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Direito Penal - AULA 1

Iniciamos nossos estudos da segunda fase com a análise da infração penal. Para tanto, verificou-se que a infra-
ção penal é entendida como gênero e se divide em duas espécies, sendo: crime e contravenção penal.

Vejamos o previsto no artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isola-
damente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a
lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.
(Lei de Introdução ao Código Penal – grifo nosso)

Com base na leitura do artigo acima verifica-se que a diferença está basicamente na pena. Ou seja, em se tratan-
do de penas privativas de liberdade, os crimes são punidos com reclusão ou detenção e a contravenção penal
com pena de prisão simples.

Esquematizando:

Faz-se necessário se debruçar sobre o conceito analítico ou estratificado. Ou seja, analisar-se-á os chamados
requisitos ou elementos do conceito de crime: Tipicidade, ilicitude e culpabilidade.

Conceito analítico de crime (ou estratificado): O conceito analítico de crime compreende a estrutura do delito. O
crime é composto por fato típico, ilícito e culpável. Majoritariamente afirma-se que o conceito de crime é tripartite e
envolve a análise desses três elementos. Vejamos a esquematização:

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Conforme se verifica no quadro acima, a punibilidade não integra o conceito analítico de crime.

Outra observação importante a ser feita acerca do conceito analítico de crime é que além da tipicidade formal,
exige-se a tipicidade material. O princípio da insignificância é apto a excluir a tipicidade material.

O princípio da insignificância ou da bagatela conduz à atipicidade material do fato se houver:

a) Conduta minimamente ofensiva;
b) Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
c) Ausência de risco social;
d) Lesão inexpressiva.

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – PEÇA PRÁTICO PROFISSIONAL)
Gabriela, nascida em 28/04/1990, terminou relacionamento amoroso com Patrick, não mais suportando as
agressões físicas sofridas, sendo expulsa do imóvel em que residia com o companheiro em comunidade
carente na cidade de Fortaleza, Ceará, juntamente com o filho do casal de apenas 02 anos. Sem ter familia-
res no Estado e nem outros conhecidos, passou a pernoitar com o filho em igrejas e outros locais de
acesso público, alimentando- se a partir de ajudas recebidas de desconhecidos. Nessa época, Gabriela fez
amizade com Maria, outra mulher em situação de rua que frequentava os mesmos espaços que ela.
No dia 24 de dezembro de 2010, não mais aguentando a situação e vendo o filho chorar e ficar doente em
razão da ausência de alimentação, após não conseguir emprego ou ajuda, Gabriela decidiu ingressar em
um grande supermercado da região, onde escondeu na roupa dois pacotes de macarrão, cujo valor totali-
zava R$18,00 (dezoito reais). Ocorre que a conduta de Gabriela foi percebida pelo fiscal de segurança, que
a abordou no momento em que ela deixava o estabelecimento comercial sem pagar pelos bens, e apreen-
deu os dois produtos escondidos.
Em sede policial, Gabriela confirmou os fatos, reiterando a ausência de recursos financeiros e a situação
de fome e risco físico de seu filho. Juntado à Folha de Antecedentes Criminais sem outras anotações, o
laudo de avaliação dos bens subtraídos confirmando o valor, e ouvidos os envolvidos, inclusive o fiscal
de segurança e o gerente do supermercado, o auto de prisão em flagrante e o inquérito policial foram en-
caminhados ao Ministério Público, que ofereceu denúncia em face de Gabriela pela prática do crime do

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Art. 155, caput, c/c Art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, além de ter opinado pela liberdade da acusa-
da.
O magistrado em atuação perante o juízo competente, no dia 18 de janeiro de 2011, recebeu a denúncia
oferecida pelo Ministério Público, concedeu liberdade provisória à acusada, deixando de converter o fla-
grante em preventiva, e determinou que fosse realizada a citação da denunciada. Contudo, foi concedida a
liberdade para Gabriela antes de sua citação e, como ela não tinha endereço fixo, não foi localizada para
ser citada.
No ano de 2015, Gabriela consegue um emprego e fica em melhores condições. Em razão disso, procura
um advogado, esclarecendo que nada sabe sobre o prosseguimento da ação penal a que respondia. Disse,
ainda, que Maria, hoje residente na rua X, na época dos fatos também era moradora de rua e tinha conhe-
cimento de suas dificuldades. Diante disso, em 16 de março de 2015, segunda-feira, sendo terça-feira dia
útil em todo o país, Gabriela e o advogado compareceram ao cartório, onde são informados que o proces-
so estava em seu regular prosseguimento desde 2011, sem qualquer suspensão, esperando a localização
de Gabriela para citação.
Naquele mesmo momento, Gabriela foi citada, assim como intimada, junto ao seu advogado, para apresen-
tação da medida cabível. Cabe destacar que a ré, acompanhada de seu patrono, já manifestou desinteres-
se em aceitar a proposta de suspensão condicional do processo oferecida pelo Ministério Público.
Considerando a situação narrada, apresente, na qualidade de advogado(a) de Gabriela, a peça jurídica
cabível, diferente do habeas corpus, apresentando todas as teses jurídicas de direito material e processual
pertinentes. A peça deverá ser datada no último dia do prazo. (Valor: 5,00)

