Introduction historique au droit

« ius »  justice… : rite, appel au Dieu = demander justice

« regere, directum »  droit/diriger, régir, règle.

• Le juriste est pris entre les exigences de la justice et du pouvoir.

• Le droit est une contrainte donc il faut faire attention au maniement qui touche des valeurs
personnelles.

• Le droit ? Une solution juste consacrée par une autorité, il est façonné par le contentieux, solution
donnée par le juge = procès : « il n’y a de droit que le juge », c’est d’abord sa décision.

Provient : _ du procès = solution du juge

_ de la règle qui prévoit les solutions aux conflits (loi, code, décrets)
_ des actes des particuliers (contrat et autre engagement : le contrat est la loi des parties)

La règle permet d’anticiper la solution, il y a une sureté juridique.

• Deux acceptions différentes  droit : subjectif
 Droit : objectif

Chapitre 1 : LES AMBITIONS DU DROIT

• Instruments : _ les personnes

_ les biens : encadrement juridique des objets
_ le moyen pour la personne d’acquérir l’objet = contrat

BIBLIOGRAPHIE :
• B. Durand, C. Chêne, A. Leca : Introduction Historique au Droit, Montchrestien (« page
d’amphi »)
• J.M Carbasse : Introduction Historique au Droit, Flammarion (« Champs Universités »)
• Guy Antonetti : Histoire contemporaine politique et sociale, Puf (« Fondamental »)
• Jean Carpentier, François Lebrun : Histoire de France, Seuil (« Point Histoire »)

• Civilisation ?
_ « Ubi societas ubi ius » : _ relatif à chaque société
_ droit différent de fait
Différent des sciences sociales : « L’art du bon et de l’équitable » Celse  c’est un effort.
Droit  constitution sociale, on ne le constate pas

 3 ambitions

1
1ère section : Permettre le procès

• procedere  un processus vers le verdict

Il ne s’agit pas d’étudier les formes du procès, mais de rechercher comment tendre vers la vérité :
_ vérité relevée (Umberto Eco : « Le nom de la rose »)
_ vérité découverte
Selon les époques les détails procéduraux ont changé.

• Vérité difficile à cerner  découverte : rechercher par un raisonnement rationnel.

1 § Le poids de l’autorité

A) La transcendance : dépasser le réel pour chercher au-delà

1 ◊ L’ORDALIE

• Manière de chercher la vérité : _ rite païen

_ christianité : jugement de Dieu, le duel, le point d’honneur

= épreuve cruel : _ faire prendre une barre de fer brulante à l’accusé

_ on le jette à l’eau  s’il coule il est innocent, sinon on le prend et on le tue

 AUCUNE LOGIQUE : _ s’il coule c’est qu’il accepte la force de la nature = il est pure
_ au contraire s’il flotte c’est que l’eau le rejette = il est souillé

• La recherche de la vérité s’est transformée en recherche de la pureté : harmonie avec Dieu.

• C’est l’accusé qui fait preuve de son innocence ou de sa culpabilité = LOGIQUE IRRATIONNELLE
(uniquement réserver aux cas difficiles aux gens modestes : serf)

• L’ordalie évolue et se fait attaquer par le christianisme. Le christianisme convertit le rite païen et
en fait le jugement de Dieu  les formes changent on va imaginer l’affrontement physique : duel
qui est aussi une peine = le perdant est tué (dès que l’un est blessé il est coupable) / sacrifice
d’animaux.

• Tribunal du point d’honneur : être mieux que son adversaire nous assure la victoire.

2 ◊ LE SERMENT

_ jurer
_ dieu pris à témoin
_ solidarité familiale : Co-jureur

• L’engagement va servir à toutes sortes d’application

Ex : je lui donne quelque chose  il jure de payer = contrat

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• Juron : demander une malédiction contre l’autre : « Que Dieu me damne »  donne plus de force
à l’affirmation, moyen de renforcement (Moise : « tu ne jugeras pas »)

• Serment purgatoire : « Je jure que ce n’est pas moi »  ne fonctionne que si celui qui jure ne mens
pas = peur de la malédiction.

• Le serment ne se prête pas tout seul : accusé / accusateur.

Solidarité du groupe qui est derrière l’accusé, si personne derrière l’accusateur il est innocent.
= RAPPORT DE FORCE

B) La tradition : faire ce qui a toujours été fait (dégénération)

1 ◊ LA VENGEANCE

• Tradition structurale spéciale : parenté qui crée une solidarité qui s’exprime lorsqu’un membre de
la famille reçoit une injuria  vengeance.
 Crée une guerre privée entre 2 familles = FAIDA

• A l’origine : injure = vengeance (blessure)  « ne restera pas impuni le sang coulé » = attaque de la
famille de l’agresseur = vengeance illimitée.

 Recherche de moyen pour réduire la vengeance

_ Loi du talion : « Œil pour œil, dent pour dent. »

_ Compensation pécuniaire : on décide d’un montant pour une POENA = rançon, peine, indemnité
 fin de la vengeance (somme fixée)  désaccord pour certains cas
_ Intervention d’un tiers (arbitre) : constituée par une autorité publique = représentant du roi,
seigneur  c’est le juge qui fixe le montant de la composition ; il s’assure que la famille coupable
paye à ce qu’elle s’est engagée.

• Ici vengeance = expression de la solidarité familiale (différents des pétages de câbles d’aujourd’hui)

2 ◊ LA COUTUME

• Ce qui s’est toujours fait, à par la même le droit d’être.

• C’est la tradition que l’on doit respecter, on se réfère à ce qui c’est déjà fait et qui était dans la
mémoire des Anciens et qui s’est transmis par la parole = MEMOIRE DE LA COMMUNAUTE. (Procédé
pour se souvenir : une baffe …)

• En Europe au IVème / Vème siècle : les coutumes sont dites personnelles et appartiennent à
différents peuples qui vont peupler l’Europe Occidental  Wisigoths, Burgondes, Francs dit saliens
 loi salique : c’est la coutume propre à ce groupe

• Le WERGELD : prix de l’homme, ce sont des tarifs estimant la valeur de l’homme

La coutume est propre à un groupe personnel. Ce système fonctionne lorsque chacun sait qui il est

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 fusion des origines qui s’opère avec les mouvements de populations = DISPARITION DE LA
COUTUME PERSONNELLE

• Entre le IXème et le XIème : c’est la féodalité

_ seigneurs
_ justice seigneuriale : expression du BAN : proclamation solennelle, celui qui dit les ordres
_ la coutume est l’exaction contre laquelle on ne se révolte plus : le seigneur à DROIT A …
Ex : à chaque fournée, le seigneur à un pain pour l’ours  habitude

• LA COUTUME C’EST UNE EXIGENCE DU POUVOIR A LAQUELLE ON S’EST RESIGNEE = façon de

justifier l’autorité, façon de dissimuler l’arbitraire de la décision prise par le seigneur.

C) La notoriété

1 ◊ CE QUE TOUT LE MONDE SAIT

• Tout le monde sait ce qui doit être fait, c’est notoire  la coutume est notoire = mémoire du
groupe, souvenirs des anciens…
_ Nul besoin de prouver la règle / VINDICTE PUBLIQUE  justice = sentiment de résistance.

2 ◊ AVOIR RECOURS A UN SUPERIEUR

• Il y en a UN qui sait mieux que les autres = juge qui passe pour supérieur : pouvoir qui s’est affirmé
être supérieur  juge du roi

• L’appel : _ juge seigneurial

_ juge royal
_ la cour du roi en forme de parlement

• Le roi lui aussi rend la justice si l’accord n’est pas possible on s’adresse au représentant du roi =
BAILLIS et SENECHAUX  appel qui saisit le juge royal (XIIème et XIIème siècle)

• Le roi est donc source de toute justice, si pas d’accord = appel devant la cour pour obtenir la justice
 le roi réunit ses conseillers pour parler = PARLEMENT (lieu où l’on parle) = être en parlement

• Le parlement permet de juger le recours du justiciable  se fait autour du roi.

 La hiérarchie judiciaire

• Au XIIIème siècle, le parlement reste au Palais, alors que le roi n’y est pas forcément.
_ le roi n’y assiste plus : le parlement devient une juridiction à part entière
_ le roi accepte car il veut incarner la justice = pouvoir valorisant

juge seigneurial  juge royal  cour du roi  roi

• D’où un nouveau recours au recours  LE CONSEIL PRIVE = cassation

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3 ◊ L’ARGUMENT D’AUTORITE

• Décision où il y a un doute : on recherche un cas, un précédent semblable

• Note romaine : « La communis opinio doctorum », c’est l’opinion commune de ce qui savent
(docteur = savant)  expression d’une supériorité intellectuelle.

CONCLUSION DU 1er §

•Vocabulaire :
_ quand on s’adresse au roi = FORMULER UNE REQUETE

1 § L’effort de la raison

• Renaissance intellectuelle dès le XIIème siècle  sentiment de son ignorance

_ moine : « On ne sait rien, nous sommes des nains juchés sur les épaules du géant », géant = savant
de l’Antiquité.

 Maîtrise de la langue : grammaire (Abélard)  but de redécouvrir et écrire correctement le

latin
 Philosophie d’Aristote
 Médecine d’Hippocrate, Galien
 Redécouverte du droit romain (école de Bologne)
 Organisation de l’université au XIIIème siècle : Paris  philosophie, théologie / Montpellier 
médecine / Bologne  droit

• Bibliothèque qui brûle, « il » entre prend un livre et en ressort pour ensuite se diriger en bateau
pour Pise (Italie) = livre du droit romain qui pourra donc être enseigné.

A) Les droits savants

1 ◊ REDOUVERTE DU DROIT ROMAIN

• Il se découvre d’abord à l’université  redécouverte du droit romain (durée de l’empire romain :

1000 ans)

• Droit romain byzantin = compilation de Justinien : empereur du VIème

_ le Code rassemble les dispositions décidées par les empereurs romains  « des
constitutions »
_ le Digeste = résumé des meilleurs extraits de textes romains (jurisconsultes)
_ les Institutes = résumé à des fins didacticiels (pour apprendre)
_ les Novelles = constitutions impériales postérieures au code

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• Naissance d’une doctrine applicable : « imperio rationis et non ratione imperio »  Par le pouvoir
de la raison et non par la raison du pouvoir.
Des gens vont se spécialiser dans l’étude de ces textes = apparition d’une doctrine.

2 ◊ INFLUENCES

• Il y a un certain nombre d’éléments dans cette influence de la redécouverte du droit romain.

_ Idée de la règle de droit : c’est un principe prévu à l’avance
_ Idée d’autorité : pouvoir qu’avait autrefois l’Empereur romain  imperium

• Le droit est écrit, il est concret et peut être travaillé. Analyse mot à mot = EXEGESE, ce qui le
pratique sont appelés GLOSSATEURS

• On puise des solutions contenues dans le droit romain pour l’appliquer au XIIème et XIIIème siècles.
 Fin du XIIIème : les glossateurs sont appelés commentateurs. On puise des méthodes et on trouve
les solutions. Une fois ce savoir faire acquis on devient une personne importante.
Car sans droit romain on ne peut plus exercer une véritable autorité à cette époque.

L’Eglise prend une place importante dans la société avec des réformes. Elle se dote d’un droit =
DROIT CANONIQUE  message d’exhortation. Formation d’un ensemble appelé « corpus juris
canonici ».

•Compilation des décisions antérieures au XIIème siècle : des conciles et des papes = décret de Gratien
(décrétales différents de recueils)  le droit canonique reste en vigueur jusqu’en 1919).

• Droit = instrument du pouvoir

Les légistes se trouvent partout, les plus fameux sont ceux de Philippe le Bel. Tous les pouvoirs de
l’époque ont leurs légistes : pape, roi, seigneur.

3 ◊ EST – CE BIEN RAISONNABLE ?

• Cette renaissance intellectuelle suppose des remords.

Cisterciens = religieux soulignant l’attitude orgueilleuse de l’Homme face à la soumission qu’il doit
avoir devant Dieu. Ils justifient leur dire par le fait que le droit romain s’attache à l’antiquité et aux
auteurs comme Aristote.

 Compatible avec la foi ?

_ Orgueil intellectuel dénoncé par les Cisterciens, les Franciscains

_ Sources païennes ou hérétique (juives, musulmans)
_ Interdiction : concile de Sens en 1210 : Bulle Super Speculam qui interdit l’enseignement du droit
romain à Paris en 1277

• Face à ses affrontements la papauté va voir une position habile, va prendre des interdictions
provisoires / temporaires. Saint Thomas d’Aquin est un célèbre théologien chargé d’apporter une
réponse à la question : peut-on lire ? Peut-on TOUT lire ? Peut-on tout accepter ? …

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Il dit que ce n’est pas contraire à la volonté de Dieu ; il résume cela en disant que si l’Homme à une
raison, c’est que Dieu lui a donné pour qu’il s’en serve.

B) La procédure

• Une des influences les plus marquants porte sur la conduite du procès.
Les juridictions d’Eglise, royales vont se transformer, se rationnaliser, subirent cette influence.

1 ◊ LES GARANTIES JUDICIAIRES

• C’est la 1ère expression de la liberté. Ces garantissent se manifestent en parallèle au renforcement

de l’autorité du roi (XIIIème siècle)

• On n’est pas jugé par un supérieur mais on est jugé par ses pairs. On retrouve cela dans tous les
groupes sociaux. Ex : membre du clergé jugé par un autre membre du clergé.
 Procédé appelé l’OFFICIALITE : le juge c’est l’official.
Les guerriers, les chevaliers qui se regroupent autour du roi seront jugés par la cour du roi.

• On aboutit à l’idée : du recours au jury  constitution d’un groupe qui se retrouve autour des
preuves, d’abord apparu en Angleterre, puis au XVIIIème en France.

2 ◊ DES MODELES PROCEDURAUX

Repris de l’héritage antique, on progresse en empruntant dans le passé.

 Modèle accusatoire :

• Correspond à une époque où la puissance publique est faible et à des fortes entités privées.
Evolue et devient un modèle qui garantit la liberté, qui protège les intérêts des particuliers.
Dans ce modèle l’initiative appartient aux 2 parties qui s’affrontent = procédure publique, orale,
contradictoire.

• Le juge est un arbitre. C’est aux parties de rassembler les preuves : il y a un accusateur qui assigne
l’autre partie et qui apporte des preuves à son accusation.
Tant qu’il n’y a pas cette preuve, l’autre est déclaré innocent.

• Cette procédure met le poids sur le conseil de la partie accusée. Ainsi nait l’avocat car on demande
conseil à des savants du droit  ne protège pas les faibles. = un rôle de plus en plus actif au juge qui
cesse d’être un arbitre.

 Procédure inquisitoire :

• On redécouvre dans la procédure romaine du Bas Empire, des formes de procédure où le juge
mène l’action.

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• Le juge agit et va rechercher les preuves  il va instruire le procès. A la fin du procès, le juge
s’occupe de faire appliquer le jugement, protège les plus faibles qui n’ont pas les moyens de
soutenir leur rôle traditionnel dans la procédure accusatoire.

• Mais il y a eu des perversions, souvent lorsque le procès engage la passion, celle-ci fait oublier la
raison. Précisément face aux hérétiques au XIIIème siècle lorsque les juges d’Eglise cherchent à obtenir
des preuves par tous les moyens.
En 1231 : création du tribunal du Saint Office ; le modèle inquisitoire dérape et sera même interdit.

3) Les preuves

• La preuve est essentielle à la recherche de la vérité.

_ Aveu : rechercher l’aveu de l’accusé, justifiera pour le condamner mais certains ne
voudront pas appliquer cette méthode de preuve.
_ Témoignage : certains sont vrai  témoin direct ; les témoins par « oui dire » sont rejetés.
On recherche s’il est irréprochable = idoine :
- quelqu’un précédemment condamné ne peut pas témoigner
- de même pour un domestique en faveur ou contre son maître
- les femmes n’ont pas droit au témoignage : elles sont récusées ; on leur demande
de jurer = serment solennel.  « Qui mieux abreuve, fait mieux preuve. »

 Preuves légales

• L’aveu doit être accompagné d’indices. Où la présence de témoins que l’on ne peut récuser =
témoins idoines. Témoin passe lettre : on préfère un témoin qu’une lettre écrite.

