DEPARTAMENTO DE INVESTIGACION

Informe final de investigación

EL DISCURSO JUDICIAL ANTE EL INCESTO: NIÑAS Y NIÑOS

OBJETO DE ABUSO SEXUAL INCESTUOSO
EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES

Un estudio sobre los discursos producidos en los tribunales de familia ante

las denuncias de abuso sexual infantil incestuoso

Directora: Lic. Julieta Calmels

calmelsjulieta@yahoo.com.ar

Investigadora: Dra. María Victoria Santangelo

estudiobiscaro@fibertel.com.ar

Octubre 2013
 INDICE TEMATICO DEL INFORME

INTRODUCCION

PRIMER PARTE
CARACTERIZACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Y SU RELEVANCIA
PARA LA INVESTIGACIÓN

CAPÍTULO I: El problema del abuso sexual infantil (ASI)

I. 1) Surgimiento de los estudios sobre el tema: la visibilidad del fenómeno. I.1.1)
Antecedentes: el pudor y la moral - I. 1. 2) Primer período: los niños como sujetos de
derecho. La emergencia del problema - I. 1. 3) Segundo período: la síntesis y difusión local
(Abuso sexual infantil e Incesto) - I. 1. 4) Tercer período: la expansión del fenómeno
I. 2). La magnitud de los abusos sexuales:
I.3) La variable de género
I. 4). Tipos de abusos
I. 5). La difícil develación: cifras de denuncias y diferentes obstáculos
I. 6) Backlash Argentino: la contra reacción ante el avance de los derechos
I. 7) Obstáculos de múltiple determinación

CAPÍTULO II: Marco teórico, definiciones y categorías de análisis.

II. 1) Marcos teóricos
II. 2) La noción de incesto
II. 3) La noción de discurso. 3. 1) Discurso y Prácticas discursivas. 3. 2) El discurso, los
sujetos y los autores
II. 4) Lo judicial y lo Jurídico
II. 5) Los niños y la infancia
II. 6) Familia
II. 7). Trauma
II. 8) Ley simbólica y ley jurídica: una discriminación positiva de sus particularidades
II. 9) Encrucijadas: los psicológico y lo jurídico
CAPÍTULO III: El ámbito jurídico y su importancia para el estudio del abuso
sexual incestuoso
III. 1) Los casos que transitan por el sistema judicial y la accesibilidad a la justicia
III. 2) El lugar de la justicia y las otras instituciones
III. 3) La relevancia del ámbito judicial para su estudio y el debate silencioso sobre la
necesidad de denunciar
III. 4) Niños, familiares protectores y adultos abusadores: el valor de la intervención judicial
en cada uno de ellos

CAPÍTULO IV: Objetivos, Herramientas metodológicas y estrategias de análisis

IV. 1.) El objeto de la investigación y los objetivos propuestos
IV. 2) Objetivos
IV. 3) La perspectiva interdisciplinaria
IV. 4). Ámbito de indagación
IV. 5). Fuentes estudiadas- 5.1. Fuentes secundarias. 5.2. Fuentes Primarias
IV. 6. 1. Dimensiones para el análisis de las entrevistas
IV. 6. 2. Dimensiones para el análisis de los expedientes

SEGUNDA PARTE
MARCO JURIDICO PARA EL ESTUDIO DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL
DE TIPO INCESTUOSO.

CAPITULO V: Ambito constitucional y tratados internacionales

V.1. El concepto de corpus iuris de la protección especial.
V. 2 Los Tratados Internacionales y Regionales con jerarquía constitucional. 2.1 La
Convención de los Derechos del Niño.2.2. La Convención Americana De Derechos
Humanos ( Pacto De San José De Costa Rica)..2.3 La Declaración Americana De Derechos
y Deberes Del Hombre (1948) .
V. 3 Otros Tratados, Declaraciones e Instrumentos Internacionales y Regionales. 3.1 La
Declaración de Ginebra de 1924. 3.2 La Declaración de los Derechos del Niño. 3.3 Las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores –
conocidas como Reglas de Beijing– (1985). 3.4 Directrices sobre la Justicia en Asuntos
Concernientes a los Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas y Testigos de Delitos.3.5 Reglas
Básicas Relativas al Acceso de Justicia de las Personas que se encuentran en Condiciones
De Vulnerabilidad. Reglas De Brasilia (Del 4 Al 6 de Marzo de 2008). 3.6 Las Directrices
 de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil- Directrices De
Riad– (1990).3.7 Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos.3.8 Directrices
contenidas en el Documento “Justicia Para Los Niños y Víctimas y Testigos De Delitos”
Adoptadas por la Oficina para Los Derechos Del Niño (Canadá, 2003). 3.9 Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra la Mujer -
Convención De Belem Do Pará (1994).

CAPITULO VI: Normativa interna

1. Derecho Civil 1.1 El Parentesco Como Impedimento Matrimonial. 1.2 El Incesto y la

Filiación. Las Categorías de Hijos. Evolución Legislativa.1.2.a. El Código Civil
Argentino.1.2.b. Un primer avance: la Ley 14.367.1.2.c. El cambio de paradigma.
2. Leyes Nacionales de Protección: .2.1 Ley 24.417: Ley de Protección contra la Violencia
Familiar..2.2 Ley 26.061: Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes..2.3 Ley 26.485: Ley de Protección Integral a las Mujeres.
3 Legislación Local 3.1 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 3.2 Ley
114: Ley de Protección Integral De Los Derechos De Niños, Niñas Y Adolescentes de la
Ciudad De Buenos Aires.3.3 Ley 710 /2001: Denuncia de hechos de violencia por Agentes
Públicos de la CABA.3.4 Ley 1265 : Ley de Violencia Familiar y Doméstica..3.5 Ley
1688: Ley de Prevención de la Violencia Familiar y Doméstica. (modif. Ley 2784 10 /07/
2008 )3.6 Ley 4114: Registro de Datos Genéticos Digitalizados vinculados a Delitos contra
las Personas y contra la Integridad Sexual..3.7. Decreto 1983/2006: Sistema Único de
Prevención, Asistencia y Derivación contra la violencia intrafamiliar, doméstica y
sexual..3.8 Decreto 1982/2006 Observatorio de Violencia de Género..3.9 Resolución N.°
1915 del Ministerio de Salud..3.10. Resolución 246/2007 del Consejo de los Derechos de
Niños, Niñas y Adolescentes..3.11 Resolución Nº 42 del Consejo de los Derechos de Niñas
Niños y Adolescentes..3.12 Resolución Nº 2309: Subsecretaría de Gestión Social y
Comunitaria.
4 Derecho penal. 4.1. La problemática del llamado “delito de incesto”. Legislación
comparada y legislación nacional. 4.2 La regulación en el Código Penal .a. El delito de
abuso sexual..b..La figura de abuso sexual simple. c. El abuso sexual gravemente ultrajante.
d. Abuso sexual por acceso carnal..e. El Agravante por parentesco en los casos de Abuso
Sexual. e.1 Evolución legislativa del agravante que contempla los casos de incesto.e.2
Algunas cuestiones relacionadas con el agravante.f La prescripción del delito.
5.Normas de Relevancia en su Aplicación a los Procesos de Abuso Sexual
Intrafamiliar..5.1 El Problema de la “La Instancia Privada” o la Obligación de instar la
acción..5.2 La participación del Niño, Niña o Adolescente en el Proceso Penal. 5.3. La
declaración del niño víctima o testigo en el proceso penal.5.4 El niño como parte
 querellante en el proceso. 5.5 La suspensión del juicio a prueba en los casos de abuso sexual
intrafamiliar.5.6 Las prohibiciones de acercamiento en el proceso penal.
6. Protocolos de actuación.

TERCERA PARTE
EL DISCURSO JUDICIAL EN LA CIUDAD AUTONOMA DE BUENOS AIRES.
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA

CAPÍTULO VII: Los perfiles discursivos: el paradigma paterno filial.

VII. 1) Los perfiles discursivos: los vínculos paterno - filiales.

CAPÍTULO VIII: El tema de las falsas denuncias

VIII. 1) La caracterización del problema: de la definición a su uso social
VIII. 2) La emergencia de la figura de las Falsas Denuncias en el discurso judicial
VIII. 3) Los perfiles discursivos y el tema de las falsas denuncias

CAPITULO IX: LAS FALSAS DENUNCIAS DESDE LA PERSPECTIVA

JURIDICA
IX. 1) ¿De qué hablamos cuando nos referimos a “falsa denuncia de abuso sexual”?.
IX. 2.- El delito de falsa de denuncia en el Código Penal.
IX. 3.- El delito civil de acusación calumniosa
IX. 4.- Conclusiones.

CAPITULO X: LAS FALSAS DENUNCIAS DESDE LA PERSPECTIVA

PSICOLOGICA
X. 1) El (pretendido) Síndrome de Alienación Parental
X. 2) La presencia del síndrome de Alienación Parental en los discursos judiciales
X. 3) El texto del ex Juez Cárdenas y su impacto en la difusión del llamado síndrome
X. 4) La comunidad profesional ante el Síndrome
X. 5) Hipótesis sobre la pregnancia de la figura del SAP en el ámbito judicial
X. 6) Conclusiones

CAPITULO XI: EL ACTOR DE LAS FALSAS DENUNCIAS: LAS MADRES

XI. 1) La conducta de la madre en el expediente
XII: EL OBJETO DE LAS FALSAS DENUNCIAS: EL NIÑO

CUARTA PARTE
CAPITULO XII. Puesta en relación de los elementos centrales de las llamadas
“falsas denuncias” con la lectura de los expedientes

CAPITULO XIII Problemas de clasificación: las falsas denuncias y las denuncias

infundadas
XIII. 1) El “abuso” de las falsas denuncias de abuso
XIII. 2) Conclusiones

CONCLUSIONES FINALES
BIBLIOGRAFIA
ANEXO
INTRODUCCION
Presentaremos en este informe el trabajo de investigación desarrollado a lo largo
de tres años y medio (marzo del 2010 a septiembre del 2013) en la Universidad de
Ciencias Empresariales y Sociales (UCES).
La investigación realizada tiene como antecedentes otras investigaciones previas en la temática
que tuvieron asiento en la Facultad de Psicología de Universidad de Buenos Aires y donde la directora de
esta investigación se ha desarrollado como integrante de otros equipos (“Anomia e Incesto y sus
efectos en la constitución de la subjetividad”. Directora M. L. Méndez Proyecto UBACTY
1998-2001 (PS68) y más recientemente “Apropiación de la sexualidad genital en púberes y
adolescentes que han sido abusados sexualmente en la infancia”. UBACyT 2011-2013 Director Carlos
Tkach)
Asimismo, los estudios de doctorado iniciados en el año 2006 en la Facultad de
Ciencias Sociales de la UBA cuentan como otro antecedente de peso que dan marco e impulso
desde hace tiempo al estudio del tema (“Los discursos sociales ante el incesto: niñas y niños
objeto de abuso sexual incestuoso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Beca CONICET
tipo I 2006-2008).
La recepción que ha tenido la Universidad de Ciencias Sociales y Empresariales
(UCES) desde el año 2010 para asentar esta investigación, fue el impulso y sostén
necesario para enmarcar un capítulo relevante en el estudio del abuso sexual infantil,
aún no abordado: aquel que se vincula con el ámbito jurídico. Asimismo, la propuesta
hecha por la universidad de conformar un equipo de corte interdisciplinario por medio
de la inclusión de la Dra María Victoria Santangelo fue un acierto y un plus que
enriquecieron en mucho el estudio del tema.

