto de comunidad formulado por
Tonnies, identifica dos maneras de entender al Derecho Penal:

- Derecho Penal de la sociedad, que se distingue por la tendencia hacia la protección social, donde el
delito se determina, por el resultado o el peligro de la lesión, relegándose el enjuiciamiento ético de
la conducta.
- Derecho Penal de la comunidad, que se caracteriza porque todo delito supone la lesión de un valor
supraindividual de la comunidad, que se halla fundado en un deber moral.

Otto Kirchheimer, que también adopta los postulados de Ferdinand Tönnies y recogiendo algunos
conceptos básicos de la teoría sistemática de Niklas Luhmann, en especial el mecanismo funcional de la
confianza/desconfianza, piensa que la confianza debe ser considerada como un hecho originario, como
una relación concreta entre personas y no solo dentro de un complejo sistema social. Otto formula la
premisa de una solidaridad e identidad entre los miembros de la sociedad, además, en su concepción la
atención gira hacia lo subjetivo. Lo más relevante será la pregunta relativa a que es lo que el autor
realmente ha querido, porque ha terminado por lesionar o puesto en peligro un bien jurídico. La lesión
del deber se convierte en el criterio decisivo. Concluyendo que, si bien la protección de bienes jurídicos
no queda excluida, la labor fundamental del Derecho Penal es el fundamento de esa solidaridad interna
de esa comunidad.

Günter Jakobs, para este autor en lugar de la protección de bienes jurídicos, el Derecho Penal está
dirigido a garantizar la expectativa que no se produzcan ataques a bienes. Considera que el bien no debe
ser considerado como objeto corpóreo, sino más bien como norma, como expectativa garantizada. La
norma interesa para asegurar la expectativa de una conducta adecuada. El Derecho Penal garantiza la
vigencia de la norma no la protección de bienes jurídicos. En la apreciación de los bienes debe
considerarse los roles de las personas, adquiriendo más importancia, cuando están obligados por una
institución a prestar apoyo positivo. Por otro lado, las normas son la estructura de la sociedad, las
normas son un asunto social y su estabilización es la estabilización de la sociedad. El delito es una
desautorización de la norma, en función al delincuente, constituye una falta de fidelidad al
ordenamiento jurídico. Arribando a la conclusión que, el bien jurídico penal simplemente la vigencia de
la norma.

Alcácer Guirao, entiende que los bienes jurídicos son condiciones de participación libre en una sociedad
democrática de base liberal, comprendidas como esferas personales o interpersonales de libertad,
protegidas por las normas jurídicas y como refuerzo de la validez normativa como capacidad coactiva de
estas de la imposición de la sanción penal. Pero al lado de los bienes jurídicos, la condición de libertad
del ciudadano en sociedad con un grado razonable de confianza en que las normas de conducta habrán
de ser respetadas por todos. Entre ambos aspectos (bien jurídico y norma) deberá existir una relación de
reciprocidad funcional, que supone que el fin preventivo primordial del Derecho Penal es la protección
de los bienes jurídicos. Asumiendo que la idea de quebrantamiento de la vigencia de la norma, por ser
de carácter genérico y formal, se ve incapacitado para concretar en cada caso el grado de lesividad, al
conformar la noción de lesividad a partir de un elemento puramente simbólico, carente de substrato
factico, por otro lado, con una definición como está el delito solo se limitaría al desvalor de la acción
(lesión de deber), quedando como elemento secundario la lesión del bien jurídico.

Hurtado Pozo, precisa que la violación de un bien jurídico e incumplimiento del deber de comportarse
con arreglo al orden jurídico se condicionan recíprocamente. Resulta equivocado y excesivo pensar que
el derecho penal sirve para formar y orientar la conciencia de los individuos mediante la represión de los
actos cuya realización no comportaría ningún daño o amenaza a algún bien jurídico.

Ragües i Vallès, señala que todo parece indicar que la solución deberá buscarse en un punto intermedio,
habida cuenta de que, por un lado, los partidarios del concepto mecanicista no pueden prescindir de
ciertos aspectos comunicativos a la hora de calibrar la gravedad de las conductas y por otro lado,
quienes defienden un concepto intelectual de daño necesitan el concepto de peligro para tratar de
encontrar limites a lo penalmente relevante.

Portilla Contreras, precisa que basar la legitimidad del derecho en su mera existencia supone la
aceptación acrítica de las normas, generándose un estado de tecnicismo jurídico permanente en el que
se confunde la cientificidad y la legitimidad del Derecho y no es posible la crítica externa.

Juarez Tavares, considera que se entiende realmente la constitución del bien jurídico, no se puede partir
de la base de que su protección se inicia como deber, porque entonces ello estaría siendo confundido
con la propia norma, lo que retrataría un mero atributo formal y no una condición material de validez.
Entendiendo al bien jurídico como valor, afirmando que este se halla inserto en el amplio aspecto de la
finalidad del conjunto del ordenamiento jurídico, cumple la función de protección, no de si mismo, sino
de la persona humana, que es el objeto final de protección de todo el orden jurídico.

Eugenio Zaffaroni, afirma que, como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida
tutela y como la tutela no se verifica (sino que se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea
misma de bien jurídico, para caer en la minimización del concepto y terminar afirmando que la función
del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas. Detrás de esto queda
un único bien jurídico, que es la voluntad del Estado.

FUNCION PUNITIVA ESTATAL

La función punitiva del Estado social y democrático de Derecho se origina en su soberanía para
identificar como punibles ciertas conductas y establecer la sanción correspondiente. Políticamente, el
Estado es su único titular y pueden diferenciarse matices en el ejercicio del poder penal: función penal
legislativa, judicial y ejecutiva.

El estado ya no tiene un poder absoluto, como antes lo tuvo, sino que al ejercer su poder punitivo lo
hace de acuerdo a determinados límites que lo rigen. Estos límites se expresan en forma de principios, la
mayoría de los cuales tienen nivel constitucional. Por lo tanto, cuando el Estado promulga y aplica
determinadas normas penales, tiene que mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas.
Estos principios son importantes en la configuración de un Derecho penal respetuoso con la dignidad y
libertad humanas, meta y límite del Estado social y democrático de Derecho, y por ende de todo
ordenamiento jurídico.

Los límites del poder penal actúan tanto en la creación de las normas penales (criminalización primaria)
Como en su aplicación (criminalización secundaria), pero se les suele clasificar en limites materiales o
garantías penales y limites formales o garantías procesales.

LIMITES MATERIALES O GARANTIAS PENALES (criminalización primaria)

1. Principio de legalidad

Este es el principal límite de la violencia punitiva que el sistema penal del Estado ejercita, se trata de un
límite típico de un Estado de Derecho. Esta violencia se realiza bajo el control de la ley, de manera que
toda forma de violencia ilícita que provenga del sistema penal (torturas, ejecuciones extrajudiciales,
desapariciones forzadas, etc.) deberán ser consideras conductas prohibidas. El principio de legalidad
limita el ejercicio del poder penal exclusivamente a las acciones u omisiones previstas en la ley como
infracciones punibles: nullum crimen, nulla poena sine lege.

El principio de legalidad se precisa, clarifica y fortalece a través del tipo penal. Así, se constituye en una
formula sintética que expresa el conjunto de límites que surgen del principio de la legalidad para
circunscribir con absoluta precisión la conducta prohibida o mandada respecto de la cual esta enlazado
el ejercicio del poder punitivo.

Normativamente, el principio de legalidad se expresa en el sentido que “nadie será procesado ni

condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción punible; no sancionado con pena no prevista en la ley”
(artículo 2, numeral 24, inciso d, Constitución). Así también lo describe el artículo II del Título Preliminar
del Código Penal.

