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Vanice Regina Lírio do Valle

1 \ê,.')�.:
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::?/ft:' Prefácio
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Políticas públicas,
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Belo Horizonte

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1
© 2009 - Editora Fórum Ltda.

É proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrônico,
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1
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A Davi, cuja fé inabalável de que eu seja capaz
1, defazer aquilo a que me proponha só é superada
V181p Va!le,Vanice Regina Lúio do

Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial/ Vanice Regina Lúio

por aquela - de que compartilhamos - de que
do Valle; prefácio de Marcus Juruena Villela Souto. Belo Horizonte: Fórum, 2009. se isso acontece, é porque o Senhor Jesus assim o
186 p. permite, e para tanto me capacita;
ISBN 978-85-7700-253-5 À Nadja, porque passados 20 anos, tenho por
1. Direitos fundamentais. 2. Direitos humanos. 3- Políticas públicas. 1. Título. II. claro que sem minha particular Esperança, a
Souto, Marcus Juruena V-illela.
vida não valeria a penal
CDD: 341.272
CDU:342.7

Informação bibliogr;ífica 'aette frvro: �ô;iforirié a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Nor- --" --·-
mas Técnicas (ABNT):

VALLE, Vanice Regina Lúio do. Po/(ticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial.
Belo Horizonte: Fórum, 2009. 186 p. ISBN 978-85-7700-253-5
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Sumário
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1
1
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Lista de Abreviaturas ................................................................................................. 9
1
l 11

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Apresentação ............................................................................................................ 15

J Introdução................................................................................................................. 19
I
i
:! Capítulo 1

'i
Políticas Públicas
1.1 Políticas públicas e elementos teóricos originários de
outros campos do conhecimento ................................................................. 33
1.1.1 A contribuição original da escola americana: políticas públicas
como ciência de práticas da democracia
� 1.1.2 Políticas públicas e as múltiplas dimensões do tempo
no agir estatal................................................................................................44
J 1.2 Constitucionalização de políticas públicas no Brasil
como opção de estruturação do agir do poder ........................................... 50
,, 1.2.1 Antecedentes históricos e prática política da
f constitucionalização das políticas públicas
1.2.2 Constitucionalização de políticas públicas e mudança
de paradigma quanto ao papel do Estado................................................... 58
1.2.3 Constituição como sede de heterovínculações
traçadas às políticas públicas

Capítulo 2
O encontro das políticas públicas com o direito
2.1 Inclusão das políticas públicas na agenda de
reflexão do direito admínistrativo ......................... ,......................................69
2.2 Políticas públicas constitucionalizadas e o reforço a
características imperativas do agir estatal
2.2.1 Planejamento
2.2.2 Eficiência.......................................................................................................78
2.3 Dupla funcionalidade da juridicização das políticas
públicas: orientação interna do agir do poder, vetor de
controle externo e social
2.3.1 Processo deliberativo democrático como sede de
auto-vinculações traçadas às políticas públicas...........................................85
2.4 Dever constitucional de enunciação de políticas públicas ......................... 89

.
ib:I?�!tfi:-:?}{,'->}t}t::::,\r)i::/s fti;fl�l�.ffie'f61ial
3.1
de pólíticàs-públiêas ...,.·.;., ...-... ·::: :-�.'.)�?j�};;;Ji��:rtf�t�)'i)".'t�;�tti.t.:,
Juàicialízação das políticas públicas ........................................................... 95
3.2 Objeções às potencialidades de controle jurisdicional
das políticas públicas.................................. ,.................................................99
 f
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w1

·j·
3.2 Controle de políticas públicas por intermédio do
orçamento: uma aproximação ainda deficiente da matéria ...................... 107
Lista de Abreviaturas
.

3.2.1 Inaptidão do orçamento público: desenho

1
e implementação de política pública ......................................................... 109
3.2.2 Inaptidão do orçamento público para contemplar o resultado ................ 113
3.3 Constitucionalização das políticas públicas e os
i:
·i
Tribunais Superiores: panorama dos precedentes já cunhados ................. 117
s .

1
.1
3 3.1 Precedentes, no STF, de controle jurisdicional de
políticas públicas de educação .................................................................. 120
3.3.2 Precedentes, no STF, de controle jurisdicional de
poláicas públicas de saúde ........................................................................ 125 ADPF - Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental
3.3.2.1 Pronúncias envolvendo o direito fundamental à CF - Constituição Federal
saúde na sua matriz coletiva de acendimento ........................................... 126
3.3.2.2 Pronúncias envolvendo o direito fundamental à
DJ - Diário de Justiça
·'.\ ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente
3.3.3
saúde na sua matriz individual de atendimento ........................................ 134
Algumas observações possíveis a partir do í LDO - Lei de Diretrizes Orçamentárias
.í
conjunto já estabelecido de precedentes................................................... 137 Min. - Ministro
f PGR - Procuradoria Geral da República
Capítulo 4 j PSV - Proposta de Súmula Vinculante
Caminhos de aprimoramento do controle -�
judicial de políticas públicas 141
Rel. - Relator
4.1 Novas perspectivas para o exercício da função Red. p/ Ac. - Redator para o Acórdão
jurisdicional concretizadora da dimensão objetiva dos REsp - Recurso Especial
direitos fundamentais 141 RExt - Recurso Extraordinário
4.2 Controle de políticas públicas, dimensões objetiva
SL - Suspensão de liminar
e subjetiva de direitos fundamentais ......................................................... 143
4.3 Política pública inexistente: caminho de STA - Suspensão de tutela antecipada
superação do déficit de expertise.............................................................. 149 STF - Supremo Tribunal Federal
4.4 Política pública existente: exigibilidade jurisdicional S1J - Superior Tribunal de Justiça
de auto-vinculação da Administração ........................................................ 156 SUS - Sistema Único de Saúde
4.5 Política pública existente e novas escolhas públicas:
TRF - Tribunal Regional Federal
Judiciário como catalisador das mudanças de agenda .............................. 159
UFPR - Universidade Federal do Paraná
Conclusão 165 UTis - Unidades de Tratamento Intensivo

Referências.............................................................................................................. 169
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! Prefácio
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i Vanice Regina Lírio do Valle brinda a comunidade jurídica
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com mais uma bela obra no âmbito de sua notória especialização
no campo do Direito Público.
Em outras oportunidades, a autora já discorreu, como
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conclusão de seu Mestrado em Direito sobre A construção áe
uma garantia constitucional: compreensão da Suprema Corte
quanto ao Mandado de Injunção; como tese de doutoramento,
defendeu o tema Sindicar a omissão legislativa: real desafio à
harmonia entre os poderes.
Além dessas consagradas obras, a autora ainda enfrentou
o tema da Lei de Responsabilidade Fiscal, em duas obras, a
primeira delas, em parceria com Aricia Fernandes Correia e
com E.P. Flammarion, sob o título Despesa de Pessoal: a chave
da gestão fiscal responsável - teoria e prática e a outra, em
produção individual denominada Parcerias Público-Privadas
e Responsabilidade Fiscal. Isso sem falar em diversos artigos
e conferências nas revistas e eventos mais conceituados pelos
estudiosos, valendo citar, por sua pertinência ao tema aqui
tratado: "Constitucionalização das políticas públicas e seus
reflexos no controle", "Direito fundamental à boa administração,
políticas públicas eficientes e a prevenção do desgoverno",
"Dever constitucional de enunciação de políticas públicas e
autovinculação: caminhos possíveis de controle jurisdicional". Mais
recentemente, coordenou, comJoséRibas Vieira,.obra coletiva sob
o tema Ativismo jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal:
laboratório de análise jurisprudencial do STF.
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vinculada a uma linha de pesquisas, voltada para o tema das
políticas públicas.
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Políticas públicas, direitos fundamentais e �ontrole judicial

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·i! 12 1 Vanice Regina Lú-io do Valle ·li J 13

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r Agora, a autora emprega sua experiência como jurista,
! Claro que é motivo de enorme alegria e honra receber a
como Procuradora do Município, como Secretária de Estado,
como Secretária Municipal, como Professora de Direito e como
J,t missão de apresentar esta valiosa obra e sua conhecida autora.
Isto porque, há mais de doze anos, desenvolvi o tema dos
Pesquisadora, para conciliar toda essa vivência na exploração, aspectos jurídicos do planejamento econômico, como a base
com maior profundidade, do instigante, porém tormentoso, tema para a fixação das políticas públicas e, portanto, como um dos
;i
do "controle" sobre as políticas públicas. i instrumentos que poderiam nortear o controle jurisdicional.
Assume tal missão com absoluta precisão de métodos, 1 Agora, ao ver lima amiga e colega de longa data dar o passo
com erudição, mas sem perder o compromisso com a didática
j seguinte, contextualizando o tema em obra mais ampla e
::::
inerente ao magistério, de modo a possibilitar a compreensão e -�
·;I
robusta, sinto o acolhimento desses passos iniciais. Recebo esta
aprendizado do leitor, assim como um debate em alto nível. missão de prefaciador com honra e gratidão pelo longo tempo
de convivência profissional e acadêmica.
Para tanto, discorre sobre a interação do tema das políticas J
,'

públicas com os outros campos do conhecimento, cuidando .· f Todavia, essa amizade e admiração não podem prejudicar,
de sua aproximação com o Direito, para, então, adentrar na -� em nada, a imparcialidade e a seriedade dos elogios, tanto à obra
espinhosa polêmica que envolve a participação do Poder quanto à autora, o que se confirmará com a indispensável leitura.
-�
Judiciário no controle das 1políticas públicas, trazendo, ao lado de ;-[!

sua visão crítica, uma criteriosa ana1ise dos precedentes judiciais, Marcos Juruena Villela Souto
para, então, finalizar com uma visão prospectiva, apresentando
caminhos de aprimoramento desse controle jurisdicional.
Cumpridos, pois, com o habitual brilhantismo, os passos
fundamentais para o tratamento de tema tão novo e cheio de
indagações, mas que representa o rompimento de uma barreira
que engessava a democracia. Afinal, se políticas voltadas ao
interesse geral da sociedade não pudessem ser controladas por um
agente externo àquele que diretamente as formula e implementa,
de nada adiantaria falar em Estado Democrático de Direito.
Obras como a presente, ainda raras, dão um gigante ;:<-:""··
passo na evolução do Direito, como ciência e como instrumento
de trabalho na defesa do cidadão, porque dão o embasamento
doutrinário necessário para a provocação do controle contra as
omissões e abusos na gestão da coisa pública e no processo de
tomada de decisões pelos corpos políticos, até então herméticos
ao controle jurisdicional, amparados numa ultrapassada visão
acerca do princípio da separação de funções do Estado.
Mais que isso, · trata-se êle verdadeira contribuição aos
Magistrados, que se vêem amparados metodologicamente
para proferirem decisões sobre temas que, até então, lhe eram
sonegados.
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J �Apresentação
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Misteriosos são os caminhos que levam à construção de uma

1 relação entre o autor e seu tema, mas fato é que se essa relação
?
se edifica à base de intensa curiosidade, ela tende a se estender
por um bom período de tempo. Nesse sentido, materializa o
presente trabalho, o já extenso convívio que venho travando
com a matéria das políticas públicas, e sua interface com a
função adi:r.Jnistrativa.
Se, na parcela de minha vida profissional dedicada às
funções executivas, pude ver no mundo real o que seja essa
relação entre Administração e políticas públicas, foi na etapa
dedicada aos estudos acadêmicos que pude refletir, de forma
mais ordenada, sobre a prioridade que esse tema deveria merecer
no campo do direito, notadamente a partir dos deveres de agir
postos ao Estado decorrentes da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais. Confirmou a impressão de prioridade, a crescente
afirmação jurisdicional de que pudessem ser políticas públicas
objeto de controle - sem que nessa assertiva se identifique
sequer uma compreensão muito dara do que seja esse objeto que
se apresenta à sindicância.
As primeiras idéias no campo da recepção e sentido a ser
conferido pelo direito às políticas públicas foram traçadas em texto
datado de 2004- e desde então, a matéria não mais me abandonou,
recebendo, a cada momento, as provocações intelectuais de
qualificados interlocutores que a vida teve a delicadeza de me
oferecer. Assim, da afirmação de Diogo de Figueiredo Moreira
.� - Neto de que seja o resultado o elemento de legitimação do agir -
administrativo, à firme convicção de Marcos Juruena Vilela Souto
de que também as promessas eleitorais devam subsidiar quadros
 ...

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Políticas públicas, direitos fundamenta.is e controle judicial

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Vanice Regina lúio do VaUe 1

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normativos do agir estatal, tudo me reconduzia à reflexão no $
·J idéias, o Professor Josué Mastrodi - amigo que tem permitido à
.,
l
tema das políticas públicas - e por isso a recorrência no assunto ·1 proximidade intelectual superar a distância física.
indicada no Prefácio. ·i
Um registro especial ao Professor Diogo de Figueiredo
,j
O que aqui se faz nada mais é do que conferir orgafücidade a
esses já 5 anos de convívio com o tema, com ênfase no necessário
1 Moreira Neto, pela generosidade no apontamento dos novos
desafios que o Direito Administrativo nos propõe. Com ele venho
•]
traço de interdisciplinaridade que essa reflexão há de conter; tudo aprendendo sobre direito - sempre - mas também sobre
sem perder de vista a dimensão aplicativa de um conhecimento criatividade, curiosidade permanente e culto à leitura e reflexão,
já consolidado em outras áreas do conhecimento, e que o direito, ·1 . tudo entremeado por bom vinho.
teimosamente, insiste em desconhecer. Uma nova etapa de estudos se conclui sob o favor de Deus
Se foi a curiosidade e a perplexidade que aproximaram i - e por isso, o registro final é de gratidão a Ele. Só quem tem o
autor e tema, nem por isso deve esperar o leitor restem superadas J privilégio de uma relação de intimidade com Deus sabe o sentido
i
ao final da leitura, uma coisa ou outra. A proposta desse trabalho f de afirmar: Deus cuida de mim na sombra das Suas asas.
nada mais é do que sistematizar as conclusões de uma etapa, tão i.
somente como mera provocação a que se prossiga na reflexão
- agora, com o benefício ainda de novos olhares e críticas.
Finalizar uma etapa, todavia, pressupõe igualmente o
registro de gratidão àqueles que dela participaram - e esse é um
exercício que, como os temas de que se ocupa o estudioso, vai se !
l
revestindo de crescente complexidade. Isso porque as trilhas da í
vida acadêmica consolidam relações que, superando as barreiras \
do tempo, do espaço e mesmo das inclinações ideológicas, i
inspiram as reflexões, ainda que não se compartilhe diretamente
o mesmo objeto de pesquisa.
Nessa perspectiva, não posso deixar de registrar minha
gratidão ao Professor José Ribas Vieira, com quem ainda convivo
em grupo de pesquisa, para minha sorte e crescimento intelectual.
Professor, sempre juntos, não vamos nos dispersar!
Reitero meu registro - permanente e renovadamente
merecido - à equipe de Documentação e Biblioteca da PGM,
que vive diutumamente a afirmação de que informação é tesouro
que se divide sem perda.
Já no campci especúico da cogitação que se desenvolve
nessa obra, impõe-se consignar o agradecimento a Marcos Juruena
Vilela Sçmto, que não só dividiu suas próprias cogitações no tema,
como também sempre me exigiu um olhar voltado à dimensão
prática, ao que se pudesse fazer com o conhecimento que se
vinha construindo. Também contribuiu para o aprimoramento das
1·

!
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Introdução
l
·;

A observação do Estado Constitucional de Direito em

funcionamento1 mostrou-se um importante elemento catalisador
do desenvolvimento teórico não só do sentido material de um
Texto Magno, mas, sobretudo, dos mecanismos pelos quais
esse mesmo conteúdo possa encontrar, no viver constituição,
a sua concretização. Afinal, desde a advertência clássica de
Lassale2 se tem por certo o desafio consistente no distanciamento
entre a enunciação textual de um Diploma Fundamental, e sua
transposição para o mundo da vida.
É a aplicação da Carta de Princípios e os conhecidos
eventos históricos da primeira metade do século passado
que evidenciaram aos estudiosos a insuficiência de velhas
fórmulas que tinham como matéria constitucional tão-somente
a disciplina estrutural/institucional do poder. Findo o segundo
conflito mundial, recompõem-se os centros de poder da época,
remodelando-se ordenamentos num cenário que contempla a
ampliação de redes de organizações internacionais, cujos valores
de referência se reconduzem àqueles próprios dos novos textos
fundamentais. A convergência dos vencedores é o pilar de
1. desenvolvimento de uma comunidade internacional de princípios
comuns em matéria de direitos, donde a proclamação da Carta
dàs Nações Unidas, da Declaração Universal de Direitos e vários
ou�os P?ctos .. internacionais e regionais, construindo-se um
modelo de referência que se não condiciona, ao menos orienta o
desenvolvimento dos ordenamentos traduzidos em constituição
.-.,- .... � .... ··-
] CARBONELL. EI neoconstitucionalismo en su labirinto. ln: CARBONELL (Ed.). Teon-a dei
neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, p. 12.
' LASSALLE. A essência da Constituição.
,....
20 1 Vanice Regina Lfrio do Valle
f na onda de modernização política.3
Tem-se então um processo
i
1!
de circularidade dos modelos constitucionais, 4 com inspiração
i.
comum em matéria de direitos fundamentais, e com influências
recíprocas, multiplicando a presença de um determinado padrão
de constitucionalismo democrático no cenário internacional. 5
Desponta a importância da orientação finalística do
poder, cujo conceito-síntese se terá na centralidade da pessoa,
e no imperativo de proteção à dignidade desse mesmo sujeito.
Estruturação do poder e direitos fundamentais se apresentam,
portanto, como os dois grandes pilares de uma ordem constitucional,
que comprometida com a dignidade da pessoa, não poderia
prescindir dela no próprio viver desse Estado que se organiza.
Estado Democrático de Direito se apresenta, particularmente no
que importa às cogitações da presente obra, como aquele com
uma dupla remissão: à legitimidade, como é próprio à democracia;
e à legalidade, tradução do qualificativo "de direito". Na feliz
enunciação de Moreira Neto,6 o Estado Democrático de Direito
opera com a presença de dois atores políticos protagônicos: " ...de
um lado as pessoas, que compõem o conceito hoje complexo de
sociedade, e de outro, os órgãos do poder político, que compõem
o conceito também hoje complexo, de Estado."
Essa dupla referenciação traduz uma nova relação
que se estabelece igualmente entre os dois atores, que hão
de encontrar seu modo de convívio, não mais a partir de
relações hierarquizadas e de domínio, mas sim de recognição
e integração. O Estado não mais se pode. reputar externo,
estranho à sociedade; e essa não se pode posicionar mais numa
perspectiva de subordinação e não pertencimento em relação
3
Registre-se a oportuna referência de Ótero, de que inobstante a crescente preocupação nas
ordens constitucionais internas e nacionais com os direitos fundamentais , em sentido 'éom­
plemente inverso, é o século XX que revela algumas das mais gritantes violações massivas
dos direitos humanos que tem como autor o próprio Estado (OTERO. Instituições políticas
e constitucionais, v. 1, p. 378).
4
VERGOTTIN1. Las transiciones constitucionales. desarolla y crisi s dei constitucionalismo a
finales del siglo XX, p. 19.
5 Tenha-se-em c-onta· que·esse·movimento d� circulaçã9 <:l_Q !11.ode.lo constitµçionaJ de1119crático
se verifica também a 'partir dos estunulos das agências iritemacionãis de desenvolvimento,
que apontam o Estado Democrático de Direito como o ambiente próprio à geração da socie­
dade da confiança, citada por PEYRREFITE. A sociedade de confiança.
6
MOREIRA NETO. Quatro paradigmas do direito administrativo pós-modernO: legitimi­
dade, final idade, eficiência, resultados, p. 42.
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i Poüticas públicas, dire.icos fundamentais e controle judicial 1 21
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i às coisas do poder. O desafio é a construção de uma fórmula
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de convivência reciprocamente influente.
'í Assumem os textos constitucionais esse papel de enunciação
:1t
.-.I.
de um projeto de sociedade, de uma rede de esforços de Estado e
cidadania, conclamando ao agir articulado, ao despertamento da
1 solidariedade e outras práticas democráticas, numa profissão de fé
·,i
na importância da participação como caminho de concretização
desse convívio comum desejado.
t
i. Transpondo valores e projetos para o corpo da constituição,
\
juridicizam-se áreas do viver social até então excluídas da órbita
de incidência desse texto.
Do ponto de vista mais restrito da ciência jurídica, essa
metamorfose se identifica como o imperativo de constitucionalizar
o direito,7 não só no sentido de permitir às Cartas Fundamentais
alcançar a todos os rincões do ordenamento normativo, como
também de que essa premissa reconfigure o próprio saber da
ciência do direito, que desloca seu f oco principal para um
horizonte de valores, e outras ferramentas que vem à reboque da
centralidade da pessoa como finalidade última da organização do
convívio. Não é ocioso destacar todavia que, constitucionalizando-se o
direito e com ele as relações também de colaboração entre Estado e
sociedade, constitucionalizam-se igualmente as relações políticasª
- e isso descortina todo um novo cenário de relações entre essas
duas áreas do conhecimento.
Evidentemente, o impacto dessas transformações se sentirá
o
de f rma mais intensa no campo do direito público, seara por
excelêrtcia da disciplina do poder. Afinal, o poder de que se cuida
não é mais aquele que lhe se diferencia da força9 tão-somente por
dispor de condições de efetivação que lhe permitem subordinar a
vontade alheia; o poder cuja disciplina se encarta nos novos textos
constitucionais é aquele cujo principal fundamento de legitimação
é o seu direcionamento finalístico. Subproduto desse impacto é
(Ed.). Teon-a dei
7
- ARAGÓN. REYÉS. Lá constirución cõmo paradigma. ln:·· CARBONELL
neoconstitucionalismo: ensayos escogidos, p. 37.
políticas públicas . Revista de
8
SUBIRATS. Notas acerca dei Estado, la Administración y las
Estudios Poltticos- Nueva Epoca, p. 180.
9 NOGUEIRA. Potência, limites e seduções do poder, p. 14.

22 1 Vanice Regina Lúfo do Valle
a integração à pauta de cogitações dos operadores do direito, de
temas novos, que guardam relação direta com esse novo poder,
cuja ênfase se desloca da potência para a função, na medida em
que não existe tão-somente como força a ser disciplinada, mas sim
como potencial de ação dirigido a finalidades pré-estabelecidas.
Esse renovar da pauta temática envolverá, necessariamente,
não só a atualização de premissas com que anteriormente se
operava nos vários campos do direito, mas também um repensar
do desenho institucional que se revele apto a viabilizar os
compromissos finalísticos estabelecidos pelo poder constituinte
- e portanto, um exercício substantivo da democracia. Não se
pode esquecer que a conjugação de todos esses novos elementos
- poder reconfigurado em função, exercício de democracia
substantiva e necessidade de ferramental adequado a essas
novas atividades - é de se dar num ambiente que não mais se
vê protegido pela quimera de uma única vontade geral passível
de identificação e atendimentos, mas que tem como realidade os
imperativos de viabilizar o convívio de múltiplos. 10
A verdade é que, como adverte Rodríguez-Afana, 11 o poder
mudou, assumindo uma concepção mais justa e humana, mais
aberta e dinâmica; e isso haverá de se refletir não só nas estruturas
institucionais e nas ferramentas que disciplinam o exercício dos
jogos do poder, mas também nos atributos que até então se
exigia de Governo e Administração, voltados agora à realização
da justiça.
Fixada a idéia de que o agir do poder é de ser pensado,
não mais a partir de um vetor predominante de contenção, mas,
ao contrário, tendo em conta os imperativos de sinal positivo
'º É de Domingues a advertência da importância de um redesenho das próprias instituições
democráticas formais, como mecanismo destinado à incorporação de múltiplas identidades que
convivem e querem se ver reconhecidas como pólo de cidadania, em sociedades complexas,
que se pretendam reger pelo signo da solidariedade (DOJVIINGUES. Instituições formais,
cidadania e solidariedade complexa. Lua Nova. Disponível em: <http://www.scielo ..
br/ scielo. php>script = sci_arttext&pid =SO 102-644520060001 00002&lng=en&nrm =isso>.
Acesso em;-4-dez.. 200?)_... :,._, · · - · ·cc- • .,. _ _ _ • .:.••
11 RODRÍGUEZ-AR.ANA. El derecbo fundamental al buen gobierno y a la buena adminis­
tración de instituciones públicas. In: SEMINARIO SOBRE EL DERECHO A LA BUENA
ADMIN1STRACIÓN PÚBLICA. Disponível em: <http://www.éiberjure.eom.pe/index.
php>option=com_content&task=view&id=2232&Iternid=9>. Acesso em: 10 fev. 2008.
f•
!
Polític.:i.s públicas, direitos fundamentais e controle judicial
1 23
i
I
I1
que a ele se põe, a limitação do poder, corno fonte primána
de preocupação no que toca à proteção das liberdades, se vê
.i
superada pelas cogitações quanto a seus deveres de realização,
asseguradores igualmente (no plano substantivo) dessas mesmas
liberdades. Primeiro desafio que decorre dessa concepção é a crise
,, de até então inquestionáveis paradigmas, como o da separação
entre poderes, que não oferece resposta à patologia expressa na
não realização por quem de direito, da conduta positiva destinada
ao cumprimento dos deveres_ constitucionais. 12 Abre-se terreno
para o estudo e justiciabilidade das omissões administrativas
e legislativas13 corno mecanismo insidioso de afastamento dos
deveres constitucionais postos a uma e outra função.
Essa idéia de poder funcionalizado determina, por sua vez,
uma modernização teleológica do controle: 14 numa recíproca
interação de causa e efeito, os valores dão conteúdo ao controle
público, e ressurgem fortalecidos, do próprio exercício dessa tarefa,
sem a qual se transformariam em mera declamação. Expande-se
portanto o controle do terreno acanhado da regularidade formal,
para a seara mais desafiadora da eficiência e do resultado.
Cresce em importância a função controle, seja na sua vertente
administrativa (interna e externa), seja no seu desdobramento
jurisdicional. Em tempos de constitucionalismo erigido a partir
de urna estrutura de poder finalisticarnente orientado, tem-se
igualmente a indispensável existência de instrumentos jurídicos
12 É de Comparato a advertência de que a concepção tradicional de equilibrio e harmonia,
originária que é do modelo de Estado Liberal, tem em conta, como instrumento de contenção,
mecanismos de neutralização por um poder, da atuação errônea do outro. Se o defeito de
que se cuida envolve a omissão, o modelo teórico tradicional não oferece resposta satis­
fatória ao desafio de compelir o poder omisso ao desenvolvimento da tarefa que lhe foi
deferida pela Constituição (COMPARATO. Novas funções judiciais do Estado moderno. ln:
___. Para viver a democracia, p. 96).
13 A bibliografia nacional e estrangeira na matéria é extremamente rica, citando-se - a título
de mera provocação do leitor: FERRAZ. Processos informais de mudança da Constituição:
mutações constitucionais e mutações inconstitucionais; CUNHA JÚNIOR. Controle judicial
das omissões do poder público: em busca de urna dogmática constitucional transformadora
à luz do direito fundamental à efetivação da Constituição; FERNÁNDEZ-RODRIGUEZ. La
. inconstituc.iona{idad..por omisi�:-teoria�ge'!e!"al: d�re9h9_cç>1Tiparado: el caso espaií9[; .
GÓMEZ PUENTE. La inactividad del législador. una realidad susceptible de contrÔI;
GARCÍA DE ENTERRÍA. La responsabilidad patrimonial de! estado legislador en e! dere­
cbo espanol, dentre muitos outros.
14
DROMI. falodernización de! contra! público, p. 29.
lf
Vanice Regina Lfrio do Valle
24 1 .1 25
1,
i
i que garantam a aplicação da constituição; " ...y estas no son otros
� que los próprios del control judicial..." . 15
\
Se do ponto de vista teórico parecem claras as novas
premissas do agir do poder e do controle, fato é que esse
l
redirecionamento finalístico do agir do Estado abre todo um novo
horizonte de desafios: as fraturas lógicas internas de uma pretensão
[
de dirigismo constitucional reconhecida à Carta de Outubro; 16 a
absorção da inclusividade como estratégia de convivência confiada
a um texto constitucional que luta ainda com o reconhecimento de
novos sujeitos de referência; 17 o reconhecimento de um campo de
interesse público não necessariamente estatal em que a sociedade
tenha um papel a desenvolver e o Estado um papel relevante
de coordenação; 18 todos são questionamentos mais recentes,
impulsionadores de uma reflexão no.. âmbito do direito público,
que reoxigena pautas antigas, ou adiciona a elas, novos tópicos.
Aproximando-se do terreno específico da função
administrativa, intensificam-se as perplexidades, na medida em
que a ela caberá promover, do ponto de vista concreto, essas
novas condutas e objetivos desenhados ao Estado.
É o caráter instrumental da função administrativa, que
coloca sua expressão institucional - o Estado-Administração
- no epicentro de um conjunto de vetores de força, e sempre
muito próximo aos grandes momentos históricos de mudança.
Assim, é de García de Enterría19 a lição de que, já ao tempo da
Revolução Francesa, deram-se conta seus principais atores que a
tarefa de instituição de uma nova estrutura social não se poderia
" ARAGÓN REYES. La constitución como paradigma. In: CARBONELL (Ed.). Teoría del neo
constitucionalismo: ensayos escogidos, p. 36.
16
É conhecida a polêmica em torno da revisitação, por Canotilho, à sua tese sobre o constitu­
cionalismo dirigente, e as resistências daqueles que ainda acreditam nas possibilidades desse
mesmo dirigisi:n.o,constitucional, particularmente em países que ainda não tenham alcançado
plenamente níveis de desenvolvimento que permita o prescindir desse mesmo direciona­
mento (CANOTILHO. Rever ou a romper com a Constituição dirigente?: defesa de um cons-
titucionalismo moralmente reflexivo. ln: ___. 'Brancosos" e interconstitucionalidade:
_itinei:ártos c.l9%'discur�os,sobi:e.a bistodcidade constitµciona!, p.·101-l,_29},-.·-· � · ....
17
CANÔmHo:-oa··constituição dirigente ao direito co�unitido.dirigente. ln:---· 'Bran­
cosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos discursos sobre a historicidade constitu­
cional, p. 216-217.
18
SANTOS. Reinventar la democracia: reinventar el Estado, p. 49.
19
GARCÍA DE ENTERRÍA. Revolución francesa y administración contemporanea.
1
Políticas públicas, direitos fundamentais e ·controle judicial
1
concretizar através de meras declarações gerais, ou mesmo, pela
'
simples promulgação de novas leis. A materialização, efetivamente,
de um projeto de nova ordem social estaria a exigir um poder
'1 governamental, constante e universal - o poder administrativo.
O deslocamento do poder de um agente centralizador
J exclusivo (o soberano, ou o titular do poder político antes visto
4-:i como detentor único da tarefa de identificação e proteção ao
interesse público), com a incorporação do princípio democrático e
;l seus consectários à disciplina e estruturação do Estado, reconfigura
l
J as idéias que se ponham como centrais a um poder administrativo.
Assim, da puissance publique (materializada pelo ato
.t. administrativo) como categoria central de um poder administrativo
cujo eixo principal ainda era a idéia de força; passa-se ao serviço
·:-'"t
público como categoria que já incorpora os destinatários da ação
pública não mais como meros sujeitos passivos do exercício desse
poder, mas como credores de uma atuação instrumental ao bom
.,.. desenvolvimento da vida em sociedade .
Nessa mesma linha de desenvolvimento histórico, sofre
-�
a Administração Pública os influxos dos vários modelos que o
i·'
Estado experimentou a partir da segunda metade do século XX, e
vê-se instada a, superando o modelo clássico que o aproximava do
gendarme, enfrentar os desafios do Estado Social, 20 até alcançar
a não menos instigante tarefa de funcionar como uma dimensão
:"\
articuladora da solidariedade que rege a ordem político-social.21
Observe-se que todas essas etapas de desenvolvimento exigem
do direito administrativo o reconhecimento de fenômenos havidos
em oUtras áreas do saber - política, sociologia, economia,
tecnologia, etc. - e uma resiliência que lhe assegure capacidade
20
Destaque-se, em tema por si só tão vasto e complexo que petrnitida por si só a elaboração
de.,uma.,eflexã0-autônoma, a observação de García-Pelayo, no sentido de que na dimensão
da regulação da sociedade pelo Estado as transformações decorrentes da implantação de
um modelo de Estado social comprometido com a facilitação da procura existencial, seja de
se ter particular atenção à circunstância de que esse mesmo Estado deixa de considerar à
:- · .::-·
. ,_:2_9ejeda.9-e;ç_orq0 um sistema estático, cujo equilíbrio só seJn;interià permaneceiidq .\JI.lc'-ltávris._:
certos valores e status, para considerá-la como um sistemà dinâmico que, aó revês , sô man­
tém seu equilíbrio precisamente através da mudança de valores e situações, o que exige uma
constante e complexa ação reguladora por parte do Estado (GARCÍA-PELAYO. Las tran:efor­
maciones dei Estado contemporâneo).
21
SORRENTINO. Diritti e participazione nell'administrazione di risultato, p. 36.

1 Políticas públicas, direitos fundamentais e con�ole judicial
;}
26 1 Varuce Regina Lírio do Valle
absorver as .,..,
de adaptação para, rompendo com a fase anterior, t
to da
mudanças de forma a permitir seu acoplamento ao contex '."­'>
do conhe cimen to, já
nova realidade. A abertura a outras áreas
22
ão
a partir do Estado do Bem-Estar e sua juridicização da proteç
económica do indivíduo, é fenómeno que se intensifica,
23
exigindo do direito administrativo uma abertura cognitiva cada
vez mais ampla.
O momento atual, singular do campo do direito público,
tem determinado um compasso acelerado ao desenvolvimento das
disciplinas que lhe são próprias. No campo específico do direito
administrativo, na permanente provocação empúica à revisão de
antigos conceitos que se punham como clássicos, o compasso
marcando o andamento do pensar no século XXI, de há muito
evoluiu do andante, para presto, se não prestíssimo.
A consagração da posição central dos direitos fundamentais
comete a essa mesma estrutura política denominada Estado -
reconfigurada, mas ainda centro de poder- a missão de encontrar
caminhos de " ...satisfação às necessidades coletivas indicadas pela
constituição ... " .24 Mais ainda, reconhecidas as transformações do
Estado contemporâneo; 25 tem-se a exigência não só de atuações
positivas, inclusive de cunho prestacional; mas também de um
agir estatal indutor de práticas socialmente desejáveis. É de Sousa
Santos o destaque de que o Estado nacional se transforma em um
novíssimo movimento social, na medida em que se põe como o
coordenador de distintos interesses, fluxos e organizações nascidos
da desestatização da regulação social: " ...la lucha democrática se
convierte, así, ante todo, em una lucha por la democratización de
22
GUERRA. Discricionariedade e reflexividade: uma nova teoria sobre as escolhas adminis­
trativas, p. 97.
" BENTO. Governança e governabilidade na reforma do Estado: entre eficiência e demo-
cratização, p. 21.
24
BREUS. Pol(ticas públicas no estado constitucional: próbtemâtica·da-concretização dos
direitos fundamentais pela Administração Pública contemporânea, p. 26.
25
Sintetizando caractensticas que são próprias a esse novo modelo de Estado, preciosa é a
, liçã� d_e ,<}�s<tl}:>,el�yo:/ ,.. ElEst_?-d'? s9cial, el Estado de prestaciones y concretamente el
Estado·maiíàger v:� asôéiadõ'a\in pnncipiÕ:d�•fegi.tl.rriidatl/<fonstituíâó'pcfr fa· performance;
la funcionalidad o la eficacia de su gestión, principio que coexiste con otros principias
de legitimidad y que en e/ sistema dei Estado social debe subordinarse o, si se quiere,
interactuar con la legitimidad democrática"·(GARCÍA-PELAYO. Las transformaciones
dei Estado contemporâneo, p. 38).
'f� �...:.,_.: �"f"",,
�
1 27
las funciones de coordinación",26 e por isso haverá de desenvolver
f: novos métodos de atuação como a consensualidade, a abertura
para dia1ogo, e tantos outros.
Mas não são só esses os fatores a deitar influência numa nova
compreensão quanto à função administrativa. A universalização
.ii
de modelos económicos - introduzida pelas agências de
J
! desenvolvimento, a partir da posição de força que as carências
j de seus "clientes" lhes assegurava - irradia efeitos, igualmente,
1
�
sobre a função administrativa, na medida em que a exportação de
um figurino a expressar boa governança, 27 envolve importantes
-,S,
·;
·,
•�· parâmetros relacionados diretamente à função administrativa.
t•
Finalmente, a própria reconfiguração da soberania do
Estado-Nação gera suas conseqüências, e num duplo plano. De
um lado, o surgimento de uma cidadania mundial,28 que defere
ao indivíduo a capacidade ativa para, em defesa dos direitos
reconhecidos como fundamentais, postular e mesmo litigar com
os Estados nacionais, determinando o surgimento de todo um
novo espectro de subordinantes ao desenvolvimento da função
i\'. administrativa. De outro lado, a erosão das fronteiras nacionais,
t�' a crescente contratualização no desenvolvimento das atividades
administrativas provocando a chamada crise da subjetividade
administrativa; todo esse entorno sugere mais recentemente o
,, estudo como possibilidade, de um direito administrativo sem
tt Estado, 29 em que a função mereça mais destaque que o sujeito.
�
i
1 26
SANTOS. Reinventar la democracia: reinventar el Estado, p. 49.
i
27
É de Grafia o registro histórico de que o Banco Mundial, em seu documento "Govemança e
l Desenvolvimento" (1992), incorporava à gestão pública o conceito originariamente da ini­
ciativa privada, traduzindo seu conteúdo aplicável ao direito público nos seguintes termos:
"...la noción se define como una buena gestión administrativa dei sector público com eje en
1
i
cuatro asuntos: i) marco legal claro, estable y.seguro para la resolución de los conflictos en un
contexto jurídico competente independiente; ii) responsabilización de los funcionarios pú­
l
1,
blicos por sus acciones (accountability); ili) información confiable sobre las condiciones eco­
nómicas, el presupuesto y los planes de gobiemo, a disposición .de los. agentes económicos;
iv) transparência de la tarea administrativa y combate a la corrupción con vistas a asegurar
un dia1ogo abierto y confiable entre los hombres públicos y los operadores económicos..."
-l (GRANA. El Banco Mundial y la good govemance. ln: ___. Dia?ogo socialy gobernanza
t· ·ish/région/amprô/cinterfor/publ/papel/i6/index·.htm>. Acesso em: 12 fev. 2008).
. .uy/public/spap­
._, €!7n,la"f?ra· dei. 'Estado fi{fo_!mo.':.pjsp_?f!f�l.e�: :_�l:}p;//�,<:_interfol'. org -_· t 7;.�M�,
28
TORRES. A cidadania multidimensional na era dos direitos. ln: TORRES (Org.). Teoria dos
direitos fundamentais, p. 309-310.
29 COLAÇO ANrUNES. O direito administrativo sem Estado: crise ou fim de um paradigma'.
r
[
ij
!
28 1 Vanice Regina Lírio do Valie
1
J o processo culmina por alcançar igualmente o plano da jurisdição
1 constitucional, com o recente movimento identificado como
diálogo constitucional, no qual a compreensão das questões
� de direitos fundamentais passa a se valer das experiências e
1
influências recíprocas dos vários Tribunais Constitucionais, num
processo de expansão e afirmação desses mesmos direitos que,
na sua dimensão objetiva, subordinam o agir do poder.
É o turbilhão de mudanças de que rapidamente se
deu notícia, que exige da Administração um reinventar de si
mesma, com aprimoramento funcional, mas sem perda de
sua necessária capacidade de diálogo com o interesse público,
conceito ainda central à sua existência. 30 Desloca-se, portanto,
o eixo de cogitação em matéria de função administrativa, dos
aspectos meramente formais ou procedimentais, para a vertente
substantiva dessa mesma tarefa; para a identificação dos critérios
mínimos orientadores desse exercício funcional, que conduzam
o poder político institucionalizado à trilha de concretização dos
compromissos constitucionais,
Não é sem traumas que se dá esse deslocamento do eixo
' de ação da Administração. Afinal, a nova natureza e dinâmica
l' de tratamento dos problemas sociais exigem mudanças na ação
pública que despertam uma nostalgia duma concepção de Estado
dominante na qual seus servidores se vêem tentados a se manter
imersos, 31 o que pode culminar por determinar uma incapacidade
de pensar e fazer agir esse mesmo Estado segundo outros padrões
de conduta. Nesse particular, todavia, é preciosa a advertência de
Subirats32 quanto à inadequação de uma atitude que se limita a
sonhar com o passado, " ...a calificar como degeneración o crisis
todo lo que renueva, aunque por ahora de modo confuso, las viejas
reglas y equilibrios. Se trata de reconstruir las lógicas que presiden
30
Vale o registro de--que ·a,é mesmo esse conceito central à teoria do Estado, e ao Direito
Administrativo, vem sofrendo também sua atualização para incorporar novas dimensões de um
"público" que é agora plural e multicultural; para contemplar também uma visão prospectiva
dos efeitos do agir do poder. No tema, particularmente sugestiva a proposta de Lewis, de uma
a proxi.t'naçãb ·ao ·coné:eitó dê i:nteibs'e ·público.-que 'ténha em conta;- iiã dü:rien·são corrente, as
vertentes democrática e da mutualidade; e na dimensão futura, as de ·susterffab1lidàde e ôô" ··
legado (LEWIS. ln pursuit of the public interest. Public Administration Review).
31 COJY1MA.1LLE. L'ordre juridique comme désordre politique. Pouvoirs.
32 SUBJRATS. Notas acerca del Estado, la Adnünisrración y las políticas públicas. Revista de
P,tudios Polfricos - Nueva Época.
Poüticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 1 29
11'
las nuevas formas de decisión política y las interrelaciones que van
.
,--..
·
estableciéndose entre organismos públicos y grupos sociales... ".
No cenário brasileiro - refletindo, decerto, uma pauta
de cogitações que se espraia por todo o mundo, ainda que em
1.í
diferentes níveis de elaboração - surgem temas como os da
' eficiência e da administração por resultados, 33 do controle em todos
os níveis (inclusive jurisdicional) da atividade administrativa, das
'
políticas públicas como instrumento do agir estatal,34 e ainda, do
direito fundamental à boa administração.35 Cada um deles- e todos
1 eles - se apresentam, em verdade, como técnicas, mecanismos
:i ou atributos que é de se reconhecer a uma Administração Pública
1 que se ponha efetivamente a serviço do interesse geral. Cada um
I;\ deles - e todos eles - determinam reações as mais variadas em
relação à viabilidade, utilidade e caráter objetivo desses novos
:}
J conceitos; numa resistência que parece traduzir não só a nostalgia
l de que acima se falou, mas também um fechamento cognitivo da
1
própria ciência do direito, que rejeita os aportes de outras áreas
do conhecimento, desqualificando-os. 36
1t
O desafio parece ser a partir do recebimento desse conjunto
de influências externas ao direito - mas nem por isso a ele
indiferentes - construir uma matriz de pensamento que concilie
os novos imperativos de conduta postos ao Estado, orientando-lhe
.1i
quanto às grandes linhas de ação, mas numa perspectiva ao mesmo
tempo, sintonizada com as premissas do agir democrático.
J·
li A extensão e diversidade das demandas postas ao poder
�
-� público particularmente no auge do Estado Social, culminaram
,i
,:
Ri
" MOREIRA NETO. Novo referencial no direito administrativo: do controle da vontade ao do
i resultado: a juridicização dos resultados na Administração Pública. ln: ___. Mutações do
direito administrativo.
34 BUCCI. Direito administrativo e polfticas públicas.
if
·;
35 FREITAS. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa adminis­
tração pública; consulte-se ainda VALLE. Direito fundamental à boa adrninlstração, políticas
públicas eficientes e a prevenção do desgoverno. Interesse Público.
} 36 É de Alejandro Nieto a advertência de que a tolerância à pluralidade de opiniões, e o aban­
I dono da pr€ten.são à construção dos. grandes. rei.atos,_ sejam as caractensticas desejáveis de
um conhecimento-jtiríclico que reconhece suas limitaçües. É sob a· ótica de um conhecimento
jurídica que se compreendia auto-suficiente que se abandonou a exploração das relações de
reciprocidade entre as ciências; e é no contexto desse novo conhecimento jurídico que é de
se buscar os benefícios dessa antes rejeitada interação (NIETO; GORDILLO. Las limitacio­
nes dei conocimiento juri'dico, p. 61).
 Vanice Regina Lírio do Valle
i_.,:·
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Políticas públicas, d.irei(OS fundamentais e controle judicial

1 31
30 1 �
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promoção ou concretização das ações, 39 hão de traduzir um vetor
1 por determinar uma mudança na estrutura subjetiva do poder
público, com uma certa dispersão da autoridade política entre de orientação que se identifica como políticas públicas; de outro
1 !
� entes e instituições descentralizadas, mas, sobretudo, com uma i lado o tema eclodiu - especialmente na seara jurisdicional- com
fragmentação das decisões entre estruturas particulares. 37 Disso ··f� uma força em alguma medida preocupante, posto que uma idéia,
1 objeto de cogitação em áreas como a ciência da administração,
resultou uma nova manifestação da organização desagregada; 33 1
com a perda dos benefícios que uma compreensão sistêmica de l ciência política, economia, sociologia, e tantas outras, adentra
como esses novos pontos de pauta se possam ou devam relacionar, l na esfera do direito sem uma reflexão se não mais profunda, ao
de forma a otimizar a função administrativa, aproximando o menos mais crítica em relação aos aspectos que se possam revelar
Estado-Administração daquilo que a constituição dele deseja. particulannente úteis ao mundo das normas.
De outro lado, abertura à realidade, articulação de forças -�
A afirmação da controlabilidade das políticas públicas,
sociais, consideração de interesses plurais e outros vetores '� hoje, parece mais envolver uma reivindicação de competência do
assemelhados são traços que precisam encontrar uma linha de que uma reflexão sobre o seu papel instrumental àquela que é
harmonia com o exercício efetivo da democracia substantiva. a finalidade última da função administrativa, que é a proteção à
Não se pode, portanto, descurar dos imperativos do controle - dignidade da pessoa humana. Para que se possa prosseguir nessa
"
aquele teleologicamente orientado, que admite a diversificação � reflexão, indispensável buscar o benefício do conhecimento já
das fórmulas de agir, mas que tem em conta permanentemente l
í adquirido em outras áreas do saber, para depois então promover­
o teste fundamental relacionado à sua aptidão a gerar o desejado se o encontro entre as políticas públicas e o direito - e só a
resultado de proteção a direitos fundamentais. partir disso se terá a possibilidade de uma correta invocação de
Urge a identificação de um elemento que possa sua aplicabilidade.
empreender essa ponte entre outras áreas do conhecimento 1
e função administrativa; que seja instrumental ao controle na i
sua potencialidade máxima, e que revestido de um mínimo de f
objetividade, não permita um uso meramente retórico da afirmação
da centralidade da pessoa. É nesse contexto que no cenário do
direito tem-se a (re)entrada do tema das políticas públicas, seja na
consideração de seu caráter instrumental ao controle das escolhas
públicas, seja a partir de sua exigibilidade, principalmente em sede
judicial, quando se possa ter em jogo a efetividade constitucional,
à vista da negação de direitos fundamentais.
Se de um lado soa positiva a recuperação da idéia de que as
atuações do Estado cobrindo todas as formas de intervenção do
poder. público na vida social, inclusive através da coordenação,
37SUBIRATS. Notas acerca dei Estado, la Administracíón y las políticas públicas. Revista de
l
·• ,-,cs,,"f:?4ft2'!f}!{(:icos_ -JtLJ-.f!Vªjpocp,p: 17t. �-'.,·•:;;·-- . . -, . · .. . :, . . ·._.,7'.°)·,\e'.':;.,...:.;.' -;.'l" ��/:-.;>·�ttl ;-:s:-·�. j:: ·., :...�_--:_.-·.• ::·.' -� w;,-;:;..-_::s , i:.-� ::.. ,:•; �:·.�:-"'� ".�.- ·;.-; ":" ':�.. )t;t
·· " E de Giannfrü a advertência de que ·a séginéntação-organizativa possa determinar uma
desarticulação de ações, ou pior, possa pôr em conflito interesses distintos de cada qual das
entidades que compõe à Administração (GIANNINI. II pubblico potere. Stati e amministra­
zione pubbliche, p. 79). 39
GRAU. O direito posto e o direito pressuposto.

