2.1.

1 La nulidad Procesal como Vicio

La finalidad de las nulidades procesales es la de asegurar la garantía de la

defensa en el proceso, pudiendo configurarse únicamente en relación con los
actos procesales susceptibles de producir efectos jurídicos autónomos, como
los actos emanados de un órgano judicial; en tal sentido, sólo cuando la
ineficacia sea resultado de un vicio es posible hablar de nulidad .
Universidad Inca Garcilaso de la Vega (2014). Comenta

El incumplimiento de algunos de estos requisitos puede producir la invalidez

del acto procesal. como por ejemplo: Debe ser declarada por el juez, Debe
reclamarse de ella dentro del mismo juicio, Concepto unívoco, No rige el
principio de la especificidad, Principio de la trascendencia de la nulidad
procesal, Es autónoma de la nulidad sustantiva en su naturaleza, Es una sola,
No puede renunciarse anticipadamente.

Se dice que tales actos procesales se encuentran viciados, y por tal razón
pueden ser privados en virtud de lo fijado en la ley de toda eficacia jurídica
procesal. La declaración de invalidez dependerá de la trascendencia del vicio.

La nulidad procesal como vicio: En cuanto “vicio”, la nulidad es la discordancia

entre el acto cumplido y los requisitos formales exigidos por la ley como
condición de su validez. El acto es irregularmente cumplido porque contiene
vicios estructurales (no contiene las enunciaciones exigidas por la norma
procesal) o modales (no ha sido cumplido de la manera legalmente
establecida), o bien porque no fue realizado en el lugar físico en que debía
serlo o en la oportunidad prevista y, por tanto, no ocupa el lugar que le
corresponde en la serie gradual, o bien porque el sujeto que lo cumple carece
de facultades para hacerlo. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que no
cualquier vicio o irregularidad puede provocar la invalidación del acto, ya que
las formalidades exigidas por la norma procesal no tienen un fin en sí mismas,
sino que son impuestas para garantizar la inviolabilidad de la defensa en
juicio. Al decir de Alsina “donde hay indefensión hay nulidad; si no hay
indefensión no hay nulidad”.
 Con relación a los tipos de actos procesales viciados, se identifican en la
doctrina una interesante clasificación como Vicios Extrínsecos, Vicios
intrínsecos.

a) Vicios Extrínsecos.

Son los vicios generados por la inobservancia de una norma de carácter

procesal, por lo que es llamado vicio in procediendo. Ejemplo: que el juez no
dirija personalmente la audiencia de pruebas.

b) Vicios intrínsecos.

Son los vicios que se encuentran en el contenido del acto jurídico procesal;
esto es, en la ausencia de un presupuesto para la validez del acto, tales como
la capacidad, la finalidad y el objeto. Ejemplo: en un proceso simulado de
cobro de soles para burlar al verdadero acreedor, este será nulo porque su
finalidad es ilícita.

2.1 Existencia del Perjuicio

Para la declaración de nulidad de un acto procesal, es requisito indispensable

la existencia de un perjuicio al interesado “No hay nulidad sin Daño o
Perjuicio”.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega (2014). Afirma lo siguiente

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta

contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.

El Juez procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las

actuaciones. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos
insustanciales en la forma. Consecuencia, solo podrán anularse las
actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que
ocasionaren a los Intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la
declaratoria de nulidad.

El caso típico de acto imposible de sanear en sí mismo: es la toma de

declaración al imputado sin la presencia de abogado defensor, pues se trata
de un acto agotado en el tiempo que no puede retrotraerse. No queda más
que anular la declaración anterior, de oficio o a instancia de parte y disponer
que se le tome otra declaración con las previsiones legales del caso.
(Renovación del acto). El asunto no supone mayores dificultades ni puede
dar lugar a nulidades subsecuentes si la declaración decretada nula no tuvo
ulteriores consecuencias en el proceso, pero si el imputado ilegalmente
interrogado reveló la existencia de evidencia que le inculpa, la obtención de
esa evidencia, aunque hubiere estado precedida de ciertos requisitos

En doctrina se estima como el resultante de la Inobservancia de las

disposiciones relativas al debido proceso y es menester que este perjuicio
que afecte a alguna de las partes, sea sólo reparable con la declaración de
nulidad.

Art. 174 CPC “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con
el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar
como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo,
acreditara interés propio y específico con relación a su pedido”.

Es decir, se debe tener la necesidad jurídica de hacer valer el derecho

procesal material vulnerado con el acto procesal viciado. Si aludimos a la
nulidad de un acto procesal se requiere que se haya producido un perjuicio a
la parte que es afectada con la nulidad, en aplicación del principio “donde no
hay nulidad sin perjuicio no hay nulidad”. Asimismo deberán concurrir los
principios de integración, convalidación, subsanación e interés para
peticionar la nulidad del acto procesal Art. 174 del CPC.

Jurisprudencia:

 No basta la solo omisión de algún acto procesal para declarar la nulidad

del proceso, tampoco la alegación en forma genérica de la generación de
algún perjuicio, sino que dicha omisión deberá tener la cualidad de poder
causar un perjuicio concreto, de manera tal, que genere indefensión en
alguna de las partes. Cas. N° 2228-2001 La libertad, El Peruano, 01-10-
2002
 La invocación de un acto procesal viciado, que como tal contravenga al
debido proceso, implica denunciar una nulidad que sea trascendente para
 el proceso, es decir, que quien la invoque acredite que el vicio le ocasiona
un perjuicio que no puede subsanarse, sino con el acogimiento de la
sanción de la nulidad. Cas. N° 2103-2000 Lima, El Peruano, 31-07-2001
 En materia del proceso civil, las nulidades procesales deben ser
analizadas a la luz de los principios procesales que las inspiran, tales como
el principio de la Trascendencia, en virtud al cual no es dable admitir la
declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos
formales, debiendo tenerse en cuenta además en virtud al criterio de la
esencialidad, la declaración de nulidad del vicio debe influir de manera
decisiva sobre la sentencia. Cas. N° 3637-2000 Cajamarca, El Peruano,
02-02-2002.

