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jusbrasil.com.br
1 de Agosto de 2017

O "calote" nas licitações

Como garantir pagamento quando a Administração Pública se torna inadimplente.

As licitações públicas tendem a se mostrar negócios rentáveis para empresas e

prestadores de serviços de todos os portes, haja vista a quantidade, periodicidade e
certeza da demanda.

Mas nem sempre o retorno é o esperado. Não raro os contratos públicos trazem
prejuízos aos licitantes que venceram o certame: não recebem pagamento pelos
serviços ou bens ofertados à coletividade.

Os empreendedores se veem então forçados a financiar a atividade da

Administração Pública e questionam: o que fazer para se livrar do prejuízo? Quais
são os meios jurídicos para forçar a Administração ao pagamento do que lhes
deve?

Frequentemente advogados são abordados com tais questionamentos. As dúvidas

mais comuns são:

Como suspender ou rescindir o contrato administrativo quando a remessa de

produto ou execução do serviço são parceladas e já existem empenhos
pendentes de pagamento?
 Qual medida judicial pode ser manejada para garantir o pagamento devido
por todos os produtos ou serviços já prestados?

Como buscar a responsabilização com sanções civis, penais e/ou

administrativas do órgão público inadimplente, bem como o agente público
responsável pelo inadimplemento?

Como a Lei de Responsabilidade Fiscal pode dar apoio ao particular em caso

de inadimplemento por insuficiência de recursos?

As condutas adotadas irão variar de acordo com o caso concreto, e caberá ao

advogado responsável pelo aconselhamento jurídico da empresa optar pela
alternativa que se mostre mais viável e adequada na ocasião de tomada de
providências.

Como suspender ou rescindir um contrato

administrativo de execução parcelada?
A Lei Geral de Licitação, Lei Federal n. 8.666/1993, em regra contém a
fundamentação das decisões tomadas no campo das licitações. Uma delas é a
previsão de execução parcelada do contrato, todavia, para proteger o fornecedor, é
proibido que entre o pagamento de cada uma das parcelas decorram mais de 30
dias.

O diploma legal menciona também o critério de atualização financeira dos valores

a serem recebidos pelas empresas contratadas, desde a data de vencimento de cada
parcela até a data em que efetivamente foi paga, além de compensações financeiras
e penalizações pelos atrasos.

O que interessa ao particular é resguardar seu patrimônio quando a Administração

não efetuar o pagamento de uma das parcelas.

A curto prazo, apenas para evitar que as parcelas em aberto se acumulem, a

solução mais eficaz para a inadimplência é se valer do direito de rescindir o
contrato ou optar pela suspensão até que a situação seja regularizada[1].

Com esta atitude, o particular não arcará com o ônus de involuntariamente se

tornar financiador da Administração Pública, já que não há obrigação de
prosseguir com a entrega dos produtos ou serviços caso não receba pagamento
pelos que já tenha fornecido.

As providências contra a inadimplência nos contratos de licitação se iniciam em

dois momentos distintos:

Quando o atraso no pagamento já supera 90 dias;

Antes de decorrer 90 dias do vencimento da parcela;

As intenções também variam. Alguns particulares optam pela suspensão, quando
ainda prospectam resultados positivos para o contrato, já outros preferem a
rescisão para evitar que cresçam os prejuízos.

O que fazer quando o atraso no pagamento

supera 90 dias?
Estando a Administração inadimplente por mais de 90 dias, o particular lesado
tem legítimo e pleno direito de proceder automaticamente à suspensão do
cumprimento de suas obrigações, até que receba o pagamento pelas parcelas em
atraso.

Os particulares que se sujeitam ao regime da licitação precisam saber do pleno

direito à suspensão do contrato quando o inadimplemento supera 90 dias. E que
não precisa formalizar requerimento à Administração Pública para tanto[2].
Todavia, o órgão público atingido deve tomar ciência da suspensão, oportunidade
em que o contratado novamente requer o pagamento voluntário das parcelas em
atraso[3]. Esta ciência resguarda o particular de eventuais (injustas) sanções.

Do mesmo modo, também constitui pleno direito do contratado a rescisão do

contrato por atraso de pagamento superior a 90 dias.

Assim, os empreendedores poderão rescindir o contrato por dois caminhos[4]:

Rescisão amigável, firmada diretamente com a Administração.

Rescisão judicial, quando um magistrado autoriza a rescisão do contrato ante

à ausência de acordo quanto ao pagamento das parcelas em atraso.

Quando optar por solucionar a inadimplência da Administração Pública por meio

da rescisão do contrato a empresa deverá ser ressarcida pelos prejuízos que prove
ter sofrido com o inadimplemento. Além disso, mantém seu direito ao pagamento
devido pela execução do contrato até a data da rescisão, acrescido de juros
contratuais e correção monetária.