La investigación que aquí presentamos se centró en el estudio de los discursos

judiciales ante el abuso sexual infantil de carácter incestuoso que se producían en la
justicia civil, competente en asuntos de familia. Dicha investigación se focalizó en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y fue de carácter cualitativa, articulando el trabajo
de campo en la temática y la lectura de bibliografía específica. Como mencionábamos,
la perspectiva de análisis escogida fue de tipo interdisciplinaria, tanto por el enfoque y
caracterización del problema, como por la composición misma del equipo de
investigación que se integra por profesionales provenientes del campo del la psicología
y del derecho. Esta particularidad permitió la integración de diversos campos de saber
que, entendemos, ha producido un plus cualitativo en el abordaje de un problema
atravesado por ambos saberes.
La elección del discurso judicial, entre otros discursos posibles a indagar, estuvo
basada en la relevancia de este discurso en la construcción social del problema del
abuso incestuoso en la infancia y, muy particularmente, en la incidencia que tiene la
justicia en el devenir de la vida de los niños y niñas.
En base a ello, nos propusimos identificar, describir y analizar los discursos
judiciales con el objetivo de pesquizar qué relación establecían con el tema: que ideas
tenían sobre él, que temáticas se asociaban, cual era la implicación subjetiva y como se
relacionaban con los niños.
Como se verá a lo largo del trabajo hay una relevancia puesta a la noción de
incesto, insistiendo en la necesidad de sostener esta denominación para el tipo de
abusos sexuales intra-familiares. Esto se explica porque entendemos que la la dimensión
familiar tiene un peso determinante al momento de pensar el tipo de abuso que
estudiamos y que el término de incesto es la manera mas adecuada de nombrarlo pues
guarda en el propio término la densidad del problema en juego.
Por otra parte, la noción de discurso que escogimos, fue tomada en un sentido
amplio, entendiendo por discurso a los relatos, narraciones, enunciados, etc. pero
también a lo que “se hace con palabras”, por ejemplo en los expedientes judiciales.
Junto a ello, incorporamos para el análisis de algunas producciones la noción de
prácticas discursivas como categoría operatoria para nuestro análisis. Consideramos
que esta noción, surgida de la lectura de algunos textos de Michael Foucault, sortea el
escollo que supone la división tradicional entre prácticas y discursos; división que
ordena las producciones humanas unas del lado de la acción y otras del lado de la
palabra. El interés en el uso de esta noción se basó en que nos ofrecía la amplitud
necesaria para analizar las tensiones que se producen en el discurso jurídico.
La variedad de discursos recabados mostró de entrada que no se trataba de un
campo unificado, sino de fragmentos y series de enunciados que diferían en sus
retóricas, en sus prácticas y en la forma de relación con el tema.
Esta dispersión inicial, sin embargo estuvo hilvanada por un vector que hizo de
lo heterogéneo simultáneamente algo común: todos los discursos hablan sobre el tema
de estudio, tenían una incidencia en la construcción social del tema y, muy
especialmente, en la vida de los niños que transitan por la justicia a partir de las
denuncias de abuso sexual. A los fines de organizar lo diverso dentro de una perspectiva
que integre las diferencias sin perder la riqueza de la diversidad encontrada, agrupamos
los discursos en dos grandes grupos que denominamos tipos o perfiles discursivos. El
criterio para ello fue el modo en que se perfilaba en los relatos judiciales el lugar y
concepción del vínculo paterno-filial. Mientras que para un grupo (perfil “A”) la figura
de los adultos aparecía sobredimensionada en cuanto a los derechos de estos sobre los
niños; en el segundo grupo (perfil B) la relación era inversa priorizándose los derechos
de los niños por sobre los de los adultos por medio de la figura del “interés superior del
niño”. Otros indicadores para la construcción de los perfiles se vincula con el lugar e
importancia dada a la figura de las “falsas denuncias de abuso sexual”
En lo que hace al contenido de los discursos, encontrado una categoría
emergente en el trabajo de campo, categoría que adquiere una fuerza enunciativa y de
significación muy importante, referida a la figura de las “falsas denuncias de abuso
sexual”. La misma resulta de la insistencia y lugar que ocupa en los discursos. Por ello
decidimos centrar gran parte de nuestra indagación a la compresión y estudio de esta
figura con el objeto de analizar cómo se modela esta figura en el ámbito judicial, cuáles
son las razones de su emergencia y que fuerza interpretativa y preformativa comporta.

En lo que hace a las fuentes, hemos tomado como material de análisis primario
un conjunto de entrevistas semi-estructuradas realizadas a jueces de familia, secretarios
y funcionarios de dependencias judiciales especializadas (16), como así también lectura
de expedientes judiciales donde se tramitaban casos de abuso incestuoso en niños, niñas
y adolescentes (9). Junto a ello, incorporamos otras fuentes basadas en entrevistas a
informantes claves (3) y a madres de niños incestuados que atravesaron procesos
judiciales (4).
La organización de este informe constará de tres partes. La primera parte está
destinada a la presentación de la investigación, su objeto, método, fuentes consultadas y
ámbito de indagación, así como también el estado del arte en la materia. Para ello
elaboramos un primer capítulo donde se presenta y caracteriza el problema del abuso
sexual infantil de tipo incestuoso trazando un recorrido histórico a la vez que una puesta
en común de las formas típicas de su ocurrencia, tanto a nivel internacional como
nacional. Un segundo capítulo donde se explicitan y describen las definiciones y
categorías de análisis con las que trabajaremos de modo de hacer explícitas las nociones
y recortes conceptuales elegidos. Un tercer capítulo destinado a exponer el por qué
consideramos al ámbito judicial como ámbito clave en el tratamiento del abuso
incestuoso. Se cierra este apartado con un capítulo final referido al aspecto
metodológico.
La segunda parte se centra exclusivamente en el andamiaje jurídico,
describiendo y analizando el conjunto de convenciones internacionales y códigos y
leyes nacionales que se vinculan al tema de la infancia y especialmente al abuso sexual.
El carácter exhaustivo de este apartado tiene como valor en sí mismo, el de reponer de
manera unificada el corpus jurídico en la materia. Junto a ello se utilizan como otras
fuentes la jurisprudencia nacional e internacional, así como también la bibliografía
específica en la materia.
La tercera parte, está destinada a presentar los resultados, hipótesis y
reflexiones que surgen del trabajo de campo realizado. Para ello nos centramos la
caracterización de los perfiles discursivos prioritarios, haciendo especial hincapié en el
estudio de uno de ellos donde observamos que la problemática de las “falsas denuncias
de abuso sexual” configura el tópico central y estructurante. El estudio en detalle de este
perfil se justifica por la preponderancia de la figura de las falsas denuncias en
comparación con los otros discursos judiciales que no hacen mención al tema, así como
también por el hecho de considerar que estos discursos producen un impacto y efecto de
sentido sobre el abuso sexual y el incesto que contribuyen a la permanencia de estos
problemas como temas tabúe, produciendo simultáneamente efectos de desprotección en
los niños y de dificultades para hacer escuchable su palabra. Este apartado fue
construido en base a entrevistas a jueces y lectura de expedientes judiciales.
La cuarta parte estará destinada al análisis en detalles de los expedientes
judiciales y las formas de estandarizar la información proveniente del ámbito de las
denuncias judiciales.
Por último las conclusiones a las que arribamos como parte del proceso de
integración de las hipótesis que se desplegaron y construyeron en base a la información
recabada.
Por último, incluimos dos apartados finales referidos al consentimiento
informado y al impacto subjetivo en el estudio del tema.
Finalmente se incorpora un anexo donde se incluyen algunas de las herramientas
metodológicas utilizadas y las fuentes consultadas.

El trabajo con la temática, por el tipo de problema que estudiamos, supuso un

permanente ir y venir entre la implicación subjetiva y la reflexión teórica. Han sido muchos los
momentos en que emergieron sentimientos de angustia, impotencia y, por qué no, indignación
ante el tratamiento que reciben los niños y las madres en algunos juzgados de familia de la
capital de nuestro país. Esto produjo un esfuerzo extra en cuanto al trabajo con la propia
implicación, no con la intención de anularla sino de ponerla a trabajar en vistas a la producción
de conocimiento valioso que pueda servir a otros actores. El propósito final, es que esta
investigación contribuya a identificar los obstáculos actuales en el tratamiento del tema, para
con ello avanzar en la deuda que como adultos tenemos, en cuanto a ofrecer una protección
integral de derechos para la infancia. Especialmente en aquellos niños que atraviesan por
situaciones de mayor vulnerabilidad y necesidad de cuidado como lo son los niños que sufren
abusos en la infancia. En este sentido el rol que asume la justicia, en tanto institución social
representante del Estado y de la Ley, deja inevitablemente una huella que es simbólica y
material y que afecta tanto a los niños y las familias como también a la sociedad por el tipo de
problema que se dirime.
Cuando dimos inicio a esta investigación, no se había producido aún en la argentina el
debate social acerca del funcionamiento y necesidad de reforma de la justicia como uno de los
tres poderes del estado. Más allá de las posiciones en esta discusión merece destacarse el debate
por la visibilidad que adquiere la justicia en este momento y por el efecto de desnaturalización
de sus prácticas. Entendemos que esta investigación es también un aporte a un proceso más
amplio de democratización y conocimiento del funcionamiento del poder judicial.
 PRIMERA PARTE
CARACTERIZACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Y SU RELEVANCIA
PARA LA INVESTIGACIÓN

CAPITULO I
EL PROBLEMA DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL (ASI)

I. 1) Surgimiento de los estudios sobre el tema: la visibilidad del fenómeno

El abuso sexual infantil es un fenómeno que merece historizarse en la medida en que,
en tanto problema social, no estuvo presente en todos los momentos de la historia ni
ha dido homogénea la forma de caracterizarlo. Tampoco ha sido regular el campo de
saberes y disciplinas que lo abordaron (Intebi, I.; 1998/ Finkelor,D; 1981/ Giberti,E;
1998)
Si bien puede decirse que la apropiación del cuerpo de los niños para el goce sexual
de los adultos es una práctica de la que tenemos noticia desde tiempos remotos, no
puede afirmarse con la misma fuerza que este tipo de prácticas haya constituido un
problema o una preocupación social en todos los momentos.
Por ello decidimos caracterizar al modo de una reconstrucción genealógica
(Foucault, M: 1970)1, cuáles han sido los períodos donde la temática del abuso
sexual surgió como problemática recortándose e individualizándose como fenómeno
de preocupación a la vez que queremos señalar cuales fueron los momentos de
quiebre, de ruptura en las formas de aparición del problema. Entendemos que el
modo de nombrar, clasificar, conceptualizar y dar sentido a las prácticas produce
universos de sentido diferentes a la vez que con ello difieren los modos de estar y
tratar el problema.
Caracterizaremos cómo el abuso sexual infantil fue surgiendo en tanto
concepto -o más precisamente idea-, utilizando para ello como la diferenciación
propuesta por el filósofo Ian Hacking entre “ideas”, “matriz de ideas” y “objetos”
tomando las dos primeras como construcciones sociales, mientras que los objetos
quedarán del lado de las prácticas o cosas existentes en el mundo2.

1
Al respecto plantea Sergio Albano, a partir de la lectura de Foucault, que el procedimiento analítico
propio de la genealogía es el de tomar por objeto específico “la discontinuidad y las recurrencias de los
hechos a lo largo de las series sucesivas en las que emergen. La genealogía no se dirige a rastrear los
“orígenes” de una práctica o un discurso, sino que busca en la superficie de los hechos la singularidad de
su emergencia” y continúa diciendo que el trabajo genealógico se propone “percibir la singularidad de los
sucesos… captar su retorno, pero no con el propósito de trazar la curva lenta de una evolución, sino para
reencontrar las diferentes escenas en las que han jugado diferentes papeles ; definir incluso el punto de su
ausencia, el momento en que no han tenido lugar”. (Michel Foucault. Glosario de Aplicaciones. Editorial
Quadrata, Buenos Aires, 2005. pág. 136)
2
Hacking, I. ¿La construcción social de qué?. Editorial Paidós. Barcelona, 2001. P 49-50
 Para este recorrido trazaremos un mapa histórico de lo que identificamos como hitos
centrales en el proceso de visualización de la violencia sexual hacia los niños a través
de una división provisoria en tres períodos.

I. 1.1) Antecedentes: el pudor y la moral

Los estudios vinculados con la temática surgen en Francia en la segunda
mitad del siglo XIX a través de las observaciones clínicas producidas por médicos
legistas3. Dichos autores utilizan en sus escritos categorías tales como “atentados al
pudor” y “ataques contra la moral” delimitando con ello lo que se consideraba como
área afectada en los niños al presentarse violaciones o abuso sexuales por parte de los
adultos. Se observa en estos primeros estudios la delimitación de los valores
personales tales como la moral y el pudor, al momento de identificar los efectos de
los actos abusivos.
En ese mismo período surge uno de los primeros escritos psicoanalíticos de
Sigmund Freud: La etiología de la histeria (1896). A partir de aquí comienza a tener
entidad propia la sexualidad y a señalarse la importancia de la misma en el desarrollo
psíquico de los sujetos. Freud identifica por aquel entonces que las “escenas seducción”
y los “intercambios sexuales” vividos en la infancia y promovidos por los adultos
cercanos a los niños, son el factor causante de las enfermedades neuróticas que observa
en los adultos Se produce entonces el primer reconocimiento a gran escala de los
posibles efectos que produce la irrupción de la sexualidad adulta en la vida de los niños
y sus consecuencias posteriores
Pero en los primeros años del siglo XX Freud reformulará la hipótesis
mencionada produciendo un cambio al interior del corpus psicoanalítico que puede
tomarse como representativo del nuevo período que se inaugurará desde entonces.
Freud desplaza los postulados teóricos mencionados, plateando que la causa de las
enfermedades neuróticas no radica ya en traumas producto de situaciones sexuales
realmente acontecidas; sino que se trata fundamentalmente de “fantasías sexuales”.
Si bien no desestima por esto, la existencia de conductas abusivas de los adultos,
corre el foco de atención sobre estos actos para adentrase en lo intrapsíquico,
tomando como uno de los ejes centrales la sexualidad y particularmente las fantasías
que se derivan de esta dimensión humana4 5.

3
Entre otros cabe mencionar: Toulmouche, Atentados al pudor y violaciones de niños y jóvenes
1856/1864; A; Tardieu “Estudio médico legal sobre atentados contra la moral” 18571968; A;
Lacassagne Los ataques contra el pudor de las niñas Francia. 1886; y Bernard, P Los ataques al pudor
contra las niñas pequeña. 1886.
4
Este cambio de orientación dará lugar, posteriormente, a los desarrollos vinculados con el Complejo
de Edipo y el Complejo de Castración; basados en las tensiones propias de lo intrapsíquico ante la
aparición de los deseos sexuales incestuosos en la infancia, como elemento constitutivo de lo
humano.
5
Puede ser de utilidad para este debate, retomar la categoría de “incesto alegado” propuesta por B.
Cyrulnik definida como el sentimiento o percepción incestuosa que tienen algunos sujetos de actos que el
discurso social no sancionaría de este modo. El autor postula que S. Freud confundió los incestos
alegados (más propios de las fantasías neuróticas) con los incestos efectivamente cometidos (que
 El hecho de que el psicoanálisis abandone su indagación sobre el abuso sexual,
es considerado por los autores argentinos (Intebi, I. 1998 / Giberti, E.:1998, Méndez,
M. L.: 2000), como un punto de detención del movimiento de visualización del
fenómeno, instaurando una meseta de silencio sobre el tema que se revertirá en las
últimas décadas del siglo XX6.
Hay escasos estudios de investigación respecto de este giro en la obra freudiana.
Uno de ellos, el del J. M Masson (El asalto a la verdad. La renuncia de Freud a la
teoría de la seducción)7 ha alcanzado notoriedad al basarse en el trabajo de indagación
centrado en los archivos de Sigmund Freud. El eje interpretativo del autor se centra en
la…..que S. Freud ha hecho y ha dejado su marca en gran parte de los teóricos
americanos y argentinos que se abocan al estudio del abuso sexual. En el plano local, el
investigador Mauro Vallejo, ha producido una serie de textos ricos en hipótesis
hermenéuticas y fuentes consultadas, arribando a una lectura del tramo inicial de la obra
freudiana que hasta el momento no había sido analizada desde el interior mismo de la
producción y marcos teóricos del psicoanálisis.