Por lo tanto, para hablar de nulidad procesal se requiere la identificación

de un acto anómalo que no haya sido subsanado ni cumplido su fin.

En definitiva, el perjuicio es la desventaja que experimenta una de las partes

en el proceso a causa del acto viciado. Pero no basta una desventaja sin
contendido, también se requiere la perdida de una chance procesal que se
traducen en la pérdida de una oportunidad, como por ejemplo oponer
defensas, ofrecer e impugnar pruebas y otros), las cuales deben estar
especificadas y fundamentadas para dejar en el aire un halito de seriedad
y no una dilación del debate.

En ese sentido, Alberto Luís Maurino dice: que la existencia de un perjuicio

constituye un requisito básico para que sea procedente la declaración de
nulidad de un acto procesal. Y añade que no basta una invocación genérica,
como sería decir, por ejemplo, “tenemos legítimas excepciones que oponer”
o la fórmula “se ha violado el derecho de defensa en juicio”, sino que el
interesado debe indicar cuál es el agravio que le causa el acto irregular...”.

En artículo 171 Código Procesal Civil regula el principio de legalidad o

especificidad y Trascendencia “La nulidad se sanciona sólo por causa
establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal
careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para
la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado
de otro modo, ha cumplido su propósito”.

El principio de especificidad del acto procesal se encuentra en el artículo 171

del CPC, bajo la denominación del principio de legalidad que consiste en que
la nulidad se sanciona solo por causas establecidas en la ley, lo cual indica,
que ningún acto procesal puede ser sancionado o declarado nulo, si la ley no
prevé expresamente la nulidad. Sin embargo, el mismo dispositivo hace una
salvedad a la legalidad, en cuanto a la procedencia de la nulidad, cuando
dispone “sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera
de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Esto quiere
decir que aun cuando la causa de nulidad no estuviera prevista en la ley, pero
el acto carece de lo indispensable para que produzca el efecto deseado,
habrá nulidad, la notificación a todas y cada una de las partes constituye un
requisito indispensable y es garantía del debido proceso, la inobservancia de
la forma invalida el acto. Cuando el legislador sanciona con la nulidad
determinados actos tiende a evitar un perjuicio, una lesión y, las más de las
veces, la indefensión. Solo se consagra expresamente la nulidad en los casos
más salientes. Nuestra norma procesal es flexible, en cuanto se puede
declarar la nulidad del acto, cuando carece de los requisitos indispensables
para la obtención de su finalidad. De tal modo que nuestro proceso se
presenta como instrumento y no como un fin en sí mismo, es decir, tolerando
nulidades en casos en que no estén específicamente descritos en la ley. La
inflexibilidad de someter las causales solo a las expuestas en la ley
corresponde a un proceso tradicional, no a uno de avanzada y moderno como
el nuestro.

En síntesis, diremos que la legalidad de las formas es un principio del derecho

procesal moderno que debe ser respetado porque el resume una garantía
absoluta para el justiciable.

El principio de Trascendencia: En el sistema francés contemporáneo

hemos advertido la aplicación del principio pas de nullité sans grief, según el
cual no hay nulidad sin perjuicio. Corresponde al artículo 174 de nuestro
Código Procesal Civil: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar
perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa
que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a
su pedido”.

Al igual que la finalidad, considero que el principio del perjuicio supera

cualquier tipo de consideración formalista de la nulidad. La existencia del
perjuicio es un elemento indispensable para que la nulidad sea vista desde
una perspectiva finalista. Sería totalmente incorrecto retroceder si nada se ha
perturbado y teniendo en cuenta que la nulidad debe ser evitada para que el
proceso llegue a su término y cumpla con sus fines, la existencia del perjuicio
resulta ser un requisito indispensable.

Entonces “la sola presencia del vicio no es razón suficiente para que el juez
declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio
sea trascendente; es decir que determine un resultado probablemente distinto
en la decisión judicial”.

En efecto, “no procedería la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino

cuando la inobservancia de las formalidades que requería el acto, causan a
otro un daño que sólo podría ser reparado por esta vía excepcional”

Requisitos para su Procedencia:

A partir de ello se consideró que “quien alega la nulidad debe expresar el
perjuicio sufrido”. Pero no sólo eso sino que, en realidad “son tres las
condiciones que se necesitan para que se configure el principio de
trascendencia:
a) Alegación del perjuicio sufrido

Este requisito se encuentra previsto, junto con los otros dos antes
mencionados, en el artículo 174 del CPC, el cual expresa: “Quien formula
nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y,
en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto procesal cuestionado. Asimismo acreditará interés propio y
específico con relación a su pedido”.

En efecto, Maurino indica que “quien alega la nulidad procesal, debe

mencionar expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer, o
que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, pues toda sanción
nulificatoria debe tener un fin práctico y no meramente teórico. Debe
mencionarse cuál es el perjuicio real ocasionado”, y también agrega que para
ello “no basta una invocación genérica, como sería decir “tenemos legítimas
excepciones que oponer”, o la imprecisa fórmula “se ha violado el derecho de
defensa en juicio”, sino que el interesado debe indicar concretamente cuál es
el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido.

b) Acreditación del perjuicio

La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que

demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las
normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar
los procesos. En casos excepcionales no son necesarios la mención y
acreditación del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos
referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume
la existencia del perjuicio.