2. Principio de prohibición de la analogía

A partir del principio de legalidad, se constituye como una garantía de la administración de justicia la
prohibición de la analogía, así leemos en la ley “no es permitida la analogía para calificar el hecho como
delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que les
corresponde” (artículo 139 numeral 9, Constitución y el artículo III, Título Preliminar del Código Penal).

La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos por la
ley, extendiéndoles a ellos las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía legis) o están
deducidos de los principios generales del derecho (analogía juris).

La prohibición de la analogía solo alcanza a la analogía perjudicial para el inculpado (analogía in malam
partem), es decir, aquella que extiende los efectos de la punibilidad. Por el contrario, la analogía
favorable (analogía in bonam partem) es aceptada a través de los procesos de interpretación de la ley
penal.

3. Principio de irretroactividad

En el conjunto jurídico nacional, “la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del
hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales” (artículo 6, Código Penal y artículo 103, segundo párrafo, Constitución).

Se excluye la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal (penas, características de los tipos
injusto, etc.) cuando son desfavorables al inculpado. Por el contrario, si son favorables, la constitución
ordena aplicarlas retroactivamente (retroactividad benigna).
 4. Principio de necesidad o de mínima intervención

El Estado solo puede emplear la pena cuando está en una situación de explicar su necesidad para la
convivencia social, para mantener el orden democrático y social establecido (artículo 43, Constitución).
Sabemos que la pena es un mal irreversible y una solución imperfecta que debe utilizarse cuando no
haya más remedio. Por ello, el Derecho Penal solo debe permitir la intervención punitiva estatal en la
vida del ciudadano en aquellos casos donde los ataques revisten gravedad para los bienes jurídicos de
mayor trascendencia. En un Estado social, el Derecho Penal se legitima solo cuando protege a la
sociedad, pero si su intervención resulta inútil, entonces perderá su justificación. Por eso, este principio
conduce a la exigencia de utilidad. No será suficiente determinar la idoneidad de la respuesta penal, sino
que además es preciso que se demuestre que ella no es reemplazable por otros métodos de control
social menos estigmatizantes. Este límite al poder penal debe ser siempre atendido por el legislador. Un
aumento exagerado de criminalización primaria de conductas, puede convertir al Estado en un Estado
policial en el que sería insoportable la convivencia.

4.1. Principio de subsidiaridad, Se trata de la última ratio o extrema ratio, en el sentido que solo debe
recurrirse al Derecho Penal cuando ha fallado todos los demás controles sociales. El Derecho Penal
debe ser el último recurso que debe utilizar el Estado, debido a la gravedad que revisten sus
sanciones. Los ataques leves a los bienes jurídicos deben ser atendidos por otras ramas del
Derecho o por otras formas de control social.
4.2. Principio de fragmentariedad, El carácter fragmentario del Derecho Penal consiste en que se le
puede utilizar para prohibir todas las conductas. El derecho punitivo no castiga todas las conductas
lesivas de bienes jurídicos sino las que revisten mayor entidad. Este principio es una directriz
político criminal, ya que determina en el legislador hasta que punto puede transformar
determinados hechos punibles en infracciones o no hacerlo, por lo tanto, muy útil para la
criminalización primaria.

Para determinar la fragmentariedad de la selección penal se puede partir de los siguientes

fundamentos:

- Primero, defendiendo el bien jurídico solo contra aquellos ataques que impliquen una especial
gravedad, exigiendo, además, determinadas circunstancias y elementos subjetivos.
- Segundo, tipificando solo una parte de los que en las demás ramas del ordenamiento jurídico se
estima como antijuridico.
- Tercero, dejando, en principio, sin castigo las acciones meramente inmorales.

5. Principio de exclusiva protección de los bienes jurídicos

De acuerdo al principio de lesividad u ofensividad, para que una conducta sea considerada ilícita no solo
requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en
peligro o lesionado un bien jurídico determinado. Se le identifica con la máxima: nullum crimen sine
iniuria. El Código Penal en su Título Preliminar en su artículo IV declara: “la pena, necesariamente,
precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”.

Cuando nos referimos a bienes jurídicos no estamos hablando de todos los bienes jurídicos ya que el
concepto de bien jurídico es más amplio que el de bien jurídico-penal.
Este principio no solo expone la función que debe cumplir el Derecho Penal, sino que también limita y
circunscribe la intervención del Estado comprendiendo con ello las siguientes consecuencias:

- Primera, todos los preceptos penales deberán por principio, proteger bienes jurídicos. Pero tal
protección se debe entender que actúa ante la puesta en peligro o la lesión del bien jurídico.
- Segunda, un Estado no puede pretender imponer una norma moral, una política o una religión, ya
que esto depende de una elección libre del individuo, es decir, las penas no deben caer sobre la
conducta que afectan el ejercicio de la independencia y autonomía ética, religiosa o política.
- Tercera, debido a que la potestad punitiva del estado debe estar al servicio de la mayoría de los
ciudadanos, se debe tutelar intereses que pretendan toda la sociedad y no un grupo determinado.

Pensamos que, existen diferencias entre norma y valor, pues la primera tiene un sentido deontológico
(deber) y el valor un sentido teleológico (finalidades). Así, siendo el bien jurídico un valor no puede ser
identificado como una norma (deber), pues ello es contradictorio. En esta línea los bienes jurídicos son
los valores fundamentales y predominantes de la sociedad, y no solo de un grupo determinado, que
proporciona el ordenamiento de protección de Derechos humanos y los principios constitucionales,
como su fuente inspiradora, para de esta manera delimitar (no solo legitimar) al poder penal, buscando
erradicar la posibilidad de arbitrariedad.

6. Principio de racionalidad y humanidad de las penas

Este principio tiene su origen en la Revolución Francesa de 1789 y la posterior promulgación de la

Declaración del Hombre y el Ciudadano donde busco la reivindicación de una humanización ante el rigor
de las penas que preveía el Antiguo Régimen. Se paso de un sistema penal que contenía entre sus
consecuencias penales la pena de muerte y las penas corporales, a otra que se basaba en las penas
privativas de la libertad. Actualmente, se puede decir que las penas corporales ya han desaparecido,
pero no se puede decir lo mismo con la pena de muerte, aunque existe una tendencia abolicionista.

Este principio es también llamado principio de proscripción de la crueldad, se le ha considerado en la

actualidad como el pensamiento central de la ejecución penal y uno de los limites primordiales en un
Estado democrático. Según los postulados de este principio, se rechaza por la cruel toda sanción penal
que resulte brutal en sus consecuencias para el sujeto. Se debe buscar una pena humanitaria en el
sentido que se ejecute sin crueldad ni sufrimientos innecesarios para el penado, tomando en cuenta los
lineamientos del Derecho de los derechos humanos.

Asimismo, se rechaza aquellas sanciones penales que buscan mantenerse hasta la muerte de la persona.
Toda consecuencia jurídica debe terminar en algún tiempo, pero nunca debe rebasar mas allá de la vida
del penado ni ser perpetua, ya que implicaría admitir la existencia de una persona innecesaria. Además,
seria contradecir a la Constitución que en su artículo 139, numeral 22 señala: “El principio de que el
régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la
sociedad.” Es así, que si la pena se extiende más allá de la vida no se estaría cumpliendo con el objetivo
de la pena que la Constitución señala y, es más, a nuestro entender, se estaría violando un derecho
constitucional, el cual se desprende de este artículo, el cual es, el derecho a la rehabilitación social. Y así
también lo confirma el Tribunal Constitucional.

La dignidad del individuo es el límite que debe respetar un Estado democrático y si bien el Estado y la
colectividad en general pudieran convenir penas crueles para defenderse, a ellos se opone el respeto de
la dignidad de las personas, incluyendo la del delincuente.

