Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
Maternidad subrogada,
su reconocimiento
extraterritorial, un nuevo
paradigma.
INDICE
CAPITULO I
Introducción…………………………………………………………………..……3
Elección de la problemática: motivo de la investigación………….……….….4
Hipótesis………………………………………………………………………..…..5
Objetivos……………………………………………………………………………5
Estrategias de abordaje seleccionadas…………………………………….…..6
CAPITULO II
CAPITULO III
CAPITULO IV
1 Conclusiones…………………………….…………………………………….33
2 Bibliografía……………………………………….…………………………….36
3
CAPITULO 1
INTRODUCCIÓN
ELECCIÓN DE LA PROBLEMÁTICA:
EL MOTIVO DE LA INVESTIGACIÓN
HIPÓTESIS
OBJETIVOS
OBJETIVO GENERAL
OBJETIVOS ESPECÍFICOS
1Kovadloff, Santiago, Ética ciudadana y ética profesional: dilemas de una convergencia necesaria,
en Rev. del Notariado n° 904, 2011, p. 26.
6
ESTRATEGIAS DE ABORDAJE
SELECCIONADAS
CAPÍTULO 2
MARCO TEORICO
CONCEPTOS PRELIMINARES
FAMILIA
La familia es el núcleo central de la sociedad.
Contemporáneamente somos testigos del pasaje de una sociedad
tradicional a una globalizada, internacional e intercultural. Del mismo
modo la familia, eje del entorno social, político y jurídico de un país, ha
sufrido este proceso evolucionista mutando desde la familia tradicional a
nuevos paradigmas.
Podemos hablar así de variados modelos de familia en la
actualidad: matrimonios heterosexuales, matrimonios homosexuales,
uniones de hecho, matrimonios poligámicos, familias monoparentales,
etc. sin abandonar a pesar de su diversidad el concepto de familia.
Este término se ha utilizado indistintamente referenciando a dos
unidades sociales distintas en su composición y en sus posibilidades
funcionales. Por un lado designando a un grupo íntimo, fuertemente
organizado, compuesto por los cónyuges y los descendientes o por otro
un grupo difuso y poco organizado de parientes consanguíneos.
Diversos instrumentos internacionales de Derechos Humanos
reconocen a la familia como eje social entre ellos el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que en su artículo 23.1 pauta “la
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales de 1966 (art
10.1), la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 ( art.
16.3), la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre de
1948 (art. 6), y el Pacto de San José de Costa Rica (art. 17.1) por citar
aquellos que tienen rango constitucional en nuestro país.
La familia en sus diversos modelos es considerada como elemento
de estabilidad social mereciendo el establecimiento de políticas de
protección de todos los Estados.
Desde otro punto de vista cabe hacer una diferenciación entre el
modelo de organización de familia oriental y el occidental. “El modelo de
derecho de familia en Occidente se caracteriza por la monogamia, y por
8
PARENTESCO
MATERNIDAD
en la vera cópula. Era por lo tanto impensable que existiera otra forma de
filiación que ésta o la adoptiva.
Actualmente las nuevas TRHA trastocan esa seguridad, permitiendo
que no siempre quién da a luz coincida con quién aporta su material
genético, como no siempre el marido o compañero de quien gesta el hijo sea
el progenitor que aparezca o quiera hacerlo como padre legal del mismo. Se
consagran auténticas ficciones. También pasa a privilegiarse la filiación del
afecto, de la voluntad.10
Es necesaria entonces una redefinición del concepto de paternidad.
Stoyanovitch hace referencia a la posibilidad de una multipaternidad
que no es posible que quede establecida legalmente en nuestro sistema,
debiendo elegirse en la confluencia a quién se considera como padre.
Considera el autor que la paternidad por aplicación de TRHA está compuesta
por tres tipologías de padre:
MATERNIDAD SUBROGADA
13 Real Academia Española, Diccionario de la. Op. Cit. P 429, 739, 1223 y 1224. Citado en LOPEZ
FAUGIER, Irene – “La prueba científica de la filiación”, Porrúa, México, 2005
14 Real Academia Española, Diccionario de la. Op. Cit. 664
15 AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI, MARISA HERRERA Y ELEONORA LAMM -Ampliando el
campo del derecho filial en el derecho argentino. Texto y contexto de las técnicas de
reproducción humana asistida, pág. 32
16 NARANJO RAMIREZ, Gisela Patricia. La maternidad sustituta, delegada o por encargo. Tesis.
EL BIODERECHO
CAPÍTULO 3
LA MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
edición – Pág. 11
17
vínculo, generalmente, los jueces efectúan una supervisión con el fin de conducir el embarazo
hasta el parto de acuerdo a las pautas establecidas en el ordenamiento local, algunos
homologándolas. En consecuencia, estamos ante documentos públicos, partidas de nacimiento.