• A partir du 16ème siècle c’est l’inverse on préfère une lettre qu’un témoin car il y a un niveau
culturel plus élevé.

• L’importance c’est qu’on est accumulé des preuves légales, l’avis du juge n’est pas compté. Quand
les aveux ne sont pas réunis en assez grand nombre on passe à la question : torture légale qui est
réglementée : être sur la sellette. Méthode utilisée jusqu’à son abolition en 1780, disparait avec la
révolution sauf en matière civil : lorsqu’on doit établir un contrat dont l’objet est supérieur à une
certaine valeur  la preuve doit être écrite = ordonnance de Moulin qui prévoit la preuve par écrit
quand la valeur dépasse 100 livres (équivalent à 1 500€).

 L’expertise : bonne police scientifique

CONCLUSION DE LA SECTION :

• Au terme du procès, le verdit _ reconnait un droit au plaideur

_ dit une vérité

• La vérité, ce qui a été jugé  l’autorité de la chose. Processus qui conduit à la vérité, il n’y a plus de
remise en cause possible.

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2ème section : Instituer l’Etat
◊ LIEUX COMMUNS

• Politique et droit : le bien commun assure à une communauté un minimum de paix, de sécurité.
Pour arriver à exprimer la valeur commune, le bien commun au groupe il faut une règle = le Droit.
Elle va organiser la contrainte dans le groupe, et protège en limitant les rapports sociaux.

• L’Etat : une organisation politique territorialement indépendante

_ un territoire
_ une population
_ un gouvernement indépendant

Il n’a pas d’autorité au dessus d’elle, elle reste donc souveraine.

« L’Etat est une forme de pouvoir qui ennoblit l’obéissance », Georges Burdeau

• Plan : _ l’invention de la notion

_ son évolution

1 § L’invention de la notion d’Etat :

« Tous les Etats, toutes les seigneuries qui eurent ou ont commandement sur les hommes furent ou
sont soit des républiques soit des principautés … » Machiavel, le Prince, 1513.

• Un néologisme
_ Status (sto, stare) être dressé, en situation, l’état de…, les états généraux
_ l’état de la chose publique… l’Etat ! Se fixe début 16ème.

Dans son constat c’est l’un des premiers à utiliser cette forme.

A) Les concepts médiévaux

COMMENT CONCEVOIR LE POUVOIR ?

1) Conceptions populaires

Le pouvoir est mis en place pour canaliser les forces de chacun.

• Les précédents :
_ Antiquité : la cité grecque : le terme de cité représente un espace avec une population.
La république romaine : question sur les biens communs et le fait de les gérer : à Rome on distingue
entre catégorie sociale et on les associe ensemble pour qu’il gère la chose commune. L’Empire : on
choisit quelqu’un pour gérer l’ensemble de la population. A partir de l’an 500, l’Empire romain est en
décadence (476 date de la chute de l’Empire romain)

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 _ La féodalité et ses chefs, y compris les rois (Clovis) : il est chef parce qu’il est le plus fort,
car il a su organiser une structure autour de lui qu’il nourrit et qui lui doit obéissance. Le chef n’agit
que dans son intérêt, il rend la justice, le montant de l’amende que paye le condamné va dans la
poche du chef. Ce n’est pas dans le but du bien commun mais pour son intérêt = PATRIMONIALITE
DU POUVOIR. Il a le pouvoir du BAN : donner des ordres, de contraindre en un seul mot, décide
d’imposer des taxes = banalités. Le pouvoir est accaparé par un certain nombre de personne qui
l’utilise à leur profit = seigneurs. Ce chef est chef tant qu’il est en vie, forme d’autorité strictement
personnelle. Changement de chef  guerre civile (le plus fort reste sur place : absence de solution),
tension… car pouvoir disparait à la mort du chef et apparition du problème de succession.

Solutions : guerre civile

Ex : • Empire Ottoman : le chef met en prison toute les personnes qu’il juge lui être un rival

• Au moyen Age, il y a différentes conceptions : _ populaires

_ savantes
La première conception sera doublée par la seconde

◊ FONDEMENTS: _ la force, le chef est un guerrier qui dispose de vassaux

_ la famille, l’autorité du père à qui tout le monde doit obéissance, il représente la
première forme d’autorité  correction paternelle
_ la religion, le roi est sacré : « je suis le père des mes sujets ». Sorte d’accord entre
l’organisation religieuse et le pouvoir, l’Eglise représentant un pouvoir moral a besoin d’un
protecteur. Elle va faire alliance avec celui de ses chefs qu’elle sent le plus capable de la protéger. Ce
n’est rien à côté de l’aide spirituelle qu’elle va lui apportée. Cérémonie du SACRE : donner une
dimension religieuse au pouvoir. Participe à la désignation de l’élu de Dieu.

Le prestige du roi grandit petit à petit, on dit qu’Henri 1er est capable de soigner des maladies car il a
été élu par « Dieu » : 11ème jusqu’au 17ème siècle. (« Le roi te touche, Dieu te guérit »)

2) Les théories savantes

• Sur le modèle de l’imperium

_ Le roi est assimilé à l’empereur, au princeps (premiers) et détient les mêmes pouvoirs : il a
cette compétence qui caractérise le pouvoir de l’empereur
_ Mais l’antiquité n’a pas de mot pour l’Etat, res publica, res romana ???  La chose
publique, la chose romaine : quand le droit romain qui sert de référence essaie d’expliquer ce qu’est
le pouvoir renvoie toujours à l’idée de personne abstraite ou morale

• Sur le modèle de l’empereur byzantin, Christos Basileus,

_ Le christ a une double nature : humaine et divine
_ Le Basileus (vient du grec : signifie le roi) a lui aussi deux corps
- Un corps physique
- Un corps religieux (chef de l’Eglise), corps auquel il faut croire

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◊ LES DEUX CORPS DU ROI

« La personne (physique) du roi est l’organum et l’instrumentum de cette autre personne qui est
intellectuelle et publique. Et cette personne intellectuallis et publica qui principaliter (originairement)
cause les actions » Balde, Consilia

Un corps physique qui représente un corps politique (populus, patria, natio…)

◊ THEORIE DE LA FONCTION ROYALE :

• La couronne est différente de la personne du roi : le roi personne physique n’exerce qu’une
fonction. La couronne au-delà du bijou est un symbole, symbole de cette personne abstraite.

• La fonction est permanente : « le roi est mort, vive le roi », la couronne est toujours occupée.

• Elle n’a aucune autorité au dessus d’elle (souverain).

◊ LOIS FONDAMENTALES :

• Les formes de sa succession sont réglées par la loi salique (nouvelle manière) : c’est le plus fort qui
prend la succession, les filles sont écartées sans raison. Chez les Francs saliens les filles sont écartées
de l’héritage paternel, c’est l’ainé des garçons qui succède. Qu’importe la règle pourvut qu’on suit
une règle.

• Le domaine, affecté au « commun profit » est inaliénable. Le roi pour assurer son pouvoir va faire
des donations (argent ou terre), il prend sur ce qui lui appartient pour s’assurer de leur soutient
(souvent militaire)  son domaine se réduit. Le domaine du roi, ensemble de biens qui est affecté à
un but particulier = utilité publique : commun profit. L’intérêt particulier doit céder face à un conflit
entre intérêt public et privé. Ces donations sont précaires : elles ne vont pas duré puisque le roi va
les reprendre. « Qui a plumé l’oie du roi, lui doit 100 ans après les plumes »

• Le status rei publicae… le status… l’Etat.

B) Les droits régaliens

« Les droicts concernans le pouvoir des seigneuries souveraines sont cinq en nombre, à sçavoir, faire
loix, créer officiers, arbitrer la paix et la guerre, avoir le dernier ressort de la justice et forger
monnaie… Le premier d’iceux concerne l’outil et instrument de la souveraineté, le second les ministres
d’icelle et les trois autres concernent les trois diverses fonctions qui sont en tout Estat, sçavoir est le
troisième les armes, le quatrième la justice et le cinquième et dernier les finances » (sixième lever les
impôts). Charles Loyseau, Traité des seigneuries, 1611

Le ministre c’est celui qui sert.

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A la fin du 18ème siècle, le mot Etat est inventé ainsi que les prérogatives, le territoire, le peuple
(28millions de sujets du roi Louis XVI). Un peuple qui a le sentiment d’une unité qui se fait autour de
la personne qui le dirige. La monarchie est un pouvoir organisée qui s’explique selon des règles, elles
garantissent la légitimité du pouvoir.

Bossuet : théoricien de la monarchie n’hésite pas à utiliser le terme de constitution. Le droit à permis
d’organiser le pouvoir de réunir une communauté et de lui donner une légitimité.

2 § La marche à la démocratie

Il nous a fallu un siècle de tourments pour constituer un régime : une constitution. L’idée même de
démocratie ne se proclame réellement que pendant la 3ème république.

A) La déclaration de nouveaux principes

C’est l’aboutissement d’une nouvelle crise. C’est une société qui depuis longtemps a été sollicitée
pour changer de régime. La monarchie perd le contrôle de la situation : en 1780 on ne sait plus
comment gouverner ? Monarchie qui a compris la nécessité de changement mais qui n’arrive pas à
les appliquer.

On ne trouvera les solutions que dans les Etats Généraux, les derniers s’étant tenus datent de 1674.
C’est une vraie aventure politique. Louis XVI ne saura pas utilisé son capital de popularité. Cette
assemblé qui ne voit aucune solution arrivé se transforme selon son vœu, devient une assemblée
nationale.

1789 : • réformes contre droit acquis

• Le recours aux Etats généraux (jamais réunis depuis 1674)
« Les représentants du peuple français, constitués en Assemblée Nationale, considérant que
l’ignorance, l’oubli ou le mépris des droit de l’homme sont les seules, cause des malheurs publics et de
la corruption des gouvernements, ont résolu d’exposer, dans une déclaration solennelle, les droits
naturels, inaliénables et sacrés de l’hommes … »

Le bonheur notion importante fin 17ème siècle : « le bonheur de mes peuples réside dans
l’obéissance », Louis XVI.

◊ LA NATION :

La Nation désigne une communauté dont les sujets sont nés ensemble puis elle désignera par la suite
une communauté qui a décidé de vivre ensemble. On fait partie de la communauté que lorsque l’on
participe à son utilité commune. La Nation est souveraine, elle doit être organisée. Toute société
dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée et les pouvoirs ne sont pas séparés n’est pas
une constitution.

• La souveraineté de la Nation
_ Article 3 : le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nation. Nul

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corps, nul individu ne peut exercer d’autorité qui n’en émane expressément.

• La nécessité d’une organisation

_ Article 16 : toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée ni la
séparation des pouvoirs déterminés, n’à point de constitution.
_ Article 6 : La loi est l’expression de la volonté générale. Tous les citoyens ont droit de
concourir personnellement ou par leur représentants à sa formation.

1ère constitution de 1971, il faut disposer d’un minimum de revenu pour participer aux ventes. Il faut
respecter un CENS : certain niveau d’impôts pour participer au suffrage censitaire  on ne participe
que si l’on fait la preuve d’un engagement dans l’utilité commune.

◊ LES DROITS INDIVIDUELS

• Article premier : Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits. Les distinctions
sociales ne peuvent être fondées que sur l’utilité commune.

• Article 7 à 9 : assurent une protection judiciaire dont la présomption d’innocence

• Article 10 et 11 : La liberté de conscience et d’expression : Nul ne doit être inquiété pour ses
opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la
loi.

• Article 17 : La propriété étant un droit inaliénable et sacré, nul ne peut en être privé si ce n’est
lorsque la nécessité publique, légalement constatée, l’exige absolument...

La société jusqu’en 1989, est une société inégalitaire, le mépris est présent à tous les niveaux.

 « Liberté, égalité, propriété »

B) Une lente mise en œuvre

1) La forme du gouvernement

Régression avec l’arrivée de Napoléon, qui n’existera plus avec l’arrivée de Louis XVIII.

A la place d’un chef charismatique :

• Bicaméralisme (1814, 1830)
• Chef du gouvernement différent du roi
• Dialogue avec les assemblées

L’affirmation du principe ne va pas de soi.

Première forme dans l’évolution du gouvernement : les ministres qui constituent un pouvoir distinct
près du roi. Le groupe du ministre dégage une personne qui prend le pas sur les autres et qui sera
appelé : le chef du gouvernement.

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Ce gouvernement ne peut fonctionner que s’il existe des Chambres, et que si il y a une des chambres
qui soit élue : chambre des pairs / chambre des hôtes.
Apprentissage du PARLEMENTARISME

Les formes du gouvernement sont changées : elle passe de cette tentation du chef charismatique.

2) Le suffrage universel
 Chronologie :

• la tradition c’est un suffrage censitaire : ne voterons que ceux qui payent un certain seuil
d’impôts (le cens représente le revenu de 3 jours de travail)

• 1792 : 1re tentative de suffrage universel : peu de gens vont voter (suffrage militant). Il ne
sera pas un idéal absolu (Bonaparte propose des réformes)

• 1814 : Retour du frère de louis 16  retour au cens : la démocratie fera peur, puisqu’elle
évoque la révolution, régime générateur de tout les troubles. Election des députés de l’une des
chambres il y a un cens élevé, somme à payer 300 francs  réduit le corps électoral puis réduction
du cens. Tentation d’élargir le corps électoral en diminuant le cens mais n’aboutit pas (Guizot,
partisan du monde libre : « enrichissez vous et vous voterez »).

Devant ces avancés considérables, se dégage une priorité importante : réforme sur la question
sociale.

• 1848 : Explosion sociale  révolutions. En février 48 est affirmé grande première en

Europe le principe du suffrage universel masculin. Aventure politique : on arrive à 500 000 électeurs,
on ne sait pas ce qui va en sortir.
• suffrage féminin : 21 avril 1944

3) Les « libertés nécessaires »

• 30 juin 1881 : principe de la liberté de réunion, la vie politique passe par le

rassemblement  on est libre de se voir sans qu’il soit nécessaire de procéder à un contrôle par la
police

• 29 juillet 1881 : liberté de la Presse (d’expression et de diffusion)  elle garantie toute à la

fois la liberté d’expression (art 10 et 11 de la DDHC) et aussi d’une diffusion de celle-ci : média de
l’époque le journal d’où liberté de la Presse

• 16 juin 1881 et 28 mars 1882 : loi de Jules FERRY : liberté de l’enseignement  école
obligatoire et gratuite : elle n’est pas gratuite mais c’est le contribuable public qui paye = volonté
d’ouvrir l’école à tout le monde.

• 21 mars 1995 : liberté syndicale : 20 ans auparavant Bonaparte avait reconnu le principe de
grève.  Liberté syndicale tant pour les ouvriers que pour les partons

Les formes du gouvernement et les libertés envisagées : on commence à parler de démocratie  il a

fallut un siècle pour que des règles juridiques imposent des libertés.

14
Le texte de 1789 n’est plus seulement promesse.
Résultat : principes posés en 1789 font aujourd’hui parti du droit positif, intégré dans le dispositif
constitutionnel. « L’obéissance à un Etat ainsi constitué ne peut qu’anoblir »

3ème section : Le droit comme modèle de sécurité

LiBERTE DE CONSCiENCE ?

• Le droit expression de la volonté divine :

_ Moise sur le Sinaï reçoit le Décalogue
_ L’ange Gabriel révèle le Coran à Mahomet

• « Rendez donc à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » (Mathieu, XXII, 21)  distance
entre ce qui est de nature religieuse et ce qui est de nature sociopolitique.