7. Principio de culpabilidad

El artículo VII del Título Preliminar del Código Penal señala “La pena requiere de la responsabilidad penal
del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. El artículo séptimo del Título
Preliminar del Código Penal consagra el principio de responsabilidad o culpabilidad, por el cual se incide
en el imperativo de establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar la imposición de la pena,
proscribiendo toda forma de responsabilidad por el resultado, esto es, responsabilidad objetiva.

7.1. Principio de dolo o culpa, por este principio se prohíbe imputar a un sujeto un resultado
imprevisible y solo se podrá admitir responsabilidad a través de estructuras dolosas o imprudentes.
Rechazando por este principio, la responsabilidad objetiva o responsabilidad por el resultado, que
tiene entre sus postulados a la antigua máxima, proveniente del derecho canónico: “versari in re
illicita casus imputatur”, que quiere decir, quien quiso la causa quiso el efecto.
7.2. Principio de imputación personal, la sanción penal se aplica a la persona física. El Derecho Penal
actual es incompatible con la responsabilidad objetiva o con una idea de represión por las
conductas de otras personas (responsabilidad colectiva). Así, se impide el castigo a alguien que no
es responsable de un determinado hecho, buscando individualizar la pena. Se limita la
responsabilidad a los autores del hecho delictivo y a los que participaron en él, ya sea como
coautores, instigadores o cómplices.
7.3. Principio de responsabilidad por el hecho, el Derecho Penal de autor es incompatible con el
Estado social y democrático del Derecho, en este sentido, solo resulta compatible un Derecho Penal
de acto. La pena debe vincularse con una acción concreta descrita típicamente. A este principio lo
podemos encontrar enlazado al principio de legalidad cuando se habla de la exigencia de la
tipicidad de los delitos. De este principio se originan dos consecuencias:
- Primera, nadie puede ser castigado por sus deseos, bajo la máxima “cogitationes poenam nemo
patitur”, así, en el marco del Derecho Penal carece de importancia los actos meramente internos
que no trascienden al mundo exterior social.
- Segunda, la personalidad o forma de ser de un determinado sujeto no ha de servir de fundamento
a la responsabilidad criminal o agravante de la misma.

8. Principio de proporcionalidad

También llamado de prohibición en exceso, consiste en la búsqueda de un equilibrio entre el poder

penal del Estado, la sociedad y el imputado. Constituye un principio básico respecto de toda
intervención gravosa de este poder, directamente a partir del principio del Estado de Derecho.

La importancia de este principio radica en que jerarquiza las lesiones y establece un grado de mínima
coherencia entre las magnitudes de penas relacionadas a cada conflicto criminalizado, además que
mantiene una adecuada relación con el fin preventivo, teniendo una especial connotación en el ámbito
de la determinación de las penas, ya que opera de muy distintos modos, ya sea que se trate de la
determinación legal, la determinación judicial o en su caso, la determinación administrativa-
penitenciaria de la pena. Político-criminalmente, este principio tiene dos acepciones:
 - Proporcionalidad abstracta, solo pueden ser objeto de sanción penal conductas que
constituyen violaciones a derechos humanos.
- Proporcionalidad concreta, los costos sociales que origina la pena son elevados, entendido no
en su contenido económico, sino en sus consecuencias sociales para el procesado.

Creemos que estos aspectos deben ser observados para distinguir también el principio de
proporcionalidad de las penas, en dos sentidos: la necesidad misma que la pena sea proporcionada
delito y la exigencia que la medida de la proporcionalidad de la pena se fije en función a la importancia
social del hecho. Se asume de ello que Derecho Penal democrático debe ajustar la gravedad de las penas
a la trascendencia que para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el grado de la
nocividad social del ataque al bien jurídico.

9. Principio de primado de los derechos humanos, del derecho internacional humanitario y los
principios constitucionales y la subordinación de la ley penal sustantiva

Este principio busca garantizar la vigencia del Derecho de los derechos humanos y del Derecho
internacional humanitario, así como de las garantías constitucionales de las personas frente al accionar
del poder penal por parte de las agencias punitivas. Se trata de asegurar esas garantías fundamentales
en el proceso de criminalización primaria y secundaria. En caso, de conflicto entre las leyes penales
nacionales y las leyes internacionales debe primar la norma internacional.

10. Principio de respeto y protección a la diversidad cultural (comunidades campesinas y nativas)

Existen instrumentos internacionales dedicados a los derechos de los indígenas como el Convenio Nro.
107 de la OIT sobre Poblaciones Indígenas y Tribales adoptado en 1957. Posteriormente se aprobó el
Convenio Nro. 169. La Constitución reconoce que el Perú es un país pluricultural y ordena que el Estado
respete la identidad cultural de las comunidades campesinas y nativas.

El respeto y protección a las autonomías culturales se constituye como un límite funcional al poder
penal para que respete los derechos humanos de los individuos integrantes de los diferentes grupos
étnicos en su relación a sus tradiciones, costumbres, etc. Así, en relación con la diversidad cultural, este
principio puede cumplir la función de limitar la función punitiva en dos aspectos: sujetos que son
seleccionados y criminalizados por el sistema penal a quienes debe juzgárseles en consideraciones a su
cultura y costumbres y sujetos que son juzgados por sus propias comunidades, en el marco de su
modelo de solución de conflictos propios de su cultura. En el Código Penal peruano una expresión de
este principio se refleja en los artículos 15 y 45.

11. Principio de protección de la victima

La Declaración sobre Principios Fundamentales de la Justicia para las víctimas de Delitos y Abusos de
Poder reconoce que las victimas serán tratadas con respeto a su dignidad y tendrán derecho a la pronta
reparación del daño que hayan sufrido, de manera que se reforzarán los mecanismos judiciales y
administrativos que les permitan obtener reparaciones incluso del Estado cuando el agresor es un
funcionario público. También se tiende a garantizar su seguridad, el derecho a la información, la
asistencia gubernamental o voluntaria, la capacitación de funcionarios del sistema penal para que lo
haga receptivo a las necesidades de las víctimas. En este sentido, se propone que los Estados incorporen
en sus legislaciones normas que prohíban el abuso de poder.
Es evidente que la situación de la víctima no puede ser más desfavorable ante el poder penal, pues es
una especie de perdedor por partida doble: frente al infractor y después, frente al Estado. El sistema
penal expropia los conflictos a la víctima, quien está excluida de cualquier participación en su propio
conflicto. Basta observar el masivo tratamiento de las víctimas de accidentes de tránsito para detectar
las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta más injustificado que el sistema penal pretenda
proteger intereses generales sin percatarse que estos no suelen ser los de las víctimas de los delitos.

12. Principio de implementabilidad de la ley penal

Adecuar los recursos a las previsiones legislativas originaria un alto costo económico y un altísimo costo
social a partir de la masiva criminalización de sujetos que realizarían conductas prohibidas, cuyos
efectos útiles serian discutibles. Creemos que este camino debe ser excluido y solo queda adecuar los
programas legislativos a los recursos existentes o que se otorguen al sistema penal a través de una
eficiente implementación administrativa. Por eso se dice que el programa de la criminalización primaria
es irrealizable. El sistema penal es una organización que funciona selectivamente, pero no solo porque
reproduce las desigualdades de la sociedad que origina que los seleccionados sean mayoritariamente y
casi exclusivamente pertenecientes a los sectores marginados, sino también porque la selección que
realiza solo alcanza a una parte muy reducida de infractores de la ley. El ejercicio del poder penal se
enfrenta a la contradicción de contar con muchas figuras delictivas aplicables y muy pocos recursos para
realizarlos (económicos, administrativos, policiales, judiciales, etc.)