E antes dos 90 dias? Pode suspender ou

rescindir o contrato?
Quem estiver aguardando o pagamento de parcela vencida há menos de 90 dias
também poderá suspender ou rescindir o contrato.

Neste tópico é abordada a solução mais conveniente para minimizar os prejuízos

causados pela inadimplência da Administração.

Ora, quanto antes houver a suspensão ou rescisão do contrato, maior será a

proteção ao patrimônio da empresa.
Mas, para que essa atitude surta o efeito esperado, muito importante que sejam
observadas determinadas condições impostas pela lei, caso contrário o particular
estará sujeito a multas e sanções que podem até lhe tolher o direito de licitar.

Apesar de a Lei Geral de Licitação não mencionar direito de suspender ou rescindir

o contrato antes de 90 dias, ele existe e é plenamente aceito pela doutrina.

Para exemplificar, buscamos a lição de José dos Santos Carvalho Filho, autoridade
no assunto, que afirma que se antes de transcorrer o prazo de 90 dias o contratado
esteja “impedido de dar continuidade ao contrato por força de falta de pagamento,
tem ele direito à rescisão do contrato com culpa da Administração. Fora daí, é
admitir-se a ruína do contratado por falta contratual imputada a outra parte, o que
parece ser inteiramente iníquo e injurídico[5]".

Assim, não há previsão na Lei Geral de Licitação da rescisão ou suspensão de pleno

direito antes de decorridos 90 dias, porém seu artigo de n. 54 prevê que aos
contratos administrativos aplicam-se supletivamente os princípios da teoria geral
dos contratos e as disposições de direito privado. Assim, é possível que o
contratado se socorra no instituto da exceptio non adimpleti contractus. Isto
significa que “nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes pode, antes de
cumprida sua obrigação, exigir a do outro[6]”

Neste caso, para impedir que órgão público inadimplente há menos de 90 dias
obrigue o particular a continuar cumprindo suas obrigações sem receber qualquer
contraprestação, este deverá recorrer ao Judiciário[7] e ajuizar ação cautelar,
formulando pedido de concessão da tutela preventiva de forma imediata, a fim de
obter autorização para rescindir o contrato administrativo. Esta conduta impedirá
que a Administração lhe penalize em razão de ter cessado o fornecimento.

Como assegurar o pagamento dos produtos

ou serviços fornecidos até o momento da
rescisão?
Após a rescisão do contrato administrativo é direito do contratado[8] receber o
pagamento devido pela execução do contrato até o momento da rescisão.

Mesmo assim é muito comum que depois de suspenso ou rescindido o contrato, a

Administração deixe o contratado no prejuízo, sem lhe pagar o que deve.

Desta feita, o particular pode buscar a execução forçada dos valores que tem direito
a receber, com juros contratuais e correção monetária, sobretudo porque se trata
de um credor que possui título executivo materializado na Nota de Empenho[9].

Ocorre que sabemos que a cobrança das Notas de Empenho pelo processo civil de
execução não é de todo satisfatória. Isso porque a Administração inadimplente
honrará seu compromisso do modo que lhe é mais conveniente possível – e mais
prejudicial ao contratado: precatórios[10].
Alguns contratados desistem da execução judicial da nota de empenho no
momento em que a palavra ‘precatório’ surge na proposta de atuação, mas eles não
sabem que o instituto da compensação tributária pode torná-lo vantajoso.

A compensação pode se mostrar um bom negócio, ainda mais quando comparada

com a outra opção de nada receber e amargar o prejuízo.

Compensar tributos com precatórios consiste simplesmente em abater com o

crédito proveniente destes o valor que um particular deve à Administração em
razão de fatos geradores de tributos.

Importante observar que existem regras bastante rígidas e apenas haverá

compensação quando se queira liberar tributos exigidos pelo mesmo ente
federativo que emitiu o precatório[11].

Como buscar responsabilização penal e

administrativa dos inadimplentes?
Para cada compra feita pela Administração a partir de contratos de licitação é
gerada uma Nota de Empenho. Estas Notas deverão ser pagas pela Administração
na estrita ordem cronológica de suas exigibilidades[12], [13].

Por esta razão observa-se que, além de a Administração ter de cumprir prazos e
satisfazer dívidas segundo as regras previstas em Lei ou no contrato[14], “está
constrangida a observar uma ordem cronológica, de tal modo que não dispõe de
discricionariedade para escolher a ordem de preferência para pagamento[15].”

Quando a Administração se torna inadimplente, o mais comum é que a ordem

cronológica de pagamento dos empenhos deixe de existir. Ou será que todos os
empenhos posteriores também seguem sem pagamento? Improvável.