Pontos importantes para o candidato:

- Apresentar todas as teses possíveis;
- Princípio da insignificância: dois pacotes de macarrão para a sobrevivência;
- Estado de necessidade, tendo em vista que era para alimentar seu filho (furto famélico).

Atenção: Caberia ao aluno alegar todas as teses de defesa. Vejamos a primeira hipótese:

Trecho do padrão de resposta:

Hipótese de aplicabilidade do princípio da insignificância:
A jurisprudência e a doutrina pátrias, de maneira absolutamente majoritárias, reconhecem que a tipicidade
é formada por um caráter formal e por um caráter material. A tipicidade formal é adequadação da conduta
praticada àquela prevista no tipo. No caso, Gabriela subtraiu coisa alheia móvel; logo, sua conduta é for-
malmente típica. Já a tipicidade material seria a significativa lesão ao bem jurídico protegido pela norma.
Nesse contexto, as lesões ínfimas, insignificantes, não seriam suficientes para atingir o bem jurídico pro-
tegido e, com base no princípio da lesividade, tais condutas sequer seriam materialmente típicas. Como
conclusão, a aplicação do princípio da bagatela leva ao reconhecimento da atipicidade da conduta. Gabri-
ela subtraiu dois pacotes de macarrão que totalizavam R$ 18,00 (dezoito reais). O valor subtraído por Ga-
briela permite a aplicação do princípio da bagatela, afastando a tipicidade material da conduta e justifican-
do sua absolvição sumária com base no Art. 397, inciso III, do CPP.
Cabe mencionar as circunstâncias do caso: poderia Gabriela subtrair mais bens; o valor era ínfimo para
um grande supermercado da cidade; e a autora nunca praticara tais fatos anteriormente.

Hipótese de estado de necessidade:

Se isso não fosse suficiente, ainda deveria o advogado destacar a existência de manifesta causa de exclu-
são de ilicitude, qual seja, o estado de necessidade. Prevê o Art. 24 do Código Penal que atua em estado
de necessidade aquele que pratica fato descrito como crime para salvar de perigo atual, que não causou
por sua conduta, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício não era razoável exigir naquelas circunstâncias.
Claramente, Gabriela estava com seu direito e de seu filho em situação de risco atual e concreto, em espe-
cial porque a criança estava ficando doente em razão da ausência de alimentação.
Ademais, a situação de perigo não fora por ela criada, já que expulsa do imóvel por seu ex-companheiro
que lhe agredia, além de não conseguir emprego ou ajuda financeira de outras pessoas. Por fim, não era
razoável exigir que Gabriela sacrificasse a integridade física de seu filho em detrimento de lesão de ínfimo
valor para grande supermercado da região.
Assim, diante do estado de necessidade, deve ser formulado pedido de absolvição sumária com funda-
mento no Art. 397, inciso I, do CPP. Após os pedidos, deve o(a) examinando(a) apresentar rol de testemu-
nhas, indicando Maria para o caso de não acolhimento do requerimento de absolvição sumária.

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Ainda no âmbito dos princípios, alguns outros influenciam diretamente na tipicidade. Em se tratando da tipicidade
formal é fundamental a análise do princípio da legalidade ou reserva legal.

Princípio da legalidade (princípio da reserva legal): Este princípio é apto para excluir a tipicidade material e está
consubstanciado inicialmente na Constituição Federal, artigo 5°, inciso XXXIX e no Código Penal, artigo 1°. Veja-
mos:
Art.5º
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

A lei que dispõe sobre Direito Penal, precisa ser uma lei:
a) Escrita
b) Estrita
c) Prévia
d) Certa

No entanto, ao tratar do tema princípios, não é qualquer um que irá influenciar diretamente na tipicidade.
Muitos princípios acabam sendo direcionados, principalmente ao legislador, como medida de criminalizar ou de
descriminalizar determinadas condutas.