Tal como se indica, este requisito tiene excepciones:

 Cuando la nulidad se declara de oficio (porque el órgano jurisdiccional,

después de constatar el vicio o defecto procesal, sólo le cabe presumir la
existencia del perjuicio).
 Si se está ante nulidades absolutas (pues el perjuicio esta contenido
implícitamente en la norma legal).
 Si se trata de los vicios de la sentencia o cuando la violación está
sancionada por una nulidad “automática”.

c) Interés jurídico que se intenta subsanar.

El interés jurídico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la
nulidad debe acreditar por qué quiere se subsane el acto procesal afectado
con la nulidad. El juez necesita conocer el interés, porque si se declara
fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una nulidad
será subsanado. La doctrina precisa que el requisito del interés no debe ser
extremado, porque llevaría a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad.
Nuestro ordenamiento procesal ha recogido este principio; es más, como muy
bien lo resalta Arrarte, “nuestro Código va más allá de la exigencia de que
sea el perjudicado quien solicite la nulidad pues determina que quien la pide
debe además, precisar cuál es la defensa que dejó de utilizar, de este modo
se evita el mal uso de la institución, esto es, con el único propósito de
prolongar el proceso”.

Pero además, nuestra norma procesal prevé que ese interés sea propio y
específico, lo cual significa que quien no ha sido afectado con el agravio no
puede solicitarlo, mucho menos la parte que la ha propiciado Art. 175, inciso
1 del CPC, así como también que tiene que especificarse el interés que lo
mueve al pretender la impugnación del acto.

Entonces podemos decir que, quien formula nulidad, tiene que acreditar
estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la
defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado. Asimismo acreditara interés propio y específico
con relación a su pedido (art. 174).

Este principio resume la frase: “No hay nulidad sin agravio”. Significa
que, quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso, debe
fundamentar, el perjuicio que le ha ocasionado el vicio, y el agravio que
le produce. Por ejemplo, no habrá nulidad si la pretensión que se debía
tramitar por la vía procedimental sumarísima, se ha tramitado por la vía
procedimental de conocimiento, porque en este último, las partes tienen
mayores garantías para su defensa. “Se requiere que quien invoca el
vicio formal alegue y demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio
cierto e irreparable, que no puede subsanarse si no con el acogimiento
de la sanción de nulidad. Pero no es suficiente que quien solicite la
nulidad invoque el perjuicio que le ha producido el acto viciado; sino
que, debe precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto procesal cuestionado. Por ejemplo, si se solicita la
 nulidad por el emplazamiento irregular con la demanda tendrá que
indicar que por dicho acto viciado, no ha podido ejercer su derecho de
contradicción a la demanda.

Finalmente, el solicitante deberá acreditar su interés propio y especificó

con relación a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte
perjudicada con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el
acto viciado.

2.2 Existencia del Perjuicio

Para la declaración de nulidad de un acto procesal, es requisito indispensable

la existencia de un perjuicio al interesado “No hay nulidad sin Daño o
Perjuicio”.

Universidad Inca Garcilaso de la Vega (2014). Afirma lo siguiente

Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta

contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el
procedimiento.

El Juez procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las

actuaciones. En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos
insustanciales en la forma. Consecuencia, solo podrán anularse las
actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que
ocasionaren a los Intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la
declaratoria de nulidad.

El caso típico de acto imposible de sanear en sí mismo: es la toma de

declaración al imputado sin la presencia de abogado defensor, pues se trata
de un acto agotado en el tiempo que no puede retrotraerse. No queda más
que anular la declaración anterior, de oficio o a instancia de parte y disponer
que se le tome otra declaración con las previsiones legales del caso.
(Renovación del acto). El asunto no supone mayores dificultades ni puede
dar lugar a nulidades subsecuentes si la declaración decretada nula no tuvo
ulteriores consecuencias en el proceso, pero si el imputado ilegalmente
interrogado reveló la existencia de evidencia que le inculpa, la obtención de
esa evidencia, aunque hubiere estado precedida de ciertos requisitos

En doctrina se estima como el resultante de la Inobservancia de las

disposiciones relativas al debido proceso y es menester que este perjuicio
que afecte a alguna de las partes, sea sólo reparable con la declaración de
nulidad.

Art. 174 CPC “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con
el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar
como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo,
acreditara interés propio y específico con relación a su pedido”.

Es decir, se debe tener la necesidad jurídica de hacer valer el derecho

procesal material vulnerado con el acto procesal viciado. Si aludimos a la
nulidad de un acto procesal se requiere que se haya producido un perjuicio a
la parte que es afectada con la nulidad, en aplicación del principio “donde no
hay nulidad sin perjuicio no hay nulidad”. Asimismo deberán concurrir los
principios de integración, convalidación, subsanación e interés para
peticionar la nulidad del acto procesal Art. 174 del CPC.