i;_
 li

Capítulo 1

'.1I
1 Políticas Públicas
·1;
1j
:
'i
Ii· Sumário: 1.1 Políticas públicas e elementos teóricos originários de
i
·;
outros campos do conhecimento - 1.1.1 A contribuição original da escola

1
americana: políticas públicas como ciência de práticas da democracia
- 1.1.2 Políticas públicas e as múltiplas dimensões do tempo no agir
estatal - 1.2 Constitucionalização de políticas públicas no Brasil como
"� opção de estruturação do agir do poder - 1.2.1 Antecedentes históricos
�¾ e prática política da constitucionalização das políticas públicas - 1.2.2
Constitucionalização de políticas públicas e mudança de paradigma quanto
ao papel do Estado - 1.2.3 Constituição como sede de heterovinculações
traçadas às políticas públicas
·�
;·�

'
t

i
;·;.
·�
1.1 Políticas públicas e elementos teóricos
originários de outros campos do conhecimento
O reconhecimento das políticas públicas como objeto de
estudo, no contexto da reflexão sobre o governo e seus parâmetros
de agir apresenta-se, na maioria das �reas do conhecimento,
ainda como fenômeno relativamente novo. Aguillar Villanueva40
já aclarava que até recentemente, mesmo no plano de estudos
da Ciêhci� polftica, as_decisões""de goverr;io · �ram' vistas como
1 ·'-··
....,__.-,.. ·�· - ·-- -
.. . y •

40 AGUILLAR VILLANUEVA. Estudio introductorio. In: AGUILLAR VILLANUEVA (Ed.). La

. hechura de las Políticas, p. 15-84.
34 Vanice Regina Lírio do VaUe
1 35
Polrticas públicas, direicos fundamentais e controle judicial
\

algo que se trava fora do governo, através da ana1ise de forças
e estruturas sociais, exteriores e superiores, que determinavam
exaustivamente a matéria e a forma da decisão. A forma como se
constroem as decisões alocativas no âmbito do Estado e mais, os
meios através dos quais essas mesmas escolhas se traduzem, é
temática ainda recente na agenda reflexiva.
à política, cumprindo à Administração tão-somente a tarefa de
concretização dessas mesmas - e prévias - escolhas políticas. 44
Em tempos de orientação purista, em que a interseção entre
_!)
r• áreas do conhecimento era vista como ameaça - e não como
:� potencialidade emancipatória do saber - a simples presença
1 de um forte caráter político nesse pi;:ocesso de escolha pública

1
A precedência temporal na dedicação ao tema se reconhece determinou um fechamento cognitivo que se estendeu, ao menos
aos Estados Unidos, a partir de um ambiente, ainda na década no cenário nacional, até boa parte do século :XX.45
de 20, favorecido pelo crescimento das ciências sociais e de sua
preocupação acerca seu papel na busca da solução dos grandes i'}
Com a abertura do Estado de Direito à democracia,
resta inevitável o reconhecimento de que também - se não
problemas da sociedade.41 Nos países latinos a reflexão teórica 1
c\l principalmente - o processo de decisão em relação às trilhas
sobre políticas públicas encontra como obstáculo uma persistente ,j; de ação do poder público é relevante, com o que o tema das
í
instabilidade institucional - que transformava a subsistência i políticas públicas passou a freqüentar a agenda acadêmica não
mesmo da ordem política na prioridade. Também a incorporação _.f só da política e da administração, mas também da sociologia e
da democracia, ainda hoje, se apresenta em países importantes · -1 do direito. Esse ampliar de fronteiras em relação ao que pudesse
da An1.érica Latina como um valor a consolidar - e onde não se
tem democracia, é reduzido o espaço para discussão em relação
.t ser o objeto de estudo das políticas públicas - que se deu num
relativamente curto espaço de tempo, muito impulsionado pelas
a um instrumento de direcionamento da ação do poder, como modificações havidas em relação ao próprio conceito de Estado
são as políticas públicas.42 Finalmente, a própria circunstância - determina por sua vez que a matéria esteja longe de escapar
léxica de uma indiferenciação entre o que seja o domínio da 1 dos desafios da divergência, mesmo nos países do mundo
i
política competitiva, partidária; e aquilo que seja terreno próprio à !. que se apresentam como precursores na sua análise. Variadas
formulação de política pública43 contribui para uma dificuldade de perspectivas de estudo se foram sucedendo, particularmente
clarificação conceituai dos limites e possibilidades de cada qual. no cenário norte-americano, diferenciando-se pelo peso que
No plano especifico do direito, reproduzia-se um esquema I
conferiam a cada qual dos vetores integrantes desse complexo
compreensivo igualmente adverso à aproximação das políticas l que é uma política pública; ora a sua etapa inicial - de agenda
públicas, a partir da premissa de que em si, a decisão quanto e formulação -; outras vezes a sua fase de concretização, é
aos parâmetros de ação do Estado se constituía terreno próprio finalmente, a priorização do foco na avaliação.
-�
Para que se possa avançar um pouco mais na reflexão
41
É de Regonini a notícia de que, já em 1927, se tomou a decisão de constituir um comitê de sobre a maneira como o tema transcende a agenda da ciência
políticas públicas na American Political Science Association, evidenciando o irlteresse na
irldusão desse tema, na pauta de cogitações (REGONINI. EI estudio de las políticas públicas.
política e chega a outras áreas do conhecimento, valer eleger
Documentación Administrativa).
42Tenha-se em conta igualmente que o caso brasileiro não se diferencia em muito dos demais .• � ,R�g_i:5![_e-�e a reflexão antecipatória de Loewensteirl, que denunciando a obsolescência da
países élá' �irica Latina, com um cenário da política nacional em quase todo o século XX, t construção tradicional de separação entre poderes, destaca o caráter sempre irlstrumental à
quando não mergulhado em turbulência, paralisado pela ditadura. Assim, é só a consolidação t liderança política de cada qual das funções, propondo uma nova tripartição que reside não
no país da ordem democrática, com a Constituição de 1988 e a estabilidade irlstitucional que l em poderes, mas na diferenciação entre as funções de Estado -.função de determirlação das
e
_ , la prop,t;\ff%/r,9u, 5].1;'7:. çi;,_t��a!/.a _ i,!1Cj1}�ão .:1ª ,p,aut_ a__. de-r�f/(:'�ão, .o tema das políticas l as (LOEWENSTEIN.
1
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f:.t�0?- f �?f�;=.':!<;:.ãf'�1f�,P,2}l:C���s:�-�pç�<;i}:!".;S?!1.�2. � ei � pp [tj�
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· --·-públicas; ortentado a uma perspectivá'de·.qualif.k:aç;ão do:S mecanismos poss,veis de control e !1�F��7ª}, power and the .governmentalprocess}
· ..., rolztica/ .,.A.,,.,•,.. ····
, ,·.•,.-�
l
. _ .... _ . . ... . :
do poder. 45 Importante o registro crítico de que essa mesma rejeição temática em outras áreas do
·IJ Uma vez mais, a observação é de REGONIN1. EI estudio de las políticas públicas. conhecimento absolutamente não prosperou, sendo conhecidos os esrudos - por exemplo
Documentación Administrativa, p. 61. - no campo da economia, relacionados à teoria da esco_lha pública.
 Vanice Regina Lino do Valle
�:
36 1
um conceito inicial, 46 que ao longo dessa obra se virá aprofundar:
política pública consiste na decisão formulada por atores
l governamentais, revestida de autoridade e sujeita sanções.
1 Inobstante a aparente singeleza do conceito transcrito, é
possível perceber que ele já antecipa como elementos integrantes
do fenómeno, a perquirição dos métodos pelos quais se formulam
as escolhas; de quais sejam os atores que integram esse mesmo
processo; de quais sejamas conseqüênciaspossíveis do afastamento
por parte do poder daquele parâmetro original de orientação do
agir, e tantos outros elementos. Compreender, por outro lado, o
que seja essa decisão formulada por atores governamentais que
orienta o agir estatal e as várias aproximações possíveis do tema,
é etapa preliminar indispensável para que se possa, na seqüência,
promover à associação entre política pública e direito.
i
t Parece útil, portanto, a recomendação de Theodoulou, 47 de
que se inicie o contato com a idéia de polfücas públicas, menos
a partir de um único conceito - que refletirá necessariamente
as premissas de aproximação de seu autor à matéria - mas sim
a partir de elementos comuns, que de uma forma ou de outra se
verão presentes (ainda que com distintas ênfases) na maior parte
das escolas que se dedicam a seu estudo, a saber:
• Políticas públicas devem distinguir entre o que o governo pretende
fazer, e aquilo que, de fato, ele realmente faz; que a omissão
governamental é tão relevante quanto a ação;48
• Políticas públicas, no plano do ideal, envolvem todos os níveis de
governo, e não estão restritas a atores formais-em verdade, atores
informais podem se revelar extremamente importantes;
• Políticas públicas é um tema que invade a ação governamental, e
não está limitada à legislação, ordens executivas, regras e regulação
- portanto, aos instrumentos formais desse agir do poder;
• Políticas públicas envolvem um curso de ação intencional, com
uma fmalidade especifica e conhecida como objetivo;
(, :', . SALJSBURY. The_ analysis of publit-policy-:,a,sea,ch:for: tb;e©rl\'!S à.nd·tolesiln<' .SALISBURY;-
6
:. ,:--,.� '
CAHN (Ed.). Püblic pàlicy the ·essentiáf readings. ··
47
THEODOULOU. The contemporary language of public policy: a starting point. ln:
THEODOULOU; CAHN (Ed.). Public policy the essemial readings.
" No Capítulo 3 adiante, se verificará que é justamente no plano das omissões governamentais
que o controle judicial tem encontrado maior espaço de atuação.
Políticas públicas, direitos fundamentais e cpntrole judicial 37
1
• Políticas públicas envolvem um processo em desenvolvimento-,
elas compreendem não só a decisão pela promulgação de uma lei ou
projeto, mas também as ações subseqüentes de implementação, apoio
e avaliação.
Duas idéias despontam das ca:çacterísticas acima indicadas:
i m ultiplicidade e continuum. Multiplicidade de atores, de
il possibilidades e instrumentos de concretização, de ações; e
continuidade de ações (ou omissões) determinando conseqüências,
·i,
de providências inter-relacionadas.
·j Políticas públicas expressam, portanto, decisões - nos
termos do conceito supra transcrito - que, todavia, se constroem
'. t
a partir do signo da multiplicidade, e hão de ser entendidas
numa perspectiva de continuidade, de projeção para o futuro
de efeitos e obrigações.
J Observe-se que esse tipo de perspectiva - da multiplicidade
}
t e do continuum - só muito recentemente passou a admitir
j
.i
.t consideração pela ciência do direito que até recentemente operava
}. muito mais a partir de uma lógica pontual, determinada no tempo,
i� mais afeita à estática do que à dinâmica, mais orientada ao encontro
.�
'
�-
da única resposta do que ao reconhecimento das plúrimas
possibilidades. Tem-se então um motivo de estranhamento: como
.'! conciliar uma ciência que tradicionalmente opera sob a ótica da
rigidez e da retrospectiva, como o direito; com uma outra seara de
1'
' conhecimento que opera necessariamente com a adaptabilidade
e a necessária visão de futuro? Desse estranhamento, resulta o
risco de um encontro despreparado entre essas duas áreas do
conhecimento, com uma apropriação pelo direito do discurso
do controle das políticas públicas, numa prática mais retórica do
que incorporadora dos potenciais úteis desse mesmo conceito,
particularmente no plano da garantia de direitos fundamentais.
Tenha-se em conta que esse desafio do direito como ciência
prospectiva e dúctil, 49 em verdade, é a grande questão que,
posta ao constitudorialisin0, :se irrauia· iniediataip.ehte a wdos-os ..
campos do direito público, especialmente o direito administrativo.
49 ZAGREBELSKY. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia.
 i . 38 / Vanice Regina Lfrio do Valle
.,i ;
1
fi�
.•
Assim, em que pese um estranhamento inicial, cuida-se de uma
adaptação já exigida da ciência jurídica e que, portanto, não pode
se apresentar a seu estudioso como bloqueio absoluto.
No caminho ainda desbravado da recepção da idéia
de políticas públicas pelo direito, incide a preciosa a lição de
Massardier, 50 de que a postura que lança às primeiras um olhar
tão-somente pela janela das normas jurídicas impõe a imagem de
uma Administração que se movimenta num mundo esvaziado de
seus atores, seus jogos e estratégias, e inteiramente fabricada pelas
regras e princípios condicionados e finalizados pelas exigências
superiores do interesse geral. 51
Um percurso ao acervo de conhecimento já desenvolvido é
etapa prévia indispensável nessa caminhada de aproximação de
dois "estrangeiros".
1.1.1 A contribuição original da escola americana:
políticas públicas como ciência de práticas
da democracia
O texto inicial, já clássico, na trilha de sistematização do
estudo de políticas públicas em terras norte-americanas é o
artigo de Lasswell - Tbe policy orientation - publicado em
1951, no qual o autor destacava a importância da superação
das tendências da vida moderna ao divisionismo e isolamento,
enfatizando a importância de se criar objetivos e métodos para
a ação pública e privada que permitissem a superação dessa
ameaça, 52 notadamente através da harmonização entre a ciência
e a prática. Propõe assim uma orientação do agir do Estado por
intermédio das políticas públicas, orientação essa que se traduz
'º l\llASSARDIER Politiques et actions publiques, p. 24.
;, Esse, aliás, o grande risco que a rematização das políticas públicas na área do direito está
apontando: uma "juridicização" da matéria, com a tentativa de enquadrá-la nos parâmetros
� ...; de raciocfuio que.não lhe·s.ão· próprios;.um_a.lrnp9rtação�clq'temà serii as-devidas àdapfações;' �­
- -
0
e com isso, a própria perda da �ii.rnensão réal de U tilidade que ess·a·ferramenfa do agir estatal .•
pode trazer para o controle do regular exercício do poder.
"LASSWEU. La orientación hacia las políticas. In: AGUILAR VILLANUEVA. El estudio de las
poffticas públicas, p. 79-103.
Políticas públicas, direiros fundamencais e conuole judicial
/ 39
numa dupla dimensão: a do processo da política e aquelas das
necessidades de inteligência desse processo. A tarefa da primeira
dimensão - sustenta o autor americano - é desenvolver a
ciência da formação e execução das políticas públicas, utilizando
os métodos de investigação das ciências sociais e da psicologia.
·}1 Já na segunda dimensão, se busca melhorar o conteúdo concreto
ix
da informação e da interpretação disponíveis aos que concebem
as políticas. Completa sua observação com a afirmação de que
"",.
melhorar a "função inteligência" em tema. de políticas públicas
1
if depende de técnicas mais efetivas de comunicação e informação
�
genuína, que possam contribuir ao juízo do decisor.53
A melhor síntese, todavia, das idéias precursoras de
Lasswell, 54 é do próprio autor: " ... el movimiento no apunta
meramente hacia las políticas, sino más especificamente hacia las
i
ciências de políticas de la democracia." A associação entre processo
I de decisão, inteligência de decisão e democracia é riquíssima em
; conteúdo, sugerindo não só a necessidade do esclarecimento dos
t.i propósitos valorativos e objetivos de uma política - e aqui tem­
j se a questão da legitimidade, originária ou final da escolha -;
e ainda, a valorização dos atos de imaginação criativa, capazes
de introduzir políticas públicas novas no processo histólico de
tratamento de uma determinada matéria, ainda que não se possa
� garantir de antemão quais serão efetivamente bem sucedidas.
! Inobstante as premissas lançadas por Lasswell já na década
de 50, fato é que o direcionamento por ele preconizado de
aproximação da ciência das políticas públicas a um conjunto
.!,. de assuntos sociais e políticos mais substantivos que se podem
t apresentar no plano concreto como determinantes dessas mesmas
�
1 políticas, culminou por não se concretizar, ao menos não na
g
'
t:
53 Destaque-se a antecipaçã o - num texto que data de 1951 - de temas que hoje estão na
primeira linha de reflexão em matéria de função administrativa. A "função inteligência",
.. se.t .,:. _como aspecto indis2ensâve) m.:ima -orieI)tação,às·:políticaírpúbliças-é,marca.d� gênio, porque �-, ..
-i
. sublinha a. Índlsp�;;�t:;Üidade-d� ,:;;;; pr�c;sso 'contmuo de formaçao de conhecimento ...
1 intelectual, que com a retrospectiva, aprimora a prospectiva.
1 54 LASSWELL. La orientación hacia las políticas. In: AGUILAR VILLANUEVA. E/ estudio de las
políticas públicas, p. 83.
 r
l
il 40 Vanice Regina Lúio do Valle
J Poüticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
,,i:
l
1;
'!1
intensidade desejada. 5 5 O entusiasmo dos estudiosos, ao contrário,
voltou-se para a primeira dimensão - a do processo, do método
- em detrimento da segunda, aquela da função inteligência. 56
Isso se constata pelo percurso às escolas de políticas
públicas desenvolvidas no pós-guerra, particularmente aquelas
identificadas como sinópticas puras, que a partir de uma
compreensão processualizada das políticas públicas, dedicam­
se ao estudo de seu desenvolvimento entendido como sistema,
com especial atenção às suas distintas etapas de construção. Tem
lugar então o estudo dos diversos esquemas de representação do
funcionamento desses mesmos sistemas de políticas públicas, que
ora se reconhece mais simplificado, como no modelo de Easton; 57
ora se identifica como seqüencial, reconhecendo diversas etapas,
necessariamente ordenadas, do processo de formulação e
desenvolvimento de políticas públicas. Em que pese as eventuais
divergências entre seus autores, é possível apontar como etapas
reconhecidas nos modelos seqüenciais: 58
1") re conhecimento do proble ma - identifica-se nessa etapa um dado
fático (qual seja a situação material a exigir a int ervenção estatal) e
um dado mais analítico, de reconhecimento de qual seja, descartados
os e lementos contingentes da situação fática, o efetivo tema em
discussão;
55 GARSON. De la ciênc ia de políticas a1 ana1isis de políticas : veinticinco anos de progreso . ln:
AGUILAR VILLANUEVA. El estudio de las políticas públicas, p. 153.
56 O te ma da in te ligência na Adminis tração Públic a - assi m e nt e ndida, e m sentido mais
amplo, como acervo de conhecimento - sempre se re velou sensível, na medida em que
envolve a quebra de ve rdadeiros "nichos de poder", construídos a partir do monopólio da
informação. Emble mático o registro de Gordillo, afirmand o que a tradição adminis trativa
hispanoame ricana é do silêncio, do segredo, da r eserva, não da publicidad e; não porqu e o
funcionário público considere que realiza com isso uma atividade ilícita, ao contrário, el e te m
a pe rcepção de qu e o correto, o de vido, o lícito e normal, é ser guardião ciumento de toda
informação administr ativa, e so bretudo, não proporci onando acesso a ela aos administrados
ou ter ceiro, po is pode com isso "comprometer-se" (GORDILLO. La administración
paralela: e l parasistema jurídico-administrativo, p. 54).
57
O sistema de Easton s e constrói a partir da lógica de que as demandas - oferecidas pela
�... -
::, - sodedadi;:., cn.L por .f>Utr<;JS. agentes, igualme nte influentes e qualificados �- são dirigidas.. à ·
"caixa preta" cíõ sistema político, que e m função del as· respõndé-alrãvés- da àdoção de
medidas , como respostas. O esquema representativo-é portanto circular a infindável, co mo
infindáveis s erão as demandas.
58
THEODOillOU. How public policy is made. In: 1HEODOillOU; CAHN (Ed.). Public policy
the essencial re adings.
.B
1 41
22) formação da agenda - compreendendo um mecanismo mais ou
menos aberto a agentes não govemamentais,59 de estabelecimento de
priorização para as ações públicas, incluindo (ou não) o problema
recém-identificado, segundo uma ordem de precedência que
reconfigure (ou não) aquela anteriormente estabelecida;
· ,i\1 · 3") formulação da política pública - momento e xploratório das várias
possibilidades de ação tendo em conta o problema identificado na
'�-i primeira etapa, a agenda traçada na segunda, e as inter-relações entre
;i as várias políticas públicas já e m andamento;
42) escolha da política pública a se r impleme ntada6º - concretiza-se
'.f aqui, à vista das alternativas apontadas na etapa anterior, a decisão
l acerca de qual a linha de ação a ser adotada, a partir (em princípio)
·,t
l da indicação de qual seja aquela que produz a otimização de esforços
� e/ou be nefícios tendo em conta os recursos disponíveis e mesmo as
:j
iniciativas já em andamento;
5 2) imple mentação da política pública eleita - etapa de concretização
i das atividades apontadas na formulação, e especificadas pela
{ escolha;
f 6") ana1ise e avaliação da política pública executada - na qual se dará
i a diagnose dos resultados alcançados, com o que se (re)legitima a
ação adotada, agregando informações ao capital de conhecime nto
i da Administração, permitindo ainda o redirecionamento de ações
i
i futuras.
·i. Se nas escolas sinópticas puras se avançou na compreensão
da complexidade do fenômeno política pública e seu processa61
- nas suas já destacadas dimensões de multiplicidade e
i 59 Leciona Subirats que "toda política pública apunta a la resolución de un problema público
reconocido co mo tal en l a a ge nda gobemamental . R e presenta pu es la respuesta dei
s ist e ma políti co-administrativo a una situación de la realidad soci al juzgada política mente
1 como inaceptable". Nesses te rmos, indiscutível a associação entre formação de agenda e
i o princípio de mocrático, circunstânc ia qu e atra i no debate acadêmi co, para esse tópico, as
cogitações atine ntes à participação social e seus mecanismos de efetivação, particularmente
i em tempos de pluralismo (SUBIRATS. La modulación de las políticas públicas por el
f ombudsman. Disponível em: <http://22jomadas.s indic. cat/site/unitFiles/261/Ponencia%20
t
Joan%20Subirats.pdf>).
l
- Ta mbém a fase da escolha da p olítica pública a ser imple mentad a desafia important es
60
questões atinentes aos critérios legitimadores dessa mesma opção . Igualme nte exp ressiva
,-·1 ·
é a produção acadêmica nesse ca mpo, com escolas qu e vão desde a escolha racio nal, de
inspiração econômic a, passando ainda pela teoria dos grupos, institucionalismo, redes de
-políticas -públità s, e várias outras alternativas de formatação. Sumariando - a propos�a e as
.. - ' críticas a éada qual dessas escolas de formulação e ºImplementação de poiíti cas: púbÍicas,"
{ consu lte-se CHAQUÉS-BONAFONT. Redes de políticas públicas.
t 6' Não de pode deixar de destacar a crítica lançada às escolas si nópticas, do artificialismo de
sua proposta de divisão em fases perfeitamente diferenciadas, de aspectos de um processo
complexo como o é o de construção e exe cução de políticas públicas.
i
t
 42 / Políticas públicas, direitos fundamentais e comrole judicial 43
l:i· 1
Vanice Regina Lfrio do Valle

continuum -; de outro lado pouco se cogitou da formação da de Lindblom, 64 que rechaçava as pretensões de uma antecipação
inteligência da Administração e sua interface com os problemas racional-totalizante na formulação da decisão em matéria de
atinentes ao pluralismo. Afinal, todas essas etapas relacionadas ao políticas públicas, em favor de uma estratégia mais pragmática
diagnóstico e à sua solução não podem prescindir de contribuições J: que busca sair do atoleiro de complexidades, através do uso de
�·

possíveis - seja no plano técnico propriamente dito, seja no um método de comparações sucessivas limitadas, ou de análise do
i
il

plano do conhecimento do problema e/ou das expectativas de incremento do saber consolidado pelas experiências acumuladas.
solução dos múltiplos agentes, interesses e culturas presentes no
meio social que é destinatário desse agir estatal; e esse é o ponto
negligenciado até o momento.
11
É esse dia1ogo entre as políticas públicas desenvolvidas, e aquelas
ainda em cogitação, que permitiria o crescimento do capital de
conhecimento, e o aperfeiçoamento da atuação do Estado.
;i
Surge então o debate relacionado ao pluralismo como lt . Acrescente-se a essa breve resenha dos prismas de reflexão
um dado do mundo da vida, e o plano do consentimento para quanto às políticas públicas, a introdução do tema da factibilidade
política, como vetor adicional na equação, que não se pode
'.
com as ações públicas e as escolhas que eles afinal retratam.
f

Representante expressivo dessa cogitação é Dahl, 62 que enfatiza a desconsiderar. Afinal, em que pese dos argumentos técnicos de
tese de que ao invés de se trabalhar a partir da lógica de um único apoio, não se pode perder de perspectiva que políticas públicas
centro de poder, impunha-se a incorporação de múltiplos centros envolvem sempre atuação do poder, que como tal, é sujeita às
(poliarquia), nenhum dos quais se poderia reputar plenamente injunções políticas.
Do brevíssimo percurso da produção norte-americana no
i
soberano e portanto legitimado a uma posição preferencial. 'i
tema, o que se vê é a tendência - registrada também por Garson65
Observe-se que a abertura ao pluralismo como vetor a se
- de uma aproximação e balanceamento entre as dimensões
í
considerar no estudo e construção de políticas públicas já traduz um f
.f segundo as quais se pode empreender ao estudo das políticas
giro das cogitações, antes centradas no processo, para a formação
públicas, reconciliando-se, nos termos da proposta originária
da inteligência da escolha - na linha desenvolvida originalmente
de Lasswell, método e inteligência, sem descurar na ana1ise das
por Lasswell. 63 Afinal, o reconhecimento da poliarquia envolve não
só um conjunto de interlocutores que podem integrar o processo,
t! políticas públicas, a factibilidade política como manifestação do
plano da realidade.
mas também o que eles possam agregar de conhecimento a essa t A escola americana contribui para um mapeamento de uma
mesma decisão.
.,
multiplicidade, que é típica dos planos de ação estatal. Distintas
i
A valorização da "função inteligência" no campo das políticas
!
etapas do complexo processo de construção e execução de
públicas apresenta-se com mais ênfase nas escolas cujo foco J políticas públicas destacam os diferentes componentes - sujeitos,
prioriza a avaliação das políticas públicas, e dos mecanismos que
sejam mais aptos a proporcionar um real aprendizado e aumento
f elementos, materiais, foco - que as compõem. Mas também se
l apontou a importância da compreensão desse mesmo fenômeno
de qualidade no desenvolvimento da ação pública. Desponta como continuum - e para aprofundar esse enfoque, cumpre
nesse particular aspecto da avaliação o trabalho paradigmático t examinar as relações entre políticas públicas e o tempo.
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64.Í.Í:rir:ííifoNÍ.\;ilêri'él;�de?s;[fü .cíe1-pa?6i;:, ,Ínt::A:Gt.Jlt-AR'V'rLT.A:NU:ÊVA.La-hechurá de /as.';;_,.
6
'. DM-IL.'Vlitnilié EÔnserit õfalE1.n: rSAB::C;'cXHN'(Ea): 'Púb'tíc policy iliéésséntiar readirigs,
p. 45. polfricas.
t?!"
�1-
' LASSWELL. La orientación hacia las políticas. In: AGU!LAR V!LLANUEVA. E! estudio de las ; GARSON. De la ciência de políticas al ana1isis de políticas: veinticinco anos de progreso. In:
6 6

polüicas públicas. AGUILAR VILLANUEVA. El estudio de las polfricas públicas, p. 179.

!
 Vanicc Regina Lírio do Valle
44 1 1
1.1.2 Políticas públicas e as múltiplas dimensões
do tempo no agir estatal
Identificados os elementos essenciais da noção de políticas
públicas no subitem anterior, é possível adensar o primeiro
conceito apresentado, com a incorporação das referidas dimensões
da multiplicidade e do continuum. Útil será, à essa altura, o
conceito expresso por Bucci " ...políticas públicas são programas
de ação governamental visando a coordenar os meios à disposição
do Estado e as atividades privadas para a realização de objetivos
socialmente relevantes e politicamente determinados ... ".66
De início, a associação do conceito de política pública a
um plano de ação já evidencia cogite ela sempre, da projeção
no tempo desse agir da Administração. Aquilo que se identifica
como a política pública a ser desenvolvida objetiva funcionar
como pauta de regência do agir do Estado por um determinado
período de tempo; e surge aí o primeiro ponto de contato entre
compreensão e análise de políticas públicas, e tempo. Mais do
que desenvolver-se ao longo de um determinado interstício
- manifestando-se, portanto, em distintas dimensões, presente
e futura - a política pública se concebe tendo em conta, por
ocasião de sua formulação, os benejidos em favor do resultado
eleito por esse mesmo programa normativo de ação, que possam
decorrer, justamente, do transcurso do tempo.
Mas não é só esse o sentido em que tempo e políticas
públicas se relacionam. Afinal, partindo do conceito referido
de quadro normativo de ação, associam-se normatização e agir
prospectivo, num processo de dependência recíproca; o agir
projeta-se no tempo por intermédio do programa normativo, e o
caráter normativo do programa assegura, numa auto-vinculação, a
sua continuidade no tempo. Observe-se que essa constatação gera
importantes benefícios no plano da continuidade das políticas
públicas) prevenindo a ci_�scontinuidade vplunt;::i.rista/-em prés1ígfü­
- em última ana1ise � ªº
p;í�cipio de�o��áric�.- N; ·;er<lacte
66 BUCC!. Direito administrativo e políticas públicas, ·p. 241.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
45
e aqm e preciosa a inspiração de Ost67 - é preciso ter em
a conta que " ... o tempo é uma das principais apostas da capacidade
instituinte do direito...".
l
._.-.. Disso se extrai que é preciso ter em conta que a capacidade
1• instituinte desses particulares programas normativos68 estará a
1
depender da contribuição do transcurso do tempo - seja para
permitir a realização em concreto de tarefas que naquele programa
1
_ de ação se tenha contemplado, seja para vincular a Administração
:�,,.=
i
àquele mesmo projeto de ação, seja para a geração de um efeito
catalisador de solidariedade e integração entre Administração
e sociedade, à medida que ganham maturidade as iniciativas
·3_·_t. desenvolvidas pela primeira em favor da segunda.
Já se viu, no percurso das escolas sinópticas de políticas
·1t•. públicas no subitem 1.1.1 acima, que políticas públicas podem
'
,
,_ _·
admitir uma visualização em fases, permitindo a identificação
dos seguintes elementos: 69 1) o problema; 2) o diagnóstico; 3) a
·1{_
1� solução; 4) a estratégia; 5) os recursos; e 6) a execução. Observe­
se que todos eles guardam, em alguma medida, relações com o
.1
·{
tempo: os dois primeiros alimentam-se do conhecimento das
experiências passadas para a identificação e compreensão
daquilo que se pretenda enfrentar a partir da prática daquela
1 determinada política pública; já solução, estratégia e recursos são
1
l
elementos que se traçam a partir do presente, tendo em conta
os desafios e objetivos postos à execução, etapa voltada para o
1
)
futuro. A concepção portanto, de uma política pública, associa as
·1 dimensões do tempo - passado e futuro projetado - no que toca
1 àquela realidade que se deseja atingir, opera com a perspectiva
l
1 de um necessário intervalo de maturação, de evolução dos
vetores com os quais ela opera, até que se alcance efetivamente o
resultado pretendido.
•
1
i 67 OST. O tempo do direito, p. 14.
1 68 É de Giraud e Vivarin a explicitação de que também às políticas públicas se possa reconhecer
l
1 capacidade insti1:Uinte, .!li! medJc\a em qu,;, o proces;;o, e o _tema_pol_(ti_ca__d� ;,ua co.nstrução
1 ·· se situa no conjúntd :· de. problemas sociais a serem compreendidos· .através do agir
1i
estatal (GIRAUD; WARIN. Les politiques publiques: uma pragmatique de la démocratie
(Introduction). ln: GIRAUD; WARJN (Dir.). Politiques publiques et démocratie).
69 NIÉNDEZ. Elementos teóricos para un ana1isís más integral de las políticas públicas: (con­
. i' referencia a algunas investigaciones concretas). Revista de Administración Pública.
.1t
1
1
46 / Vanice Regina Lú:io do Valle
Nesse sentido, quando se enuncia, no campo do direito,
um conceito de políticas públicas como "... programas de ação
governamental visando a coordenar os meios à disposição do Estado
f e as atividades privadas, para a realização dos objetivos socialmente
relevantes e politicamente determinados... " 70 é de se compreender
que tal programação haverá de encontrar fundamento de
legitimidade também numa perspectiva dinâmica, a saber, que
envolva as cogitações próprias à enunciação original da política
pública, mas também aquelas que se seguem a esse momento -
de molde inclusive a permitir os ajustes que venham a se revelar
necessários ainda ao longo da implementação.
Significa dizer que uma política pública não pode ser
objeto de qualquer avaliação, dissociada de sua relação com
o tempo -; é esse mesmo tempo que determina, por sua vez,
subordinações a eventual ana1ise crítica.71 A desconsideração desse
dado - especialmente quando se cogite do desenvolvimento de
atividades de controle, jurisdicional ou não, das políticas públicas
- poderá conduzir a várias patologias, principalmente a pretensão
de uma antecipação de outputs dissonante do que contemplava
o planejamento de ação que se está aferindo, pretensão essa que
1
l'
pode até ser legítima na medida em que haja um especial reclamo
pelo resultado, mas que não aponta por si só a um vício na política
pública conforme originalmente concebida.
! f
É certo que, ainda sob a perspectiva das relações entre o
tempo, as políticas públicas e o controle, o argumento da ausência.
de maturação das ações como excludente de responsabilidade,
exigirá um manejo a partir dos termos da própria formulação
�!
da referida política. Assim, é preciso conhecer o tempo que a
l e articulação das forças sociais pode determinar, portanto,
n
Ê Administração fixou para alcançar um resultado, para só então
� comprometimento da implementação de políticas públicas -
proferir-se algum juízo de (in)adequação desse mesmo resultado.72
� sem que disso se possa diretamente extrair, mais uma vez, um
� juízo negativo, na medida em que os .benefícios decorrentes da
70
BUCCL Direito administrativo e políticas públicas, p. 241.
71 Um juízo de adequação pretendido exercer em momento inicial das ações de implementação
pode se revelar prejudicado na sua acuidade pelo caráter precoce da avaliação; de outro
t ..._.., lado o transcurso de interstício temporal mais expressivo pode determinar a necessidade
ª
�� ��;{t;ff�:,f .. u q
r1:��'.'3:t .. \�� 1t
'f - .
P?:Í!!� -?�,l?,l���'_· �� q� ,: !��º�:�.::_'.:,s:5\ to/� q �� �'.°':
ª e ç! e ir
;;;
72 Essa referência se faz porque, como se verá no Capítulo 3 adiante, não é infreqüente que o
debate judicial se estabeieça em relação a omissões ou insuficiências elo agir estatal que não
encontra planejamento na correspondente política pública.
i
_-;
. .
Políticas públic.as, direitos fundamentais e controle judicial
j 47
'ij''·
�;
Observe-se que o processo é de retroalimentação dos imperativos
( ·,
�11
de visibilidade no agir do poder público.
1
':il
Igualmente não se está afirmando que, enquanto não
l transcorrido o tempo fixado pela própria Administração como
haôil a gerar efeitos mensuráveis, nada se possa fazer do ponto
1 de vista do controle. A idéia que se quer fixar é tão-somente
i
"f aquela segundo a qual a ana1ise da existência de uma omissão
l
-l' culpável por parte da Administração, em relação à promoção
'j
de uma política pública que decorra de seus cometimentos
constitucionais, envolve uma aproximação objetiva, que deve ter
t por foco prioritário de investigação, a existência em si de uma
f política pública projetada, o estágio de desenvolvimento em que
l ela se encontre, e a compatibilidade entre os resultados projetados
j e aqueles efetivamente alcançados.
'l É de se ter em conta ainda - e uma vez mais, a lição é de
i
Ost - a chamada gestão da policronia, imperativo decorrente
73
do fato de que " ... o tempo social declina-se, evidentemente, no
plural...". Significa dizer que uma mesma política pública aplicada
a distintos grupos sociais pode ter ritmos diferenciados em sua
implementação e geração de resultados - e mais uma vez, nem por
'
! isso se estará no campo do patológico. Some-se a essa afirmação
t
a ampliação das atividades do Estado que exigem articulação da
Administração com agentes da sociedade; disso pode decorrer que
! ritmos de atuação e resposta dos vários setores sociais envolvidos
I
,! no desenvolvimento de uma determinada política pública se
revelem distintos - e com isso se tenha reflexos na marcha de
concretização daqueles mesmos resultados projetados. Policronia
} efetiva articulação das forças sociais podem se revelar ainda m0is ...
,,·
'i vantajosos que os eventuais prejuízos decorrentes de atraso na
i
_ implementação. Em tempos de pós-modernidade, a busca de
,:c'é_'b�riiã'"noriiõgert�i�açãÔ:'ê5i2�s75f\rã J.i'o;-iitirio . � rioi? · ef@itos •·. d?.��gil".:"•,·j:•<:
Í
1
OST. O tempo do direito, p. 16.
73
 48
Vanice Regina l.Jno do Valle
/
estatal em distintas comunidades pode resultar em violação ao
multiculturalismo, e aí sim, a falta de respeito à diferença pode
determinar cruzar a Administração a fronteira do patológico.
í, !
Mas não só nesse aspecto as dessintonias temporais podem
se manifestar.
l Também é possível conceber que a policronia74 determine,
ao longo da execução de uma determinada política pública, uma
mudança na agenda de prioridades originária também de demandas
estabelecidas pelos grupos sociais - o que pode estar a sugerir
proveito em ajustes na política pública em execução, sem que
disso decorra, uma vez mais, necessariamente, o reconhecimento
de qualquer vício de raiz.75 Uma vez mais, é possível um atraso na
produção de resultados inicialmente cogitados, sem que se tenha
qualquer manifestação patológica da atuação do Estado, suscetível
de censura no plano do controle.
A par disso, o tempo ensina, otemporevela, o tempo denuncia.
Assim, erros de diagnose, equívocos no dimensionamento dos
esforços e recursos necessariamente envolvidos numa determinada
iniciativa, resistência social para com o mesmo esforço decorrente
de uma distinta avaliação da perspectiva de custo-benefício; todo
esse juízo crítico pode decorrer da compreensão da realidade que
só pode acontecer ao longo da implementação de uma determinada
política pública - e é desejável que seja assim, na medlda em que
a constatação desses fenômenos evidencia uma Administração
voltada à analise crítica de sua própria atuação. A influência do
tempo, portanto, pode determinar conseqüências as mais variadas
nos resultados previstos para aquela mesma ação - favorecendo
à concretização da política através da maturação dos elementos
t
1
" Observe-se que a pluralidade de "tempos" em que se podem situar distintos grupos
é fenômeno que se verifica - também - nas múltiplas dimensões desse mesmo
sociais
tempo.
·l1 -,
Assim, é possível a pluralidade decorrente de distintos ritmos havidos no passado;
é possível
a diferenciação de "tempos" em virtude de fenômeno presente, e ainda se pode_
conceber a
poliq:oni� c:9_m9 oco_rr�ncia futura.
1 -1
75 É certo que 9. t�i:J\a 9ª mudança de
agenda se 1·evela mais-fodoso·- afinàJ:há ejé_i'!):�i:iros:·.
relevantes atinentes às lutas sociais que se pode ter traduzidà
s nas preiénsoes de ·
lí
reescalonamento de prioridades, e isso atrai uma necessária investigaç
ão mais profunda de
1
legitimidade da deliberação que se pretenda adotar. De toda
que a nova pauta de prioridades decorra definitivamente de um
forma, é igualmente possível
.-1� '· m rnn.sP
querer social firmado a partir
nso construído a partir de um real reequacionamento
das forças sociais.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 49
1
··1·11;r•_-·
que em favor dela hão de contribuir; ou ainda, complexificando76
1·
:·'
o alcance dos mesmos ou'tj)uts por desacelerações próprias a
qualquer um dos distintos segmentos sociais envolvidos.
. Sublinhe-se, uma vez mais, que tudo isso pode se verificar
sem que se esteja adentrando no terreno da má administração
1
'•'.
�1_;:
- não se cuida necessariamente de falhas no trabalho prévio de
programação do agir da Administração; mas da simples evidência
, de que as complexidades da vida, e as contingências a que estão
1
')_,
sujeitas as relações sociais não têm contemplação, ainda que com
� o planejamento mais acurado.
O equihbrio, em verdade, é delicado. A simples afirmação da
superveniente dessintonia entre política pública e o querer coletivo
não se pode reputar suficiente à legitimação do reorientar do agir
estatal. Afinal, o princípio da continuidade das políticas públicas
se pode afirmar de sede constitucional - seja como decorrência
da eficiência, seja da tríade orçamentária, seja da valorização do
planejamento - e portanto, o seu afastamento haverá de exigir
igualmente, elementos mais substantivos que a mera assertiva
abstrata de um descontentamento popular mal medido, e não
aprofundado quanto às suas causas e conseqüências. De outro
lado, o apego comodista a uma moldura de ação prévia, que
ainda que legitimamente construída, se revela inadequada com
t o tempo, conduzirá a Administração a uma rota de colisão com o
princípio da eficiência.
Essa compreensão de que o insucesso de uma política
pública não revele necessariamente um agir viciado do poder se
mostra importante também para outras esferas de responsabilidade
.1 - notadamente, a da política - e ainda, para o incremento da
1 compreensão do problema ao qual ela se dirigia, envolvendo-se
1
nesse processo de explicitação de conduta e de juízo de valor em
1 relação a ela, sobretudo, à cidadania, que é destinatária última
desse conjunto de ações sob exame.
i
76
Utiliza-se aqui a expressão "complexificar", no sentido preconizado por Ladeur, que se
àiferencia do .conceito original de dificuldades crescente, para absorver o problema da
dissolução de expectativas de esrabilid.ades dos. mod<;!IQs· d� causa e efeit9,t, admitir.que e�a
1 relação - antes descrita e prevista pelo direito - possa não se· dar de· forma iine"âr;· ó. que
i estará a exigir uma flexibilidade e abertura cognitiva; uma maior capacidade de aprendizado
do sistema jurídico, no exercício de suas operações (LADEUR. Post-modern constitutional
theory: a prospect for the self-organising society. Tbe Modem Law Review).
 Vanice Regina Lírio do Valle Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 51
5O I

Multiplicidade e continuum - são os dois traços

característicos das políticas públicas que se vem explicitando.
Ambos os aspectos se apresentam como indispensáveis, não só à
1-·· acima descritas - uma opção fundante no Estado, pelo signo
da justiça distributiva, pela solidariedade como estratégia de
ação nos temas públicos não estatais, pela formulação em sede
.
legitimação da política pública, mas também às ações de controle -,;,; constitucional de escolhas morais excluídas como possibilidade
que sobre ela recaiam, que só se perfectibilizam compreendendo �
�' nessa sociedade que se organiza, e finalmente, orientar-se o agir
o fenômeno nas suas plúrimas dimensões subjetivas e de tempo. --�
i do poder à diferenciação comprometida com a igualdade material,
ou o fomento de atuações que se confira um especial peso, num
•:i:
processo de valorização empreendido pela própria constituição.
1.2 Constitucionalização de políticas públicas no
.i Constitucionalizar políticas públicas pode significar uma
·'f
·'(

Brasil como opção de estruturação do agir do �4. opção por um reforço às características exigíveis desse novo
poder ., Estado que já rompe o século XXJ, e que vê a si propostas não
-l só as funções tradicionais de garantidor da coesão social e da
Compreendidas algumas das grandes linhas conceituais do
segurança; mas também aquelas de regulador e ainda de protetor
tema das políticas públicas, e identificados elementos essenciais, ·l:t (seja pela sua própria rede de proteção social, seja pela articulação
é de se cogitar em que termos tenha esse fenômeno encontrado
.]
da solidariedade}ªº
lugar em nossa ordem constitucional. Para tanto, está-se utilizando
- a partir do acervo de conhecimento já desenvolvido em outros 1 Constitucionalizar políticas públicas se constitui ainda
1 fenômeno que pode encontrar distintos níveis de aprofundamento,
campos-uma acepção mais ampla do fenômeno, que compreende f desde o reconhecimento da relevância do instrumento para fins de
não só uma eventual oferta de prestações em concreto, mas
também a possibilidade de desenvolvimento de uma das seguintes ordenação do agir estatal, até a identificação em si, em concreto,
! •
de planos de ação estatal, mais ou menos densificados, já no
/
funções: 77 1 l!) reconciliar demandas conflituosas quanto a recursos .. próprio Texto Fundamental.
escassos; 2l!) estabelecer incentivos à cooperação e à ação coletiva
que pode se mostrar irracional sem a influência governamental; Qual foi a opção do sistema constitucional brasileiro no
3 ª) coibir comportamentos moralmente inaceitáveis; 78 4ª) proteger ·l que toca à constitucionalização de políticas públicas - e qual o
entorno político que historicamente determinou essa opção, ou
a atuação de grupos ou indivíduos, promovendo atividades que ,J.
se revelem essenciais ou importantes para o Governo.79
-t
ainda determina? Essa a avaliação que abaixo se desenvolve.

j
Constitucionalizar políticas públicas, portanto, pode
significar - na exata correspondência com as possibilidàde
·i
·,
1. 2 .1 Antecedentes históricos e prática política da
77 THEODOULOU. The c ontemporary language of public poli cy: a starting point. In: �}
constitucionalização das políticas públicas
THEODOULOU; CAHN (Ed.). Public policy. the esse ntial readings, p. 2. .1
78
Para uma recepção da enunciação da autora, é de se ter em conta que a vedação a l É do campo da ciência política que se extrai a observação
comportamentos inaceitáveis do ponto de vista moral é de ser compreendida a partir de uma ii
quanto aos dados do ambiente constitucional que permitiram a
79
moral objetiva, no sentido aliás referido pelo·art. 37, caput da CF.
Registre-se, por cautela, que essa função promocional se prevê tendo em conta um possível ,}f introdução no texto da Carta de Outubro, de múltiplos dispositivos
· papel do Estado como o articulador da solidariedade; e ainda, que essa dimensão do .J

,,�:.
agir apresenta os riscos inerentes a uma apropriação indevida desse mesmo Estado por :{J atinentes às políticas públicas. A própria sistemática de organização
í-· .
g�P.O�_lCJ�àl/�i'-d.<?-'.!?,f.l?-HJ1ec,;,s.;,ai;i�ent�ifiM[jfjca,dos Ç01]1.0 inter�SS<: p11bliço o,u a vont:,c,le
gérat'. ;Disso çi'éco.rrffu' dol:/iiiôisp'éns:l:vels' .êuidadós: ·1 º) 'éoni- o processo de formação de . _: :. :'·,9'QS�,yª-ba,lh,os::x�on;�ti:tµj.:gtes,'".:-"-:Jo��11.1c�I1!�.: ;descentralizada, __çqrn , -:�- :�··
l
,. •• '• < • " .,,; • • . . . ·• •> -� • A• '• •• -� -. � <, • •. + • • ,··•• ,•
.

age nda, momento em que se estabelecem justamente as prioridades, e 29) com a permanente 1
preseme dos c ritérios constitucionais de prioridade na atuação do Estado, como único vetor t

'"
,<l;
i poss,vel de preservação de uma mínima racionalidade objetiva nessa priorização. ªº CHEVALLIER. L'Etat post-moderne, p. 47-61.
�i
 r:

hi
� 52 1
Vanice Regina Lúio do Valle
53
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
\

subcomissões temáticas votando isoladamente as matérias àquele

Y· ou no outro extremo, a enunciação em abstrato de um direito sem
l!
campo confiadas, tudo sem um texto-base que funcionasse
maior explicitação de qual possa ser a efetiva extensão do dever
como elemento comum81 - culminou por gerar um documento estatal em relação a esses mesmos direitos.85

•1-*
multifacetado, cuja votação em plenário exigia um sensível É de Couto e Arantesª6 a explicitação que nas democracias
conjunto de negociações, preceito a preceito. A avaliação, de constitucionais a disciplina da política pode se dar em pelo
outro lado, é corroborada por Jobim,82 que com o privilégio do menos três distintos campos: (a) o das estruturas do regime,
�·

i
observador histórico, afirma: " ...o primeiro turno foi um debate ·1
compreendendo os direitos individuais e as regras do jogo
.,½·

·�
duríssimo, item por item; com uma característica: ninguém tinha político, 87 (b) aquele próprio à competição política e (c) o campo
_
�1
visão global de tudo ...". das decisões concretas de governo. Sob a alínea "a", têm-se os
Essa dificuldade - de cunho até mesmo operacional - acordos constituintes básicos, estruturantes da sociedade e do
na formação de consenso em tomo de temas se vê acrescida, à funcionamento do poder, de caráter não controverso, em relação
conta de peculiaridades do regimento interno disciplinador dos ��·--
-� aos quais não se pode estabelecer o debate. Na alfuea "b" tem
l
1•
trabalhos constituintes, de obstáculos à modificação dos textos lugar a chamada dimensão dinâmica da realidade política, na qual
originalmente propostos em cada qual das subcomissões. O se estabelece a competição, e as decisões que, em última ana1ise,
cenário não sofre substantiva modificação ao longo do segundo determinarão o conteúdo possível à alínea "c" - as decisões
turno de votação, disso resultando que a inclusão ou exclusão 1 concretas de governo, a saber, as políticas públicas.
1
de matérias reputadas como conflitivas dependia muito mais 1 Observada a classificação acima, a leitura de nosso texto
l constitucional revelará "...muito do que não se pode classificar
,l1
dos azares dos consensos contingentes do que de um projeto
propriamente como princípio constitucional (polity), mas sim
orgânico que pudesse ser defendido por qualquer um dos 1
segmentos parlamentares.83 1 como política pública (policy)" .88 Esse traço especúico de nossa
modelagem constitucional se credita, como narrado acima, às

li:_ _
Em conseqüência, vem à luz um texto que muitas vezes
também particularidades de nosso processo constituinte - mas
constitucionaliza matérias sem que elas se revistam, todavia, de
não só a isso. A prática vem evidenciando - e as conclusões
densidade suficiente a permitir a absoluta clareza de quais sejam
os parâmetros postos ao agir do poder. No terreno em particular
1 também são de Couto e Arantes89 que o processo de inclusão no

l
das políticas públicas, essa teorização incompleta do que devesse
l ser o conteúdo do preceito constitucional aprovado se revela de
forma mais aguda. O resultado é a inclusão nas sucessivas versões
do texto constitucional, de particularismos de difícil justificação;84
texto constitucional de preceitos que expressam políticas públicas
1
l 84
Exemplo sempre citado - e absolutamente eloqüente dessa eventual opção pelo particula­
1 rismo - é o preceito contido no art. 242, §2' da CF, que assegura que o Col égio Pedro II,
localiz ado na cidade do Rio de J aneiro, será mantido na órbita federal.