A fim de coagir os agentes públicos a observarem a legislação e não atuarem de

forma ímproba, dando preferência a determinados fornecedores em detrimento da
ordem cronológica da liquidação dos empenhos, por exemplo, admitiu-se tutela
penal ao tema. Em seu artigo 92 a Lei Geral de Licitação define como crime o ato
de “pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade”, com
pena de detenção de um a quatro anos e multa.

Desta feita, inobservâncias à legislação como a vista acima, ou até mesmo atraso
injustificado no pagamento dos empenhos, consagram ato de improbidade
administrativa[16].

Isso significa que, após comprovada a conduta ímproba do agente por meio de
processo judicial, independentemente das sanções penais, civis e administrativas
previstas na legislação específica, poderá haver determinação judicial ordenando
que reembolse a Administração pelo dano causado ou pague multa de até cem
vezes o valor de sua remuneração. Além disso, também poderá perder sua função
pública, ter os direitos políticos suspensos por três a cinco anos, ficar proibido de
contratar com a Administração Pública e ainda de receber benefícios ou incentivos
fiscais ou creditícios, mesmo que destinados a empresa da qual seja sócio.

Caso o particular lesado pelo inadimplemento contratual da Administração vise a

imposição das sanções penais e administrativas sobre o Agente Público
responsável, o caminho é a oferta de Representação junto ao Ministério Público, ao
Tribunal de Contas e à Autoridade Administrativa competente.

Qual o proveito em representar ao Tribunal

de Contas?
A Lei Geral de Licitação prevê em seu artigo 113 que o controle das despesas
decorrentes dos contratos administrativos será feito pelo Tribunal de Contas,
ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração
da legalidade e regularidade da despesa e execução.

Assim, é muito importante que o particular prejudicado pela inadimplência

contratual da Administração leve o fato a conhecimento do Tribunal de Contas
competente.

A perspicácia: não agrada ao gestor público que suas irregularidades e

inadimplências sejam expostas a seu órgão regulador, que aplicará severas
medidas coercitivas para lhe advertir.

Na prática, o que se percebe como consequência da representação é o pagamento

voluntário das notas de empenho há tempos esquecidas. Isto porque o pagamento
voluntário se desvela meio de abrandar a repreensão a que estarão sujeitos órgão e
gestor.

Dependendo do caso concreto, este recurso é manejado antes mesmo da execução

judicial das notas de empenho, visto que propicia o pagamento em pecúnia.

O Tribunal de Contas, portanto, é o maior aliado de um contratado que busca o

pagamento de suas notas de empenho inadimplidas.

A insuficiência de recursos como

justificativa ao inadimplemento e a
incidência da Lei de Responsabilidade Fiscal
É relevante esclarecer que a fim de mitigar a regra da ordem cronológica de
pagamento de empenhos muitos gestores alegam que a inadimplência se justifica
por razões de interesse público, tese admitida pela Lei Geral de Licitação em seu
artigo 5º. Sendo tais ‘razões’ a ausência de recursos para saldar as obrigações. Este
discurso não se sustenta.
Isso porque a Lei de Responsabilidade Fiscal prevê em seu artigo 8º que até trinta
dias após a publicação dos orçamentos o Poder Executivo estabelecerá a
programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. E “os
recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados
exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício
diverso daquele em que ocorrer o ingresso”.

Por conseguinte eventual insuficiência de recursos não pode ser alegada quando
houve programação financeira e elaboração de cronograma de execução mensal de
desembolso. Se a Administração licitou o produto e o empenhou é porque havia
verba disponível para pagamento do fornecedor. E é justamente isto que a Nota de
Empenho garante.

Tem-se, então, mais um argumento para a Representação junto ao Tribunal de

Contas.

Então como se proteger da inadimplência?

Para que os fornecedores de bens ou serviços à Administração Pública não
amarguem o prejuízo quando ela não honrar com os pagamentos devidos, deverão
ser estrategicamente adotados os seguintes procedimentos:

a) ajuizar ação cautelar formulando pedido de concessão da tutela preventiva

imediata para que seja rescindido o contrato administrativo ou suspensa sua
execução logo após o inadimplemento, antes mesmo de decorrer o prazo de 90 dias
constante do art. 78, inc. XV, da Lei n. 8.666/1993, quando não haja acordo entre o
contratado e a Administração;

b) representar ao Tribunal de Contas, ao Ministério Público e à autoridade

administrativa competente quanto à prática de ato de improbidade administrativa
decorrente do atraso injustificado e da não observância da ordem cronológica no
pagamento de empenhos, bem como alegação de insuficiência de recursos
orçamentários;

C) ajuizar ação de execução para satisfação da nota de empenho, caso não haja o
pagamento espontâneo após a rescisão ou suspensão do contrato.

Por Monique Faccin Vilela, advogada, especialista em Direito Constitucional

pela Fundação Escola Superior do Ministério Público, pós graduanda em Processo
Penal pelo Instituto de Direito Penal e Econômico da Universidade de Coimbra e
membro da Comissão de Saúde da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do
Estado de Mato Grosso.