Jurisprudencia:

 No basta la solo omisión de algún acto procesal para declarar la nulidad

del proceso, tampoco la alegación en forma genérica de la generación de
algún perjuicio, sino que dicha omisión deberá tener la cualidad de poder
causar un perjuicio concreto, de manera tal, que genere indefensión en
alguna de las partes. Cas. N° 2228-2001 La libertad, El Peruano, 01-10-
2002
 La invocación de un acto procesal viciado, que como tal contravenga al
debido proceso, implica denunciar una nulidad que sea trascendente para
el proceso, es decir, que quien la invoque acredite que el vicio le ocasiona
un perjuicio que no puede subsanarse, sino con el acogimiento de la
sanción de la nulidad. Cas. N° 2103-2000 Lima, El Peruano, 31-07-2001
 En materia del proceso civil, las nulidades procesales deben ser
analizadas a la luz de los principios procesales que las inspiran, tales como
el principio de la Trascendencia, en virtud al cual no es dable admitir la
declaración de nulidad por la nulidad misma o para satisfacer pruritos
formales, debiendo tenerse en cuenta además en virtud al criterio de la
esencialidad, la declaración de nulidad del vicio debe influir de manera
decisiva sobre la sentencia. Cas. N° 3637-2000 Cajamarca, El Peruano,
02-02-2002.

Por lo tanto, para hablar de nulidad procesal se requiere la identificación

de un acto anómalo que no haya sido subsanado ni cumplido su fin.

En definitiva, el perjuicio es la desventaja que experimenta una de las partes

en el proceso a causa del acto viciado. Pero no basta una desventaja sin
contendido, también se requiere la perdida de una chance procesal que se
traducen en la pérdida de una oportunidad, como por ejemplo oponer
defensas, ofrecer e impugnar pruebas y otros), las cuales deben estar
especificadas y fundamentadas para dejar en el aire un halito de seriedad
y no una dilación del debate.

En ese sentido, Alberto Luís Maurino dice: que la existencia de un perjuicio

constituye un requisito básico para que sea procedente la declaración de
nulidad de un acto procesal. Y añade que no basta una invocación genérica,
como sería decir, por ejemplo, “tenemos legítimas excepciones que oponer”
o la fórmula “se ha violado el derecho de defensa en juicio”, sino que el
interesado debe indicar cuál es el agravio que le causa el acto irregular...”.

En artículo 171 Código Procesal Civil regula el principio de legalidad o

especificidad y Trascendencia “La nulidad se sanciona sólo por causa
establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal
careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad.
Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para
la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado
de otro modo, ha cumplido su propósito”.
El principio de especificidad del acto procesal se encuentra en el artículo 171
del CPC, bajo la denominación del principio de legalidad que consiste en que
la nulidad se sanciona solo por causas establecidas en la ley, lo cual indica,
que ningún acto procesal puede ser sancionado o declarado nulo, si la ley no
prevé expresamente la nulidad. Sin embargo, el mismo dispositivo hace una
salvedad a la legalidad, en cuanto a la procedencia de la nulidad, cuando
dispone “sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera
de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad”. Esto quiere
decir que aun cuando la causa de nulidad no estuviera prevista en la ley, pero
el acto carece de lo indispensable para que produzca el efecto deseado,
habrá nulidad, la notificación a todas y cada una de las partes constituye un
requisito indispensable y es garantía del debido proceso, la inobservancia de
la forma invalida el acto. Cuando el legislador sanciona con la nulidad
determinados actos tiende a evitar un perjuicio, una lesión y, las más de las
veces, la indefensión. Solo se consagra expresamente la nulidad en los casos
más salientes. Nuestra norma procesal es flexible, en cuanto se puede
declarar la nulidad del acto, cuando carece de los requisitos indispensables
para la obtención de su finalidad. De tal modo que nuestro proceso se
presenta como instrumento y no como un fin en sí mismo, es decir, tolerando
nulidades en casos en que no estén específicamente descritos en la ley. La
inflexibilidad de someter las causales solo a las expuestas en la ley
corresponde a un proceso tradicional, no a uno de avanzada y moderno como
el nuestro.

En síntesis, diremos que la legalidad de las formas es un principio del derecho

procesal moderno que debe ser respetado porque el resume una garantía
absoluta para el justiciable.

El principio de Trascendencia: En el sistema francés contemporáneo

hemos advertido la aplicación del principio pas de nullité sans grief, según el
cual no hay nulidad sin perjuicio. Corresponde al artículo 174 de nuestro
Código Procesal Civil: “Quien formula nulidad tiene que acreditar estar
perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa
que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Asimismo, acreditará interés propio y específico con relación a
su pedido”.

Al igual que la finalidad, considero que el principio del perjuicio supera

cualquier tipo de consideración formalista de la nulidad. La existencia del
perjuicio es un elemento indispensable para que la nulidad sea vista desde
una perspectiva finalista. Sería totalmente incorrecto retroceder si nada se ha
perturbado y teniendo en cuenta que la nulidad debe ser evitada para que el
proceso llegue a su término y cumpla con sus fines, la existencia del perjuicio
resulta ser un requisito indispensable.

Entonces “la sola presencia del vicio no es razón suficiente para que el juez
declare la nulidad de un acto procesal, se requiere, además, que ese vicio
sea trascendente; es decir que determine un resultado probablemente distinto
en la decisión judicial”.

En efecto, “no procedería la nulidad fundada en el mero interés de la ley, sino

cuando la inobservancia de las formalidades que requería el acto, causan a
otro un daño que sólo podría ser reparado por esta vía excepcional”

Requisitos para su Procedencia:

A partir de ello se consideró que “quien alega la nulidad debe expresar el
perjuicio sufrido”. Pero no sólo eso sino que, en realidad “son tres las
condiciones que se necesitan para que se configure el principio de
trascendencia:
b) Alegación del perjuicio sufrido

Este requisito se encuentra previsto, junto con los otros dos antes
mencionados, en el artículo 174 del CPC, el cual expresa: “Quien formula
nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y,
en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia
directa del acto procesal cuestionado. Asimismo acreditará interés propio y
específico con relación a su pedido”.