Princípio da ofensividade (ou lesividade): Para que uma conduta seja criminalizada é preciso que haja ofensa ao
bem jurídico tutelado e cause perigo. Tal princípio possui como funções impedir a criminalização de:
a) Condutas internas: não se pode punir cogitação;
b) Características pessoais;
c) Condutas moralmente reprováveis;
d) Condutas que não ultrapassem a esfera do autor.

Princípio da culpabilidade: Por este princípio proíbe-se a responsabilização penal objetiva. Ou seja, somente se
pode responsabilizar alguém que tenha praticado a conduta com dolo ou culpa. A ausência de dolo e de culpa
conduz à atipicidade.

Princípio da adequação social: Voltado primordialmente ao legislador, como forma de criminalizar ou descriminali-
zar condutas, com base na aceitação ou não pela sociedade.

Princípio da intervenção mínima: O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, ficando
sua intervenção condicionada ao fracasso das demais esferas de controle.

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Conduta:

A conduta do agente pode ser fazer ou deixar de fazer alguma coisa (omissiva ou comissiva). Num segundo mo-
mento poder-se-ia dizer que seus elementos podem ser: dolo e culpa. Pontua-se que via de regra o crime é dolo-
so. Existem casos em que o legislador trouxe a possibilidade de ser culposo. Todavia, a culpa precisa ser expres-
sa.

Vejamos o artigo 18 do Código Penal:

Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime doloso
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão
quando o pratica dolosamente.

O inciso I, do artigo 18, traz a previsão do conceito de dolo direto de primeiro grau e de dolo eventual. Já o inciso
II as formas de agir com culpa.

Dica:
Observe que o Código Penal não faz distinção entre culpa consciente e culpa inconsciente. O dolo pode ser direto
ou indireto. E, quando for direito pode ser de 1º ou 2º grau.

O dolo de 1º grau é definido como a hipótese em que o agente quer atingir determinado resultado. De outro lado,
o dolo de 2º grau é a consequência necessária (noção de certeza). É o efeito colateral daquilo que se quer.

Denomina-se dolo eventual a abrangência da noção de risco. No dolo eventual o agente não se preocupa com o
que vai causar, o que terá como resultado. Ou seja, ele prevê o resultado como possível e assume o risco da sua
ocorrência.

Quanto à culpa, ela pode ser consciente ou inconsciente. Na culpa consciente, o agente prevê o resultado como
possível, porém não quer e não assume o risco de sua ocorrência. Ele acredita sinceramente que o resultado não
vai ocorrer. Já na culpa inconsciente o agente não prevê o resultado, não tem vontade e não aceita o resultado.
Na culpa inconsciente, o agente sequer pensa sobre sua conduta ser descuidada.

Observe que entre o dolo eventual e a culpa consciente há um fator de convergência. Trata-se da previsão. No
dolo eventual o agente não liga para o resultado e assume o risco de sua ocorrência. Na culpa consciente o
agente tem a previsão do resultado, mas não assume o risco.

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Ponto importante: PREVISIBILIDADE NÃO SE CONFUNDE COM PREVISÃO.
A previsão só precisa existir na culpa consciente. Ou seja, o agente que age com culpa, prevê o resultado como
algo possível, embora acredite que o mesmo não vai ocorrer. Já a previsibilidade precisa existir em qualquer crime
culposo. Trata-se da análise possível para qualquer pessoa prudente.

Exemplificando: Imagine que A entra no seu veículo automotor e automaticamente pega o celular. É previsível
para qualquer pessoa prudente que dirigir falando no celular pode provocar um acidente?
A resposta é positiva. Então aquele que atropela e mata alguém, nesta hipótese, poderá responder por homicídio
culposo.

