Esquema de resposta para a qualificação e estatuto do comerciante

1º - Caracterizar, com traços distintivos, as duas teorias para qualificação, se a pergunta não nos
direcionar, no enunciado, para uma delas:

 Teoria dos atos de comércio (TAC) – um determinado ato é ato de comércio, aplicando-
se o regime mercantil, quando se acharem especialmente regulados no Código (2º 1ª
parte + norma especial, como o artigo 463º, quanto à compra para revenda); Estas
normas somente qualificam como comerciais os atos, já a comercialidade enquanto
estatuto dos sujeitos remete-se para o 13º. Atende-se, no essencial, ao elemento
operativo (primeiros atos comerciais objetivamente caracterizadores da atividade da
empresa, como a primeira compra para revenda), não ao elemento organizativo.
 Teoria jurídica da empresa (TJE) – Esta teoria diz-nos que a norma do 230º é que é a
norma fundamental quanto à qualificação comercial dos atos, ao passo que a norma do
artigo 2º nº1 é uma norma residual, somente quanto aos atos de comércio ocasionais
(2º nº1 + 230º); O artigo 230º alarga o âmbito dos atos objetivos – não são só os clássicos
atos de intermediação nas trocas, mas todos os atos elencados no 230º a todas as
atividades acessórias da empresa. O 230º opera duas qualificações: estabelece os atos
como comerciais e classifica os sujeitos como comerciantes (Olavo Cunha). Esta posição
antecipa a qualificação, atendendo ao elemento organizativo em detrimento do
elemento operativo (primeiros atos jurídicos tendo em vista o ato comercial
objetivamente caracterizador da atividade futura da empresa, como a contratação de
trabalhadores).

2º - Tratar separadamente todos os sujeitos que sejam partes na situação jurídica, se a pergunta
não se cingir a um sujeito em concreto;

3º - As questões deverão incidir sobre dois pontos de análise:

 O ato é qualificável como comercial para o sujeito sub judice?

 O sujeito é qualificável como comerciante para o ato sub judice?

(Isto significa que teremos quatro grandes questões (estas duas para cada sujeito), que se
tornarão oito ao todo, pois devem ser respondidas, na falta de explicitação, empregando
cada teoria separadamente); Assim sendo...

4º - Comecemos pela Teoria dos Atos de Comércio (TAC).

5º - Será comercial o ato em questão para o primeiro sujeito, segundo a TAC? (PRIMEIRA
PERGUNTA OBTÉM AQUI RESPOSTA)

 Estaremos perante um ato objetivamente comercial? Enquadrar-se-á na previsão

normativa da 1ª parte do artigo 2º nº1 CCom – “todos aqueles que se acharem
especialmente regulados neste Código”? Entende a doutrina, como o Professor
Coutinho de Abreu e o Professor Evaristo Mendes, que isto engloba:
o As correspondentes a atos de comércio «regulados» diretamente no CCom;
o As previstas no artigo 230º;
o As correspondentes a atos de comércio regulados por normas avulsas, quer se
trate de normas que revogaram títulos do Código, quer se trate de legislação
comercial extravagante (por autoqualificação ou por interpretação);
 o As que correspondam a um pensamento analógico (legis – 10º/2 CC - ou iuris –
10º/3) CC.
 (Cont.) Independentemente da modalidade onde se enquadre, a lógica desta posição é
sempre a seguinte: 2º nº1 1ªP + Norma Especial, codificada ou avulsa. Atende-se, no
essencial, ao elemento operativo (primeiros atos comerciais objetivamente
caracterizadores da atividade da empresa, como a primeira compra para revenda), não
ao elemento organizativo.