 Droit et religion
 Droit et morale

1 § Tentatives Théocratiques

Theos Kraten : le gouvernement de Dieu

A) Les aspirations
1) Les fondements théocratiques

• Saint-Augustin (16ème siècle) : il veut se retirer et vivre une vie d’Hermite à l’écart du monde. Il sera
évêque d’Hippone  défenseur d’une communauté de chrétien qui est une minorité menacé dans
l’univers de l’empire romain. Ces écrits seront désormais des écrits militants

• Evêque d’Hippone (Annaba) : en 410, la ville de Rome a été pillée par des barbares (des
Wisigoths)  remise en cause, les chrétiens sont accusés de cet acte. Il écrit des textes …

• La cité de Dieu : série de textes militants pour essayer de développer une réflexion sociale qui
traduit les idées de l’époque.
Pour lui il y a d’abord une première communauté, « cité » qui rassemble tout le monde avec ses
modes de vie, ses habitudes, ses motivations. Et une communauté : cité de dieu, obéissent à des
motivations différentes qui respectent les principes du christianisme.
Les manichéens : refuse le mal en s’isolant dans un monde pure, voire irréel celui du Ciel.
Saint-Augustin dit non à cette tentation, cependant les deux cités doivent vivre ensemble, et la
deuxième donnée l’exemple à la première. Cet idéal doit se traduire par un certain nombre de
conditions social : la paix, l’amour du prochain : la charité, mise en commun des biens, la fidélité :
foie, tenir sa parole …

2) Une doctrine pour l’Eglise

15
• les moines organisent une vie séparée : marginal donc ne fonctionne pas

• Le clergé séculier avec évêque et Pape : il s’est constitué selon les formes de l’Empire romain
 le spirituel est supérieur au temporel

• l’Augustinisme politique : pensée des disciples de St Augustin  le Pape Grégoire VI (590-

604) rappelle la finalité du pouvoir de l’Empereur. Il trouve de sa fonction de rappelé à tous les
pouvoirs d’exprimer quel est leur but, ce qu’ils doivent faire.
Il s’adresse d’abord à l’Empereur : « pour que le royaume terrestre soit au service du royaume de
Cieux »  la que pour favoriser l’entrée et pour « ouvrir plus largement la voie qui mène au ciel ». Il
s’adresse ensuite au roi : il faut être roi catholique. Il s’adresse enfin aux fidèles : ils sont là pour obéir
sans critique, sans murmure « au prince que Dieu leur a donné, fussent-ils jugés à bon droit
blâmable »

3) Applications

Le spirituel est supérieur au temporel.

• Les empereurs tant qu’ils sont puissants refusent de jouer les seconds rôles :
_ En orient, le Basileus continue à s’affirmer chef de son Eglise (orthodoxe  XIème siècle)
_ En occident, un Charlemagne conseille au pape de prier, mais lui défendra la Chrétienté

Avec la fin du 1er millénaire toutes les autorités se désorganisent, le pape lui-même à de grosses
difficultés. Ces pouvoirs constitués s’effondrent les uns après les autres.
La seule organisation qui arrive à se maintenir devant cet effondrement c’est l’Eglise. A partir du
11ème l’Eglise au fond assume cette ambition de diriger le monde chrétien  autorité supérieur qui
intervient de temps en temps.

Elle suggère des règles et espère que les seigneurs locaux, ceux qui ont une certaine puissance
reprennent les règles de l’Eglise : paix de Dieu  assurer la paix

• Dans la crise de la fin du 1er millénaire, l’Eglise reste la seule structure un peu organisée
_ Propose des règles conformes à ses valeurs : un certain nombre de personne seront mis en
dehors de la guerre : tous ceux qui ne se battent pas : femmes, enfants, paysans … la guerre n’est
toléré que du lundi au mercredi

Un groupe de personne (encapuchonnés du puits) peuvent modifier la société (tue les brigands
pillards).  L’Eglise a peur de ces pénitents = DANGER dénoncé comme hérétique  éliminer
directement car désobéit au respect de la hiérarchie sociale.
_ Soutient les Princes qui la protège et l’écoute (sacre…) : sorte de relais locaux pour
maintenir leur influence. Certains princes se placeront directement sous la protection du Pape
_ Croisades … réunir des princes d’un peu partout pour une expédition collective

L’influence de l’Eglise est au dessus d’une influence religieuse : c’est une influence politique et
culturelle.

16
 B) La pluralité religieuse

• Avec l’affirmation des royaumes : désormais les monarchies vont se partager le territoire
_ Distinction temporel, spirituel : Boniface VIII se croit toujours maître du royaume au 14ème
siècle. De l’autre côté Philippe le Bel, le Pape lui dit que son gouvernement n’est pas acceptable :
impôts  autorité supérieur qui contrôle
Boniface VIII décide d’emprisonner Philipe le Bel, au lieu de s’incliner il réunit les évêques du
royaume, son aristocratie, représentant du royaume. Boniface se fait réveiller et se faire lire son acte
d’arrêt il succombe et mourra. Le Pape viendra se réfugier à la limite d’Avignon.

On a clairement séparé ce qui est du domaine du temporel et ce qui est du domaine du spirituel.

 Eglises nationales, gallicanes, anglicanes : l’Eglise est comme son prince une Eglise nationale.

La chrétienté est travaillée par un certain nombre de mouvement, manifestation de leur distance 
on attend que la papauté réagisse.

• La Réforme
_ Martin Luther, un moine augustin
_ thèses 1517 : qui souligne son désaccord avec l’Eglise. Martin Luther veut juste que la
papauté réponde.  Elle répond en 1521, non pas comme il voulait mais il est excommunié. Au lieu
de se soumettre il se rebelle et trouve des appuis autour de lui = schisme

• Les monarques prennent position :

_ Henry VIII rompt avec le Pape (1531) et devient le chef de l’Eglise anglicane  ce qui
conduit à l’affirmation de celle-ci. L’Eglise est en dehors du catholicisme romain et ne reconnait plus
le Pape.
_ Les princes allemands vont choisir pour soit la réforme soit pour le maintien dans l’Eglise
romaine. Ils vont crées une diversité religieuse, on ne sait plus que croire. Ils conservent malgré tout
le pouvoir de choisir « A chaque Prince, sa religion » (cujus regio, ejus religio) si cela ne nous convient
pas on peut changer de principauté.

◊ ROI DE France

 François 1er hésite

• forte minorité réformée, aristocratique, artisans… minorité influente, active qui défendent ces
idées nouvelles.

• Important mouvement doctrinal : Jean Calvin et l’Institution chrétienne (1540 en français)

• la majorité étant catholique il finit par choisir la répression : cette fois ci pas d’échappatoire
possible en changeant de principauté. Il impose une religion contre une forte minorité de la
population.

17
  Guerres de religion (à partir de 1562 …. 8 épisodes)

• guerre civile entre protestants et catholiques ayant chacun leur soutient (Anglais et Espagnol):
chaque partie va chercher des alliés parmi les autres princes. Protestants avec les Anglais, et les
catholiques avec les Espagnols. Guerre qui devienne très politique et où les ambitions peuvent
s’affirmer.

◊ CONFLIT MONARCHIQUE

• complication dynastique : le chef du parti protestant Henri de Navarre devient l’héritier du trône.
Henri III n’a pas d’héritier et dans ces conditions s’il vient à mourir c’est le chef du parti protestant
qui prendra le trône. Les catholiques comprennent que si aucune action n’est prise c’est la
catastrophe.

• Henri III (catholique) pour résister aux prétentions espagnoles, préfère s’allier avec son cousin
Henri de Navarre (protestant)  moyen pour résister contre la menace espagnole, Henri III semble
trahir les idéo de foi et de religion.

• 1589, Henri III est assassiné :

_ Henri de Navarre devient Henri IV
_ Il abjure admettant que le roi ne peur avoir que la religion de la majorité de ses sujets
_ Il garantit une relative liberté religieuse aux Protestants  Edit de Nantes, 1598 : qui va
organiser la pluralité religieuse dans le royaume.

◊ INTOLERANCE

• l’Edit de Nantes fait scandale :

_ Les opinions sont méfiantes : il a toujours cette menace espagnole, il ne peut que s’allier
avec les princes protestant du Nord de la France  il se prépare militairement et financièrement, il
est entrain de parjurer. On va trouver quelqu’un de fou  Henri IV assassiné en 1610, le roi doit
défendre l’unité de la foi.
_ Ses successeurs (Louis XIII, Louis XIV) réduisent la porté de l’Edit de Nantes, ils vont réduire
l’application du traité = application à la rigueur. Louis XIV va abroger l’Edit de Nantes par l’Edit de
Fontainebleau : 1685

• L’unité de la foi est rétablie

_ Les protestants émigrent ou se convertissent
_ Troubles et persécutions

• La Tolérance 1787 : édit qui accepte le principe qu’on n’est pas catholique dans le royaume

18
2 § Un droit fondé sur la morale

A) Le personnage (1583 – 1645)

Grotius fait parti des gens qui sont désagréable puisque c’est un surdoué : faculté intellectuelle
incontestable  à 20ans il est avocat de la plus grosse société d’affaire.

Engagé dans les conflits internes de la jeune République des Provinces unies (en 1579 elle affirme
leur indépendance)  devenu un pays indépendant ils sont traversés par plusieurs affrontements

• Opposition entre :
_ Le parti des états (bourgeoisie commerçante)  veut maintenir sa contribution
_ Le parti populaire soutenant le S , Maurice de Nasso (chef de l’exécutif) aimerait bien
devenir roi des Provinces unies

Grotius est engagé au côté du parti des états, s’opposent à Nasso, à force d’en faire trop il est arrêté,
condamné à la prison à vie en 1618. Il s’était marié à une fille d’avocat : il lit, travaille, rédige un traité
de droit néerlandais, dans la caisse où elle mettait les livres qu’elle rapportait elle y met son mari et
l’aide à s’échapper

• Il s’évade et se réfugie en France

_ devient l’ambassadeur de la reine Christine de Suède
_ Meurt dans un naufrage au large de Rostock

◊ L’AUTEUR

Publié en 1625 : « Du droit de la guerre et de la paix »

• Essaie de défendre la paix entre les Etats européens : père du droit international
• Mais propose plus largement un système de résolution de tous les conflits, il renouvelle notre
conception du droit  exposé général du droit, au départ il y a le conflit, système de résolution des
conflits = droit

• Il réinvente le droit naturel moderne c’est pourquoi il est désigné comme le Père du droit naturel
moderne

B) Le système

• La fin des autorités universelles, Empereur ou Pape : il pouvait prétendre exercer une autorité sur
tout le peuple, est ce que ça un sens ?  Pays qui se révolte contre l’empereur, pour Grotius
l’Empereur n’a aucune autorité / le pape ne représente rien, ce n’est que le chef de l’Eglise

• Reste le droit naturel : seule référence commune acceptable par tous. Seul droit possible, celui le
fondé sur le naturel : raison de l’homme et sa conscience  prise de distance avec le passé

19
• Il se laïcise : « Toutes les règles que nous venons de dire auraient lieu en quelque manière, quand
même on nous accorderait ce qui ne se peur sans un crime horrible, qu’il n’y à point de Dieu ou que
Dieu se désintéresserait des affaires humaines comme prétendent les Epicuriens »  faisons comme
si Dieu n’existait pas ou ne s’intéressait pas à ce que nous faisons

Grotius restera un personnage religieux, convaincu … mais d’un point de vue juridique il raisonne
sans la présence du divin. Il trouve dans la philosophie antique le moyen d’appuyer son propre
raisonnement.

◊ DANS L’ESPRIT DE DESCARTES

• La parenthèse

• La méthode

• « Pour moi dans cet ouvrage, je me suis principalement proposé trois choses : 1) de fonder ce que
j’établis sur les raisons les plus évidentes que j’ai pu trouver. 2) de ranger en bon ordre mes matières.
3) de distinguer nettement les choses qui peuvent apparaitre semblables ou de même nature quoiqu’il
y ait entre elles une différence très réelle … »

◊ RETROUVANT LES PHILOSOPHES ANTIQUES :

• Marc Aurèle : « Si les dieux ne s’occupaient pas de nous, ce qu’on ne peut croire sans impiété …
pourquoi ne délibérais-je pas en moi-même, car c’est à moi de délibérer sur ce qui me convient ? … Or
ma nature est d’être raisonnable, et sociable »

• Sénèque, Cicéron

• Le droit provient de la nature

◊ LES PREMIERS PRINCIPES

• Des principes moraux

_ s’abstenir du bien d’autrui : faut-il une loi pour comprendre que je dois respecter le bien
d’autrui
_ tenir parole
_ réparer les conséquences de ses fautes (à l’origine des articles 544 : la propriété, 1134 :
responsabilité et 1382 : contrat ; du CC)

• Une hiérarchie des normes complète le Droit

_ droit des gens
_ droit volontaire

• le Droit ?
_ « le droit est une qualité morale, attachée à la personne en vertu de quoi elle peut

20
légitimement avoir ou faire certaines choses »  prérogative attaché à la personne = première
expression du droit subjectif

◊ L’ECOLE DU DROIT DE LA NATURE ET DES GENS

• Un courant doctrinal très fort

_ Au Pays-Bas : école de Leyde = 1er lieu de diffusion
_ Allemagne : Pufendorf (1632-1694), Wolff (1679-1754)
_ Suisse (Vattel, Barberyac)

_ En France : il est relayé par la Philosophie des Lumières, dans la 2ème moitié du XVIIIème
siècle

4ème Section : Le droit expression de choix économiques

◊ DROIT ET ECONOMIE

La relation droit et économie n’est pas une relation stable, c’est une relation qui donne prise à
l’histoire.

• Relation ancienne
_ Méfiance, vis-à-vis du profit : depuis longtemps on a essayé d’associer à l’activité
économique une règle morale, la vie matérielle ne représente pas les mêmes enjeux qu’aujourd’hui
_ Problèmes concrets : ravitaillement, prix … Pendant des siècles on vit dans la hantise de la
famine, très souvent l’abondance ou la pénurie dépend du climat à partir de là il n’y a pas grand-
chose à faire  maintient des équilibres.

Eviter qu’une circulation des richesses remette en question les modes de vie.

Traits de la mentalité : psychologie et le paraitre est plus important que ce que l’on a.

• A partir du milieu du XVIIIème siècle, on va voir le droit de se remodeler selon une logique appelée
libérale. Précurseurs : les Hollandais, ceux sont eux qui début 17ème siècle font confiance à l’initiative
privée pour l’intérêt commun.

Ailleurs le mouvement attendra le 18ème siècle avec vers les années 1750 une sorte de slogan :
_ « Laisser aller, laisser faire »
En Angleterre la publication de :
_ Adam Smith : La richesse des nations (1776)

 Se développe à partir de là une autre façon de concevoir le fonctionnement social.

21
Entrainant un certain nombre de transformation sur la façon de dire le droit, changement dans la
façon de pensée.

A) Une doctrine libérale

• Pour laisser faire il faut obéir à des règles dures et parfois injustes
« Les vice privés font les vertus publiques. Les dépenses effrénées des riches corrompus donnent du
travail aux pauvres tandis que la ladrerie des épargnants vertueux les enfonce dans leur misère. »
Mandeville

• Intérêt personnel / intérêt collectif : L’intérêt personnel permet la réussite de l’intérêt collectif
« Quand un homme recherche le plus ce qui est utile à lui-même, alors les hommes sont le plus utiles
les uns aux autres. » Spinoza, L’Ethique IV
« Enrichissez-vous … », Guizot

◊ REGLES FONDAMENTALES

1) Liberté d’entreprendre : idée récente

• Jusqu’à la révolution
_ La vie économique est organisée selon un mode corporatif : les gens ayant une même
activité se regroupent et défendent des intérêts communs  but de se protéger de la concurrence.
(Organisation professionnelle corporative qui partage le marché)
_ Exception : idée de manufacture, idée qui échappe aux règles communes ou pour maintenir
une souplesse.

Le mode de pensée corporative est dominant, et lorsque la monarchie veut les supprimer (réforme
de Turgot) et affirmé un principe de liberté d’entreprendre le refus est net. Le libéralisme n’est
jamais populaire, Louis 16 a eu la peur de devenir impopulaire.

• En mars 1791
_ Le principe des réformes est affirmé, Amendement d’Allard (personne n’a d’autorisation à
recevoir ni de l’Etat ni de ses collègues) ; sauf pour quelques professions dangereuses.

• Complétée en juin 1791 par la loi Le Chapelier (vient d’un député allemand) vient répondre à la
demande d’ouvriers parisiens qui constatent l’augmentation des prix et qui réclament de
l’Assemblée qu’elle fixe des salaires en rapport avec les prix = MOUVEMENT SOCIAL. Elle interdit
donc toute coalition pour la défense de prétendus intérêts : le patron et l’ouvrier négocient en tête à
tête leur contrat  chacun négocie individuellement.

Cette loi va peser sur tout le 19ème siècle sur le monde du travail, et se traduit en droit pénal par le
délit de coalition. La liberté d’entreprendre ne doit pas être gêné par ces types de coalition = Règle
fondamentale.