I. 1. 2) Primer período: los niños como sujetos de derecho. La emergencia del

problema
La declaración de los Derechos de los Niños aprobada por la ONU en 1959
inaugura una nueva etapa en los estudios sobre la niñez, centrada en los niños como
sujetos de derecho. En el mismo período en EEUU aparecen los estudios sobre
“malos trataos” hacia los niños, una de cuyas expresiones es la divulgación del
“síndrome del niño apaleado” (Kempe, H: 1961)8 este proceso es a su vez correlativo
de la emergencia de los estudios sobre la “violencia familiar”.
Recién dos décadas después, a mediados de los 70 (Intebi, I: 1998, 72) se
identifica e incluye como una sub-categoría del maltrato infantil las situaciones de
abuso sexual. En este momento surge un libro de David Finkelhor que será referencia de
los estudios posteriores sobre el tema: El abuso sexual al menor (E.E. 1979, México

aparecen en la forma de recuerdos y no de sentimientos o fantasías y que se refieren a actos que

socialmente se reconocerían como incestuosos). Ver Del incesto op. Cit. Capítulo “El sentimiento
incestuoso”, pág.52.
6
Las retracciones posteriores de S. Freud al decir “mis histéricas me mienten” abandonando la Teoría de
la Seducción en reemplazo de la hipótesis sobre las Fantasías Histéricas, fue señalado por quien tuvo a
cargo sus archivos (J.M. Masson) marcando la presión que significó para la época la denuncia de los
incestos familiares en la sociedad victoriana. A pesar de que estos argumentos resultan comprensibles, no
alcanza ninguna explicación puntual sobre un autor o sobre una teoría para explicar el cambio de postura
de toda una época. En este sentido suele ubicarse en el psicoanálisis una responsabilidad excesiva al
recaer sobre él el silenciamiento de todo un siglo. Este exceso de responsabilidad es la tendencia que se
observa en la bibliografía actual sobre temas de abuso sexual e incesto al momento de historizar el
problema.
7
MASSON, Jefferey Moussaieff. El asalto a la verdad. La renuncia de Freud a la teoría de la seducción.
Ediciones Seix Barral. España 1985
8
Véase INTEBI, I. y BRINGIOTTI, Ma. Inés.
1980). Algunos autores mencionan que la individualización del fenómeno del abuso
sexual infantil estuvo facilitado por el auge en la década del 70 del movimiento
feministas y de la denuncia de este sobre el poder patriarcal y los abusos de este sobre
las mujeres (Giberti, E.: 1998; Intebi, I: 1998). Dado que son niñas, en la mayor parte de
los casos, las que sufren abusos sexuales, se entiende la posible influencia de este
movimiento en lo que hace a la defensa del género9.

En nuestro país, particularmente en la Ciudad de Buenos Aires, la temática

comienza a tomar relevancia a través de dos ámbitos que continúan siendo los
referentes de producción sobre el tema: las instituciones de asistencia en salud mental
y el ámbito académico10.
Hacia finales de la década del 80 se crean dos instituciones pioneras: el Servicio
de Violencia Familiar del Hospital. Pedro Elizalde (ex Casa Cuna) y la carrera de
Violencia Familiar como estudio de posgrado en la Facultad de Psicología. Según se
hace mención en los antecedentes de creación de la carrera “Hasta ese momento, no
existía una formación universitaria de posgrado equivalente, con la excepción de un
curso de especialización en la Universidad de Toronto” plateándose por tanto como uno
de los objetivos fundantes el “contribuir a la difusión de conceptos científicos acerca de
la violencia familiar, en contraposición de los abundantes mitos y prejuicios que
circulan sobre el tema en los ámbitos institucionales11”

9
El carácter relativamente tardío de la aparición de la temática del ASI, y fundamentalmente del ASI
familiar (no asi por ejemplo de la explotación sexual comercial), puede verse en el hecho de que UNICEF
-como una de las instituciones de referencia internacional en la protección de la infancia- incluye recién
en el año 2008 en el “Tercer Congreso Mundial de enfrentamiento a la explotación sexual de niños y
adolescentes” (Rio de Janerino – Brasil 2008. Noviembre) el tema de los abuso sexuales familiares. Asi lo
expresa en su reporte anual 2008
“El Tercer Congreso Mundial amplió la esfera de interés de los anteriores congresos al incluir, además
de la explotación sexual comercial, otras formas de denigración sexual como el abuso sexual en el hogar
y el perpetrado por dirigentes religiosos, por personal responsable del mantenimiento de la paz y por
grupos armados en zonas de conflicto. Además de la prevención, se contemplan otros desafíos, en
especial el de liberar a las personas jóvenes de las garras de los perpetradores y ayudar a sanar a los
supervivientes.” Informe Anual de Unicef 2008, pág. 25.
10
En este último a través de las áreas de investigación y posgrado y no así en la de grado, donde
generalmente permanece relegado el tema
11
Programa Carrera de violencia familiar. Antecedentes y Objetivos. Facultad de Psicología UBA.
Buenos Aires, Argentina. 2007
 Tanto en el programa de formación de esta carrera, como en las consultas que
recibe la Unidad de Violencia del Hospital Pedro Elizalde aparece la figura del “abuso
sexual infanto-juvenil”12 como un tipo específico de la violencia familiar. Merece
destacarse también la labor de la Doctora Diana Godberg en el hospital de niños
Ricardo Gutierrez

Hacia mediados de la década del ´90 se produce una ampliación y difusión

mayor del estudio sobre la temática.
En el ámbito universitario, Ma. Inés Bringiotti comienza con investigaciones
sobre Maltrato Infantil desde la Facultad de Filosofía y Letras. Paralelamente, los
Antropólogos. Blas Alberti y María Laura Méndez, desde la Facultad de Psicología,
comienzan a realizar tareas de extensión en el ámbito de la justicia y la salud mental
destinadas a la capacitación en temas de familia e incesto. Esta última actividad dará
lugar a una investigación posterior sobre el tema del Incesto que se extenderá por el
lapso de siete años en la misma institución13.
En el ámbito jurídico se produce también en esta etapa una mayor atención
sobre esta problemática a través de la sanción de la “Ley de protección contra violencia
familiar” de alcance nacional, ley de avanzada en su momento que permitirá una mayor
injerencia de la justicia en a través de medidas de protección de la violencia familiar y
en particular de abuso sexual infantil14.

12
Ibídem Programa Carrera de violencia familiar. Antecedentes y Objetivos. Facultad de Psicología
UBA. Buenos Aires, Argentina. 2007
13
Las tareas de extensión mencionadas dan lugar a la publicación del libro “La familia en la crisis de la
modernidad” Ediciones La cuadriga Buenos, Aires 1993. La investigación mencionada se desarrolla en
tres períodos consecutivos a partir de los siguientes proyectos: “Anomia e incesto: el problema en Buenos
Aires y el conurbano (1995/1997) a cargo del Prof. Blas Alberti; “Anomia e incesto y sus efectos en la
constitución de la subjetividad (1998/00) a cargo de la Lic. Ma-Laura Méndez, dando lugar a la
publicación de “El incesto: un síntoma social,” de próxima aparición Editorial Biblos Buenos Aires,
Argentina. 2007 y “Anomia e incesto: ausencia de narrativas y sus efectos en la constitución de la
subjetividad (2000-2002)”, a cargo también de la Lic. Ma-Laura Méndez. El conjunto de estas actividades
se desarrollaron dentro de la materia Problemas Antropológicos en Psicología. Facultad de Psicología.
UBA. Buenos Aires, Argentina.
14
Dicha ley instrumenta una figura cautelar gracias a la cual es posible solicitar la exclusión del hogar
del procesado por tal delito y previendo a su vez el estipendio económico para la familia en los caso
donde el acusado sea a la vez jefe de hogar.
 En el mismo período se edita una de las primeras publicaciones en nuestro país
dedicadas específicamente al tema (“Violencia Familiar Una mirada interdisciplinaria
sobre un grave problema social” 1994) que contará con varias reediciones15.

I. 1. 3) Segundo período: la síntesis y difusión local (Abuso sexual infantil e

Incesto)
El año 1998 puede situarse como momento de síntesis y divulgación del trabajo
que se venía realizando silenciosamente desde hacía muchos años en los ámbitos de
asistencia en salud mental. La aparición de dos libros centrales “Incesto paterno-filial”
(1998) y “Abuso sexual en las mejores familias” (1998), escritos ambos por dos
mujeres Eva Giberti (Psicóloga, Psicoanalista y Asistente Social) e Irene Intebi
(Psicóloga y Psiquiatra infantil); introducirán la temática específica del abuso sexual
infantil en nuestro país.
Es también en el año 1998 que surge otra publicación a cargo de diversos
autores provenientes del ámbito del derecho, los cuales establecerán puentes de diálogo
con las profesionales de la salud mental antes mencionadas 16. Los estudios teóricos a los
que hacemos mención se caracterizan por la intención de producir estudios de corte
interdisciplinario.
Al año siguiente, en 1999, tal vez como corolario de este proceso se produce una
modificación del Código Penal de nuestro país por medio de la cual se sustituye la
categoría de “Delitos contra la Honestidad” (más propia de lo que observábamos como
lenguaje de los primeros estudios del S. XIX) por la de “Delitos contra la Integridad
Sexual”

15
Los hechos de público conocimiento referidos a los delitos de abuso sexual y corrupción de menores
cometidos por el psicólogo Jorge Corsi, autor del libro mencionado y director de la carrera de
especialización en violencia referida merecerían un apartado en si mismo. El efecto siniestro de los
delitos cometidos y conocidos en el año 2008, merecerían estudiarse en cuanto a su impacto en la
comunidad profesional y al público en general. Si bien estos hechos valen por si mismos para cualquier
impugnación a su autor y con ello a la decisión de no referenciar ninguna producción teórica en sus
producciones, hemos decidido, sin embargo, dejar mencionado su nombre en este trabajo.
Decidimos incluir esta referencia incluyendo simultáneamente la sanción moral, ética que es
compartida por el conjunto de la comunidad profesional y que entendemos toda investigación debe
reponer al momento de historizar las crisis por las que atravesó la historia del campo. Las notas y
solicitadas emitidas por las asociaciones y los profesionales en su momento, valen como reflejo de la
posición de la comunidad ante los hechos, posición con la cual nos referenciamos en esta investigación15.
16
Lamberti /Sanchez/Viar (Comp. Acosta, Alday, Aón, Baliero de Burundarena, Berlinerblau; Brati,
Bringiotti, Ganduglia, Goggi, Palomero, Pluis, Sanz). “Violencia Familiar y Abuso sexual”.Editorial
Universidad. Buenos Aires, Argentina.,1998
I. 1. 4) Tercer período: la expansión del fenómeno
En los comienzos de este silgo se observa en nuestro país un gradual incremento
en la producción teórica que se expresa en presentaciones en congresos, artículos en
revistas especializadas, investigaciones y más de 10 libros específicos dedicados al tema
del abuso sexual infantil en nuestro país17.
En lo que hace a las políticas públicas, en la Ciudad de Buenos Aires se observa
una intensificación del interés sobre el tema a través de: la creación de programas de
difusión y de atención para las víctimas, líneas telefónicas gratuitas para recibir
denuncias por parte de la comunidad, unidades de violencia familiar en la mayor parte
de los hospitales públicos, articulación estatal con ONG´S y atención de la problemática
en las defensorías zonales de la ciudad.
Como muestra de ello en el año 2003, el Consejo de los Derechos del Niño, Niña
y Adolescentes difunde una “Guía de programas, servicios y organizaciones de la
sociedad civil” destinada a la atención del “Maltrato y abuso sexual infantil y
adolescente” en la cual se presentan cuarenta y cinco unidades de atención en salud
mental y justicia en la Ciudad de Buenos Aires.
Junto con ello se crea a nivel nacional en el año 2006 el programa “Víctimas
contra la violencia” que inicialmente funciona en la Ciudad de Buenos Aires y por
medio del cual se asiste con brigadas móviles a los lugares donde se denuncia la
ocurrencia de hechos de violencia familiar y delitos sexuales
En el plano jurídico se sanciona en el año 2005 la ley nacional de “Protección
Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes” (n° 26.061) y a comienzo de
este año se crea la UFI-SEX Unidad Fiscal destinada a la investigación de delitos contra
la integridad sexual.
También cabe mencionar con especial atención la reforma del Código de
Procedimiento Penal realizada en el año 2004 que estipula condiciones particulares para
la indagación de los niños en casos de abuso sexual infantil.
Asimismo la Corte Suprema más tardíamente incluirá unidades dedicadas a la
recepción de la temática como ser la Oficina de Violencia doméstica creada en el año
2008 en CABA y luego replicada en muchas otras provincias del país.