(XXI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – QUESTÃO)

Paulo e Júlio, colegas de faculdade, comemoravam juntos, na cidade de São Gonçalo, o título obtido pelo
clube de futebol para o qual o primeiro torce. Não obstante o clima de confraternização, em determinado
momento, surgiu um entrevero entre eles, tendo Júlio desferido um tapa no rosto de Paulo. Apesar da
pouca intensidade do golpe, Paulo vem a falecer no hospital da cidade, tendo a perícia constatado que a
morte decorreu de uma fatalidade, porquanto, sem que fosse do conhecimento de qualquer pessoa, Paulo
tinha uma lesão pretérita em uma artéria, que foi violada com aquele tapa desferido por Júlio e causou sua
morte. O órgão do Ministério Público, em atuação exclusivamente perante o Tribunal do Júri da Comarca
de São Gonçalo, denunciou Júlio pelo crime de lesão corporal seguida de morte (Art. 129, § 3º, do CP).
Considerando a situação narrada e não havendo dúvidas em relação à questão fática, responda, na condi-
ção de advogado(a) de Júlio:
A) É competente o juízo perante o qual Júlio foi denunciado? Justifique. (Valor: 0,65)
B) Qual tese de direito material poderia ser alegada em favor de Júlio? Justifique. (Valor: 0.60)
Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere
pontuação.

Trecho do padrão de resposta:

A) O(A) examinando(a) deve concluir pela incompetência do Juízo, tendo em vista que o crime praticado
não é doloso contra a vida. Nos termos do Art. 74, § 1º, do Código de Processo Penal (ou Art. 5º, inciso
XXXVIII, alínea d, da CRFB), ao Tribunal do Júri cabe apenas o julgamento dos crimes dolosos contra a
vida e os conexos.
No caso, mesmo de acordo com a imputação contida na denúncia, o resultado de morte foi culposo; logo,
a competência é do juízo singular.
B) O(A) examinando(a) deve defender que não poderia Júlio responder pelo crime de lesão corporal se-
guida de morte, porque aquele resultado não foi causado a título de dolo nem culpa. O crime de lesão cor-
poral seguida de morte é chamado de preterdoloso. A ação é dirigida à produção de lesão corporal, sendo
o resultado morte produzido a título de culpa. Costuma-se dizer que há dolo no antecedente e culpa no
consequente. Um dos elementos da culpa é a previsibilidade objetiva, somente devendo alguém ser puni-
do na forma culposa quando o resultado não querido pudesse ser previsto por um homem médio, sendo
que a ausência de previsibilidade subjetiva, capacidade do agente, no caso concreto, de prever o resulta-
do, repercute na culpabilidade.
Na hipótese, não havia previsibilidade objetiva, o que impede a tipificação do delito de lesão corporal se-
guida de morte. Também poderia o candidato responder que havia uma concausa preexistente, relativa-
mente independente, desconhecida, impedindo Júlio de responder pelo resultado causado. Em princípio, a
concausa relativamente independente preexistente não impede a punição do agente pelo crime consuma-
do. Contudo, deve ela ser conhecida do agente ou ao menos existir possibilidade de conhecimento, sob
pena de responsabilidade penal objetiva.

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Nexo Causal:

A conduta praticada pelo agente precisa dar causa a um resultado que é previsto em Lei. Nesse sentido diz-se
que haverá nexo causal.

O artigo 13 do Código Penal abarca a teoria da conditio sine qua non, ou seja, a relação de causalidade e entre
a conduta e o resultado. Vejamos:
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Conside-
ra-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
O parágrafo 1º do artigo 13 adota a chamada teoria da causalidade adequada. Quer se dizer uma exceção à regra
da teoria conditio sine qua non. A leitura do dispositivo torna-se importante:
§ 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.

No caso concreto é importante inicialmente verificar se há superveniência de causa relativamente independente

(exceção prevista no parágrafo 1º). Se o resultado posterior à conduta do agente por si só produziria o resultado e
é relativamente independente, será excluída a imputação do agente pelo resultado.

Facilitando o entendimento:
Imagine que A foi atingido por um tiro de alguém que tinha a intenção de matá-lo. A foi socorrida e no hospital
ocorre um desabamento na qual provoca a morte da vítima.

Observe que o desabamento é uma causa superveniente, pois ocorreu após a vítima ser baleada. A causa da
morte da vítima foi o desabamento e não por ter sido baleada. Partindo dessa premissa e com base no parágrafo
1º do artigo 13 do Código Penal o agente responderá pela tentativa de homicídio, já que será excluída a imputa-
ção pelo resultado.