. J;·1_
85
Entre outros, se pode mencionar o art. 215, caput da CF: "O Estado garantirá a todos o pleno
pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e
81
COUTO; ARANTES. Constituição, governo e demoqaçia no Br incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais ... "
' asil. Revista Brasileira de

1' Ciências Sociais, p. 44-45. 86 COUTO; ARANTES. Constituição, govern_o e democracia no Brasil. Revista Brasileira de

J
82
JOBIM. A constiruinte vista por dentro: vicissirudes, superação Ciências Sociais.
e efetividade de uma históri a
· .. · l
,! re al. ln: SAMPAJO. Quinze anos de Constituição, p. 87
Visto sob o prisma da disciplina do jogo político, a consagração de direitos fundamentais
83
13.
P a ra_ um aprofundament? do_t_C:;ma, cons),!Jt.e- e _Gomes, num
9 ;interessante· estudo sobre o_ 1t importa numa exclusão do comércio político de determinados temas, e ainda na instiruição

11
efeito dás regras' de OFgaAfzàçã o de uma pa_uta ��- pliori,dade, mesmo _legislativa, ern r_elação a esses mesmos.direitos.,
-t · · do prôcesse légis]atiVO SObrÉ:' ·o TeSültadõ uos· trabalttC>S;
constiruintes (GOMES. O inlpacto das regras de 88
COUTO; ABRUCIO: O'segÜndÓ góJéirió FHC: ·côalizoes, ·agendas e mstiruições. Tempo Social·
organização do processo legislativo no

fl
comportamento dos parlamentares: um esrudo de caso Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-2070200300
da Assembléi a Nacional Constiruinte
( 1987-1988). Dados. Disponível em: <http://www.scielo.br/s 0200011&1ng=en&nnn=iso>. Acesso em: 27 fev. 2009.
cielo.php�script=sci_
arttexr&pid =S00ll-52582006000100008&1ng=pt&n
mP·iso>. Acesso em: 7 dez. 2007).
89
COUTO; ARANTES. Constiruição, governo e democracia no Brasil. Revista Brasileira de
Ciências Sociais, p. 43-44.
 Vanice Regina Lfrio do Valle
54 /
- policy - não se pode dizer tenha se localizado tão-somente
no momento constituinte. A ana1ise do conjunto de emendas
constitucionais apresentadas ao longo do Governo Fernando
Henrique Cardoso revela que boa parte delas destinou-se à
incorporação adicional de novos dispositivos de policy, o que
evidencia que se de um lado o texto original se revelou constritivo
à concretização de sua própria plataforma política, de outro lado o
então presidente não se dispôs a oferecer a seu sucessor cenário
mais suave, optando por engessar ainda mais as possibilidades de
atuação de seu sucessor.
Essa distorção de desenho constitucional gera importantes
conseqüências: no plano político, o efeito é de determinar que a
implementação por parte de qualquer governo, de sua própria
visão e plataforma política, estará a exigir a intervenção no texto
constitucional, e a entabulação das correspectivas negociações
parlamentares necessárias ao alcance da maioria qualificada
exigível. Some-se isso ao nosso presidencialismo de coalizão9º
- em que a maioria que assegura a titularidade do Executivo não
se reflete no parlamento-, e o que se tem sempre e sempre é um
prolongado processo de custosa negociação em todas as medidas
importantes a e�igir a intervenção do parlamento.
No plano da efetivação de direitos fundamentais, têm-se no
cenário constitucional brasileiro a interseção com políticas públicas
de duas distintas formas: 1 º) a política pública está parcial ou
inteiramente constitucionalizada; ou 2 º) a política pública resulta
exclusivamente de atuação do legislador, dentro da sua esfera
ordinária de atribuição, no exercício da política competitiva.
A primeira hipótese, em particular, tem detenninado alto fudice
de judicialização, seja para a garantia em favor do jurisdicionado de
' prestações de que se julgue credor a partir do sistema constitucional;
i constitucional como exigível de parte do Estado remete aoJudiciário
seja para a tutela de coletiva de um direito fundamental de segunda
! dimensão; seja ainda para que se complete o desenho e/ou as
l! providências associadas ·a uma· política pública só parcialmente
r constitucionalizada. A incorporação doutrinária da chamada
cl!,rnen�ão ?bjetiva <=1,os direitos fundarl}�n�ais! qué! expi::�?sa deveres
··i,g
·.,.de prorr10�ãü"-·-·p
· ela -�li'"préstàêforlâl 'oif nãó ·=
·desses l:õêsrrios
�
f
�-
90
SANTOS. O Poder Legislativo no presidencialismo de coalisão.
..
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
! 55
í•
1.
direitos, reforça ainda mais o contencioso jurisdicionalizado, seja
por provocação da cidadania, seja por intermédio do exercício pelo
�_ rvlinistério Público de seu mister constitucional.
Íl Tenha-se ainda em conta que a judicialização de políticas
;,t
públicas total ou parcialmente constitucionalizadas importa em
atrair para o julgador a possibilidade de proteção da constituição
:;
J.
,r através a tutela de direitos fundamentais, tudo no exercício de
jurisdição constitucional. Tal enfoque, num sistema como o nosso,
�1
,1
em que se combinam os modelos de controle concentrado e difuso,
:1
culmina por determinar uma pulverização no debate relacionado
às políticas públicas, notadamente, as de saúde e educação, com
grandes problemas relacionados à legitimidade e eficácia das
decisões - esse tema será melhor examinado no Capítulo 3.
I Já no que diz respeito à segunda hipótese - a política
i
pública que é fruto da política competitiva, de atividade legislativa
t
ordinária, portanto - ainda se terá implicações constitucionais,
na medida em que nosso sistema jurídico optou pela enunciação
1 de deveres de planejamento e eficiência, que inevitavelmente
} conduzirão o agir do Estado uma vez mais ao terreno das políticas
f
i públicas como mecanismo haôil a viabilizar essa ação nos termos
da parametrização constitucional.
í Políticas públicas constitucionalizadas, associadas com
i
1 a preocupação de oferta de garantias de controle do poder -
�, judicial inclusive-, em favor da efetividade ela Carta de Outubro,
tem por resultado uma sobrecarga no sistema da justiça, e por
I
! duas razões. No plano mais imediato, a multiplicação de direitos
(com maior ou menor densidade constitucional) determina por
� si só uma maior litigiosidade; de outro lado, a indeterminação
l
i do conteúdo possível das políticas públicas sugeridas no texto
1
justamente o debate em relação aos limites e à eficácia desses
mesmos preceitos. Essa discussão, por sua vez, ora se submete
1
f no plano coletivo, ·por intermédio das ações de mesma natureza
{
(ações civis públicas, mandados de segurança coletivo e outras);
o_ra se apresenta no plano indiviciural, pela reivindicação em favor
. A,.
,
F,de·· urií'úhié:b 'jüiisdié:tÓrtlélB/ dâ'''êbit1�1[zJçãcfàê:préstações qué-
·-:.,,<.,-.-,_.,,..�
··:;�:':;:;..-:��;.·
se supõe, haveriam de decorrer da implementação adequada das
! políticas públicas de que cogitava a Constituição.
 r-'''
1
ri'·1,l.
Vanice Regina Lfrio do Valle
,, 56 1
Observe-se que o risco de conjugação de traçado de
políticas públicas em sede constitucional, e uma ampliação do
!
espectro de atribuições do controle jurisdicional, já era apontado
ainda por ocasião dos trabalhos constituintes. É de Comparato91
a advertência mais direta no sentido de que ao Judiciário seria
:'i
de se reservar, não o " ... poder constitucional de criar políticas,
mas tão-só o de impor a execução daquelas já estabelecidas na
própria constituição ou em lei, ou adotadas pelo governo dentro
dos quadros legais... " .92
Transcorrido mais tempo, esse mesmo dilema entre
consagração de políticas públicas em sede constitucional - como
mecanismos garantidores de direitos sociais e econômicos - e
a capacidade de enforcement desse mesmo tipo de preceito se
apresenta para além das fronteiras nacionais. Outros textos
constitucionais de mesmo perfil, anteriores ou contemporâneos ao
brasileiro, 93 também com explícita enunciação de compromissos
sociais do poder, sofrem o desafio teórico de construção de
respostas institucionais adequadas à inobservância desses
preceitos que traduzem, com maior ou menor profundidade,
políticas públicas em favor dos cidadãos. 94
1 ·
COMPARATO. Novas funções judiciais do Estado moderno. In: ___. Para viver a
91
democracia, p. 157-158.
92 Confirmando as preocupações de Comparato com a possibilidade futura de um Judiciário
que reivindicasse a pretensão de criar políticas públicas, têm-se o exemplo citado no
Cap(rulo 3· abaixo, da ADPF nº 45, em que se afirma exatamente que, ainda que em caráter
excepcional, até mesmo a formulação de políticas públicas se. constitui tarefa poss(vel
desenvolver no bojo da jurisdição constitucional.
93
A âtulo de ilustração aponte-se as cartas fundamentais da Alemanha e Ita1ia, dentre. as
anteriores, e as de Portugal e Espanha dentre as contemporâneas, rodas com consagração
explícita de um elenco de direitos fundamentais.
94 Interessante no tema, a ana1ise de Sunstein de que no sistema norte-americano não tenha
l merecido maior adesão à idéia da incorporação de dispositivos enunciadores de direitos
l sociais ou económicos no texto constitucional, pela insuficiência de mecanismos haôeis à
sua concretização, o que transformaria esse conjunto de preceitos em meras aspirações, ou
metas a serem alcançadas. Destaque-se todavia a cntica do mesmo autor, de que a inaptidão
institucional para garantir respostas adequadas à inobservância desse tipo de preceito não
pode se apresentar como razão suficiente ao abandono total dessa técnica. Vale a transcrição:
t· " ...certainly, no court, in poor or rich nations, is going to be able to ensure that everyone
.J.
has decent food, clothing, medical care, and housing. But th_o,se vthq. �recç,mrnit,ted to such
':.·<· . .
i
. rights, in prí'ndplê, mígfít·wei!'utge that coi:irts could take'iteps\ot!,n.súre thatº bâifr: ·�e'écc!.s
1 receive a degree of legislative priority, and that conspicuous neglect would be corrected"
(SUNSTEIN. W'hy does the american constitution lack social and economic guarantees?.
i Chicago: University of Chicago, 2003. (Public Law Working Paper; n. 36). Disponível em:
! 1.
il <hnp://ssm.com/abstract-375622>. Acesso em: 7 dez. 2007).
Políticas públicas, direitos fundamentais e c�:mtrole judicial
1 57
Mais recentemente, a problemática da efetividade dos
direitos fundamentais se reapresenta com a ação em países da
�·
commonwealth, de cartas de direitos fundamentais já orientadas
-�·
;i no que toca à jurisdição constitucional, à construção de arranjos
j institucionais e relacionais de poder que favoreçam à concretização
1
desses mesmos direitos. 95 Em todas essas experiências, o que se vê
·)
á é a interseção entre os deveres do Estado decorrentes da já referida
dimensão objetiva dos direitos fundamentais, e as potencialidades
do controle jurisdicional de seus quadros normativos de ação.
'i
}}
No caso brasileiro, esse dilema entre enunciação de direitos
(que hão de ser traduzidos em políticas públicas instrumentais à
1I"=! sua garantia) e arcabouço institucional apto à sua concretização
:i incorporou-se definitivamente à agenda jurisdicional. É geral o
!l sentimento de inadequação ou, quando menos, desproporção
.� entre os esforços do poder no rumo do cumprimento de seus
:i
deveres constitucionais, e os resultados efetivamente alcançados
em favor da cidadania, tendo sempre por parâmetro de avaliação
o texto constitucional. A falta de transparência na prática pública
reforça a idéia de que as tarefas constitucionais não encontram
:i concretização, não necessariamente por impedimentos materiais
i
i absolutos, mas muitas vezes por falta de vontade política, ou
·í
.f por prioridades outras, que não aquelas enunciadas pela Carta
de Outubro. Assim, se as políticas públicas não se revelam
'l:
aptas à proteção aos direitos fundamentais, isso assim seria
l
'ti
por disfuncionalidades do poder, que devem ser corrigidas via
prestação jurisdicional.
;l
Some-se a isso, a desconfiança em relação às estruturas de
representação, e o resultado é apresentar-se o Judiciário como
a instituição perante à qual possam desembocar as demandas
atinentes às promessas constitucionais incumpridas - seja
·1 através de ações de cunho coletivo, que se apresente em defesa
I do projeto de sociedade que a Carta de 1988 já enunciou; seja
por intermédio de ações individuais, voltadas ao cumprimento de
·.
f
: deveres prestadonais. A reiteraçãõ -desses _feitos, de Outro. fado,: ·.., .
l'
�
i 95
GARDBAUM. Toe New Commonwealth Model of Constitutionalism. American Journal o/
f Comparative Law. Dispon(vel em: <http://ssm.com/abstract-302401>. Acesso em: 20 fev.
\
2009.
!
l
�l
1'! 58 /
Vanice Regina Lúio do Valle
fi
�
)
evidencia elementos de diferenciação entre as novas provocações
jurisdicionais e aquelas ordinariamente formuladas no velho
esquema compreenssivo do conflito individual. Cunhar o sentido
de uma política pública traçada com mais ou menos detalhamento
no texto constitucional, e mais ainda, identificar os mecanismos
institucionais próprios a transformá-la em realidade, é atividade
estranha à estrntura do Judiciário, e menos ainda encontra
ferramental próprio do direito processual dássico. 96
1. 2. 2 Constitucionalização de políticas públicas
e mudança de paradigma quanto ao papel
do Estado
Derradeiro aspecto a se considerar na constitucionalização
de políticas públicas é sua contemporaneidade com um turbilhão
de mudanças associadas ao (re)equacionamento das idéias de
Estado, seu grau desejável de intervenção no plano social, e
portanto, seus deveres de atuação.
Uma mudança de paradigma - já lecionava Ost97 - não se
estabelece de um momento para o outro, como mágica, cessando
plenamente o primeiro, substituído pelo segundo. Assim também
é com o modelo de Estado, que proposto mudar, exige um tempo
de absorção dessas novas tarefas, seja no plano institucional, seja.
mesmo no plano da prática. Significa dizer que convivem ainda,
em plena mudança de paradigma, distintas ordens políticas:98
1 º) de um lado, uma ordem política herdeira da filosofia política
clássica e da histórica da ordem política estatocêntrica, em que
as autoridades públicas e os governantes, externos e superiores
à sociedade, impõem, verticalmente, uma definição do que seja
o interesse geral, e dos dispositivos que devam reger os diversos
setores da sociedade; e 2º) de outro lado, uma ordem política na
96
Essa constatação relacionada à disfunciona!idade dg Pode! Judiciário para ? equacionamento
· · do trp:o, d.e _conflito. que pás�à-a Jhe sêr ·a�res· ent;ido corri�a:eí:,nsolidaç:ÍÔ da norn;ialidade
··:t-
p.
{
- é!eirioêráffci éaenunciaéio p�r Fari� {2003, ·9fém ·s{;â i�t'e��;:;çãÓ-;;é êolóquio "Direito e
Justiça no Século XXJ", havido no Centro de Estudos Sociais da Universidade de Coimbra.
'17 OST; KERCHOVE. De la pyramide au réseau?: pour une théorie dialectique du droit.
"'MASSARDJER Po!itiques et actions publiques, p. 10-11.
-�
·l
Políticas públicas, direitos fundamentais e cómrok: judicia] 59
l
qual essas autoridades públicas não sejam mais do que atores
- dentre outros - que negociam, a partir de baixo, com os
múltiplos atores das políticas públicas, acerca das razões para
agir, dos interesses gerais recognoscíveis, e dos dispositivos de
políticas públicas, cada vez mais localizados e instáveis. 99
A cada uma dessas ordens políticas corresponderá,
evidentemente, uma distinta racionalidade no campo da escolha
e execução de políticas públicas. A ordem política estatocêntrica
'.·1-
-�Í2'.
atrai um pensamento inerente à tradição jurídica e aos estudos
de Administração, que vê as políticas públicas como expressão
s
-� de uma capacidade de ação do poder sobre a sociedade,
� freqüentemente centralizada pelo órgão estatal, capacidade essa
que se desenvolve segundo uma racionalidade instrumental e
1
teleológica - adequação entre objetivos e meios - e sem maior
1
� abertura à contribuição de quaisquer agentes externos à estrutura
�
� do poder.
Por outro lado, a abertura para uma ordem política menos
hierarquizada é terreno fértil para a aplicação de uma racionalidade
própria das ciências sociais (sociologia, ciência política, etc.), que
descrevem as políticas públicas como um universo complexo e
1: incerto, construído a partir do choque e das cooperações entre
:·J_ _ racionalidades limitadas de diferentes atores que se vejam
1 mobilizados por aquela especfüca linha de ação estatal. Essas
1 racionalidades múltiplas determinam quadros de agir do poder
l1 público que se constroem e executam, de maneira não linear,
segundo um modelo incremental, e próximo do paradigma da
I1 anarquia organizada, originário da sociologia das organizações.
1
É a incorporação de um elemento de instabilidade - mas de
i
diálogo constante, e de repartição de responsabilidades.
Já se mencionou nesse mesmo subitem que transição de
l•
paradigmas não é fenômeno que se opere instantaneamente.
Se assim o é, também em nossa ordem constitucional - que se
i inaugura com um explícito compromisso em favor da dignidade
da pessoa humana - o afastamento de um modelo de estrutura
� :-,· .:.·..:-.
� :..:l· . -....... d·;· _ ._;.;;,.;..,: ----� ...<;;.�::r::...,°7L".<:T..::.;·
: : �.,._...•·:,::-.:i..;, ,\"t;"·..... :
99 Sempre-s<i'pode-afiririáf�J{\{$em:ã· õr'd"éíi{êi'tátb�êri&I�hãô rrrais'Se ajuste ao modelo de
agir traçado para o Estado brasileiro a partir da Carta de Outubro. Todavia, negar a evidência
da presença ainda de reminiscências do velho paradigma é bloquear a realidade em favor de
um quadro ideal, que não auxilia o raciocínio teórico que se quer desenvolver.
�s
 60 / Vanice Regina Lino do Valle Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 1 61

j
1 política hierarquiza d a e estatocêntrica não se dá num átimo;100 desenvolvimento teórico - o que, decerto, pouco contribui p ara
l� e isso pode permitir compreender melhor as razões pelas qua is _ urna melhor incorporação ao debate. Todavia - e isso se pa ssará
l o nosso p róprio texto constitucional ora aplica a lógica das
f a demonstra r na seqüência - do ponto de vista especúico da
políticas públicas como ca pa cid a de de a ção do poder sobre a função a dministrativa, a incorpora ção do conceito de política s
! socieda de, predeterminando-lhes o conteúdo sem maior abertura pública s à m atriz de ra ciocínio e a plica ção da ciência jurídica
dialógica ; ora tem abertura p a ra o choque e as cooperações entre se revela importa nte eleme nto de consolid a ção de um novo
raciona lida des limita das de diferentes atores, remetendo à política
trata mento sistêmico dos misteres cometidos ao Esta do, e dos
competitiva a dinâmica das relações sociais, o quadro norma tivo
do a gir esta tal. 'I respectivos mecanismos de concretiza ção.
Dois exemplos típicos, p ara que não se tenh a essa afirma ção ., .
só no plano a bstrato: na lógica centraliza da , fech ada e est atocêntrica ,
·-�,-.�.. 1.2.3 Constituição como sede de heterovinculações
j:)t
Q
a previsão contida no a rt. 230, §2 da CF, a ssegurando gratuid ade
..·

dos transportes coletivos urba nos aos maiores de sessenta e cinco

anos. Reforçando o ideário de inclusão e a poio à terceira id ade, o
:J
texto constitucional - direta mente - densifica a medida concreta
que assegurará esse mesmo propósito, especificando a idade e
o tipo de transporte, sem qualquer abertura para o exercício da
' competição política e eventual construção de uma solução mais
'L3.
1
traçadas às políticas públicas
Se a constituição representa " ... uma possibilida de de efetiva
melhoria dos direitos cida dãos, tal como as normas o ma nifesta m,
e assim são uma promoção de mudanças... "; 101 disso decorre que
a problematiza ção de determina dos temas, identifica dos p ela
história nacional como prioritários, pode vir a se transport ar para

democrática e compa tível com as especificidades locais, num p aís o texto constitucional, que promoverá a fixação, a partir desses
como o Bra sil, de dimensões continentais e grandes desiguald ades li mesmos problema s, de uma agenda de ação para o poder que ela
regiona is. No outro extremo, o desenho constitucional do Sistema
Único de S aúde como política pública perpetrado pelo art. 198
l
f:
- constituição - está a orga nizar e p arametrizar na sua conduta
.f
e resulta dos deseja dos. A essa fixação pelo Texto Fundante, do
da CF esta belece tão-somente três gra ndes diretrizes - uma t que tenha sido eleito como pauta primária de a tuação, sob a s
,f
-f,
delas, a de garantia justamente da deliberação pluralista , com a cláusulas de proteção próprias aos preceitos desse mesmo status

�,
p a rticipa ção popular - tudo o mais se remetendo ao pl ano de · � hierárquico, se denomina heterovinculação imposta a o poder
d efinição próprio da competição polftica e d a concretiza ção d as :.J.
J político organiza do.
respectivas decisões. As menciona das heterovincula ções se podem apresenta r:
O tema das política s públicas se apresenta em nosso ·J 1 Q) como cláusulas de bloqueio ao agir do poder, nas quais se

l
sistema normativo de forma assistemática, e revestido de incluem os direitos funda mentais, instrumentaliza dos pelas
c ar acterísticas que são própri as a vári as fases . de seu próprio

i
políticas pública s; 1º2 2Q) como deveres de conduta direta mente
emandos do texto constitucional, ou ainda, 3Q) como garantias de
1 É de Couto o destaque do caráter fluido da transição institucional. no Brasil, fluidez essa situa ções jurídicas que, uma vez inatendidas, hão de ser objeto da
i
100

que lhe permite afirmar que, inobstante a agenda substantiva posta para os trabalhos atua ção rep a ra dora do poder.

-1
l. constituintes que resultaram na Carta de Outubro, o processo alongou-se para muito além
i
-f
de 5.de outubro de 198,1.l-,-coJTl seguido� ajuste.s m?,te_riaUzado� atrayés g<; di;v:ersa� reJomias 0
db
l1 constitucionais: " ...o trabalho dos constituintes deveria prosseguir, pois o novo texto já
nascera obsoleto e inadequado às necessidades do Estado" (COUTO. A longa constiruinte:
reforma do Estado e fluidez instirucional no Brasil. Dados. Disponível em: <http://www.
f
'i
lOl COSTA. A função re�;:z;dora Pód"êr Jt1dí�Úi'.rio e às políticàs públicas no Bra:siL Revista
CE] Disponível em: <http:/ /www.cjf.gov.br/revista/numero28/artigo04.pdf>. Acesso em:
24 maio 2007.
scielo.br/scielo.php?script =sci_arttext&pid=SOOll-52581998000100002>. Acesso em: 27 'º' Exemplo dássico de heterovínculação bloqueadora do agir do poder se tem nas cláusulas
fpv ?009). pétreas - nas quais se induem, por certo, os direitos fundamentais.
tt Varuce Regma Lúio do Valle
n.,
62 1
i Na primeira hipótese - cláusulas de bloqueio - está-se
ij em terreno conhecido, e beneficiário de séculos de experiência
histórica. Assim é que já a contar da Revolução Francesa, aquilo
� de que se cogitava era justamente a contenção do poder, a
i
;
f criação de uma área de não intervenção. Até mesmo do ponto
1
de vista do controle judicial, as heterovinculações que vedam
atuações do poder são objeto de resposta conhecida, qual seja,
a ordem judicial que proibe o desenvolvimento de conduta
constitucionalmente bloqueada.
São as heterovinculações determinantes de deveres de
conduta que normalmente encontrarão nas políticas públicas,
como quadro normativo do agir do poder, seu instrumento de
concretização. O Texto Fundamental exige um facere - que na
sua máxima expressão de generalidade se pode identificar com o
compromisso com a dignidade da pessoa humana -; as políticas
públicas concretizam a escolha em relação a esse mesmo/acere,
dentro das exigências formuladas pela Carta de 1988: o esquema
parece lógico e simples.
A consulta ao próprio texto constitucional evidencia
todavia que essa estratégia de heterovinculações, utilizada pela
!
! constituição como subordinante à formulação e implementação do
agir do poder orientado pelas políticas públicas, não se apresenta
sempre e sempre uniforme. 103 Ao contrário, o que se verificará
é que as heterovinculações podem apresentar diferenças de.
grau na determinação do agir do Estado (variando no que toca
à densidade das cláusulas de subordinação que estabelecem).
Também pode decorrer da heterovinculação originária do Texto
Constitucional, distintos objetos postos à atuação estatal, objetos
esses que podem envolver não só o conteúdo mais ou menos
determinado de uma atividade a ser desenvolvida diretamente
pelo Estado; uma arquitetura institucional à qual será de se confiar
I
a formulação e implementação dessas mesmas políticas públicas;
'- i
1. ou ainda, uma atuação articuladora entre forças sociais, que induza
. â�--�6úti�is
º'.·1,içaris;1; �um ?Wi:>To panoram;_das� divers;{ ex���siõe�'-i;_;;.çji�,;;
1
constitucionais, infra-constitucionais, políticas de governo e outras - consulte-se BUCCI.
O conceito de política pública em direito. In: BUCCI (Org.). Polfücas públicas. reflexões
sobre o conceito jurídico, p. 11-21.
1
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
1
63
furna determinada prática ou resultado, em decorrência não do
tagir diretamente do Estado, mas da própria sociedade.
·
Exemplos podem ilustrar a compreensão desses
{ graus de heterovinculação. O art. 196 da CF define saúde como
· um direito de todos e um dever do Estado - do que decorre, por
certo, a exigência constitucional de suas ações no campo da saúde.
A dificuldade está em definir qual o conteúdo desse dever - e
esse é o tema de todo o contencioso envolvendo à garantia desse
mesmo direito fundamental. 104 Tem-se aqui uma indeterminação
ii
�"r'I;
de conteúdo de uma ação que inequivocamente comporta algum
/1� grau de concretização obrigatória pelo próprio Estado.
Ainda no campo da saúde, o art. 198 da CF opta por um
determinado modelo institucional para o desenvolvimento pelo
Estado, da sua parcela de ações inerentes à garantia do citado
direito fundamental à saúde: o sistema único, SUS. Também aqui,
observe-se que a opção constitucional é pelo traçado de diretrizes
., orientadoras desse mesmo sistema-descentralização, integração,
l
-1
hierarquização, integralidade do atendimento, participação da
comunidade-mas o detalhamento de sua arquitetura institucional
1
é remetido ao campo ordinário da decisão política.
Já no campo da atividade econômica desenvolvida pelo
setor privado, o art. 174 da CF determina ao Estado a função de
incentivo e planejamento (dentre outras), com caráter indicativo
- num evidente papel indutor.
Como se vê, múltiplas são as formas pelas quais o texto
i constitucional pode fixar heterovinculações ao agir do Estado,
1 concretizado por intermédio das respectivas políticas públicas.
,, E é natural que seja assim; porque a constitucionalização do
-.f;
inteiro conteúdo de políticas públicas determinaria a fossilização
do texto constitucional e dos direitos que ele cogitasse garantir
por intermédio da atuação do Estado. Em outro plano, se teria
t., ,
igualmente o comprometimento do livre exercício democrático,
••,,.
públicas·�
na medida em que determinaria, na lição de, sérias dificuldades ao
,,Jc·- ":C ,,. ,. ' ':
e�
·e�, •. · · "' .. -- •. .
Vale observar que no campo da educação, o ce:;..1:0 constituci;nal �nunciou seu· are. 208,--.•... ·. ··-"-'· -·'·
.!. 104
de atuação cuja garantia seja dever do Estado, numa solução que
? quais sejam as vertentes
explióta mais o que lhe seja exig(vel.
f
F". ··· · · ·--.... ,- -�-,.----·
,
ll
i 64 1
Vanice Regina Lfrio do Valle
i
..•.
exercício ordinário da politics, e ao desejável jogo deliberativo. Há
de restar,portanto , espaço, aind a que parametrizado pel a agenda
traçada pelo texto constitucional, ao exercício ordinári o do debate,
"� e à eleição dos p roblemas que estejam a merecer a prioridade do
i,i
agir, assim como das respectivas estratégias de a ção.
·, É dentro dessa perspectiva que, n os campos mais sensíveis
- pelas nossas condições de desenvolvimento, e ainda por suas
implicações sobre a própri a liberdade - a constituição de 1988
1 condição humana .
"; traçou heterovinculações, como já referido , nas áreas da saúde
e d a educação - do que decorre, como se ve rá no Capítulo 3
adiante, uma intensa judicialização desses mesmos temas. Vale
retomar aos p receitos constitucionais nas d u as searas, para aclarar
não só o sistema p elo qu al optou o constituinte brasileiro, mas a
racionalidade que o dita.
No campo da saúde, a constituição enuncia o correspectivo
º
d ire ito social sob signo de univers alização ( art. 6 , caputCF), e de
'li
outro lado se vale de uma enunci ação de parâmetros orientadores
i-
da densificação desse me smo direit o (art. 196 CF), fixando ainda
um patamar mfuimo de gastos com essa mesma área de ação
(art. 198, §2º CF). Complementa a arquitetura constitucional em
rel ação à saúde, o já referid o desenho institucional desejado
para a concepção das políticas e execução das ações próprias ao
segmento, a saber, o SUS, 105 apontando-lhe diretrizes e fonte de
í
financiamento (art. 198 CF), bem como competências indeclináveis
(art. 200 CF).
Observe-se que a model agem constitucional - e legendo
i 106 ".•.A medicalização da vida é a transformação de situações normais da existên cia humana em
l
uma instância institucional, pautada pelo princípio participativo­
1
revela-se revestida da flexibilidade indi spensável, tendo em conta
as características que são própri as desse segmento. Isso por que
pressiona para uma atualização perman ente dos parâmetros de
definição das políticas públicas em saú de, não só a vertiginos a
ve locidade das inovações cientúicas, mas também outros
l-;
105
Re gistre:s· e--qúê ci m�d�lo constituci�n�l traçado ao Sistem a Único· de Sallde�óndul aihda
a uma presunção de um espe cial signo de legitimidade às decisõe s h a vidas no âmbito do
sistema, n a medida em que ele opera sob os princípios de desc e ntr alização (e portanto,
maior a prmcimação entre instâncias decisórias e usuários) e de p a rticipa ção da comunidad e
(art. 198, I e III d a CF).
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
\ 65
intimamente rel acionados a essa mesma evolução,
a m edicali zação da vida, io6 que cria necessidades nunca
cogitadas, inclusiv e (se não princi p almente) por força d os
interess es envolvid os por trás da in dústri a farmacêutica e seus
·associados, exp andindo as fronteiras das doenças p ara criar
com isso, at ravés de pode rosas ações de marketing, mercado,
em que antes só o que existia eram as manifestações físicas da
107
A hipótese aqui é clara de heterovinculação, não só no que
toca a uma principiologia regedora da ação pública, mas també m
no que se refere ao caminho institucional de decisão, protegida
ain da sua esfera de possibilidade pela garantia de um patamar
mínimo de financiamento. Essa combinação haveria de se revelar
apta a um só tempo, a tutelar o caráter necessariamente universal
e igualitário das prestações de saúde, sem deixar de ter em conta
a rapidez com que as condições tecnológicas e científicas podem
intervir e criar novas alternativas de ação. 108
Também no segmento da educação - já se mencionou
- exerce a constituição esse papel de fixação de pautas de
priorida de no que toca às políticas públicas a serem desenvolvidas
pe lo Estado. Observe-se que inobstante o uso igualmente da
cláusula de enunciação de direitos (art. 6º , caput e art. 205 CF),
do traçado de pri ncipiologia aplicável a e ssa área de atuação ( art.
206 CF) e da reserva mínima de recursos a financiarem o sistema
objetos d e abordag em por profissionais de saúde, utilizando medicame ntos e equip amentos.
Eventos como n ascimento, morte, adolescência, menopausa, enve lhecimento, atividade
sexual, distúrbios dig estivos e outros, são transformados em situaçõe s c\úúcas" (VEllOSO.
Medicalização da vida. Publicado e m: 3 jul. 2007. Disponível em: <http://www.
portalm edico.org.br/index.asp?opc ao=mostraartigo&id=772&portal=>. Acesso em: 13 dez.
2007).
107
O pa pe l das gr andes corpor ações n a áre a médic a e farmacêutic a, na classificação artificial
d e estados próprios à condição humana como p atologias, vem sendo d enunciado já há
l m a is de 30 anos por cie ntistas e observa dores. No t ema, a título informativo, consulte-se
í MOYNIHAN; HENRY. The fight ag ainst disease mongering: generating knowledge for action.
PIOS Medicine. Disponível em: <http://medicine.plosjoumals.org/per\se rv/?request=get­
_docurµent&:doi=10.13_7l%2Fjouma l.pmed.0030191>. Ace sso e m:· 12 dez. 2007.
Essa mesm a pe rc epção exsurg e dos termos; principalmenté,·'das dedsões da Presidência ..
1
108
do STF analisadas no Capítulo 3, que relevam um a certa def erência p ara com as opções de
formulação de políticas públic as havid as p e la estrutura do SUS, pr e sumindo que a escolha
i
originária da instân ci a constitucionalmente eleita para esse tipo de e le ição haveria de se ter
como a mais a de quada.
í
li 67

1
Poüticas púbEcas, direicos fundamentais e controle judicial
66 1 Vanice Reglna Lfrio do VaUe
\

um Judiciário muito bem intencionado,

(art. 212 CF), o texto constitucional - diferentemente do que se ;:�ubstitutiva, ainda que de
titucional.
fez na saúde - densifica o espectro de obrigações reconhecidas :··· ·não restaura a normalidade cons
ao Estado enunciado um conjunto de ações que, devidamente Essa conclusão se extrai não só do próprio Texto
t garantidas, efetivam o cumprimento desse mesmo dever (art. fundamental - que remetendo à ação
concertada do poder,
l 208 CF).
A leitura dos distintos preceitos está a evidenciar ainda
a eleição de quais sejam as ações própr
suas opções valorativas - mas també
ias à concretização de
m da compreensão de que
governamental,
l
; que a determinação de existência de políticas públicas pode política pública não se traduz em uma só ação
ionalmente
l
se apresentar numa dimensão objetiva - e por isso, abrir­ mas em um conjunto de frentes de atuação, intenc
a realização
!' se a um mais extenso controle jurisdicional, posto que, como coerentes, que se retro-alimentam, operando para
11 º - especi almente no
leciona Canotilho, 109 " ••• a objectivização dos direitos conduz à de um objetivo. Se assim o é, o controle
coletividade
ressubjectivização de posições prestacionais, configurando-se campo do agir que tenha em conta alcançar a uma
os próprios direitos, liberdades e garantias como esquemas de - não pode reivindicar para si uma aptidã o para uma ação
inclusive,
garantia dos direitos sociais" -; ou ainda, pode se apresentar substitutiva daquela instância de poder que é revestida,
escolhas
como prioridade temática, da qual não se possa extrair, todavia, .1 de arquitetura institucional própria à formulação das
m maior
democráticas de prioridade; e mais ainda, que manté
-
densidade suficiente a determinar concretização em sede de
controle jurisdicional, com a dispensa daquele caminho de i
,�_ .,.
proximidade com o complexo de informações e relações que
hão
aprofundamento do debate que a própria constituição apontou, a
saber, o exercício regular do jogo democrático. Numa ou n'outra
,'·'l·
'J
\--.
'
de cunhar essas mesmas políticas públicas.m

:1_
hipótese, se traduz a constituição - sem dúvida - em parâmetro
1
de heterovinculação da formulação e implementação de políticas
1
1
públicas, e como tal, em balizamento ao controle jurisdicional.
No campo em que a opção constitucional recaiu sobre
'il
a priorização de um determinado tema na agenda de agir do :i
:{
poder - mas sem enunciação de qual ação concreta pudesse. :i
traduzir a política pública a se implementar - o espaço de ]
atuação que será de se reconhecer ao controle (seja ele interno,
externo ou jurisdicional) é o da exigência de cumprimento desse

1
1
1
que é o dever primário, qual seja, o de formulação, através dos ;Í

mecanismos institucionais próprios e democráticos, da política

pública aplicável à hipótese. Inobservada eventual norma de
i '
i princípio instituidor, também sobre essa omissão pode recair o

t!
controle; mas em toda e qualquer hipótese, é de se entender que 1
-1. BUCCL Políticas públicas.
o desejo da constituição é que a escolha pública se dê através ,. 11 º lvIASSA-ARZABE. Dimensão jurídica das políticas públicas. ln:
reflexões sobre o c onceito jurídico, p. 62.
dos mecanismos del_iberatLvos - e nesse sentido, uma atuação e se apresente comprometido
m_Ressalve-se sempre e sempre as situações em que o direiro à saúd
1:
�
- --<r-_·:�� - -�-.-,.,. �� .7�-.-�: ;..,..,_
::: -
.:._� -·,.,_ . .---e-:.::--:·•.... :�.:�..;:-......-·�--·.:,.: ,- _____ ..
.·t.-:::�;.":-, .,.·,.. - ..-. .
-··cr-·, ... , ·-· ····no·éxtr'êm6;Eôfü:b'"tí'scó de vida,:no ,:iuah1 poflder'); çÃ_ � fata,lme
desse último . Essa não é, todavia, a situação verificada na expressi
.nte.�.� í,rtdinará em prestígi.o
va -maforia das demandas
versalização, tem sido
que invocam o direito fundamental à saúde, que em nome de sua uni
t� ,�, CANOTILHO. Um olhar jurídico-constitucional sobre a judicíalização da política. Rw..sta de
Direito Administrativo,p. 90. invocado em quadro s que variam do câncer à alopeci a; da diabete s à infertilidade .

l� ·,
_}
 Capítulo 2

:.,:�
O encontro das políticas
tYf públicas com o direito
1
.. -:

l
·.,; ·
!:·
_,,
·i

ltJ
Sumário: 2.1 Inclusão elas políticas públicas na agenda de reflexão do
direito administrativo - 2.2 Políticas públicas constitucionalizadas e o reforço
a características imperativas do agir estatal - 2.2.1 Planejamento - 2.2.2

·.1· Eficiência - 2.3 Dupla funcionalidade da juridicização das políticas públicas:

�
orientação interna do agir do poder, vetor de controle externo e social -
2.3.1 Processo deliberativo democrático como sede de auto-vinculações

11 traçadas às políticas públicas - 2.4 Dever constitucional de enunciação de

políticas públicas

.."
•·,
J·
.

·ª:\·
·.· ,·,
1.
..

·;
:i
.

l
i: 2 .1 Inclusão das políticas públicas na agenda de
i
reflexão do direito administrativo
.X
O reconhecimento como categoria também relevante no plano
i
1
:l do direito de um instrumento que orienta a ação estatal - políticas
públicas - é conquista cognitiva que, associada a um ambiente
l 'J de Estado Democrático de Direito, tinha como desdobramento
i previsível a judicialização. Afinal, se políticas públicas expressam

1
,,_;�: . .
. �:.:-.,_ ·� a "... pretensão- de-planejamento.social a pàrtir .da- execução dos
projetos governamentais das sociedades contemporâneas ... ", 112 é
. .., .- . ' .

t"'
J
.

1 111 APPIO. Controle judicial das poh'ticas públicas no Brasil, p. 136.