17
Cabe mencionar como una especial contribución la del Lic. Jorge Volnovich compilador de dos tomos
titulados “Abuso Sexual en la Infancia (2002; 2006)”, en los cuales introduce como variable específica el
análisis institucional.
 En lo que hace a los discursos expertos (científico-profesional) si bien es
notorio y auspicioso el incremento de artículos y presentaciones a congresos sobre el
tema del abuso incestuoso, existen solamente seis libros en nuestro país que recortan
exclusivamente la temática del abuso incestuoso para su indagación18
En el campo de la investigación hay hasta el momento 6 investigaciones
centradas específicamente en la temática, ya concluidas o en su etapa final19. Dicha
situación, en un contexto de tanta difusión y circulación de la temática del abuso sexual
y teniendo en cuenta el consenso respecto de la incidencia del tipo de abuso incestuoso,
hace pensar en el carácter aún tardío que tienen los estudios sobre el incesto. Por el
contrario, en lo referido al abuso sexual infantil en general (más allá de los tipos
particulares) la producción es notoriamente más abundante, evidenciando un salto
cualitativo en el conocimiento acumulado sobre el tema, aunque tal vez no aún en su
asimilación por la comunidad científica y en su utilización para las prácticas cotidianas
de atención y diagnósticos20.

I. 2). La magnitud de los abusos sexuales:

En lo que hace a la caracterización y tipificación del fenómeno son escasas las
investigaciones y la producción de estadísticas sobre el tema.
Tanto en nuestro país, como en gran parte de los países latinoamericanos, esta
dificultad se ve reflejada en la ausencia de estadísticas e investigaciones de alcance
nacional que ponderen la existencia real de este fenómeno. Ma. Inés Bringiotti,
18
Ellos son: 1) El incesto paterno filial: Giberti, E.:1998; 2) El abuso sexual Infantil en las mejores
familias. I. Intebi: 1998. Esta publicación si bien sitúa en su título la temática no se centra exclusivamente
en ella, 3) Abuso sexual infantil intrafamiliar. Un abordaje desde el Trabajo Social. Podesta Ma. del
Carmen y Rovea. 2003, 4) El incesto un síntoma social. Méndez, M.L/Calmels compiladoras, 2007, 5)
Violencia y abuso sexual familiar. Investigación psicoanalítica sobre la psicopatología de los vínculos.
KUITCA, M. L Y Irungaray, E. V basado en un caso clínico 2011 y 6) Clínica del incesto fraternal. Rosa
Jaitin, 2006
19
1) Méndez, M. L. y Alberti, B. “Anomia e Incesto” Facultad de Psicología UBA (1993-2002); 2 y 3)
Capacete, L. “La intervención jurídica de los Tribunales de Familia, en los casos de incesto paterno-
filial” y “Rol materno en los casos de niños/a y adolescentes incestuados”. Ambas en la Universidad de
Lomas de Zamora, Facultad de Derecho; 4) Das Biaggio, Nora y Firpo, Isela “La madre de la/o niña/o
incestuada/o Subjetividad y poder desde un enfoque de género”. Universidad de Entre Ríos. Facultad de
Trabajo Social, 5) “La experiencia de las madres frente al abuso sexual infantil de sus hijos/as”.
UBACyT. 2008-2010. Directora Ruth Teubal. Facultad de Ciencias Sociales. Facultad de Trabajo Social.
U.B.A., y 6) Mauro Vallejo. Facultad de Psicología UBA. “El incesto: desde la psiquiatría del siglo XIX
a Sigmund Freud y Karl Abraham. Genealogía de un concepto, avatares de una problematización” en
curso.

20
Merecen destacarse entre otros esfuerzos editoriales y de producción teórica los tres volúmenes
dirigidos por J. Volnovich sobre Abuso Sexual donde se compilan diversos artículos de autores referentes
en la temática. Asimismo las publicaciones de Lamberti, S./Viar, J. P y de Rozansky, C. A. y en el plano
de la investigación las iniciadas por M. Inés Bringiotti sobre abuso sexual.
 señala que “En Argentina se carece de estadísticas oficiales respecto de la
incidencia del problema del maltrato infantil en general, y menos aún de sus
diferentes tipos21” Investigaciones dirigidas por esta autora entre 1993 y 199722,
realizadas en escuelas del partido de Avellaneda y Capital Federal, ofrecen
estadísticas locales de la magnitud del maltrato infantil23, las cuales sin embrago
muestran una incidencia inferior a lo que se estima internacionalmente. En
consonancia con esta apreciación la autora sostiene que “se puede suponer que el
número de niños maltratados es mayor que el realmente denunciado” ya que la
población de donde provienen los datos, el sector docente, puede “hablar más
libremente de maltrato físico pero cuesta abordar el abuso sexual u otras formas
como la mendicidad o el trabajo del menor”24; concluyendo por ello que “no resulta
sorprendente la baja detección del abuso sexual. Esto coincide con investigaciones
realizadas en otros contextos. Sigue siendo un claro delito de índole privada que se
oculta no solo en el seno familiar25”26
Un estudio realizado por el CEDES destinado a sistematizar el estado del
conocimiento en nuestro país sobre temas de sexualidad y derechos sexuales señala
“que es escasa producción sobre abuso y violencia, y nula para el caso del incesto,
lo cual posiblemente está vinculado a patrones culturales”, si bien esta última
afirmación merecería ponderarse pues existen estudios específicos en torno al tema
del incesto, merece como referencia orientadora respecto del área de vacancia en la
producción teórica de este tema27

A pesar de ello, algunos estudios internacionales nos orientan al respecto. Una

investigación transversal realizada sobre los países de Estados Unidos, Canadá e
Inglaterra informa que un 20% de mujeres y un 10% de varones han sufrido alguna
forma de abuso sexual (Finkelhor -1994)28. El estudio de López, en España, indica un
15% de abuso en la población española, - 12% de varones y 18% de mujeres.

21
Bringiotti, Ma. I. Maltrato Infantil. Factores de riesgo para el maltrato físico en la población infantil.
Miño y Dávila editores 1999, Madrid, España. Pág. 77
22
Ma. Inés BINRGIOTTI . ”LA escuela ante los niños maltratados”. Paidós. Buenos Aires 2000.
23
Se concluye la existencia de un índice de maltrato infantil del l 1,7 - 1,8 %para la zona de
Avellaneda y de 0.8% para Capital Federal. Op. Cit., Pág 80 y 82..
24
Ibidem. Pág 84.
25
Ibidem. Pág. 81.
26
En los años 2004/2005, se reitera dicha investigación en Capital Federal de la cual se menciona que
“lejos de encontrar mejor disposición, se pudo observar el desgaste de los docentes frete al tema”,
concluyendo que “las cifras para las diferentes formas de maltrato fueron sub-declaradas
expresamente por ese cansancio acumulado de no recibir respuestas ni ayuda. En el caso del ASI el
número se incrementó al 1,7% en el nivel inicial, al 1,9% en el nivel primario y al 4,9 en las escuelas
especiales, cifra que se ubica a una distancia abismal de las consultas que se reciben en la Capital, en
los servicios de atención, y en las consultas que recibía nuestro equipo en los pasillos”. Véase Bringiotti,
Ma. I.”Las cifras ocultas del abuso sexual infantil. Una segunda lectura de las investigaciones” en Abuso
Sexual en la infancia. Editorial Lumen Humanitas. Compilador Jorge Volnovich. 2006. Pág. 106
27
Gogna, Mónica. Estado del arte. Investigación sobre sexualidad y derechos en la argentina (1990-
2002). Editorial CEDES (Centro de Estudios de Estado y Sociedad). Buenos Aires, Argentina.2005.
28
Estudio comparativo de las 19 investigaciones más rigurosas llevadas a cabo en esos países. Finkelhor,
D. (1994) The internacional epidemiology of child abuse sexual. Child Abuse and Neglect 18.
 En nuestro país, los investigadores coinciden en señalar la dificultad para producir
estudios sistemáticos de prevalencia del fenómeno (I/Intebi, I: 1998; Méndez, M. L:
1993, 2007; Giberti, E.:1998, 2007; Bringiotti; M.I: 2000), hecho que se reclama a
Argentina desde los Organismos internacionales de protección de la infancia 29. Sin
embargo, una investigación reciente sobre estudiantes universitarios en CABA
(Bringiotti 2010), ofrece los primeros indicadores confiables provenientes de una
investigación local en población general. Los resultados informan que del total de
población universitaria, el 9% de ella ha sufrido abusos sexuales antes de los 19 años de
edad (11.9% mujeres y 6,1% varones).30
Al tomar otra fuente argentina (aunque proveniente ya de una unidad de trabajo
especializada en violencia como lo es el programa Víctimas Contra las Violencias-
Ministerio de Justicia que actúa en CABA) vemos que para el período junio 2010 a
junio 2012 del total de los casos atendidos por delitos contra la integridad sexual, el
50,54% de ellos se referían a niños, niñas y adolescentes (un total de 1.156 menores de
18 años). Gran parte de ellos no radicaron denuncia.31
A su vez, un informe realizado en Argentina por la SENAF (Secretaría Nacional de
Niñez, Adolescencia y Familia. Ministerio de Desarrollo Social)32, señala que de los
niños que se encuentran privados de cuidados parentales en Argentina (un total de
14.675 niños alojados en algún tipo de dispositivo institucional o familiar de tránsito), el
57% de ellos ingresa por causas de violencia en sus familias de origen, siendo que en
13% de estos casos se trata de situaciones de abuso sexual, no existiendo en las familias
de origen adulto protectorque pueda quedar a cargo de ellos. Esto significa un total de

29
Recomendaciones del Comité de Seguimiento de la Convención sobre los Derechos de los Niños
(ONU) a Argentina. Año 2008 (“Tercer informe periódico de la Convención sobre los derechos del niño”
en virtud de su artículo 44-) Fuente: Página Web Ministerio de Desarrollo Social. SENNAF (
http://www.desarrollosocial.gov.ar/ninez/139)
Comité de Seguimiento de la Convención sobre los Derechos de los Niños (ONU) respuesta a Argentina.
Año 2010. 3° y 4° informes integrados del Estado argentino. Respuestas del Comité de los Derechos del
Niño CRC/C/ARG/CO/3-4 54º período de sesiones- 25 de mayo a 11 de junio de 2010. Véase
Especialmente los puntos 24, 54, 55, 76. Fuente: Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas
para los Derechos Humanos. Versión Español. Página Web http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm.
30
BRINGIOTTI, M. I. y RAFFO, P. E.. Abuso sexual infanto-juvenil. Prevalencia y características en
estudiantes universitarios de la Ciudad de Buenos Aires. Revista Derecho de Familia Nro. 46,
Julio/Agosto 2010. Ed. Abeledo Perrot. ISSN 1851-1201, pág. 293/305, Bs. As. Agosto 2010

31
Programa Víctimas Contra las Violencias“. Datos sobre violencia sexual atendida. Información
brindada por las estadísticas propias del programa.

32
Situación de niños, niñas y adolescentes sin cuidados parentales en la República Argentina.
Relevamiento Nacional y propuestas para promoción y el fortalecimiento del derecho a la convivencia
familiar y comunitaria. Ministerio de Desarrollo Social. Presidencia de la Nación y UNICEF. Junio 2012
aproximadamente 1.907 niños incluidos en estos dispositivos en el año 2012 por causas
de abuso33 .

I.3) La variable de género

Para dimensionar la importancia de la variable de género, merece citarse lo
informado por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte suprema (OVD): de las
1413 denuncias recibidas en dicha oficina por abuso sexual intrafamiliar desde el año
2008 hasta Abril de 2012 solamente se registraron 13 denuncias de abuso sexual
intrafamiliar en la que la víctima fuera varón mayor de edad. Las restantes 1400
corresponden a mujeres adultas, niñas, niños y adolescentes.
En lo que hace a la variable de género será de suma importancia esta dimensión,
no solo para poner de relieve la recurrencia con la que se confirma el hecho de que los
agresores con regularmente varones,, sino también al momento de analizar el trato que
reciben las madres (en el caso de las madres protectoras) en el ámbito judicial. Esta
dimensión fue a su vez ya estudiada por otras investigaciones locales en profundidad y
constituye actualmente un foco de preocupación compartido por parte de la comunidad
de profesionales dedicados a la asistencia e investigación en la temática.

I. 4). Tipos de abusos

A nivel mundial, hay coincidencia en señalar la fuerte vinculación de las
conductas abusivas con el entorno familiar. Si bien los porcentajes varían según las
distintas investigaciones, se estima que más de la mitad de los casos son de tipo
incestuoso y otro porcentaje de educadores, religiosos, etc. los cuales suelen tener una
estrecha relación con el niño o niña. Es excepcional que el abuso provenga de un
desconocido (Bringiotti; M.I: 2000; y CDNYA.; 2005). Por otra parte, existe un
consenso generalizado en considerar que el vínculo familiar es un serio agravante que se
expresa en la magnitud de los daños psicológicos producidos (Intebi, I; 1998; Giberti, E;
1997), como así también en las dificultades para su detección, denuncia e intervención
por parte de las instituciones (Sanz, D 1999). Esta dificultad resulta del hecho de que el
incesto no sólo es una prohibición en el plano cultural, sino también -como algunos
investigadores han puesto de relieve- un “tabú social” (Steel, B: 1987; Alberti,B;

33
El porcentaje de causas de ingreso a los sistemas de acogida asciende es del 44% por causas de
violencia y maltrato, el 13% por causas de abuso sexual, el 31% por abandono y el 11% por otras causas,
según el informe mencionado (pág 33)
Méndez,ML; 1993; Intebi,I; 1998). Por ello algunos autores postulan que la interdicción
del incesto “no recae solamente sobre el hacerlo sino también sobre el decirlo”
(Cyroulnik, B: 1994).