En efecto, Maurino indica que “quien alega la nulidad procesal, debe

mencionar expresamente las defensas que se ha visto privado de oponer, o
que no ha podido ejercitar con la amplitud debida, pues toda sanción
nulificatoria debe tener un fin práctico y no meramente teórico. Debe
mencionarse cuál es el perjuicio real ocasionado”, y también agrega que para
ello “no basta una invocación genérica, como sería decir “tenemos legítimas
excepciones que oponer”, o la imprecisa fórmula “se ha violado el derecho de
defensa en juicio”, sino que el interesado debe indicar concretamente cuál es
el agravio que le causa el acto irregularmente cumplido.

b) Acreditación del perjuicio

La parte que invoca la nulidad debe acreditar el perjuicio. Se tiene que

demostrar el perjuicio. El perjuicio debe ser cierto, concreto y real, ya que las
normas procesales sirven para asegurar la defensa en juicio y no para dilatar
los procesos. En casos excepcionales no son necesarios la mención y
acreditación del perjuicio, como cuando la nulidad se declara de oficio; nos
referimos a las nulidades absolutas. El juez verifica la irregularidad y presume
la existencia del perjuicio.

Tal como se indica, este requisito tiene excepciones:

 Cuando la nulidad se declara de oficio (porque el órgano jurisdiccional,

después de constatar el vicio o defecto procesal, sólo le cabe presumir la
existencia del perjuicio).
 Si se está ante nulidades absolutas (pues el perjuicio esta contenido
implícitamente en la norma legal).
 Si se trata de los vicios de la sentencia o cuando la violación está
sancionada por una nulidad “automática”.

c) Interés jurídico que se intenta subsanar.

El interés jurídico que se procura subsanar implica que la parte que invoca la
nulidad debe acreditar por qué quiere se subsane el acto procesal afectado
con la nulidad. El juez necesita conocer el interés, porque si se declara
fundada la nulidad, el acto procesal que lleva consustancialmente una nulidad
será subsanado. La doctrina precisa que el requisito del interés no debe ser
extremado, porque llevaría a la actitud de negar el derecho a pedir la nulidad.
Nuestro ordenamiento procesal ha recogido este principio; es más, como muy
bien lo resalta Arrarte, “nuestro Código va más allá de la exigencia de que
sea el perjudicado quien solicite la nulidad pues determina que quien la pide
debe además, precisar cuál es la defensa que dejó de utilizar, de este modo
se evita el mal uso de la institución, esto es, con el único propósito de
prolongar el proceso”.

Pero además, nuestra norma procesal prevé que ese interés sea propio y
específico, lo cual significa que quien no ha sido afectado con el agravio no
puede solicitarlo, mucho menos la parte que la ha propiciado Art. 175, inciso
1 del CPC, así como también que tiene que especificarse el interés que lo
mueve al pretender la impugnación del acto.

2.2.1 Perjuicio como presupuesto y como efecto

El problema que ponemos “sobre la mesa” podría ser expuesto de la siguiente

manera: “el perjuicio que conlleva a la nulidad (perjuicio causa) y el perjuicio
que acarrea la nulidad (perjuicio efecto)”.

La exigencia de “perjuicio” o “interés afectado” es un presupuesto que

especialmente diluye la posibilidad de incurrir en nulidad por nulidad misma.

Toda declaración de nulidad producirá efectos sumamente relevantes en la

serie procedimental (sobre actos, etapas o sobre ésta misma) y respecto de
los sujetos de la relación procesal, del mismo modo que un cuerpo, explica la
Teoría Física actual de la Gravedad , provoca una interferencia en el mundo
circunstante, en sus dimensiones de tiempo y espacio. Tan simple como esto.

Pongamos un ejemplo que, por vía del absurdo, evidencia la necesidad de su

empleo para que el régimen de nulidades se encuentre en su justo límite.
Aquí vamos: “Un tribunal de juicio, en oportunidad de deliberar, concluido el
debate, advierte que el imputado no ha sido intimado en la audiencia de
declaración (o indagatoria, según el caso) de un hecho por el que se solicita
condena. Entonces decide que por haberse afectado la inviolabilidad de la
defensa en juicio (a favor del reo), corresponde anular el procedimiento desde
el momento en que se pretendió incluir ese hecho vulnerándose la
congruencia y, con ese norte, retrograda el procedimiento a la etapa de
investigación para que se le tome nueva declaración”. La relación, en
consecuencia, entre afectación y nulidad no puede ni debe ser limitada al
presupuesto de la sanción, sino extendida, mediante el ejercicio prospectivo,
a sus efectos. No hay nulidad sin perjuicio (principio de protección), la ley
consagra las formalidades a fin de asegurar a las partes del conflicto que éste
será resuelto, en la mejor forma posible; es decir, que el conflicto sea resuelto
en la forma más ajustada a la justicia. Por ello la omisión de formalidades que
no han influido en el proceso, es decir, si no ha causado perjuicio a la partes,
no procede que sea declarada la nulidad. Así, si una demanda no ha sido
notificada conforme a la ley y no obstante ello el demandado la contesta
oportunamente, resulta improcedente solicitar la nulidad de dicha notificación,
en atención a que, no obstante el vicio, la parte tomó oportuno conocimiento
de la demanda entablada en su contra y pudo contestarla.