.1
"
ji,
1
1i, 70
si·
Vanice Regina Lúio do Val!e
/
!i'
i natural que essa mesma tradução explícita das escolhas públicas
[ pretensões relacionadas exatamente ao inatendimento dos deveres
esteja sujeita à incidência dos mecanismos de dissenso e controle
1 internos, políticos e jurisdicionais. 113
íJ; Some-se a isso o impacto decorrente da reconfiguração da
presença do Estado como garantidor de prestações, ou quando
menos de uma expressiva rede de proteção social; tudo num
contexto de ordem constitucional comprometida com a proteção à
dignidade da pessoa humana, e o resultado será um aumento dos
conflitos cujo pano de fundo envolve a discussão de até onde se
tem o dever de agir do Estado, e em que termos. Assim, o debate
mais atual envolve não só a persecução de prestações concretas,
a serem oferecidas por um Estado que se crê garantidor de um
mínimo existencial; mas também o desenvolvimento por esse
mesmo Estado, agora já em sua condição de articulador das forças
sociais, de funções de planejamento e fomento de um conjunto
de outras atividades que, se não devem mais nele encontrar o
executor exclusivo, ao mesmo tempo não podem dispensar sua
presença como agente de coordenação.
Nesse cenário de inovações e incertezas, a arena jurisdicional
se tem apresentado como ambiente possível de explicitação dos
conflitos relacionados ao enfrentamento das próprias questões
centrais atinentes à compreensão do papel ainda possível
reconhecer ao Estado. 114 Da mesma forma - e em muito maior
113 É de Mendes a explicitação de que a opção brasileira de constitucionalização dos chamados
�)
direitos sociais traz para o campo das regras juódicas a pretensão a ações legislativas e
ii medidas administrativas tendentes à concretização desses mesmos direitos, num verdadeiro
í
,
" ... fenômeno de transmutação, convertendo situações tradicionalmente consideradas de
natureza política em situações jurídicas ..." do que decon-e a juridicização do processo
1
t decisório e a acentuação da tensão entre direito e política (MENDES. Direitos fundamentais
J
e controle de constitucionalidade. estudos de direito constitucional, p. 9).
114
A título de ilustração da judicialização do papel ainda reservado ao Estado, cite-se a
ti "
ADI-MC nQ 1.923, Rei. o Min. Eros Grau, julgamento em 1°.08.2007, em que se debatia a
constitucionalidade da Lei nº 9.637 de 15 de maio de 1998, que instituindo a qualificação
de "organizações sociais" em favor de entidades externas à estrutura do Estado, pemútia a
essas mesmas entidades o desenvolvimento de funções reputadas públicas não-estatais; e
"·t­t.·
mais recentemente, a ADI n' 4.197, Rei. o Min. Joaquim Barbosa, ajuizada pela OAB, que
tem por objeto leis ordinárias do Estado de Sergipe que instituem - na esteira da Emenda
i:
Constitucional n' 19, e da alteração por ela promovida no art. 37, XIX da CF - fundações
!
º
_ .. - estatáis:·de :direito ·privado. Arriba·s as ADFs manifes4m eyide_nie dissenso em relação à.
possibilidade em si d o' desenvolvimento de ativiêláêlês repui:áâás públicas - ainda que não
estatais - por distintos an-anjos institucionais; o primeiro, envolvendo agentes externos ao
Estado, o segundo envolvendo uma nova forma de organização ainda interna ao Estado,
í
Í!
mas com derrogação parcial das regras inerentes ao chamado regime público.
! 71
Pohlicas públicas, direitos fundamemais _e controle judicial
número - também é no Judiciário que vão desembocar as
do Estado em muitas - senão todas - as suas áreas de atuação. A
interseção entre insuficiência da ação estatal e a violação a direitos
fundamentais -- e portanto, negativa de efetividade do texto
constitucional - determina intensa multiplicação das decisões
judiciais que, buscando corrigir comportamentos patológicos do
poder, afirmam empreender ao controle de políticas públicas, o
-�:f,
que por óbvio, reforça o imperativo de teorização de qual seja,
'\f efetivamente, o seu significado e conteúdo normativo.
:·.,.,;·.1 . A empreitada está longe de ser simples. A combinação de
'.
constitucionalização de políticas públicas como instrumento do
agir estatal, e controle jurisdicional, determina um sem-número
·';1·:.
de indagações, que especialmente a advocacia pública vem
.� enfrentando diariamente. Em que pese a afirmação relativamente
'
simplificada de que os direitos fundamentais geram deveres de
'l condutas positivas e negativas do Estado à conta de sua dimensão
objetiva, e do próprio preceito contido no art. 5 º, §1 º da CF; fato
é que o tema não se revela desprovido de complexidades no seu
plano aplicativo.
Qual o significado da referência no texto constitucional,
.t
ao imperativo de existência de políticas assecuratórias de
1 determinados direitos - como por exemplo, aquela expressa
i
no art. 196 da CF? É possível extrair diretamente do texto
constitucional - para fins inclusive de manejo das garantias ali
•i:
contidas - o dever de agir do Estado? Em caso positivo, qual o
conteúdo desse dever de agir? Esse dever de agir é diretamente
exigível - independente de outra intervenção do poder, que
i
;:,
densifique esse objetivo constitucional? É exigível tão-somente
na dimensão coletiva?115 É exigível no que toca à projeção desse
mesmo dever de agir estatal na esfera de direitos individuais?
1-
�
m Registre-se o trabalho pioneiro de Barroso, indicando a melhor adequação das ações de
caráter coletivo para a inclusão de novos medicamentos nas listas daqueles de dispensação
-. , .. ,,:- ,. ::..:---0brigatótia· pelo Estado·, ·_tendo em conta a n·ecessidade de preservação do caráter. sistêmie;o__ - ..
·e, - desse tipo de deliberação (BABROSO:"Déifalta de efé'tibiâade à júdicíàlfração e::á::essiva: �-· .
-1. '_. - .'
direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial.
l Disponível em: <http://www.lrban-oso:com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf>. Acesso em:
'!
'cf 2 abr. 2009).
 '1
�·
�
ll;
Vanice Regina Lúio do Valle Políticas públicas, direitos fundamentais e c9ntrole judicial
1 7
3
72 1
"

i
�
A inobservância do dever de agir de parte do Estado autoriza, per Como se viu no Capítulo 1 acima, o esforço de teorização não

l1
si, a atuação substitutiva do Poder Judiciário? é de se fazer necessariamente a partir do zero; há todo um acervo
Indissociavelmente relacionado às questões atinentes de conhecimento já desenvolvido e passível de aproveitamento
ao conteúdo e exigibilidade do dever de agir do Estado para a construção intelectual necessária no campo do direito .. Esse
t
1 valorativamente comprometido, tem-se a oposição das cláusulas de processo de recepção, todavia, é de se da.r com a devida adaptação,
� limitação a esse mesmo agir: escassez de recursos, equilibrio e
·l para que se possa compreender qual o significado normativo de

'.tli
harmonia entre poderes, necessária garantia do agir isonômico políticas públicas, para que não se tenha, no suposto exercício
que veda diferenciação injustificada no atendimento à cidadania,
il <,� ..
./•
do controle do poder, um desvirtuamento total da estrutura
j matriz necessariamente coletiva dos direitos fundamentais de <1 constitucional de disciplina desse mesmo poder. Afinal, o resultado
segunda geração, etc. .. i�·
·�
1
desejável, sempre e sempre, da ação de controle é reconduzir
Completa-se o quadro com o dado empfrico de que a matéria
aquele que é destinatário inicial do cometimento constitucional
não se compadece com o timing próprio do debate acadêmico, •;t·
ao desenvolvimento regular de suas atribuições. Isso significa
ou da sedimentação de uma teoria mais ampla e desenvolvida.
que, se uma providência imediata de controle corretivo pode ser
As questões se tem judicializado, cada vez com maior freqüência, .';
deflagrada pela inércia; dela não deve resultar uma reação que
por força principalmente da imbricação que guarda, muitas vezes,
.·�,, reforce a inatividade - na medida em que desonere o responsável

I-·
�;

a ausência de políticas públicas com a preservação do princípio

retor da centralidade da pessoa. Com isso, a par dos preceitos original pela atuação do poder, dos custos políticos inerentes à
constitucionais e legais que já estariam a exigir a outorga da ,'
escolha pública e à concretização de suas decisões. 118
prestação jurisdicional - acesso à justiça, duração razoável do .:: O que se está afirmando é que o conhecimento do sentido

,
processo, vedação ao non liquet -; fato é que direito à saúde, normativo que se possa reconhecer a políticas públicas deve
'

''
'

·1r:
f' educação, atendimento pré-escolar, dignidade em estabelecimentos "' orientar um aperfeiçoamento da eventual intervenção jurisdicional
prisionais, todos esses são temas que, por sua direta relação para '• ·. de controle, que seja a um só tempo apta a, no plano imediato,
com a preservação da dignidade da pessoa humana não admitem superar a violação a direito, mas no plano secundário, induzir a
uma espécie de suspensão, até que a reflexão acadêmica se (_
.. recondução do poder inerte (legislativo ou administrativo) ao
complete. Nesse cenário, impõe-se a um só tempo, teorizar e
litigar, 116 num exercício dialógico de construção de uma matriz de �}-- -
i-
�\i
:._"� ...
_ _
cumprimento de seus misteres constitucionais, para os quais ele a
rigor é revestido da indispensável especialização funcional. Esse é
raciocfui.o que é nova, ao menos, para a ciência do direito. 117 { o ponto que se passa a desenvolver.

n6 Emblemática a convocação pelo S1F, em 5 de março de 2009, de audiência pública destinada

a " ... ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em matéria de

·1�
Sistema Único de Saúde, objetivando esclarecer as questões técnicas, científicas,
administrativas, econômicas e jurídicas relativas às ações de prestação de saúde .. .". O
que tal convocação traduz é justamente a necessidade de teorizar para julgar, especialmente
num campo em que no mais das vezes, nas razões de uma das partes, se afinna existente 11
8
Consulte-se as interessantes considerações de Dixon sobre as possíveis origens da inércia -
i o risco à vida. no texto referido, especificamente aquela atribu(da ao Legislativo: l') os chamados "pontos

�- • ·-->.
117 Regi_s1;re-se, na opseryaçâo de Courtis (2007,_p. 186) que em outras áreas do conhecimento
- a,dmi.oistcaçã;;;c;eiência,.política, sociologia, economia; etc. --'- a-matéria das· políticas }l-
·} ,.... cegos", em relação aos-quais haja dificuldades e_m identificar-se prop_ riarnen_t(ê a.existência -.
' de-urr{ dever�de agir; e 2') o problema do ônus da'inércfa;·entendidos"cor:Ílo. a ·avaliação
·,·- }·
i públicas já é objeto, há muito, de cogitação. De outro lado, mesmo no campo do direito, (pol(tica) acerca de qual seja o fardo mais leve: agir, ou manter-se inerte em temas

Jti
o desenvolvimento teórico tradicional se voltou historicamente à tradição dos direüos de
f;;.· sujeitos a grande sensibilidade social (DIXON.. Creating dialogue about socioeconomic
cunho patrimonial, de natureza privada - ferramental inadequado a lidar com fenômenos rig hts: strong-forrn versus weak-forma judicial review revisited. Internationaljournal of
como o da exigibüidade constitucional de enunciação de políticas públicas. Constitutional Law).
-�
�
t
�.
Vanice Regina Lírio do Valle
7 4 /
i.
l@
2.2 Políticas públicas constitucionalizadas e o
i
,i
reforço a características imperativas do agir
estatal
]
Uma vez mais, uma v1sao conceitual de políticas públicas
auxilia o desenvolvimento do raciocínio. Moreira Neto 119 leciona
traduzam as políticas públicas um conteúdo integrador da
substância da decisao administrativa processualizada, da qual se
espera que advenha a direta satisfação de resultados, posto que
são estes vinculantes da ação administrativa. Na essência dessa
decisão escolha processualizada, um quadro normativo de ação,
através do qual se estabelece uma relação de vinculação entre o
Estado político e a sociedade.
Embora a simples referência constitucional a políticas
públicas como instrumento da ação estatal fosse suficiente
para determinar a utilização dessa técnica, fato é que a escolha
constituinte se insere num quadro de retro-alimentação de
características do agir estatal em tempos de pós-modernidade,
facilitadoras da responsividade e do controle.
2.2.1 Planejamento
Disciplinando o elemento dinâmico do poder político
organizado, a política pública expressa o percurso proposto ao
agir do braço operacional dessa mesma estrutura - e com isso
submete essa ação a um signo de previsibilidade e transparência
expresso no planejamenta1 20 - traço característico da ação
MOREIRA NETO. Novos horizontes para o direito administrativo pelo controle das políticas
119
públicas. Texto extraído e adaptado da Conferência de Encerramento do Congresso
Internacional de Direito Administrativo, promovido pela Procuradoria Geral do Muniápio
do Rio de Janeiro, proferida em 5 de outubro de 2006, no auditório da Escola da·Magistratura
do Estado do Rio de Janeú-o.
"º Essa a fumação se faz tendo em conta cond[ções regulares de exercício de poder, e ausência
de situações fáticas imprevisíveis. Afinal, é certo que o planejamento' pode ser "abalroado"
por circunstâncias fáticas in).previsív�is; 9u_ ain_da, qu!;'!,.ele, . .pppe.se revdar deficiente de
º ,a _e;,pqnrans:[çia__çl_e__ qa.o,;ig;i, ,social. e a ,corpp�tiç!lo. par.a,_ as_s;umir a direção política, ambas
. or[gem,- pósto q�ê;'afiistâdó. Jôf lrnperativos-'corÚtitlkionáfs- desde suá°orig�m;° deixa ·de
contemplar ações que não exigíveis do Estado, Todavia, no puro desenho teórico, o agir
cio Estado exige o planejamento, para com ele se habilitar ao controle (pela transparência e
previsibilidade), e ainda à análise da eficiência.
Poüticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
J 75
,: administrativa que em si não se constitui novidade; 121 ao revés,
,,, se cuida de técnica própria à ação administrativa revestida de
alguma duração, que só se pode desenvolver através de um
desenho no qual se tenham estabelecidos os vetores espaciais,
temporais e de conteúdo.
O que há de inovação, a partir de um constitucionalismo que
orienta valorativamente o agir do poder, é que as ações planejadas,
expressas nos quadros normativos de ação - nos instnJmentos de
enunciação de políticas públicas - hão de estar funcionalmente
direcionadas à consecução dos resultados eleitos pelo Text_o
Fundamental. Significa dizer que o quadro normativo de ação da
Administração há de ser teleologicamente orientado, num ambiente
de formulação de decisões que incorpora o caráter pluralista da
sociedade, num exercício de política constitucional que permita
identificar o compromisso possível das alternativas. 122
Introduz-se, portanto, uma especial carga ao elemento
de coordenação dos esforços de ação do poder, seja nas suas
relações internas, seja naquelas externas. No plano interno,
cuida-se da prevenção contra uma Administração que, composta
por órgãos desagregados, 123 não encontre no planejamento
em si elemento suficiente a orquestrar as ações de cada qual
de suas unidades organizacionais no sentido do alcance dos
i
objetivos constitucionalmente traçados. A articulação, portanto,
entre as várias frentes de ação desenvolvidas por cada qual dos
segmentos da Administração, no cumprimento de seus misteres
constitucionais, é o único elemento.
No plano externo, o quadro normativo do agir cuidará da
coordenação de esforços entre vários agentes estatais, como é
próprio de um Estado federado; mas também enunciará através
,.
·}
;
l
121
GIANNINI. n pubblico potent: Stati e amministrazione pubbliche, p. 130.
"' É de Zagrebelsky o destaque d.e _que a soberania da constituição - como sucessora da
i
soberania do Estado - se alcançará sua potencialidade plena, desde que não se espere
que o' resultado seja a simples criação de um centro de emanação de força concreta que
assegure uma unidade política estatal; mas que incorpore dentro dos limites constitucionais
condições parãâsobrevivêiiéía de uma sôéiéiiadêplu;àlistTu e.. êlemocrática (ZAGREBELS)G.
í El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, p. 13-14).
123 A expressão também é de GIANNINI. J/ pubblico potere Stati e amministrazione pubbJiche,
J p. 79.
 r1 ... -----=��11
Pohlicas púbücas, direitos fund.a..-nentais e co�crole judicial
.!
Vanice Regina Lúio do Valle J 77
1
1 76
t
t do respectivo planejamento, de que forma as várias forças processo de expansão, a partir da identificação do potencial
sociais, organizadas ou não, majoritárias ou minoritárias, podem de transbordamento de seus próprios limites geográficos, do
i
i ser chamadas a decidir ou mesmo executar uma determinada eventual tratamento inadequado de matérias críticas como riscos
l atividade pública não-estatal. Também aqui, duas dimensões: a ambientais, integração econômica, doenças infecto-contagiosas
; etc. A introdução do conceito de problemas de govemança supra­
de articulação com a sociedade no plano decisório - com os
problemas atinentes à garantia de participação em condições nacional está a sugerir, portanto, o imperativo - em um futuro
j: próximo - do estabelecimento ainda, de relações de coordenação
\ minimamente igualitárias - e ainda aquela no plano da atuação
em concreto do Estado pautada pelo já tanto mencionado quadro entre políticas desenvolvidas por distintos Estados, com ou sem a
normativo de agir, seja nos segmentos em que seja ele, Estado, intervenção de organizações intemacionais. 127
o executor direto de atividades, seja naquele campo em que A enunciação de programas de ação - especialmente se
sua atuação deva ser a de ponto de ligação entre os subsistemas contemplando a cada qual das etapas que permitem a sua escolha
político, econômico, financeiro e tributário da constituição. 124 e detalhamento - é prática que traduz objetivamente o dever de
Uma concepção de política pública a ser desenvolvida planejamento da ação estatal (art. 174 da CF), dever esse que lança
J
no Estado no século XXI se volta à sua compreensão como um
.fr. seus olhos para além do administrar o presente, da gestão ordinária
sistema de ação pública - e não como mero executor de dos fatos conjunturais, incorporando uma visão dos efeitos de
l
tarefas concretas. Do Estado se exige que articule múltiplos '; longo prazo do agir do poder. Na advertência de Comparato, 128 o
atores governamentais e sociais, assim como ações visíveis e dever de planejamento envolve não só uma dimensão temporal
invisíveis, decisões e não-decisões; tudo mediante um processo distinta daquela da administração do quotidiano, mas também um
que admita a possibUidade de continuação, mas também a de I modo de apreensão da realidade que cogita não da visão analítica
"i,
interrupção, término, ou a re-determinação de tarefas específicas ,,·� dos fatos, mas de uma síntese global dos fatos sociais, integrando-os,
: '!
...

concernentes a uma especial equação: problema + política = em sua interconexão essencial.

'
resultado + impacto. 125 Contingência, portanto, é uma variável que .,,, O que se está sustentando é que o dever de planejamento,
há de ser incorporada à equação, a partir inclusive da memória constitucionalmente posto à Administração e instrumentalizado
institucional126 que se tenha disponível. pelas políticas públicas, só se terá por observado a partir de

·_.•1_
Vale ainda registrar que o traço de coordenação-já exigível uma explicitação, não só dos valores pretendidos inverter
internamente, na articulação das políticas públicas desenvolvidas no financiamento da atividade pública (como se dá pelos
por um determinado Estado nacional - encontra-se em franco instrumentos orçamentários); 129 não só da ação em concreto

124
Explicitando a importância do papel do Estado como promotor, através das correspondentes
políticas públicas, do planejamento - e através, dela, da supra referida articulação entre os
, f 127
No tema, consulte-se ESTY. Good govemance at the supranati
ad.ministrative Iaw. The Yale Law Journal; e ainda, VENTRISS. The
ad.ministration and public policy: irnplications for teaching. Policy
onal scale: globalizing
intemalization of public
Studies Review.
subsistemas político, econômico; financeiro e tributário do Texto Constitucional- consulte­ do Estado moderno . ln: ___. Para viver a
128
COMPARATO. Novas funções judiciais
se SOUTO. Neoconstitucionalismo e controle de políticas públicas. Revista de Direito
Público da Economia - RDPE democracia, p. 105.
ão preceituai envolvendo
A enunciação é de GONZÁLEZ MADRID. Las poüticas pú blicas: carácter y condiciones
129
Registre-se prestigiosas vozes que, a partir de uma maior explicitaç
o de um sistema de
125

vinculantes. Polis: Investigación y Ana1isis Sociopolítico y Psicosocial. Disponível em: os instrumentos de planejamento orçamentário, busca a construçã
tendo em conta prioritari amente a essas normas jurídicas (SILVA.
<http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/polis/conr/2000l/pr/pr3.pdf>. Acesso controle mais efetivo
ntação, p. 121-155).
em: 5 abr. 2007. Direitos sociais. leis orçamentárias como instrumento de impleme
. ª. .. . . . .. .•. . . _ rmente p_ai;a v[abjli:zar o
i.: 6
. EmbQ_ra · esse_ s� :ç:2nstitua um caminho de solução - part�cula
12 Importante ·subJ.ín:bax:_qµe·etnbóiã:muitó se tenha ca.minhadÔ no 'senticló âa-densifiçaçã9 d9.
às aade{terido em córita
f.
c
conteúdo do pnncípío constituêional rui publicidacte, insculp1<lo no �rt. 37, éapuicb :r ainda�� controle jurisdici onal - parec� limitado
cionalm ente
em relaçiio
tratado para
suas·
esses
pÓssibJi
mesmos instrum entos legislativos
um enunciação mais tradicional; pouco sé avançou no sentido de que a formação de memória justamente o perfil constitu
cional de enuncia ção de poüticas públicas e
(no tema, consulte-se VALLE. Dever constitu
institucional - e portanto, a gestão de capital de conhecimento - é um desdobramento Fórum Administrativo -
natural e necessário da prática organizacional pública e transparente, que há de tomar visível .f. auto-vinculação: caminhos possíveis de controle jurisdicional.
também ao erro, ao insucesso, pelo potencial de aprendizagem que ele possa encerra·r. '! Direito Público).
:!

Vanice Regina Lírio do Valle
78 1
que se cogita desenvolver em um momento determinado no
tempo; mas de todo o conjunto de elementos que integram o
processo de programação da ação estatal. Uma vez mais, está­
se reforçando os cogitados traços de multiplicidade e continuum
- planejamento, compreendendo os múltiplos recursos, agentes
e possibilidades de ação; planejamento com a perspectiva de
programa contínuo de ação.
No plano do controle, o que se tem - com a incorporação do
planejamento como imperativo do agir estatal instrumentalizado
pelas políticas públicas - é a percepção de que sindicar, por
exemplo, a política pública de educação desenvolvida no âmbito
do Município "X" terá muito mais amplo espectro de investigação
do que a pergunta sobre o número de vagas hoje existentes na
escola, ou se os professores que nelas lecionam são contratados
temporários ou servidores do quadro permanente. Afinal, esse
dado pontual retrata um momento no curso da política pública,
e não se constitui em si, dado suficiente a orientar uma decisão
jurisdicional, particularmente aquela que no exercício do
controle do poder, determina uma intervenção funcional que em
nosso regime de poderes equilibrados e harmônicos, é de se ter
por excepcionaL
Controlar a política pública de educação terá por premissa
conhecer a enunciação de parte do Estado-Administração de todos
os elementos que conformaram as suas escolhas, e os resultados
através delas pretendidos alcançar-só a partir dessa parametrização
se poderá formular, efetivamente, juízo de valor em relação ao
descumprimento por parte do poder, de um dever de agir.
2.2.2 Eficiência
i conteúdo (GABARDO. Princípio constitucional da eficiência administrativa, P- 28).
!
11-
Não se revelou imune à crítica a introdução- na literalidade
-
do texto constitucional, pela Emenda Constitucional nº 19, da
eficiência corno signo indispensável à atividade estatal.
, , i- ' :9,R:9��ç�'.(çy -9� _primeira h9ra. era �1v1���gue identificava na
t explicitação da eficiência como predicado indispensável ao agir
1 135
1 estatal, uma superafetação, um reforço de algo que já seria implícito
1,
Pohticas públicas, direitos fundamentais e controle judiciaí 9
l 7
1·I�..
à própria idéia de uma gestão que serve ao interesse coletivo,130
ou ainda, que essa mesma compreensão já se pudesse extrair da
referência contida no art. 70, caput da constituição Federal ao
:·. '.
'
:-
aludir à economicidade131 como um dos aspectos de cogitação do
controle a ser empreendido pelo Tribunal de Contas.
Numa aproximação que busca.maior valorização da reforma
i-
1•
constitucional empreendida, Moreira Neto132 assinala que a Lriclusão
•
no texto constitucional do princípio da eficiência determina a
�· consagração de um "... direito difuso da cidadania.. .", numa
.·�1 ·
� verdadeira antecipação de um dos aspectos do conceito que depois
se virá a assinalar como direito fundamental à boa administração. Em
linha de consideração assemelhada, a crônica de jurisprudência do
STF identifica o princípio da eficiência como princípio republicano
J, dedutível da impessoalidade, igualdade e moralidade.133
f Inobstante as controvérsias, o princípio da eficiência foi
1
incorporado ao sistema constitucional pátrio, preconizando
à Administração uma ação rápida, precisa, e apta a produzir
l
resultados que satisfaçam às necessidades da população. 134
t•·1.
Reconhecendo a origem economicista do princípio, a doutrina
sublinhou todavia a diferenciação entre a eficiência econômica
e a administrativa, 135 destacando ainda o imperativo de uma
postura ativa da Administração, na busca desse mesmo resultado
.
ideal, teleologicamente orientado à maximização do respeito à
'
.. dignidade da pessoa humana. 136
:I· -
·:·.
.)
.
' 130 É de Pereira Júnior a identificação da explicitação do princípio a " ... uma figura de estilo, um
J1
reforço de linguagem ... " que limita-se a enfatizar o que é inerente à Administração Pública;
e a diagnose de que a efetividade do ideário de eficiência estivesse mais relacionada às
ações concretas de aprimoramento da função administrativa, do que à enunciação desse
vetor principiológico (PEREIRA JÚNIOR Da reforma administrativa constitucional, p.
41-47).
131 Subordina-se,
por sua vez, essa assertiva, à oposição de que o conceito de economicidade -
referido no art. 70, caput da CF - traduz atributo da eficiência relacionado especificamente
com a relação custo-benefício, guardando com a primeira uma vinculação de continente­
' . Jt';):;.
132
MOREIRA NETO. Apontamentos sobre a reforma administrativa, P- 38.
i 133 Consulte-se, no tema, ADC-MC n' 12/DF, MEDIDA CAUTELAR-NA AÇÃO DECLARATÓRIA
DE CONSTITUCIONALIDADE, Relator(a): Min. CARLOS BRITIO, D], l'.09.2006), Órgão
Julgador -Tribunal Pleno, precedente reiterado na Reclamação n' 4.512, de mesma reJatoria,
gbjeto <;le-; d,;,cisão monocrática publicada no D], 12 .09.2006; e ainda Reclamação n' 5.621,
·=---:��]_ator, Q Min. Jo;qü&;i Bi.rbõs;i,\Í];:,jé\o tar:rib.e;m_di'.�éJ,i.ão:..únipé��9al, Dj, 08.11 2097:
1
34 MEDAUAR Direito administrativo mod1miô, p.TÚ'. . -- . . ·-
- - - -
JUSTEN FILHO. Curso de direito administrativo, p. 85.
136 MOREIRA NETO. Apontamentos sobre a reforma administrativa, P 141-142
-
',f:.
:t
 r
;,
i,.
1,
;''
:
80 1 Vanice Regina Lfrio do Valle
f!
1 Eficiência, portanto, não se constitui em ação em si, mas
g em atributo da ação administrativa, subordinado pelos
11 cânones constitucionais postos à Administração Pública. Questão
prejudicial, todavia, à compreensão do sentido e efeitos da
i as alternativas de enfrentamento dos problemas, introduz como
l•,: inclusão do princípio da eficiência, diz respeito à sua origem
inequivocamente econômica, circunstância que determinou um
f estranhamento na sua recepção pelo sistema do direito. Afinal,
l''
se o tipo ideal da economia traz em si uma racionalidade que
privilegia as relações de custo-benefício, nisso se traduzindo um
conceito de eficiência, o tipo ideal do direito, relacionado na
;1'
' concepção de Lopes, 137 envolve uma pretensão de cogência
de regras, cujo fundamento muitas vezes não encontra sentido
í tão-somente na equação custo-benefício.
]l
O juízo posit�vo em relação ao signo da eficiência, como tipo
í
! ideal do direito, encontra-se sujeito a dupla esfera de avaliação
relacional. Uma ação será mais ou menos eficiente, sob o ponto de
vista do direito, tendo em conta a razão entre conduta proposta/
realizada e o resultado pretendido alcançar através dela. A par
dessa perspectiva relacional, é de se ter em conta ainda, quando
a cogitação envolve a avaliação jurídica da eficiência, os limites e
finalidades postos, lato sensu, à atuação do Estado-Administrador,
que compõe o conceito hoje mais amplo de juridicidade. 138
Essa dupla subordinação do agir estatal determinada pela
eficiência - aos parâmetros gerais da ação do poder e àqueles
especificas de uma determinada política pública - se do ponto de
vista teórico parece compreensível, revela grandes desafios quando
!
se cogita de sua avaliação em concreto, e por diversas razões.
Contribui para as dificuldades na aferição do que possa
t fi!eadmin/telecharger/theme_3/contributions/DEOM-3-20070425.pdf>. Acesso em: 10 fev.
! revelar o traço da eficiência no agir estatal, a complexificação da
.!
natureza da· atuação dessa estrutura de poder organizado. Assim,
a identificação do conteúdo desejável do agir estatal, em tempos
. '. t '
j
.,:,._,,;::. .. >· .. �"'- _1r,:-
/•'� •·-,,
.
.l
LOPES. Raciocfrüo jurídico e economia. Revista de Direito Público da Economia - RDPE.
137
1
138
Essa complexa relação de vetores de avaliação já determinara a maca de Bandeira de Mello,
que identifica excessiva fluidez no conceito, para permitir um controle efetivo no campo do
direito (BANDEIRA DE MELLO. Curso de direito administrativo, p. 112).
" 'J
Políticas públicas, direitos fundamenta.is _e controle judicial l 81
de acelerada e incessante demanda social 1 39 pode se revelar tarefa
árida. Acresça-se - e em estreita linha de correlação - a grande
ampliação do leque de possibilidades de atuação, isolada ou
em concertação com a sociedade, 140 fenômeno que, ampliando
relevante variável à eleição da solução mais eficiente, o grau
de concretização de um ideário de subsidiariedade na ação
estatal, voltada quando menos à ampliação da participação e
�:·_:
�.,i· ·. -.·
responsabilidade social. Dessa nova dinâmica pode facilmente
1'
� decorrer que a ação mais eficiente do ponto de vista de articulação
1
· :
das forças sociais não mereça esse mesmo signo na lógica
3
1 economicista - mas nem por isso se poderá desqualificá-la.
No plano do agir institucional adequado, a identificação
1�...··.... do conteúdo da ação estatal e a definição dos mecanismos
l·r.-_:·
'::, ..
.
: pelos quais ela se implementará, tudo para fins de atendimento
.-;'.I·
do interesse público, se revela atividade igualmente prenhe de
•. obstáculos. Disso decorre uma manifestação patológica dessas
.�,
mesmas dificuldades: o agir estatal, inobstante as recomendações
�-,,
� constituci�nais, e o conceito de ação fiscal responsável,
�. remanesce, no mais das vezes, despido de indicadores objetivos
j de desempenho - que auxiliariam na ana1ise da eficiência-;
quando não inexistentes, têm-se ao menos indicadores não
revestidos da desejável transparência.
:1·1.
];":.t···.
..
139 A l'évidence, les besoins d'intérêt géneral sont aussi pressants, aussi présents, aussi
insistants que jamais. Protection de la planete, encadrement des jlu:x: migratoires,
.� .
;r,-
maintien de l'ordre et de la securité, régulation de la concurrence, développement des
infrastructures, ejfort d'éducation et de fonnation, recherche de la cohésion sacia/e,
pilotage du systeme de santé: persbnne ne voue à l 'économie de marché une foi à ce
t1 J_. point aveugle qu'il puisse nier la necessité d'une action publique dans ces domaines
� (DÉOM. 1'état doit-il être efficace?: Comment répondre non? Réflexions sans prétention sur
!e theme de l'efficacité en droit public. Disponível em: <hnp://dev.ulb.ac.be/droitpublic/
La résolution des problemes concernant la chose publique se fait, en corollaire, plus
2008).
140
incertaine, plus dépendante des contraintes des acteurs de l'action publique : celle­
ci doit aujourd'hui se faire gestion de ces interdépendances. Or les techniques
traditionnelles d'administration publique - allocation de ressources financieres,
-··"··. <t·
· pr_oij,Ll.ctign de regles tecbniques et .de procédun;s adm)vistrativés, foumitures de biens.
ef de services - ne sujfisent plus e( apparaissent �des lors des instruments incitatifs,
•, -;}-···
,j communicationnels ou nonnalisés (Lascoumes et Le Gales, 2004) (BERNARD. Vers de
·' l
nouvellesfonnes d'efficacité pour l 'État: !e cas des inclicateurs. Disponível em: <http://dev.
ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/telecharger/theme_3/contributions/BERNARD-3-20071201.
J
pdf>. Acesso em: 18 fev. 2008).
iJ
 ij:
1 82 / Vanice Regina lúio do Va!le Pohticas públicas, direims fundamentais e controle Judicial
j 83

1 Associada ainda à idéia de eficiência da ação estatal, surge um conjunto de parâmetros postos ao atuar da Administração
a grande cláusula limitadora traduzida na escassez de recursos. Pública,142 notadamente ao ora examinado dever de eficiência.
lt. Multiplicadas as tarefas, não se verifica - ao menos, na mesma Isso porque, se esse signo expressa uma relação entre conduta
i proporção - o aumento das fontes de financiamento, e com isso,
t e objetivo, subordinados esses últimos àquelas finalidades
1
)l
na formulação de um juízo acerca da eficiência, ganha destaque o
imperativo de maximização dos meios disponíveis. Potencializar
constitucionalmente postas ao Estado, tem-se que a enunciação
integral da política pública, com seus elementos detenninantes,
1;!J os recursos - de toda ordem - aplicados no agir do poder suas ações de implementação e seus indicadores de avaliação,
público envolverá o reconhecimento de que essas mesmas ações fornecerá justamente os dados objetivos que permitirão, no
:1
:; necessariamente hão de guardar relações de interdependência

jl�-
V=
exercício do controle, à aferição do vetor eficiência. Assim,
recíproca, que permitam o máximo de benefício de cada qual dos ��
conduz-se a um padrão de objetividade, igualmente - com isso,
elementos disponíveis. �
i Jf. concorrendo para o aprimoramento da ação controladora - a
Na raiz dessas dificuldades, em verdade, o que se tem é ª'
�
!K a circunstância de que o princípio da eficiência se revela em
�: análise da eficiência, na medida em que os parâmetros de sua

·�1:1-_. -�
avaliação se revelam previamente conhecidos.
si, inicialmente, um mero juízo de identidade entre resultado
i.
-�
r_,
)i e objetivos. 141 É sua constitucionalização, com o caráter de Não se diga que a afirmação ora empreendida - de que
�;

princípio subordinante do agir estatal que lhe proverá - nessa as políticas públicas hão de merecer enunciação e visibilidade

�··;:l1.1�
relação de instrumentalidade ao alcance dos fins postos ao na futegra de seus elementos, de concepção, concretização e
Estado - de conteúdo. avaliação- é um truísmo, que nada acrescenta à sua compreensão,
1:·
�;
Uma conclusão preliminar que se poderá estabelecer, ou ao controle. A verdade é que a explicitação dos elementos
'' portanto, é aquela segundo a qual a simples consagração do 1
determinantes da escolha por um programa de ação - e não
princípio da eficiência, embora consolide um direito subjetivo outro - não se constitui uma prática disseminada, incorporada
J.
i
de cidadania, e deite efeitos inequívocos sobre o agir do Estado­ ao cotidiano da Administração Pública; muito ao contrário. A ação
3
Administração; não é suficiente para eliminar uma vasta zona
cinzenta de incerteza na análise do juízo de adequação desse 11
pública, no mais das vezes, como já se pôde comentar, é ditada
pelas emergências - reais ou fictícias - e desprovida de todos
mesmo agir. O vetor, formalmente introduzido pela Emenda esses elementos reflexivos e justificadores; por isso, a sua própria
Constitucional n º 19, embora se revele útil, está longe de ser sustentação, inclusive em sede jurisdicional, se revela árida,
1 suficiente ao desenvolvimento do controle de atuação estatal,. amparada muitas vezes em argumentos que não mais encontram
t.. que estará a exigir outros elementos a revelarem o seu verdadeiro eco, em pleno século XXI, como o de insindicabilidade de juízos
conteúdo axiológico. discricionários, e outros que tais.
A ampliação do conteúdo do dever constitucional de
.-,'-i .

. r1� · '
1 planejamento, exposta no subitem anterior, presta reverência a �:.

�
�tf . \;.­
1 ·11
.,., ,;íi '"· É de Bourgaux a advertência de que, justamente por isso, possa o ideário de eficiência

'.''.l);��1Jf!'1!;.t'l:n:.i:�":'l'à;:';;'J':fl�8íi:Glíi1'��:'::!::.;,:;;;;,:,:;,; ·. - ''"'' ·
·i1
. sev.Jtiliz.i,g_Q.;(!:01Jlo.. .rec.ur_so retóricq/legitim�dgr_ ei:nJay,or._de:várias.-- e- substancialmente
distfotâs :'..:..-éô�éepções·de 'Estado (BOURG:AUX."-êrtse et·dróit püblic: "L'Etat doit-il être
efficace? ... Par pitié, non !". Disponível em: <http://dev.ulb.ac.be/droitpublic/fileadmin/ pohticaspublicas, p. 267-268. Auro-ev1dente, de outro lado, o favoreamenco ao parametro
t.

1
telecharger/rheme_3/conrributions/Droit_public_et_crise_question_3_AE_BOURGAUX_ ., constitucional da publicidade - e por via de conseqüência, ao controle, em todas as
1
JANVIER_2008_01.pdf>. Acesso em: 16 fev. 2008).
·'j",t . dimensões - a enunciação dos elementos integrantes da escoU1a pública empreendida .

li:.,. &_
 Varúce Regina Lúio do Valle
1
84
1j;
r
i
2.3 Dupla funcionalidade da juridicização das
1.. políticas públicas: orientação interna do agir
do poder, vetor de controle externo e social
!! A juridicização do conceito de políticas públicas é
enriquecimento do sistema jurídico, que reconhece que o agir da
Administração não se pode resumir na mera reação às provocações
do dia; ao contrário, esse agir só poderá conciliar eficiência e
l valor; resultado e compromisso com os direitos fundamentais; se
;� construído a partir de um planejamento que contemple ainda uma
visão relacional das suas múltiplas manifestações que otimize o
uso dos elementos de que se dispõe para o melhor atendimento
ao interesse público.
Se os dados identificadores dos problemas que povoam o
convívio em sociedade e inspiradores das alternativas de solução
a serem implementadas por intermédio de programas e ações não
são necessariamente jurídicos; jurídico, todavia, será o dever de
agir do poder, sempre e necessariamente dirigido à concretização
dos valores constitucionais. Juridicizar políticas públicas é
traduzir, portanto, do ponto de vista do sistema do direito, quais
sejam as escolhas empreendidas no âmbito e por provocação
de outros sistemas - o da política, da economia, sob influência
de considerações sociológicas e outras tantas -, de molde a,
partir delas, conhecer quais sejam os deveres de agir do Estado.
A juridicização do conceito de políticas públicas se constitui,
portanto, de um lado, tradução de vetores constitucionais do agir
vinculado do poder (planejamento, eficiência, proteção a direitos
fundamentais); de outro lado, em vetor a viabilizar, por via de
1 conseqüência, o controle desse mesmo agir do poder - controle
l esse que há de se revelar possível e eficaz, seja nas instâncias
1 internas à própria Administração, seja na via jurisdicional, seja por
il intermédio das estruturas de controle social.
it. Recepcionar políticas públicas como categoria normativa
� a definição-de qllcál s_ejâ ó teôr da ação a se desenvolver, deixando
-l se constitui r portanto, desafio- indissôciavé'lrhê'ntÊ? viné:ulad;; à­
i�
densificação do sistema de atuação e controle do poder, e há de
tt
l
ser uma tarefa a ser desenvolvida tendo em conta a maximização
desse mesmo resultado.
85
Polilicas públicas, direitos fundamentais e cqntrole judicial
\
Importante destacar, sempre e sempre, essa primeira função
das políticas públicas como categorias normativas: densificar, a
partir dos vetores constitucionais, os mecanismos de atuação
do poder. Essa ênfase se propõe no esforço de esclarecer que,
em que pese a importância de um controle jurisdicional rápido e
eficaz, este se constitui, ao menos do ponto de vista teórico, em
mecanismo subsidiário de atuação. O que a constituição deseja
é que os poderes por ela instituídos desenvolvam ordinária e
satisfatoriamente as suas funções - e nesses termos, o controle
judicial é algo que se apresenta como alternativa secundária.
Nesses termos, embora o reconhecimento das políticas
públicas como categoria normativa e de sua exigibilidade como
parâmetro orientador do agir do poder seja útil ao controle judicial,
essa não é a sua importância principal, na medida em que o ótimo
constitucional é o desenvolvimento pelo Estado Administração
das funções que lhe são próprias, segundo o planejamento que
ele expresse através de suas políticas públicas. Cumpre, portanto,
que a reflexão em relação a essa categoria tenha em conta, antes
de sua função retora de controle jurisdicional, o seu caráter de
orientação interna ao agir do poder, viabilizadora por sua vez do
exercício do controle interno e social através da determinação,
em relação ao poder, de auto-vinculações. É o ponto que se
passa a demonstrar.
2.3.1 Processo deliberativo democrático como sede
de auto-vinculações traçadas às políticas
públicas
Sustentou-se no Capítulo 1 acima que o texto constitucional,
por vezes, inclui temas e problemas na agenda de políticas
públicas, estabelecendo uma espécie de heterovinculação, sem
,!
.!
conferir conteúdo suficientemente delineado a ponto de permitir
espaço portanto à atuação do jogo democrático ordinário.
Não é difícil compreender porque o texto constitucional
l
I! se expresse assim. Já se apontou os inconvenientes da tradução
1
l1 86 1 Vanice Regina Lírio do Valle

integral em preceito constitucional, das políticas públicas

pretendidas - e o que isso possa determinar de subordinação
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial

administrativa é substituir uma pré-determinação constitucional

de qual seja o caminho da Administração, por uma decisão
democra ticamente construída em relação a esses mesmos
l 87

t� excessiva ao exercício democrático.

De outro lado, os distintos graus de concretização dos parâmetros de ação. Mais do que isso, é atrair a definição desses
f planos de ação enuncia dos em relação ao Estado se relacionam mesmos parâmetros de ação para as entranhas da Administração,
j.
a os não menos diferentes níveis de formação de consenso em na enunciação - a partir dos p a râmetros constitucionais e/ou
relação aos caminhos de superação desses mesmos problemas. legislativos - da política pública voltada ao enfrentamento de
Assim, se por ocasião do momento constituinte foi possível a um determinado tema.
Importante aqui retomar os elementos que integram a
1!1

inclusão do tema na agenda do poder; de outro lado, é possível

l�
"
!i
ig que inexistisse (ainda) a mesma concordância em relação aos construção de uma política pública, percorridos no Capítulo 1:
caminhos de ação a dequados ou possíveis desenvolver. Essa é a 1 º) reconhecimento do problema; 2º) form ação da agenda; 3º)
hipótese típica do que Sunstein 143 descreve como uma estratégia formulação da política pública; 4º) escolha da política pública a ser
a implementada ; 5º) implementação da política pública eleita; 6º)
de formação constitucional, que remete ao decesso na hierarquia
análise e avaliação da política pública executada. Traçar e executar
rt
J de decisões norma tivas, a deliberação em relação àquilo sobre o
1 uma política pública, observados esses elementos, é estabelecer
que não se formara o devido consenso: " ... when people diverge
uma escolha, dentre múltiplas situações a exigirem atenção do
on some (relatively) high-level proposition, they might be able to
poder público, em relação a qual seja a prioridade de ação, com
,.
i agree when they attempt a conceptual descent and lower the level
a enunciação do que se vai realizar, objetivos pretendidos e
1 of abstraction".
indica dores que permitam, no momento certo, a avaliação. Se esse

1 .',
i Seja qual for o fundamento à ba ixa densidade constitucional
processo se verifica democraticamente, sob a condução da própria
na indicação do conteúdo de uma determinada política pública, Administração Pública, o que se tem é uma presunção de que ela
fato é que a remessa aos canais políticos ao exercício ordinário

I;
cogitou ao longo da concepção dessa política pública, não só dos
do jogo democrático envolve ainda - já destacava Silva 144 - o

�'..I ·
vetores que podem otimizar a sua atuação (caráter necessariamente
·, apontamento de " ...meio idôneo a origina r os compromissos
relacional entre as diversas políticas públicas em andamento, por
- ·I::

políticos e os sentimentos de cidada nia... ". Vale ainda recorda r exemplo); mas também - se não principalmente - dos aspectos
que o cometimento a meca nismos democráticos da especificação que possa m se configurar como obstáculos à execução dessas
1 de qua is sejam as políticas públicas a se desenvolver pode permitir mesmas políticas públicas. Assim, é de se presumir que quando
j a superação da visão desse instrumental como simples esfera de a Administração elege como estratégia de enfrentamento ao
articulação entre o poder e o s aber dos experts técnicos, pa ra
!l

baixo índice de alfabetização entre os alunos da rede pública , por

!l a gregar ao processo a s aspirações e prioridades da cidadania, exemplo, o desenvolvimento concomitante das aulas ordinárias e
destinatários últimos dessas mesmas ações.
1: · , de programas de aceleração de aprendizado, ela tenha cogitad�
_ _

1 ;.
Mas não é esse o ponto que se objetiva destacar. (e de alguma forma equacionado) dos problemas atmentes a
Remeter a densificação de uma política pública ao ;;.
"lt
: · dispónibilização de mão de obra para o desenvolvimento dessas
desenvolvimento ordinário da política competitiva e da função "I ': ativida des de aceleração; as questões atinentes ao espaço físico
('

·-..-..-···-,.- - . ::;. _<i•:' ' :, parn. as cogita.da, s atividage�i. q;?l�.R.PB,ipil,idade �� mate_ rjal di�ático_. -::; ,
_ <

I·;.·
adequado ao suport� da mencionada aceleraça ô, etc.
'H , •::.:,:�
-_ ....
._-;,,,.;,. '••

1
• h '.;.,. :,..;:.":;:'' :�
•• .-:-�- ;;· -:.
•'::"'"

SUNSTEIN, Cass R. Constitutional Agreements .wlthouc CónstirutionarTheoiies. Ratio Juris,

13

Ta mbém é de se supor que a escolha dessa política -

'

v. 13, Issue 1, March 2000. Disponível em: <http://ssrn.com/abscract-234648>. Acesso em:

1 aceleração de aprendiza do - em detrimento, por hipótese, de

i
18 ago. 2009.
. 't-:-' '"'SILVA.Direitos sociais leis orçamentárias como instrumento de implementação, p. 213.

--;!�
f'·
11
1:

Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicia{ \ 89

88 1 Vanice Regina Lírio do Valle

o hão de ser conside

rados não como simples
uma estratégia de s ensibilização dos pais desse mesmo alunado, 'programas de açã
linha política de pensamento, mas sim
i determine uma concentração dos meios disp oníve is na estratégia rnanifestação de uma e uma escolh a democráti ca
s de concretiz ação d
í e leita , e não na quel a descartad a . \corno mecanismo
1 Por fim, ainda tendo em conta os eleme ntos estruturantes de ,de caminhos de enfren
tamento de um determinado problem .
les s olução de continuidade dess
as me
a O

sma
·afastamento, ou simp
f! uma política pública, é de se supor que completo o processo de
o políticas públicas,
ente desenhadas com
'' sua formula çã o, a Admini stra çã o estej a apta a, perante qualquer .iniciativas - se previam trole de eficiência
ação e índices de con
ins tância de controle - interno, externo, social ou jurisdicional com linhas de implement ncia de um
ndo menos, a obse rvâ
- declinar qua is se jam as suas razões de decidir, os objetivos - estará sempre a exigir, qua i , p rtir de dados
e permita con clu
ônus argumentativo maior, qu
r a a
pretendidos alcançar e os mecanismos de mensuração do sucesso
público estará melhor aten ido com d
dessa mesma política, municiando através dessas mesmas razões palpáveis, que o interesse
ica pública , que h ave
rá de observar, i gualmente, os
a e ventual d ecisã o de contr ole . a no va polít
ão .
A liberdade concedida pela constituição, para que a política mesmos elementos de traduç
e a auto-vinculação d
Tenha-se em conta também, qu
e
pública se trace no exercício ordinário do poder, não dispensa a
ão implica em uma imutabilida d
e
! Administ ração de sua enunciação, e com iss o, da construção do que aqui se está falando n d s; é d
l a ção daquelas finalid
e e
das condições de concretiz
a
tão falado quadro n ormativo do agir estatal, que determinará, p or do
l e a a ção públi ca h á
de se dese nvolver ten
sua vez, a o bje tivação das futuras a ções d e controle . De outr o lad o, se reconhecer qu
s que orientaram, como premissas,
exercida a escolha pú blica pela Administração, e enuncia da numa sempre em conta as condiçõe pública . Uma
política pública correspondente, o que se tem é uma eviden te ao próprio proce
sso de formulação da política
r eflita nas condições or iginárias
auto-vincula ção, que h á d e p autar p or sua vez as tão mencionad as mudança de cená rio, que a diagnose
a evi dência de que
a ções de controle, e acima d e tudo, o juízo em rela çã o à eficiência subordinantes da formulação ; as ess as são
ara inad equa da, tod
da a ção estatal. original do probl ema se revel ir do po d er
o , reflexos sobre o a g
Ainda sob o prisma do controle - a enunciação por ocorrências que deitarão, decert
·, de u ma finalidade et erminada
d
intermédio dos mecanismos deliber ativos democráticos ordinários, público voltado à consecução se r evelará
o da política pública
de políticas públicas e seu caminho de concretização, amplia (vez - mas até e sse redirecionament a ori ginal
ope rar sobre uma paut
que ge ra p ara o administrador uma auto-vinculação à su a própria· mai s aberto ao controle , se el e se
e c onh ecida .
decisão) os limites do controle, que passa a se pautar pelos de ação, previamente enunciada
cri térios que a própria Administração traç ou p ara si ao en unciar
l
! a política pública a se desen volver na hipótese . Afasta-se, assim,
enunciação de
o óbice d e desfuncionalida de que sempre se aponta à atua çã o 2. 4 Dever constitucional de
jurisdicional que pretende intervenção mais profunda em matér ia políticas públicas
de p olíticas públicas, na medida em que o controle se direcione ao tango dessa obra
que
a uma e xigência, de p arte do Judiciário, de observância daquel a
Já se afirmou por diversas vez es lorativos
a assoc ia ção ao t exto
constitucional de contetldos va
rota de atuação que o próprio poder público tenh a antes fixado inistração Pública
e t oda a a ção da Adm
! pa ra si mesmo. imp õ e c omo desiderat o d
_ máximo
l. '.
..:-:,� . ,.,. úe c·ofre . da auto-vincul�çãõ das·"º·'·pdl(ticat ;(i�licas o
0
o' '·compromisso com a garanti
a e dese.nyolvimento
uz-se , portanto, o lemento
e
fortal ecime nto da lógica que autoriza o controle jurisdicional dos direitos fundamentais. Introd ao
tucionalmente deterrninada
'!

�1 finalístico como vertente consti

âJ:
1 da paralisação de iniciativas em andamento - obras públicas,
i serviços em oferta, programas e m andamento. Afinal, tais agir da Administra ção.
·1j
 Vanlce Regina Lúio do Va!le
90 1 91
Políticas públicas, direito� fundamentais e controle judicial ·\

Não se esgo ta, todavia, a construção dos caminhos do agir próprios à Administração - que hão de se ver associados, como
esta tal, na identificação dos propósitos qu e a inspiram, e no test
e determinações constitucionais postas ao agir dessa mesma estrutura
de sua harmonia co m o Texto Fundante ; impõe-se ainda apura
r de poder. Entendida política pública como " ...um componente de
a extensão em que se deva verificar esse mesmo agir, a partir
ação estratégica, isto é, [que] incorpor a elementos sobre a ação
d e um texto constitucional que, reconhec endo a importância d
o necessária e possível naquele momento determinado, naquele
<

!·1! !
�

papel das instâncias de articulação da cidadania, investe nu

ma conjunto institucional e pro jeta- os para o futuro mais próximo ... ", 147
definição positiva de competência s, n ão só em relação ao Estado
, se rá possível ex trair a conclusão de que, e�x; vi constitutionis, é
mas também ao grupo social.
através dessas mesmas políticas que haverá de se traduzir a ação
A opção pela subsidiariedade no sentido horizontal -
da Administração Pública.
também já mencionada anteriormente - assim e ntendida co Isso significa dizer que na moldura constitucional não
mo
a prom oção da integra ção de vári os sujeit os, através d e
um há espaço para a atuação voluntarista, isola da, injustificada,
model o flexível de partilhamento de atribuições, estará a exigir,
desconectada com o pr ojeto geral de atuação do poder. Não mais
à co nta justamente dessa não rigidez de papéis, um ele men
to de pode prosperar na Administração o agir espasmódico, meramente
permanente articulação com os possíveis at ores não estatais
, reativo a uma determinada ocorrência política, que não se relaciona
articulação essa que permitirá a expansão ou retração do pap
el a um contexto de ações e programas prec edidos de uma reflexão
do Estado no tr ato dos temas de interesse da sociedade.
quanto a os problemas, às possibilidades de solução , os caminhos
Mais do que isso, a Carta de Outubro estabelece ainda como de implementação e ainda, os parâmetros de avaliaçã o que se
objetivo fundamental da República Federa
tiva do Brasil a construção devam aplicar à hipótese. A superioridade hierá rquica originária
de uma sociedade mais justa e solidária, disso decorrendo
, na do direito administrativo clássico, nos albores de sua formação,

J
.•,'t�.
lição de Dromi, 145 um compromisso com os sacrifícios partilhad
os, não mais reflete a posição do Estado nas suas relações c om a
exigindo a participação nos esfor ços
comuns de assistência cidadania; e portanto, não pode mais funcionar como arrimo a
individual e coletiva, estabelecendo uma necessária aproximaçã
o uma atuação imperial, dissoci ada de justificativa.
entre Estado e sociedade, seja p ela associação entre os atores
.r.;

, É a tradução imperativa do agir da Administração através de

se ja pela de terminação de compartilhamento dos esforç :, ..
os < políticas pública s corretamente formuladas a partir d e diagnose
própri os a cada qual. Solidariedade, co mo objetivo fundame
ntal r esponsável do problema, exploraçã o de alternativas d e con duta,
da República, determina, portanto, uma necessária atuação
da com a enunciação e xpressa da trajetória eleita de implementação
Administração tendente à superação das barreiras entre o eu
e e avaliação, que permitirá o desenvolvimento, em maior
o outro, transformando-a na principal dimensão organizativa
da profundida de, do controle do poder. Observe-se que o c ontrole
solidariedade que rege a ordem político-social. 146 O element
o de de que aqui se cog ita é aquele substantivo, que a partir de um
organização das forças sociais no caminho de uma sociedade conhecimento universalizado das dificuldades proporciona um
solidária se apresehta também como constitucionalmente exigid
o. . índice d€ participação pública que determine, e m última análise,
· Oriênfaçãó finalística, articulação entre atores soci ai s par
a uma soc ialização ampl a da política, tendencialmente superadora

.. :rj
dosimetria da subsidiariedade, organiza ção das forças sociai
s em dos vícios do sistema representativo, e ainda, expansiva da idéia
.,, ,JJyor_çla sdidariedasfE:,. e p,a1J.ejament0�evisibilidade co m
::.._,.- :·. ::.:;· :;�_..,. - .· :-··-- ,::.- -· -
. ·.,; ... -.-,-� -· ·-· •·. . .. - . o tr aços· �;,\:r·:·' dó 'públii;;o 'ã sóciedade·:civi1�4ª-'-i.f'.':� . ':'\ .:...: .; -�-- :,:
·!
.":

145DROi\<fL El derecho público en la hipermodernidad: novació

n del poder y la soberanía:
1 BUCCL O conceito de política pública em direito. In: BUCCI (Org.). Políticas
piíblicas:

1
1 7
competitividad y tutela dei consumo: gobiemo y control no estatal, ·<
p. 276-277.
"6 S0RREN'T1NO, Diritti e participazione reflexões sobre o conceito jurídico, p. 19.
DROMl. Modemización del controlpúblico, p. 16-17.
nell'administrazione di risultato. 148
r.-
Ili

�> :i
li\í·•· ..
{
.