I. 5). La difícil develación: cifras de denuncias y diferentes obstáculos

Estas situaciones tornan difícil la instauración de procesos de visibilización de la
problemática, tanto al interior de las familias como por parte de la sociedad. Lo
antedicho se ve reflejado en las cifras que, se estiman, representan al total de los casos
develados: algunos autores plantean que solamente el 30% de las personas contaron en
su infancia lo sucedido, y que el 20% de estos casos recibe intervención judicial
(Finkelhor, D; 1984).
Las situaciones abusivas suelen tener un develamiento tardío, complejo y en gran
parte de los casos no llega nunca a ser contado (Intebi, I: 2011, 35). Esto se explica
entre otras cosas por: vergüenza, miedo, negación del tema, prejuicios sociales para ser
creídas las situaciones, ausencia de rastros físicos, reconocimiento tardío del carácter
abusivo y violento de los abusos, etc.
La investigación mencionada en CABA (Bringiotti 2010) en el apartado destinado al
estudio de población universitaria, encuentra que de las personas abusadas el 62%
nunca pidió ayuda y que el 16% dice haberla solicitado sin encontrar una respuesta
adecuada (no fue creído, no hubo actuación judicial acorde, etc.). Solo un 22% recibió
la protección adecuada.
A su vez, algunos autores caracterizan un tipo de síndrome propio que sufren
muchos niños abusados, particularmente en los abusos crónicos, denominado “síndrome
de acomodación” (Summit, R: 1987, 17) que consiste en una adecuación progresiva a la
situación de abuso que hace que esta no salga a la luz o que bien, una vez conocida la
situación, no se pueda hablar del tema34.
El impacto y el daño sufrido por los niños abusados cuenta entre los traumas más
severos que puedan ocurrir y acarrea consecuencias en todas las esferas vitales. No es
comparable con otros tipos de maltrato infantil por las características particulares del
trauma. Se suele decir que es “un balzo en la psiquis” del niño (…). Las posibilidades
de recuperación dependerán del tipo de resolución que tenga este episodio, de la

34
Roland Summit “The child Sexual Abuse Accommodation Síndrome”. En Child Abuse amd
Neglect.1983. Citado en Intebi, Irene Proteger, reparar, penalizar. Evaluación de las sospechas de abuso
sexual infantil. Editorial GRanica. Buenos Aires, 2011.
estructuración psíquica del niño, de las características del abuso y de la reacción de los
adultos ante ello. Si el niño no es creído, ni adecuadamente protegido y asistido,
repercutirá indefectiblemente en su organización vital y es factible que esto repercuta
negativamente, a su vez, en las generaciones posteriores.
El impacto de esta situación se refleja en lo que algunos autores denominan la
“Transmisión Intergeneracional del incesto” (ya sea por su reiteración en acto o por la
imposibilidad para percibirlo, lo que se ha definido como “registro dañado”
D.Baggio:2007UNER). Las posibilidades de limitar el espiral incestuoso disminuyen
cuando las situaciones han podido ser develadas y se han tomado las medidas de
cuidado adecuadas (Eliacheff, C: 1997; Intebi, I: 1998, Bringiotti).
Al momento analizar el tratamiento que tiene el tema del abuso sexual en
nuestro país, particularmente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se observó una
tendencia que denominaremos “proceso de visualización de la violencia sexual hacia
los niños”. Dicho fenómeno cobra relevancia a partir de la década del ´90 y se expresa
en los ámbitos científico profesional, de las políticas públicas, la justicia y los medios
de comunicación. Pero el proceso iniciado evidencia que, a pesar de tener más
visibilidad el fenómeno, persisten una serie de obstáculos para hablar y tratar el
problema del abuso sexual infantil y más aún del incesto.
Estas situaciones se observaron en la investigación más rigurosa con que cuenta
nuestro país en temas de Maltrato Infantil en el sector educación (Bringiotti, M.I: 2000)
Las conclusiones de dicho estudio, en lo que hace al tema que nos ocupa, pueden
sintetizarse en palabras de su directora: “el abuso sexual queda desdibujado dentro de
otros tipos detectados. Se observó que se lo considera un delito de índole privada que
“no se ve” o del que es mejor “no hablar” (Bringiotti, M.I; 2000:86),

I. 6) Backlash Argentino: la contra reacción ante el avance de los derechos

A las dificultades para el tratamiento del tema, hay que agregar que el proceso de
“visualización” mencionado se enfrenta a un conjunto de reacciones adversas en la
sociedad, una contra-reacción definida como “Backlash Argentino” (Ganduglia,
A;2001 y Viar, J.P y Volnovich, J;2006 –Berlinerblau, V:2001, Vaccaro, S. 2009).
Esta “contra-reacción”, según algunos autores, contempla un conjunto de
situaciones que tienden a producir un retroceso en los derechos de la infancia, afectando
los procesos de develamiento mencionados y produciendo un fuerte impacto en los
profesionales que asisten estos casos: reciben persecuciones, agresiones, juicios,
difamaciones, descreimiento, sobre-exposición institucional, inadecuada articulación
con el poder judicial, sobrecarga emocional por el tipo de problemática de que se trata.
Según la tesina realizada por el abogado Juan Pablo Viar (2004), se informa que los
profesionales que asisten temas de violencia familiar en general tienen indicadores
elevados de desgaste: el 47% de los encuestados señala haber sufrido amenazas,
intimidación, injuria, descalificación y/o ataque físico dentro del ámbito laboral. (El
17% en otros ámbitos como su casa, su consultorio particular, etc.) El 50% manifestó
sufrir angustia importante, stress y/o ataques de pánico y 3 de cada 4 manifiesta haber
advertido estos síntomas en sus compañeros de trabajo). El 15% fue sumariado
35
administrativamente.
Muchos profesionales de larga trayectoria en el tema ya no toman casos de abuso
sexual, del mismo modo que muchos servicios de salud se resisten a atender casos de
este tipo.
El fenómeno de Backlash no es propio de nuestro país y algunos investigadores lo
sitúan teniendo su comienzo en la década del 80 en países como Canadá, Estados
Unidos y Gran Bretaña (Berlinerblau: 2001; 4-5),
Hay coincidencia en los autores argentinos en situar entre el año 2000 y 2001 el
inicio y recrudecimiento del Backlash en nuestro país. Al respecto dice la psiquiatra
Virginia Berlinerblau que “sostiene al respecto que “en la Argentina, a fines de la
década de los ´90, la protección de los niños comenzó a ser cuestionada, luego de un
período casi exclusivamente favorable de reconocimiento del Abuso Sexual Infantil
(ASI) en la comunidad como un problema común de la infancia. A través de amplias
campañas, padres que han sido alejados de sus hijos por causas judiciales -en algunos
casos por denuncias de incesto paterno filial-, con el apoyo de algunos abogados y
supuestos “testigos expertos”, han desplegado una fuerte ofensiva para desprestigiar a
profesionales que trabajan en la temática, invalidar las denuncias en su contra y
finalmente, desmantelar los servicios públicos que brindan atención a las víctimas. La
reacción negativa violenta o backlash, ha surgido en la Argentina como un fuerte
movimiento de oposición contra los profesionales que trabajan en Maltrato de Niños,
poniendo en riesgo la protección infantil” 36

35
.VIAR. J.P Carrera interdisciplinaria de especialización en violencia familiar. tesina: “consecuencias del backlash
en los efectores de salud”
36
BERLINEMBLAU, V. Revista Querencia. Montevideo, 2001
 Esta situación ha llevado a realizar propuestas legislativas en las que se incluye el
tema de la protección para los profesionales que asisten a niños, niñas y adolescentes
abusados sexualmente37

I. 7) Obstáculos de múltiple determinación

Se deduce de lo expuesto, que en lo referido a la indagación del incesto, estamos
ante la presencia de un conjunto de obstáculos de múltiple determinación que persisten
en un contexto, aparentemente proclive a su transformación. El modo de abordaje de
dichos obstáculos, contará para esta investigación, no solo como una limitación sino a

La misma autora refiere en el texto mencionado que: “En marzo de 2001, en una carta dirigida a la
subsecretaria de Derechos Humanos, firmada por casi un centenar de profesionales de todo el país de
instituciones públicas y privadas, se advierte sobre una "escalada que pone obstáculos al proceso de
visualización de la violencia doméstica. (...)Mientras el problema estuvo referido a sectores marginales o
de clases bajas, las denuncias progresaron vertiginosamente. Cuando empezó a circular la sospecha de
que la Violencia Familiar era una problemática que atravesaba a todas las clases sociales, la tendencia
de este proceso cambió radicalmente. Se disparó una reacción ("backlash"), disfrazada de buenas
intenciones, para poner límites a los profesionales a los que se tildó de “abusadores de denuncias de
abuso sexual infantil” (pág. 4 y 5)
Jorge Volnovich por su parte, (en el artículo “El abuso sexual en la infancia. Campo de análisis e
intervención”. pág18/19 en libro Abuso Sexual Infantil tomo II. Joge Volnovich compilador) que: “a
principios de este milenio el movimiento de visibilización, junto con el de defensa de los derechos del
niño, pierde su empuje inicial, en función de varios efectos sociales” y refiere a tres de ellos: a) las
condiciones de pobreza y exclusión que afectas principalmente a los niños a nivel mundial”, b) el dominio
de los medios de comunicación, en el campo que nos ocupa, ha determinado que el abuso sexual
deshonesto es aquel que se vehículiza por los medios, visibilizándolo e invisibilizándolo,
hiperinformando y desinformando al mismo tiempo, y c).la organización de contramovimientos que
apuntan a la defensa de los derechos, a la naturalización político-social y subjetiva del consumo de niños.
En el mismo sentido, el abogado Juan Pablo Viar sostiene que en el año 2001 en argentina y
particularmente en Ciudad Autónoma de Buenos Aires comienza a instalarse el Backlash, que se observa
en la disminución de denuncias desde el mediados del 2000. También refiere que fue esta situación de
retroceso justificó, la que motivó que surgiera en la ciudad autónoma de Buenos .Aires la “Ley de
Protección de profesionales Denunciantes de Maltrato Infantil” para que lo avanzado no colicionara con
el backash. El autor situa al backlash como una “ola de reacción cuando, a partir del trabajo de muchos
años, los casos de ASI intrafamiliar se empezaron a hacer visibles en las clases sociales más altas”. En
Abuso Sexual Infantil. Tomo II. Juan Carlos Volnovich. Pág 78-80.
37
Proyecto de ley S-2861/12. Senado de la nación. Proyecto Ley de violencia Familiar. Actualmente en
tratamiento Proyecto presentado por el Senador Anibal Fernández.
su vez como un elemento positivo para el estudio a realizar, en la medida que señala que
los imaginarios sociales y las implicaciones subjetivas son elementos determinantes,
internos al fenómeno que estudiamos y no elementos externos a él.
La condición de tabú que continúa caracterizando al incesto, lo hace proclive para
que en él se entrecrucen una serie de mitos, prejuicios, representaciones ideológicas
sobre la infancia, la sexualidad y la familia y también, produciéndose como veremos
luego también abusos de poder que bajo estas condiciones transitan al amparo de la
mirada social. Estas representaciones, en muchos de los casos, no resultan evidentes
sino más bien permanecen encriptadas o transformadas en conceptos seudo-científicos
por tratarse, como decimos, de un tema tabú y rechazable por el espanto que suscita su
sola mención.
Por todo ello, consideramos necesario inscribir esta investigación como un
aporte al conocimiento en general, y como una apuesta a la reflexión sobre las formas
con que los actores sociales construyen el problema del incesto e intervienen en él. Que
escojamos el caso de la justicia, como veremos luego, resulta una elección estratégica
pues consideramos al ámbito judicial como una pieza clave la protección de los niños.
 CAPITULO II
MARCO TEORICO, DEFINICIONES Y CATEGORIAS DE ANALISIS

II. 1) Marcos teóricos

En lo referente al marco teórico, al tratarse de un campo complejo y tal como
mencionábamos poco estudiado hasta el momento, hemos decidido valernos de los
aportes hallados en diversos campos teóricos. Entre otros, tomaremos aportes
provenientes del Psicoanálisis (en lo que hace a las nociones de ley simbólica,
sexualidad e infancia), la Antropología Estructural (básicamente los postulados de C.
Levi Strauss sobre la prohibición del incesto y la función de la misma en la vida
cultural). Asimismo, utilizaremos conceptos y enfoques teóricos propios del Campo del
Maltrato Infantil (entendido como un campo de estudios y prácticas más que como una
disciplina o corriente teórica específica), puntualizando en los aportes conceptuales
referidos al abuso sexual infantil. Y, finalmente, al momento de definir el enfoque más
general con el que estudiaremos la noción de discurso, hemos recurrido a autores
provenientes de otras áreas disciplinares, particularmente los aportes de M. Foucault en
lo referido a la noción de discurso.