2) La liberté du propriétaire

22
• « La propriété est le droit de jouir et de disposer des choses de la manière la plus absolue, pourvu
qu’on n’en fasse pas un usage prohibé par les lois ou les règlements »

• On dispose librement de ses biens  article 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent
lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel
ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi. » = OBJET DE LA
LIBERTE CONTRACTUELLE

La sanction suit la perte de sa parole, de son honneur.

3) La concurrence

• « C’est une force humanitaire… qui arrache le progrès à mesure qu’il se réalise des mains de
l’individu pour en faire l’héritage de la grande famille humaine » Frédéric BASTIAT, Harmonies
économiques en 1850

C’est l’humanité toute entière qui vit dans la concurrence, qui heurte de plein fouet tous les intérêts
par conséquent elle ne sera jamais parfaite. Il revient donc à la règle de droit de fixer les modalités
qui protègent de la concurrence.

• Evolution dans la dimension du marché, avec le début du 19ème siècle le temps de la Révolution 
but de libéraliser le marché intérieur = OUVERURE DU MARCHE INTERIEUR à l’intérieur des
frontières de l’Etat. Ce fût une évolution difficile, puisqu’il y avait des règles où le prix était fixé à
l’endroit même de sa production  Chaque région garde sa production pour elle-même, qui se
justifie par la peur de la pénurie (production en grande partie agricole).

 1er objectif en 1789 de supprimer toutes ses bannières régionales  spécialisation des
régions (céréales, élevages…) = UNIFICATION DU MARCHE, qui permet de mieux produire, et
amorce le début d’un semblant de spécialisation (va lentement).

• Vers le milieu du 19ème le laisser passer devient le problème du LIBRE ECHANGE. 1860 : coût d’Etat
douanier, Napoléon III fait négocier avec l’Angleterre une ouverture des frontières = échanges
quasiment libre. Le mouvement est risqué puisqu’à cette époque l’Angleterre est la 1ère en économie
mondiale (que le meilleur gagne). « La croissance est le fruit de la concurrence »

 Dans les années 1880, l’ouverture des frontières se traduit par l’expansion coloniale :
l’espace économique s’agrandit.

4) Responsabilité

• Payer ses dettes :

_ Le failli est un fautif : ce n’est en rien une victime de la conjecture, mais un fautif il faut le
punir. Dans le droit du 19ème le débiteur insolvable va en prison.
_ Les sociétés commerciales à responsabilité limitées très règlementées. Limiter ma
responsabilité au montant de mes apports, la plupart du temps le droit ne le permet pas on est donc
responsable de toute la fortune. J’assume ma fortune, j’assume ma hiérarchie.

Ces principes se sont développés et caractérisent et dépassent le 19ème siècle, et certain comme la loi
Allard sont toujours en vigueur d’autre lois comme la loi Le chapelier en 1964 ont été abrogées

23
• Accepter de résultat de ses efforts : nouvelle hiérarchie par l’argent.

B) Les lois de l’économie

1) Les équilibres naturels : « la main invisible », Adam Smith

Il y a donc des équilibres naturels, il y a des lois qui permettent de laisser libre l’activité économique.
Ainsi existe des équilibres, des « harmonies » (terme de Frédéric Bastiat)  rétablisse les situations
quoi que l’on fasse.

• Le prix naturel : prix auquel on finira toujours par revenir même si des circonstances particulières
interviennent (taxe, pénuries, interventions de l’Etat….)

• Jean Baptiste Say a proposé une loi de l’équilibre entre l’offre et la demande  il ne peut pas y
avoir surproduction ; on intègre le pouvoir d’achat dans le circuit économique = Laisser faire les lois
naturelles de l’économie.

L’Etat producteur de règle, de taxes ne doit pas intervenir  fonction de l’Etat très limitée = ETAT
GENDARME

2) L’Etat gendarme

« Nous admettons que c’est la mission de l’Etat de maintenir l’ordre, la sécurité, de faire respecter la
personne et la propriété, de réprimer les fraudes et violences. », Frédéric BASTIAT

• Cette position doctrinale réduit donc le rôle de l’Etat (assurer la sécurité, garantir la bonne foi)

Cette position va se traduire en action, pendant l’essentiel du 19ème siècle  l’Etat ne fait pas grand-
chose.

◊ CONSEQUENCES POUR LE XIXème siècle

• Les entreprise publiques vont disparaitre (crées à l’origine à l’initiative de l’Etat et dont le capital
appartenait pour partie à l’Etat) = elles sont synonymes d’irresponsabilité  la gestion est mauvaise,
c’est la source du gaspillage. Il restera la Poste : la circulation du courrier restera sous le contrôle de
l’Etat par tradition

• Cas particuliers
_ Mines : l’initiative n’est pas libre, c’est l’Etat qui encadre l’extraction (concession de l’Etat
pour agir librement)
_ Réseaux : chemins de fer, téléphone … : une loi fixe que l’Etat fixe les tracés. L’Etat concède
à des entreprises privées l’exploitation d’un morceau de ce tracé  contrôlé par une autorité unique
elle-même contrôlée par l’Etat. Ce système va se reproduire quand arrive les réseaux de
communication  c’est le ministère des postes qui exploite ce secteur. Pour le reste l’Etat
n’intervient pas.

• Refuse de réglementer le travail, les salaires… : l’Etat fixe le prix du travail  le ministre de
l’intérieur répond clairement que l’Etat ne doit pas intervenir sur le prix du travail  pas de
rémunération minimale.

24
• L’Etat à comme même un rôle il fixe la valeur de la monnaie en 1803
_ 1 F = 5gr d’argent (loi germinale)  la monnaie est déterminé par un certain poids
_ ensuite il ne gère plus la monnaie mais il confie la gestion à une société privée = la Banque
de France. (Indépendance de l’organisme de gestion)

CONCLUSION :

• Cet idéal économique sera remis en question dès les années 1880, puis dans les années 30 et 1945
(keynésianisme)  l’Etat réorganise ses activités

• Mais ses règles sont redevenues la base de l’organisation économique actuelle.

5ème Section : Les grandes divisions du droit

Cette différence d’objectifs va finalement amenés à organiser le droit qui va constituer ces grandes
catégories. Il va y avoir des concrétisations, des règles qui vont prendre des natures particulières 
petit à petit un système se forme.

1 § La distinction droit privé du droit public

Un DROIT UNIQUE :

« Plaisante justice qu’une rivière borne… »

• Il y a deux ordres juridictionnels. C’est aussi une distinction théorique parce qu’elle amène a
imaginé le droit différemment. (Cette division première est aujourd’hui en train de se réduire.)

• Différentes natures entres ces deux branches du droit, le droit régissait les relations entre les
particuliers et de temps en temps on s’aperçoit qu’il faut faire une situation particulière lorsque la
communauté est en jeu (intérêt spécifique).

 C’est le DROIT ROMAIN :

• Cicéron (1er siècle avant JC) il présente les études de droit, il distingue le droit qui met en
vigueur la volonté de l’Etat et celui qui découle des volontés particulières (présentation théorique)

• Au 3ème siècle, Ulpien reprend cette question et distingue 2 droits en fonction d’un critère, il
oppose l’utilité publique (les biens sacrés : « sacra », les « sacerdotes », les magistratures) de l’utilité
des particuliers.

• Le droit public c’est l’Etat de la chose romaine (« status rei romane »), ou l’Etat de la
République. Le droit privée n’est là que pour l’intérêt des particuliers

25
 Héritage du droit romain : les auteurs vont petit à petit commenter ces textes et dégager
quelques notions :

1) L’idée de commun profit

Traduit la notion d’utilité publique c’est pour eux le critère fondamentale du droit public

• Il cherche à expliquer les conséquences : le pouvoir est légitime dans un certain nombre d’action si
son action correspond au bien commun (l’Etat pourra faire ce qu’un particulier ne peut pas faire :
fixer les modalités de l’approvisionnement d’une ville.) Pour des raisons de bien commun : droit
exorbitant.

2) La représentation du groupe

• Comment représenter le groupe ? Fonction de prêtres, de magistrats ?

= UNIVERSITAS : se traduit par personne morale, ce sont les auteurs médiévaux qui vont pousser la
réflexion en parlant d’une personne abstraite (être ayant tout les attributs de la personne : elle peut
agir, posséder…).
La ville sera analysé juridiquement comme une universitas, la volonté est une volonté commune
exprimée par une structure commune et non pas par la somme de la volonté des habitants.

• Cette personne abstraite à besoin de quelqu’un pour la représenter  personne physique qui
agisse pour elle d’où la notion de magistrature = fonction représentant la communauté elle à
JURIDICTION sur les habitants de la ville (époque où on ne distingue pas le pouvoir de juger et le
pouvoir d’administrer = PAS DE SEPARATION DES POUVOIRS).

• C’est un sujet de Droit : on ne peut pas pousser l’assimilation jusqu’à dire que c’est une personne
physique. Qu’elle est au fond la personne ?  Cette personne morale est analysée comme étant un
mineur  ainsi est hérité une notion de TUTELLE ADMINISTRATIVE.

3) Sacra et fiscus

•Sacra : il représente les biens sacrés (temples dans l’empire romain = constructions qui sont dédiées
à l’utilité commune), il devienne l’hôtel de ville, le rempart : « la commune clôture »

• Fiscus renvoie au trésor impérial romain  trésor public. On dira donc que la communauté à un
patrimoine anachronique = ces biens constituent un domaine : domaine de celui de tout le monde =
DOMAINE PUBLIC. Il est destiné à la satisfaction de tous il obéit donc à des règles particulières : « on
ne peut pas le vendre, il est inaliénable » (régime particulier)

• Le patrimoine ou le domaine de l’universitas = inaliénable

B) Les caractéristiques
1) Jusqu’au 17ème siècle

• Le droit du Prince : son contenu c’est des questions qui concernent le plus proche du pouvoir du
Prince, un de ses droits les plus proches = droit PENAL (de punir)
_ procédure

26
 _ droit criminel
_ droit fiscal : argent que prélève le roi
_ droit public formulé en terme de liberté de liberté de l’Eglise gallicane : statut religieux 
s’exprime par voie d’ordonnance.

• Fondée sur des ordonnances : expression du pouvoir législatif du prince

2) Au 18ème siècle

La distinction droit privé / droit public s’impose

• Originalité du droit public :

 Sources :
• Ses gardiens : le Parlement de Paris
Droit fondé sur des règles mais aussi par des précédents.
•Sa méthode : les précédents, formée de décisions antérieures.

 Nature : le droit du bonheur

Fin 17ème siècle, quand on demande à Louis XIV qu’est ce que c’est que le bonheur du peuple ? Il
répond « leur bonheur réside dans leur obéissance ».

Avec le 18ème siècle, les pensées ont changé :

_ « Nul souverain, quelque nom qu’il se donne, quelque grand que soit son pouvoir, ne saurait
jouir d’une véritable félicité si ses sujets ne la partagent avec lui… » D’Aguesseau, Essai d’une
institution au droit public…  le roi ne peut être heureux que si ses sujets le sont. Le droit public doit
assurer le souverain bien, la félicité du peuple dépend de bonnes lois.

• Idée d’un bonheur collectif que le pouvoir à pour but de satisfaire

Garantie contre l’arbitraire : « La cause du fisc n’est jamais plus douteuse que sous un bon
Prince parce que la plus grande victoire à laquelle il puisse aspirer, c’est de se laisser désarmer dans
sa propre cause par sa bonté et par sa justice » Pline le jeune
C’est l’Etat lui-même qui est en difficulté, un bon Prince c’est celui qui est garant de la justice, de
principes, de libertés … contre un arbitraire.  Idée d’une monarchie tempérée par le droit
(juridictionaliste)

 Objet : qui oppose un droit politique et un droit économique

_ Une distinction se dessine
• Droit politique (Montesquieu) :
_ les lois fondamentales, peu nombreuses traitent de l’organisation de l’Etat
• Droit économique : lois « économiques » : les seules qui assurent la bonne gestion
de la cité : religion / la justice / la police (gestion commune de tel ou tel secteur = administration ; ex
la tranquillité public) / la milice (reconstitution d’une partie de l’armée) / le commerce / les finances.

• Au 18ème siècle et encore au 19ème siècle confusion entre droit public et économie politique. Au
18ème siècle il y a une énorme aspiration pour le droit public.

27
2 § La spécialisation

En parcourant le droit il y a deux grands ensembles : droit privé et droit public. Souvent si il y a
spécialisation à l’intérieur d’un secteur juridique c’est parce qu’il y a un juge, une juridiction
particulière.

A) Du droit civil au droit privé

• Le terme droit civil est un terme qui a changé de sens, d’abord c’est le droit des citoyens romains
par opposition au droit du reste de l’humanité = droit des GENS : commun à l’ensemble des citoyens.

• Mais progressivement il représente le droit des PARTICULIERS : droit qui régit les relations entre
particuliers. Avec le 17, 18ème siècle le sens se fixe, il devient l’opposé du droit civil  droit privé. Au
19ème siècle, le droit civil renverra aux règles de base des relations entre particuliers. A l’intérieur de
cet ensemble va se former des spécialités.

MAIS :
1) La lex mercatoria : loi des marchés

• Il est le témoignage de l’esprit de professionnel. Ce droit va naître la où les professionnels se

rencontre  au 12ème siècle d’abord dans les foires : là où se rencontre les marchands. La plupart
sont italiens ou flamands / carrefour le plus importants : la Champagne  inventions de formes
juridiques : contrats, sociétés, règles particulières, mode de paiement …
Dans un monde de professionnel les délais sont raccourcis, les exigences professionnelles sont
simplifiés : le marchand compte sur l’engagement de l’autre  droit plus rapide, plus efficace que le
droit civil.

• Au 16ème siècle, la monarchie va créer des tribunaux particuliers, ce n’est plus un droit de foire mais
ce sont des TRIBUNAUX DE COMMERCE = seule juridiction qui existent toujours. En 1816 ils auront
un code de commerce à côté du code civil. Tradition qui amène qu’un juge développe des usages.

2) Autres aspects du droit privé

Jusqu’au 18ème siècle on confond procès et droit du fond.

• La procédure (code en 1807) : droit processuel

• 1806 : Conseils de Prud’hommes, il s’agit de régler les questions du travail. Au début on met à côté
des maîtres (ceux qui vivent ces problèmes) des chefs d’atelier.
_ Il évolue en 1848, on va en faire des tribunaux paritaires : patrons et employés vont être
également représentés
_ Toute une série de question apparaît sur les conditions de travail : application de la
législation industrielle : hygiène, sécurité… c’est souvent l’Etat qui règlemente ces questions, c’est
pourquoi beaucoup d’auteur le considère comme faisant partie du droit public

_ Sous la 3ème république on choisit volontairement de faire appliquer dans ces problèmes la
logique du droit privé : liberté contractuelle, autonomie de la liberté …  logique où c’est leur
autonomie qui s’exprime.
Finalement en 1910, on fera un tout de ces règles appelé le Code du travail (effort de codification)

28
 _ s’ajoutent de plus en plus de textes concernant la protection sociale = règle en marge du
travail  droit de la sécurité social qui se développe milieu 20ème siècle.

B) L’affirmation du droit public

• Le droit pénal est considéré comme une matière publique, puisqu’elle touche au plus au pouvoir à
sanctionner très lourdement. La tradition qui s’est formé après la révolution a fait du droit pénal une
matière de droit privé un peu contre la logique de la nature de la matière  met en avant les
premiers intérêts, la vie, les libertés des personnes. Dans la pratique universitaire les pénalistes font
parties de la grande partie des privatistes.

Ce qui va caractériser le droit public c’est le développement de deux matières au 19ème siècle :
affirmation d’un droit administratif, et d’un droit constitutionnel.

1) La reconnaissance du droit administratif

• La solution choisit en France est très empirique, historique  l’administration est plus importante
que les administrés. Il y a droit parce qu’il y a juge.
Il va naître d’une particularité juridictionnelle : loi du 6 septembre 1790. Ce texte va réformer
l’organisation judiciaire du pays :
_ crée les tribunaux judiciaires / l’emploi du mot « cour » n’est pas employé
_ réserve à l’administration la connaissance de son contentieux : les juges judiciaires n’ont
pas à s’en mêler
_ sauf exception, le ministère est juge du contentieux administratif = idée que c’est le
supérieur hiérarchique le plus élevé qui jugera les difficultés que l’on peut avoir avec un
administrateur.