'"
92 1
Vanice Regina Lírio do Valle
Políticas pü.blicas, direitos fundamentais e controle judicial

e o atendiment o às
\ 93

l à boa administra ção. S

Afirmar a imperatividade da enunciação de política s urn direito fundamenta

'1
nia está a exig ir uma Ad ministração que se
públi ca s como determinação constitucional reforça, portanto, necessidades da cidada com prometida com
vamente orientada, ou
.

os mecanismos recíprocos de controle do poder - objetivo revele, não só legislati

'

b oa" - com toda a

a ser qualificada como "
que, por si só, também caminha na direção do prestígio à Carta a eficácia, mas apta 151 -
não
que nessa cláusula se contém
Fundamental , como mold ura q ue é da s possibilidades de agir carga de indeterminação st ração com o um
de ssa mesma Admini
:I'
desse mesmo poder. Em conseqüên cia, tem-se q ue o controle - resta dúv ida que o agir à tutela de dire itos
diretamente relaci onado
jurisdicional inclusive - de políticas públicas é um in strumen to todo (e não só aquele pro mis sos p re stacionai s) há
en to de com
i n ecessári o de preservação do caráter cogente da determinação sociais, ou ao cumprim
� el de avaliaçã o para fins da outorg a
� con stituci onal de q ue seja através dela s que se programe e traduza de se apre sentar como pa ssív de boa administração
erido signo favorável. Se
'ji, a a ção da Administraçã o . J urídi cizado, p ortanto, o con ceito de ou n ão, do ref
amental - e també m no B rasil essa
j políticas públicas - na medida em q ue posto como necessário se cogita como direito fund152 ncia do agir
i
fi
" pressuposto do agir da Administração - a sua judicializa ção é considera ção já
se apresenta - é evidente a imp ortâ
jj rado e finalisticamen
te orientado
mera conseqüência, se m a nifesta empiricam ente, e em c urva pla nejado, coordenado, integ
a scendente, como s usten tam Vianna, B urgos e S alle. 149
\ der.
dessa mesma estrutura de po ios
e xpr e ssão constitucional dos princíp
Mais do que isso, o reconhecimento da existência de um dever Do plan o da e e i tas
lica d ecorre, na lição d F r
regedores da Administração Púb

·'-:!· .
c onstitucional de en unciação de políticas púb licas se harmoniza
ministração p ública eficiente
com a afirmação recém incorporada ao nosso sistema - na esteira urn " ...direito funda mental à ad es, com
d o já oc orrido no âmbito da União E uropéia, 5 da e xistên cia de
1 0
e eficaz, proporc
ional, cumpridora de seus dever
alidade e respeito à moralidade,
tran sparência, motivação imparci
à participação social e à plen a respon sabilidade por suas condutas
153 Tal d ireito fundamental, ao q ual
149 O tema d a administração pública , conforme se verifica da tabela 10, vem se mantendo va s" .
omissivas e c omissi ar,
como o principal objeto das ADins, sofre ndo apenas uma peque na v ariação entre os
p eríodos de governo. Isso c onfirma observação apresentada em pesquisa a nteri or, de que correspon de " ... o deve
r de a administração p ública observ
cogência da totalida
de dos
a a mpl a co nstirucionalização d o direito administrativ o , oc orrida em 1988, e articulada ao
na s rela ções administrativas, a
controle constirucional através das ADins, de u lugar a uma dinâmica que trouxe o S1F .{i> princípios constitucionais que a r
egem ... " det e rmi na, na sfutese
par a o centro dos c onflit os em tomo da vid a administrativa nacional. Embor a o trecho não
have, q ue os cidadã devem os
de Sõd erman, co m o aspecto-c
154
refir a especificamente a controle de políticas públicas, fato é que a judicializ ação e m si da
t
;
administraçã o revela se mpre, ainda que de form a indireta, um questionamento relacionad o porque o fazem, conhecendo
às políticas públic as que ela executa (VlANNA; BURGOS; SALLES. Dezessete' anos de conhecer o q ue fazem as instituições,
ju dicial ização da política. Cadernos CEDES, n. 8, dez. 2006. Disponível em: <http://www. ainda se us planos de ação.
cedes.iupetj.br/>. Acesso em: 6 o ut. 2007).
inação da
150 A "C arta de l os Derechos Fundamentales de l a Unión Eur op ea", pr ocl a m ada em 7 de
to às distintas esfer as de indeterm
151 É de Mügica Herzog (2002) a referênáa quan pçõ s subje tiv s d o que se
à conta das distintas perc
a
dezembro de 2000, fez conter em se u art. 41 o direito à boa administração, cuj o conteúdo e e

se tem assim explicitado:

locução "boa administr ação", seja l c lizaç ão do tema nos limite s entre o juríd ico
mal, seja pela
possa classificar com o bom ou
o a

!l,
"1. Toda persona tiene derech o a que l as instituciones y Órganos de la Unión traten sus
e o mor al. c onse-
amental à boa administração e suas
�l
a sunt o s imp arcial y equitativamente y dentr o de un pl azo razona ble. 152 O d ebate especúíco em rela ção ao direito fund
travé s d magi stério de Freitas, que
2. ·Este d erech o incluye en particular: Brasil, expressã a o
qüências normativas e ncontra, no
o

J·\
constirucionalmente
- e! derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contr a suya una medida ico nacional, haurido da estrutura
firma presente no ordenament o juríd nte, a o a gir da Administraçã
o, seja através dos
individual que le afecte de sfav or ablemente, espe cific am
determinada ao agir do p oder, mais
e
atrav é s daqueles que decorrem
do seu
- e! derecho de toda persona a acceder ai expe diente que !e afecte, dentr o dei respe to de apon tado s, seja
prináp ios que lhe são explicitamente nt s da Repú blica e��rativa do :!3rasil.
):'_
los intereses legítim os de la confidenci alidad y dei s ecreto profesional y comercial, dos fundam
mister primário de c oncretização
e o
mental à boa Adminis-
--la obligacióri que incumbe ·a la ad!JÚilÍstración de motivàr sus ·d edsiohe s. 153
FREITAS.- Discricionariedade
administrativa e o direito ftfnda

i
3. Toôa pe rsona tlene derecho a·1; repa�a�ió� p or l a Comunidad de los danos causados tração Pública, p. 20. inistración. Discurso pronunciad
o
p.or sus instiruciones o sus agentes en e! ejercicio de sus funcio nes, de conformidad con los 154 SÕDERMAN- El derecho fundamental a la buena adm defensores dei
ciclo de conf rênci as "El p a pe l d e los
no e
principias generales comunes a l os Derechos de l os Estados miembros. pelo defensor do povo eur o peu . Disponível em: <http J/
", Mallorca, 28 de m aio de 2001
4. Toda persona podrá dirigirse a las instiruciones de la Unión en una de las le nguas de l os pueblo em um mundo e m transición >. Aces so em: 6 out. 2007.
/es/2001-05-28.htrn
Tratados y deber · recibir una contes tación en esa misma lengua ." ombudsman.europa.eu/speeches

i j
Vanice Regina Lúio do Valle
f 94
i
; Completa o quadro compreensivo do que possa ser o direito
fundamental à boa administração, a percepção de que o resultado
perseguido pelo agir estatal não pode ser, nem equacionado
no que tange a seus objetivos, e menos ainda avaliado, a partir
de uma perspectiva puramente econômica. Afinal é a própria
l perspectiva funcional do agir da Administração que impõe a
incidência de outros objetivos e princípios que são próprios ao
exercício dos poderes públicos, 155 parâmetros esses que subvertem
,
1
a lógica da matemática, e o suposto determinismo naturalista do
mercado. A conciliação, portanto, entre a eficiência no sentido
próprio às ciências exatas, e aquela que serve à solidariedade
e à dignidade da pessoa humana, exige um sopesamento de
alternativas cujo resultado determina a trajetória proposta à
Administração, tudo associado a uma indispensável visibilidade
que reforça, igualmente, a legitimidade da decisão. O caminho
do planejamento se apresenta, portanto, como indispensável
à associação dos múltiplos vetores que compõe a complexa
equação que conduzirá à identificação do adequado agir estatal,
planejamento esse que há de se revelar ainda transparente, em
1 favor da cidadania ativa.
:í ,:,
15 ;SPASIAN0. Funzione amministrativa e legalità di resultato, p. 84.
�;
''.·::•.
Capítulo 3
Controle jurisdicional
de políticas públicas
. ;
;;,, º­
rll. .
'
>
.
-",!=4-r, .... r Sumário: 3.1 Judicialização das políticas públicas - 3.2 Objeções às
potencialidades de controle jurisdicional das políticas públicas - 3.2.1
Controle de políticas públicas por intermédio do orçamento: uma
aproximação ainda deficiente da matéria - 3.2.1.1 Inaptidão do orçamento
�? público: desenho e implementação de política pública - 3.2.1.2 Inaptidão do
orçamento público para contemplar o resultado - 3.3 Constitucionalização
das políticas públicas e os Tribunais Superiores: panorama dos precedentes
já cunhados - 3.3.1 Precedentes, no STF, de controle jurisdicional de
políticas públicas de educação - 3.3.2 Precedentes, no STF, de controle
jurisdicional de políticas públicas de saúde - 3.3.2.1 Pronúncias envolvendo
o direito fundamental à saúde na sua matriz coletiva de atendimento -
3.3.2.2 Pronúncias envolvendo o direito fundamental à saúde na sua matriz
individual de atendimento - 3.3.3 Algumas observações possíveis a partir
do conjunto já estabelecido de precedentes
3.1 Judicialização das políticas públicas
" ... Srs. Constituintes, concluída está vossa
tarefa preferencial, mas outro dever se abre a
.. vosso c�!i.dado e, esjorço..Este d�er indeclinável
- .
' êsiisiffntát""a êo'nstituição de ú'sà, apesar'de
quaisquer divergências com a sua leitura".
Afonso Arinos
 Vanice Regina Lúio do Valle
96 1 Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
\ 97

A adve rtência de Afonso Arinos, em discurso por ocasião da de uma nova id entidad e
·tern se apresentado como apto à geração
proclamação da constituição de 1988, se não alcançou a sensibili­ se busqu co ferir sentido à ação social.
/coletiva, através da qual e n
dade de seus destinatários originais no Parlamento - ao m enos A judicialização da política - nisso se compreendendo
esse é o sentime nto sugerido por já 56 Emendas Con stitucionais adas à prospectiva do
'as opções dessa mesma natureza , relacion
aprovadas até o início do ano de· 2009 -; dece rto calou fund o Administração - a partir da constituição de 1988 se
16º
o da
/aair
a
na parcel a da comunidade jurídica que veio a desenvolver 0 manifesta como fe nômeno caracterizado pela presenç expansiva
chamado " ...constitucionalismo brasileiro da efetividade ", 156 que dos direitos fundamentais, suas garantias e a s in stitu içõe s postas a

desde então tem dedicado seu enge nho intele ctual a formular os seu serviço, expressando um " ...avanço da a gend a igualitári em
a

caminhos l ógico-teóricos d e concretização d esse ideal .
Não é menos verdade - e para tanto, já advertia B arroso, 157
em se u trabalho seminal na construção de um constitucionalismo
comprometido com esse ideal - que há d e haver, subjacente
ao esforço jurídico-teórico, uma d ete rminação do poder público
em sobrepor-se à resistência; e ainda, que ta mbém as normas
constitucionais, é de se reconhecer, se articulam na dualidade
típica preceito-sanção.
Já se apontou no Capítulo 2 que a con sciência de que as
política s públicas se condicionam não só pela política competitiva
(paitidária, representativa), mas também - e principalmente
- pela política constitucional158 trouxe par a o topo da pauta de
prioridades a discussão acerca dos limites e possibilidades de seu
controle , especialme nte, jurisdicional.
Tenha-se igualmente em conta que o problema ganha
em dimensão a p artir de uma crescente sensibilidade social,
decorrente não só da evidência de que a efetividade dos direitos
fundamentais reverte em favor da coletividade, mas também do
fato par a o qual nos advertia Sorj, 159 d e que esse mesmo discurso
da jusfundamentalidade dos direitos, em tempos de crise de
representação e de outras patologias próprias ao sistema da política,
156 SOUZA NETO. Fundamentação e normatividade dos direitos fundame
teórica à luz do prinápio democrático. ln: BARROSO (Org.).
ntais: uma reconstrução
A nova interpretação
ceu a in tituiçõ es
um contexto que , tradicionalmente, não conh e s s
.. " 161
da liberdade . . Compreensível, portanto, o entusiasmo com
que a cidadania, por si ou por instituições que a representem,
reencontr ando-se com a democracia, tenha se lançado na
persecução jurisdicional dos direitos assegurados pelo nov o Texto
Fundante, supostamente não g arantidos, no todo ou em parte,
pelas estratégias de ação do Estado. Previsíveis, de outro lado, os
riscos de uma tendência a um a tivismo de parte de um Judiciá rio
que, apontado como o garantidor desses mesmos direitos, vê-se
tentando a amplia r o seu espaço de atuação, em nome do v alor
maior de proteção à dignidade da pessoa.
162
É nesse contexto que o tema das políticas públicas p assa a se
apresentar como um relevante objeto de cogitação, p articularmente
no que toca às possibilidades de seu control e jurisdiciona l. A pa1tir
da indagação quanto aos limites e possibilidades dessa particular
ação de controle, renovam-se velhos debates como os atinentes
ao equfübrio e harmonia entre os poderes; enunciam-se novas
questões, como aquelas afetas à inaptidão funcional dos órgãos
160 É importante ter em co nta que a judicialização da política não se constitui privilégio do
de cunh o político,
cenário brasileiro , alcançando mais recentemente às grandes decisões
é o registro do mesmo autor can adense de
como já adverte Hirschl. Não menos rel evante
que esse fenômeno é de ser compreendi do dentro de uma dinâmica
de j ogos d e poder,
c m uma certa leniência dos dema i s br aços funciona is; quadro que t odavia
que c o nt a o
(HIRSCHL. The
está sempre sujeito à reversão , como sói acontecer no cenário político
of Political
Judicial ization of Mega-Politics and the Rise of Política! Courts. Annual Review
abr. 2009).
Science. Qi_sponível em: <http://ssm.com/abstract l\\�008,?. Ac'esso em: 4
=

VIÁNNA et ai. A judicialização da política êdas r'elações soc}ais no

constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relaçõe. Brasil; p. -l5Q. .. - ..... _.,.
s privadas. .
157
BARROSQ. o direito constituciongj e a-efetividade-cdési/(1.S�O
rrru:is.'limiies e 'possibilidades jurisdic ional e o Sup Tribuna l Federal, na
· da Cónstituiçilo brasileira; p. 86-87. 162
No tema , consulte-se a obra Ativism o rem o
o na Corte
158
COUTO. Constituição, competição e políticas públicas. qual se evidencia que a c aracterística ma is marc ant e do ativismo h oje manifest
Lua Nova. Disponível em: <http:// desenvolvimento do
www.scielo.br/sciel o.php?script =sci_pdf&pld=S0102-6 Constltucional é a reivindicação d e competências - e menos o
445200 demandada (VALLE
o&tlng=pt>. Acesso em: 26 no v. 2007.
5000200005&1ng=en&nrm =is conteúdo e limites dos direitos fundamentai s cuja garantia seja dele
e Suprem o Tribuna l Fede al: laborató rio de análise
1
59 SORJ A nova sociedade brasile
ira, p. 90-101. (Org.). Ativismo jurisdicional o r

jurisprudencial do STF).
 Varuce Regina Lfüo do Valle
1
98
jurisdicionais para uma ação corretiva, ou mais, substitutiva no
campo das políticas públicas. 163 Associado ainda ao problema
1
controle jurisdicional de políticas públicas, identificam-se as
questões relacionadas à efetividade dos instrumentos processuais
disponíveis; da representatividade adequada na articulação das
1,,
demandas; do risco de apropriação do discurso de tutela dos
direitos fundamentais por parte daquele(s) que não seja o mais
carente de sua tutela, etc. Tem-se entã.o uma miríade de problemas
relacionados à compreensão em si do que sejam políticas públicas
'
i
.e sua inserção no elenco de deveres postos ao Estado; do papel
possível a se desenvolver pelo Judiciário no controle desse
instrumento de ação planejada do poder público; e ainda de como
assegurar que esse mecanismo de controle não se transforme
num exercício meramente retórico, ou ainda, num instrnmento de
preservação de posições privilegiadas .
1 controle ou redirecionamento das políticas públicas.
Nesse cenáriose coloca o tema da sindicabilidade jurisdicional
1'!
das políticas públicas identificando-se: l 2) aqueles favoráveis a seu
pleno controle; 22) os que encartam a matéria no terreno próprio à
' deliberação política (do Legislativo, do Executivo, ou de ambos);
::, e Y) toda uma miríade de posições intermediárias, muitas vezes
inspiradas mais pelo clamor que decorre dos detalhes do caso
concreto do que por uma sistematização teórica do conceito e de
seu significado para o sistema do direito.
.! O afã da tutela jurisdicional de direitos fundamentais
muitas vezes relegados, é verdade, a ações assistemáticas e sem
a necessária perspectiva de planejamento e eficiência - culrrúna
por contaminar o discurso de justificação das providências
judiciais, que passam a reivindicar um tipo de intervenção
l
(controle de políticas públicas) que não se tem ainda claro do
l
ponto de vista teórico, seja sempre possível. Em outras ocasiões,
ainda que se tenha por possível do ponto de vista abstrato o
1 controle jurisdicional de políticas públicas, o que não parece
11
163
No tema, interessante ainda o destaque de Taylor evidenciando a pouca cogitação, de parte
. dos..�smdos.relacionados ao sistem3- político. brasijeirc;>,<lo papel do Judiciário como agente
relevante no processo·de tomada-de decisão do sistema político brasileiro, particularmente
i
no que toca à formulação e implementação de políticas públicas (TAYLOR. O Judiciário e
as políticas públicas no Brasil. Dados, p. 229-257, 207. Disponível em: <http://www.scielo.
I, br/pdf/dados/v50n2/a0lv50n2.pdf>. Acesso em: 1• fev. 2007).
l
Poliücas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
99
\
muito esclarecido é se esse é o fenômeno que se tenha verificado
no caso concreto, ou se a referência a esse tipo de providência se
apresenta mais como reivindicação de competência do que como
exercício real de controle do poder.
3.2 Objeções às potencialidades de controle
jurisdicional das políticas públicas
A tarefa de controle · judicial de políticas públicas vem
se deparando fundamentalmente, com dois eL'i:OS principais
de dificuldades, 164 a saber: 1 ) objeções atinentes ao déficit
2
democrático apontado em relação ao Judiciário, no que tange a
decisões que importem em (re)configuração do agir dos poderes
2
compostos a partir do princípio representativo; e 2 ) objeções que
apontam as deficiências funcionais do Poder Judiciário para o
O debate em torno do déficit democrático do Judiciário, à
Jt;
)·
vista de sua composição distinta daquela originária da representação
democrática, é tema que não se revela novo, tendo sido objeto de
�1·1 . intensa produção e aprofundamento teórico a partir da instituição,
pela Carta de 1988, de um complexo sistema de controle da
,(
constitucionalidade das leis. A consolidação da jurisdição
'·j'
)1_ constitucional brasileira trouxe para a ordem do dia - e superou
,l
�I - os vetustos argumentos de que só o voto pudesse ser visto como
signo legitimador do agir do poder, admitindo que o labor técnico
e independente, associado à motivação das decisões, possam se
revelar igualmente aptos a conferir legitimidade a uma atuação
que se exerce a título de controle desse mesmo atuar do poder
político. O transporte, portanto, dos argumentos ali declinados,
para o tema da sindicabilidade jurisdicional das políticas públicas
tem-se como um desdobramento quase previsível da discussão
inicial atinente às potencialidades de ação do Judiciário em defesa
da constituição. Já em rélação a essa transposição de argumentos,
c toçlavia, é preciso ter"s;�\l tela.... ·- . ._, "' - __. -,. -
. -• .,·.:""-,:::!
.__ :..!-;;'· . --�·"'.:..3
. L- .::-· .,· ' ..t.
164 A sfutese foi declinada por Luís Roberto Barroso, na conferência "Responsabilidade e políticas
Administrativo, em
públicas" proferida no XXI Congresso do Instituto Brasileiro de Direito
Aracaju, dia 20 de setembro de 2007.
t' 100 1 Vanice Regina Lírio do Valle
Políticas públicas. direitos fundamentai.se concrole judicial \ 101

se t enha
Em matéria de contro le d e consti tucionalidade, o debat e que estatal. Em qualquer das du as hipóteses , ainda que
frentado um debate atinente
como part e do pro blema a ser en

t
normalmente se estabel ece diz r espeito ao conteúd o de direitos
os fundamentais assegurados
fundamentais - aqueles assegur ados no Texto Fund amental e ao conteúdo e extensão dos direit
l que se legit ima , na

l1
que não enco ntram na produ ção legisla tiva infra-consti tucional - tema clássico da j urisdiç ão constituciona
ntação argumentativa
o u no exercício da função a dministra tiva o seu r econh ecimento, compr eensão do STF a partir da r eprese
sentará como questão
ao menos não na exte nsão ide ntificad a pel a Corte como d e vida.
- fato é que n o mais das vezes, se apre
eca nismos concre tos de
f
Nesse se ntido, a assertiva de que o STF se val e, como fund ame nto igualmente relevante aquel e a cerca dos m
direitos. 166
\ operação/implementação desses mesmos
de legitimida de de seu agir, da ch amada representação
ional de
argume ntativa g uarda coerên cia lógica co m o sistema , na m edida
Dá-se , port anto, em matéria de controle jurisdic
políticas públicas, um deslocamento da co gitaç
em que os pa râmetros de co nfig ur ação d esses mesmos dir eit os se ão jur isdicional do
situam no t exto constitucional, e o exercício que se d esenvolve n a to fundamental, para o
campo abstrato da configuração do direi
jurisdição é a argumentação sobre como se combinam e aplicam e sua concr et i za ção .
ter reno concreto da estratégia operacional d
l
\
e sses mesmos parâmetros no traça do d o conte údo dos dir eitos . 65
1
Não se circunscreve a prestação jurisdi cional, p
ortanto, à co gitação
l Qua ndo se cogita, de outro l ado, do contr ol e d e políticas ração de dir eitos
! dos elementos clássi cos em matéria de configu
públi cas - vertente já mais oper acional dessa mesma oper açã o ção do co nflito de
l fundamentais ; 6 ao contrário, a composi
1 7
í d e gara ntia de efetivi dade de direitos fundamentais - a atuação construção da decisão
l interesses envolve in casu, elementos de
juris dicional pode n ão se ide ntifi car em a bsol uto com a definição nho original, como a
judi cia l que não são próprios ao seu dese
do conteúdo propriamente de direitos ; ou pode aind a e nvolver mbie nte de deman das
essa d elimitação - mas também a vários outros temas a ser em
escolha de pr ioridades de ação num a
equaciona dos, nota dame nte , na sua tr ansposição par a o pla no
múltiplas e recursos escassos.
a tese d e que se
concreto, e em caráter de gene ralidad e aos beneficiári os desses Tudo i sso se destaca para sublinhar que
1 o dos ar gumentos de
mesmos dir eitos fundamentais. possa empreender a uma mera transposiçã
tema do controle de
justifi cação da jurisdi ção constitucional ao
; A provoca ção da jurisdição que contr ole, em alguma medi da , efe tivi dade d e direitos
políticas públicas (relacionado que é à
,:
l;
l;
J 1
as políticas públicas, normalme nte tem início com a d enú n cia de
fundamentais que encontram nessa verten
te _da jurisdição a sua
i; inef etividade do s direitos fundamentais - que pode se r ela ci onar ilezas da hipótese , com
l à ausência em si de qualquer ação estatal minimame nte pl anejada, principal garantia) desconhece algumas sut
das decisões ju diciais
\l ou ainda à ina dequação d esse mesmo quadro normativo do a gir
risco significativo inclusive de transformação
!' que desconhecem essa especificidade, em m
ero exercício r etórico .
r gáv el que o tema
165 Registre-se, no campo do leque de possibilidades d o e stabelecimento de vínculo
s de
E m que pese as obse rvaç ões a cima, é ine
intervenções em sede
representação no exercício d os jogos de poder e da vida democrática na Carta d e 1988, a
contribuição de Wemeck Vianna ass inalando uma inclinação importante daquele texto pela
do déficit democrático do Judi ciário para as
abertura à chamada representação funcional, como reação à já então i dentificada c1ise
r a única faceta da
da representação política. Nesse contexto, de valorização da representação funcional no 166 Em verdade, do ponto de vista estr itamente da so ciedade, esse pode se
exercício democrático, têm-se a ampliação d os legitima em que os de safios teóricos atinentes à
delimitação
dos para a provocação ao controle demanda que lhe intere ssa, na me d ida
e,s i!Il bem meno s próximos ao grupo
abstrato de constirucionalidage, .o papel fixad.o, a, o. Ministéri0-Público, e· às De fens d o ço,nteúd o do <lireitó fundamen
tal à- so ciec\a d o
orias itais ' '
Públicas, à ·abertÜrã-'à-paiti�ipaçãÔ elas social, do que a questão relacionada ·a dispõ
"r ele �-;� não � "de \:nédicos nos 'hosp
0