II. 2) La noción de incesto

Para nuestra investigación, se ha decidido incluir la noción teórica de incesto, en
consonancia con la tradición Psicoanalítica de S. Freud y la Antropología Estructural
del C. Levis-Strauss, por entender que la misma permite dar relevancia a la dimensión
familiar de modo más profundo que lo que nos permiten otras nociones como la de
abuso sexual familiar o intrafamiliar.
Consideramos que la noción de incesto, y de allí su elección, permite situar lo
familiar como un elemento intrínseco a su definición, y no como un elemento
secundario o adjetivante tal como aparece en la noción de abuso sexual. Coincidimos
con E. Gibeti cunado sostiene que “el vínculo no agrava, sino que define la identidad de
la violencia38”.
En este trabajo solo analizaremos los incestos de los adultos hacia los niños, los
cuales se producen en relaciones asimétricas en cuanto a la edad y las funciones:

38
Giberti, E. - GIBERTI, E Incesto Paterno- Filial. Editorial Universidad. 1998. Pág 35.
padres/madres-hijos, abuelos/as-nietos, tíos/as-sobrinos, y no así las relaciones
simétricas como ser las fraternas o los incestos entre adultos39.

II. 3) La noción de discurso

Es necesario explicitar que tomaremos la noción de discurso en un sentido
amplio, entendiendo por ello los relatos producidos por los actores judiciales, ya sea
bajo la forma del lenguaje hablado, verbal (recabado por medio de entrevistas), como
del lenguaje escrito (sentencias, fallos, etc.). Básicamente nos detendremos en
sistematizar y analizar de qué hablan, cómo hablan, y qué dicen acerca del abuso
incestuoso, como así también cuáles son los temas que espontáneamente se asocian al
problema y las referencias a otros cuerpos de enunciados.

II. 3. 1) Discurso y Prácticas discursivas

Por otra parte, nos valdremos de la noción de prácticas discursivas como
categoría operatoria para nuestro análisis. Consideramos que esta noción surgida de la
lectura de algunos textos de Michael Foucault, sortea el escollo que supone la división
tradicional entre prácticas y discursos; división que ordena las producciones humanas
unas del lado de la acción y otras del lado de la palabra. El interés en el uso de esta
noción se basa en que encontramos en ella la amplitud que necesitamos para analizar las
tensiones que se producen en el discurso jurídico. Estas tensiones, tienen la
particularidad de que se producen tanto en el plano de los enunciados, como en el de las
prácticas; y no necesariamente entre unos y otras.
Esto lo observamos, por ejemplo, en la discordancia entre el notorio avance en
materia de legislación sobre los derechos de la infancia y sobre el abuso sexual infantil
(avance que se hace explícito en la retórica y prácticas judiciales); y, a la vez, la
persistencia y re-invención de enunciados y prácticas informales que tornan compleja la
aplicación de dichos derechos en los conflictos que pueblan la vida judicial, o bien hace
de los mismos aplicaciones técnicas pero no una modificación sobre la mirada del niño,
su padecimiento, su protección y su capacidad para portar un discurso.
Esta situación podría traducirse como un estado de cosas donde los cambios en
materia legal (discursivos y de procedimientos) no han implicado una transformación en

39
De los casos analizados (tanto por expedientes judiciales como los transmitidos por las madres
entrevistadas) todos ellos se trataban de incestos paterno-filiales. Del mismo modo los ejemplos
espontáneos de casos expuestos por los magistrados, en su mayor fueron del mismo tipo; situación que no
excluye, claro está, la existencia de trámites judiciales referidos a relaciones incestuosas de otro tipo.
el régimen del discurso sobre la infancia y sobre el abuso infantil, conviviendo
diversidad de enunciados y prácticas en tensión. Esta convivencia, no tienen el efecto de
una multiplicidad de prácticas discursivas que pueda ser calificada de valiosa por la
pluralidad de miradas. Si bien esto último existe y es evidente en el hecho de que, como
reza la frase “hay tantos discursos como jueces”, lo que queremos señalar es la
presencia de tensiones, contradicciones y superposiciones en las prácticas y en los
enunciados que obstaculizan un tratamiento coherente del problema, más que
enriquecerlo.
En este estado de cosas observamos que tiene especial preponderancia, para el
caso del abuso infantil las viejas nociones de infancia y familia más cercanas al
paradigma tutelar y su mirada sobre el niño, pero modeladas bajo una retórica propia de
los nuevos paradigmas. La vigencia de la tradición anterior produce que cualquier
situación atípica o compleja en términos jurídicos (y el abuso sexual infantil lo es), o
bien cualquier situación donde la legislación no ordene explícitamente el procedimiento
a seguir, o bien situaciones de cierta complejidad de lectura sobre el tipo de de
padecimiento subjetivo de los niños, sean leídas desde los viejos paradigmas: niño
espejo de sus padres, tabla rasa, influenciable y madre/mujer loca, engañosa, histérica. 40
Viejos paradigmas en el sentido de la respresentación de los niños como objeto, a la vez
que discriminatoria para el caso de las mujeres (madres y niñas
Para un análisis de estas prácticas discursivas, merece citarse los postulados de
M. Foucault cuando plantea que para estudiar un discurso se requiere: “hacer aparecer
las prácticas discursivas en su complejidad y su espesor: mostrar que hablar es hacer
algo distinto a expresar lo que se piensa, traducir lo se sabe, distinto a poner en juego
las estructuras de la lengua; mostrar que agregar un enunciado a una serie
preexistente de enunciados, es hacer un gesto complicado y costoso41, que implica unas
condiciones (y no solamente una situación, un contexto, unos motivos) y que comporta

40
Sostiene Graciela Frigerio al analizar el lugar y trato de las infancias en relación a la sanción de la ley
26.061 que “En ningún caso podría sostenerse que por el momento haya transformado el trato oficial de
las infancias, mientas que sí, en cambio, modificó la retórica”.Enunciado que puede tomarse como
referencia para analizar lo que ocurre en materia de legislación de la infancia y el trato de los niños para
el caso del incesto. Ver Frigerio, G. La división de las infancias. Editorial del Estante. Buenos Aires, 2007
41
Esto se observa en la inclusión de los nuevos enunciados jurídicos sobre los derechos de los niños
(conjunto de leyes relativamente recientes de incorporación en la década del 90 en Argentina). Estos
enunciados sumados a los pre-existentes que continúan en el ámbito jurídico y en la sociedad en sentido
amplio, no redefinen por si mismos el campo del discurso sobre la infancia y sus derechos como se
observa en las críticas de la bibliografía específica -ya sea que esta provenga del ámbito jurídico
(Rozanski: 2005, 144).o de la salud mental (I: Intebi: 1998)-, las cuales apuntan a señalar la serie de
“ilegalidades” y “vulneración de derechos” que se observan en el tratamiento jurídico de los casos de
abuso sexual infantil e incesto.
unas reglas (diferentes de las reglas lógicas y linguísticas de construcción); mostrar
que un cambio en el orden del discurso, no supone unas “ideas nuevas”, un poco de
invención y de creatividad, una mentalidad distinta, sino unas transformaciones en
una práctica, eventualmente en las que la avecinan y en su articulación
común.”(Foucault, M: 1969:351.El resaltado es nuestro)42. Esta apreciación da cuenta
de la imbrincación entre enunciados y prácticas.

II. 3. 2) El discurso, los sujetos y los autores

Las prácticas discursivas por otra parte, serán pensadas más allá del autor o del
sujeto en términos de la persona singular. Más específicamente serán –tanto el autor
como el sujeto- una variable, una posición, una función del enunciado: “función-
sujeto” y no su agente productor, su “rostro” (Foucault, M: 1969: 353). Es por ello que
“el sujeto es un emplazamiento o posición que varía mucho según el tipo, según el
umbral del enunciado, y el “autor” solo es una de esas posiciones posibles. Incluso
puede haber varias posiciones para un mismo enunciado” (Deleuze, G: 1986: 83). El
tratamiento del sujeto bajo esta perspectiva no es para excluirlo, sino para “definir las
posiciones y las funciones que el sujeto podía ocupar en la diversidad de discursos”
(Foucault, M, 1969:336)
Esta descentración del sujeto (y del autor como una de sus formas) al momento de
analizar los discursos, también contará para el tema de la conciencia: “habrá que tratar a
los discursos no a partir de la dulce, muda, e íntima conciencia que en ellos se expresa”
(Foucault, M:1969:353). Su motor, su fuerza de enunciación no radicará ni en el sujeto
ni en la conciencia, como tampoco en una estructura que lo subyace, sino en las
“condiciones de existencia”, en las “reglas de aparición” de un discurso (Foucault,
M:1969: 45,48) . Para “el análisis del campo discursivo…se trata de captar el
enunciado en la estrechez y la singularidad de su acontecer; de determinar las
condiciones de su existencia”.
Por otra parte, las prácticas discursivas formarán parte de un registro particular que
será el de las “Formaciones Discursivas”, que aquí sí conviene diferenciar de las
“formaciones no discursivas”. Estas últimas se vinculan con el campo de lo visible,
mientras que las primeras se refieren a lo enunciable. Esta división operativa presente

42
Perspectiva de análisis que el autor desarrolla como “arqueológica”. Véase Foucault, M. Arqueología
del saber. Siglo XXI. México, 1996. El subrayado es nuestro.
en la obra de M. Foucault sirve para discriminar registros que no se reducen uno al otro,
aunque entren en permanente relación (Deleuze, G:1986: 76/98).
El peso que tiene el incesto en tanto lo indecible, pero más aún lo imposible de ser
visto o de ser representado por la imagen hace de las prácticas discursivas un registro
más sensible por donde es posible ingresar para el estudio del tema, tomando los
Discursos Judiciales que producen enunciados sobre este problema.. La posición de los
discursos judiciales, a diferencia de otros discursos, interesa a la hora de ver de manera
más explícita enunciados que en otros regímenes de saber aparecen menos expuestos,
menos forzados a ser dichos (más allá del lenguaje y la forma en que se expresen en
este campo).

II. 4) Lo judicial y lo Jurídico

Por otra parte, para definir el ámbito del cual provienen y en el cual se producen
las prácticas discursivas, decidimos priorizar la noción de lo judicial en detrimento de la
de jurídica. Para ello nos basamos en la distinción propuesta por Gabriela Salomone
cuando se refiere a las diferencias semánticas entre los términos jurídico y judicial. Dice
la autora que: “mientras jurídico (del latín iuridĭcus) se refiere a lo que atañe al
derecho o se ajusta a él, el término judicial (del latín iudiciālis) se refiere a la cualidad
43
de pertenecer o ser relativo al juicio, a la administración de justicia” . Si bien el
ámbito civil al que nos abocaremos, no juzga ni investiga el delito del abuso, sí es un
ámbito clave en la administración de justicia, básicamente por ser el actor central en la
protección de los niños.

II. 5) Los niños y la infancia

Algunos autores mencionan el carácter incipiente de los estudios sobre la infancia
(Bringiotti, M. I.: 1994), lo cual permite señalar la necesidad de una profundización de las
indagaciones teóricas existentes (Aries, F.: 1987; De Mausse: 1974 y en el ámbito local Carli:
1994/2006; Bleichmar: 1996/00, Giberti, E: 1997/2006; Frigerio, G:2004; 2006 Lewcowicz, I y
Corea,C. 1999; 2004).
El reconocimiento de los niños como “sujeto de derecho”, fundamentalmente a partir
de la Convención de los Derechos del Niño -incorporada a nuestra constitución en el año 1994-,

43
SALOMONE, G. Z. El sujeto y la ley. algunos comentarios sobre la función psi. XV Jornadas de
Investigación y Cuarto Encuentro de Investigadores en Psicología del MERCOSUR. Problemáticas
actuales, aportes de la investigación en Psicología. Instituto de Investigaciones, Facultad de Psicología,
UBA. Buenos Aires, 7, 8 y 9 de agosto de 2008.
produjo un cambio sustancial en el discurso sobre la infancia. Sin embargo, dicha
transformación no está exenta de contradicciones que fueron estudiadas por investigadores en el
campo de la infancia (Carli, S; 2006/ Frigerio, G; 2008), las cuales indican la presencia de
tendencias antagónicas: por un lado el reconocimiento del niño como sujeto de derecho a través
de los enunciados de los discursos sobre la infancia, y por otra parte un conjunto de prácticas
que actúan en sentido contrario.

Para nuestra investigación tomaremos la noción de infancia, basándonos por un

lado en la definición aportada por la Convención de los Derechos del Niño dado su
carácter sintetizador en cuanto al período vital comprendido y el paradigma de sujeto
que contempla. Nos referimos a la consideración den niño/a como todo aquel menor de
18 años y a la concepción del niño/a como sujeto de derecho; a la vez que se rescatará
entre otros derechos aquel que sitúa el “interés superior del niño” como vector
orientador para pensar la relación entre los derechos de los niños y los derechos de los
adultos.
A su vez, también estará presente la visión que el Psicoanálisis sobre la infancia
en lo que hace a la dependencia de esta de los lazos afectivos y libidinales con los
adultos significativos para la constitución del psiquismo y para el apuntalamiento de las
funciones vitales, sean estas afectivas como del desarrollo. En este sentido, la presencia
y función del Otro en la infancia, sea este familiar ó social (institucional, estatal,
judicial), y más estrictamente ambos, será un pilar estructurante de la visión de infancia
de esta investigación. Esta perspectiva será articulada con los desarrollos de Pierre
Legendre referidos al valor simbólico de la filiación y la genealogía social y junto a ello
la función del Derecho y el Estado. Del psicoanálisis, también tomaremos en lo que
hace la noción de sujeto, y al niño en tanto sujeto, las determinaciones inconcientes,
pulsionales y libidinales que lo constituyen en su singularidad.