◊ DES INSTANCES PARTICULIERES

• La création du Conseil d’Etat (prévue dans la Constitution de l’an VIII), confirme la séparation.
Il aura autres chose à « résoudre les difficultés qui s’élèvent en matières administratives ».
_ en 1er instance ou en appel  donne un avis au ministre
• Dispositif qui prévoit que l’administration tranche ces différents. Le conseil d’Etat peut susciter une
nouvelle réflexion  le ministre pourra ainsi juger en pleine connaissance des choses = proche du
pouvoir Napoléonien

_ Le Conseil d’Etat prouve son utilité à partir de 1830, en s’imposant comme étant le gardien
des libertés. Il est toujours un donneur d’avis, c’est le ministre qui décide

_ Ce rôle de décision pour le ministre sera remis en question à la fin du 19ème siècle par
l’article 9, de la loi du 24 mai 1872 : « Le Conseil d’Etat statue souverainement sur les recours en
matière contentieuse administrative et sur les demande d’annulation pour excès de pouvoir » 
instauration d’une instance qui décidera du rôle de ce conseil.

29
◊ CONSEIL DE PREFECTURE :
Ce sont des juridictions qui statuent sur des matières que l’on aura expressément attribuée =
compétence d’attribution.

• Crées en 1800
_ compétents pour des matière expressément prévues par la loi (voirie, impôts…)
_ appel devant le Conseil d’Etat
_ réformé au 20ème siècle  ils deviennent en 1953 les tribunaux administratifs.

• 1987 : Cours d’administration d’appel = instance intermédiaire suite à trop d’affaires. Evolution
empirique qui a progressivement imposé l’administration, au sein de laquelle se spécialise des
organes qui garantisse un minimum de respect au procès  ordre judiciaire / ordre administratif.

◊ LE DROIT DE LA PUISSANCE PUBLIQUE :

• Devant la cour de cassation on applique le Code civil MAIS devant ces instance IL N’Y A PAS DE
CODE = droit original par sa source  mais c’est un droit formé par les décisions du conseil = DROIT
JURISPRUDENTIEL

Jusqu’où va se droit ?

• La doctrine du 19ème siècle  l’administration à 2 sortes d’activités:

_ les activités de puissance publique (administration d’autorité / de manière unilatérale = il
règlemente  acte de puissance publique, d’autorité : aucun particulier ne peut le faire).
_ les activités de gestion : lorsque que l’autorité administrative se comporte comme un
particulier, (gère son patrimoine) il n’y a pas de raison d’appliquer un droit différent des autres
particuliers  on retombe dans un droit privé.
Elle correspond à l’idéologie de cette époque = idéologie libérale  restreindre le rôle de l’Etat.

• Fin du 19ème siècle : émerges l’idée que le rôle de l’Etat est de fournir certains services au public =
les services publics. Le droit administratif devient le droit administratif.

2) Du droit politique au droit constitutionnel

• Il y a à partir de 1791, une Constitution écrite = droit écrit (droit constitutionnel écrit), en 1830 on
modifie la chartre qui dure jusqu’en 1848 … En 1875 sont votées les lois qui introduiront la IIème
République. Rien n’est plus volatile que le texte fondamental qui régit l’Etat.

Tout au long du 19ème siècle on a du mal à considérer qu’il y a une matière juridique, la spécificité du
droit constitutionnel a du mal à être comprise  recherche de la meilleure organisation politique
possible.

• Mais faute de juge, apparaît comme un aspect de la science politique  étudier ces règles c’est
étudier la pratique du pouvoir.

30
• Faute de contrôle constitutionnel par le juge  vérifier la validité des lois, leur conformité : dans la
conception de l’époque au sommet de la hiérarchie des normes se trouve la loi, elle ne doit pas être
contrôlée = culte de la loi
_ au 19ème siècle un tel contrôle reviendrait à ressusciter le « gouvernement des juges » 
fait peur car au 18ème siècle les juges avaient réussi à prendre un peu d’autorité sur le pouvoir du roi,
le pouvoir de l’Etat
_ il faut attendre 1946, pour voir naître le début d’une esquisse d’un contrôle avec la création
d’un comité constitutionnel pour examiner une éventuelle anti-constitutionnalité
_ en 1958 apparaît le contrôle de constitutionnalité.

CONCLUSION du chapitre 1:

• On arrive à voir s’élaborer les grandes sections du droit = réponses à ses différents objectifs
 à chaque ambition, son droit

• Constatations d’un certains nombre de points communs = principes communs qui structure la
société qui c’est doté de ce droit.

Chapitre 2 : LES INSTRUMENTS DU DROIT…

Comment passer des ambitions à la réalité ?  Moyen qui permette d’atteindre les finalités, qui
permette de passer d’un DROIT OBJECTIF, aux droits : prérogatives qui sont reconnues à l’individu.

1ère section : Les sources du droit

• « Le droit émane de la justice comme un fleuve de sa source », (Boèce, Vème siècle  témoigne du
déclin de la culture antique / la culture antique va se perdre on ira prendre les définitions de Boèce
« dictionnaire de l’époque »)

• Les sources vont donc rassembler l’origine des règles formellement, en fonction de l’autorité qui l’a
formulé la règle  comment a évolué cette idée du droit ?

31
_ DIVERSITE DES SOURCES
_ AFFIRMATION D’UNE SOURCE
_ TRIOMPHE DU POSITIVISME

1 § La diversité initiale

• Au fond il n’y a pas une autorité suffisamment forte, définit pour dire les règles  remise en
cause que l’Etat est le producteur des règles = moment où l’autorité n’est pas en mesure de fixer des
règles.

• C’est la situation du Moyen âge  le roi peut prendre quelque mesure, il n’est obéit que si ces
mesures le concerne très directement (organisation de son domaine, administration…) dès que l’on
sort de ces questions et spécialement les relations entre particuliers c’est le domaine de la coutume
= pouvoir d’interprétation.

A) La coutume

• Les juristes doivent toujours l’avoir en tête car elle menace : « Ce qui c’est toujours fait à par la
même le droit d’être ».

 Un usage : idée de répétition de fait

 Obligatoire : elle doit se renouveler ainsi

Mettre l’accent sur le côté obligatoire renvoie vers celui qui donne ce côté contraignant = le JUGE.
Ainsi un juge seigneurial va décider d’appliquer telle coutume, c’est sa décision qui donne ce
caractère obligatoire.

• Se fixe à une époque où le pouvoir est morcelé : il y a autant de coutume que de seigneuries / elle
est diverse.

• Rédactions privées, un certain nombre de juges mettent les coutumes par écrit : les coutumiers
Quand ils sont bien rédigés, il aura un certain succès  il circulera, se diffusera : l’expérience de l’un
peut être utile à un autre.
A partir de fin 12ème sont élaborés des coutumiers privés (magistrat Beaumanoir : les coutumes de
Beauvaisie).

◊ REDACTION OFFICIELLE :

• Il faut qu’une autorité publique lui donne cette force

_ milieu du 15ème siècle, l’autorité publique s’est reconstituée  ambition de participer à dire le
droit, elle va donc s’intéresser au droit et va décider en 1454 : Ordonnance de Montils-Les-Tours par
Charles VII (« Roi, fontaine de justice »)  rédaction officiel des coutumes

• Cette décision n’en va pas de soi, en faite la décision passe mal  il faudra attendre 50ans pour
que cette décision soit appliquée / la monarchie veut peser sur la coutume = on fait rien.

32
• Début 16ème siècle après de multiple compromis on finit par se mettre d’accord sur une procédure :
le roi désigne un représentant appelé : un commissaire (pour les tâches difficiles) qui va mettre à
l’œuvre la procédure.

• Certains professionnels vont former un comité et on va leur demander de rédiger un projet de

textes coutumiers  le commissaire va réunir l’Assemblée des représentants de la région, la
population elle-même va se prononcer  discussion sur la proposition des praticiens. Une fois que le
texte est adopté ça sera l’autorité publique : le roi qui procèdera à la mise en vigueur.

• Des rédactions : Orléans 1509, Paris 1510, Poitou 1514…

• La coutume d’une région est ainsi mise par écrit

 CONSEQUENCES NON NEUTRES :
_ désormais plus commode de connaître le texte
_ en mettant par écrit on a emmené à clarifier, supprimer certains détails = simplification
_ désormais un texte précis qui correspond à l’état de la région à un moment donné, on va
ressentir la règle fixée comme une règle dépassée  réunion pour une nouvelle rédaction

• Des réformations : 1559 Poitou, 1580 Paris, Bretagne …

• Devenu un texte qui a son propre processus d’évolution, dynamique

B) Le droit romain

• A partir du renouveau intellectuel, le tiers sud de la France va adopter le droit Romain comme sa
propre coutume  instauration de la division par une ligne culturelle

 Pays de droit écrit

 Pays coutumiers

•Une distinction culturelle : plus ancienne frontière de l’identité française

_ français au nord, latin au sud
_ sud : père dominant, nord : femme germanique qui s’impose
_ architecture différente …

• Au 16ème siècle va se développer une véritable exigence de connaissance du droit romain.

Jacques CUJAS (1522-1590) représente ce symbole de connaissance érudite  son grand apport
c’est d’avoir publié des textes de droit romain de meilleure qualité, plus fiables.

C) L’interprétation

• Epoque où le droit se présente sous forme écrite  interprétation de ceux-ci nécessaire.

 de ce processus naîtra la JURISPRUDENCE

◊ LES CONFERENCIERS

33
• Il rapproche (conférer), compare les textes de coutume. Ce travail de confrontation amène souvent
à apporter un jugement de valeur sur la qualité  mise en regard des différentes solutions
= 2ème travail de simplification et de rapprochement

• Si sur tel problème la coutume prévoit une solution, et dans une autre il n’y en a pas  l’auteur
conférencier peut soit insérer dans la coutume une solution romaine, recherche d’une solution
meilleure ou il prendra la solution d’une autre coutume, et souvent ça sera la coutume de Paris.
• Ex de conférencier : Charles DUMOULIN (1500-1566)

◊ LES ARRETISTES

• Devant une situation il convient de dire que cela a déjà été jugée, regarder la dernière
jurisprudence. Ils font des collections des décisions de justice (ancêtre des recueils de jurisprudence).
Toute décision de justice doit d’abord viser un texte.
« Mais ni motivation, ni visa »  loi de 1790 qui a imposé ces exigences de formes.

• Un arrêtiste c’est celui qui a connu l’affaire, on a ainsi un témoignage d’une affaire  pour
l’exercice de son travail il a noté et garde en mémoire  publication parfois de leurs notes de travail)
= RECUEIL DE TRAVAIL

2 § L’affirmation de la loi

…………………………………………………………………………………………………..

A) La législation royale
B) Les lois de la Révolution
1) Une théorie du pouvoir législatif (Hobbes et Rousseau)
2) Les lois révolutionnaires

• Mise en œuvre des principes précédents, énorme travail législatif des assemblées.
_ un Code pénal (1791) réformé en 1795 : code des délits et des peines
_ un Code rural (1791)
_ la loi du 20 septembre 1792 sur le droit de la famille
_ échec d’une codification civile (Cambacérès 1793, 1794, 1796)

La loi doit être quelque chose de suffisamment simple pour que tout le monde la comprenne, on
récuse la technicité de la loi.

La révolution n’a pas pu aboutir dans son projet de Code civil, alors qu’elle a fait évoluer certain
principe du droit.

3 § Le triomphe du positivisme

• Au dessus des lois existe un idéal de principe satisfaisant la raison : le droit naturel  possibilité
de se référer à un au-delà raisonnable, parfois spirituel.

•Le droit positif différent de droit naturel.

34
• Il n’y a plus d’idéal mais un ensemble de loi en vigueur qui représente le droit et tout le droit.

• Etudié à la manière des sciences positives

_ Auguste Comte, un des fondateurs de la sociologie. C’est celui qui prétend apporter une
méthode rationnelle, exacte, positive (mathématiser le droit)
_ Il garde le mot positif ou a le faire le substantif : positivisme dans un sens particulier =
positivisme particulier

 Il y a un objet de « droit » : à l’intérieur de cet ensemble on fonctionnera selon une

démarche rationnelle qui justifiera la solution (subjectivité de l’observateur n’a rien à y
avoir)

• Concrétisation de cette aspiration au 19ème qui réside dans la codification Napoléonienne.

A) La codification napoléonienne

• 18 brumaire an VIII (9 novembre 1799), Bonaparte prend le pouvoir et pour justifier son coup
d’Etat : « la révolution est finie ! »
 Objectif de rétablir l’ordre dans une société qui a été bouleversé par 10 ans de révolutions

• Il faut trouver des points d’ancrage ce qui l’appelle des « masses de granit » qui vont permettre
d’attacher, de fixer la société.
_ 1804 : Code Civil : fixer la règle du je dans la société civile, facteur d’ordre.
_ 1806 : Code de procédure Civile (1976 : date à laquelle un autre code a été refait =
réalisation durable)
_ 1807 : Code de commerce
_ 1808 : Code d’instruction criminelle (1958)
_ 1810 : Code pénal (1994)

• La codification une façon de fixer la loi et de s’y tenir, ils ne sont cependant pas de même valeur.
Le Code civil est certainement le mieux réussi

1) La réalisation du Code civil

Le projet annoncé dès 1790

• Le projet (12 août 1800)  4 membres de la commission

_ Portalis (avocat de Provence), Maleville (avocat bordelais puis magistrat sous la révolution)
_ Tronchet (avocat parisien, défendeur de Louis 16), Bigot de Préameneu (avocat au
parlement de Rennes)

2 du droit coutumier et 2 du droit écrit

• Ce sont des juristes confirmés, expérimentés avocat ou magistrat. Ils sont des esprits politiques
modérés : partisans des débuts de la révolution. Voyant la dérive de la révolution ils se réunissent.

35
• Début 1801, le projet de Code civil est prêt
_ consultation des Tribunaux d’appel et de cassation (pour observation, remarque, critique)
_ procédure d’élaboration de la loi : le projet est présenté devant le Conseil d’Etat  aider
pour la mise en forme du projet des lois. Bonaparte a présidé a peu près la moitié des séances, lui a
permis de donner son sentiment personnel, mais il sait également poser les bonnes questions
(difficulté que peut poser le projet : derrière lui il a un spécialiste appelé Merlin de DOUAIS)
_ prêt à entrer en vigueur dès 1801

◊ LE VOTE

• Vote devant les assemblées (Constitution de l’an VIII)

_ opposition politique au Tribunat (chambre basse)  un certain nombre de députés
s’opposent au projet : attaque le texte sur tous les plans = le projet ne vas pas passer. Il y a au sein du
Tribunat un courant (soucieux de libéralisme) qui s’oppose à la pensée de Bonaparte qui ne cesse
d’élargir son pouvoir vers un pouvoir personnel.
_ un certain nombre de personnes inquiets manifestent cette crainte  Bonaparte met
l’assemblée « a la diète » = retrait du projet

• Epuration : on élimine l’opposition non pas par la force mais par :

_ dans la C de l’an VIII l’assemblée est élue pour 5 ans renouvelable par 1/5ème  on a tous
prévu sauf que la C ne définit pas le 1er cinquième : comment le désigner ?
Les conseillers de Bonaparte vont donc désigner tous les opposants (Benjamin CONSTANT)
= épuration du tribunal
_ A partir de mars 1803 jusqu’à mars 1804 le projet est présenté morceau par morceau et le
texte est voté sans difficulté

2) L’esprit du Code

Loi unique pour l’ensemble du pays, Portalis nous explique comment il conçoit ce travail.