�r;."tidad�s representativas, e a' ptõpri/"configüração

i· do Judiciário, que por si expressa representação funcional, e ainda se apresenta
como arena públicos. ,
d e articulação d e várias outras manifestaçõe s da matriz de raciocínio jurídico, a saber
s desse mes mo fenómeno (VIA.1\/'"NA, O terceiro 167
Debate que se trava a partir de r efer enciais típico es encia l e p roporcionalidade, na
poder na Carta de 1988 e a tradição republicana: mudança e conservação ção a núcle o
reserva legal simples e qualificada, prote
o s
, Disponível em: ES; COELHO;
<http ://b!og,e studoshumeanos,com/wp-content/uploads/2008/12/ s e suas limitações , ln: MEND
artigo-we rneck-vianna, lição de Mendes (ME!','DES, Os direitos individuai tais, p, 197-2 40).
osfundamen
BRANCO, Hermenêutica constitucional e diré!'it
...... ,..H--.,. /\roe,;:,-..
Pn'"l• .4. "lhr ?nncn
 102 / Vanice Regina Lúio do VaUe
rf de jurisdição constitucional tem seu debate já mais sedimentado
na doutrina. 168
,._
Já a objeção relacionada à ausência de expertise nas áreas
l,
;í técnicas que possam influir ou determinar políticas públicas - e
portanto, fragilidade funcional do poder Judiciário para o seu
t ·:j
controle - tem gerado mais dificuldade na sua superação, dentre
,fr
outros motivos, também pela expansão da importância da técnica
no mundo da vida, o que conduz a discussão de vários temas a
uma seara em que ela ocupa o centro da compreensão, e o direito
só se apresenta de forma ancilar. 169 Aberto o debate e provocada
a jurisdição, surge aqui e ali a pronúncia jurisdicional que adentra
ao campo das políticas públicas, inclusive com a afirmação de que
seja possível uma atuação jurisdicional que, substituindo-se ao
administrador e/ou ao legislador, formular políticas públicasYº
Ainda noutros planos pode se manifestar a comentada
disfuncionalidade do Judiciário. Se a predominância da
técnica como questão central de muitos conflitos já expressa
uma dificuldade, também as relações de mútua referência e
dependência das ações públicas podem determinar problemas na
análise jurisdicional. Assim é que como já visto no Capítulo 1, as
políticas públicas não podem ser inteiramente compreendidas se
não nas suas relações de coordenação, e isso ampliará o foco de
cogitação do julgador para além do objeto do pedido, exigindo a
cogitação quanto às possíveis relações de interferência recíproca
entre os quadros normativos do agir estatal. Assim, a prospectiva
é de se dar tendo em conta os efeitos do eventual provimento
judicial naquele segmento de atuação estatal, e ainda os que com
esse mesmo segmento de alguma maneira se relacionam.
168 Sintetizando pontos fundamentais do ainda presente debate relacionado à legitimidade da
jurisdição constitucional, consulte-se WALDRON. Toe core case against judicial review. Yale
LawJournal.
'69 A agenda mais recente de debates no STF é rica em exemplos com fortes implicações
da técnica originária de vários setores do conhecimento: a discussão relacionada à
··-· -. . desGrirn.iháüzação-da· inrerruocão cta gravide\ 4e feto iôentificado corno anencefalico e o
debat� em tomo da Lei de Biossegurancá: com i"e'u--par;; de fu�d� bio�édic�- e· ético; a
demarcação das terras indígenas na Reserva Raposa do Sol e suas implicações sociológicas
e antropológicas, e tantos outros.
170
Os precedentes judiciais envolvendo essa afirmação serão examinados no subirem 3.3
abaixo.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial ! 103
:. J.4 �.,
J
É ainda de se ter em conta outro traço que é característico
das políticas públicas - de que também já se cogitou no
Capítulo 1 acima - a saber, que elas se desenvolvem dentro
J
de uma determinada perspectiva temporal, sendo inadequada a
:l pretensão de controle que se ditija a um momento determinado
· 1 do tempo, sem ter em conta os desdobramentos previstos na sua
.
i! formulação. Isso significa que do ponto de vista prático, uma
determinada polítiça pública pode não ter ainda gerado os efeitos
perseguidos jurisdicionalmente, mas estar em vias de determinar
os resultados a que se propôs - o que pode tornar inadequada
a intervenção que paralisa, reconfigura ou substitui a estratégia
l de ação já traçada.
!i Finalmente - mas não menos importante - um outro risco
é de se destacar no controle jurisdicional de constitucionalidade
1 de políticas públicas, que decorre não da disfuncionalidade em
-11 gênero do Judiciário para essa tarefa que envolve a superação
t de dissensos e a formulação de escolhas, mas sim da possível
i combinação, na judicialização de um direito fundamental
'f inatendido, de incontáveis variáveis a se controlar. A referência
se faz ao risco de um enevoar das fronteiras de cada qual dos
aspectos do problema, contribuindo essa indiferenciação
cognitiva para uma perplexidade ou deficiência na constrnção
das soluções. Explica-se.
A reflexão em torno do controle jurisdicional das políticas
públicas, já se disse, se apresenta como estágio mais recente de
um movimento consistente de garantia de efetividade do texto
constitucional, particularmente nos seus compromissos para
com os direitos fundamentais. 171 O debate se apresenta a partir
de demandas judiciais ajuizadas, que normalmente têm em conta
a chamada dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que
envolve a garantia de concretização de um comportamento estatal
- que pode se traduzir em obrigações de conteúdo prestacional
ou não - imposto pelo Texto Fundamental; deveres esses
simplesmente não observados, ou cujo cumprimento se apresenta
--·
Nõ tema; consi:iite:�e'\i ";t";iê;-;;afuação- dà · intér-relação -entre o· neoconstitu2fonalisrrfo·:.:.. :Si
'°
---- 171
e as políticas públicas formulada por BARCELLOS. Neoconstitucionalismo, direitos
fundamentais e controle das poh1icas públicas. Diálogo Jun'dico. Disponível em: <hnp://
em: 4 abr.
www.direitopublico.eom.br/pdf/artigo_controle_pol_ticas_p_blicas.pdf>. Acesso
2007.
 i/f>1
104
/ Vanice Regina Lúio do Valle
insuficiente ou inconsistente tom os parâmetros à matéria, que se
r
afirma exsurjam diretamente da constituição. No mais das vezes
- até por força de nossa sistemática processual civil, que não
admite a apresentação de demanda com pedido indeterminado
- o comportamento concreto apontado como exigível do Poder
�/ Público se terá especificado, como objeto mesmo do pedido, na
peça exordial.
!
Disso pode decorrer que o controle se dê a partir de
!
l uma determinação prévia do que seja a política pública cabível
na espécie - porque o que se requer é um comportamento já
especificado, reduzindo-se o debate, portanto, à implementação/
concretização das escolhas anteriormente empreendidas; o que
por sua vez atrai uma série de outras indagações. Qual a origem
das escolhas afirmadas previamente acontecidas, relacionadas à
política pública que se vem exigir judicialmente? O mecanismo de
formulação foi aquele constitucional ou legislativamente traçado,
ou tem-se uma determinação da linha de conduta supostamente
devida a partir da compreensão do agente controlador? Estamos no
campo da auto-vinculação, cogitada no subitem 2.3.1 do Capítulo
2 acima, ou ao revés, cuida-se de proposta de quadro normativo
do agir estatal fixada pelo autor da demanda?
O problema se ilumina com dois exemplos, expressos
em dois rumorosos precedentes havidos no âmbito do STF, a
saber, as STA n º 91/AL e SL n º 228/CE, ambas objeto de decisão
da Presidência.
No primeiro caso, cuidava-se de pedido de suspensão
de tutela antecipada, deferida pelo Tribunal Estadual local,
determinando àquele ente federado o fornecimento de
medicamentos necessários para o tratamento de pacientes
renais crónicos em hemodiálise e pacientes transplantados
- cuja atribuição, no sistema ordinário do SUS, não compete
àquela entidade federada, mas sim aos Munic=.(pi()s_, ,q11e /n
. � :, ....... casu · (notadim.énte :o
da c;:apitál' dá";Estado}"nãó. vinh�m·-�ê
desincumbindo de seus deveres nesse campo. O argumento
que determinara o deferimento original da antecipação de
tutela recorrida envolvia a pretensão de. reconhecimento de
1105
Políticas públicas, d.ireltos fundamentais e co. ntrole judicial
uma responsabilidade solidária no atendimento aos imperativos
de saúde - responsabilidade solidária essa que não decorria
(ao menos não literalmente) da política pública formalmente
disciplinada pela instituição constitucionalmente incumbida
da proteção a esse direito fundamental, a saber, o SUS. A
escolha, portanto, de que pudesse recair sobre o Estado de
Alagoas e não sobre os Municípios, como desenhado pelo SUS,
o dever de fornecimento desse medicamento, decorria não da
política pública original, mas da opção daquele que provocara
a jurisdição, a saber, o Ministério Público, 172 numa atuação
substitutiva da estrutura institucional constitucionalmente
incumbida da formulação das políticas públicas de saúde. Aqui,
portanto, na demanda, se cumulava uma questão atinente à
formulação da política - a saber, afirmar-se que o Estado,
a quem originalmente não cabia fornecer os medicamentos,
deveria fazê-lo a vista da inobservância do direito fundamental
., ., à saúde em decorrência da inércia do Município - e ainda o
tema da sua implementação, com a ordem de fornecimento e
respectivos preceitos cominatórios.
Na segunda hipótese, perseguia a União Federal uma
:1,
suspensão de liminar, deferida pelo TRF 5" Região, a qual
determinou à União, ao Estado do Ceará e ao Município de Sobral
:.;11•· .
·1·' a transferência de todos os pacientes necessitados de atendimento
em Unidades de Tratamento Intensivo (UTis) para hospitais
públicos ou particulares que disponham de tais unidades, assim
como o início de ações tendentes à instalação e ao funcionamento
de 10 leitos de UTis adultas, 10 leitos de UTis neonatais e 10
·t
,·
leitos de UTis pediátricas, no prazo máximo de 90 dias. ln casu
- no aspecto da discussão envolvendo o ponto que ora se está
desenvolvendo - a quantificação do número de leitos de UTis
.J, -;
• 172•
Na ocasião, a. decisão da Presidência .se,fücou no sentido de prestigiar à repartição ,:le
competências fixadas pelo SUS, deferindo-se a suspensão tutelá aiitecipa.-da " ...tão somente·
de
para limitar a responsabilidade da Secretaria Executiva de Saúde do Estado de Alagoas
,::/ ao fornecimento dos medicamentos contemplados na Portaria n• 1.318 do Ministério da
Saúde... " (STA n• 91, Relator(a): Min. PRESIDENTE, Presidente Min. ELLEN GRACIE, julgado
·! em 26.02.2007, publicado em D], p. 23, 05.03.2007; RDDP, n. 50, p. 165-167, 2007).
'._;_
 106 J Vanice Regina Lírio do Valle
�
l·
1
exigido judicialmente, em cada qual das espécies acima indicadas,
decorria de instrumentos normativos emanados do sistema SUS, 173
e portanto, da estrutura constitucionalmente prevista como
própria ao traçado de políticas públicas no segmento. O cerne
da discussão portanto residia, não na formulação (originária ou
substitutiva) da política pública, mas sim, na sua implementação.
Distinguir cada qual das hipóteses - quando a demanda
envolve tão-somente a implementação de políticas públicas na tutela
judicial da auto-vinculação determinada pelas políticas públicas; ou
ainda quando ele se reporta à sua formulação - é um exercício
dos mais relevantes. Na primeira hipótese, a matriz do controle
é o contraste com a própria política pública existente, à vista de
sua aptidão a determinar a já referida auto-vinculação. Não se tem
aqui atuação substitutiva do Judiciário, mas ao contrário, função
jurisdicional típica de reconduzir o poder à trilha de funcionamento
que ele mesmo estabeleceu. Já no segundo caso - em que não se
cogita de reforço jurisdicional à auto-vinculação, mas sim de uma
decisão de caráter nitidamente substitutivo, inequivocamente se
estará numa seara sujeita a um ônus argumentativo maior, sem o
que não se terá por legitimada a decisão.
Todos esses elementos determinam, para a concretização
de controle jurisdicional, um estranhamento, cuja superação
se apresenta como um dos desafios da sua implementação
- ao menos, àquela que se dá de forma legítima. Entre os dois
extremos da negativa absoluta da intervenção judicial, e a atuação
inteiramente substitutiva desse mesmo poder, é de se buscar uma
" ...A Portaria MS/GM n 1.101, d e 13.06.2002, que estabelece os parâm etros de cobertura
173 º
assistencial no âm bito do SUS, especifica a quantidade ffilÍlima d e l eitos de Unidades
de Tratamento Intensivo de acordo com o número de habitantes d e cada r egião: '3.5.
N ecessidade de Le itos Hospitalares. Em linhas gerais, estima-se a necessidade de leitos
hospitalares da seguinte forma: a) Leitos Hospitalares Totais - 2,5 a 3 leitos para cada 1.000
habitantes; b) Leitos de UTI: calcula-se, em média, a necessidade de 4% a 10% do total de
Leitos Hospitalares; (média para municípios grandes, regiões, etc.); c) L ei tos em Unidade
d e Recuperação (pós-cirúrgico): calcula-se, em média, 2 a 3 leitos por Sala Cirúrgica; d)
Leitos para pré-parto: calcula-se, no mínimo, 2 leitos por Sala de Parto.' A Portaria MS/GM
n2 3.432, de 13.08.1998, alterada pela Portaria n• 332, de 28.03.2000, que estabelece critérios
de classificação para as Unidades de Tratamento Intensivo, toma obrigatória a existência
de l eitos..de UTI n e o.r1atal nas_ wiJch.ç\�$ que,possuap:1--maternidade de alto risco: '1.5._ Todo
· llós!'lltal quê itenda: gestante :de alto ;i;co :dév� di-s�0r--0e leiéÓs âe-·frata� ento ·inte nsivo
adulto e ne onatal.'" (extraído da decisão da Presidência SL n2 228, Relator(a): Presidente
Mi.n. Gilrrtar Mendes, julgado em 14.10.2008, publicado em D]e, n. 199, 21.10.2008).
1-
jí
.'i:
i!,_
Políticas públicas, direitos fundamenr.ais Go comrole judicial 1107
solução intermediária, evitando - como adverte Souza Santos i74
- que a ausência de uma determinada racionalidade ou solução,
produzida como ativamente não-existente, funcione como
bloqueio ao desenvolvimento de outras alternativas, e reduza a
realidade somente àquilo que já existe.
3.2 Controle de políticas públicas por intermédio
do orçamento: uma aproximação ainda
deficiente da matéria
Mais recentemente, no salutar exercício de construção de
uma alternativa de solução no campo da efetividade do controle
das políticas públicas, ganhou corpo um conjunto de propostas que
passa pela intervenção jurisdicional na execução ou composição do
orçamento público em qualquer uma de suas dimensões contidas
no art. 165 da CF , 175 alternativa essa que vem encontrando, na
casuística jurisprudencial, progressivo acolhimento. 176 Completa-se
o quadro de modificação da visão jurisdicional em relação à teoria
do orçamento, com a reversão da tese da natureza administrativa
da lei de meios (o que excluiria suas previsões do controle
jurisdicional) 177 empreendida pelo STF . 178
De outro lado, o dispor sobre recursos objetivamente
expressos em orçamento soa como terreno mais familiar
17
4
SANTOS. Renovar a teoria crítica e re-iriventar a emancipação social, p. 28.
175
Dentre a produção do tema no direito nacional, consulte-se SILVA. Direitos sociais: l e is
orçamentárias como instrumento de implementação; FREIRE JUNIOR. O controle judicia/
das políticas públicas, MAURÍCIO JR. A revisã o judicial das escolhas orçam entárias e a
efetivação dos direitos fundamentais. Diálogo Jurídico. Disponível em: <http://www.
direiropublico.com.br/ pdf/Revisao_Judicial_Escolhas.pdf>. Acesso em: 6 out. 2007; APPIO.
Controle judicial das políticas públicas no Brasil.
176
A título de ilustração de pr ecedentes já constituídos, em que o remanejame nto de recursos
orçamentários é dete rminado como mecanismo de coerção ao desenvolvimento das
atividades reconhecidas como devidas pelo Estado - e não implementadas sob o argumento
da ausência de recursos orçamentários - consulte-se REsp n2 493.811/SP, R el. Min. Eliana
·Calmon, 2' Turma, D], 15.03.2004; e APELAÇÃO CÍVEL N" 425249 RN (2006.84.00.005522-4)
- TRF 5' R e gião, R el. Juiz Francisco Cavalcanti, Primeira Turma.
177
TORRES. O direito ao mínimo existencial, p. 112.
173:A-r'nudança ·cte :c;,rienta�ç, do STR se. .estabele<o'eu na- ADJ 2925, Relator o Min . Marco Aure1io,
'�- ·- 'b1, \:3:022004,c e � qu'eé;e flic;;u -já;:ri{��Jta,-q�; ." ---,�Ôstra:�e ;deq1.1ad9 o controle
concentrado de constitucionalidade quando a lei orçamentária revela contornos abstratos e
autônomos, em abandono ao campo da eficácia concreta...".
,�-·��r
11 O I Vanice Regina !.frio do Va!le
à Administração. Afinal, ainda que se pudesse cogitar de uma
l
i ordem de remanejamento de recursos não quantificados -
l
tantos quantos sejam necessários - o resultado será uma carga
de indeterminação tão alta no decisum que tendencialmente
comprometerá sua própria observância.
Na verdade, a fonte de inspiração do manejo de recursos
orçamentários como técnica de solução é ainda o enfrentamento
em sede de controle jurisdicional, de demandas individuais, em
que se postula a outorga de uma prestação determinada. Para
essas hipóteses, a determinação jurisdicional de realocação de
verbas pode se apresentar como técnica eficaz, já que a prestação
é determinada, e portanto, os recursos necessários ao seu
financiamento são também facilmente determináveis; todavia,
revela-se perigosa no seu traço de forte inspiração individualista.
Outra observação crítica é aquela de que a preferência pela
solução de demandas sociais que envolvam políticas públicas
através da ordem, em ações individuais ou. coletivas, do simples
remanejamento ou previsão futura de recursos, parece desconhecer
a circunstância de que, uma vez que as dotações são limitadas,
a destinação de valores a um programa ou ação, evidentemente,
significa a diminuição, na mesma proporção, do montante destinado
a outras atividades desenvolvidas pelo Poder Público. Exsurge
aqui um Judiciário que, na lição de Ferreira, passa a funcionar
como verdadeiro veto player, 181 na medida em que através de sua
intervenção, pode determinar (pelo remanejamento de recursos ou
prioridades) o bloqueio da atuação regularmente prevista ao Poder
Público - atividades essas cujo comprometimento, por força do
cumprimento da decisão judicial pretérita, pode gerar efeitos ainda
mais danosos do ponto de vista social.
Significa dizer que uma atuação cuja inspiração original
envolve o discurso da busca de concretização de uma justiça
distributiva - afinal, essa é a matriz teórica original da própria
181
No sentido de agir não como meio para que atores políticos determinados atinjam interesses,
mas sim no sentido de ser ele próprio, o Judiciário, figura _ativa na realocação de recursos
f, estataif Os trib1,1_nais passam "a ser verdadeiros çe.ntros çl�.n�g_,llªção· (pÕsitivà ·o�(negativa)
1 de políticas públicas, com ·considerável êapacidade de 'veto é criãç)i.o "de políticas púôlicas
i1
� (FERREIRA et ai. O Judiciário e as políticas públicas de saúde no Brasil: o caso AIDS.
Disponível em: <http://www.ipea.gov.sobreipea/40anos/estudanres/monografiacamila.
doe>. Acesso em: 9 out. 2007).
PoLhcas púbHcas, direitos fundamentais e controle judicial j 111
concepção dos direitos fundamentais de segunda dimensão -
pode se converter, do ponto de vista concreto, numa inversão
absoluta dessa lógica, consagrando uma espécie de direito à
preferência em favor de um determinado jurisdicionado ou de uma
área de atuação posta na pauta do controle, sem que a constituição
assegure, ou mesmo reconheça possível, o estabelecimento dessa
mesma prioridade. A visão do caráter necessariamente coletivo
de uma política pública, e as relações de matricialidade, que elas
mesmas devem guardar se apresentam como um elemento de
consideração absolutamente indispensável na prevenção desse
efeito, certamente deletério.
Importante ainda evidenciar que, em que pese o evidente
progresso, do ponto de vista de finanças públicas, decorrente da
edição da Lei de Responsabilidade Fiscal 182 - disciplinando, dentre
outras matérias de direito financeiro, o conteúdo dos instrumentos
previstos no art. 165 CF - fato é que o sistema brasileiro de
orçamento ainda é construído principalmente a partir de uma
racionalidade predominantemente econômica, e como tal, tem
sua inserção quando se cogita de políticas públicas num ponto
já intermediário do caminho, a saber, o provimento dos meios
financeiros para o desenvolvimento de uma atividade já concebida,
ao menos nas suas grandes linhas. Afinal, o estágio preparatório,
em que se colhem os elementos que presidem a construção
da política pública - diagnose do problema, exploração das
alternativas de solução, sopesamento dos argumentos em favor e
contrários a cada qual -, é etapa do processo de decisão quanto
ao agir da Administração que não encontra lugar nos instrumentos
constitucionais de gestão orçamentária, porque a eles, temporal
182 O mencionado instrumento legislativo, fortemente criticado por ocasião de sua promulgação
nos idos do ano 2000, tem na sua própria aplicabilidade ao longo desses já mais de oito
anos, a evidência maior de que, em que pese seus vários pontos falhos (não reconhecimento
das diferenças regionais, inspiração nitidamente na redução de déficit, dentre muitos
outros), expressou, quando menos do ponto de vista de parametrização da concretização
da atividade orçamentário-financeira, um avanço, introduzindo elementos de prospectivas
importantes como a prevenção de riscos, o planejamento, a f- ixação de metas fisca_is, etc.
Muito se tem ainda a-eaminhar no tratamento desse teÍÍià,'hlas se. constil:l.liria _u,n equívpco
deixar de reconhecer que em meio à controvérsia, a LRF se revelou apta a gerar resultados
positivos - quando menos, uma maior atenção e cautela com o tema em si da gestão fiscal
responsável.
t. 112 / Va.nice: Regi.na Lino do Va11e
e logicamente, precede. 183 Isso porque, só a partir da escolha
do quadro normativo de ação se poderá quantificar o suporte
financeiro necessário.
l A ausência do quadro normativo de ação - e a atuação
1f
substitutiva que se resume à determinação de alocação de recursos
orçamentários nesse ou naquele exercício - tem ainda um vício,
• a saber, a sua inaptidão para garantir em relação à cogitada linha
' de ação, um mínimo de continuidade. Afinal, localizada no tempo
a ordem, a ação pontual naquele espec11ico momento no tempo
cumpre à ordem - mas nem por isso se pode afirmar, realmente,
1� controle política pública (que inexiste e não foi provocada pela
ij intervenção judicial), e menos ainda, tutela direitos fundamentais
t na sua dimensão objetiva.
t Significa que a ordem em favor da orçamentação equaciona
1 um aspecto do pretendido agir estatal - mas está longe de
; construir um qu adro normativo de ação. De outro lado, se a
fil
lógica que inspira a decisão de garantia dos recursos em sede
de orçamento é a de permitir ao administrador que escolha os
,,
!
j'
caminhos de concretização do direito, em reverência ao equfübrio
e harmonia entre os poderes, tem-se o risco de empreender-se a
1
i
::l: uma perigosa inversão, fixando um patamar de gastos para uma
atuação que não se tem ainda definida qual seja. Nessas condições,
!
o número proposto incluir no orçamento se revela aleatório, e
como tal, despido de características que permitam afirmar seja
efetivamente, fruto/manifestação de um real agir de controle.
'é
;
� Tampouco parece satisfatória . uma solução que trabalhe
1 com a lógica de determinar-se o provimento dos recursos em sede
! orçamentária, sem a indicação do montante. Nessa hipótese, o risco
se situa no plano da efetividade; a ordem que determina alocar
recursos (não se sabe quanto) para financiar u ma política pública
(não se sabe qual) admite como reação de parte da Administração,
qualquer atuação, sem que se disponha de parâmetros próprios
183
Registre-se a iniciativa já em curso, de alteração dos termos da Lei Complementar n• 101/00,
que passarla a estabelecer " ...normas de políticas públicas voltadas para a responsabilidade
na gestão fiscal e social...", introduzindo-se e, _conceilo ,de. metas;.sociais,c e os. respectivos. ..
.. inscrnrnentos· de· ni.ÔnitO[:aQl�p(Q-em-' selàçã·á·a ·eS$e resultad,Õ...·.'.EOnSH!te-se. Ó tespecti;rÓ· . "'·
··e;;.,:
projeto" êié"'Jei .<http://�.forumfbo.org.br/media/LRFS%20vers%C3%A3o%20fina1_
.pdf>. Acesso em: 7 out. 2007.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 1113
ao exeroc10 da crítica de sua adequ ação para com a decisão
judicial anteriormente exarada.
Por tudo isso, pouco tem a tríade orçamentária a contribuir,
seja como elemento de informação qu anto à ratio e aos critérios
de priorização das políticas públicas nela efetivamente contidas,
seja como caminho de coerção ao desenvolvimento de políticas
públicas eficientes e eficazes. À vista do caráter simplesmente
autorizativo da Lei de Meios, 184 os próprios elementos de
monitoramento da execução orçamentária - e a leitura do texto da
Lei Complementar n2 101/00 evidencia isso - pautam-se por u ma
lógica predominantemente fiscal (deficit, superávit, riscos fiscais,
metas fiscais, impacto orçamentário-financeiro, etc.), elemento a
revelar não seja o caminho da intervenção orçamentária, o mais
apto, em tese, à indicação da solução do problema da ausência ou
insuficiência de políticas públicas.
3.2.2 Inaptidão do orçamento público para
contemplar o resultado
Um elemento adicional ainda cabe apontar. A intervenção
judicial no orçamento, como estratégia garantidora da
concretização da providência cogitada na demanda judicial,
enfrenta o problema da fonte de financiamento da intervenção
estatal reclamada - mas não tem em conta um outro aspecto
que não se pode descurar, que é a observância do parâmetro da
eficiência. Afinal, o signo constitucionalmente exigido dirige-se
ao desenvolvimento da função administrativa, e não se tem por
dispensado quando essa função se movimenta à conta de uma
determinação ju dicial.
É certo que o estudo do resultado do agir do Estado tem
sido associado à legitimação da escolha pública que antecede o
desenvolvimento da função administrativa - o que talvez pudesse
184 Registre-se o curso, ainda, da Proposta de Emenda à Constituição n' 22/2000 (agora
processada sob o n' PEC 565/2006), de autoria do Senador Antonio Carlos Magalhães, que
. - .. . t0rna-obrigatória a programação constante da Lei Q,:i:ça.rgeptária A{lual, ,i.prov�da-iá em dois ..
.,. ,·:ru:mos-pefo-Senadô'Fed�fal7'reiri'�tfdil'â :apréciàçâOda Cânik;,á· d9s DepZitaé!ôs,:com-parécêi' :: -�....... - ·-
favorável da Comissão de Constitucionalidade e Justiça, mas ainda em debate no âmbito
desse mesm.o colegiado especializado, apensada a PEC n º 330/2009.
-·-,· -·� · r�:
i
114 J Vanice Regina Lúio do Valle
1 \
determinar uma conclusão de que, em se cuidando de ordem judicial,
superado estaria o debate relacionado à legitimidade de uma escolha
que, a rigor, não aconteceu, ao menos, não pela Administração. Essa
parece ser, todavia, uma· aproximação reducionista do fenômeno,
i.
na medida em que abstrai o fator de legitimidade, como se ela
pudesse decorrer exclusivamente do elemento subjetivo: tudo que
vem do Judiciário presume-se legítimo.
É o próprio déficit de representação política do Judiciário
que parece estar a recomendar uma particular preocupação com
o elemento legitimador de seu agir, especialmente quando ele se
revista de um caráter, não de coerção em relação a uma atuação
já definida (auto-vinculação); mas sim de substituição a um poder
que se revelou omisso ou insuficiente no cumprimento de seus
deveres. Ausente o elemento clássico de legitimação - o voto -,
outros hão de se apresentar como justificadores do agir do poder,
sob pena de voltarmos ao Estado Absoluto, quando a simples
pertinência subjetiva da decisão já definia a sua legitimidade.
A constituição de 1988 não parece autorizar a conclusão da
dispensa da legitimidade da decisão judicial, quando determina
em seu art. 93, IX, o dever de motivar. Assim, também em relação
à ordem judicial, é de se cogitar do signo de legitimidade, que
se expressa através de suas razões, e respectiva aptidão para
determinar o convencimento e a pacificação social. O tema se
reveste de um dado novo, quando a provocação à jurisdição se
dirige, não à superação de um conflito de interesses já posto, com
repercussões na esfera individual de direitos; mas sim à retificação
do agir do poder, que não desenvolve, ou desenvolve mal um
determinado mister constitucional através da correspondente
política pública, inexistente ou deficiente.
No conflito de interesses tradicional, ao qual se dedicou a
l
teoria geral do processo no século XIX e início do século XX, a
prestação da jurisdição se dava tendo em conta uma visão, no
ll mais das vezes, retrospectiva: esse foi o problema, e essa a lesão
de direito a ser superada pela jurisdição. Nesse cenário, a decisão
1 judicial tinha em conta um fato já consumado, 185 e a prestação
J.r-
'" Ressalve-se as decisões judiciais de cunho acautelatório de várias matizes existentes em
�� nosso sistema processual - cuja multiplicação, todavia, só ganhou maior impulso no curso
da década de 90.
Políticas públicas, direitos fundamentais e con�ote judlcial j 115
de jurisdição devia recair sobre os seus efeitos - corrigindo-os,
ampliando-os, ou o que mais fosse cabível nos termos da hipótese
concreta. Hoje, em pleno século XXI, e particularmente no campo
do controle jurisdicional de políticas públicas, o que se tem é
uma pretensão de intervenção prospectiva - o que se deseja é a
indução ou produção de resultados futuros.
Eis aqui um ponto da maior relevância que impõe-se
aclarar: uma decisão judicial que se dedica, não a superar uma
lesão a direitos, mas sim ao controle de políticas públicas, tem
seus olhos voltados para o futuro, como é próprio a um quadro
normativo do agir estatal. Uma decisão judicial, em matéria de
controle de políticas públicas, tem pretensão transformadora
de um cenário de inércia ou insuficiência da ação pública, e
nesse sentido, é de se entender ganhe nova dimensão o requisito
constitucional de motivação da decisão judicial - que há de
necessariamente se conectar com os ditos resultados futuros
pretendidos alcançar.
O que se está afirmando é que uma decisão judicial
substitutiva, que determina condutas ao administrador qualificadas
pelo juízo como políticas públicas próprias ao enfrentamento de um
determinado tema, não se terá por legítima se não acompanhada
da indicação dos resultados pretendidos alcançar - que por sua
vez, hão de ser instrumentais à garantia dos direitos fundamentais
cuja efetividade se tem discutida. Afinal, a intervenção substitutiva
só se admite uma vez observada uma dupla condição: 1 º) violação
à dimensão objetiva dos direitos fundamentais expressa pelo
descumprimento por parte da Administração de seu dever de
garantia; e 2º ) direcionamento da atuação jurisdicional à tutela
desses mesmos direitos fundamentais em risco. Se o primeiro
requisito se afere ao longo do processamento do feito, com uma
fase de instrução probatória que investigue as políticas públicas
existentes e em concretização no tema; o segundo elemento só
.. se pode ter por aferido com a in9icação pelo Judiciário de qual o
·resultado que se pretende alcançar através daquelas providências"'·
de intervenção em outra área de especialização funcional que só
excepcionalmente a constituição autoriza.
116 / Vanice Regina Lírio do Valle
Também numa visão alargada dos limites da jurisdição em
matéria de tutela de direitos fundamentais de segunda dimensão,
concretizados por intermédio de políticas públicas, é de se ter em
conta que a cogitação quanto ao resultado conferirá ao Judiciário
um elemento importante para a aferição do próprio cumprimento
da sentença. Afinal, é possível que a conduta determinada pela
ordem se tenha concretizado sem que o resultado cogitado se
tivesse materializado - e nessa hipótese, o vício está não na
conduta da Administração, mas no conteúdo da ordem, que não
se revelou apto a gerar o resultado desejado.
Significa dizer que, mesmo quando provocada na sua
atuação pelo Judiciário, a função administrativa não pode
abstrair do resultado - que haverá de se ter por identificado na
ordem, e avaliado no momento próprio, ainda como garantia da
legitin1idade da atuação de ambos os braços especializados do
poder. E aqui, mais uma vez desponta o problema dos deficits de
expertise do Judiciário para a intervenção no campo da operação
concreta da garantia de direitos fundamentais. Todavia, uma vez
mais, a dificuldade não se pode revelar paralisante. Afinal, a par
do recurso clássico da perícia como meio de municiar-se o juiz
do conhecimento técnico que dele não se pode aprioristicamente
exigir-se, esse novo Judiciário que cogita de controlar as políticas
públicas deve desenvolver uma atividade dialógica com as instâncias
técnicas que possam contribuir ao aprofundamento do problema
- inclusive interagindo com uma importante instância técnica
formal do poder, que vem sendo negligenciada no que toca a seu
potencial de contribuição, a saber, os Tribunais de Contas. 186
Finalmente, não é ocioso destacar que também nessa
investigação sobre as possibilidades da intervenção pela via
do orçamento, o argumento da ausência de expertise de parte
do Judiciário ainda se apresenta, e com intensidade. Afinal, a
gestão orçamentária envolve a interseção de aspectos atinentes
à economia, administração e fiscalidade; a par de lidar ainda
com o eventual distanciamento entre a proposta orçamentária
-.-- •
,.
taõ O tema já foi visitado em trabalho anterior: VALLE. Tribunais de Contas e a construção de
uma cidadania afeita à coisa pública. Interesse Público.
Poüticas públicas, direii:os fundamentais e control� judicial j 117
originária; aquilo que decorre do percurso do processo legislativo
e a realidade da execução desse mesmo orçamento. 187
De tudo isso resulta que, inobstante o caráter inovador
do caminho exploratório do manejo jurisdicional do orçamento,
tudo está a indicar que os esforços de construção de um caminho
de solução para um exercício adequado do controle judicial de
políticas públicas estão ainda em fase muito incipiente. Cumpre a
exploração de outras alternativas de enfrentamento da quaestio,
para o que se propõe antes, um rápido percurso reconstrutivo dos
precedentes já construídos nos Tribunais Superiores.
3.3 Constitucionalização das políticas públicas
e os Tribunais Superiores: panorama dos
precedentes já cunhados
Premido entre a acusação de não desempenho de sua função
institucional - a saber, a composição do conflito, especialmente
aquele que envolva o prestígio aos direitos fundamentais - e a
indisponibilidade de meios e cultura própria do desenvolvimento
do controle relacionado às políticas públicas; o que se vê mais
recentemente de parte do Judiciário é a opção pela resposta. 188
Ainda que sem suficiente elaboração teórica, ainda que sem a
dimensão integral do problema, ainda sem alcançar o signo de
universalidade que seria de se desejar na seara de políticas públicas,
o Judiciário tem optado por abraçar o problema, e chamar a si a
possibilidade de intervir, controlar, e mesmo (ocasionalmente),
187 Importante ter em conta que o cenário que se tinha em conta, quando da elaboração do
orçamento, nem sempre se apresenta real por ocasião de sua execução, e isso pode se
verificar por razões absolutamente justificáveis e imprevisíveis. Assim, na história recente
de nosso país, dois eventos que determinaram um forte distanciamento entre orçamento
- como projeção de receita - e realidade de sua execução, foi a ·campanha nacional de
redução do consumo de energia elétrica no momento de pico da crise energética conhecida
como "apagão", e agora, os efeitos da crise mundial capitaneada pelos EUA. Numa e n'outra
hipótese, a retração nas receitas orçamentárias - no apagão, a forte queda no consumo
de energia eléLrica gerou efeitos sensíveis notadamente para os Estados, pela queda na
arrecadação do ICMS - se deu por circunstãncias absolutamente alheias à vontade dos
· r�sp_ectivos·gest�re�,- <:om S<:ns1y�is efeiJ_os n9 _2lano � :execu9ão ,:,rçamentária, . _ .
IS., Nã"Ó se vãi aqui eógitah:iâs "jüs-tifii:âtivàs-·qu'ii"sé j3os:Sa aptêsentar a· esse mesmo fenômeno; Õ. e;
:-,..., ...
que se pretende é, a partir de suas evidências empfricas, observar como se esteja verificando
essa aproximação jurisdicional a um tema ainda não teorizado em sua inteireza.
_,,.,._ . - .. r-·
l 118/ Vanice Regina Lírio do Valle
formular políticas públicas. 189 Vale o percurso a alguns precedentes
menos noticiados, e que envolvem distintas áreas de atuação do
Poder Público.
Remontando aos primeiros casos de submissão de pedidos
de suspensão de tutela antecipada envolvendo controle de
políticas públicas, cite-se a STA nº 113, julgamento em 22 de
março de 2007, D] de 09.04.2007, na ocasião, proferida pelo
então Vice-Presidente Gilmar Mendes, em que se debatia ordem
judicial proferida no bojo de ação civil pública, determinando
providências imediatas de recuperação da rodovia RST 101, no
trecho entre Bacori (Mostardas) e Capão Comprido (Tavares),
Rio Grande do Sul, com imposição de multa cominatória, ante as
evidências da inviabilidade de tráfego no local. Na ocasião, citando
parecer da PGR, 190 entendeu a Presidência do STF que, inobstante
189
Apresenta-se como marco nessa reivindicação da competência para o controle - e
mesmo a formulação - de políticas públicas, a decisão havida no bojo da ADPF n• 45, Rei.
o Min. Celso de Mello, D], 05.04.2004. Como trecho mais significativo da decisão no que
toca ao tema, cite-se: " .. É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição
de formular e de implementar políticas públicas (ANDRADE. Os direitos .fundamentais na
Constituição portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05), pois, nesse domfuio, o encargo reside,
primariamente, nos Poderes Legislativo e ·Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora
em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais
competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, viererri
a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos. individuais
e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas
revestidas de conteúdo programático...". Destaque-se que essas considerações - que até hoje
são citadas, inclusive pela própria jurisprudência do STF - foram expendidas no bojo de
decisão monocrática, de cunho meramente terminativo, de extinção do processo por perda
de objeto. A linha de raciocfuio que ali se desenvolveu, todavia, viria a ser reiterada em outros
precedentes dos quais se cogitará no presente volume. ·
190
" •••posto seja admissível a intervenção do Poder Judiciário na órbita do Poder Executivo,
determinando o empreendimento de prestações positivas, que venham a atender as ânsias
da sociedade, lastreadas em direitos subjetivos, essa interferência deve se circunscrever aos
limites gizados pelo princípio da proporcionalidade. 12. Tal princípio, na hipótese em tela,
se concretiza pela cláusula da reserva do possível, entendimento que tem sido perfilhado,
reiteradamente, por essa Suprema Corte. (. ..) 15. Ajustando tal entendimento à espécie, é
de concluir-se que, a despeito da razoabilidade, em princípio, de determinação judicial no
sentido de irnplement.ação de atos que visem à recuperação da malha rodoviária, não parece
possível a extensão demasiadamente ampla da ordem. 16. Segundo informa o requerente a
completa restauração da rodovia exigiria o aporte de mais de R$2.000.000,00 (dois milhões
de reais), montante que vem sendo aplicado na recuperação e manutenção de outros
trechos. Por este enfoque, o valor demandado ultrapassaria as previsões de despesas da
autarqüiã.··17_ Logo,mostra-se presente a vioiaçio à economia púbfic·a, n·a· mé'âídà em quê
imposto ao requerente dispêndio com o qual não está habilitado a arcar, sendo, ademais,
fixada multa, que culminará em ônus ainda maior." (extraído da decisão da Presidência
acima identificada)..."
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 1119
fosse possível ao Judiciário empreender ao controle de políticas
públicas, tal intervenção haveria de se ter por limitada pelo
princípio da proporcionalidade, donde incabível a intervenção
na espécie, priorizando o reparo de um trecho de rodovia, em
detrimento da gestão como um todo da malha viária.191
Nos autos da STA nº 129/MG, relataria da então Min.
Presidente, Ellen Grade, julgado em 20.06.2007, D] de 26.06.2007,
discutia-se a suspensão de tutela antecipada deferida no bojo de
ação civil pública na qual se determinara ao Instituto de Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional (IPHAN), a implementação em todo
o território nacional, no prazo de 90 (noventa) dias, de cadastro
para fins de registro de todos negociantes de antigüidades, obras
de arte de qualquer natureza, manuscritos e livros antigos ou
raros, adotando-se ainda as medidas necessárias à permanente
fiscalização e controle. Ainda aqui a apreciação revelou-se mais
deferente às escolhas empreendidas pelo Poder Público, com a
afirmação na ocasião de que " ...ofensiva à ordem pública, nela
compreendida a ordem administrativa, a decisão judicial que, no
caso, impõe à Administração a efetivação de políticas públicas
que se encontram, a princípio, dentro do seu juízo discricionário
de conveniência e oportunidade, interferindo diretamente na
destinação dos limitados recursos afetos à requerente." Com isso,
determinou-se a suspensão de decisão questionada, pelo que ela
importava em interferência no próprio planejamento da atuação
doIPHAN.
Mais recentemente, nos autos da SL nº 235, Rel. o agora
Min. Presidente, Gilmar Mendes, julgado em 08.07.2008, D] de
04.08.2008, discutia-se liminar concedida no bojo de ação civil
pública determinando ao Estado de Tocantins que implante
na cidade de Araguaia/TO, no prazo de 12 meses, unidade
especializada para o cumprimento de medidas sócio-educativas
de internação e semiliberdade aplicadas a adolescentes infratores,
a fim de propiciar o atendimento do disposto nos artigos 94,
120 §2º e 124 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Dentre
19
í Registre-se já aqui a sênsibilidaéie do sn· para o caráter matricial, de dependência recíproca
entre as ações estatais - e portanto, a percepção de que a ordem judicial em favor de um
trecho de rodovia implicava em priorizar àquela intervenção, sem que se conhecesse os
efeitos no plano geral da gestão da malha rodoviária.
 120 / Vanice Regina Lfrio do Valle
outros argumentos, suscitava-se o imperativo de necessidade
de preservação do mínimo necessário. à garantia da existência
condigna dos adolescentes infratores - argumento que veio a ser
priorizado na decisão do STF que preservou a liminar deferida,
que invocou dentre seus fundamentos, a relevância na espécie
da dimensão objetivo do direito fundamental à proteção da
criança e do adolescente, que determinaria ao Estado um dever
de criar os pressupostos fáticos necessários ao efetivo exercício
desse direito.
Dois segmentos temáticos específicos, todavia, se apresentam
como os mais férteis à prolação de decisões relacionados à
sindicabilidade jurisdicional de políticas públicas, a saber, educação
e saúde. Para efeitos de ilustração, utiliza-se, no presente trabalho,
precedentes na matéria construídos junto aos Tribunais Superiores,
destacando todavia sejam elas simples ilustrações de uma vasta e
diversificada jurisprudência em produção permanente, em todo o
país, nas diversas estruturas do Judiciário.
3.3.1 Precedentes, no STF, de controle jurisdicional
de políticas publicas de educação
O tema do controle jurisdicional das políticas públicas de
educação - envolvendo, mais especificamente, ao dever de oferta
de creche e pré-escola - apresenta seus primeiros ecos na Corte
Suprema, no idos de 2004, através dos Recursos Extraordinários
nºs. 401.673 e 411.518, ambos objeto de decisão monocrática do
Min. Marco Aure1io, que lhes negava seguimento, 192 ao argumento
de que a matéria fora adequadamente equacionada no juízo
recorrido, e de que a questão principal em torno da qual gravitava
a demanda era de natureza infra-constitucional.
Inobstante a natureza meramente terminativa da decisão,
já se afirmava, à ocasião: "... conforme preceitua o artigo 208,
inciso IV, da Carta Federal, consubstancia dever do Estado a
educação, garantindo o atendimento em creche e pré-escola às
crianças de zero a seis anos de idade. O Estado - União, Estados
', ;-� I �
192 A
mbas as monocráticas foram objeto do correspondente recurso de A gravo Regimental, no
qual se confirmou a decisão originária, D], 17.08.2007.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 1121
propriamente ditos, ou seja, unidades federadas, e Municípios
- deve aparelhar-se para a observância irrestrita dos ditames
constitucionais, não cabendo tergiversar mediante escusas
relacionadas com a deficiência de cai.xa... " . 193
Na seqüência, em 08.10.2004, o Min. Carlos Velloso,
examinando novamente pretensão à reforma de acórdão que
determinara a garantia de matrícula de crianças de zero a 5 anos
em creches e pré-escolas, em decisão monocrática irrecorrida,
negou seguimento ao Recurso Extraordinário nº · 402.024. O
conteúdo da decisão unipessoal - embora lance mão de trechos
do acórdão recorrido, e da manifestação do Parquet, no qual se
sustenta o dever de atendimento, pelos municípios, à educação
infantil, à conta inclusive dos termos introduzidos ao art. 211, §2º
CF com a redação que lhe foi conferida pela EC nº 14/96 - não
entra em maiores aprofundamentos no tema da controlabilidade
dos programas de ação na área de educação, optando uma vez
mais pelo caminho formal da afirmação da inviabilidade do
recurso constitucional posto que envolveria diretamente, violação
a normas infra-constitucionais (Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de
1996 e a Lei nº 9.394 de 20.12.96).
Ainda no tema da educação infantil, mas agora já firmando
expressamente a possibilidade de empreender-se ao controle
jurisdicional de políticas públicas - embora não seja essa
a tarefa natural do Judiciário - consulte-se, no âmbito do
STF, os Agravos Regimentais em Recurso Extraordinário nQs
410.715 e 436.996, ambos de relatoria do Min. Celso de Mello,
2� Turma, D] de 22.11.2005, nos quais Municípios pretendiam a
reforma de decisão que lhe determinara deveres relacionados à
implementação de políticas públicas de atendimento de crianças
193 Registrem-seas dificuldades inerentes a uma prática - que não é nova, e nem tampouco
exclusiva do STF - de inclusão em decisões meramente terminativas, de considerações
atinentes ao mérito da demanda, e à compreensão do seu real significado; ou do seu uso
simbólico ou ainda, político-estratégico. ln casu, inobstante o não conhecimento do meio
de impugnação, há um reforço na afirmação dos deveres do Estado no tema da provisão de
educação através de creches e pré-escolas, sinalizando ainda um repúdio às considerações
-.·-;'.r'"'
atinentes a limitações de recursos, num exame que, decerto, pelo não-conhecimento do
··recurso, não·penriitiu no rigor, uma ana1ise <la pertinência ou rião de .- Uill'argumento que
..
se apresenta, normalmente, como matéria tipicamente de fato. Assim, formula-se um juízo
parcialmente de mérito, em relação a um tema do qual formalmente, não se conheceu ...
 ··-··""l'-"'<"Ç0,�·"'"''·- ,,- , . .

1221 Van.ice Regina lfüo do Valle

Políticas públicas, dlreicos fundamentais e controle judicial
\ �23

creche e pré-e scola. 194 As hipóteses em exame envolviam - 1 96 decisão de mérito que enu ncia
em provimento, cunhando assim uma
c omo as ante ce de ntes - a concretização do direito à provisão expressamente a sua
competência - ainda que em hipóteses
o da implementação das
po r parte do po de r público, de seu de ver jurídico de oferta de excepcionais - para o co ntrole especrric
ver pelo Estado. Tem-se
,,ri políticas públicas determinadas desenvol
a tendimento e m creche e em pré-es cola, fundado no preceito
contido no art. 208, N c/c 211, §2º, ambos da CF. Na ocasião, em dman197 qualifica como
aqui típica manifestação daquilo que Frie
aval à tese da controlabilidade dessa política pública de oferta de
exercício de política na
jurisdição constitucional, como estratégia
creche e pré-escola, utilizou-se a Co rte ainda do argumento do intra-Judiciário, e ainda
decisória que tem em conta o pote ncial
l caráter juridi came nte vinculante originário do mandato expresso que se está construindo,
i externo a esse mesmo pode r, da decisão
nos mencionados preceitos constitucionais .195 de uma determinada
l
�
voltada e m princípio ao empoder amento
É sempre curioso observar a estratégia de pronúncia da
cláusula constitucional.
Corte. Sublinhe-se que a hipótese de fato co ntemplada nesses dois ento de sses
� Extraia-se, como conseqüência do estabelecim
i últimos Recursos Extraordinários, a rigor, não contém significativa se insere no campo
diferença em relação àquelas identificadas nos precedentes precedentes, a afirmação, pelo STF, de que
ão jurisdicional,
anteriores em que já se negara conhecimento aos Recu rsos constitucionalmente admitido do exercício da funç
l icas . Disso re sultou
Extraordinários oferecidos, à vista do argumento processual o controle da implementação de políticas púb
a incorpor ação/fortale cime
nto, por sua vez, no âmbito do S1J,
da interposição de norma infraconstitucional a disciplinar a etência. Afinal, da
matéria. Agora, sem maior clarificação dos motivos que tenham do mesmo discurso de afirmação de comp
do dever do Est ado
dete rminado a mudança de compreensão de um mesmo contexto premissa antes estabe lecida de que o tema
também aplicação
fático-jurídico, a Corte conhece do recurso, p ara lhe negar de prover à cre che e pré-escola envolve ria
ulta o cabimento de
de matéria infra- constitucional (ECA), res
ao STJ restaria então
Elucidativo em relação à linha de compreensão da Corte nos mencionados precedentes, o
recurso especial para debate da matéria; e
194

seguinte trecho extraído da ementa do acórdão referido: "Embora resida, primariamente, controle
o do STF, a e mpreender ao
nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas autorizado, pela manife staçã
no e xercício de sua
de implementação de políticas públicas,
revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases

'
excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria
Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão competência de apreciação recursal.
- por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem es em que , n a linha
em caráter mandatório- mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos Nessa esteira, avolumam-se as de cisõ º
575.280/SP, Relator o
sociais e culturais impregnados de estatura constit,ucional."
195 "A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se
do leading case co nstruído no REsp n
. Luiz Fux, 1� Turma,
expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Min. José Delgado, Rel. p/ acórdão o Min
mesmo àqueles que
D] de 25.10.2004 - este, a rigor, anterior
A dministração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os 198
Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil
(CF, art. 211, §22) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente envolyeram análi se de méri
to da matéria pelo STF - afirma-se
vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e e jurisdicional da impleme
ntação
que representa fator de limitação da discricionarie dade político-administrativa dos entes a admissibilidade do control
municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208,
IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples
conveniência ou de mera oporturúdade, a eficácia desse direito básico de fudole social."
196 Também aqui, como nos precedentes anteriores em que se negara conhecimento aos meios
. Texas Law Review.
de impugnação interpostos, poderia a Corte ter por inadmissível o Recurso Extraordinário ao _ .19' FRl]oDíVlAN. Toe politics of judicial review 2 ma,
ação apont a-se·o s REsp n 736.524/SP,'Re1ator·o Min. Luiz..Fu."'<, l'�Tur
argumento de que a matéria envolvia dir�.to,irlfra-constitÚcional ......: e· portant'c{ rtielhÔÍ-ta!Jida' _,-· _ � A título de ilustr adõ, }>rim.eira Seção,
D],
19

69/SP , Relatô r o 'Ív!in Jõsé bélg

D], 03.04.2006; REsp n 485.9
2
teria em sede de Recurso Especial. Não foi essa, todavia, ·a Õpç.[Õ do STF, que conhecéu do·· Rel. pi Acórd ão Ministro Luiz
o Min. José Delgado,
meio de impugnação para lhe negar provimento, reproduzindo em suas razões --: agora 11.09.2006; REsp n• 790.175/SP, Relator 1' Turma, D],
65/MS, Relator o Min. Luiz Fux,
sim, já expressando decisão de mérito - a mesma matriz de raciocfuio antes antecipada na Fux, 1• Turma, D], 12.02.2007; REsp n• 753.5
citada ADPF n' 45. 28.05.2007.
i.
ti
1241 Vanice Regina Lírio do Valle
daquela política pública que se tinha já enunciada no art. 208, IV
da CF. 199
Mais recentemente - uma vez mais, no âmbito da
competência do STF - é oportuno indicar as decisões havidas
nas SL's nº 241/RJ, julgamento em 10.10.2008, D] de 16.10.2008;
e nº 263, julgamento em 14.10.2008, D] de 21.10.2008, ambas
de Rel. do Min. Presidente Gilmar Mendes, em que se discutiam
ordens judiciais emanadas, respectivamente, dos Juizados da
Famüia, da Infância, da Juventude e do Idoso das Comarcas de
Queimados e São João de Meriti, voltadas ao provimento de
professores na rede estadual de ensino naquelas localidades. Na
ocasião, a partir dos termos do art. 227 da CF - que in1põe à
famüia, à sociedade e ao Estado deveres de garantia à criança
e ao adolescente dos direitos à vida, à saúde, à alimentação,
dentre outros, com absoluta prioridade- extraiu-se o signo de
preferência constitucional em favor das políticas públicas nessa
área, circunstância que estaria a legitimar a interferência corretiva
de parte do Judiciário. 200
Importante ainda destacar que, no que toca ao direito à
educação, até mesmo pela natureza da atividade envolvida, 201
tem sido mais freqüente a provocação do Judiciário em sede
de demandas de cunho coletivo - normalmente, ações civis
199
Observe-se o manejo equfvoco do conceito de implementação de política pública, nos termos
do que se visitou no Capítulo 1 acima. Afinal, o que concretamente decorre da decisão
judicial é: 1) a (re)afirmação da existência de um dever de agir do Estado, expressão da
dimensão objetiva desse direito fundamental; 2) a (re)afirmação de que essas linhas de
ação foram objeto de signo de prioridade constitucional; e 3) a garantia em concreto
do direito à vaga/acesso à creche ou pré-escola, àqueles titulares de direito individual
indisponível, representados pelo Ministério Público por intermédio de ação civil
pública (consulte-se a nota de rodapé 193 acima). Ora, esse conjunto de resultados
que defluem diretamente da decisão judicial, absolutamente não se identificam, nem
com formulação, e menos ainda com implementação de políticas ·públicas; aquilo de
que aqui se está cogitando é, de um lado, a explicitação do conteúdo da dim�nsão
objetiya do direito fundamental à creche e pré-escola em relação ao poder público, e
da proteção da projeção na esfera individual de direitos do menor representado pelo
Ministério Público, dessa mesma garantia constitucional.
200 " •••
O Poder Judiciário não está a criar políticas públicas, nem usurpa a iniciativa do Poder
Executiy.o.," (extr<!,ído-do,yQto doJ{d., oJvJin. :Presidente Gilmar-Mendes). ,-.
·201. H
á uma compreensão que encontra apoio até mesmo·no·senso·comwn, ·de que o processo de
aprendizagem se desenvolve num contexto que extrapola o plano do individual, e envolve a
escola como um todo, a turma, o coletivo que proporciona a troca de experiências.
Poh1icas públicas, direitos funàamentais e controle judicial !125
públicas2º2 - o que tem provocado se desenvolva a reflexão
pela instância julgadora das questões da educação a partir dessa
mesma matriz de raciocínio. A visão do conjunto das ações
necessárias, e da interface entre garantia de educação na pré­
escola (por exemplo) e aqueles segmentos que a ela sucedem,
é um vetor presente com mais freqüência nos provimentos
jurisdicionais envolvendo a esse particular espectro do agir
estatal, na medida em que, embora seja possível determinar-se
providência no campo da educação, que tenham em conta um
único destinatário, mesmo essas medidas dificilmente se darão
dissociadas do ambiente escolar.
3.3.2 Precedentes, no STF, de controle jurisdicional
de políticas públicas de saúde
No campo . das ações de saúde, duas hipóteses distintas se
apresentam ao conhecimento dos Tribunais Superiores. A primeira
delas é aquela em que, pela natureza da demanda ou pelo conteúdo
do provimento que se discute, o tema do direito à saúde se vê
apresentado na sua matriz coletiva, a saber, a exigir uma atuação
de cunho universal e equânime em favor de um determinado
segmento identificado ou identificável de pessoas; ou a ainda, a
retificação das ações públicas relacionadas à superação de uma
deficiência nas suas estruturas de atendimento a um determinado
tipo de serviço. A segunda hipótese, distinta, é aquela em que a
matéria dos limites e possibilidades de controle jurisdicional da
garantia constitucional de um direito à saúde se apresenta vazada
numa demanda individual, em que a partir da afirmação da
inexistência ou insuficiência das políticas públicas de saúde se
202
Importante ter em conta que a posição majoritária ainda hoje, na jurisprudência do S1J,
reconhece, em favor do Ministério Público, legitimidade para, por intermédio de ação civil
pública - cujo perfil legislativo se direciona, em princípio, à tutela de direito coletivo - obter
prestação jurisdicional em favor de um único cidadão, em se cuidando de direito indisponível.
Diz-se majoritária a posição, porque ocasionalmente ainda se encontram vozes de oposição
(REsp n2 672.871/RS, Relator o Min. João Otávio de Noronha, 2' Turma, D], l 2.02.2006; e mais
recentemente, REsp n• 620.622/RS, Relatora a Min. Elia.,a Calmon, 2' Turma, D], 27.09.2007).
Dessa circunstãncia decorre que, nem todo precedente cunhado em sede de ação civil pública,
· :) ..rigor, sé· possa afirmar tenha tido:. em conta originalmente .um direito coletivo. De toda -
º fonna � -e isso se verifica· até mesmo pelo teor das ··ementa-s - que ·a símples provocaçãÕ ",·-· "•"-.
por intermédio de uma via de ação que contém a carga de significado de proteção ao direito
coletivo já deterrrúnada um olhar diferenciado sobre o problema.
 r,--,. ;
'
f: .
'
' 126 / Vanice Regina Lúio do Valle
.
' pretende uma prestação individual, em nome do argumento da
.
proteção à vida ou à dignidade da pessoa humana.
i :'proferido em sede de ação civil pública, que determinava àquele
ri 3.3.2.1 Pronúncias envolvendo o direito
fundamental à saúde na sua matriz
j,
coletiva de atendimento
No âmbito do STF, o tema das políticas públicas de saúde
entendidas na sua matriz coletiva se pôs - embora não como a
questão principal - na já citada ADPF nº 45, 203 Rel. o Min. Celso
'' de Mello, decisão monocrática em Djde 04.05.2004. O precedente
é curioso - já se pôde assinalar - posto que embora a decisão
!
i
1
i proferida envolvesse, em verdade, o reconhecimento da perda de
! objeto da demanda; isso não impediu seu então relator de afirmar,
de um lado, a viabilidade do instrumento jurisdicional (ADPF) para
fins de controle de políticas públicas, e de outro lado, "esta Corte,
que não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tomar efetivos
os direitos econômicos, sociais e culturais - que se identificam,
! enquanto direitos de segunda geração, com as liberdades positivas,
reais ou concretas (RT], n. 164, p. 158-161, Rel. Min. Celso de
Mello) -, sob pena de o Poder Público, por violação positiva
ou negativa da constituição, comprometer, de modo inaceitável, a
1
integridade da própria ordem constitucional".
Mais do que isso, inobstante se cuide de precedente contendo
decisão meramente terminativa, ele tem sido reiterado e citado
incessantemente - particularmente, em decisão da Presidência
envolvendo pedidos de suspensão de liminar ou suspensão de
tutela antecipada.
Ainda vale referir à decisão havida em sede de suspensão
de execução de tutela antecipada - STA nº 91 -, originária da
20
3
A situação fática que envolvia a ADPF e seu tempo foi rumorosa. Em apertada síntese, por
ocasião do envio da proposta de LDO, o Governo Federal fez.incluir.cláusula legislativa cujo
resultado final seria a redução dos valores de receita pública que funcionam como base de
ca1culo para a definição dos recursos orçamentários vinculados à função saúde, na forma do
:=... . :·. art. 198, §2° da CF. O tema foi objeto de sérias reações políticas e da sociedade - dentre
elas, o ajuiz_amento da citada-.ADPF. A pressão- política forde tal ordem'que· b· Présidence---·
f'
da República culminou por encaminhar nova proposta legislãtiva que súp.erava a reduçãó"
tentada empreender, reconduzindo o volume de recursos vinculados à função saúde a seus
n,veis anteriormente praticados. Com a remessa da proposta legislativa, deu-se a perda de
objeto da demanda já ajuizada.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial 1127
:presidência, D] de 05.03.2007, que tinha por objeto o pedido
· articulado pelo Estado de Alagoas, de sobrestamento de provimento
'e nte federado o fornecimento de medicamentos necessários
/para o tratamento de pacientes renais crônicos em hemodia1ise e
·;_pacientes transplantados, que na distribuição empreendida pela
,/ regulamentação ao SUS se apresentavam como de responsabilidade
( do Município de Maceió. Presente o problema na matriz do
/· coletivo - o objeto da ação civil pública envolvia a transferência
ao Estado, tout court, de responsabilidades inerentes à oferta dos
. aludidos medicamentos a qualquer paciente que deles precisasse
- a decisão enfatiza e imprescindibilidade da introdução, nas
cogitações de controle jurisdicional de políticas públicas, as
relações de inter-dependência entre esses mesmos programas de
ação, 204 e os riscos de uma intervenção jurisdicional que não tenha
em conta essas implicações. 205
Entendo que a norma do art. 196 da Constiruição da República, que assegura o direito
,c>-1 ' ...
à saúde, refere-se, em princípio, à efetivação de políticas públicas que alcancem a
população como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitário, e não a situações
individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessários à
reabilitação da saúde de seus cidadãos não pode vir a inviabilizar o sistema público de
saúde. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipação da rucela para determinar
que o Estado forneça os medicamentos relacionados'(...) e outros medicamentos necessários
para o tratamento (...)' (fl. 26) dos associados, está-se diminuindo a possibilidade de serem
205
oferecidos serviços de saúde básicos ao restante da coletividade ..."
Registre-se que, a rigor, embora essa decisão tenha se revestido de maior visibilidade -
pela própria temática que envolve - fato é que essa mesma consideração, das relações
de matricialidade entre as políticas públicas, e dos efeitos que a recondução de recursos
(fmanceiros ou não) de uma ação para outra possam gerar no quadro geral de cumprimento
pelo Estado de seus deveres, já se tinha posto anteriormente, em outra decisão da Presidência
do STI, proferido nos autos da Suspensão de Liminar n' 93, D], 15.05.2006. Na ocasião, o que
se discutia era decisão recorrida que determinava a transferência de excedente carcerário da
Unidade Prisional Ricardo Brandão, em Mato Grosso do Sul, bem como a ordem que, de um
lado, detemúnava o não encaminhamento de novos detentos àquele mesmo estabelecimento,
e de outro, exigia se comunicasse às delegacias e juízos de execuções penais, outro local
para onde devessem eles ser encaminhados. Vale a transcrição de importante trecho da
mencionada decisão: "Sobre a hipótese ora em ana1ise, vale ainda transcrever parte do parecer
da PGR(fls. 264/265): '(...) cabe ao Poder Judiciário, ao reconhecer lesões a direitos subjetivos,
determinar ao poder competente para tanto, que as faça cessar. 9. Contudo, não se pode
olvidar que as políticas públicas, notadamente aquelas relacionadas ao incremento de serviços
públicos ou satisfação de direitos sociais, demandam gastos vultosos e pesados, revelando-se
imprescindível minucioso estudo acerca das implicações de um acréscimo em dado setor,
em detrimento de outro.(...) 11. Ante as peculiaridades do quadro acima exposto, conclui-se
que, posto seja admissível a intervenção do Poder Judiciário na órbita do Poder Executivo,
determinando ó empreendimento de prestações po.si!:ivas,_ÇJ_ue y�nham a,. ,:;ttender as ânsias
da sociedade, lastreadas em direitos subjetivos, essa interferência deve ·se circunso·ever"aos
limites gizados pelo princípio da proporcionalidade. 12. Tal princípio, na hipótese em tela,
se concretiza pela cláusula da reserva do possível, entendimento que tem sido perfilhado,
reiteradamente, por essa Suprema Corte.(...)'"
'.-i_ · ·. f·!;
.
?' >.
'}::,;) 12
.8 J Vanice Regin:i Lírio do Valle Poüticas públicas, direiros fundamentais e cone.role judicial 1129

r1 Na seqüência temporal, é digna de nota ainda a dec

havida nos autos da STAnº 185, Rel. aMin. Presidente, Ellen
julgada em 10.12.2007, D] de 14.12.2007, que envolvia prete
isão
Gracie
nsão
1
. particulares que disponham de tais unidades, assim como o início
de ações tendentes à instalação e funcionamento de 1O leitos
de UTis adultas, 10 leitos de UTis neonatais e 10 leitos de UTis
1 da União, de reforma do acórdão havido no TRF 4' Região,
em se determinava à União, pela via da
antecipação de tutela,
que . pediátricas, no prazo máximo de 90 dias. Importante s aspectos se
tiveram por estabelecidos nesse particular pronunciamento.
que fossem concretizadas, no prazo de 30 dias, todas as medi
f das Primeira afirmação relevante que se extrai dessa particular
que possibilitassem aos transexuais a realização, pelo º
. decisão- SL n 228 - é a de que " ...é possível identificar na
Sistema
Único de Saúde (SUS), da cirurgia de "transgenitalização" redação do artigo constitucional [art. 196 CF] tanto um direito
. Nessa
oportunidade , a par de destacar uma vez mais a impo individual quanto u m direito coletivo à saúde... ". Nesse particular,
rtância da
consideração dos efeitos inter-relacionais de uma ordem abre-se caminho para uma nova reflexão em relação ao caráter
judicial
que tenha por objeto o remanejamento de verbas origin coletivo de um dos direitos fundamentais sociais- a saber, à
almente
de stinadas a outras polií:icas públicas de saúde, voltou a saúde - em aval à compreensão que se ve m desenvolvendo
Presidente
do STF a assinalar o risco de "problemas de alocação na presente obra, e em linha de contraste com prestigiosa
dos recur sos
públicos indispensáve is ao financiamento do Sistema doutrina pátria que só reconhece o caráter coletivo aos direitos
Único de
Saúde em âmbito nacional". fundamentais de terceira dimensào. 206 Destaque-se que, a rigor,
Mas não se limitaram aos efeitos financeiros e ao essa linha de compreensão guarda harmonia com referências já
caráter
ne cessariamente matricial da compreensão das políticas expressas nas SS nºs 3.201 e 3.274, pela anterior Presidência do
públicas
já defe ndidos nessa obra, as considerações da Min. Ell STF -Min. Ellen Gracíe - que associava igualmente o conteúdo
e n Gracie
no tratamento da questão. Em verdade, aqui - uma vez do mencionado art. 196 CF a um dever objetivo do Estado de
mais -
destaca ela a importância de que, em matéria de direit desenvolvimento de uma política pública de saúde , dever esse
o à saúde,
se proceda à análise das particularidades do caso concr suscetível de controle judicial.207
eto, único
critério possível de decisão do delicado conflito entre Segunda afirmação de grande relevância, cunhada ainda na
dever de
promoção à saúde e proteção à vida de um lado, e plane SL nº 228/CE, é a de que "...não há um direito absoluto a todo e
jamento
das açõe s e reserva do possível de outro. Tal conto qualquer procedimento necessário para a proteção, promoção e
rno fático,
destaca a Pre sidente, tem se re velado elemento impre recuperação da saúde, independentemente da existência de uma
scindível à
decisão, razão pela qual vem negando o STF as prete política pública que o concretize. Há um direito público subjetivo a
nsões de
caráter genérico, envolvendo obrigações de cunho presta políticas públicas que promovam, protejam e recuperem a saúde".
cional:
" ...as decisões proferidas em pedido de suspensão, nesse Essa afirmação, se de um lado recorta o alcance do direito social à
s casos,
restringem-se ao caso especúico analisado, não se saúde --:- que é de conter a abrangência que lhe seja deferida pela
estendendo
os seus efeitos e as suas razões a outros casos, por respectiva política pública, cuja cunhagem se constitui dever do
se tratar de
medida tópica, pontual...". Estado no campo da dimensão objetiva, e direito subjetivo público
Merece ainda referência a decisão proferida nos do cidadão-, de outro lado reforça o dever constitucional de
autos
da SL n º 228, julgamento em.14.10.2008, D] de 21.10 enunciação de políticas públicas, já apontado nessa obra como
.2008, no
qual se discutia liminar proferida em face da União existente, e ainda a auto-vinculação que dele decorre.
, Estado do
,·,:u . Ceará .e _ lv'lUflicípio._.,_qe, S9�r;;Ll!:,"dete.rminanclo a :t
ransferên:tia' -de
todos os. pacientes necessitadós . de atendimen .. zll6 SNU,ET, ?l #ficda,itdle§tltrêitos7t1i/dãinêntá--is,'p.'55c5'6: . _,_' "'· ':.,' ' ,, ·.· · · ·· · .;., -'"'' · .-,. ·
.to em Uilid.ade s = Consulte-se a conclusão no tema, expendida-peià ·Min: Ellen Gracie na aiiã!ise 'igualmente... -, ·· • · ·· ·, :.. ·
de Tratamento Intensivo (UTis) para hospitais
públicos ou da STA n• 91, acima citada - nora de rodapé 203.
 r -:, 1 ·-,ce ��·�o'º v,�
Políticas públicas, direltos fundamentais e concrole judicial j 131