II. 6) Familia
Existen dos tareas fundamentales que hasta el momento no reemplazables en nuestra
cultura por ninguna otra forma de organización de los vínculos (Bleichmar, S.; 2000). Estas son,
por un lado, la recepción del ser de la especie en la cultura a través de relaciones que algunos
autores denominan como “no anónimas” y que consisten en el reconocimiento y significación
que los padres otorgan al niño antes de que este pueda reconocerse como tal (Lacan, J; 1938).
Esto se entiende como un proceso de inclusión del recién nacido al mundo simbólico a través
del orden del lenguaje y de la producción deseante de los padres hacia el niño. Una segunda
tarea también a cargo de la organización familiar, consiste en la transmisión de la prohibición
del incesto la cual supone, en relación a la sexualidad, un orden de restricción que se transmite
al niño por estar inscripto en los propios padres como seres de la cultura.
Los desarrollos de S. Freud han significado un gran aporte al campo del conocimiento al
señalar la dimensión del deseo que subyace en los vínculos paterno-filiales. Esto permite
entender que la ley de prohibición del incesto no es una ley “natural”, sino una ley que opera
contra las tendencias más primarias de los individuos. Esta limitación de “pulsión sexual”, es la
condición que da lugar a la construcción compleja de nuestro psiquismo y al hecho de que la ley
sea interiorizada como ley simbólica (Freud, S; 1927; 1930).

En las sociedades actuales, asistimos a profundas transformaciones en la institución

familiar que hacen de la reconsideración del concepto de familia, un aspecto central. Este
proceso ha conducido a la declinación del modelo “moderno” de familia y ha sido indagado por
diversos teóricos; entre otros: Foucault; M. 1976; Donzelot 1977, Rudinesco, E: 2002 y en
nuestro país Jelin, E: 1998; Torrado, S: 2003, Meler, I; 1998, Bleichmar, S: 2000 y Giberti, E:
2006. Ante los cambios mencionados resulta más conveniente la utilización de la categoría de
“relaciones familiares” en reemplazo de la categoría más genérica de “familia” que responde a
un tipo único, distante de ser representantito del conjunto de expresiones (Jelin. E:1998, Giverti,
E:2006).
En función de ello, se plantea que el elemento permanente lo constituyen las relaciones
“paterno-filiales” posibles de definir por la convergencia de dos rasgos estables en este tipo de
vínculo: la “asimetría intergeneracional y la disparidad de funciones” (Bleichmar, S; 2005). La
caracterización precedente, tiene especial importancia pues delimita los vínculos entre padres e
hijos como parte de la constelación simbólica del parentesco contemporáneo. Es justamente este
aspecto de lo “familiar”, el que queremos resaltar, para con ello hacer un aporte específico a las
indagaciones teóricas existentes sobre un tema más abarcativo como lo es el “Abuso Sexual
Infantil” (ASI de aquí en adelante).
El peso que adquiere la dimensión familiar será determinante para este proyecto al
momento de inclinarnos por la utilización de la categoría de “Incesto” en detrimento de la de
“Abuso Sexual Infantil”.

II. 7). Trauma

Para la categoría de trauma, que será referenciada en varios tramos del trabajo,
si bien no será utilizada en profundidad dado que no es el foco de este estudio, la misma
proviene en sentido general del campo psicoanlítico. Dado que en este ámbito hay
escasos estudios focalizados en abuso sexual, tomaremos también las
conceptualizaciones e investigaciones que describen, caracterizan y tipifican el abuso
sexual infantil y su potencial traumático, provenientes del campo de estudios del
Maltrato Infantil, tanto local como internacional.
A su vez, se tomará la noción de trauma como algo que no solo ocurre entre un
sujeto y el hecho traumático, sino entre el sujeto, el hecho y el modo de reacción social
ante él44. Es decir, el modo de pensar lo traumático del abuso sexual en este estudio, no
estará circunscripto meramente al hecho positivo de la “violencia sexual de un adulto
familiar hacia un niño”, sino al modo en que este hecho ingresa a la vida del niño a
través de una serie de operaciones subjetivas (individuales/psiquicas), pero también
vinculares e institucionales que modelan el alcance, forma e impacto del traumatismo.
En un sentido similar, L. Camargo sostiene que para el análisis del abuso sexual
valdría un segundo tiempo del trauma, el cual está caracterizado por “la compleja red de
discursos, discursos del saber y del poder que se cristalizan de la forma más
conveniente allí donde son hablados: las instituciones”. Instituciones que reciben al
niño una vez que el hecho abusivo sale de la privacidad45”.
De ello se deduce que la `posibilidad de metabolización de la experiencia
traumática dependerá tanto de las particularidades del niño, del tipo de incesto
acontecido, como de lo que hagan los adultos y las instituciones ante él.
El modo en que el conjunto de estas variables se combinen determinará las
características singulares del traumatismo en cada sujeto y las posibilidades de
elaboración del traumatismo.

II. 8) Ley simbólica y ley jurídica: una discriminación positiva de sus

particularidades

Existe una premisa vigente en el campo de la Psicología, el Psicoanálisis y las

Ciencias Sociales (cuyas referencias principales encontramos en Levi-Strauss 1949,

44
Dice al respecto S. Ferenczi “el comportamiento de los adultos respecto del niño que sufre traumatismo
forma parte del modo de acción psíquica del traumatismo44”. Véase S. Ferenczi. “Reflexiones sobre el
traumatismo” en Obras Completas. Espasa Calpe, Madrid 1984. Citado en “La teoría del trauma en la
obra de S. Ferenczi” por Agustín Genovés. Pág. 28/29. Revista Imago Agenda. Nº 52. Editorial Letra
Viva. Buenos Aires, Agosto. 2001.
45
CAMARGO, L. Encrucijadas del campo psi-jurídico. Editorial Letra Viva. Buenos Aires, 2005. Pág.
107. El autor retoma la noción freudiana de “dos tiempos del trauma psíquico”, pero tomando el segundo
tiempo como ligado estrictamente al modo de accionar de las instituciones.
Freud, S: 1927/30 y Lacan, J: 1938, 1957), por la cual se considera a la “prohibición del
incesto”- entendida esta como la interdicción de la sexualidad entre los parientes
prohibidos para una sociedad dada- como una Ley universal y fundante de la cultura,
cuya importancia radica en la capacidad para la instauración de un orden de
diferenciación simbólica entre los sujetos y de inauguración de las condiciones básicas
para los intercambios generales. Se la considera por tanto, un pilar de la organización
social y un elemento fundante del psiquismo, sobre el que se basan el conjunto de
pautas particulares que cada sociedad se da a lo largo del tiempo. De ello se desprende
que las dificultades en su implantación constituyan un grave problema para la cultura y
para los individuos.
Tomando en cuenta este principio ordenador, se incluirá otro nivel de análisis
que consiste en entender que la implantación de las leyes universales se torna un hecho
posible a través de instituciones particulares e históricamente constituídas y por
medio de modalidades que también se ven afectadas por las variables de época.
Hemos mencionado anteriormente a la familia (y sus formas) como una de estas
instituciones históricas que participan de la implantación de la ley de prohibición. Otra
de las instituciones es sin lugar la justicia o la institución judicial.

Diferenciaremos entonces estos dos niveles: por un lado lo que se denomina ley
simbólica de carácter universal –estudiada en profundidad por la antropología
estructural y el psicoanálisis; y por otro la denominada ley jurídica de carácter
particular e histórico.
En los casos de incesto, es fundamentalmente la ley simbólica la que está
transgredida y la que resulta necesario reponer. A diferencia de ello, la ley jurídica
puede o no estar trasgredida, dependiendo de si está en juego un incesto que involucre
niños o solo adultos. Como ser verá más en detalle en el capítulo siguiente sobre la
normativa jurídica, no todos los países tipifican al incesto como delito en si mismo.
Entre otros, argentina no contempla al incesto como delito autónomo, aunque si es
generalizado la caracterización vía la ley jurídica del abuso sexual en niños y el
agravante de que este abuso provenga de un familiar.
En los casos que estudiamos en esta investigación (los incestos de tipo
asimétrico: adulto familiar-niño) la ley jurídica está también transgredida, ya que es un
tipo de incesto que necesariamente supone, al mismo tiempo, un abuso sexual por la
imposibilidad de que este se justifique por la vía del consentimiento como podría
suceder con los incestos entre adultos. Que la trasgresión ocurra en estas dos variantes
de la ley, no deben sin embargo tornarlas equivalentes a nuestro análisis. Dice la Dra.
Marta Geréz Ambertín, psicoanalista e investigadora de las articulaciones entre el
campo jurídico y psicoanalítico, que “la Ley no es la norma. La ley no son los códigos
ni la Constitución Nacional, eso, en todo caso, es el Derecho o el sistema judicial o
normativo, un plexo de reglas, civiles, políticas, económicas, etc. que varían en tiempo
y geografía, en diacronía y sincronía”46. Por ellos, salvando estas diferencias de
caracterización entre una y otra forma de la ley, tomaremos para nuestro trabajo como
guía para la definición de la figura del incesto la noción de ley simbólica. Para esto nos
basaremos en un marco teórico que cuenta con suficiente familiaridad en la comunidad
académica como lo es la teoría antropológica de Claude Levi-Strauss pues otorga
fundamentos precisos para pensar el valor de la Ley Simbólica como fundante y
ordenadora de la cultura y de los intercambios de los sujetos.
Sostenemos como premisa para nuestro trabajo que la ley jurídica es, respecto de
la ley simbólica, una herramienta posible para regular los intercambios, siendo
esperable que la misma se inscriba en el horizonte simbólico y cultural de una época.
Que la ley jurídica cumpla esta misión, dependerá tanto de la letra de la ley como de las
formas en que el sistema judicial la encarne. Veremos en este trabajo, por medio de un
estudio en terreno, cómo los operadores judiciales hacen uso de la herramienta jurídica
para intervenir en el campo del abuso incestuoso, permitiendo en algunos casos dar
consistencia a la ley simbólica por intermedio de la ley jurídica y, en otros casos,
obstaculizando su eficacia. Veremos en todo caso el inter-juego entre ley jurídica y ley
simbólica en los discursos jurídicos que intervienen en el tratamiento del incesto entre
adultos y niños.

II. 9) Encrucijadas: los psicológico y lo jurídico

La articulación del campo jurídico con otros campos, como puede ser el de la
salud mental, relevante para nuestro estudio por el lugar de los peritajes y declaraciones
testimoniales de los niños, lleva décadas de reflexión teórica. Partiendo de los
desarrollos sistematizados por M. Foucault47 podemos arribar a trabajos locales

46
GEREZ AMBERTIN, M. Compiladora. Culpa, Responsabilidad y Castigo en el discurso jurídico y
psicoanalítico. Tomo IV: el sexo ante la ley. Ediciones letra Viva. Buenos Aires, 2012
47
Véase la lectura que hace Camrago (op. Cit.) respecto de la obra de M. Foucalut cuando plantea que
este autor no tardará en enunciar que en el cruce de los discursos jurídico y psiquiátrico cada uno hará
dedicados a pensar dicha relación y sus tensiones. Estos últimos convergen en señalar
que no existe tal cosa como un campo “psi-jurídico” (Dobón, J: 2001), dado que cada
uno comporta diferentes regímenes de saber, o bien como dirán otros autores “barreras
semánticas” (Geréz Ambertín, M: 2006). Por ello algunos señalan que la relación que
los caracteriza es el de una “encrucijada” (Camargo, L: 2005), de la cual resulta
diversidad de encuentros y desencuentros posibles. Véase también Salomone G. Z:
2008.

otra cosa que la que sabe hacer (juzgar en un caso, curar o analizar en otro); ambos intervienen en la
construcción de una nueva figura que se definirá en torno de la “anormalidad” (ni delincuentes, ni
enfermos). El cruce de psiquiatria y derecho dará, para M. Focucault, este nuevo hecho de discurso, esta
nueva figura social de la anormalidad
 CAPITULO III
EL AMBITO JUDICIAL Y SU IMPORTANCIA PARA EL ESTUDIO DEL
ABUSO SEXUAL INCESTUOSO

III. 1) Los casos que transitan por el sistema judicial y la accesibilidad a la justicia

A falta de estadísticas producidas al interior de la justicia (fueros civiles, penales y

ministerio público), contamos con algunas cifras orientadoras provenientes de ámbitos
que podemos definir como “puertas de entrada” a la denuncia formal o informal de
estos delitos. Tanto el programa Victimas contra las Violencias (PVV. Ministerio de
Justicia que actúa en CABA), como la Oficina de Violencia Doméstica (OVD. Corte
Suprema de Justicia) discriminan del conjunto de demandas recibidas sobre delitos
contra la integridad sexual, aquellas que involucran a niños/as y adolescentes.
El programa Víctimas Contra las Violencias informa que para el período 2010 a
junio 2012 del total de los casos atendidos por delitos contra la integridad sexual, el
50,54% de ellos se referían a niños, niñas y adolescentes (un total de 1.156 menores de
18 años). Gran parte de ellos no radicaron denuncia.48
Por su parte, la Oficina de Violencia Doméstica registra que del total de denuncias
sobre delitos de este tipo, las vinculadas a niños, niñas y adolescentes representan el
21,3% (301 casos de menores de 18 años)49. La comparación entre los datos
provenientes de uno y otro lado merecería un análisis pormenorizado de las formas en
que la ciudadanía se vincula con el sistema de justicia y las particularidades de cada uno
de estos programas50.