Por ello tal como afirma Santos Belandro, ello conduce a resolver esta cuestión sobre dos planos:
respecto al reconocimiento y ejecución de las sentencias judiciales en primer lugar; y en segundo
término, la circulación internacional de los documentos extranjeros. Cfr. R. Santos Belandro –“La
maternidad subrogada consumada en el extranjero. Eficacia extraterritorial de las decisiones
judiciales y/o administrativas y de la circulación internacional de los documentos relacionados
con ella”, en Suplemento de Derecho Internacional Privado y de la Integración del 25 de
noviembre de 2011, Cita elDial.com – DC1762, Cfr. Scotti; Luciana - Ibídem
19
32 RAPALLINI, Liliana Etel – Temática de Derecho Internacional Privado – Editorial Lex – Quinta
edición – Pág. 57
33 Ibídem Pág. 57
20
ANTECEDENTES Y TRATAMIENTO EN EL
DERECHO COMPARADO
La primera controversia del tema que nos ocupa data de 1983, año en
el que dos óvulos humanos fecundados fueron congelados al fallecer sus
padres en un accidente aéreo, desatando un verdadero debate. El problema
era decidir si estos embriones debían ser destruidos o implantados en una
madre subrogada para que pudieran recibir la fortuna de la pareja. El
ministro de salud en Victoria, Australia, John White dictaminó que los niños
nacidos como fruto de la implantación de embriones no podrían considerarse
vinculados familiarmente a los demás supervivientes de los padres fallecidos
y por lo tanto no tendrían derechos sobre la herencia de los chilenos Mario y
Elsa de Ríos.39
Fue en marzo de 1987, luego de una controvertida acción litigiosa, en
que el juez Harvey Sarkow, del condado de Bergen (New Jersey), dictó
sentencia sobre el caso de “Baby M” la niña que nació de una madre de
alquiler contratada por un matrimonio sin hijos que quería descendencia,
William y Elizabeth Stern. La madre sustituta fue fertilizada por el esperma de
William y se comprometió a entregar la criatura cuando naciera a cambio de
10.000 dólares. Al nacer la niña se arrepintió, devolviendo el dinero a la
pareja y llevándose a su hija. Esto desató una batalla judicial por
incumplimiento del contrato. El juez concede la custodia a los Stern,
considerando que serían mejores padres para “Baby M”. El caso fue tratado
por el juez como un litigio sobre la custodia de la niña, sin entrar en el fondo
del asunto: la licitud o ilicitud de los contratos de alquiler de útero.
En el derecho comparado se verifica que la mayoría de los Estados
europeos prohíben la maternidad subrogada (Alemania, Austria, España,
Francia, Italia, Suiza, entre otros). Aunque el en caso particular de España
cabe destacar que si bien se encuentra en vigor la Ley Nº 14/2006 que
prohíbe la maternidad subrogada40 ,en el 2010 se regula el supuesto de
inscripción en el Registro Civil nacional sobre la filiación proveniente de
“gestación subrogada”, realizada en países permisivos. Su particularidad
radica en que involucra una toma de decisión referida a la calidad de
inscripción a efectivizar en relación a hijos de españoles nacidos por
maternidad subrogada, en favor del interés superior del niño, aun no siendo
permitida en su territorio.41
45Maternidad subrogada -
http://www.calp.org.ar/uploads/972124607f5afeaeb4953776dd096ac4.pdf
27
48Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación – Ediciones del País –
Pág. 104
30
49Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación – Ediciones del País –
Pág. 105
31
50 www.enduc.org.ar/comisfin/ponencia/107-03.doc
32
51Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación – Ediciones del País –
Pág. 190
33
CONCLUSIONES
En la sociedad globalizada, internacional e intercultural de nuestros
días somos testigos de vertiginosos cambios de todos sus componentes,
específicamente de su célula madre, la familia. Nuevos modelos de familia
coexisten y, pese a sus diferencias estructurales, son todas comprendidas
dentro del concepto de familia, mereciendo la protección de los Estados.
También arrasados por este alud de modernidad se verifican
mutaciones en los conceptos de maternidad, paternidad, filiación, siendo
necesarias nuevas estructuras mentales y formas de pensar para
comprender acabadamente estos procesos de transformación.
Hemos visto que la ciencia crece a un ritmo exponencial,
desarrollándose, entre otras cosas, nuevas “técnicas de reproducción
humana asistida” y entre ellas la “maternidad subrogada” o “gestación por
sustitución” como prefiere llamarlo nuestro Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación.
Irrumpe con ella, la voluntad procreacional como causa fuente de la
filiación, sumándose a las ya existentes. Se pierden las certezas de antaño,
ya la madre no es siempre cierta, disociándose la maternidad, mediante la
utilización de estas técnicas y se construyen paradójicamente otras, dado
que el padre cuyos gametos se utilizan adquiere una certeza absoluta.
La sociedad avanza, asimismo lo hacen la familia y fundamentalmente
la ciencia, y con ello se presentan cientos de preguntas sin respuesta,
porque el derecho deviene insuficiente para abarcar esta realidad social y dar
solución a todos los fenómenos. Es necesaria entonces una mayor celeridad
en la producción de cuerpos normativos modernos que den respuesta
satisfactoria a los interrogantes jurídicos fundamentales de la realidad social
actual. Surge en el mundo jurídico el bioderecho, considerado por algunos
doctrinarios, como una nueva ciencia, intentando hacerse cargo de
solucionar los planteos que derivan de la utilización de la biociencia.
No escapa de todas estas transformaciones el Derecho Internacional
Privado, que debe hacerse cargo de nuevas relaciones jurídicas, entre ellas
las derivadas de la aplicación de las TRHA, específicamente de la
“maternidad subrogada”. Al respecto se ha producido un aumento sensible
de casos, siendo ello reconocido por la Conferencia de la Haya, que
mantiene esta problemática continuamente en su agenda.
Los Estados asumen diferentes posiciones con respecto a la admisión
de la maternidad subrogada y la recepción en sus ordenamientos. Hay
Estados permisivos, en forma irrestricta o con limitaciones, en estos casos
34
BIBLIOGRAFÍA