• Une œuvre utile « les lois doivent ménager les habitudes » : il y a la tentation à cette époque de
dire on efface tout et on recommence
_ pas de tabula rasa (Bentham), partir de zéro pour refaire.
Portalis veut « lier les mœurs aux lois », il récuse l’idée de faire une Homme nouveau  perversion
des révolutions
_ on fait récupérer l’héritage juridique : une transaction
-- faire aboutir l’héritage en tenant compte des différents aspects de cet héritage :
entre héritage romain, coutumier et révolutionnaire
-- nourrie des auteurs anciens (Domat : juriste de la fin du 17ème, Pothier : enseigne à
la fin du 18ème siècle qui a laissé un grand nombre de traités ; appelé le « père du Code civil »…) car
on veut de l’ordre et du nouveau. (« Copier-coller »)
-- Dans l’idéologie du début du 19ème siècle : on choisit les éléments dans la pensée
des rédacteurs  le passé pour organiser le présent tel que l’on souhaite = société libérale et
autoritaire

36
◊ UN ESPRIT AUTORITAIRE ET LIBERAL

• Méfiance envers l’homme naturel

_ la fin du « bon sauvage » / « brute primaire ».
Pour le ministre de la justice cet homme est naturellement égoïste, pour Portalis c’est une brute
primaire et pour Bonaparte c’est un chien
_ Une seule motivation, pour les garder sous le contrôle il faut faire jouer les intérêts
« En général les hommes sont assez clairvoyants sur ce qui les touche. On peut se
reposer sur l’énergie de l’intérêt personnel du soin de veiller sur la bonne culture » (Portalis)

◊ UN CODE DES BIENS

« Le corps entier du Code civil est consacré à définir tout ce qui peut tenir à l’exercice du droit de
propriété, droit fondamental sur lequel toutes les institutions sociales reposent » (Portalis)

• De ce fait rien n’est désintéressé…

_ Libéralités : vérifié si le donateur est sain d’esprit  contre partie de la donation
_ cf. : Code du commerce : « le failli en prison » lorsque le débiteur ne paye pas le créancier
Le travail se rémunère au prix du marché, peu de salarié = grand salaire et inversement

• Justifier l’enrichissement : le bénéfice de son action justifie les nouvelles différences qui se
reconstituent (résultat du travail de chacun donc acceptable)

◊ AUTORITE FAMILLIALE

• Sur ce point le Code civil reprend la loi de 1791 : la famille est dirigé par les deux conjoints  on
revient sur « un chef de famille, un mari, un père »
= rétablir une stabilité sociale différent des lois révolutionnaires

• Pas d’ « affection animale »

_ Autorité maritale rend l’épouse affectionnée  partagé les biens sous l’autorité du mari
qui gère ses biens, les biens de la femme et les biens communs = l’épouse devient affectionnée
_ Autorité paternelle fait des enfants obéissants  les enfants attendent la mort du père
pour toucher l’héritage, il faut donc que le père choisisse un parmi les autres (« laisser courir les
chiens mais il faut les laisses »)

• Réaction post révolutionnaire, mœurs d’une époque

Après 10 ans de désordre, tout le monde est prêt a accepter des liens sociales car phase de réaction
On est dans les mœurs d’une époque : la révolution notamment sur l’ordre familiale a été très loin
 le code civil revient aux habitudes familiales. Ce droit évolue lentement car la société s’y retrouve

◊ MAIS LOIN DE L’ANCIEN REGIME…

37
C’est un énorme instrument de progrès

• contrairement à 1789 le principe de l’Egalité juridique des citoyens sans distinction de classe ni
de personne, est maintenu et ne sera pas remis en question

•Le code civil garde le principal acquis de la révolution : le mariage reste laïque, ce qui permet le
divorce … (mariage dit insoluble  1792 le mariage est un contrat)

• La succession reste d’esprit égalitaire (égalité des parts)

_ en l’absence de testament, on retrouve l’égalité du partage entre les enfants
_ et si il y en a un, sa donation est encadrée dans un système qui limite les possibilités de
donner : « réserve » proportionnelle au nombre d’enfants (1/2 si 1 enfant, 2/3 si 2 enfant,
proportions qui varient selon le nombre d’enfant)

 C’est donc un bon équilibre en l’égalité des partages et une petite partie à celui qui dispose
des biens avant sa mort  recherche d’un équilibre

◊ LE CONTRAT FIXE LA LOI DES PARTIS

• Code civil article 1134 : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de lois à ceux qui les ont
faites… »

• Jean Domat, Lois civiles (1689) « Les conventions étant formées, tout ce qui a été convenu tient lieu
de lois à ceux qui les ont faites… »

Exemple d’un emprunt dans les textes anciens pour la rédaction du Code civil
_ Texte de Domat = texte libéral (le contrat est la loi des parties)
_ Article du Code civil : « légalement », on peut tout faire entrer = libéral autoritaire (l’Etat
peut intervenir)

• « Les codes des peuples se font avec le temps mais à proprement parler on ne les fait pas »
(Portalis)

B) Comprendre le Code

• Un accueil favorable
• Mais …

• « Un code nouveau est un outil malcommode » (Planiol : juriste français et civiliste de la 1ère moitié
du 20ème siècle)  suppose un demi siècle d’interprétation : « il faut user un code trop neuf »

• Comprendre le Code est un travail de technicien : en 1805 paraît le 1er commentaire du Code civil
(par Maleville)  Napoléon dit que c’est un commentaire qui reflète une naïveté dépassé.

Quelque repère dans ces efforts de compréhension :

1) L’Ecole de l’exégèse

38
• But d’effectuer une analyse littérale pour chaque texte nouveau quelque soit le degré du juge
= travail important nécessaire à la compréhension
Les auteurs du début du siècle, vont se mettre à commenter puis à enseigner le Code civil.

• Sortir de la culture de l’ancien régime : « C’est dans le Code civil qu’il faut étudier le Code civil »
(Proudhon) = rupture avec les habitudes de l’Ancien Régime : l’interprétation se faisait du sens de la
justice que l’on pouvait avoir  rupture qui conduit à l’entrée dans le positivisme

• Les grands exégètes

_ Raymond TROPLONG (1795 – 1869) : haut magistrat qui finira 1er président de la cour de
cassation puis interprète du Code civil
_ Charles AUBRY (1803 – 1883) et Frédéric RAU (1803 – 1877) : deux strasbourgeois, proche
de l’Allemagne d’où suite à l’ouverture à la culture allemande ils écrivent leur première explication
du Code civil
_ Charles DEMOLOMBE (1804 – 1888) : appelé « le prince de l’exégèse », il est d’abord
enseignant à l’université de Caen puis avocat (problème de narcissisme) il déteste être contredit
 il va donc consacrer toute sa vie à l’explication du Code civil article par article et prévoit 20 livres.
Ce qui lui donne une grande réputation et un énorme succès, il sera convié lors de grand évènement
mais il n’aura « pas le temps » et finalement il publiera avant sa mort 31 tomes, et n’aura pas achevé
l’explication du Code civil

◊ LE ROLE DE L’INTERPRETATION

Comprendre l’intention du législateur. Il renouvelle le sens qu’il donne à l’interprétation  on choisit

le sens qui convient le mieux à ses intérêts.
Désormais le texte n’a plus qu’un et seul sens.

• L’accès aux travaux préparatoires : à partir des années 30, l’accès devient plus facile
 Le Fenet : Recueil important des travaux préparatoires du Code (1827)

• Recueil de jurisprudence
_ bulletin des arrêts de la Cour de cassation
_ recueil de Jean-Baptiste SIREY depuis l’an X
_ la jurisprudence générale de Désiré DALLOZ (1825)

• Les revues
_ Thémis (1829) : soucis du droit comparé
_ Revue critique de législation et jurisprudence (1851) : arrête de paraitre avec la 2nde
Guerre Mondiale, mais avant cela c’est elle qui prime la doctrine
_ Le commentaire d’arrêt fait son apparition dans le milieu 19ème siècle = vérification de la
bonne application de la loi par le législateur (selon sa volonté). Dure pendant l’essentiel du 19ème
siècle  changement

2) La méthode scientifique

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_ Période qui se veut désormais scientifique avec toute la force qu’a ce mot / juristes : nous aussi
nous serons scientifiques  beaucoup de mépris sur ce qui s’est fait jusque là

• Une nouvelle génération : idée de mieux faire, génération qui veut se démarquer de ce qui s’est
fait au préalable  dénonciateur de l’Ecole de l’exégèse comme étant trop fermé sur le Code
_ Raymond SALEILLES (1855 – 1912)
_ François GENY (1861 – 1959) : doyen de la faculté de Nancy
_ Marcel PLANIOL (1853 – 1931)

• De nouveaux modèles : influence politique allemande : l’Allemagne s’affirme indépendant, cette

expression d’indépendance conduit à la formation d’un nouveau Code Allemand depuis 1971
 la plus grande puissance d’Europe = affirmation politique
 est un modèle philosophique, modèle social, modèle juridique et modèle dans son Code 1896 qui
commence dans un nouveau siècle en 1900.

• Sciences sociales : on commémore le centenaire du Code civil

Au 19ème siècle arrive un certain nombre de discipline proche du travail juridique (du juriste) =
sciences sociales : politique, économie… jusqu’au années 60 la science économique c’est la fin du
cour administratif  affirmation de leur autonomie

◊ UNE NOUVELLE FORME D’INTERPRETATION

• Dans le livre de Gény  Saleilles dit : « Par le Code civil, mais au-delà du Code civil »
 il se réclame être de la libre recherche scientifique = fétichisme de la loi à dégager pour analyser la
situation en fonction des acquis, des connaissances du moment (déjà en pleine disciplinarité du
droit)

◊ LE ROLE DE LA JURISPRUDENCE

•C’est le magistrat, juge qui conduit le travail d’interprétation : « On ne découvrira la mesure du juste
et vraie des droits individuels qu’en scrutant leur but économique et social et en comparant son
importance à ceux des intérêts qu’ils contrarient » Gény  le juge doit faire « la balance des
intérêts » = intérêts pesés et protégés par un droit antagoniste
Il devient investit d’un travail de recherche libre  adapter le code civil aux questions que pose le
20ème siècle.

◊ ADAPTATION AUX PROBLEMES DU 20ème SIECLE

• Les débats :
_ théorie de l’abus de droit : j’ai droit donc je peux l’appliquer comme je le veux
_ responsabilité sans faute : le Code civil prévoit une responsabilité à chaque faute commise
(article 1382) : à la fin du 20ème siècle arrive des objets à qui on ne peut pas attribuer de responsable
(automobile, industrialisation  réinterprétation des articles 1384, 1er alinéa, invente une

40
responsabilité sans faute)
Ex : affaire Coquerel contre Bayard avec la clôture et le ballon

• Accepter l’interventionnisme de l’Etat :

_ « droit libéral »
_ situation économique moins bonne au début du 20ème siècle puis en 1914 c’est la guerre,
elle change tout / apporte des bouleversements = nouvelle contrainte aux limites du positivisme

2ème section : Les personnes

• Etymologie renvoie à des sens aujourd’hui disparu
_ grec  prosopon = prosopopée : récit qui raconte la vie des gens
_ latin  personna : d’abord un terme qui désigne le masque utilisé par l’acteur de théâtre.

• La personne c’est l’image qui est donné à voir. Le plus important c’est son rôle  dans le droit : il
s’agit d’un masque social, juridique qui entre en action.

• Héritage antique entre avec une force extrême  différent d’une réalité biologique, exprimée
d’une façon caricaturale
Ex : A Rome : les bébés sont présentés au chef de la famille (pas forcément le géniteur) : si il
l’élève vers le haut, l’enfant est reconnu et appartient à la famille / en revanche s’il est de mauvaise
humeur et par doute d’être le père de l’enfant il ne l’élève pas vers le haut, l’enfant est abandonné ou
est pris comme esclave. On entre donc dans la vie juridique par cette acceptation.

• On est crée, on est une personne par cette acceptation  statut qui définit la place de l’individu
dans la société
_ libre ou esclave
_ citoyen ou étranger
_ position dans la famille

• Notre système n’a pas tant évolué que cela : certains courants vont enrichir, modifier la société
 le christianisme, à mis l’accent sur une autre dimension de la personne : son originalité

• Il y a incontestablement des enrichissements, espérances avec des résultats corrects : dignité de la

personne humaine.
Dans l’évolution culturelle, l’individu s’est progressivement affirmer  la notion de personne prend
son importance dans l’individualisme

• Le droit s’est réorganisé autour de la personne humaine. Pendant longtemps, la personne n’était
pas forcément une personne juridique.
 un groupe peut constituer une personne (universitas), aujourd’hui on parle de personne morale
= système où cette personne à une responsabilité morale.

41
Concept important de la personne comme étant un instrument du Droit
_ statut personnel
_ situation familiale

1 § Le statut personnel

A) Etre ou ne pas être

COMMENT LE DROIT SAISIT-IL LA VIE ?

Angoisse pendant longtemps sur le rôle respectif de l’homme et de la femme  père = chef (en
Egypte, la femme est un vase à remplir)

1) L’existence

◊ SON DEBUT
• Dans l’Antiquité :
_ courant minoritaire (Aristote) considère que la vie commence très vite après la
fécondation : environ 45 jours, période où l’embryon est capable d’une certaine animation = être
vivant
_ courant majoritaire : la vie commence à la naissance, il n’y a rien avant : pas d’existence
distincte de la mère  entraine les 1ers choix juridique

•Encore faut-il qu’il naisse vivant, car s’il né mort il est réputé n’avoir jamais existé (plusieurs tête
ou malformation il ne s’agit en aucun cas d’une personne)  différente d’une approche uniquement
rationnelle.

•Cette conception peut nuire à l’enfant  donc conception d’une fiction pour permettre à l’enfant
posthume de profiter de la succession de ses parents.
Autrement dit, au moment où le père meurt il ne peut pas hériter  intervention de l’imagination
des juristes car l’héritage à cette époque est une chose importante :
_ s’il né vivant on va imaginer que si le père est mort dans un certain délai, l’enfant est de lui
donc il va toucher l’héritage de son père

Question : l’enfant est vivant dans le ventre de la mère mais depuis quand ?
 Hippocrate, médecin : estime ce délai entre 6 et 8 mois.

• Ce genre de discussion n’a pas beaucoup évoluée, car il n’y a pas d’évolution des connaissances.
Rien ne modifiera ses 1ères conceptions.

• Article 725 du Code civil : « L’enfant existe s’il nait vivant et viable. Et peut être considéré comme né
dès sa conception si cela lui profite »

◊ SA FIN
Mort naturel ou mort civil ?

 MORT NATURELLE

42
• La mort naturelle pose un PROBLEME de preuves (croquemort : on mort le gros orteil pour vérifier
que la personne est bien morte)

•La mort sous la société traditionnelle est très souvent public, on se rassemble autour de la personne
 la preuve devient ainsi plus facile car tout le monde l’a vu mourir = élément de l’existence social

• Problème encore plus compliqué quand tout le monde meurt en même temps  qui meurt avant
qui ? Problème d’ordre des morts pour remettre l’héritage.
Ex : accident de voiture qui provoque la mort de 3 générations  appel au notaire = « cas
intéressant ». C’est une situation qui depuis le droit romain à des solutions

 Reconstitution de l’ordre naturel de mort : les vieux sont morts en premier et les jeunes
après. (= solution coutumière)

• RESULTAT : la mort naturelle, fait cesser tous les effets juridiques de la personne (ex : les actions
en justice en cours sont abandonnées). Les biens du défunt sont transmis à l’héritier.
 Question : s’il est mort, il n’y a plus d’effet juridique. MAIS comment peut-on expliquer la
transmission ?
Le droit romain répond que le mort n’est pas mort tant que l’héritier n’a pas accepter la succession
= fiction

• A partir du Moyen Age : autre formule = constat : « Le mort saisit le vif, son hoir le plus propre à lui
succéder »  Le dernier geste du défunt est de s’emparer de son héritier : l’héritier continue la
personne du défunt

 MORT CIVIL

• « Capiti diminutio » : elle frappe deux catégories de personnes différentes, ayant en commun
d’être sorti de la vie ordinaire
_ soit par une condamnation pénale : ceux condamné à perpétuité n’existe plus (ou lors des
peines de mort courantes à cette époque)
_ soit choisir d’en sortir par vœux religieux (sœurs, moines…)  n’existent plus en tant que
personne entière = pas de vie juridique mais continue leur vie biologique : abolie en 1854

◊ L’ABSENCE
Problème qui se pose au début du 20ème siècle  situation régulière qui pose une difficulté : combien
de personne meurt ?
_ cf. Le retour de Martin Guerre, un militaire revient voir sa famille, mais quelqu’un doute et
dit qu’il connait Martin et que ce n’est pas lui = incertitude

• L’ancien droit doit gérer des situations d’absence (une personne non présente : représente une
situation de fait). Absent pour le service du roi  c’est un droit qui devient protecteur car cause
commune, utile à tous = complication de la vie quotidienne

43
• Celui qui n’est pas là : on doit le protéger = curateur désigné par voie de justice (souvent un
proche parent)
 au bout d’un certain temps variable selon les endroits (7 à 10 ans)
_ Pour les BIENS : on va procéder à un partage provisoire des biens. Pour que le partage soit
définitif il faut qu’il n’y est plus aucun espoir (allant de 30 ans à 100 ans)
_ Pour les PERSONNES : au bout de 7 à 10 ans, on peut partager les biens, mais le droit
conjugale est intouchable / droit canonique : mariage indissoluble sauf si preuve de la mort

2) L’identification

• La personne doit être identifiée par des cordonnées :

_ domicile
_ nom : représente quelque chose de riche qui ne cesse de dépasser le droit = matière
d’usage

• Ne pas confondre le domicile avec la résidence. Le nom est beaucoup plus riche de signification
sociale  on peut identifier un individu isolé.