13. Principio de representación popular

En el proceso de creación de la ley penal (criminalización primaria), deben respetarse todos los
principios inherentes al Estado de Derecho: pluralismo democrático, asociación de partidos políticos
(artículo 35, Constitución), etc. En este sentido la ley penal debe ser creada por el Poder Legislativo con
representación popular. Las leyes penales dictadas al margen de este principio solo podrían ser
reconocidas si se benefician a los infractores y siempre que no impliquen un beneficio calculado para
quienes usurpen el poder.

14. Principio de respuesta no contingente

En el sentido que la ley penal es una respuesta a conflictos sociales, el procedimiento para determinar
los límites de la respuesta estatal debe exigir un cuidadoso debate parlamentario, análisis a través de
instituciones representativas (como partidos políticos) y discusión pública de forma tal que se ejercite
una contención a la llamada administrativización del Derecho Penal entendida como la proliferación
incontrolada y no planificada de normas penales. La ley penal no puede ser una respuesta inmediata
frente a todo tipo de conflicto social, sin embargo, esta práctica es usual en la respuesta que el Estado
peruano suele realizar ante el aumento de la criminalidad. Este principio está dirigido a las agencias
judiciales a fin que en los casos de leyes represivas dictadas por la presión de los diferentes sectores
sociales (sin consulta como respuesta demagógica, etc.), estén prestos a agotar la crítica del texto legal a
la luz de los demás principios minimistas a fin que, de ser necesario, se dicte la inconstitucionalidad del
dispositivo legal.

15. Principio de idoneidad

Detectada la grave violación a los derechos humanos y precisada la proporcionalidad de la respuesta

estatal al problema, es necesario que se estudies la probabilidad de efectos útiles de una decisión de
criminalización primaria. Para este fin, debemos recurrir a la experiencia de disposiciones análogas en
otros o en el mismo ordenamiento jurídico o a través de los estudios sociológicos u otros.

LIMITES FORMALES O GARANTIAS PROCESALES (criminalización secundaria)

1. Debido proceso

El Derecho Procesal Penal no debe ser extraño a la tendencia de limitar a la violencia del sistema penal a
través de la exigencia de un irrestricto respeto a las garantías del debido proceso que guían su moderna
sistemática. El derecho procesal impone obligaciones muy precisas en lo que concierne a la manera de
administrar justicia, señalando un conjunto de garantías judiciales que benefician a todo aquel que
interviene en un proceso y muy especialmente a la persona acusada de un delito. Son precisamente
estas limitaciones las que, con mayor frecuencia, conduce al individuo a presentar denuncias ante
órganos internacionales en contra del Estado. Por su naturaleza misma, se trata de un derecho
complejamente estructurado, conformado por numeroso grupo de pequeños derechos.

1.1. Derecho a ser juzgado por tribunales competentes, independientes e imparciales

Las definiciones o conceptos de tribunal competente, independiente, imparcial y establecidos por la ley,
se encuentran en las normas internacionales e internas. Por tribunal competente no solo se refiere a la
jurisdicción del tribunal, sino que este sea el llamado por el ordenamiento jurídico a conocer de esa
controversia en particular, es decir, que sea competente para determinar el alcance de los derechos u
obligaciones civiles de las personas afectadas, o el llamado por la ley a pronunciarse sobre culpabilidad o
inocencia en el caso de una acusación criminal. Por tribunal independiente entendemos la facultad que
este tiene de resolver controversias que se le sometan aplicando exclusivamente el Derecho sin
interferencias externas y sin recibir instrucciones o verse expuesto a presiones de cualquier ente o
persona. Tribunal imparcial es aquel que no tenga compromisos con ninguna de las partes y que no
tome partido a favor o en contra de alguna de las partes en el proceso.

1.2. Principio de presunción de inocencia

Este principio supone que nadie puede ser considerado responsable por la comisión de un delito
mientras no se establezca plenamente su culpabilidad. Este derecho está reconocido en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (artículo 11), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(artículo 14), en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8) y en las normas internas de
la legislación secundaria.

De la vigencia del principio de presunción de inocencia se derivan cuatro consecuencias:

- Primera, que corresponde a quien acusa y no al que se defiende.

- Segunda, La calidad de la prueba que no debe dar lugar a duda razonable.
- Tercera, la actitud del tribunal el cual no debe asumir la culpabilidad de antemano y no debe
desarrollar una actitud hostil contra el acusado.
- Cuarta, la exclusión de consecuencias negativas antes de que se dicte la sentencia definitiva de
prisión preventiva no debe ser la regla general, la autoridad no puede prejuzgar el resultado de
un proceso ni hacerlo público, ni tampoco puede inferir la culpabilidad en un proceso
suspendido.
 1.3. Derecho a la defensa y a la asistencia letrada

El derecho a la defensa y a la asistencia letrada tiene reconocimiento expreso en la Declaración

Universal de los Derechos Humanos (artículo 14), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (artículo 14) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 8).

Supone una serie de derechos entrelazados, como por ejemplo el derecho de acceso a la documentación
y pruebas recogidas por los órganos auxiliares, el derecho al tiempo necesario para la preparación de la
defensa, el derecho a la asistencia de un abogado, libremente elegido o el derecho a un defensor de
oficio, la independencia del abogado como aspecto fundamental del derecho de la defensa supone la
garantía de confidencialidad de las comunicaciones entre los acusados y el defensor y la
incompatibilidad con el derecho de preparar y presentar una defensa adecuada en procesos colectivos
que agrupen a un gran número de procesados.

1.4. Derecho a ser informado de sus derechos y motivos de la detención y a ser informado sin
demora de la acusación

Este derecho está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 14
numeral 3, inciso a y el artículo 9, numeral 2) y en la Convención Americana de Derechos Humanos
artículo 8, numeral 2 inciso b y el artículo 7, numeral 4). Se destacan tres aspectos de esta garantía:

- Primero, la forma en que se debe comunicar la información, en el idioma que comprende el

detenido.
- Segundo, el contenido de la información, precisando los hechos que motivan la imputación
como las condiciones jurídicas del tipo penal aplicable a la conducta prohibida
- Tercero, la oportunidad de la información, primera oportunidad posible que no admite
dilaciones indebidas.

Al observar, en las disposiciones citadas, una posible reiteración de derechos del acusado a ser
informado de la acusación, en cuanto este se encuentra consagrado tanto entre las garantías de un
derecho a un juicio justo como entre las garantías de la libertad personal, debe apreciarse, en primer
lugar, que el derecho a la libertad personal, debe apreciarse, en primer lugar, que en el derecho a la
libertad personal se incluyen dos garantías diferentes:

a) El derecho a ser informado de las razones de su detención, la información que debe

proporcionarse al acusado, es más detallada y completa que aquella a que tiene derecho quien
solamente ha sido detenido y no necesariamente en conexión con un delito.
b) El derecho a ser notificado de cualquier acusación, no necesariamente debe estar detenido, el
detenido tiene derecho a que se le informe de las razones de su detención en el momento en
que esta se produce, tiene derecho a ser informado sin demora, una vez que adquiere la
condición de acusado.

1.5. Derecho de habeas corpus

Es el derecho de toda persona privada de libertad o amenazada de ser privada de su libertad a recurrir a
la justicia para impugnar la legalidad de la detención y exigir su libertad. Este derecho tiene
reconocimiento internacional en la Declaración de los Derechos Humanos (artículo 8), en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos artículo 9) y en la Convención Americana de Derechos
Humanos artículos 23 y 25). El Habeas Corpus es considerado un mecanismo rápido, oportuno y
preferente a cualquier otro del derecho común para la protección a la libertad e integridad de la
persona. En este sentido, se constituye en un instrumento fundamental para la limitación de la violencia
que surge del Sistema Penal ocupa un primerísimo lugar. La tramitación del habeas corpus está sujeta a
principios básicos:

- Informalidad, en cuanto a su presentación

- Urgencia de la tramitación
- Acción popular, la acción puede ser interpuesta por cualquier persona a nombre del detenido
- Actividad judicial, medidas necesarias para el cumplimiento del recurso; apercibimiento,
disposición que se instruya proceso judicial, etc.
- Protección de legalidad

La vigencia de la garantía de habeas corpus no puede ser interrumpida por motivo de un estado de
excepción.