Esto quiere decir que la parte perjudicada en la fundamentación de la nulidad

debe precisar con claridad cuál es el vicio o incumplimiento de la formalidad
que le causa agravio. No es correcta una invocación genérica, como aseverar
lacónicamente que se le ha afectado la defensa en juicio, y no explicando en
qué consiste esa afectación. (P.124-127)

Entonces podemos decir que, quien formula nulidad, tiene que acreditar estar
perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa
que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal
cuestionado. Asimismo acreditara interés propio y específico con relación a
su pedido (art. 174).

Este principio resume la frase: “No hay nulidad sin agravio”. Significa que,
quien solicite la nulidad de un acto procesal o del proceso, debe fundamentar,
el perjuicio que le ha ocasionado el vicio, y el agravio que le produce. Por
ejemplo, no habrá nulidad si la pretensión que se debía tramitar por la vía
procedimental sumarísima, se ha tramitado por la vía procedimental de
conocimiento, porque en este último, las partes tienen mayores garantías
para su defensa. “Se requiere que quien invoca el vicio formal alegue y
demuestre que tal vicio le produjo un perjuicio cierto e irreparable, que no
puede subsanarse si no con el acogimiento de la sanción de nulidad. Pero no
es suficiente que quien solicite la nulidad invoque el perjuicio que le ha
 producido el acto viciado; sino que, debe precisar la defensa que no pudo
realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Por
ejemplo, si se solicita la nulidad por el emplazamiento irregular con la
demanda tendrá que indicar que por dicho acto viciado, no ha podido ejercer
su derecho de contradicción a la demanda.

Finalmente, el solicitante deberá acreditar su interés propio y especificó con

relación a su pedido. Quien solicite la nulidad, debe ser la parte perjudicada
con dicho agravio y no por terceros a quienes no alcanza el acto viciado.

2.3 Legitimidad para solicitar la nulidad

¿Quién debe formular la nulidad? La respuesta la tenemos en la hipótesis

contenida en el art. 174 del Código Procesal Civil.

Gonzales, N. (2014). Afirma lo siguiente:

Se encuentra autorizado a solicitar la nulidad, quien afirme estar perjudicado

con el acto procesal viciado, debiendo en su caso precisar cuál es la defensa
que no pudo realizar a consecuencia del acto cuestionado.

Además debe acreditar interés propio y específico.

Los jueces declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante

resolución motivada. Es la llamada nulidad como consecuencia de omisión
de formalidades esenciales

No se habla de la Legitimidad activa de los sujetos procesales, para solicitar

que anule un acto, siendo indispensable que el acto le cause perjuicio,
siempre y cuando no haya sido consentido por la parte perjudicada.

La solicitud debe ser motivada explicando los motivos en que se fundamenta.

No puede ser invocada por la parte que la provocó para evitar atraso en el
Juicio, o subsanar omisiones imputables al reclamante, cuando no lo reclamó
en su oportunidad.
Los actos en los cuales concurra causa de nulidad, serán anulables por
reclamación de la parte perjudicada, interpuesta en las oportunidades
procésales siguientes:

1. La nulidad de los actos realizados durante la etapa preparatoria del

proceso, en la primera audiencia;

2. La de los realizados durante la audiencia preliminar, antes del auto de

apertura de juicio oral;

3. La de los realizados en el auto de apertura del juicio o en el momento de

la notificación de este, en fase de preparación del juicio;

5. Las causas de nulidad por hechos sobrevenidos con posterioridad, o por

hechos procedentes que no hubieran sido conocidos con anterioridad, en la
audiencia anterior al debate, de conformidad con lo previsto de acuerdo a ley.

6. Las producidas en el curso del debate o durante la tramitación de un

recurso, antes de que uno u otro concluyan.

La nulidad deberá ser motivada y será resuelta en audiencia

Las que se presenten durante una audiencia, se formularán verbalmente y

serán resueltas de inmediato.

En conclusión la Nulidad Procesal puede solicitarse:

 Por la parte agraviada; o

 Puede ser declarada de oficio por el tribunal, en atención a que tales actos
miran al orden público.
Sujetos o titulares de esta nulidad procesal:

LOS LITIGANTES: Para ser titular del derecho a invocar la Nulidad Procesal,
los litigantes deben reunir las siguientes condiciones:

 SER PARTE en el juicio respectivo.

 SUFRIR, con motivo de la irregularidad que afecta al acto, un perjuicio
reparable solo con la nulidad del acto.
 NO SER CAUSANTE ni haber contribuido a la comisión del vicio
correspondiente. Esta parte agraviada puede formular su petición
incidentalmente:
a) En cualquiera estado del juicio, aún después de haber sido citadas las
partes para oír sentencia en 1era. Instancia, y
b) Hasta la vista de la causa, en segunda instancia.
El acto nulo carece de validez, vale decir, es ineficaz, por lo que no produce
efectos jurídicos. Al declararse la nulidad de un acto se produce la nulidad
de los actos posteriores que sean dependientes del acto nulo, por lo que
deben realizarse nuevamente todos los actos procesales invalidados. Ello
significa que los actos procesales no comprendidos en la nulidad conservan
sus efectos propios. Las partes son retrotraídas al estado o situación.

2.3.1 Medios para alegar la nulidad

La doctrina nos informa que los medios para deducir la nulidad de los actos
procesales no son uniformes, varían de acuerdo al sistema procesal que
impera en la legislación de cada país. Entre nosotros son cuatro los modos
para deducir o alegar la nulidad.