 Estaremos perante um ato subjetivamente comercial? Enquadrar-se-á na previsão

normativa da 2ª parte do artigo 2º nº1 CCom – “todos os contratos e obrigações dos
comerciantes (via 13º, segundo a TAC), que não forem de natureza exclusivamente
civil, se o contrário do próprio ato não resultar (ou das suas circunstâncias
circundantes) ”. Importa perguntar três questões…
o Estaremos perante um “contrato ou obrigação”? (Condição objetiva positiva)
o Quem pode ser comerciante? (Condição objetiva positiva) (SEGUNDA
PERGUNTA OBTÉM AQUI RESPOSTA – SERÁ O SUJEITO COMERCIANTE?)
 As pessoas singulares capazes de exercício, ou incapazes (menoridade,
inabilitação ou interdição) judicialmente autorizadas para exercer o
comércio por si, por um EIRL ou por representante (13º nº1);
 As sociedades (13º nº2 e 230º) – SNC, SCS, SQ/SuQ, SA, SCA e SE;
 Os AEIE (3º nº2 do DL 148/90);
 Os ACE (por maioria de razão face aos AEIE);
 As Cooperativas (230º);
 As empresas públicas societárias (13º nº2 e 230º), em particular as
EPE;
 As empresas autogestionárias (61º nº5 CRP).
o Que obrigações são exclusivamente civis? (Condição objetiva negativa)
 Os contratos e obrigações pessoais (e.g., casamento, adoção);
 Os negócios e obrigações patrimoniais não autónomos (dependentes
de uma relação pessoal: por ex., convenções antenupciais e obrigação
de alimentos);
 As liberalidades não usuais (desinteressadas) (discutível);
 Os negócios mortis causa (discutível).
 (Cont.) Confirmando-se estas três condições objetivas de qualificação como
subjetivamente comercial, o ato poderá adquirir a qualificação por essa via.

6º - Repetir toda esta exposição de qualificação do ato como comercial e do sujeito como
comerciante para o outro sujeito, ainda segundo a TAC.
7º - Partimos agora para a análise da questão sob o prisma da Teoria Jurídica da Empresa (TJE).

8º - Será comercial o ato em questão para o primeiro sujeito, segundo a TJE? (PRIMEIRA
PERGUNTA OBTÉM AQUI RESPOSTA)

9º - Estaremos perante um ato objetivamente comercial? Enquadrar-se-á na previsão normativa

do artigo 230º CCom (relembramos que para TJE o artigo 230º é a norma qualificadora primária,
operando o artigo 2º nº1 residualmente, somente quanto a atos de comércio ocasionais) –
“Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou coletivas, que se propuserem: (…) ”.
Esta posição antecipa a qualificação, atendendo ao elemento organizativo em detrimento do
elemento operativo.

 Se se confirmar a qualificação por esta norma, respondemos desde logo à SEGUNDA

QUESTÃO, uma vez que, segundo Olavo Cunha, o artigo 230º qualifica tanto o ato como
comercial como o sujeito que o pratica como comerciante.
 Se não se confirmar…

10º - Estaremos perante um ato subjetivamente comercial? Enquadrar-se-á na previsão

normativa da 2ª parte do artigo 2º nº1 CCom – “todos os contratos e obrigações dos
comerciantes (via 13º), que não forem de natureza exclusivamente civil, se o contrário do
próprio ato não resultar (ou das suas circunstâncias circundantes) ”. Importa perguntar três
questões…
 Estaremos perante um “contrato ou obrigação”? (Condição objetiva positiva)
 Quem pode ser comerciante? (Condição objetiva positiva) (SEGUNDA PERGUNTA
OBTÉM AQUI RESPOSTA – SERÁ O SUJEITO COMERCIANTE?)
o As pessoas singulares capazes de exercício, ou incapazes (menoridade,
inabilitação ou interdição) judicialmente autorizadas para exercer o comércio
por si, por um EIRL ou por representante (13º nº1);
o As sociedades (13º nº2 e 230º) – SNC, SCS, SQ/SuQ, SA, SCA e SE;
o Os AEIE (3º nº2 do DL 148/90);
o Os ACE (por maioria de razão face aos AEIE);
o As Cooperativas (230º);
o As empresas públicas societárias (13º nº2 e 230º), em particular as EPE;
o As empresas autogestionárias (61º nº5 CRP).
 Que obrigações são exclusivamente civis? (Condição objetiva negativa)
o Os contratos e obrigações pessoais (e.g., casamento, adoção);
o Os negócios e obrigações patrimoniais não autónomos (dependentes de uma
relação pessoal: por ex., convenções antenupciais e obrigação de alimentos);
o As liberalidades não usuais (desinteressadas) (discutível);
o Os negócios mortis causa (discutível).
  (Cont.) Confirmando-se estas três condições objetivas de qualificação como
subjetivamente comercial, o ato poderá adquirir a qualificação por essa via.

11º - Repetir toda esta exposição de qualificação do ato como comercial e do sujeito como
comerciante para o outro sujeito, ainda segundo a TJE.

12º - No final, deveremos, para cada teoria, aferir se estamos perante um ato objetivo puro ou
misto (unilateral ou bilateral), consoante seja comercial para uma ou ambas as partes (art. 99º).