2. Garantías jurisdiccionales, principio de juicio legal o principio de jurisdiccionalidad

Basado en el aforismo “nulla poena sine iuditio”, estas garantías legales suponen que la ley penal solo
puede aplicarse a través de los organismos establecidos por la ley para cumplir la función de administrar
justicia, además, como consecuencia de la existencia de un juicio legal. Así, se constituye como la
aplicación del principio de la legalidad en la actividad judicial. De esta manera se comprende la
existencia de las garantías del debido proceso y la del juez natural, garantía jurisdiccional. El artículo V
del Título Preliminar del Código Penal lo expresa de la siguiente manera: “Solo el juez competente
puede imponer penas o medidas de seguridad; y no puede hacerlo sino en la forma establecida en la
ley”.

Las penas y medidas de seguridad solo pueden ser aplicadas por el órgano jurisdiccional y competente,
de acuerdo a las normas de un debido proceso legal. Esta concepción de una justicia unitaria es evidente
para una idiosincrasia europea moderna, mas no para Estados con fuertes derechos consuetudinarios
locales, étnicos y sistemas informales de justicia. Así, en nuestro país, al lado de la justicia oficial, se
presenta la jurisdicción especial admitida por el artículo 149 de la Constitución Política, a través del cual
se permite a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas
campesinas, ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario.

3. Garantía de ejecución o principio de ejecución legal de la pena

El artículo VI del Título Preliminar del Código Penal expresa: “No puede ejecutarse pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley y reglamentos que la desarrollan. En todo caso, la ejecución de la pena
será intervenida judicialmente.” De acuerdo a este principio no existe pena sin un régimen legal que lo
precise, sin tratamiento ni resocialización. La pena no se debe ejecutar arbitrariamente, más bien debe
ser ejecutada dentro de los marcos establecidos por la ley.

En el Perú el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del
penado a sociedad (artículo 139, numeral 22, Constitución). Así mismo, esta garantía supone el
tratamiento humanitario de los internos procesados y condenados, respetándose su calidad de persona
y de los derechos humanos que le son inherentes. En este sentido, el artículo 139 numeral 21 de la
Constitución que precisa: “El derecho de los reclusos y sentenciados en ocupar establecimientos
adecuados.” Es evidente que, dado el estado actual de las cárceles peruanas, este principio no se
cumple y como muchas otras normas solo sirve para adornar a nuestro Código Penal.

FUENTES DEL DERECHO PENAL

1. La ley

Se suele afirmar que la ley es la única fuente formal, directa o inmediata del Derecho Penal, pero esto
no es exacto. Es cierto únicamente que en virtud del principio de legalidad solo pueden crearse figuras
delictivas o categorías de estado peligroso y establecer o agravarse penas o medidas de seguridad
mediante una ley. Son también fuentes del Derecho penal la costumbre, los principios generales del
Derecho y los tratados internacionales que hayan incorporado al ordenamiento jurídico interno.

La Constitución de 1993 establece el principio en el artículo 2, numeral 24, inciso d que: “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no está previamente calificado
por ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista
en la ley”. En la legislación penal peruana, también aparece este principio, en el artículo II del Título
Preliminar del Código Penal.

El término ley que utiliza la Constitución, al definir este principio, se refiere a las disposiciones jurídicas
emanadas de los órganos del Estado que tienen funciones legislativas. Comprende a la Ley elaborada
como acto político del Poder Legislativo y también los Decretos Legislativos emanados del Poder
Ejecutivo de acuerdo a las formalidades que el orden constitucional establece. Por otro lado, es
necesario considerar el problema de las leyes incompletas (leyes penales en blanco y tipos abiertos).

1.1. Leyes penales en blanco

Son las que se remiten a una fuente jurídica de diferente calidad a la exigida por la Constitución Política,
que puede ser otra ley penal, leyes de otros sectores de orden jurídico, normas reglamentarias de nivel
inferior a la ley. La terminología de “ley penal en blanco” fue expresada, por primera vez, por Karl
Binding.

En los casos de la ley penal en blanco se ubican en la parte especial del Derecho Penal. Así, la ley penal
en blanco no es más que una técnica legislativa, ya que es frecuente que el Código Penal no exprese
disposiciones jurídicas en forma completa, por ende, es necesario que sean complementadas por otras
disposiciones que podrían provenir de la parte general. Ello permite afirmar que ni el supuesto de hecho
ni la consecuencia jurídica de las normas penales se hallan expresados de forma completa en ningún
precepto del Código Penal. En este sentido, todas las disposiciones del Código penal aparecen, vistas
aisladamente como proposiciones incompletas.

La problemática de esta técnica se presenta en la remisión que se hace a otro precepto distinto, es decir,
el tipo de precepto en que se busca el complemento de la ley penal en blanco. Así, podemos diferenciar

- Leyes penales en sentido estricto, se complementa en una fuente de menor rango, ejemplo:
especulación (artículo 234, Código Penal, “productos considerados de primera necesidad”).
 - Leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta, ejemplo: apropiación
ilícita de un tesoro (artículo 192, numeral 1, Código penal, “sin observar las normas del Código
Civil”).
- Leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley, ejemplo: parricidio
por emoción violenta (artículo 109, Código Penal: “si concurre algunas de las circunstancias
previstas en el artículo 107”)

1.2. Leyes de tipos abiertos

Son tipos que requieren complementación a través de la jurisprudencia. Ejemplo: “culpa en el homicidio
culposo” (artículo 111, Código Penal,). Que necesita ser complementado en cada caso por el juez, en
relación a la infracción del deber de cuidado, etc.

El derecho penal admite la imposibilidad de que existan tipos abiertos que, frente a la indeterminación,
sobre todo en los conceptos valorativos, delegan al juzgador la labor de complementarlos mediante la
interpretación. Sin embargo, entendemos que el Derecho Penal peruano admite esta técnica legislativa,
pero no de manera ilimitada. En todo caso, en el tipo penal debe estar presente la sanción, y esta no
puede constituirse de manera abierta, donde la decisión de su aplicación dependa arbitrariamente del
juez.

Los tipos abiertos pueden ser estudiados en relación a dos aspectos: su ubicación en la teoría del delito
y su relación con el principio de legalidad. Sobre esto último, al igual que en las leyes penales en blanco,
el límite de lo admisible desde el punto de vista constitucional solo quedara sobrepasado en aquellos
casos en que el tipo legal no contenga el núcleo fundamental de la materia de la prohibición y por tanto,
la complementación ya no sea solo cuantitativa, sino eminentemente cualitativa. Son en ejemplo de
limite los delitos de omisión impropios y en ellos se centra la discusión.

1.3. Garantías de la ley

En el estado actual del principio de legalidad se establecen diferentes limitaciones dirigidas tanto a la
criminalización primaria como a la secundaria. Al legislador se le exige que formule las descripciones de
los delitos de la manera más precisa posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan
efecto retroactivo (nullum crimen sine lege previa).

A nivel de criminalización secundaria se exige que las imputaciones y las condenas se fundamenten en la
ley penal escrita y no en la costumbre (nullum crimen sine lege scripta) y no amplié la ley escrita en
perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta, esta es la llamada prohibición de analogía) a este
nivel, también habrá que agregar que no es posible aplicar retroactivamente una ley desfavorable. Estas
cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantías de libertad y seguridad para la
sociedad y ejercen una autolimitación para el poder penal.