1 Nos últimos minutos do ano de 2008, consign

e-se a decisão
Í havida na STA n2 267/PR, Rel. o Min. Gilmar Men Evolução dos pedidos ajuizados de SL, SS
des, julgamento e STA no âmbito da Presidência do STF21 º
/ em 22.12.2008, D] de 03.02.3009, que envolvia
a cntica à ordem
judicial exarada nos autos de ação civil pública
oferecida em face ss
J

/: da União, voltada à contratação emergencial ANO SL SIA IOTAL

de 75 (setenta e 2009 8 33 10 51
1
cinco) profissionais de saúde e posterior convoc
ação de concurso
público para provimento de vagas destinad 2008 63 242 106 411
as à Unidade de
Transplante de Medula Óssea na UFPR. Na 2007 70 439 89 598
ocasião, determinou-se
de plano a suspensão da multa corninatória
originalmente fixada 2006 49 199 40 288
- multa diária de R$10.000,00 (dez mil reai
s) - ao argumento 2005 41 248 35 324
de seu potencial de geração de grave lesã
o à ordem e economia
públicas - restando pendente de decisão TOTAL 231 1161 280 1672
o provimento principal,
atinente às contratações, que foi objeto de
pedido de informações
da Presidência, voltado ao Reitor da O fato novo é a convocação - já mencionada nessa obra
UFPR e ao Diretor-Geral
do Hospital de Clínicas dessa mesma originária da própria Presidência, em despacho datado de 5
universidade, onde se
tem o serviço de transplante reputado de março de 2009, 211 de audiência pública a se realizar nos dias
insuficiência no seu
atendimento. 208 27 e 28 de abril, destinada à oitiva do " ... depoimento de pessoas
Já no ano de 2009, tem-se relevante fato com experiência e autoridade em matéria de Sistema Único de
novo relacionado
à orientação técnica das decisões envolve Saúde, objetivando esclarecer as questões técnicas, científicas,
ndo a tutela do direito
fundamental à saúde no âmbito do STF, administrativas, políticas, econômicas e jurídicas relativas às
provocado decerto, pelo
número ainda consistente, de provocaçõ ações de prestação de saúde... " , 212 com extensão de convites à
es à Presidência da Corte
envolvendo o tema, como se verifica dos participação, não só aos Ministros da Corte, mas também a várias
dados abaixo: 209
autoridades representativas do Governo Federal e ainda da
sociedade civil.
Não é ociosa, igualmente, a referência aos termos do Edital
PSV n2 4, datado de 06.03.2009, nos termos da Resolução n2
388- STF, · que veicula proposta originária da Defensoria Pública
21 °Fonte: subpágina "Estatísticas" do sítio do STI. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/
portal/cms/verTexto.asp?servico = estatistica&pagina= processoCompetenciaPresidente>.
208 Interessante a referência no conteúdo da decisão já proferida, ao depoimento do próprio Acesso em: 22 mar. 2009.
Diretor da unidade de saúde envolvida, de que as carências são diversificadas, e de que a
211
Ato convocatório expedido pela Presidência do Supremo Tribunal Federal. Disponível em:
escolha apontada pela exordial de favorecer-se ao serviço de transplante de medula óssea <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/processoAudienciaPublicaSaude/ anexo/Despacho_
possivelmente não se revela a providência mais adequada; e mais ainda, não se coadunaria Convocatorio.pdf>. Acesso em: 22 mar. 2009.
212 O
com a escala de prioridades que as instâncias técnicas do mesmo hospital, chamadas a se instrumento convocatório explicita ainda que a referida audiência envolverá questões
pronunciar, desenhariam. como: 1) responsabilidade dos entes da federação em matéria de direito à saúde; 2)
209 Registre-se que a circunstância de se cuidar de SL, SS ou STA dirigida à Presidência do STF obrigação do Estado de fornecer prestações de saúde prescrita por médico não pertencente
' -::-:.:,, aos quadros do SUS sem que o pedido tenha sido feito previamente à Administração Pública;
não -significa, n_ecessa.ri.,,,mente, se �Cl,li_ç!e ds!. demanda. envolvendo diréitó· à saúde; rtâ"suã.
dimensão i:ncÍi;,.ic!uaf ou col�tiva. Todavia, como a artitulaçâó dessas.. providências,. com · '3; obngáçãÕ do Estado d.e. custear prestações <le saúde não abra!lgidas pelas pol[tici',s.
freqüência envolve os termos do art. 196 CF, o dado estatístico é relevante à percepção de · públicas-existentes; 4) obrigação do Estado de disponibilizar medicamentos ou tratamentos
� experimentais não registrados na ANVISA ou não aconselhados pelos Protocolos Clínicos do
� que a matéria segue sendo submetida, em volume expressivo, à consideração da Presidência
da Corte. SUS; 5) obrigação do Estado de fornecer medicamento não licitado e não previsto nas listas
.\
N do SUS; 6) fraudes ao Sistema Único de Saúde.
�
"'H 33
11
is

11:
Poüticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
l{ 132 J Vanice Regina lírio do Valle
fi

p ode entender exp endidas a título

de
' Ger al da União que tornem expressas: 1 2) a "respons abilidade considerações - que só se ont r l
o de fundo, a s aber, c
o e de
solidária dos Entes Federativos no que concerne a o fornecimento obter dieta - a cerca da questã 215
públicas.
de m edicamento e tratame nto médico ao carente , comprovada constitucionalidade de políticas
bate d e direito individu al
a necessidade do fármaco ou da intervenção médica, restando N um a zona de fronteira entre o de
a s públic as n a m atriz
coletiv a,216 assinal e­
afastada, por o utro lado, a alegação d e ilegitimidade passiva e o controle de polític 2 /SC, Relator o Min. Luiz Fux, 1�
corriq ueira por parte d as P essoas Jurídicas de Direito Público" se ainda o Resp n 577.836 mina ra a
a d e d ecisão que deter
i Turma, DJ28.02.2005, que cuidav
2
e 2 ) " a possibilid ad e de bloqu ei o d e v alores públicos para o
juiza d a contra o Esta d e Santa
do
fornecimento de medicamento e tratamento médico ao ca rente, extinção de ação civil pública a
do direito à saúde d e crianças
comprovad a a necessidade d o fárm aco ou da intervenção médica, Catarina, t endo em vista a violação médico­
a vist a o a tendi me nto
r esta ndo afastad a , por outro lado , a alegação de que tal bloqueio e adolescentes catarinenses; haj p Hos pital
ar e d eficient e elo
f ere o artigo 100, caput e §2 2 d a constituição d e 1988" .213 cirúrgico prestado de forma irreg ul star ia a
nos termos da inicial, e
Se no STF a discussão do tema d as polític as pú blic as no Infantil J oana d e Gusmão, que
ximadamente 6.600 p acientes
segmento de s aúde se vem sedimentando, com a incorpor ação deixar se m a assistênci a devida apro de
e m eio, sob a ale g a ção
da dim e nsão cole tiv a - s ej a pe lo enunciado d as decisõe s m ais infantis, muitos deles há quase ano nt a çã
a pe lo se rviço . Exti a a o
rec entes, seja pela abertura a uma maior p articipação da sociedade não se conseguir vencer a procur
ilidade j urídica do pedido - o
em tema que lhe diz de perto, e que em m uito se benefici ará dos na justiça estadu al, por impossib
ério Público na civil pública
aportes técnicos que se lhe p ossam oferecer; duerente não é de se provimento pretendido pelo Minist endo
a is ge nérico, e envolv
m ostrar o quadro no âmbito d o S1J. correspondente se reputou por dem stitucional
217
s juri s ci n is que c a receriam de respaldo con
Reapresentando m ais recentemente o debate do tem a do prática di o a
, p ara fins de , reconhecendo­
controle d e políticas públicas de saúde no S uperior Tribunal de - o recurso especial restou provido os
e nto jurisdicional nos term
Justiça a p artir de uma abord agem como direito coletivo, cite­ se a possibilidade em tese, de provim do f it n
e o process ame nto
e o o
se o Resp nº 811.608/RS, Rel ator o Min. Luiz Fux, 1� T urma, em que fora requerido, assegurar-s
D] 04.06.2007, q ue e nvolvia ação civil pública destinada à juízo estadual originário.

l
implementação do Modelo de Assistência à Saúde do Índio e à
insta la ção material dos serviços d e saúde à população indígena a - cujo conteú do
precedente - com eme nta extens

1
situa d a em área no Rio Grande do Sul. A demanda coletiva 215
R emete-se o leitor aos termos do ri s im l nç : PROC ESSUAL CML.
d e seu sumá s a ado
se pode aferir, todavia, a partir
o a
MINI STÉR IO PÚBLICO
fora provida pelo Tribunal de origem, interpondo a FUNASA, ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA PROPOSTA PELO
O DE POLÍ TICA S PÚBL ICAS CONCRETAS. DIREITO À SAúDE
conden ada à implanta ção d a política pública discutida, o Rec urso FEDERAL. lMPLElv!ENTAÇÃ IAL. RESERVA
ÁCIA IMEDIATA. MÍNIMO EXISTENC
(ARTS. 6' E 196 DA CF/88). EFIC A CON TROV ÉRSI A À LUZ
Especial, conhecido em parte tão-somente p ara afastamento d a DO POSSÍVEL. ACÓRDÃO RECO
RRIDO QUE DECI DIU
NDO SUPREMO
CIONAL. COM PETÊ NCIA DO COLE
ale g a ção de n ulidade d o acórdão. No mérito, consignou o S1J DE INTERPRETAÇÃO CONSTITU I e II, DO CPC. NÃO CONFIGURADA
(REsp
VIOL AÇÃO DO ART. 535,
TRIBUNAL FEDERAL. , julgado em 15.05.2007, D], p.
que o tema estava a envolver matéria d e fundo constitucional, n• 811.608/RS, Rei. Ministr o LUIZ FUX, PR!J'l !EIRA 11JRMA
refugindo portanto à incidênci a daquele mei o de impugnação. 214 314, 04.06.2007).
dentemente, se estives
se p ara além dos limite
s
216 Diz-se zona de front eira porque e mbora, evi o ho spital
ento de um únic
Curiosa mente, e a ex emplo do precedente já antes invocado na do debate individual; fato é .qµe
.;i._ regµl,irjzaç ã o no at e ndim
e,
ada - não compreend
o da hipótese fálica cogit
ADPF nº 45, em que decisão têr:minàtiva foi seguid a de l ongas . - como se verá a d iante, na· descriçã
p lítica p ú b l ica de saú de, m a s em
uma de suas vias de
propriam ente, uma intervenç ã o na o

con cretizaç ão . e as _çl;I. A dministração PúbJ �.

ic �··"
21
3
D i s pç,n{vel .ef!!.: ih,�p;/(�·�ffJ.1.� .J:ir[port�V.cms/.y,e_(Iex10:·asp ?sery,ico=j1JriSP.���ncia 2
17 M, pr'ovidêi1êia . r.eqll�
s rida},i.}W.YPl;Yénç\9 .. "'tg:3-9pe��p.cr, 1 ariam· a violar a e-strutura - · · ·
e cobe rtUr-a orç men tária , est
[f-i PropostaSumu1àVtrícú'fante>. Ãéésso em:·.2:2 ma,a z009 ," ·, ··. ·.. · ·· · . ·· não revestidas da correspondent
a
úblicas , dentre outro
s ··
concret i zação de despesas p
"" Na m e sma trilha de conclusões, cite-se alnda o REsp n' 744.592/AM, Rei. lvlinistra Denise constitucional de disciplina da
ii Arrud a, Primei.ra Turma, julgado em 27.11.2007, D}, p. 1.142, 19.12.2007. argumentos.
,\

�
 134 Vanice Regina lúio do Valle
/ Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
! 135

Vale ainda o registro - embora o tema da

saúde se _ vários elementos particularizadores se punham, que com o seu
apresente aí de forma reflexa - da decisão havida
no Resp nQ evocar repetido, foram se perdendo, numa zona de nebulosidade
575.998/MG, Relator o Min. Luiz Fux, 1º Turma, D],
16.11.2004' que culminou por subverter seu real sentido.
em que o provimento do recurso determinou a resta
uração de Cuidava-se no precedente então construído, de jurisdicionado
decisão originária que envolvia a refixação da
periodicidade e carente, bem como de política pública já enunciada - com
condições em que se verificaria a atividade púb
lica de coleta de problemas especificamente no que toca à sua implementação -;
lixo no Município de Cambuquira.218
esses elementos que justificavam o conteúdo da decisão, com
I o tempo e a reiteração do precedente, restaram enevoados. O

1 Pronúncias envolvendo o direito

conjunto- expressivo- de decisões monocráticas que sobreveio
3.3.2.2
fundamental à saúde na sua matriz
invocando a esse mesmo caso, afastando-se todavia das premissas

individual de atendimento
de sua decisão, culminou por determinar um alargamento das

J
hipóteses de tutela a direito individual, pela via da garantia de
Não só sob o prisma do direito coletivo a maté entrega de remédios, tratamentos médicos, intervenções cirúrgicas
ria tem se
apresentado aos Tribunais Superiores. e outras providências.219
Precedente mais remoto no âmbito do STF se Importante referir ainda às SS's nº 3.201/GO, julgamento em
'· identifica no
RExt n º 271.286, Relator o Min. Celso de Mell 20.06.2007, D] de 27.06.2007; e ainda nº 3.274/GO, julgamento
o, originalmente
decidido em sede monocrática, posterio em 15.08.2007, D] de 22.08.2007; ambas tendo por Rel. a então
rmente confirmada
por acórdão proferido em Agravo Regimental, º Min. Presidente Ellen Gracie que tinham por objeto provimento
2 Turma, D] de
24.11.2000. Naquela oportunidade, analisando jurisdicional relacionado ao fornecimento de medicamentos
a pretensão de
"•Ií reforma articulada pelo Município de Porto voltados ao tratamento de infertilidade feminina inespecifica.
Alegre da decisão
originária que lhe determinava a entrega Inobstante ambas as demandas fossem individuais na origem, o
do medicamento
correspondente a portador de HIV destituíd pedido de suspensão de segurança envolvia a pretensão de que
t financeiros em relação de solidariedade com
o de recursos
tal medida de exceção se aplicasse a esses feitos, e ainda a todos
? o Governo do
' Estado do Rio Grande do Sul, se afirmou o cará os demais de mesma natureza que se vinham cunhando, em
ter imperativo da
cláusula contida no art. 196 da CF, e o dever verdadeiro efeito multiplicador, no Estado de Goiás. 220 Na ocasião,
do poder público de
formular e implementar políticas sociais e econ a Presidência deferiu a suspensão de segurança pela ausência
ômicas idôneas à
garantia de acesso universal e igualitário à assis na espécie da irreversibilidade configuradora do provimento
tência farmacêutica
e médico-hospitalar. Importante, todavia, liminar, e negou ainda a extensão da decisão aos demais casos, ao
t sublinhar que nessa
i hipótese - que veio a se erigir como verd argumento - reiterado - de que as decisões dessa natureza, por
adeiro leading case
219
A título de exemplo, mencione-se os Recursos Extraordinários n•s. 562.383, D], 08.10.2007
218
No tema espea1lco dos limites e possibilidades do controle jurisdicional das polfücas e 568.073, D], 21.11.2007; Agravos de Instrumento nºs. 583.067, 647.296, 667.205, D],
públicas, assevera a decisão em causa: "7. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas
23.10.2007; todos de relataria do Min. Celso de Mello.
não são ainda direitos senão promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável 220
Os precedentes são bastante ilustrativos da circunstância de que, embora o debate em
pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua implementação. 8. Diversa é a hipótese
� �-4.·.�.�,t�.-t·... -: tomo do direito fundamental à saúde se revele sempre sensível e sofrido, ele não contém
segundo a quá! à Constituis;,ãQ.F�déra] consagra Ym direito e a horma infrài::õns'tittrdona]'o· ·n ecessariamente,._em.-toc\ai;.as hipót�ses, o tema da preservação da vida. Mais ainda, como
explicita, ÍfftpÓndo-se à'o'Judidárlo tomá-lo realldade, a·inda'que para issó resulte obrigação
é de conhecimento comum,' à escolhâ peJa prfõnzáção de urna estratégia de tratamento ela
de fazer, com repercussão na esfera orçamentária", concluindo ainda por associar à coleta
infertilidade como política pública prioritária implica nümã: escolha aloc:ativa ·de recursos
de lixo, a preservação da saúde pública e do meio ambiente, do que decorreria sua condição
sujeita a sérias críticas, ao menos num país com a configuração do nosso, em que tuberculose
também de serviço essencial.
volta a se apresentar como um problema de saúde pública.
11
mentais e controle judicial \ 137
Políticas públicas, direiros funda

136 Vanice Regina Lírio do yalle

/

e civil, 7 deles já de
feridos pelo Min.
se u ca ráter e xcepcional, hão de ter em conta as especificidades de segmentos da socie222dad
· Relato r Marco Aure1io. do te ma do controle das
do caso concreto. No âmbito do STJ, o tratame nto ção
Inobs tante o balizamento que se vai conferindo à matéria, partir da ótica da tutela de situa 23
políticas públicas de saúde a recedentes ,1
as demandas re lacionadas à tutela individual de dire ito à saúde se ero expressivo de p
. individual compreende um núm direico
multiplicam de forma incessante, do que resultou - recentemente perspectiva ou da tutela do
todos eles cunhados a partir da
sal à proteção à saúde .
224
também - o reconhecimento de que o debate atinente a essa
à vida, o u ainda do caráte r univer
hipótese é revestido de repercussão geral. Tal pronúncia se
de u nos autos da questão preliminar de Repercussão Geral em
veis a partir do
Recurso Extraordinário nº 566.471, Relator o Min. M arco Aure1io, 3.3.3 Algumas observações possí
edentes
D]de 15.11.2007, no sentido de que" ... possui repercussão geral conjunto já estabelecido de prec
cont rovérsia sobre a obrigatoriedade de o Pode r Público fornecer ma - que se ap resentam
O rápido percurso às de cisões aci
medicamento de alto custo...". A demanda se submetia ao STF, compreensão, e mais ainda, à
emblemáticas no que toca à
por provocação do Estado do Rio Grande do Norte, que vira l das Cortes Su periores � está a
de sprovido no seu Tribunal de Justiça, apelo voltado contra decisão estratégia de decisão de cada qua em curso,
so de forma ção, ainda
demonstrar claramente o proces
de primeiro gra u que determinava a obrigação de fornecimento ível de sindicabilidade das p olíticas
da delimitação da e sfera poss
de medicamento de alto custo. O despacho, consignando a se põe de pronto, a partir da sua
públicas , seja quando o tema a partir do
repercussão geral - chancelado à unanimidade pelos demais er posto ao Estado
compreensão global como dev dame ntais;
Ministros, na forma da lei e do Regimento - esclarece qual seja a etiva dos direitos fun
reconhecime nto da dime nsão obj da eventual
pauta decisória posta à Corte, a saber: " ... Em síntese, questiona­ partir da repercussão
seja quando ela se apresenta a e saúde na
s e, no extraordinário, se situação individual pode, sob o ângulo s a mesma política d
deficiência ou ine xistência des
do cu sto, coloca r em risco o grande todo, a assistência global a ividuais.
esfera de dire itos ind
emiss a de que a ques
tão
tant os quantos dependem de determinado medicame nto, de No âmbito do STJ, a partir da pr a
uso costumeiro, para prover a saúde, ou minimizar sofrimento ia de polític as públicas é matéri
em abstrato do dever de e xistênc
decorrente de certa doença. " 221 isso, extraída dos limites do
de fundo constitucional - e com
l
1
Na seqüência dessa importante decisão - reconhecimento esso, na condição
o d os pedidos de ingr
o para o deferiment
de repercussão geral na matéria - de u-se o· requerimento 222
Em linhas gerais, o fu ndament lvim ent dos mist e res de amicus curi
ae se dá
de terceiro inter es s
ado para o desenv o o
dmi ssão

1
edidos visand o à a
vazado no bojo d esse mesmo Recurso Extraordinário nº 566.471, nos seguintes termos: " ...Há
de tomar-se com flexi bilida de p
int rpos to ap ós a vigência
ecurso extra rdin ário e
es so revelad or de r
o
de 9 (nove) pedidos de ingresso como amicus curiae, de de terce iros em proc
rcus são geral. É que o julgam
ento pe lo Supremo
se mostrará único ,
do sistema da r epe
pe ssoas jurídicas de direito público e entidades representativas repercutindo em um sem-núm
ero de relações juríd
ica s."
o s Recurso Especiais

1
nt : relat aria do !Ylin. Luiz Fux, Primeira Turma,
223 Cite-se ilu s trativ am e e de
07; 753. 565, D], 27.0 3.2007; 790.175, D],
608, D], 15.05.20
n"s 869.843, D], 25 .10.2007; 811. RS, D], 1 .10.2007; é
2
RE p n' 901. 289/
TeoriAlbino Zava scki, s
05.12.2006; de relataria do ivlin. RS, D], 13.0 9.20 07; Emb argos de
1
Interessante obs ervar que não obstante essa relevante decisão - que consigna repercussão Delgado, REsp n" 948.579/
ainda, de relataria do Min. José
22

geral ao tema, e da qual p odem res ultar efeitos vinculantes em t odo o país (depois de al n' 485.969, D], 23.08.2006.
Divergência n o Recurso E speci ersal, pelo STJ, em
alguns de
proferida a decisão de mérito do correspectivo recurso extraordinário) - fato é que a já 2 -s a dive rgên cia entr e a afirmação do caráter univ l à ,sf0s\':�-,,.._:,..;,· _ ,,,40
14 Consigne e d bf . i tD n
ftl_ darr:ie .ite ,,
9J?, que :." _ .,·e.e·:.-·'·
,-'..4
e
. e&:rro·temac'ci.e .�0MNl.!'!:·jhlc)icj,tL_,da���
ª
citada audiência pública da saúde a esse mesmo caso pendente de apreciáção não_ se ,ep913a.
r,--=·. ":_·.,,,.½féds:i;irecedem o i · em:q ue s:e -recooheceu
. T�,n�s_e.;;;.,1t�?-_?: _a.,�,2.�,e /[�mação ;de, czonV!i)CaçãO, !"ela.�Prêsia��éfaf"d·e· U_ITI-dj�1_oioicóm) nos prec den tes acima anal isaü s
e aquela lançada pel o STF e
d e prote ção
·:,,; -._.?.
ando qualquer pretensão
sociedadé; e de outro lado, instauração, por provocação das próprias estruturas organizadas
o art. 196 CF nã o
pode se r ente ndi do como fund
dessa mesma s ociedade, de uma arena de debate no bojo do julgamento da repe rcussão
geral, por força dos pe didos (deferidos) de ingre sso como amicttS cttriae. à saú de . i
1
:i

I'
 138 Vanice Regina Lúio do Valle
/ Políticas púbücas, direitos fundamentais e controle judicial \ 139

f Recurso Especial - o que se tem é a análise dos temas sempre sob

0 prisma da p r oj eçã o na esfer a individual de direitos. Isso confere
·'. não parece ecoar em outras situações, em que a preocupação
com a afirmação do compromisso constitucional com a dignidade
um r osto, um a história, uma concretude à demanda, que tende a
da pe ssoa humana sugere uma autorização tout court para a
determinar uma p osição mais protetiva de parte do Tribunal - e
desconsideração dos aspectos inerentes ao financiamento d essas
essa parece ser a expl icação par a uma postu ra mais alinhada, por mesmas iniciativas, e particularmente, dos reflexos da decisão
exemplo, com a idéia de um direito universalizado à proteção à in dividual sobre o financiamento e estruturação do SUS como
saúde e educaçã o do que com políticas públicas em saúde como
um todo. A dessintonia - já se assinalou - pare ce ainda maior
mecanismo possível de limitação dos cont ornos desses mesmos
quando se comparam as decisões de STF e STJ.
direitos fundamentais . Mais ainda, as sutilezas de cada qual das hipóteses
O acervo de decisões no STF, p or out ro l ado , combina a - sej a no campo da saúde, sej a ainda no terreno do direito à
ana1ise individu al e a s p reten sões de caráter mais amplo veiculadas
educação - são elementos indispensáveis à compreensão do
normalmente nos mecanismos d e STA, SL e SS - o que traz à
real alcance dos precedentes já formados; e esse é um dado que
Corte uma aguda consciência das implica ções sociais, econômicas
um certo açodamento na judicialização das políticas públicas, e
e políticas dessas mesmas pronúncias, notadamente no campo da
particularmente dos direitos sociais, tem desconsiderado. A leitura
saúde, onde a conclu são estará a depender muitas vezes de u ma
diagonal, exclusivamente da ementa da decisão, sem uma reflexão
expertise que não é a próprio àquele Tribunal. De outro lado, sobre os elementos determinantes da quela anterior ori e ntação

1
o reconhecimento dessas mesmas deficiências, e do necessário
jurisprudencia l, tem conduzido a um discurso quanto ao sentido
balanceamento entre universalização e financiamento, inter­
da jurisprudência das Cortes Superiores, que nem sempre reflete
l rel ação e ntre po líticas públicas, e outros vetores percorridos nos
Capítulos 1 e 2 dessa obra, tem determinado uma maior abertura
dialógica da Corte, seja através de procediment os como a admissão
o que efetivamente ali se tenha estabelecido - ou se estej a ainda
em curso de estabelecer.

11
dos amicus curiae à ana1ise do referido Recurso Extraordinário n2
566.471 ao qual se reconheceu repercussão geral, seja através de
iniciativas como a Audiência Pública convocada pela Presidência
do STF em favor do municiamento de informações orientadoras às
decisões n o âmbito de sua competênda regimental.
Vale sublinhar ainda em relação ao l ab or de ambas as
Cortes Superiores , especialmente no terreno do direito à saúde
- em qu e a par de um conflito aparente entre a cláusula contida
no art. 196 e ss. da CF, e a garantia expressa no art. 62 do mesmo
Se es se quadro já determina alguma desarmonia no qu e toca
às duas Cortes Superiores ; quando o espectro de visão se abre par a
todo o Judiciário, as distorções são gritantes, sendo notórias as
decisões em todo o ter ritório nacional, particularmente no campo
de dispensação de medicamentos , que asseguram florais de Bach,
medi cação voltada contra a impotência ou a alopecia ; todos
eles dramas humanos significativos, mas não necessariamente
manifestações de violação ao direito fundamental à saúde .
D e outro lado, é o contato diário com as demandas individuais
que tem permitido a identificação de desvios absolutos do sistema,

1
diploma ; ainda pode envolver importantes implicações com o com o direcionamento de dem andas envolvendo gar antia de

I '.
direito à vida e à dignidade da pessoa humana - que alguns prestações de saúde a um s ó tempo (mas não cumulativamente)
1 elementos determinantes da análi se d a equação se apresentam,
mais sugeridos do que sistem atizados e reiteradame1_1te <=Xpressos
erri suas decisões :··-Assim, a particularidade &<c ada a na1isê
a todas a s entidades federadas, . com a geração de decisões
sobrepostas e a duplicidade da oferta da prestação. Também não
é inêomu'm na-é:ásuística do primeiro e segurid6graÚ, as narra.tivas
empreendida em concreto, e sua inextensibilidade a outros casos de medicamentos deferidos sine die, que com o correr do tempo,
é ponto sempre pre sente nas decisões da Presidência do STF; mas não mais se apresentando como indispensáveis ao beneficiário
·,;:
�·;-.
 140 Vanice Regi.na LL'lo do Valle
J

da prestação jurisdicional, são destinados a um "mercado negro" Capítuio 4

desse mesmo bem. Também já se identifica - com a geração
inclusive de procedimentos apuratórios diversos - a "indústria" de
demandas tendo por objeto o fornecimento de medicamentos não
incluídos nas listas oficiais de dispensação, com o que se objetiva

i gerar a (falsa) impressão de que sua inclusão nas respectivas

listagens deva ser procedida pela estrutura SUS. Caminhos de aprimoramento
Fato é que a multiplicação das hipóteses tem oferecido ao
Judiciário a riqueza de dados que só a realidade da vida pode do controle judicial de
assegurar- e com isso, amplia-se o conhecimento do problema, e
das variáveis que interferem em sua formação e equacionamento.
políticas públicas
Cumpre, portanto, ter às decisões já havidas, como passos na
direção da uma teorização de uma matéria, que por seu pouco
amadurecimento é de se beneficiar ainda- e muito- do processo
reflexivo que possa desenvolver a comunidade do direito.
Sw::nário: 4.1 Novas perspectivas para o exercício da função jurisdicional
concretizadora da dimensão objetiva dos direitos fundamentais - 4.2
Controle de políticas públicas, dimensões objetiva e subjetiva de direitos
fundamentais - 4.3 Política pública inexistente: caminho de superação do
deficit de expertise- 4.4 Política pública existente: exigibilidade jurisdicional
de auto-vinculação da Administração - 4.5 Política pública existente e novas
escolhas públicas: Judiciário como catalisador das mudanças de agenda

i
!

1
j

1
4.1 Novas perspectivas para o exercício da função
jurisdicional concretizadora da dimensão
objetiva dos direitos fundamentais
A aposta constitucional de requalificação do espaço
público, 225 firmada nos direitos fundamentais corno espinha dorsal
da mudança e nas práticas e instituições democráticas como veículos
...:.,:.,,-/�:·, ....::.·'Í<···•.• -i-�'' - \,.;�'!.�":>�·�•'*·.:�;'..;-_.--�:;_ -·-·��-.-·..:;·..;,:_...,.;.;.-:..--:1,.;.� .;.,:_"·h•--:-;-.... ·"·-: ....
.
m LESSif. Â CÔnstituiçãÕ "brasileira de· i 983 comõ expJ:i:/Jné,úó.' êúFjüôsofi.apríb/ica: um' .
. -�""":'.">-. -- . ...-, '-:.._ ...,�-�- .....�.. � -- ' ·'·.- .· ··.·, '' .

. • ,;,;_ .
ensaio. Disponível em: <http://blog.estudoshumeanos.com/wp-contenr/uploads/2008/12/
a-constituicao-brasileira-de-1988.pdf>. Acesso em: 4 abr. 2009.
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r:;�:
�
 Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
142
/ Varuce Regina Lúio do Valle j 143

e garantias dessa mesma mudança, é realidade que, em 20 anos
de constituição, se descortina em toda a sua complexidade. Os
novos deveres que se revelam às estruturas do poder estão a
exigir - à conta do já assentado reconhecimento da dimensão
i
li objetiva dos direitos fundamentais - uma recompreensão de
r1: suas relações de intervenções recíprocas, e dos potenciais das
respectivas ações de controle. O processo é - sem dúvida - de
construção paulatina de um novo Judiciário, condicionado na
l sua auto-compree nsão pelas suas responsabilidades sociais; 226
e de identificação de uma nova Administração redirecionada
pelo Judiciário, se constitui absoluta exceção ao desenho
constitucional de funcionamento do poder, e que portanto, é de
ser minimizada nas suas possibilidades de aplicação.
Progressivamente, se examinará distinções - e
aprofundamentos - na consideração judicial acerca das políticas
públicas e sua controlabilidade: 1 º) identificando que, efetivamente,
de controle de políticas públicas se cuide, e não de pleito de tutela
da dimensão subjetiva de direitos fundamentais; 2º ) enfrentando a
hipótese da ausência de política pública; 3º) analisando a violação

l
.{
igualmente no seu esquema compreensivo pela revolução
juspolítica introduzida pelos direitos fundamentais. 227 Disso
à auto-vinculação e as providências jurisdicionais que dela podem
decorrer; e finalmente, comentando brevemente o potencial do
Judiciário como arena ou catalisador das mudanças de agenda em
decorre uma justificável indeterminação na zona de interseção

1
1
1
entre essas novas variáveis: efetividade de direitos fundamentais, relação a políticas públicas já traçadas.
função administrativa e controle judicial. Dessa constatação,

1
todavia, o que é de se extrair é a provocação e o desafio de
construção de novos parâmetros de equacionamento dos 4.2 Controle de políticas públicas, dimensões
potenciais conflitos - numa perspectiva propositiva, sim; mas objetiva e subjetiva de direitos fundamentais

11
longe da pretensão do discurso jurídico totalizante, contra o qual
já advertem Nieto e Gordillo. 228
Nesses termos, apresenta-se uma proposta de
esquematização de parâmetros de construção de uma decisão
f judicial que responda a uma apontada violação à dimensão
objetiva de direitos fundamentais - e portanto envolva, direta
ou indiretamente, a discussão relacionada ao controle de políticas
públicas -; proposta essa que se_ apresenta a partir de duas
principais premissas já desenvolvidas ao longo dessa obra: 1 º)
Afirmou-se ao longo dessa obra o caráter instrumental das
políticas públicas, como quadros normativos do agir estatal, ao
cumprimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, do
que decorre tenham elas por força motriz, sempre, os interesses
de uma coletividade de cidadãos. Disso decorre que, seja o
processo de planejamento da política pública, seja a previsão dos
resultados a se alcançar, se faz tendo em conta esse determinante
- a universalização, nos termos da configuração legal desse

11
mesmo direito fundamental, e não a sua projeção na esfera de
de que· o controle de políticas públicas é atividade que remete
direito individual de um particular cidadão.
à dimensão objetiva dos direitos fundamentais, e portanto é de
Significa dizer que é possível que uma política pública
ser encarado sempre e sempre a partir de uma perspectiva da
coletividade dos destinatdrios de direitosfundamentais; e 2º) de (orientada a partir do signo de prioridade constitucional) seja
que a ação de controle substitutiva, mesmo quando desenvolvida concebida e implementada; revele-se um sucesso no que toca
à adequação entre problema e diagnose; alcance dos resultados
programados-e ainda assim, remanesça um cidadão isoladamente
226 FARIA. As transformações do Judiciário em face d.e suas .responsabiJidad<:s sociais.. In: f.ARIA,
r
C•
(Org.). Direitos.humanos,..i;l.ireitQS"§OG.i!S!,;is e just_iça.. ·. _ · .. .. . :e·· ,:-"º-·,._t__:•. ·.:·; ;. '
ª considerado que não tenha sido ãtendiclo g_a_g::ir_antià da �lim�nsão. . "

l
227
MO REIRÁ NETO.' Quatro paradigmas do direito administrativo pós-moderna. legitimidade,
finalidade, eficiência, resultados, p. 44. subjetiva do direito fundamental que provocou a implementação
"" NIETO; GORDILLO. Las Hmitaciones dei conocimiento junºdico, p. 61. daquela linha de ação da Administração.
l :;
 e controle judicial \
Políticas públicas direitos fund;i..rnentais
145
144 Vanice Regina Lfrio do Valle
J
1

a hipótese , esteja
O fenômeno, nessa hipótese, não é necessariamente o da E qual a rele vância jurídica de se distinguir, n
idual de direito fundamental, ou
inadequação da política pública desenvolvida, mas de efetivo · se emp re endendo a tutela indiv
A impor tância é capital: o controle
insucesso no que toca à garantia especifica de direito fundamental · controle de políticas públicas?
mo possível, exige, repudia ou
em favor daquele p articular cidadão. Isso não significa dizer, de políticas públicas, se admitido co
��r decerto, que e sse cidadão reste desprovido de q ualquer mecanismo reprograma um q uadro normativo de ação, para
a su a adequação

s que lhe sejam aplicáveis,

destinado à tutela de s eu direito fundamental; mas esse resultado, em relação às hétero e auto-vinculaçõe
s formadore s da próp ria
embora tenha e m conta um dever de agir c oncretizado por a partir da constituição e dos elemento
individua l de direito tem
intermédio de uma de terminada políti ca públi ca, não expressa política pública controlada . Já a tutela
l propriamente um juízo negativo em relação ao desenvolvimento compromisso excl usivamente com a ga
rantia em favor daquele
i' dessa última, mas sim a garantia de posição j urídi ca individual que invocou a prestação jurisdicional, e
é d esenhada a p artir da s
ir a duas situações
atinente a direito fundamental.229 particularidades do caso concreto . Não distingu
t Observe-se q ue a resposta jurisdicional tem andado longe tão distintas, permitindo o prevalecer das
decisões que limitam-se
s de determinar
desse cuidado distintivo. Em verdade, a p resença - como cogitação a adjudicar b ens públicos individualizados ao revé
relevante - do tema da sindicabilidade das políticas públicas na ada - na advertência
a implementação da política pública adequ
mente dos atores jurídicos tem determinado, com indesejável a renda pública pelas
de To rres - " ..• tem levado à predação d
231
freqüência, que se afirme ter-se empreendido o controle do plano utro s países...".
elites, a exemplo do que acontece em o
normativo de ação, quando na verdade o que se faz é a correção ela a direito
Dessa indispensável diferenciação entre tut
da não-garantia de um direito fundamental em favor de um ntais sociais decorrem
individual e efetividade de direitos fundame
determinado cidadão. Essa prática, a par de não contribuir para údo da decisão judicial;
! a a dequada compreens ão de um fenômeno que se revel a ainda
efeitos, seja no que toca ao alcance e conte
1 mas também - se não principalme nte -
uma compreensão

l
pouco absorvido pelo direito - a saber, limites e possibilidades s legitim adores, q ue
totalmente distinta dos seus mecanismo
da sindicabilidade das políticas públi cas -, so fre ainda os riscos rriuito além de uma
envolverão nece ssariamente uma cogitação
de afigurar-se como uma mera rep resentação pacificadora, na garantidor universal;
l
j medida em que a firma estar-se a desenvo lver uma tarefa que, por idéia de debito-crédito oponível a um E stado
, das relações d e
sua complexidade, n ão permitiu a inda o adequado enfrentamento.
mas sim a con sideração da matriz do coletivo
!l Associam-se_ assim, controle e jusfunclamentalidade, num discurso coordenação, da prospectiva prevista para a
q uela mesma política
tes da configuraç ão
�
l mais comp ro me tido com a grandiloqüência do que com a pública , sem mencionar as constrições decorren
assez de recursos .
l daquele direito fundamental, e ainda da e sc

�1·.
e fetividade constitu cional, e que se p retende igualmente infen so
mente distinta
A teleologia da decisão, portanto, é p rofunda
J
1
à crítica, pelos relevantes p ropósitos a que serve . 230
- e como t al, seu processo de construção
há de ser igualmente
al em sua projeção
A hipótese é curiosa, posto que envolve a observância pela Administração da dimensão diferenciado. Na tutela de direito fundament
tência da enunciação
229
..
objetiva dos direitos fundamentais - a política pública existe, está em execução, com individual, aquilo de que se cogita é a exi s
tucional ou mesmo
de detérminàdo · direito (em sede consti
geração de resultados adequados - e ao mesmo tempo, uma violação no plano da dimensão
subjetiva, da esfera individual de direitos.
ado , sem a d evida
infraconstitucional) em favor do jurisdicio n
'' 230 N
ão é incomum em nossa prática cultural, que a oferta de críticas em relação a uma prática

1l!i d aí, quais sejam os mecanismos haô.e is

ou discurso que contemple propósitos em evidência, objeto de aprovação geral (ainda que

1:,.
momentânea) seja qualificada de visão ".superada"-, _qu própria daqueles que não entenderam·· _CSJJ].C[e.Ji�ação; e a p·a..rtir
-- --- . ·- . . .. ,,. .. ;: ;;_·,·· . .
1,
.
a prpt'ú.ricJid;de .elo :probÍema, .ou da_p.roposta d� solÜçãó. Replica-se,-" portanto, não ao
_:_ .
.... ..
,.;. -:·"' . ',--•..
.
. •. .
.
.., · '"

argumento, mas à prática da cntica, num desvio de perspectiva que esvazia a discussão em
p. 129.
detrimento do aprimoramento da prática criticada. 231
TORRES. O direito ao mínimo existencial,

�.e.
 r'" '

'
.

146
/ Vanice Regina Lúio do Valle
Poüticas públicas, direitos fundamentais e controle juclidal J 147

1
'
a resgatar em favor desses mesmos sujeitos ativos da relação constitucionais, no quadro normativo do agir do poder, quando

1
processual, o direito malferido. se dá no plano do pretendido controle de políticas públicas,
Totalmente distinta seria a pretensão de empreender a um não parte de intenções totalizantes, 233 mas de u m objetivo de
controle de política pública, na sua condição de quadro normativo maximização das variáveis, observadas as restrições que são
do agir estatal decorrente da dimensão objetiva dos direitos próprias da realidade.
fundamentais. Aqui, as considerações envolverão necessariamente, Distintos os espectros de ana1ise, disso decorrerá -­
não só uma eventual autovinculação, decorrente dos termos necessariamente - a diferença nos elementos indispensáveis à
em que a política pública se tenha concebido e enunciado, legitimação da decisão de controle de que se esteja cogitando,
mas principalmente, o debate relacionado à heterovinculação especialmente aquela formulada no plano ju dicial. Assim, não
constitucional, na qual a simplicidade das assertivas garantísticas se pode ter por suficiente a possibilitar o desenvolvimento de
não pode gerar a falsa impressão da possibilidade de concretização, sindicância de políticas públicas, no sentido estrito, a decisão
sempre na sua máxima extensão, pelo Judiciário, de todos os proferida no curso de demanda individual, em que o foco da
direitos constitucionalmente enunciados. investigação haverá de ser a situação em concreto do demandante.
Não se está aqui a sugerir u m reviva! da afirmação do A racionalidade a ser ali desenvolvida é a do deôito-crédito; 234 e
caráter merame:qte programático das normas constitucionais; não a da teleologia e da proporcionalidade da Administração no
o que se está a evidenciar é que a indeterminação do texto que toca aos recursos disponíveis, aos esforços planejados haver,
fundamental - já lecionava Sunstein232 - muitas vezes pode e aqueles efetivamente desenvolvidos.
expressar uma estratégia legítima de política constitucional; e No campo do efetivo controle das políticas públicas e da
que nessas hipóteses, o consenso mfuimo expresso no Diploma garantia da dimensão objetiva dos direitos fundamentais, tem-se
de Base não dispensará a completa teorização, para posterior um imperativo dialógico, de investigação mais profunda acerca
dos contornos reais do quadro normativo de ação controlado.
densificação daquele direito-proposição, em outros níveis da
Oitiva, portanto, daquela instância de poder que formulou a
hierarquia normativa, no que se pode incluir, evidentemente, o
política pública, bem como dos encarregados de sua execução,
quadro normativo de ação do Poder-Administração (no cenário
se mostrará prática indispensável à adequação da análise a se
brasileiro, a chamada tríade orçamentária).
verificar em sede judicial.
Há no processo de determin�ção das heterovinculações
A prática dialógica - é importante se reforce - não se
às políticas públicas - e portanto, etapa prévia ao controle -
constitui um wishful thought, algo sem contorno concreto
um momento de formulação de um necessário equihbrio entre
interesses conflitantes, manifestos no plano da política, é verdade; 233 É de Canotilho a crítica à " ......aproximação absolutista ao significado jurídico dos direitos
sociais... ", advertindo ainda que" ..... confiar na interpretação das normas consagradoras desses
mas originários de u ma agenda constitucionalmente desenhada, mesmos direitos para, através do procedimento hermenêutico de atribuição de significado
que por sua vez, é de ser compreendida na sua contextualização de enunciados lingüístico-normativos, deduzir a efetividade dos mesmos direitos ...... " pode
ter como conseqüência, a capitulação da validade das normas constitucionais perante a
fático-econômica, originária e atual. Essa investigação acerca da facticidade econômico-social (CANOTILHO .. Metodologia "fuzzy" e "camaleões normativos"
na problemática actual dos direitos económicos, sociais e culturais. ln: ___ .. Estudos

l
acomodação efetivamente empreendida entre as proposições sobre direitos fundamentais, p .. 97-114).
'" De'bito-crédito, registre-se, sempre unilateral, do Estado para com o cidadão, na medida em
:�·-=-...:::.:-t'
�Órilfa�mão <l�ss:i:
·,."\:,.:1_.�-. :: ....:-;que" inobstante a consagração do reconhecimento .da existência de _direitos constitucionais
232 "
when people diverge on some (relatively)
......
--·. ,. --···
_,, . ªem favor da cidadania, pOUCO se avançou Í10 que tocà·à ":" ass�rti'ra:ÕU"Seja,
high-level proposition, they might be abie
to agree when they attempt a conce na afirmação da existência por parte da cidadania, de deveres constitucionais, tidos esses
ptual descem and lower the levei of abstra
(SUNSTE!N.. Constitutional agreemems ction" como elemento integrante da justificativa para o exercício do poder (PAUNER CHULVI. EJ
without constitutional theories .. Ratio ]uris).
. deber constitucional de contribuir ai sostenimiento de los gastos públicos, p .. 53-58) ..
'!
·''
Vanice Regina Lfrio do Yalle
Políticas püblicas, direiros fund.amenrais e controle judicial \ 149
·, 1 s.t.81

definido, mas sim um impe rativo de instrução; um requisito razão, nem a constituição ne m o Legislativo enfrenta ram de forma
indispe nsável à ana1ise , que provocará a vinda e a ju stifica tiva, de suficiente a afastar conflitualidade. 238
parte do administrador público, de seus programas de ação, dando
conta , para utilizar a expressão de García de Enterría, 235 de sua

1
legitimidade de exercício. 236 Tal trajetória de ação, de outro la do,
reforça a premissa do planejamento normativo, do que decorrerão
ainda dois distintos e feitos benéficos: o primeiro deles, e mais
direto, é a retroalimentação da sistemática constitucional prevista
ao agir do poder que é normativamente referenciada , num processo
permanente de coerência interna de aplicação do Texto Fundante;
o segundo é a consolidação de uma Administração integrada
e m torno de seus propósitos programáticos, qu e explicitados,
aglutinam suas e struturas orgânicas de atuação, favorece ndo sua
consolidação institucional. 237
Finalmente , sublinhe -se que a asse rtiva por pa11e do
Judiciário de desenvolvimento de uma ação de cu nho macro,
destinada à coletividade - como o seria o controle de políticas
públi cas concretizador da subordinação do agir do poder à
dimensão objetiva dos direitos fundamentais - em hipóteses que
4.3 Política pública inexistente: caminho de
superação do déficit de expertise
Firma da a premissa do imperativo constitucional d o agir
da Administração articu lado a través de uma política pública
formal e expressamente enunciada, tem-se como conseqüência,
num qua dro de funcionamento normal do poder, que o controle
jurisdicional há de ter por objeto inicial de cogitação a investigação
no tema contido na demanda, quanto à existência de uma política
pública e ntendida como " ... complexo de processos destinados a
formular e a executar ações que implementam a realização efetiva
e concreta dos cometLrnentos constitucionalmente atribuídos,
explícita ou implicitamente, obrigatória ou dispositivame nte, a o
sistema de cisório juspolítico govemança-administração ... ", na lição
de Moreira Ne ta239 - que se poria como questão prejudicial lógica à
outorga da prestação jurisdicional. Afinal, se o agir da Administração

1 envolvem, na verdade , sua dimensão subje tiva, é uma estratégia de

ação que brinca com o perigo, na medida em que pode gerar uma
se há de inserir sempre em um horizonte de programação que

1 expe ctativa e m relação à sociedade, que venha a ser contrariada

l pela realidade dos fatos. A con.fiabilidade institucional - e
portanto, a consolidação do Judiciário como árbitro dos impasses
sociais - depende de parcimônia. na auto-afirmação de seu
potencial de resolutividade de impasses que por vezes, não sem
se expressa através de políticas públicas, a existência em si
desse mesmo instrumento constitui, em verdade, a indagação
primária, que distinguirá inclusive uma conclusão no sentido da
omissão absoluta, daquela de insuficiência ou inadequação da do
planejamento formalmente posto ao agir estatal. 240

238 É de Otero a referência a que interesses contraditório s podem se debater no procedimento

de ponderação normativa
235GARCÍA DE ENTERRÍA. Democracia, jueces y contra! de la administración, p. 156. de formação das n ormas, e disso decorrer uma ausência
236 Em verdade, um mergulho investigativo mais efetivo, que tenha compromisso com o c o ntrole, que lev por su vez, o Legislati vo, à adoção de " ...
expressa da s posições em choque e a

1
do-se, em decorrência, a mesma
há de compreender ainda dentre os sujeit os d a investigaçã o àqueles que sã o destinatári o s da soluções debilitadoras da segurança do direit o .. :, arrastan
ação do direito, pela Administração
conduta inves tigada, que tem propósitos a alca nçar expressos em seu próprio instrumento de conflitual idade - irresolvida- p ara o m omento de aplic

1
concepção, e que se subordina igualmente no pl a no macro, a um imperativ o de eficiência - Pública e pelos Tribuna is (OTERO. Lições de introdu ção ao estudo do direito, t. II, v. 1,
signo que não se pode cÓ[1ferir sem ess a _interseção daqueles a quem a ação administrativa

1
p. 276-277).
trativo pelo c o ntrole da s p olíticas
em escrutínio se endereça. 2
39 MOREIRA NETO. Novos horizontes para o direito adminis
237 Consulte- se , no tema, o tr a b a lh o de Goodsell, que propugnando urn a nova visã o d a públicas. Revista de Direito do Estado.