Sempre que identificamos que a causa não é a superveniente relativamente independente, que por si só produz o
resultado (Artigo 13, parágrafo 1º), aplica-se a regra do caput do artigo 13. Vejamos um exemplo: Imagine que
fosse constatado que a vítima ingeriu veneno e posteriormente foi baleada pelo agente e sua causa morte foi a
ingestão do veneno. Neste caso, a causa é preexistente. Desta forma, aplica-se o artigo 13, caput, a regra, a teo-
ria da conditio sine qua non. Desta forma, elimina-se hipoteticamente a conduta do agente (o tiro) e percebe-se
que ainda assim a vítima teria morrido. Neste caso, a morte foi derivada do envenenamento. O agente também
responderá apenas por tentativa, mas perceba que as teorias adotadas são diferentes. Isso se torna muito impor-
tante na fundamentação da resposta ou da peça. Enquanto no exemplo anterior deveria ser utilizado o parágrafo
1º do artigo 13, no caso do veneno incide o caput do artigo 13.

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O parágrafo 2º do artigo 13 trata da causalidade normativa. A causalidade normativa decorre pura e simplesmente
da norma. Quer se dizer então que o agente responderá pelo resultado embora não tenha naturalisticamente pro-
duzido o resultado. É a chamada imputação ao agente garantidor.
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de
agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Esquematizando:

O parágrafo 2º do artigo 13 traz a figura do agente garantidor, e é entendido por aquele que tem o dever e o poder
de agir. Desta forma, o agente que tem o dever e o poder de agir e assim não faz responderá pelo resultado que
não evitou.

Os crimes omissivos podem ser próprios ou impróprios. Crime omissivo próprio é aquele em que a omissão já está
descrita no tipo penal.
Exemplo: artigo 135 do Código Penal – crime de omissão de socorro.

Os crimes omissivos impróprios caracterizam-se por serem, na verdade, comissivos. No entanto, possibilita-se
que por eles respondam aqueles agentes garantidores que deveriam ter agido para evitar o resultado.

Com isso, o agente garantidor não responde por mera omissão de socorro (que é crime omissivo próprio), mas
sim pelo resultado que deixou de evitar.
Exemplo: A mãe de uma menina de 13 anos, que deixa de evitar que o padrasto mantenha ato libidinoso com ela,
responderá por estupro de vulnerável.

Desta forma, o artigo 13, parágrafo 2º, alínea “a” será a norma de extensão que permitirá que essa mãe responda
pelo estupro.

A responsabilidade penal dela será pelo artigo 217 A, c/c o artigo 13, parágrafo 2º, a do Código Penal. A mãe res-
ponderá por um crime comissivo praticado por omissão (omissivo impróprio). Também responderá por homicídio o
salva-vidas que se distrai e deixa de socorrer alguém que está se afogando.

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(XI EXAME OAB – SEGUNDA FASE – DIREITO PENAL – QUESTÃO)
Erika e Ana Paula, jovens universitárias, resolvem passar o dia em uma praia paradisíaca e, de difícil aces-
so (feito através de uma trilha), bastante deserta e isolada, tão isolada que não há qualquer estabelecimen-
to comercial no local e nem mesmo sinal de telefonia celular. As jovens chegam bastante cedo e, ao che-
garem, percebem que além delas há somente um salva-vidas na praia. Ana Paula decide dar um mergulho
no mar, que estava bastante calmo naquele dia. Erika, por sua vez, sem saber nadar, decide puxar assunto
com o salva-vidas, Wilson, pois o achou muito bonito. Durante a conversa, Erika e Wilson percebem que
têm vários interesses em comum e ficam encantados um pelo outro. Ocorre que, nesse intervalo de tem-
po, Wilson percebe que Ana Paula está se afogando. Instigado por Erika, Wilson decide não efetuar o sal-
vamento, que era perfeitamente possível. Ana Paula, então, acaba morrendo afogada. Nesse sentido, aten-
to(a) apenas ao caso narrado, indique a responsabilidade jurídico-penal de Erika e Wilson. (Valor: 1,25)

Padrão de resposta:
Segundo os dados narrados na questão, Wilson, por ser salva-vidas, tem o dever legal de agir para evitar
o resultado e, naquele momento, podia perfeitamente agir. Assim, trata-se de agente garantidor. Nesse
caso, responde por delito comissivo por omissão, qual seja, homicídio doloso praticado via omissão im-
própria: art. 121 c/c art. 13, § 2º, alínea 'a' , ambos do CP. Erika, por sua vez, por ter instigado Wilson a não
realizar o salvamento de Ana Paula, responde como partícipe de tal homicídio, nos termos do art. 29 do
CP. Não há que se falar em omissão de socorro por parte de Erika, pois, conforme dados expressos no
enunciado, ela não sabia nadar e nem tinha como chamar por ajuda.

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