 Como remedio (Incidente): También se denomina en cuerda o cuaderno

separado, que no hay que confundir con la incidencia (se sustancia dentro
del mismo proceso principal sin llegar a los trámites de un incidente). Se
trata de la vía incidental más idónea o adecuada para deducir o plantear
la nulidad de los actos procesales verificados durante el desarrollo del
proceso, claro está, siempre que la nulidad busque atacar un acto
procesal no contenido en resolución, por lo que tiene una funcionalidad
impugnatoria directa como remedio. El incidente o el pedido de nulidad se
formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo
antes de la sentencia (Art. 176 del CPC). Sentenciado el proceso la
nulidad solo se planteara intrínsecamente en la sustentación del recurso
de apelación.
 Como Recurso: El art.382 del CPC establece el caso de la nulidad
producida por vicios que estén referidos a la formalidad de la resolución
impugnada. El recurso de apelación contiene intrínsecamente el de
 nulidad de esa resolución, pues la nulidad de un acto procesal consistente
en una resolución (decreto, auto o sentencia) puede ser formulada a
través del recurso de apelación, es decir, que el referido recurso puede
implicar el de nulidad de manera simultánea.
 Como Excepción: Las excepciones tanto de saneamiento (dilatorias)
como de conclusión (perentorias) conducen a la nulidad: las primeras en
forma mediata, pues la declaración de nulidad es inminente de no
cumplirse con subsanar los defectos u omisiones advertidos por el juez en
la resolución estimatoria pertinente; y la segunda en forma inmediata,
pues fulminan el proceso no sin declararse la nulidad de lo actuado y
conclusión del proceso (Art. 451 CPC.).
 Como Pretensión: El Código Procesal Civil, en su numeral 178
(modificado por la ley 27101), contempla la pretensión de nulidad de
sentencia, denominándola nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
implicando el ejercicio del derecho de acción, el tramite por la vía del
proceso de conocimiento y ciertos presupuestos específicos.

2.3.2 Inadmisibilidad o improcedencia del pedido de nulidad

En cuanto a la nulidad procesal, su inadmisibilidad e improcedencia están

mencionadas en el artículo 175 del CPC.

El pedido de nulidad será declarado inadmisible o improcedente según

corresponda:

 Cuando se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio:

Esta es la parte de la que anteriormente nos ocupamos, es decir aquella
que interviene en el proceso en actitudes de mala fe, lindantes en la
inmoralidad, que solo afectan a la justicia. Quien genera la nulidad no
puede invocar la misma como medio de defensa. No es ético fundamentar
una nulidad en hechos propios como producto de su conducta negligente
o temeraria.
 Cuando se sustente en causal no prevista en este código.
 Cuando se trate de cuestión anteriormente resuelta:
Es manera de entorpecer el normal desarrollo del proceso, faltando a la
probidad. No puede ampararse pedidos de nulidad sobre hechos resueltos
 con anterioridad, tanto más que ya se hicieron valer todos los medios de
defensa y fueron declarados infundados. Es decir cuando se repita el
mismo pedido de nulidad que ya ha sido resuelto con anterioridad.
 O que la invalidez haya sido saneada, convalidada o subsanada: En lo
que corresponde a la nulidad relativa que admite la convalidación del acto
viciado, en concordancia con el artículo 172 del Código Procesal Civil.

2.3.3 Oportunidad Procesal

La alegación de nulidad o ineficacia de un acto procesal de conformidad con

el art. 176 Del Código Procesal Civil, en cuanto al tiempo, opera en base a “la
primera oportunidad”, de la siguiente manera:

 Primera instancia: El pedido de nulidad se formula en la primera

oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia,
apenas haya sido comunicado con el acto que adolece de vicios
procesales, esta es la primera oportunidad, sin que signifique que haya
una segunda oportunidad (art. 176 CPC)
 Después de la sentencia: Se supone de la sentencia de primera instancia,
la nulidad puede ser alegada en la oportunidad en que ella es objeto del
recurso de apelación. La nulidad involucrada en la apelación debe ser
expresamente aludida, es decir, en el escrito de sustentación de la
apelación.
 En segunda instancia: Cuando la nulidad se origina por vicio ocurrido en
la segunda instancia, será propuesta también en la primera oportunidad
que se tenga y debe ser resuelta en la misma sede, ya sea de “plano” (es
decir sin más trámite) o corriendo traslado (notificación).

2.3.4 Contenido de la Resolución que declara la nulidad

Art. 177 CPC. La resolución que declara la nulidad ordena la revocación del
acto o actos procesales afectados y las medidas efectivas para tal fin,
imponiendo el pago de las costas y costos al responsable. A pedido del
agraviado, la sentencia puede ordenar el resarcimiento por quien
corresponda de los daños causados por la nulidad.

El juez, en todo caso, debe ceñirse a lo que expresamente dispone la ley: en

efecto, el art. 177 del Código Procesal Civil, determina cual debe ser ese
contenido. Desbrozando dicho dispositivo, por razones de didáctica,
tenemos:

a) Ordena la renovación (rehacimiento) del acto o actos afectados.

b) Dispone las medidas efectivas para los fines de la renovación del acto
afectado.
c) Impone el pago de las costas y costos al responsable, a favor del
perjudicado.
d) A pedido de la parte interesada o agraviada con los vicios de nulidad, el
juez, puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños
y perjuicios causados por la nulidad.