1.3.1. Nullum crimen sine lege certa, La ley penal debe ser redactada con la mayor precisión posible (lex
certa). Esto se podrá lograr si se ha llegado a una elaboración exhaustiva. Sin embargo. Esta
exigencia no puede entenderse, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión
absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia
del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de
indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas,
 las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de
determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible
equivocidad. En definitiva, la certeza de la ley es perfectamente compatible, en ocasiones, con un
cierto margen de indeterminación en la formulación de los tipos y así, en efecto, se ha entendido
por la doctrina jurisprudencial.

En otros casos, el legislador prefiere la “lex incerta”. Las razones por las que el legislador se decide
por estas redacciones imprecisas de la ley penal son diversas: tendencia a la experimentación,
redacción de transacción (alternativa entre diferentes posiciones políticas o dogmáticas),
incapacidad del legislador para redactar leyes precisas (pluralidad y desconocimiento de casos).
“El que practica un acto dirigido a someter a la Republica, en todo o en parte, a dominación
extranjera o a hacer independiente una parte de la misma” (artículo 325, Código Penal).

El principio de certeza no solo es aplicable por parte del legislador sino también por parte del
interprete al momento de realizar el juicio de tipicidad. En estricto respeto al mandato de certeza
derivado del principio de legalidad corresponde realizar una correcta tipificación del delito,
subsumiendo los hechos en el / los incisos / inciso pertinente del tipo penal y no realizar una
tipificación en términos genéricos dentro de los alcances del tipo penal.

1.3.2. Nullum crimen sine lege previa, Lo determinante de esta garantía es la búsqueda de la seguridad
jurídica, de manera que el ciudadano conozca, en la actualidad, que conducta está prohibida y
cuál es la pena que se aplica al infractor. Mas importante aún que esta consideración general es la
razón, específicamente jurídico-penal, de que no cabe admitir leyes ad hoc, que fácilmente
podrían dictarse bajo la conmoción producida por el caso contrario, pues, luego, en una
valoración a distancia, suelen revelarse como demasiados duros. A lo dicho se añade el
pensamiento de que el mandato normativo solo puede motivar al delincuente cuando existe
como ley al cometerse el hecho.

La prohibición de promulgar leyes penales con efecto retroactivo, tiene en la legislación peruana
rango constitucional (artículo 103, segundo párrafo). También está recogida en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 15) y en la Convención Americana de
Derechos Humanos (artículo 9).

Esta prohibición de retroactividad rige en malam partem, es decir, cuando es desfavorable al

inculpado. Por el contrario, se admite cuando ke beneficia (retroactividad benigna), por ello, la
prohibición de retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. De esta manera, la
prohibición de irretroactividad no solo se dirige al legislador sino también al juez que aplica la ley
penal.

Esta garantía tiene una permanente actualidad, pues busca evitar que, a través de la
criminalización primaria, se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad a
hechos ocurridos, motivados por hechos especialmente escandalosos, para aplacar estados de
alarma y excitación políticamente indeseables. Así, este principio tiene diversos alcances: no se
puede sancionar con una ley de manera retroactiva; no se puede sancionar retroactivamente con
una pena más grave (ejemplo: privación de libertad en lugar de multa); no se puede agravar la
pena de manera retroactiva (ejemplo: aumentarla de tres a cinco años de privación de libertad).
1.3.3. Nullum crimen sine lege scripta,No hay delito, no existe pena sin ley escrita (calificado en la ley,
de manera expresa artículo 2, numeral 24, inciso d, Constitución). Se dirige a rechazar a la
costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho como fuentes del Derecho
Penal, sin que eso signifique negar su incidencia en este Derecho, siempre subordinada a la ley.
Esta garantía se fundamenta en el mandato que el castigo de una conducta solo puede ser
establecido por ley. Busca la seguridad jurídica, en los términos que es la ley, y no otra fuente, la
que representa la voluntad jurídica popular de la sociedad. Esta es la fundamentación
democrática representativa del principio de legalidad.
1.3.4. Nullum crimen sine lege stricta,Está prohibido aplicar por analogía la ley penal en perjuicio del
inculpado. La prohibición de analogía (artículo 139, nuera 9, Constitución; artículo III, Título
Preliminar, Código Penal: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como de delito o
falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que
corresponde”) supone que el juez no puede asumir función de legislador; por ende, esta
prohibición se constituye como una garantía de la administración de justicia. En la aplicación de la
ley, de exige determinar cuáles son los supuestos que se hallan recogidos por estos, donde no se
debe rebasar los límites que la ley determina en la adecuación a ciertos supuestos, pues cualquier
violación a estos límites implicaría contradecir la vigencia de esa garantía. Es por ello que su
tratamiento está relacionado con la problemática de la interpretación.

Este principio consiste en delimitar la interpretación de acuerdo a ley y no llegar al extremo de

crear nuevos Derechos. Se establece una discusión con respecto al verdadero significado de la
prohibición de la analogía. Así, la mayoría considera que el legislador solo pretende un
tratamiento igualitario de las acciones que el declare punibles.

La analogía puede ser entendida como el proceso por el cual son resueltos los casos no previstos
por la ley, extendiéndoles, a ellos, las disposiciones previstas para casos semejantes (analogía
legis) o están deducidos de los principios generales del Derecho (analogía iuris).

Excepcionalmente, el Código Penal autoriza interpretaciones sobre la base de la analogía.

Ejemplo: “…otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, …” (artículo 172), “… cualquier clase de energía …” (artículo 273)

2. La jurisprudencia

Entendemos por la jurisprudencia al conjunto de resoluciones o sentencias expedidas por los tribunales
de justicia. A la jurisprudencia se le puede estudiar desde dos puntos de vista:

- Punto de vista amplio, la jurisprudencia está conformada por los fallos del tribunal.
- Punto de vista estricto, a través de la forma como los jueces aplican o interpretan la ley frente a
un número de casos concretos.

Si bien la jurisprudencia no puede crear tipos de los injusto (función exclusiva de la ley) o a penas, sin
embargo, ella es una fuente de producción derivada, subordinada a la ley. De esta manera, cumple una
función complementadora y de apoyo a la interpretación. Como fuente de producción derivada, la
jurisprudencia no solo interpreta la ley, sino que crea Derecho. Así ocurre cuando llena de contenido a
los conceptos, ejemplo: “violencia contra la persona” (artículo 188, Código Penal), “grave amenaza”
(artículo 170, Código Penal), etc. Los criterios que adopta son solo de probable aplicación e incluso, el
tribunal puede decidir el cambio de criterio.

En este sentido, el análisis de la jurisprudencia es útil pues permite apreciar un Derecho Penal vigente a
través de una constante interpretación, cuando la norma penal aparezca frente al interprete oscura,
contradictoria e imprecisa. Correspondiendo, por ello, al juez buscar y determinar su verdadero sentido
y alcance.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en especial las que declaren la inconstitucionalidad de una
norma, también son consideradas como fuentes del Derecho Penal. Es importante indicar el carácter
vinculante que tiene para los magistrados la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Corte
Suprema. Recientemente, la Corte Suprema viene emitiendo jurisprudencia vinculante.

Por otro lado, los Plenos Jurisdiccionales que se hallan regulados en el artículo 116 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, constituyen un espacio de discusión de los magistrados de diferentes especialidades,
donde se busca estudiar y debatir acerca de los temas jurídicos que generan controversia en las
decisiones judiciales. A través de estas reuniones se esclarecen determinados puntos en debate y por
medio del consenso se logran uniformizar criterios jurisprudenciales mediante las conclusiones
plenarias, además se logra la capacitación de los magistrados. Los Plenos Jurisdiccionales no tienen
efecto de ley ni de sentencia, pero constituyen una fuente indirecta para el juez en la interpretación de
la ley.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho son fuentes complementarias de la ley penal. Equivalen a normas
superiores que sirven de fundamento a la ley y a las premisas del derecho natural que no pueden ser
desconocidos jamás por el intérprete.