• Le nom est très largement dominé par l’usage  pendant longtemps on a qu’un seul nom : celui
du baptême
Il a suffit pendant longtemps à identifier la personne car tout le monde sait à quelle famille on
appartient.

• Il faut attendre le 18ème pour que le nom de baptême devienne un prénom. Dès le 11ème on voit
apparaître la pratique du surnom qui se développe jusqu’au 14ème  il se transmet héréditairement
sans qu’il soit vraiment clair : on ne sait pas s’il s’agit du surnom du père ou de la mère.
Ex : Jeanne d’Arc a pour surnom d’Arc, le surnom de sa mère est Romée, on l’appelait
également Jeanne ROMEE.

• La tradition de transmettre le surnom paternel s’impose. Le surnom devient patronymique.

Il y a la pratique d’un nom d’un nom de terre  il faut acheter une terre et l’acquéreur peut ajouter
à son surnom le nom de la terre.
Ex : Un certain avocat au parlement de Dijon achète une terre : il s’appelle Guyton de
MORVEAU = nom de la terre.

 Cette pratique ne modifie en rien la condition juridique de la personne.

• Ce sont le plus souvent les familles nobles qui suivent cette pratique : ils prennent le nom d’une ou
plusieurs terres.

• Il se créera un usage d’ajouter à son nom un nom de terre jusqu’au 19ème siècle et plus. La pratique
fera penser que celui qui porte un nom de terre est noble ce qui statiquement est vrai mais qui en
réalité est faux.

• La transmission héréditaire du nom va faire preuve de filiation  les enfants légitimes vont porter
le nom de leur mère ou un deuxième nom de baptême. La femme finit par porter le nom de son mari
sans qu’il n’y ait obligation.

44
 ce nom prend de plus en plus de valeur, on veut protéger son nom :
_ on peut agir en justice contre une personne qui veut porter le même nom qu’une autre

• Sous l’Ancien régime on pouvait changer de surnom.

• Au 17ème siècle, la monarchie impose une autorisation royale  il faut justifier pourquoi on veut
changer de surnom = AFFIRMATION DE LA DIMENSION JURIDIQUE.
• C’est avec la Révolution que tout va se préciser lors de l’an II  loi de 1790 :
_ le citoyen ne peut prendre que son vrai nom de famille. Ni la transmission par
filiation ni le nom de l’épouse ne seront consacrés par les terres.
_ l’identification se fait au travers d’actes de l’état civil :
-- Ordonnance de Villers-Cotterêts, 1531 prévoit dans l’art 51 l’enregistrement des baptêmes
-- Ordonnance de Blois, 1579 : article 181 : enregistrement des mariages et des décès.

 On appelle BMS les registres de Baptême Mariage et Sépulture  pose problème pour les
familles juives et protestantes : ils ne peuvent exister à cause du baptême.

= EVOLUTION DE L’ETAT CIVIL en 1787 dans l’EDIT DE TOLERANCE on organise un état civil entre les
mains du juge royal. On admet que certaines personnes ne sont pas catholiques dans le royaume.
 Lors de la loi du 20 septembre 1792 : l’état civil est désormais de la compétence des communes.

• Le Code civil (articles 34 à 101) prévoit la compétence des communes. Parallèlement une série de
mesures apparait :
_ le contrôle de l’Etat se précise tout au long du 19ème siècle  si l’on veut rectifier son état
civil : il faut s’adresser au parquet.
_ après 1871, suite aux conséquences de la Commune où les registres ont été brûlés  on
instaure le livret de famille
_ vient alors l’idée de papiers d’identité qui s’exprimait au départ sous la forme de passeport.
il fallait prouver son origine par des documents établis par des autorités locales : livret ouvrier,
livret militaire, les passeports, les papiers ont variés… Il faut attendre 1931 pour les cartes
d’identités.

B) Être libre ou pas…

• ESCLAVAGE ANTIQUE : exister ouvre le droit à un statut. L’antiquité a adopté la pratique de

l’esclavage. Les esclaves sont des prisonniers de guerre  celui qui est pris n’est plus rien.

• SERVAGE MEDIEVAL : le droit romain considère les esclaves comme des biens. La société
considère que le travail manuel est réservé aux non-libres. Si un citoyen défend la cité il faut que
quelqu’un travail pour lui.

• Le christianisme se retrouve face à cet héritage antique  il défend l’égalité spirituelle entre les
hommes. Tous les hommes ont le droit au même salut l'héritage antique va lentement régresser.

◊ A partir du 18ème, on considère que l'esclavage a disparu. Mais il y a toujours les serfs dont
l'origine latine désigne "l'esclave"  ils serfs sont contraints de travailler sur la terre des seigneurs.

45
◊ Au 13ème, il ya un marchandage : les serfs sont affranchis s'ils payent. La charte libère beaucoup de
paysans, il en reste cependant dans les régions reculées qui n'ont pas su saisir le mouvement.
 Les serfs restent jusqu'au 18ème et seront affranchis par Louis XVI.
_ En France et dans l'ensemble de l'Europe : le mouvement est semblable.
_ En Sicile, en Italie la pratique reste : ils achètent près de la mer noire des esclaves slaves.
_ En Espagne également : les sarrasins travaillent dans les plantations.

◊ A partir du 16ème, la rencontre du nouveau monde et de l'ancien est effrayante.

Il y a peu de guerres et violences, échange violent de maladies  l'ensemble fait que 80% de la
population précolombienne disparait sur 60 millions de personnes.
= demande de main d'œuvre  faire travailler les amérindiens ou engager de la population en
occident ou une main d'œuvre d'esclaves achetés en Afrique.
Les portugais savent que pour échanger des produits on trouve en Afrique des esclaves. Lorsque
l'appel de la main d'œuvre se découvre l'échange d'esclave augmente : apparition du commerce
nègrier.

• La solution économique la moins mauvaise c’était l’esclavage  motivation économique qui

entraîne le déplacement (entre le 16ème et début 19ème siècle) d’environ 11 millions de personnes
noires d’Afrique qui arriveront en Amérique 9 millions.
17 millions qui partent en Asie = phénomène massif

• Phénomène possible uniquement parce qu’il y a des demandes  rémunération des navires
négriers, intérêts de nombre de royaume africains qui trouve dans cet exploitation les moyens de
renforcer leur puissance : personne ne partage de préjugés moraux, très peu de réticence.

• Ainsi se met en place, dans les Antilles, Caraïbes, Amérique du Sud… une société dominé qui se
met au profit des planteurs.

• La traite et le renouveau de l’esclavage

_ main d’œuvre coloniale
_ code noir (1685)
-- Homo
-- personna

 Perception des avis qui arrive au gouvernement : « Ordonnance sur la police des îles d’Amérique »
= Code noir en mars 1685  texte plus symbolique par sa portée théorique que son contenu.
Le texte veut modérer les pratiques et les abus constater dans les plantations.

• Il va renseigner sur une société inégalitaire où il règne un arbitraire, il va distinguer :

46
  la nature humaine qu’on ne peut ignorer = « humanité irréductible »

 l’esclave a ainsi par rapport à son maitre :

-- une certaine protection « droits » à un minimum d’entretien nourriture, salut éternel, ne
travaillera pas le dimanche, mariage devant l’église mais pas de succession, pas d’autorité
-- il n’est pas une personne MAIS c’est un membre d’une classe inférieure, à la caste la plus
faible : soumission au maitre, dépendance de la personne juridique …
-- plusieurs interdictions : les armes, interdit de commercer, interdiction d’exercer toute
fonction publique. Cette obligation d’obéissance se traduit par un pouvoir de sanction = celui du
maitre.
-- est réprimé toutes les infractions domestiques : agression d’un de ses maitres, vol dans la
maison (impitoyablement sanctionné car trahison de la confiance du maitre), cas de fuite…
-- il appartient à son maitre article 44 : « il intègre dans la catégorie des biens, mais comme il
se déplace par conséquent c’est un meuble »  il est dans le patrimoine du maitre, se transmet
héréditairement, peut être saisit par le créancier sans séparation de la famille.
= texte qualifié de monstrueux et de la personne

• La société d’Ancien régime est une société violente à mettre en rapport avec celle de la France du
18ème. Il faudra qu’un travail théorique soit mise en place pour remettre en question cette dimension.

◊ LES CRITIQUES :

• Critiques  philosophes des lumières : Diderot, Rousseau

A partir du 18ème siècle il y a un mouvement qui dénonce l’esclavage, en affirmant le principe :
« Esclavage et droit sont contradictoires ; ils s’excluent mutuellement. Renoncer à sa liberté,
c’est renoncer à sa qualité d’homme, au droit de l’humanité, même à ses devoirs… Une telle
renonciation est incompatible avec la nature de l’homme » Contrat social, I. chapitre 4

• Louis XVI  est le plus sensible à cette question. Il y a une prise de conscience plus théorique que
pratique. C’est à la même époque que seront supprimés les restes de servage.

• Il appartient à la Révolution de prendre position :

_ DDHC ne fait pas de distinctions
-- Réactions des planteurs : cette fois ci il s’organise pour essayer de résister à ce
mouvement d’émancipation qu’à générer la DDHC. En métropole les députés sont choqués car si ont
les émancipe ils seront dehors  on retarde une mesure plus clair de suppression de l’esclavage.
-- Révolte de Toussaint l’Ouverture  conduit à un véritable soulèvement

• La convention va comprendre que ces atteintes ne vont s’arrêter  c’est l’Abolition en 1794 qui
aura quand même du mal à s’appliquer

• Rétablissement de l’esclavage en 1802 en Haïti sous la réserve d’un traité. Ailleurs l’esclavage est
rétabli mais le commerce des esclavages (traite) est interdit. On ne se donne pas les moyens de
faire appliquer le principe clairement. Il faudra donc attendre une décennie.

◊ ABOLITION

47
• Antoine SCHOELDER (1804 – 1893) en voyageant en Amérique pour le compte d’une affaire
paternelle à son retour il quitte l’entreprise et va devenir journaliste  s’engage dans une campagne
contre l’esclavage.

• La révolution de 48 lui permet de s’engager en politique  il devient membre du gouvernement

provisoire. Une commission d’abolition de l’esclavage qu’il préside
= Décret d’abolition du 27 avril 1848.
L’application se fait dans un contexte tendu !

AUTRES ABOLITIONS :

• Angleterre 1833 et s. • Pays Bas : 1863

• USA : du 18ème s. à 1863 • Brésil 1888

Effort du droit de réunir l’humain en tant que réalité physique et réalité juridique (la nature
humaine et la personne)

C) Etre national ou étranger

• L’individu existe par la protection que lui offre un groupe d’origine. Pour définir cette qualité de
national ou étranger on est parti du droit romain qui a inventé le mot de « droit civil ». La différence
tient de ce qui ont ou ce qui n’ont pas le droit civil = droit d’être de la cité
 participation à la vie publique, faire la justice, profiter de différente règle qui rende la vie dans la
cité plus facile…

• COMMENT AVOIR LE DROIT DE CITE ?  Il faut naitre d’un père citoyen lui-même d’où
l’expression du droit du sang (« Ius sanguinis ») = droit hérité par la filiation.

• Cet héritage sera modifié :

_ au Moyen Age : la puissance publique est morcelée qui fait exercer l’autorité sur un petit
territoire, le pouvoir de donné des ordres par ce chef familiale = BAN.
Si on n’est pas du territoire on est d’un autre BAN = aliban.
Celui qui est aubain, doit laisser ces biens à sa mort
_ Aubains différent de régnicole : aubain signifie la condition de l’étranger, alors que le
régnicole est sous le Ban.

 Ainsi on arrive à l’idée que c’est en fonction du sol que se définit cette distinction : « Ius
soli » qui remplace l’expression du lien par le sang

• 16ème siècle : la règle qui fait que dès que l’on quitte le sol on est étranger va être contesté et ouvre
à celui qui est allé s’établir étranger le recouvrement de son ius sanguinis
 réintroduit par l’arrêt Mabille (1576).
Désormais c’est la nationalité du père qui définit la nationalité des enfants, si père absent c’est la
nationalité de la mère = situation qui reste jusqu’à la fin de l’Ancien régime modifié par la suite par
des lettres de naturalité qui permette à un étranger par la grâce du Prince la nationalité du pays dans
lequel il vit (prix élevé).

48
2 § Aspect du statut familial, le mariage

On touche ici à un droit qui s’est très vite développé parce qu’au fond et il faut partir de là : l’individu
n’existe que par appartenance à une famille (société ancienne faite de groupe familiaux).
Le mariage est une manière de remodeler ce groupe = enjeu stratégique (cf. Théâtre d’ancien régime
de Molière).

Conflit de tendance forte :

_ influence des solidarités familiales qui défendent la cohésion du groupe, l’autorité des
chefs de familles, qui défend en clair le droit des parents à contrôler le mariage.
_ influence de l’Eglise qui c’est très tôt occuper de la question du mariage et qui va
étonnement s’opposer à l’influence de la parenté pour défendre l’autonomie du couple

A) La conception classique du mariage

Elle se fixe au Moyen Age sous l’influence de l’Eglise, elle a du travail  jusqu’à la fin du 1er
millénaire la société est polygame : une des femmes est supérieure celle qui à la plus haute
condition sociale. Le 1er combat de l’Eglise est d’imposer la monogamie.

L’Eglise va à partir du 12ème siècle élabore un véritable droit du mariage : règles obligatoires
appliquées par le juge de l’Eglise (official)  fixation et surveillance de ces règles relatif au mariage.

1) La formation

◊ UNE DOUBLE NATURE

• Le mariage va se faire avec le consentement des époux sans l’opinion des familles. D’après les
théologiens et les canonistes, le mariage a une double nature.

Pour élaborer sa doctrine du mariage, l’Eglise va faire une sorte de synthèse entre l’héritage de droit
romain et sa propre conception :
_ point de vue du droit romain le mariage = contrat : « un contrat par le quel un homme et
une femme jusque ci étranger pour l’un et l’autre conviennent de s’unir »  définition
révolutionnaire = contrat qui se forme par l'accord des volontés
_ mais c'est aussi un sacrement  acte qui est assorti aux bénédictions divines : le mariage
est de la même nature que le lien entre le Christ et l'Eglise.

L'Eglise et les théologiens n'imaginent pas que l'un des conjoints puisse se désintéresser de l'autre.

• Le contrat est dissoluble mais le sacrement ne n'est pas  le mariage est donc indissoluble.
 Une sorte de théorie du mariage se crée  le mariage se forme par le consentement = par
conséquent les spécialistes réfléchissent à ce consentement  se posent des questions que les
modalités de celui-ci

49
◊ LES MODALITES DU CONSENTEMENT :

• Gratien pose la question : « une femme qui s'est promise à un homme, peut-elle avant que le
mariage soit ne consommé revenir sur sa parole et en épouse un autre ? »
 Réponse dépend de l’importance donnée au consentement ou à la consommation.

• Gratien répond qu'il faut distinguer en quoi consiste l'engagement de la femme.

Et pour lui si la femme n'a fait que s'engager :
_ matromonium initiatum : elle a fait un début de mariage qui se forme par l'accord des
volontés
_ matrimonium ratum : mais il y a le mariage consommé  cas où il est possible que le
mariage soit remis en cause par les juges

 Pierre Lombard proteste que la réponse de Gratien est scandaleuse : le sacrement ne peut
dépendre d'une relation sexuelle.