2.3.5 Declaración de oficio

El acto absolutamente nulo no existe jurídicamente, es la nada, y cuando se

presenta en el proceso es sumamente pernicioso; situación que una vez
advertida por el juez, por su propia exteriorización manifiesta y en uso de sus
facultades, debe conducir (ex officio) a la nulidad. Resulta insostenible que el
juez maneje o dirija el proceso con vicios absoluto de nulidad, en
consecuencia, es a él a quien le corresponde hacer que el proceso no sea
menoscabad por actos incluso provocados por la mismas partes, o por el
mismo juez.

Creemos que la nulidad absoluta puede ser declarada de oficio no obstante

la resolución haya quedado firme o consentida, claro está, si al nulidad afecta
intereses de orden público o social. La norma jurídica (art. 176, último párrafo,
del CPC), dice: “El juez solo declara de oficio las nulidades insubsanables,
mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que
corresponda”. La norma hace alusión a la ineficiencia absoluta del acto
procesal, en cuyo caso es inexorable la declaración de la nulidad a petición
de parte o de oficio.
2.3.6 Efectos de las Nulidades Procesales

De nuestro ordenamiento jurídico procesal, concretamente de la norma

procesal contenida en el artículo 177, se desprende los efectos jurídicos que
genera la resolución que declara fundada la nulidad peticionada o dictada ex
officio, con la declaración necesaria de que el dispositivo señalado también
regula el “contenido de la resolución que declara la nulidad”, sobre el cual nos
hemos ocupado anteriormente. En consecuencia los efectos son:

a. La resolución que declara fundada la nulidad ordenada la renovación del

acto o actos procesales afectados.
b. La resolución ordenada las medidas efectivas para la renovación del acto
procesal.
c. La resolución impondrá el pago de las costas y costos del incidente, al
responsable.
d. La resolución (sentencia), si existe petición de parte, ordenara el pago de
los daños causados por la nulidad.

En general los efectos que producen, sea la nulidad o la anulabilidad de la

relación procesal, son: 1. Una demanda irregular; y, 2. La falta de alguno
de los presupuestos procesales.

2.3.7 Los medios Impugnatorios y la Nulidad de los actos Procesales

El rubro exige anotar algunas consideraciones, como las siguientes:

a. Según nuestra sistemática procesal son medios impugnatorios los actos

procesales de las partes o terceros legitimados por los que se solicita se
anule o revoque total o parcialmente otro acto procesal presuntamente
afectado por vicio o error (art. 355 CPC).
b. La impugnación es literalmente entendida como atacar, refutar o
contradecir un acto procesal con la finalidad de obtener su revocación o
declaración de nulidad. Según la doctrina y los diferentes ordenamientos
positivos procesales civiles, dentro de lo que se alinea el nuestro. Se ha
establecido que los medios impugnatorios son dos: Los remedios y los
recursos.
c. No existe unidad de criterios cuando se trata de estudiar los medios
impugnatorios sobre todo con relación a los medios. Esto se concibe de
manera muy varia; así, se entiende que este medio de impugnación tiende
a la corrección de una anomalía procesal por el mismo órgano
jurisdiccional. La impugnación se puede dar por vía incidental o de
pretensión, ya se ha contra actos aislados del proceso o contra el proceso
mismo (puede afectar el procedimiento o el proceso), e incluso se puede
dar el caso de nulidad aun cuando haya recaído sentencia que goce de
cierta firmeza. Se afirma también que las impugnaciones en general son
como el concepto genérico que alberga al específico del recurso (palacio,
podetti, de santo, raimundin, muños, entre otros).
d. De otro lado el recurso ha sido definido como una pretensión e reforma de
una resolución judicial mediante la cual, la parte en el proceso o la que
tenga legitimidad para actuar solicitara su revisión dentro del mismo
proceso en que dicha resolución ha sido dictada. Comentando al respecto
carlos carli señala que el recurso que nos ocupa es el medio instrumental
que establece la ley, con la cual la parte afectada puede obtener la
modificación o revocación de una sentencia dictada por un juez; por su
parte ibañes lo define como el acto procesal mediante el cual la parte en
el proceso, o quien tenga legitimación para actuar en él, pide que se
subsane los errores que lo perjudican y están contenidos en una
resolución judicial.
e. Las definiciones transcritas muestran de un lado la concurrencia de la
doctrina con cierta unidad de criterios en torno a los recursos; y de otro,
posiciones del pensamiento procesal sobre los remedios que exigen en
causarse con uniformidad.
f. El único recurso que puede llevar inmanente la nulidad es la apelación la
cual debe ser expresamente fundamentada. (P.909-924)

Entonces el acto procesal tiene en los componentes de su elemento formal

(forma, formalidad y formalismo) los catalizadores de su existencia, validez y
solemnidad. La teoría del acto inexistente es válida en el estudio del elemento
formal del acto procesal y sobre todo en la plena desestimación de la nulidad
absoluta de los dominios procesales.
Podemos afirmar quien formula nulidad tiene que acreditar estar perjudicado
con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo
hacer como consecuencia directa del acto procesal cuestionado. Asimismo,
acreditara interés propio y específico con relación a su pedido. Es decir, se
debe tener la necesidad jurídica de hacer valer el derecho procesal material
vulnerado con el acto procesal viciado.

Entonces si aludimos la nulidad de un acto procesal se requiere que se haya

producido un perjuicio a la parte que es afectada con la nulidad, en aplicación
del principio “Donde no hay nulidad sin perjuicio no hay nulidad”. De lo que
se desprende en nuestro ordenamiento jurídico procesal civil los arts. III y IX
del título preliminar del CPC. Asimismo deberán concurrir los principios de
Integración, Convalidación, Subsanación e interés para peticionar la nulidad
del acto procesal (Art. 174 del CPC).