1. La costumbre

El principio de legalidad excluye la posibilidad de crear delitos, aplicar penas o gravarlas en base a la
costumbre (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta). La costumbre es más que la reiteración
permanente de determinadas conductas, creando en los ciudadanos una conciencia de obligatoriedad.
Este derecho consuetudinario está formado por dos presupuestos esenciales:

a) Elemento subjetivo (animus), que es la voluntad de vigencia, por parte de la comunidad, hacia
una conciencia o sentimiento obligacional.
b) Elemento objetivo (el corpus), que es la practica suficientemente reiterada de un determinado
acto.

También, a la costumbre la podemos identificar de:

a) Activa (consuetudo), cuando da nacimiento a nuevas normas jurídicas o normas

consuetudinarias.
b) Pasiva (desuetudo), cuando extingue o pone en obsolescencia algunas normas jurídicas
preexistentes.

En cuanto a la relación de la costumbre con la ley se distinguen tres formas:

 a) Costumbre praeter legem, que es aquella que se perfila mas allá de lo establecido por la ley. No
tiene validez, ya que atenta contra toda expresión del principio de legalidad.
b) Costumbre contra legem, que actúa en forma contraria a lo establecido por la ley. Así, si existe
un conflicto entre ley y costumbre, se elegirá a la costumbre. También se vulnera el principio de
legalidad.
c) Costumbre secundum legem (costumbre integrativa), que está en concordancia con la ley. La
ley se remite a la costumbre para solucionar los problemas de interpretación o vacíos que pueda
encontrar el operador del Derecho. Con esta forma de costumbre se busca la concordancia con
lo expresado por la ley. Con este tipo no se tendrá ninguna contrariedad con el principio de
legalidad.

En el Perú, el derecho consuetudinario ocupa un lugar al lado del Derecho Penal formal. Si bien, la
Constitución Política prohíbe toda forma de justicia paralela (con excepción de la arbitral y militar,
artículo 139, numeral 1), también admite la llamada jurisdicción especial ejercidas por las autoridades
de comunidades campesinas y nativas dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario y siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (artículo 149)

2. La doctrina

También llamado derecho científico, constituye un conjunto de juicios, pensamientos, interpretaciones

que los juristas realizan sobre determinados puntos del Derecho, en nuestro caso del Derecho Penal,
con la finalidad de alcanzarla verdad jurídica. Es el resultado del constructivo esfuerzo conjunto de la
ciencia (teoría, doctrina) y de la practica (jurisprudencia) del derecho penal. Su punto de referencia está
conformado por las ideas expuestas por otros juristas, las legislaciones (ya sean nacionales o
extranjeras) y la jurisprudencia. Las elaboraciones doctrinales constituyen elementos básicos, tanto para
el legislador como para el juez, ya que son los doctrinarios los que, con sus postulados y trabajos
científicos, logran conocimientos jurídicos más elaborados y actualizados. El juez como tal no puede más
que nutrirse en la ciencia de los juristas, quienes con críticas y prospecciones llegan a ser algo así como
jueces de jueces y del propio legislador.

Los aportes que hacen los juristas se hallan expresados en obras o literaturas penales que constituyen
una verdadera fuente bibliográfica penal y permite acceder tanto a los aportes más modernos como a
las fuentes históricas del Derecho Penal.

EVOLUCION DE LA TEORÍA DEL DELITO

En la evolución del Derecho Penal de ha presentado diversos sistemas que definen al delito y que
constituyen cada uno un modelo de análisis diferente y que han sido construidos sobre la base del
modelo anterior con la perspectiva de superar sus carencias. La dogmática jurídico-penal ha
desarrollado dos grandes sistemas: los sistemas teóricos antiguos o bipartitos y los sistemas teóricos
contemporáneos o tripartitos.

1. Los sistemas teóricos antiguos o bipartitos,

Se basan principalmente en la distinción entre sujeto (es el autor del hecho) y el objeto del delito (es el
hecho cometido por el autor). Estos sistemas examinan la idoneidad del sujeto del delito (con ello, para
tales sistemas se hace forzoso tomar a la teoría de la imputabilidad como base del sistema: solo es capaz
de actuar un autor imputable). El objeto del delito aparece recién en el debate sobre la causalidad del
autor, y este está constituido por el ilícito típico. La dogmática italiana los denomino imputatio facti
(imputación objetiva del hecho) e imputatio iuris (imputación subjetiva de derecho), se le imputaba al
sujeto ser autor de la conducta como obra suya de la parte externa u objetiva del hecho y se le atribuía
también dicha conducta por la actitud interna o subjetiva ante las normas. La antijuricidad no es un
elemento del delito, sino más bien la esencia del delito, ya que viene a ser la resultante de la conjunción
del elemento objetivo y subjetivo. Aun así, la antijuridicidad se presenta como una categoría
entremezclada en dichos elementos y sin una función propia.

Carrara denomina a estos elementos como fuerzas, pues entiende que se requiere del concurso de
aquellos elementos que, al producir el choque del hecho con la ley civil, originan criminosidad de la
acción. Distingue una fuerza moral subjetiva del delito (llamada también fuerza interna o fuerza activa)
que está representada por la acción corporal, con la que surge el elemento moral y de la fuerza externa
surge el elemento material. Aunque se reconoce a la escuela italiana un importante papel en la
evolución de la teoría jurídico-penal, la mayor contribución sistemática se debe especialmente a la
doctrina alemana.

2. Los sistemas contemporáneos o tripartitos,

Se han desarrollado sobre la base de los sistemas bipartitos, en la ciencia del derecho alemán a finales
del siglo XIX, pero desde otra perspectiva del delito. Luego se fue perfeccionando gracias a los aportes
de la misma doctrina alemana, los países de la Europa continental, los países Iberoamérica y algunos
países asiáticos. Los sistemas tripartitos, a diferencia del anterior sistema, fundamentan el delito a
través de la acción. En este sentido, es capaz de cometer una acción toda persona, sin consideración de
la capacidad de imputabilidad; de tal modo, esta pasa de ser un presupuesto de la acción a uno de la
culpabilidad.

En el sistema tripartito (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) la antijuricidad debe separarse del hecho y
de la ubicación de ese hecho a una persona concreta a título de dolo o de culpa

A partir del sistema tripartito, que es el dominante, en la dogmática alemana se han desarrollado cuatro
sistemas específicos que han tenido gran influencia en Latinoamérica: causalismo naturalista,
casualismo valorativo, finalista y el funcionalista. Cada uno de estos sistemas ha tenido influencias
filosóficas, culturales y sociales, en relación a su desarrollo histórico dogmático.

2.1. Causalismo naturalista (Sistema Liszt-Beling)

Ante las dificultades de los autores hegelianos y de los teóricos de los imperativos para lograr
proporcionar una concepción practica del delito, se dio lugar a que rápidamente se difundiera el
pensamiento positivista que domino en Alemania desde el último tercio del siglo XIX hasta las primeras
décadas del siglo XX. El pensamiento filosófico del positivismo naturalista, que es un pensamiento
mecanicista y causalista, origino el método del sistema Liszt-Beling. Este positivismo científico se traduce
en dos expresiones: una de ellas es el normativismo (Dogmática del Derecho Penal); y la otra es el
naturalismo (Criminología). Dicha concepción filosófica, se halla plasmada en la concepción del delito
que construye este sistema. Con este sistema se da inicio a la dogmática moderna buscando la
configuración de una teoría científica del delito.
En este sistema se comienza a utilizar el método analítico del positivismo científico, donde se distingue y
se identifica claramente los elementos generales del delito buscando en cada uno de ellos su base
empírico-descriptivo, diferenciando las características objetivas de las subjetivas. No debemos olvidar
que al causalismo naturalista se le identifica por la sencillez y claridad expositiva. Se buscaba reconducir
al sistema del Derecho Penal a componentes de la realidad mensurables y empíricamente verificables.
Dichos criterios solo pueden ser, o factores objetivos del mundo externo, o procesos subjetivos y
psíquicos. Por eso, se planteaba una división en este sistema, de una teoría del delito que comprendía
elementos objetivos y subjetivos.