[1] Conforme previsão dos artigos777 e788, inciso XV, da Lei Geral de Licitação.
[2] Isto em termos gerais da legislação. Em cada caso concreto deve ser analisado o
contrato firmado.

[3] O Superior Tribunal de Justiça já expressou o seguinte entendimento:

ADMINISTRATIVO – CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO –

FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO A PACIENTES, ACOMPANHANTES E
SERVIDORES DE HOSPITAIS PÚBLICOS – ATRASO NO PAGAMENTO POR
MAIS DE 90 DIAS – EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO – ART. 78,
XV, DA LEI 8.666/93 – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO –
DESNECESSIDADE DE PROVIMENTO JUDICIAL – ANÁLISE DE OFENSA A
DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL: DESCABIMENTO – INFRINGÊNCIA AO
ART. 535 DO CPC – FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – SÚMULA 284/STF –
VIOLAÇÃO DOS ARTS. 126, 131, 165 E 458, II, DO CPC: INEXISTÊNCIA. [...]

4. Com o advento da Lei 8.666/93, não tem mais sentido a discussão

doutrinária sobre o cabimento ou não da inoponibilidade da exceptio non
adimpleti contractus contra a Administração, ante o teor do art. 78, XV, do
referido diploma legal. Por isso, despicienda a análise da questão sob o prisma
do princípio da continuidade do serviço público. 5. Se a Administração Pública
deixou de efetuar os pagamentos devidos por mais de 90 (noventa) dias, pode o
contratado, licitamente, suspender a execução do contrato, sendo
desnecessária, nessa hipótese, a tutela jurisdicional porque o art. 78, XV, da Lei
8.666/93 lhe garante tal direito. 6. Recurso especial conhecido em parte e,
nessa parte, provido. (REsp 910.802/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 03/06/2008, DJe 06/08/2008).

[4] Ambos previstos no artigo n. 79 da Lei n.8.6666/93.

[5] CARVALHO, José dos Santos Filho. Direito Administrativo. 21ª edição, Rio de
Janeiro, LUMEN JURIS: 2009.

[6] GOMES, Orlando. Contratos. 26ª ed, 2009, p. 109.

[7] Conforme mencionado acima, trata-se de uma das formas de rescisão previstas
no art.799 da Lei Geral de Licitação.

[8] Firmado pelo artigo799 da Lei n.8.6666/93

[9] Assim, na esteira do artigo5855 doCódigo de Processo Civill e do entendimento

da 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do precedente STJ-
REsp 894.726-RJ, deve haver o ajuizamento de ação de execução fundada no título
executivo extrajudicial que é a nota de empenho. Isto porque firmou-se a tese de
que a nota de empenho, a qual é emitida por agente público com o fim de execução
da despesa pública, tem natureza de título executivo extrajudicial, vez que consiste
em reconhecimento da obrigação de pagamento pelo ente público, bem como conta
com liquidez, certeza e exigibilidade.
 [10] O artigo1000 daConstituiçãoo da República dispõe que:

“Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital

e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na
ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos
respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações
orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.”

[11] IRPJ será compensado com precatório emitido pela União, ICMS poderá ser
compensado com precatório emitido pelo mesmo Estado que exige o recolhimento
e, da mesma forma, precatórios municipais poderão ser compensados com ISSQn.
Tratam-se apenas de exemplos.

[12] O artigo5ºº da lei n.8.6666/93 traz, expressamente, que cada unidade da

Administração, no pagamento das obrigações relativas ao fornecimento de bens
deve obedecer, para cada fonte diferenciada de recursos, “a estrita ordem
cronológica das datas de suas exigibilidades”. Isto significa que deve haver uma
ordem cronológica no pagamento de empenhos.

[13] O Tribunal de Contas da União, em análise a este dever de pagamento em

ordem cronológica dos empenhos, já emitiu diversas recomendações para gestores
públicos no seguinte diapasão:

“(…) efetue os pagamentos devidos por serviços executados em contratos de

obras públicas obedecendo, para cada fonte diferenciada de recursos, a estrita
ordem cronológica das datas de suas exigibilidades, ou seja, de cada medição
de serviços, nos termos do art. 5 da Lei 8.666/93, com alterações dadas pela
Lei 8.834/94.” (TCU. Processo 004.426/2004-0. Acórdão 888/2004 –
Plenário).

[14] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos

Administrativos, 15ª ed, São Paulo: Dialética, 2012, p.113.

[15] JUSTEN FILHO, Marçal. Op. Cit., p.113/114.

[16] Conforme previsto no artigo111 daLei de Improbidade Administrativaa, Lei

Federal n.8.4299/1992.

Disponível em: http://moniquefaccin.jusbrasil.com.br/artigos/218373295/o-calote-nas-licitacoes