(,
e nciação nas conse-
Administração Pública que transcenda às visões que em relação a ela se tenha formado a onal em sentido estrito, não haja difer
24º Emb o ra do p o nt o de vista jurisdici

i
p artir d9 Estado, do Mer cado. ou çla Sqc�edade; supJinha :,.. irnportâm::ia do co:n:hecimerito �,9!:aj,ss ;lo. toftt ,;ourt; u a Lqadequ ação. d
- .r.açãq administr ativa, .d o ponto ,
, qüênciaSc,;q'-'aA\.º� o
revelai útil - quando menos, sob- o
da rçiisóiz''d'tir;,i··âi1"-"1ti,&'�'sfro�ràs ;p�"rá�iona{s· forinais coniêrcondição inte!'na nec essária""' de responsabilidade política, essa distinção p o de se
rel çã o eleitora do, em homenagem a o princípio
à construção de uma governança pública integrada (GOODSELL. A new vision for public prisma da devida transparência em a o a
administration. Public Administration Reuiew). democrático.
 :,/ff
:1
150 / Vanice Regina Lúio do Valle
Dess a prioridade de investigação quanto à existência em si
da política pública, a partir da-afirmação de um de ver constitucional
de sua e nunciação como decorrência seja da dimensão objetiva
dos direitos fundame ntais, seja do direito fundamental à boa
administração - tem-se de já que o caminho jurisdicional pode ser
utilizado, inclusive (se não principalmente) para o cumprimento
em si desse de ver primário de concepção e explicitação pela
Administração, de uma política pública, eventualmente não
existente ; de ver que se traduz em obrigação de fazer, que pode
vir a ser obje to de e xigibilidade jurisdicional em sede de ação civil
pública, ou mesmo de ADPF. Obje to da medida jurisdicional pode
s er, portanto, a obrigação deformular polüica pública- e não o
efeito ou produto dess a, individualmente considerado - atacando
na sua raiz, uma patologia que expressa o descumprimento de
um deve r constitucionalmente traçado à Administração, não só
de garantia de um de terminado direito fundamental, mas de
l planejamento voltado finalisticamente a essa mesma garantia.
Esse caminho, em verdade, apresenta diversos pontos
positivos : primeiro, é via de ação cujo objeto e eventual provimento
jurisdicional não se distancia da especialização original de funções,
e portanto, escapa às críticas (sempre presentes) atinentes à
violação ao equfübrio e harmonia entre os poderes. Afmal, exigindo
o Judiciário da Administração a formulação em si da política,
respeitam:-se as esferas originalmente previstas de especialização
''
funcional, e supera-se o sempre presente (e ponderável) argumento
do deficit de expertise do Judiciário pata a cunhagem de estratégias
concre tizadoras desses mesmos direitos fundamentais num regime
que é constitucional democrático e pluralista. 241
Outra virtude que se pod e apontar ao feito que tenha por
objeto a e xigibilidade jurisdicional da e nunciação de uma política
pública, é que tal demanda terá por resultado a formalização de_u!Il
parâme tro que se aplicará, a partir de um signo universalizante,
,.•_1, .1 .,
.•
24' É de Gonçalves_ ºJ!JSt;e.Q'{e_de que .q deficit-de expertise do Judiciátio para- à id\i,�ljiação
solitária de ·políticas sociais se relaciona aos imperativos, nesse campo, de que se tenha a
visão global dos quadros de receita e despesas públicas, mas também a abertura a outras
contribuições à construção do conteúdo dos direitos, como decorrência do caráter plural da
sociedade a quem esses mesmos direitos se destinam (GONÇALVES. Direitosfimdamentais
sociais: releitura de uma Constituição dirigente, p. 216)_
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial / 151
a todos os seus virtuais destinatários, resgatando o sentido
necessariamente coletivo da ação da Administração, e neutralizando
os riscos de uma priorização patológica de cidadãos que tenham
acesso, por demandas individuais, ao Judiciário. 242
Prestigia-se assim aos mecanismos democráticos de
form ulação das escolhas públicas, que devem ser construídas
a partir de ideal de preservação das relações de colaboração
2 43
social, tendo ainda em conta, o "paradoxo de Rousseau": 244 " •..
o que cada cidadão deseja como soberano (o governo de que é
elemento constitutivo) - a sabe r, impostos com que financiar a
produção de be ns públicos, redistribuição de renda com o objetivo
de minimizar desigualdades, etc. - esse mesmo cidadão repudia
como súdito, pois, nessa capacidade, deseja pagar o mínimo de
impostos, desaprova egoisticame nte ver sua renda diminuída
em be ne fício de que m quer que seja, etc. E o que aspira como
súdito - s ubsídios espe ciais, isenções tributárias, e tc. - é para
ele inaceitável, em sua capacidade de soberano, como programa
de um governo universalista."
Mais ainda, a discussão judicializada quanto aos
imperativos de enunciação de políticas públicas pode permitir a
superação de impasses de várias nature zas - inclusive aque le s
eve ntualme nte dete rminados pela superpos ição de sistemas de
controle. Isso porque, é possível (aliás, nem mesmo é infreqüente)
que uma determinada política pública seja identificada como
necessária implementar, e encontre bloqueio pela atuação de
outras instâncias que intervém no processo - por exemplo, a
re cuperação dos imperativos de tratamento digno aos presos,
recolhidos em delegacias policiais, pode se r política previs ta
iniciar com a construção de estabelecimentos adequados à
sua recepção, e essa atividade operacional primeira se ver
242 É marcante o fato de que as referências jurisdicionais ao controle de políticas públicas se
dêem, na sua maioria, no bojo de ações civis públicas aforadas pelo Parquet, que têm ein
conta muitas vezes, não à tutela do direito coletivo a algu ma atuação da administração,
mas sim a situação individual de um cidadão brasileiro, na estelra da compreensão que
se finnou ·de-GjUe-ao Ministério Público seja dado oficia,r em·.defesa _de interesse individual
indisponível. · · - - ·-· · •· -· ' -:_ .- · · ·' -
'" CALABRESI; BOBBIT. Tragic choices: the conflicts society confronts in the allocation of
tragicaly scarce resources, p. 19.
244 SANrOS. ú paradoxo de Rousseau: uma interpretação democrática da vontade geral, p. 73-
 ,152 J Vanice Regina Lúio do VaUe
Polfticas públicas, direitos fundamemais e controle judicial \ 153 .

bloqueada à conta de questões ambientais, ou de resistência da

que se apresentem em concorrência com outros, que se afirme
localidade à instalação de unidade destin,ada ao recolhimento
igualmente fundantes. 248
de presos no seu território. 245 A concorrência de intervenções
Importante perceber que a atuação do Judiciário como arena
empreendidas a título de controle, por cada qual dos subsistemas
de construção dialógica da agenda de prioridades de ação da
que a essa atividade se dedicam, pode determinar a coexistê ncia
Administração pode permitis ainda que esse caminho de controle
inconciliável de determinações voltadas à Administração - e
do poder, ao invés de se revelar atentatório ao princípio da
nessas hipóteses, o Judiciário pode desenvolver o papel de arena
representação, apresente-se a seu sen.Jiço- não da representação
de mediação em relação aos vários vetores incidentes sobre essa
no sentido clássico, provida através do voto; mas daquela que
complexa equação.
encontra vez e voz através das estruturas de organização de
Outro sentido em que a condução de processo dialógico,
distintos segmentos sociais ou de interesses. 249 A pedra de toque
a partir de uma investigação jurisdicional quanto à existência
estará no reconhecimento, pelo Judiciário, de que seu papel não é
em si, de política pública, pode se revelar útil à superação de
- nem nunca poderá ser - substitutivo, mas sim de indução do
impasses diz respeito à composição da agenda de atuação da
desenvolvimento regular, pelas estruturas institucionais previstas
Administração. 246 A abertura de uma instância neutra no que toca
na constituição, dos misteres de cada qual.
aos vetores determinantes da ação política e suas respectivas
Onde a constituição não elegeu o caminho da explicitação do
prioridades pode permitir o ingresso em pauta, de temas não
conteúdo de agir do poder, não caberá ao Judiciário - afastando­
enfreurados por políticas públicas correspondentes, pelas
se, nesse particular, do desejo do Texto Fundante - se substituir
dificuldades de veiculação de parte dos interessados, da própria
àquela instância institucional a quem foi reservado o dever de
problemática. 247 Nesse sentido, o controle jurisdicional de políticas
formulação dessas mesmas políticas; o papel, ao contrário, há de
públicas voltado à sua enunciação - e não ao provimento direto
ser a indução a que o agir do poder omisso (Legislativo, Executivo
de prestações concretas que delas se supõe devessem resultar -
ou ambos) se reconduza à trajetória constitucionalmente
pode se revelar um caminho de superação pela via da deliberação
assinalada, formulando e implementando as políticas públicas
pública, das dificuldades inerentes à configuração de qual seja
faltantes. Nessa linha de ação, a rigor, amplia-se o espectro de
o conteúdo exigível, propriamente, de direitos fundamentais,
proteção/efetividade constitucional; de um lado, pela garantia das
ações voltadas à concretização de seus compromissos valorativos,
2
45 A hipótese não é abstrata, e a resistência à construção do estabelecimento prisional, perpe­
trada por um determinado município, pós ao poder público diante da· imputa ção de 248 É clássica a advertência de Bo bbio de que os próprio s direit os fundamentais podem entrar
des cumprimento de Termo de Ajuste de Conduta.
246 É de Dato o destaque de que a ciência pol(tica tem ap o ntado p a ra o crescimento da importância em concorrência com o utros, aos quais se atribui a mesma qualificação, do que pode
decorrer a necessidade de imposição, em certas situa ções e em relação a determinada s
da atua ção dos tribunais, não mais so mente no campo do controle da imple mentação das
po líticas públicas, mas também como z ona de entrada para uma determinada questão na cate gorias de sujeitos, uma opção (BOBBIO. A era dos direitos, p. 20). Demo nstrando as
agenda política, impulsio nand o porta nto relevantes processos de tra nsformaçã o (DATO.
possibilidades dessa a rena dialógica no âmbito do controle da inconstitucionalidade po r
o missão - especificamente, a quela legislativa - verifique-s e ainda, da autora, Sindicar a
Actores, ideas e instituciones en la s políticas públicas. In: PÉREZ SÁNCHEZ (Ed.). Ana--Zises
de pol{ticas públicas, p. 82). • � s.,a·, _ ·-·. ,.
omissão legislativa: real desafio à harmonia entre o s poderes .
249
Tenha-se em conta que não só o direito "convive" co m as mazelas·de sistema· de representação,
247 Ess a função assecuratória de um espaço públic o de debate e c o nhecimento do problema,
sem aprofundar as alternativas à superação desses mesmos pro blemas. É de Canfora,
que subsidie o processo de formação e aperfeiçoamento das p oüticas públicas, em verdade,
explorand o o s imperativos de uma nova compreensão do princípio democrátic o , a
pode igualmente ser des e nvolvida, e com grande proveito à cidad.arúa, também pelas Cortes
·. e, de Copta�. Af11_1a!, congregam os_ Tribunai!i de Cqnt.,lS. não .59- .a ,�e-tfcnica; Jná:S:também, denúncia de que "...Nes se gigantesco e harmonioso ta lk s how, de sab or planglossiano ,
.J2'.�ec:e n ão. existir lugar para �0<lêsmesu.radà..:tn(i;li,;iq.i-\J5::"·clà :çondição-'humana reinànte
';e ês_p�_éíailpe1í:te; hístóriéo de informações em ;elação �ó J;('hâJfé!c(haquele campo temático,
-:
.(�.·J ..:.;� .� ·.:·

naque]� entidade administrativa. Esse é um acervo de conhe cimento que não se pode em grande parte do mundo. A ciência p olítica, àuto-sàtisfeifa quanto ao ·•srstemà·rnistci';
-, desconsiderar quando se cogita de aferição da existência/adequação do agir da administração. encontra-s e cega diante da r e alidade efetiva do planeta" (CANFORA. Crítica da retórica
f; democrática, p. 74).
!.
!�
 _ 154 / Vanice Regina lú-io do VaUe
1
e de outro lado, pela devolução a um segmento do poder político
organizado, de uma atuação que lhe é própria, observado 0
critério de especialização funcional.
Observe-se que é só através dessa ação indutora que se
�
poderá obter - como é próprio do conceito de políticas públicas
- não só a indicação de qual seja a ação a ser desenvolvida,
mas o percurso de concretização desse mesmo agir, e sobretudo,
os parâmetros de aferição da própria eficiência do agir
administrativo.250 Em suma, é só a enunciação - por aqu ele
a quem a constituição consignou essa tarefa - das políticas
públicas que permitirá prosseguir-se no continuum do controle,
com previsibilidade das providências de implementação, e
ainda, com indicadores objetivos de avaliação da eficiência,
qu e se constitui igualmente, imposição constitucional, sempre
na sua relação de interdependência com as finalidades postas
ao Estado.
A atuação tópica - como se tem visto cogitar nos
precedentes acima citados - limita-se a determinar um agir
em concreto, sem compromisso maior com as etapas de
implementação, e os resultados daquele mesmo agir, e nesse
sentido, não se traduz em mecanismo adequado de controle de
políticas públicas. 251
1
Evidentemente, a persecução jurisdicional da obrigação
de fazer cujo cumprimento se materializa na enunciação de uma
política pública haverá de desafiar uma nova aproximação do
!
1 próprio processamento do feito, seja no aspecto mencionado
acima - de admissão do ingresso/manifestação de outros atores
que possam contribuir para com o deslinde da quaestio -, seja
com a abertura ao recurso a dados empfricos e originários de
250
Uma política pública adequadamente construída contempla não s6 o problema, a diagnose
e as alternativas de solução; mas também - se não principalmente - os resultados
pretendidos consignados na sua relação com um cenário de tempo, e ainda os indicadores
que perrniffim a mensuração e avaliação desses mesmos resultados,
251 É é:
ertci qu� .; �Nação t6pica pode se revelar sufideiittc!':·-e,ou m·esmo indÍspensável - à
superação de uma omissão que esteja a implicar em risco ao direito à vida, ou outros
compromissos constitucionais igualmente relevantes, na sua projeção na esfera individual
de direitos. Mas se o que se cogita é de controle de políticas públicas propriamente, é de se
ter clareza que a decisão meramente reativa, pontual, em nada o realiza.
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial
1155
outras áreas do conhecimento; 252 seja com a introdução de uma
outra dimensão temporal das soluções, que contemple o interstício
necessário, por exemplo, à atuação da Administração Pública
apontada como exigível, e ainda não havida.253 As experiências
criadoras dessa nova jurisdição, que constrói dialogicamente o
caminho de efetividade dos direitos fundamentais sociais pela
exigência da sua dimensão objetiva, se tem multiplicado.
Dentre o conjunto de precedentes mais conhecidos,
aponta-se aqueles originários do Tribunal Constitucional da
África do Sul, a saber, Government of the Republic of South
Africa vs. Grotboom 2001 (1) SA 46 (CC), e Minister of Health
and Others vs. Treatment Action Campaign and Others, 2002
(10) BCLR 1.033 (CC). No primeiro deles, o tema fundamental em
debate dizia respeito à efetividade do direito fundamental social à
moradia e à proteção às crianças; no segundo deles, a discussão
se relacionava ao direito à saúde, especificamente na análise
de uma política pública muito restritiva de distribuição do anti­
retroviral (nevirapina), apontado como gerador de significativo
decréscimo no risco de transmissão da HN de mães para filhos.
Ambas as hipóteses envolveram provimentos jurisdicionais que,
estabelecendo os contornos constitucionais àqueles direitos
fundamentais em discussão, devolviam ao Executivo a tarefa de
(re)configuração de suas políticas públicas na área, estabelecendo
um dever de informação à Corte, para acompanhamento, das
medidas decididas implementar.254
Mais recentemente - e na mesma linha exploratória de
decisões judiciais que possam preservar um espaço de diálogo
252 Preciosa a lembrança de Moro, de que os dados empúicos já subsidiaram decisões judiciais
de cunho paradigmático, como Brown vs. Board ofEducation; e ainda de que " ... o acerto das
decisões judiciais a respeito de temas constitucionais relevantes não pode, porém, prescindir
das mais amplas informações, vindas, se necessário, de ciências não-jurídicas. Se o legisladoc
não prescinde delas quando do desenvolvimento e efetivação das normas constitucionais
no âmbito de sua função, não pode o julgador ignora-las, submetido que está à reserva de
consistência" (MORO.Jurisdição constitucional como democracia, p. 223).
253 Essa nova aproximação em relação ao tema do processo, em si, parece não consubstánciar
igualmente dificuldade maior,. na medida em que também nesse ramo do direito as
pre6cü'p'iições se voltam no sentido da efetividade-da prestãção jurisdicional como o objetivo
maior, determinando igualmente uma nova postura de parte do m,igistraé:lo.
4
25 Para maiores detalhes das decisões indicadas, remete-se à leitura do texto já citado: DIXON.
Creating dialogue about socioeconomic rights: strong-form versus weak-forma judicial
review revisited. lnternationa/ Journal of Constitutional Law.
 r
1_.í
1·
156 Vanice Regi.,a Lírio do Valle
j 1157
Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial

em relação à sua implementação, no campo da tutela de considerada, ou na sua interação com o Legislativo e ainda a
direitos fundamentais - cite-se a decisão (ratificada pela Corte sociedade civil) a política pública existente, restará vinculativa
Constitucional canadense) Doucet-Boudreau vs. Nova Scotia essa decisão, parametrizando assim a ação jurisdicional, que
(Minister ofEducation) [2003] 3 S.C.R. 3, 2003 SCC 62, que consagrou deixa de se constituir em intervenção sujeita a críticas quanto
a possibilidade, nos termos da Carta de Direitos, do exercício à sua legitimidade, e passa a se caracterizar como sin:i.ples
da chamada jurisdição supervisora, 255 que opera justamente coerção ao cumprimento, por parte do Poder Público, daqueles
a partir da lógica de que seja de se reconhecer ao Judiciário a compromissos que ela mesma se traçou.
possibilidade de um acompanhamento dialógico da execução da Exemplo de viveiro desse tipo de situação, é aquela
decisão atinente aos contornos dos deveres de agir do Estado, examinada no REsp n2 493.811, 2'!. Turma do Superior Tribunal
tendo em conta a dimensão objetiva de um direito fundamental de Justiça, Relatora a Min. Eliana Calmon, julgado em 11.11.2003,
discutido. Fato é que os desafios de efetivação provocam um citado no Capítulo 3 acima. No mencionado precedente, tinha­
exercício criativo, que há de se desenvolver, transpassando várias
1
se a já criação por parte do MurJcípio de Santos, de programa
áreas do conhecimento. destinado ao auxúio, orientação e tratamento de alcoólatras e

i
A teorização das novas ferramentas processuais de garantia toxicómanos, tudo nos termos de deliberação do seu Conselho
de direitos fundamentais é de construir-se por agregação, sem
l
Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Tal programa,
medo de recon..½.ecer as insuficiências da elaboração teórica, e
todavia, não se vLn.lia desenvolvendo, conforme apurado pelo
menos ainda, sem buscar nelas o fundamento para a negativa de
Ministério Público, por via do competente inquérito civil, à conta
efetividade ao controle.
do não provimento, nos instrumentos orçamentários próprios, dos
recursos necessários à sua implementação.
4.4 Política pública existente: exigibilidade O conteúdo da decisão em sede do S1J se prendeu
jurisdicional de
i justamente ao elemento de auto-vinculação que é de exsurgir

'1
auto-vinculação da
Administração d; deliberação havida, pela instância própria da Administração,
Mas nem só da ausência absoluta de política pública poderá em relação à política pública a se desenvolver na matéria; auto­
vir a se ocupar o Judiciário; é possível que a hipótese submetida vinculação essa que haveria necessariamente de compreender
à apreciação jurisdicional tenha· sido objeto, concretamen aos vários órgãos e estrutura da Administração, que não podem
te,
de uma polfüca pública formalmente enunciada, oferecendo ver neutralizadas suas decisões quanto às ações legitimamente
a
1 Administração, em resposta à indagação do juízo, " ... aquele
motivos e parâmetros de ação que devem estar necessariamente.
s construídas, pelo argumento da insuficiência de recursos.257 Não
se está com isso afastando a necessidade da intervenção que
presentes na sua formulação e execução." 256
A solução do problema dos limites e possibilidades _ , 1 ,)!',- voto condutor do acórdão evidencia a circunstância de que o moderno direito administrativo
257 O
já conta com respaldo constitucional suficiente a fazer exigir - não só o cumprimento dos
do controle jurisdicional das políticas públicas a,qui se · ·:J..j ·':,:t{ de veres originários da Carta de Outubro - a assunção entre os órgãos da adrrúnistração,
te�, a
rigor; em muito facilitada. Afinal, na medida em que, . de uma postura de parceria, " ... e dessa forma ser compelido, ou compelir os seus parceiros
definida .,· ·\'tt a cumprir os programas traçados conjuntamente". A conclusão é importantíssima, porque
que fora, pela própria Administração Pública (isola
damente i''\ abre oportunidade para a superação jurisdicional de uma patologia que é própria da
, {( gestão pública brasileira, qual seja, uma espécie de uma "instância informal" de revisão das
ó g os de gestão orçamentária,
· -: . 0�,_/ ...
�.�,;:;'-9-fl\t�a.çõ_e��ti.t,_�nt;,s _a, p_oIftiç}s·B0�lb�f,1;jS::;;::1}2.ª�, ��� _ : � . _
-.. -: .:�,.;�-::·_:..;...:,::;··:=·.·--,,· ;.-:-_: . ..;� -.· •; .�., - .- · .·.� •. -- ·- �'-?-''
"" ROACH. Principie remedia] discretion under

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_ .
·· ·que atraves da figura do conup.gencirnento ·'de recürsos;-,pura:.i'! sunplesmente bloqueiam.
- � ·-"

the Charter. Supreme Court Law Reuiew, . \ ··

,; MOREIRA NETO. Novos horizon
tes para o direito administrativo pelo controle das política · _,\ ·
1·f{ as possibilidades de concretização de· deliberações de outras ··estruturas da administração'
6

públicas. Revista de Direito do Estado. s

pública.

1.\
 '

1581
v�,� ,..,. ,= ® v=
Políticas públicas, direitos fundamentais e contro_le judicial \ 159

. ----,� ...compatibiliza programas de ação à realidade orçamentária;258 mas

�- Operar, portanto, em matéria de controle jurisdicio
nal,

to da obriga ção de
0 que se diz é que o juízo político em relação à política pública na perspe ctiva da indução ao cumprimen
to-vinculação que delas
traçada p or qualquer dos setores da Administração, não pode enunc iação das políticas públicas, e na au
vel que opera
admitir re co nfigura ção manu mílítari, sob pena de, descartando necessariamente há de decorrer, é caminho possí
o o coloca n o centro
a auto-vinculação, afirmar uma espécie de hierarquia e ntre as com conceitos familiares a o Judiciário, e nã
r vela funcionalmente
es truturas descentralizadas, em que prevalecerá sempre - por de uma atuação para a qual ele não se e

adequado , qual seja, a formulação e259 m si das políticas públicas .

inspiraç ões econômicas ou não - a deliberação de um determinado
efinição de planos
se gmen to ; n ormalmente, aquele incumbido da gestão fiscal. Afinal, já advertia Chaqu és Bon afont que a d
ficaz é tarefa que há
Observe'...se qu e o re conhecimento de que a formulação de atua ção para alcançar políticas mais e es
xtualização - e
em si de uma p olítica pública determina par a a Admin istração de se desenvolver tendo e m conta sua conte
das restrições e
u ma aut o-vinculação jurisdi cionalmen te exigível, retro-a lime nta portant o, a partir do conhecimento também,
a a concretização de uma política
por su a ve z a importância e utilidade da eve ntual persecução oportunidades não-jurídicas par
jurisdicional dessa mesma obrigação - de formulação expressa pública específica .
, a
da política pública a se desenvolver. Isso porque, quanto mais Essa estratégia de condução do tema tende, igualme nte
o esforço de
se te nha de e nun cia ção e xplícita des ses p arâmetros de ação, deflagrar um cfrculo virtuoso, em que a repetição d
m ais se tem de auto-vinculação, e po rtanto, maior o espe ctro construção e ape rfeiçoame nto das
políticas públicas se põe como
que hoje se
de co ntrole do poder , cada qual atua ndo, todavia, na respe ctiva prátic a pe da gógica, superadora das deficiências de
esfer a de esp eciali za ção fun cional, sem substituição ou des carte ressente a Administração.
s que até
constituc ionalmente inautorizado. Em verdade, o que parece exsurgir das observaçõe
Mais: se existe uma política pública enun ciada, com aqui se pôde formular, é que o prob
lema da sindicabilidade das
r propriamente
se us eleme ntos de terminantes co nhecido s, e apta a gerar auto­ políticas pú blicas pelo Judiciário não está a envolve
vinc ula ção , a sua descontinuação passa a exigir, do ponto de uma ausên cia de expertise; o que
se tem é que a expertise a sei
vel na m atéria
vis ta de legitimidade, um ôn us argumen tativo muito maior - aplica da na hipótese não é a técnico-científica exigí
abrin do-se oportun idade ao controle ju dicial da proporcionalidade em discussão, mas sim aquela que
é própria da funçã jurisdicional,
o
aos conflit os
da opção que interrompe uma determinada linha de ação, para qual seja, a de busca de um crit ério jurídico de solução
d efla grar uma outra (totalme nte igual, ou inteiramente diferente, tituci onais .
de interesse, observados os parâmetros cons
não importa), sempre com perda, se não de r ecursos, ao menos de
tempo e de energia, seja para descontinuar os esforços que já se
desen volviam, seja para supera r a inércia que sempre compromete as escolhas
4.5 Política pública existente e novlisad
novas inicia tivas. públicas: Judiciário como cata or das
mudanças de agenda
8
25 Explicita-se que a autora não comunga da tese, por alguns defendidas, de que o
contingenciamento de recur;sos, como instrumento de gestão orçamentária deva ser vedado.
Sustentou-se, ao longo desse trabalho, o imperativo de, a
Afinal, não se pode deixar de ter em conta que o orçamento se constrói a panir de previsões partir de uma noção inicial de políticas públicas, identificarem-se
de ingressos e gastos - que podem não se configurar como originalmente antevisto,
exigindo ajustes que no mais das vezes, na rotina da gestão financeira, se dão pela via do elementos que po�sam c.011.�ribu ir para o ap rimoram ento de um
exer c ício- de controle juris dic io nal desse -mesmÔ _fenôme no. Essa
�. � contingencirnento. O que está a merecer maior reflexão --:-- pel? SJ,'!e, ipP,.liC'!, d.<ê h<';i:itraHza:�':l.
do juízo técniCO"políticõ"'éfut,reend[do pê]ã estrutura administra'.tiva ·esj:lécià!izacfa; e àmda
de desconsideração ao princípio democrático envolvido na aprovação do orçamento pelo
Legislativo - é o contingenciamento irnotivado, que não se associa a qualquer dado 2
concreto da execução orçamentária em si. 59 CHAQUÉS BONAFONT Redes de políticas públicas, p. 9.
 160 / Vanice Regina Lúio do Valle
incorporação teórica, por sua vez, aprofundará as diferenças entre
a ação de controle que tenha por objeto a uma política pública
propriamente dita, e aquela cujo propósito seja a tutela do reflexo,
na esfera de direito individual, de um compromisso constitucional
1
1 que se suponha revestido de densidade normativa suficiente a
f
l
. !
determinar urna ação estatal que, em concreto, não se verificou
em favor daquele cidadão.
A distinção entre essas duas espécies de atuação jurisdicional,
1
como se apontou no subtítulo 4.2 ac4.na, tem suas implicações em
relação à identificação do caminho de construção da decisão que
se possa reputar legítimo; mas ela guarda ainda uma outra utilidade
não menos relevante do ponto de vista do jogo democrático, como
l
se demonstrará.
É certo que a carga valorativa da constituição, além de
l
preceitos explícitos de conteúdo assecuratório de direitos,
determina, quando menos, uma pauta de prioridades que neste
te2>.i:O já se denominou heterovinculação das políticas públicas. Não
é menos verdade que, em áreas em que o conteúdo propriamente
dito da garantia constitucional não se revele absolutamente
inequívoco, são os mecanismos democráticos de decisão que
permitirão a " ... acumulação de consensos sucessivos ..." 260 aptos
a parametrizar as estratégias de ação da Administração Pública.
Assim, o detalhamento da agenda de ação do Poder Público
'
envolve a gestão dos interesses em conflito - postos por ocasião
'
de sua formulação, e ao longo de toda a sua implementação -;
já o dissenso em relação a essas mesmas prioridades de ação
é uma possibilidade sempre presente, e que contribui para a
fundamentação dos pactos de convivência e a continuidade das
políticas públicas. 261
;;,,
A aglutinação de interesses, portanto, é o que permite em
dado momento a formação de consenso quanto a uma determinada
'60 FARIA. Poder e legitimidade, p. 111.
261 É de Calabresi e Bobbitt a advertência de que as escolhas trágicas,
empreendidas pela
sociedade, na alocação de recursos escassos e identificação de seus beneficiários, são
sujeitas a permanente reconformação. Assim, uma escolha que inicialmente parece não
traduzir qualquer contradição moral, com o curso do tempo - por força da mudança dos
. __va!0res ·em..tensão ·que originaram, sua.. .PJi.mE:_iJa definição - pode passar a. suscitar :1ov:as .
.• ,..,.,.El',ficuldades moràis. Na 'éicpress'ão dos·ãfüores/aSc,características \lo desenho
das es2olhas -.
trágicas é a sua mutabilidade (CALABRESI; BOBBIT. Tragic choices. the conflicts society
confronts in the allocation of tragicaly scarce resources, p. 18).
Poh1icas públicas, direicos fundamentais e controle judicial J 161
.' política pública; já a inquietude - que é própria do convívio social
- estará sempre a sugerir reflexões e avaliações re-ratificadoras
da deliberação original pela a4oção daquele programa normativo
de ação. Nesse sentido, será da maior relevância a identificação
do verdadeiro conteúdo do agir jurisdicional quando se tenha
em conta o controle de um determinado direito fundamental, ao
qual seria de corresponder, em princípio, uma política pública
consistente e apta a gerar a sua proteção, como manifestação da
subordinação do poder à dimensão objetiva.
A investigação jurisdicional pode apontar diversos fenômenos,
e cada qual deles determinar, como se veio demonstrando,
conseqüências estritamente jurídicas, ou ainda de cunho político
- todas elas relevantes ao adequado funcionamento do poder.
Assim é que uma atuação jurisdicional desenvolvida efetivamente
no plano de controle de políticas públicas pode evidenciar uma
situação verdadeiramente patológica sob o prisma dos deveres
constitucionais de agir262 - e isso determinará a necessária correção,
como conseqüência jurídica do sistema de checks and balances.
Mas o processo de deliberação envolvido nessa prestação
jurisdicional pode, em vez de apontar um vício, ser a oportunidade
de veiculação de pontos de vista que, embora não se revelem
aptos a determinar uma ordem judicial de correção, 263 mostrem­
se úteis pura e simplesmente a uma mudança na agenda, uma
repriorização ou reconfiguração de ações - procedimento que
será de se desenvolver no campo da função administrativa (ou
mesmo da política).
De outro lado, o agir jurisdicional provocado pela pretensão
individual de tutela de direitos fundamentais, se reiterado, estará
a evidenciar um deficit de resolutividade da eventual política
262A par do exemplo mais raro, de uma política pública eventualmente voltada à concretização
de um resultado constitucionalmente vedado, por exemplo; é possível ainda conceber no
terreno da patologia, vícios atinentes ao procedimento legitimador da escolha da política
pública em desenvolvimento - especialmente, quando essa escolha importa (e no mais das
vezes, importara'") em opções quanto à aplicação de recursos escassos.
263 U
ma vez mais, consigna-se a importância do diálogo institucional como elemento da
estrutura constitucional de organização do poder, que pode se revelar instrumental não só à
.- ..correçã,Q. dos abusos, mas também à sua prevenção, e ainda - no seu potencial máximo de
..benef.íçio;-,. : â9 _çle_ s�nyo]";,\();ifflf_Q,;-j,7:uf'l�,F.ersp;;ç�va crítica" const1;;1tiva
_ entre as múltiplas
funções que lntegram o ·e."{ercício de úm-poder, ·(âUe.é.uno, e_ como _tàl, há de se-ber.t�fiçi�t..
dessa perspectiva holística como oporrurudade de aprimoramento de seu agir.
 Po!Jticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial j 163
162 J Vanice Regina Lfrio do Valle

pública que naquele segmento se esteja desenvolvendo. Assim,
o controle, que se inicia sob a perspectiva da dimensão subjetiva
dos direitos fundamentais, pode estar a apontar um vício na sua
dimensão objetiva. Essa situação, por sua vez, pode estar a sugerir
a provocação do controle jurisdicional da política pública em
abstrato, por intermédio das ações coletivas cabíveis manejadas
pelos respectivos legitimados - e os resultados possíveis
adquirem relevância para o campo do direito.
Também é possível que, ainda no campo da política,
não se pode verificar na academia, onde, supostamente, o
exercício reflexivo há de ser o da busca das soluções, e não o do
carpir permanente de nossas dificuldades institucionais.
Mais do que isso, a superação do positivismo por um
constitucionalismo compromissório, orientado à dignidade da
pessoa, exige a incorporação, na lição de Streck, 264 do paradigma
intersubjetivo, e da abertura de espaço para a discussão dos
conflitos sociais, reencontrando-se o direito e o mundo prático.
Assim, o exercício da função de controle do poder - notadamente

1
a Administração, advertida para o já mencionado d({ficit de : if daquela que envolve os termos da dimensão objetiva dos direitos

I1
resolutividade, entenda de promover o necessário realinhamento
das políticas públicas em desenvolvimento, de forma a mitigar os
conflitos que vêm se relevando em concreto, junto ao Judiciário.
A verdade é que, ainda nas hipóteses em que o quadro
normativo de ação da Administração Pública não se revele objeto
<::{fr·
da ação, ou ainda que o seja, não se apresente como suscetível
fundamentais - há de guardar essa mesma abertura para a
facticidade, e isso exigirá a construção de uma relação entre
Judiciário e sociedade, que parte não da desconfiança em relação
;j, a seus interlocutores, mas da crença de que também as demais
instâncias de poder se concebem como a serviço da constituição,
e que o seu papel possa ser, na superação dos eventuais
.J·r,.·,.

de reproche jurisdicional, a atuação do Poder Judiciário pode se descompassas, mais pedagógico do que corretivo.
·. � ;:g;:

,.,
revelar como um elemento catalisador de mudanças; uma seara
de articulação entre Administração e a parcela da cidadania que
no processo coletivo de deliberação não tenha alcançado vez ou
voz, tudo de molde a sensibilizar aqueles titulares de subsistemas
sociais que determinàm o processo de formação da agenda de
ações políticas, que nem sempre se revelam disponíveis a inverter
o seu capital político na liderança de uma mudança de escala
Nesse sentido, um esforço de sistematização de um
significado jurídico possível do controle jurisdicional de políticas
públicas há de guardar um duplo compromisso: aquele com
uma efetividade constitucional que não descure da facticidade
,�,: if
econômico-social, e ainda o que se volta à consolidação de uma
prática institucional efetivamente democrática, que opere sob a
. '"f� premissa da ação coordenação dos poderes como garantia máxima

l
:·':'.: filf
de prioridades que não se lhes apresente já consolidada como de seu agir acorde com a moldura constitucional.

f
: 1:
expectativa social.
A prática das relações de colaboração entre os poderes é r'�f

li
ainda recente na realidade brasileira - e por isso, a proposta
desse estilo de agir gera sempre reações de desconfiança; em certa
medida compreensíveis em um cenário nacional diuturnamente
varrido por episódios que contribuem à erosão institucional, e à
evidência, em todas as estruturas funcionais, de desvio e abuso
de poder. Se essa reação de desalento e desconfiança se pode
compreender no plano do discurso leigo �p _. aixonado;·-o mesmo
·iJj
"" STRECK. Verdade e consenso: Constituição, hermenêutica e teorias discursivas: da possibi­
lidade à necessidade de respostas corretas em dlreito, p. 8.
:�
 !1,
1
Conclusão

Inútil será o reconhecimento de um dever constitucional

de ação administrativa articulada através de políticas públicas
como caminho de efetividade da dimensão objetiva dos direitos
fundamentais, se essas não se revelarem efetivamente úteis ao
desvelamento, em favor da cidadania, de quais sejam os caminhos
e propósitos do agir do poder. Caminhar, portanto, no sentido
da construção de políticas públicas conhecidas, consistentes,
e democraticamente construídas, é trilhar a rota não só do
desiderato constitucional, mas da emancipação da cidadania,
reconciliando a Administração com o seu propósito original, que
é, através de seu compromisso com os direitos fundamentais,
servir a essa mesma coletividade.
Em tempos de sociedade de risco, em que prevenção
e mediação se apresentam como novos parâmetros a delimitar
os espaços discricionários de decisão, a incorporação real da
consensualidade há de alcançar, não só os eventuais atos de
concretização do agir administrativo, como hoje já se reconhece
possível; mas também o processo de formação de seus parâmetros
de ação, assim entendido como um continuum de análise,
prognóstico, ação, avaliação e aprendizado, a partir do qual
novamente se retorna à ana1ise. É nesse contexto que se apresenta
o tema das políticas públicas, como a enunciação dos caminhos
prev.istgs a ,ess_,�.,CQ]7,(j"7:7:!:.l-l'YJJ :::-:-- , .J2,9_f)SSO, _ çomo virtual campo
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"'"Y:íãrà!ó'obtistêdrii��tci'cx.:fl'egí-tifffi<lide ���ão; e de exercício do� >:,« :- ,; .
controle nas suas diversas modalidades.

ft
 67
direitos funda mentais
e controle judicial \1
Políticas públicas,

166 J Vanice Regina Lúio do Valle

v rn o co m liberdad
e -já lecionava
r, e go
C ontrole com p
e
ra hipermodema do
od e
Em terreno dinâmico, como o da definição do objeto.· ul orgâ nica da estrUtu
oromi, é
a fó propostas de controle
266 rm a
primário do agir estatal, certamente não é através de qualquer · d hã d se c onstrUir as
pode r, e nesse se nti o o e
dirigismo normativo que se logrará alcançar os resultados o líticas públic
as .
deseja dos. É igualmente equívoca a concepção quase que imperial juri sdi cional de p
de que tudo se resuma a "falta de vontade política ", superável
pelo "ato de co ragem" de alguém que manda - como se a ordem
tives se o c ondão, por si só, de transformaçã o da realida de . Os
problemas são complex os, as va riáveis que sobre eles repe rcutem
são v olátei s , e com isso, adminis tração adapt ativa, na lição de
Guerreiro Ramos265 é uma exigência atual.
É a via de mocrática do exercício dialógíco permanente,
abe rto à c o rreção de erros e rum os do agir da Administração que
permitirá o aprimoramento do papel de cada qual das instituições,
que devem concorre r, de forma solidária, para uma sociedade
mais justa . É importante que, consolida das as conquistas atinentes
ao reconhecimento de que não mais subsistem velhas cate gorias
do Direito Administrativo, inspiradas ainda numa concepção
quase re galíana da autorida de ; não descambe o viver constituição
comprometida com dimensão obje tiva de direitos fundamentais para
um o utro impe rialismo - o da decisão judicial desacompanhada
do exercício dialógico, construtor de possibilida des . Essa
nova prática do agir a dministrativo, construtiva , pedagógica,
compro metida ma is c om os resultados do que c om a forma, que
não abre mão da participação da sociedade e reconhece seu papel
no incremento d o conhecimento, hoje há de inspira r quais quer
mecanismos propostos a seu controle ..
Recepcionar políticas públicas c omo veículo juriqíciza do
do plano de ação estatal é fortalecer uma estrutura que concilia
escolhas públicas como manifestação de go verno , e máxima
abe rtura a o controle . O desafio está em viab ilizar a coexistência
entre a deferência às m encionadas opções administrativas e
o espaço devido reservar à livre atuação de su as instâncias de
avaliação, de modo que possam conviver de forma c onstrutiva
- e nã o concorrerem, numa trilha paralisante :_

zG; RAMOS. A nova ignorância e o futuro da Administração Pública na América Latina. Revista público, p. 37.
ización dei contrai
de Administração Pública. ió6 DROML Modern
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Vanice Regina Lfrio do Valle
Políticas púbücas, direitos fundamentais e controle judicial

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p - - - sistema (Brasil)..............................51 - Escola americana - - Poliarquia

Paradigma - - Conseqüência .................................. 52 - - Valorização ......................................42
- - Ciência da formação

1
- Conceito..... - - Direiws fundamentais ...................117 - Sistema Único de Saúde �
- - - ciências sociais ..............................39
-Transição - - Distorções........................................ 54 (art. 198 CF) .......................................60
- - - comunicação ................................. 39
Planeja...rnento - - Estado

1
- - - informação genufua ......................39 -Tempo................................................44
- Conceito........................................74-75 - - - papel -Teorias �
- - - psicologia ...................................... 39
Policronia (gestão) - - Funções
il
- - Inteligência do processo ................. 39 -Transporte coletivo

11
- Conceito........................................47-48 - - Heterovinculações .................. 61, 146 - - Gratuidade aos maiores de �1,
- - - decisão "''-'I
- Influência (políticas públicas) .......... AS - - História (antecedentes) ..............51-5 2 65 anos (art. 230 CF) ....................... 60
- - - democracia....................................39
Política - -Tribunais superiores ..............118-140 - Querer coletivo
- - Processo da política ........................ 39
- Judicialização ..................... , ...............97 - Controle - - Equilíbrio .........................................49
- - Contribuição ....................................43
- Modernização - Controle de Políticas públicas (Direito) ,--:�

1
- Escola (pós-guerra) "(.j
- Processo constitucionalidade .........................100 -Ação de controle
- - Características..................................40
- - Ciência............................................. 39 - Controle jurisdicional ................ 97, 100
- - Escolas sinópticas - - Papel................................................73 �
- - Execução - -Ação de controle substitutiva -Ação fiscal responsável.....................81
puras ....................................40-41, 45
- Processo (inteligência) - - - judiciário ..............................142-143 -Ausência
- - - críticas
Políticas públicas - - Áreas técnicas -Auto-vinculação............................88-89
- - Modelos seqüenciais .......................40
- Ação prospectiva - Conceito................................. 69, 74, 91
- - - ausência de expertise ................. 102 - - - etapas ...................................... .40-41
- - Dependência - - Juridicização
- - Condicionamento - Formulação
- - - conceito .........................................44 - Constitucionalização
- - - política competitiva ......................96 - - Uso................................................... 66
- - - normatização.................................44 - - Baixa densidade constitucional ...... 86
- - - política constitucional...................96 - Implementação ................................143
- Ação pública - Dever constitucional ....................89-94
- - Conflito de interesses .................... 114 - Insucesso
- - Métodos - - Enunciação de políticas públicas
- - Deficit democrático do - Judicíalização ............................... .55-56
- - - criação - - - imperatividade

1m
Judiciário .................................99, 101 - - Direito processual
- - Objetivos - - Subsidiariedade
- - Efetividade dos instrumentos - - Judiciário
- - - criação - Elementos
processuais - - - disfuncionalidade........................102
-Avaliação - - Análise e avaliação .......................... 87
- - Eficiência (parâmetro) ..................113 - - - função administrativa ................. 116
- -Tempo - - Formação da agenda.......................87 .4

- - Implementação - - - papel ............................153,159-163 - - Formulação da política

- Característica
- - - pedido de suspensão de - Normatização pública eleita...................................87
- - Desenvolvimento
tutel.a antecipada ......................... 104 - - Dependência - - Reconhecimento do problema .......87
- - Instrumental
- - - ação prospectiva ...........................44
- Ciências sociais..................................59 - - - suspensão de liminar..................105 - Estado
- - - conceito.........................................44
- Classificação constitucional............... 53 - - Orçamento..............................107-109 - - Ciências exatas
- Objetivo
- Conceito .................................36-37, 44, - - Orçamento público - - Dever de agir................................... 72
(inaptidão) .............................109-113 - - Desenvolvimento ............................44 - - Eficiência (art. 70) .....................79, 82
46, 48, 59, 61, 67, - Paradigma
69, 74, 91,154 - - Risco - - - conceito.........................................80
- Plano ideal - - Papel................................................70
- - Ciência juríclica ................................61 - - Sindicabilidade
jurisdicional................................98-99 - Pluralismo ..........................................42 - - Sistema de ação pública
- - Influência.........................................48

l
- Policronia (gestão)
1
- Concepção (tempo) . - � - identificações (séc. XXI)
- Concretização - Direito ................................................45 t - Estado Democrático de Direito.........69
- Direitos fundamentais <l §
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- Constitucionalização
- - Agenda de ação..........................61-62 - - Efetividade.,..,....... ................. 145
- - - poder.. ... ....... . ...... ...... : ...... . �.-:.�6i.
- Processo - Judiciário

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- - Conceito - - Avaliação - - Controle...........................................71
- - Inteligência ......................................42 - - Papel... ...................... ................. ....71
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Vanice Regina !.mo do Valle

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- Planejamento s
- - Conceito .................................... 74, 94 Saúde
- - Plano externo (ação do poder) ...... 75 - Competências
- - - plano de ação em concreto (art. 200 CF) .......................................64 i
do Estado ................ :......................76 - Conceito (art. 196 CF) .......................63 !
- - - plano decisório - Controle jurisdicional ............... 125-137
- - Plano interno (ação do poder) .......75 - Dever de Estado
- - Resultados - Direito social (art. 62 CF) ................... 64
- Plano de controle ..............................78 - - Densificação
- Programas de ação (art. 196 CF)
- - Dever de planejamento - Gastos (art. 198 CF) ...........................64
- - - conceito .........................................77
- Indústria farmacêutica .......................65
Políticas públicas (existente)
- Políticas públicas
- Administração
- - Definição
- - Auto-vinculação .....................156-159
- Sistema Único de Saúde
- Descontinuação ...............................158
(art. 198 CF) .......................................60
Políticas públicas (inexistentes)
- Tribunal Constitucional
-Ausência
da África do Sul ............................... 155
- - Déficit de expertise ...................... 149
Ver também Direitos fundamentais
- Escolhas públicas
- - Mecanismos democráticos ............ 151
Ver também Políticas públicas
- Investigação ..................................... 150
Ver também Políticas públicas
(Direito)
- Pontos positivos ..............................150
- Tribunal Constitucional da
África do Sul T
- - Direito à Moradia e proteção à Tempo
criança - Importância
- - Direito à saúde - - Direito ............................................. .45
Pluralismo (políticas públicas) Transporte coletivo (políticas
- Debate públicas)
Princípio da eficiência - Gratuidade aos maiores de 65 anos
- Políticas públicas ...............................82 (art. 230 CF).......................................60