• Il distingue les formes du consentement  savoir comment la femme s'est promise :

_ sponsalia par verba de futuro : pour l'avenir
_ sponsalia per verba de praesenti : pour le présent
Le juge en décidera si la consommation n'a pas d'importance.

• A la fin du XIII, la doctrine classique se fixe et fait la synthèse de ces deux conceptions :
_ accord des volontés :
-- un qui donne les fiançailles
-- un autre qui scelle le mariage
Avant la consommation, il peut-être dissous pour une cause juste : entrée en religion, motifs graves
appréciés par le juge

◊ LES CONDITIONS DE VALIDITE  Les empêchements.

• Les empêchements dirimants  vient de dirimere = rompre ; dans le cas de :

_ nullité _ incapacité physique
_ pas la puberté _ âge avancé qu’il faut prouvé (plus souvent
c’est le mari  prouver qu’il ne peut plus assurer le devoir conjugal)
_ un précédent mariage non dissous est un empêchement dirimant. La veuve peut se
remarier dès le décès du premier époux  Il n'y a pas de délai de viduité (la veuve peut se remarier
aussitôt : problème de paternité).

• Le mariage n'est pas formable s'il y a vice de consentement :

_ folie
_ la violence
_ l'erreur (erreur sue la qualité de la personne ou l'erreur sur l'identité de la personne : le
deuxième cas est admis)
_ le dol = la tromperie
_ la parenté on ne peut épouser des parents trop proches  jusqu'à la dix-septième
génération il est interdit d'épouser sa cousine mais la situation est si exagéré que l'on voit une
volonté de casser la cohésion des familles. La disposition ne tient pas longtemps  limitation au
septième degré civil.

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• Les empêchements prohibitifs : la religion doit être la même.

• Il y a des sanctions religieuses qui n’entrainent pas la nullité du mariage. Ce sera le cas de
fiançailles non respectées, le mariage pendant le carême et pendant Pâques.

• Il peut y avoir une fête accompagnant le mariage  l'habitude se prend d'échanger les
consentements à la porte de l'Eglise. Le plus souvent le prêtre assiste à l'échange des
consentements. Si on ne le fait pas le mariage est valable. Cela permet un accord discret entre
l'homme et la femme : la pratique d'un mariage clandestin (difficulté de preuve mais mariage tout
aussi valide selon l'Eglise).

2) Les effets

◊ LA VIE COMMUNE

• Les auteurs se passionnent pour le devoir conjugal : « que le mari rende à sa femme ce qu'il lui doit,
de même la femme à son mari », Corinthiens 7, 3  chacun est propriétaire de l'autre.

• De ce devoir découle une obligation de fidélité : « chez nous les chrétiens, ce qui n'est pas permis
aux femmes, n'est pas non plus permis aux hommes » Saint Jérôme au IVème .

• Mais l'adultère de la femme soulève des conséquences plus graves que celui du mari  l'adultère
de la femme sera plus sévèrement puni.
La femme peut-être enfermée par son mari dans un couvent. Si le mari est adultère, il risque un peu
d'argent.

◊ L’AUTORITE découle de l’union

• Le droit canonique déclare que le mariage à un chef  le plus souvent le mari qui « est le baron de
sa femme ou le seigneur de sa femme ».

• Le pouvoir se partage en action :

_ extérieur  le mari
_ et intérieur  la femme

• La veuve se retrouve avec les mêmes pouvoirs que le mari défunt.

Puisque le mari dirige, la femme est protégée et ne peut agir : elle est dite « incapable». Le père a
l'autorité jusqu'à 25 ans en principe.
 Si la mère est veuve c'est la mère qui à l'autorité  le père donne tous ses biens à sa veuve mais
le testament prévoit que la veuve rendra l'héritage à sa mort à l'enfant le plus obéissant.

 On retrouve les traits fondamentaux de la société de l'Ancien Régime qui est fondé sur la
famille. Le père est dans sa famille ce qu'est le roi dans son royaume. En 1789, les
perspectives changent.

51
 B) La rupture révolutionnaire
1) Evolution progressive des comportements et des idées au 18ème

• Les idées évoluent avec des modes de vie et sentiments : La nouvelle Héloise (1761)  premier vrai
roman d’amour à succès.

• A ce siècle l’influence religieuse recule : « Le mariage est un contrat du droit des gens, dont les
catholiques romains ont fait un sacrement. » Voltaire

• Pothier janséniste applique la logique juridique même s’il est croyant et moraliste  le mariage est
un contrat  c’est la fin des juges d’Eglise.

◊ IMPORTANCE DE L’INSTITUTION

• Le mariage reste fondamental : « Dieu les créa mâle et femelle, c’est pour magnifier les liens du
mariage par lequel la société du genre humain est entretenue », Calvin

• Le « premier devoir du citoyen est de subir le joug du mariage », Moheau (1745-1794), inventeur de
la démographie

• Tous deux insistent sur le fait que le mariage est la garantie de la perpétuation de l’espèce.

◊ INDISSOLUBLE ?

• On rêve d’un divorce qui selon Montesquieu serait d’une grande utilité politique

• Voltaire « un lien pourri ne peut être indissoluble »

• Diderot défend le caractère fondamental du mariage  défend l’union libre « du fait du

changement qui est en nous ».

• Rousseau définit le mariage comme : « le plus inviolable et le plus sacré des contrats … la présence
d’enfants étant une raison invincible du mariage »  il est contre le divorce

2) Les réformes

• Au 18ème siècle, on parle beaucoup de mariage avant même que celui-ci soit réformé. Il faut
attendre la révolution qui va réformer le droit de la famille en fonction d’une affection présumé.

• Ces changements interviennent sous plusieurs prétextes :

_ lors de la réforme du Clergé, il n’a plus la même place  c’est un officier d’Etat civil qui
tien désormais le registre des mariages = Etat civil LAIQUE qui est mis en place
_ « La loi ne considère le mariage que comme un contrat civil » (1791)  Le mariage n’a rien
avoir avec les opinions religieuses de chacun = côté laïque affirmé

52
• Loi du 20 septembre 1792 : porte réforme sur le statut de la famille
_ elle prévoit une publicité obligatoire, la publicité des bans : acte solennel qui suppose le
respect d’une formalité
_ devant l’officier municipal et au départ avec 4 témoins  formation clandestines. Les
années suivantes on a eu l’idée d’une cérémonie civile avec la présence de témoins et des parents.

Pour que ce mariage soit valable, on retrouve l’empreinte de l’ancien régime avec la liste des
empêchements :

◊ CONDITIONS DE FOND :

• La liste des empêchements se réduit :

_ bigamie
_ parenté :
-- en ligne directe
-- en ligne collatérale
_ consentement violé :
-- démence, violence
-- capacité : - de 21 ans doivent avoir le consentement de leur parent ou proche

• Leur sanction  juge de paix

◊ EFFETS DU MARIAGE :

• La loi de 1792 prévoit une relative égalité avec l’idée de réciprocité des époux :
_ devoir réciproques d’affection, fidélité et assistance
_ l’autorité du mari ne s’impose à la femme qu’en cas de certains différents
 L’idée d’une gestion commune c’est affirmée
_ l’adultère que ce soit l’un ou l’autre est dépénalisé, ce n’est pas une faute.

◊ LE DIVORCE :

• La situation politique est très tendue mais parallèlement l’assemblée continue à travailler, ici sur le
droit de la famille :
_ Nouveauté : « le mariage est un contrat dissoluble par le divorce » Ass. Lég. 30 août 1792

• Loi du 20 septembre :
_ le divorce est admis dans 3 cas
_ chacun à un régime d’obtention une procédure d’intention différente

◊ CAS DE DIVORCE :

Motif déterminé ... ?

• 1er cas : crimes, sévices, injures
_ dérèglement notoires des mœurs
_ abandon de l’autre conjoint (2 ans puis 6 mois après 1794)

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 _ démence
_ condamnation à une peine afflictive ou infamante
_ absence : si le conjoint est absent pendant 5 ans = motif
_ émigration : le fait de quitter le territoire sans prévenir pour motifs politiques (vis-
à-vis des ennemis  patriotisme de divorcer)

• 2ème cas : le consentement mutuel

• 3ème cas : incompatibilité d’humeur

◊ REGIMES DIFFERENTS

 Question de savoir comment la société de cette époque considérait ce principe qui n’est ancré
que depuis très peu de temps dans la mentalité.

• très facile dans le 1er cas

• Plus long et complexe dans les deux autres

« Le triomphe de la philosophie et la défaite des préjugés immoraux »

• L’application suit de 1793 à 1803 : 1 divorce pour 4 mariages  la plupart des divorces est
demandées par les épouses : les ¾ des demandes est faite pour abandon / incompatibilité
d’humeur ; se fait dans les villes portuaires.

◊ LA FAVEUR RECONNUE AUX ENFANTS :

• La loi de 1792 s’intéresse aussi aux enfants. Cette loi définie clairement une majorité qui est
clairement définit à un plus jeune âge de 21 ans (avant l’âge était fixé à 25ans)
 loi très moderne ; CARBONNIER dira que la loi de 92 ressemble plus à sa réforme des années 1790

• Héritage à part égale pour les enfants  Ce qui est originale c’est que les enfants légitimes et les
enfants naturels sont traités sur un pied d’égalité en ce qui concerne l’héritage notamment (favorise
les enfants)

C) Une lente diffusion

1) La réaction postrévolutionnaire

• A partir de la fin du 18ème siècle les innovations vont mal  avancées finies

• Réaction :
_ dans le Code civil : on définit un état du droit de la famille qui intervient dans le divorce
_ il y aura un passage en réaction à la loi de 1792 qui sera marquée encore plus lorsque le
régime napoléonien sera disparu en 1815, il s’agira de retrouver les valeurs de l’ancien droit :

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 Ceci se précise lorsque Louis XVIII revient au pouvoir et rétabli les valeurs de l’Ancien régime et
donc la notion de droit canon en matière de mariage. L’évolution n’est pas linéaire, il y a un repli, un
retour.

• Mariage :
_ Cérémonie publique maintenue : le mariage est prévu dans le code civil et maintient le
choix de 1792, avec une précaution en ce qui concerne la cérémonie religieuse qui ne peut être faite
qu’après la cérémonie publique.
_ idée d’égalité entre les époux que la loi de 1792 tente d’affirmer (pour Portalis c’est « une
vaine dispute », un débat sans intérêt)  l’autorité du mari et l’autorité du père est réaffirmé
– autorité maritale
– femme doit obéissance
– adultère féminin sanction d’une peine de prison /celui de l’homme par une amende
_ fidélité

◊ DIVORCE

• Dénonciation des abus du divorce : abus liés aux circonstances de l’époque : la révolution devenue
antireligieuse poursuit les prêtres, le divorce adopté la prostitution devrait disparaitre mais ce n’est
pas le cas  innovation au fond non acceptable

• Si le code civil garde cette notion de divorce le réduit à deux cas :

_ cause déterminée : adultère, condamnation, sévices
_ consentement mutuel est gardé mais tout est fait pour décourager les conjoints à le faire
tel que la durée (= procédure longue car il y a 5 comparutions devant le juge) mais aussi l’abandon
d’une parti des biens aux enfants et en n’oubliant pas que l’on ne peut pas se remarier pendant
3ans.

• Le divorce existe toujours en 1815. Les monarchistes vont se donner comme objectif de supprimer
ce qui reste de divorce dans le code civil.
Loi du vicomte BONALD (rapporteur de la loi) en 1816 :
_ « la fin du mariage n’est pas le bonheur des époux »
_ stabilité, morale, religion : le divorce est immoral, apporte l’instabilité du couple et il est
contraire à la religion  la vie en société suppose la stabilité du couple
_ cette loi supprime le divorce en 1816

◊ RELATIONS PARENTS / ENFANTS

• Autorité paternelle : relations entre parents et enfants  important de réaffirmer l’autorité

paternelle.

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• La distinction est très nette entre les enfants légitimes et les enfants naturels en ce qui concerne
l’héritage. Il ya comme une nostalgie aristocratique, car le désir de pérennité de famille est voulu

• On ne prend en compte que les enfants légitimes : MAJORATS  nostalgie du droit d’ainesse
_ Un certain nombre de biens sont attribués au major natu (premier né) de génération en
génération  ils sont inaliénables, il devra les transmettre à sont tour à l’aîné des descendants =
volonté de protégé un ensemble de bien pour laisser aux familles un minimum de ressource (société
où la fortune est relativement stable)
_ Tout au long du 19ème siècle ces conditions sont de moins en moins remplies. Ce système va
buter sur l’idée d’avantager systématiquement la génération suivante = transmission limitée en
1849 à 2 degrés (fin en 1900)

2) Lente évolution libérale : le rétablissement (ex du divorce)

Tout au long du 19ème siècle le trait dominant est celui d’une stabilité. Le droit du mariage, la
revendication pour faire évoluer le droit du mariage :

• Première revendications : Etat d’esprit très conservateurs des révolutionnaires dure jusqu’en
1820 et aboutit en 1830. (On choisit le roi parce qu’il a servit dans l’armée républicaine).
La législation civile est singulièrement amorti :
_ dans les années 30 = explosion libérale  cela se manifeste par des projets de loi pour
rétablir le divorce
 souvent pas examiné et s’ils sont discutés ils sont rejetés (la chambre haute refuse de voter ce
genre de texte). Le divorce ne revient pas
_ en 1848-49 l’ouverture/ les aspirations libérales se referme d’un coup, et renferme les
aspirations de février 1848  pas le temps d’une réforme en profondeur

• Le débat se retrouve sous le 2nd empire, plutôt dans les années 60 :

_ force du statu quo : les partisans du statu quo sont toujours présents voire majoritaire
(volonté de maintient du droit en vigueur). Même dans l’opposition  Jules SIMON, républicain fait
parti des pères fondateurs de la république, faisant parti d’un comité il finit par aboutir à la
conclusion que le droit en vigueur doit être maintenu.

= Défendre la stabilité de la société  maintient d’un attachement à une famille qui parait
maintenir le bien de la société.
_ apparaisse des opposants  Alfred NAQUET (chimiste, professeur de médecine) : affiche
rapidement des idées libertaires = anarchistes. Il se fait un nom autour de la dénonciation de l’ordre
social en vigueur  notamment un pamphlet : Religion, propriété et famille (1869)
« le mariage c’est un esclavage par définition, il faut le remplacer par une union libre » les enfants
n’ont pas besoin de connaître les parents, pour le reste ils ont besoin de la société, pris en charge par
la collectivité. Pour NAQUET le divorce n’est pas une fin en soin mais n’est qu’une étape pour aller
plus loin, vers la société idéale qu’il ambitionne

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 _ à l’époque publier ce genre de texte portant atteinte aux bonnes mœurs renvoi devant le
tribunal correctionnel avec 4 mois e prison et une amende de 500Francs.

Malgré ce sentiment dominant NAQUET va poursuivre son opposition  guerre, bouleversement : il

pourra s’engager dans une carrière politique (gauche)  il se fait une réputation en militant pour le
rétablissement du divorce. Il va ainsi dès le début des années 70, s’attirer le soutient d’un certain
nombre d’auteurs : Maupassant, Dumas …  ils étoffent la revendication MAIS la fin des années 70
ramène à la fermeture (parler du divorce est très déplacé) : époque où la république est tenue par
les Ducs  année de l’ordre morale.

• IIIème République
_ Dès 1881 un projet est retenu et il sera adopté le 27 juillet 1884 : Loi NAQUET, il s’y est
tellement impliqué qu’on appelle cette loi par son nom  cette loi n’aboutit que parce que le
système est restreint : il n’est retenu que dans 3 cas qui sanctionnent :
-- adultère
-- condamnation à une peine afflictive et infamante
-- excès, sévices, injures graves

Ainsi réapparait le divorce mais à minima  finalement pendant longtemps on se contente tout à
fait de ce texte.
_ Au milieu du siècle 3000 divorce puis 7000 puis finalement se stabilise à des chiffres.
Au fond la société par l’utilisation qu’elle fait de la loi, admet cette sorte d’équilibre ; demandes
ultérieures d’élargissement : Paul et Victor Margueritte  n’aboutit pas mais lentement la
jurisprudence va se modifier et va interpréter la notion d’injures graves : permet ainsi d’invoquer
une pseudo-injure.

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