Franz von Liszt adopto el pensamiento científico de las ciencias naturales y lo adecuo a la explicación del
delito, como un sistema de sucesivas determinaciones. Este se regía por el principio objetivo-subjetivo:
siendo lo injusto objetivo y la culpabilidad subjetiva. El pensamiento adoptado actuaba de contrapeso a
las exigencias de la prevención especial de la escuela dirigida por von Liszt. Este sistema clásico se
expresaba como una estructura bipolar: de un lado, debía garantizar un máximo de seguridad jurídica
mediante la objetividad y el formalismo de los presupuestos penales, de otro, debía alcanzar un máximo
de efectividad gracias a un sistema de sanciones orientados hacia el delincuente. La plasmación del
delito en este modo se enfoca como un fenómeno matizado normativamente donde el delito es, sobre
todo, una conducta acompañada por tres atribuciones: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Sin
embargo, no abandona la diferenciación clásica italiana y pone como fundamentación sistemática la
distinción entre el aspecto objetivo y el aspecto subjetivo: en el primero encontramos a la acción, al tipo
y a la antijuridicidad; en el segundo, a la culpabilidad.

Para este sistema influenciado por el positivismo naturalista, la acción era el movimiento corporal
impulsado por la voluntad que modifica el mundo exterior, perceptible por los sentidos, relacionando
ambos extremos a través de la causalidad entre dicha acción y el resultado. Para von Buri, en su teoría
de la equivalencia, dicho vinculo de la causalidad parecía excluir todos los distingos objetivos en la
realización del tipo. La acción tiene una concepción natural, mecánica y valorativa neutra. La acción, que
era la base de este sistema, es el sustantivo y sus adjetivos el tipo, la antijuridicidad y la culpabilidad a
través de los cuales se la determina. Esta concepción de la acción en la teoría del delito condicionaba,
como consecuencia lógica, la forma de entender las distintas instituciones integrantes del concepto de
delito, marcando de partida una tajante distinción entre lo objetivo y los subjetivo y convirtiendo los
elementos integrantes del delito en meros predicados del concepto de acción previamente acuñado.

La acción, como los otros elementos generales, debían estar vinculados con la norma jurídica: así pues,
la acción debía encajar en la descripción que realizaban las normas penales, esto en cumplimiento del
principio de legalidad. Era necesaria la presencia de una característica meramente formal del delito. Es
así como se logra describir al tipo como elemento general del delito en la obra de Beling, y se consolida
el sistema Liszt-Beling. En este sistema, el tipo es objetivo-descriptivo. El tipo es una descripción de la
relación entre la acción (antecedente) y un resultado, que es el cambio del mundo exterior
(consecuente). La tipicidad y el tipo tienen carácter descriptivo, no valorativo, pues se entiende que el
simple hecho de que una acción este descrita en la ley penal no implica todavía valoración negativa, ni
positiva, de esa conducta, sino que es algo valorativo neutro, ya que puede suceder que concurra una
causa de justificación que elimine la antijuricidad y con ello el desvalor o incluso suponga una valoración
positiva. El tipo también es objetivo a que comprende en el solo elementos externos del hecho previsto
en la descripción legal (acción resultado). Por ello, Beling los define como elemento que no tenía ningún
significado valorativo, y que era solo una descripción del suceso objetivo externo en la norma penal.
La antijuricidad es objetiva-valorativa. Se caracteriza por ser un juicio valorativo puramente formal, ya
que solo bastaba con comprobar que la conducta es típica y que no concurre ninguna causa de
justificación que excepcionalmente la permitía, para poder enjuiciarla negativamente como antijuridica.
La antijuricidad viene a ser una simple valoración del proceso causal objetivo externo. La antijuricidad
también era entendida en forma objetiva, como contradicción entre hecho y norma. Era una mera
especificación valorativa de una acción típica previa. La antijuricidad delimitaba el objeto normativo. Por
ello, se tomaba la concepción de la antijuricidad objetiva de von Ihering.

La culpabilidad es el aspecto subjetivo del delito que busca precisar el contenido de la voluntad y se
identifica como la relación psicológica con la conducta típica y antijuridica. Es una relación psicológica no
material entre el hecho y su autor (teoría psicológica de la culpabilidad). Las formas de esa relación
psicológica, es decir, las diversas intensidades de ese vínculo dan origen a las formas de la culpabilidad
que son el dolo y la culpa: así en el caso del dolo, el nexo es la voluntad o incluso la intención, ya que el
sujeto conoce y quiere realizar el hecho (causar el resultado en los delitos de resultado); mientras que
en el caso de la imprudencia resultaba más difícil hallar ese nexo psíquico, y que el sujeto no quiere
causar el resultado o, de modo más general, para los delitos de mera conducta, no quiere realizar el
hecho típico; pero pese a todo se ve la relación, según unos, en que quiere la acción en si, o según otros,
en que conoce o puede conocer que puede producir el hecho típico. De los elementos de la culpabilidad
se identifica y constata la capacidad psíquica del autor, es decir, la capacidad de culpabilidad, que no es
más que la imputabilidad. Entonces en este sistema, la imputabilidad es un presupuesto de culpabilidad.

Liszt también pensaba que la pena se integraba a la estructura del delito. Posteriormente, se trató de
incorporar a las llamadas condiciones objetivas de punibilidad y excusas legales absolutorias.

Para el causalismo naturalista, acción es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado,
una modificación en el mundo material. La voluntariedad a que se alude es la necesaria para ordenar el
movimiento (recoger el brazo, apretar el gatillo). Los aspectos volitivos del porqué se hizo la actividad se
separan del concepto de acción, que queda circunscrita al movimiento y su resultado, extremos que
deban estar vinculados casualmente.

Beling sostiene que existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no
movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento
corporal o en esa falta de movimiento animaba una voluntad, el concepto de Beling consiste en que la
acción debe afirmarse siempre que concurra una conducta humana llevada por la voluntad, con
independencia de en qué consista esa voluntad (es decir, no considera dentro de su concepto el
contenido de la voluntad).

1.2. Causalismo valorativo (sistema neo-clásico o neokantiano)

En Alemania, el método positivista fue abandonado a principio de los años veinte del siglo pasado. Asi,
por la influencia del neokantismo de la escuela sudoccidental alemana, surge un modelo causal
valorativo que estudia al delito en orientación a valores e ideales. La ideología neokantiana se identifica
entre dos grandes ciencias: las de la naturaleza y las de los valores (son propias del aspecto social de los
hechos). En ese contexto, se propugna el carácter de auténtica ciencia de las ciencias del espíritu (a la
que pertenece el derecho), diferenciándola de las ciencias naturales, tanto en su objeto como en su
metodo. Asi pues, las ciencias naturales contaban con un objeto físico, mientras que las ciencias del
espritu tenían como objeto las obras y caracteres de espiritu humano, que suponen significados y
valoraciones. El metodo no es el empírico y la observación, propio de las ciencias naturales, sino que el
metodo de las ciencias del espiritu se fundamentaba en aprehender, entender, valorar significados y
sentidos aplicando las valoraciones a las obras y virtudes humanas