48
Programa Víctimas Contra las Violencias“. Datos sobre violencia sexual atendida. Información brindada por las
estadísticas propias del programa. No se discrimina la procedencia de los abusos. Otra referencia puede obtenerse en
la publicación “La violencia sexual contra niños y niñas en cifras. Radiografía de un problema. Diario Página 12,
fecha 18 de marzo del 2012.

49
Información suministrada por el organismo para esta investigación para el período 2008 a abril del 2012 sobre un
total de 1.413 denuncias de abuso sexual (intrafamiliar), de las cuales 301 eran menores de edad.
50
La disminución en porcentajes de esta última fuente puede explicarse, entre otras cosas, por la cercanía de esta
unidad con el poder judicial, a diferencia del programa mencionado que, si bien se vincula con la esfera de la justicia
-por estar dentro del Ministerio de Justicia-, interviene más allá de que el pedido de ayuda redunde en una denuncia
judicial, a la vez que su modalidad de intervención en terreno favorece seguramente la emergencia espontánea de
demandas que tal vez no eran el motivo originario de intervención. Por otra parte los datos de la OVD están referidos
exclusivamente a abusos sexuales infantiles intra-familiares, mientras que le otro programa es también extra familiar
e interviniendo por ejemplo en caso de trata de niños.
 En lo referente a la accesibilidad al sistema de justicia, notamos una baja tasa
de denuncias en relación a la población total afectada. Del conjunto de sujetos que
atraviesan situaciones de incesto, solo una parte llega a la instancia judicial. Resulta
complejo contar con un dato aproximado en nuestro país sobre la cantidad de casos que
llegan a ser denunciados, los cuales sin embargo se indican como extremadamente bajos
para otros países51. Sin embargo, algunas investigaciones recientes ofrecen un panorama
orientador para el ámbito local. La investigadora M. I. Bringiotti al estudiar la
prevalencia del problema del abuso sexual infantil en población universitaria porteña
concluye que de los sujetos que manifiestan haber sufrido abusos en la infancia y
adolescencia, más de la mitad de ellos (el 62%), no pidió ningún tipo de ayuda en su
momento– por recibir amenazas, por miedo a la reacción familiar, por vergüenza,
porque fue “sólo una vez”, por que “me di cuenta cuando empecé terapia” o “cuando fui
más grande”. Otro porcentaje importante, el 16% dice haberla solicitado sin haber
encontrado una respuesta adecuada y finalmente el 22% de los casos recibió la ayuda
correspondiente. Vemos, entones que el 78% de las víctimas de algún tipo de abuso
antes de los 19 años, no ha tenido una resolución efectiva52. En la actualidad
seguramente el porcentaje de denuncias sea mayor que las producidas cuando esta
población sufría abusos sexuales. Sin embargo, este avance en materia de visualización
y denuncia del problema no alcanza (por motivos que veremos luego) para afirmar que
se haya logrado una accesibilidad y adecuada intervención del sistema de justicia para
los casos de abuso e incesto.

Según un informe bianual de la OVD (dice que para los casos de violencia familiar donde el afectado son
niñas y niños “la relación que une a las personas afectadas y denunciadas se observa que la relación filial
es la que predomina en un 79%. En la mayoría de los casos, se trata del padre o de la madre que pone en
conocimiento del equipo de profesionales de la Oficina situaciones de violencia hacia sus hijas/os”. En
esta población el tipo de violencia sexual denunciado en la oficina es del es del 4%, mientras que el 68%
es psicológica, el 30% física y el 20% económica. “Datos del funcionamiento de la OVD al 15 de
septiembre de 2010 (a dos años del inicio de sus actividades)”.Informe Oficina de Violencia Doméstica.
Corte Suprema de Justicia –Fuente: página web Corte Suprema de Justicia de la Nación Pág 13-15
51
Investigación realizada en España (país que cuenta con trayectoria en este tipo de estudios) indica un
porcentaje de denuncias del 2% para los abusos intrafamiliares y 6% para los extra-familiares. Autores:
Soria, Miguel Angél y Herández José Antonio. El agresor sexual y la víctima. Editorial Boixareu
Universitaria, Barcelona p. 92. Citado por Rozansky. C.A. Abuso Sexual Infantil. Pág. 306.
Otras fuentes consultadas presentan investigaciones extranjeras con una tendencia similar. No existen
para el caso argentino investigaciones específicas sobre porcentajes de denuncias
52
En que hubo ayuda el cuestionario no indagaba específicamente sobre el tipo de ayuda recibida. En
BRINGIOTTI, M. I. y RAFFO, P. E.. Abuso sexual infanto-juvenil. Prevalencia y características en
estudiantes universitarios de la Ciudad de Buenos Aires. Revista Derecho de Familia Nro. 46,
Julio/Agosto 2010. Ed. Abeledo Perrot. ISSN 1851-1201, pág. 293/305, Bs. As. Agosto 2010
 Los casos de abuso sexual en niños, y más especialmente los de tipo familiar,
continúan por diversos motivos formando parte de lo que en la jerga se denomina la
“cifra negra”53. El juez federal C. A. Rozansky, de larga experiencia en la materia y
autor de reformas del Código Procesal Penal para el tratamiento del abuso sexual
infantil, reflexiona sobre el bajo índice de denuncias, al decir que “mientras el secreto
se mantiene mayormente dentro del grupo familiar o conviviente y depende de quienes
lo integran, los restantes factores que integran la cifra negra, obedecen a la inexistente
o deficiente actividad de los actores ajenos a dicho núcleo”54 55.
Por otra parte, la accesibilidad al sistema de justicia no garantiza que la
población abusada encuentre la atención correspondiente a las demandas que vehiculiza
por este medio. Quien estuvo a cargo de la oficina de investigación de delitos sexuales
(UFISEX), el Dr. Julio César Castro, informaba hace unos años que “si se analiza el
período de 2002 a 2005 se observa que la cantidad de sentencias firmes en relación al
total de los casos de abuso sexual denunciado es menor al 10%”56 . En el mismo
sentido, un informe del Ministerio de Justicia Seguridad y Derechos Humanos señala

53
Los motivos para no radicar una denuncia ante la noticia de un hecho de incesto varía según se trate de
quien tiene que vehiculizar una denuncia.
En el caso de los familiares: por un lado cuentan una serie de sentimientos como ser la vergüenza y el
temor por las consecuencias de la denuncia. También esta presente la desconfianza con el sistema
judicial, como propio del imaginario de nuestro país. En algunos casos, pueden a su vez, operar la
negación de la importancia que merece el hecho. Otra dimensión es los altos costos que significa
solventar abogados en los procesos judiciales, que para el caso de que se inicie una causa penal deben
correr a cargo exclusivo del familiar que inste la demanda y que según se informa en el ambiente judicial,
son de altísimos costos, imposibles de solventar para los sectores populares y de gran costo para los
medios. Sin embargo en los casos analizados por esta investigación la denuncia se ha producido
coexistiendo algunos o varios de estos motivos.
En el caso de los profesionales (salud, educación y asistencia social) se observa: desconocimiento de su
obligación legal de denunciar (Ley 26.061 art. 30 y Ley 24.417 art. 2), temores por los juicios de mala
praxis que se desarrollan en nuestra ciudad como parte de una estrategia de amedrentamiento junto a
amenazas, persecuciones e incluso lesiones (parte de lo que algunos autores denominan backlash y que
motivó la creación de un proyecto de ley actualmente en el parlamento para protección a profesionales),
desconfianza con el sistema judicial en cuanto al beneficio que reportaría una denuncia para el niño,
sobrecarga de trabajo y responsabilidades (informes, presentaciones a juzgado, etc.), prejuicios y
desconocimiento de la temática.
54
Rozansky. C.A. Abuso Sexual Infantil. ¿Denunciar o silenciar? Editorial Carolina Di Bella. Buenos
Aires, 2003. Pág. 37
56
Castro, J. C Fiscal a cargo de la UFI- Sex. Nota “El otro abuso”. Diario Página 12, 20 mayo 2007.
Sobre el mismo tema el juez Rozansky informaba en una publicación que “en la argentina la relación
denuncia-condena de los delitos en general no supera el 3%; en los casos de agresiones sexuales es mucho
menor”. C. A. Rozanski. La niña abusada ante la justicia. En VOLNOVICH, J. (comp.) Abuso sexual en
la infancia I. Editorial Lumen. Buenos Aires, 2002. Pág. 48
que la cantidad de sentencias firmes producidas sobre los delitos que afectan a la
integridad sexual es de 13,33% para el año 2008 en la Argentina57.
Asimismo, la Oficina de Violencia Doméstica dependiente de la Corte Suprema
de Justicia según un informe realizado sobre un tema más amplio como lo es Violencia
Familiar, pero que incluye violencias sexuales, informa que de las denuncia por
violencia familiar que tramitan en el fuero penal “durante el primer año de monitoreo
se había detectado que los procesos se cerraban en el 89% de los casos. Este último
relevamiento [año 2010] muestra que ese porcentaje ha descendido al 66% si contamos
dentro de esa clasificación los archivos, desestimaciones y sobreseimientos, que son
medidas que no permiten continuar con el trámite procesal” Según las estadísticas de la
misma oficina el porcentaje de sentencias entre los años 2008 a 2010 es del 0,2%, en
trámite 13%, en suspenso 18%, sobreseimiento 29%, archivo y desestimación 37% y
otros 2,8-%”. 58

III. 2) El lugar de la justicia y las otras instituciones

Por otra parte, hay que situar el lugar que ocupa lo judicial en la cadena
institucional que se inaugura con la develación de los casos de incesto. Nos referimos a
que la intervención judicial constituye un tramo de un proceso más amplio y complejo
por el que atraviesan los niños y las familias, y en el que intervienen otras instituciones
como ser las de: salud (peritajes, diagnósticos, tratamientos, internaciones, etc.),
educación (formas de recepción del caso en la escuela, acompañamiento ó segregación,
etc.), laboral (ausentismos de las madres en los casos de procesos judiciales y de
sobrecarga de las tareas de crianza y de los pesos económicos, etc.), y también la
institución familiar (disgregación de la familia ampliada, recomposición o no de lazos
primarios, aislamiento, lealtades, persecuciones, amenazas, etc.). Cada una de ellas
merecería un estudio en sí mismo respecto de los modos de reacción y sus efectos en lo
que hace al procesamiento social del incesto.

57
Informe: “Sistema nacional de información criminal. Año 2008. Informe Argentina”. Fuente: Dirección
nacional de política criminal - ministerio de justicia, seguridad y DD. HH. Página Web
58
“Datos del funcionamiento de la OVD al 15 de septiembre de 2010 (a dos años del inicio de sus
actividades)”.Informe Oficina de Violencia Doméstica. Corte Suprema de Justicia. Período de
seguimiento del fuero penal 15-9-2008 al 15-09-2010 Para el seguimiento de los casos del fuero penal se
ha contado con la información recibida por juzgados de instrucción, correccionales, tribunales orales y
por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. . –Fuente: página web Corte Suprema de
Justicia de la Nación
 Dicha situación contextual pocas veces es tenida en cuenta en el ámbito judicial.
Todo sucede como si el sujeto jurídico (madre querellante, niño presuntamente abusado,
etc.) fuesen la totalidad de la subjetividad a la que se asiste en un proceso.
Lo que queremos situar es que lo judicial es un “tramo” del recorrido a atravesar
y afecta a una dimensión de la subjetividad de quienes concurren a un juzgado. En
algunos casos esto constituye un tramo más que profundiza el drama incestuoso como
fue señalado por algunos autores que estudiaron los procesos de “revictimización” ó
“traumatización/ victimización secundaria” (Finkelhor). Con ello nos referimos a los
procesos judiciales en los que se reproduce una serie de prejuicios, mitos y
adjetivaciones que estigmatizan y desprotegen a los niños y la familia agregando nuevos
daños a los ya producidos. Pero también, otras veces ocurre que la intervención judicial
logra un estatuto diferente, un punto de clivaje, de límite. Aquí lo judicial opera como
un ordenador, en tanto restituye una ley para el niño y para la familia (ya sea por la vía
de la sanción- en el caso de los procesos penales-, ya sea por la vía de la protección –en
los procesos penales y/o civiles59).

III. 3) La relevancia del ámbito judicial para su estudio y el debate silencioso sobre
la necesidad de denunciar

Actualmente existe un debate informal en la comunidad profesional -

fundamentalmente de la salud mental, pero también asistencia social y educación-,
acerca del beneficio ó no de iniciar procesos judiciales para los casos de abuso
incestuoso; no siendo tan intenso este debate para los casos de abuso extra familiar 60.
Estos debates – muchos de los cuales tal vez no alcancen el estatuto de tales- se asientan
en distintas motivaciones. Unos en el desconocimiento de la temática apelando al
resguardo por la “instancia privada” ó el “secreto profesional” y basándose también en

59
Aunque algunos autores plantean con razón (Rozansky) que el objetivo primario, en cualquiera de los
fueros, siempre tiene que ser la protección del niño. Principio que se basa en la enmarcación de las
prácticas jurídicas en leyes que las ordenan más allá de los ámbitos específicos de aplicación. Nos
referimos a la constitución Nacional y a su inclusión de la Convención sobre los Derechos de la Infancia.
60
Merece discriminarse que mientras un grupo de profesionales sostienen una “no judicialización”
implícita en sus prácticas, otros sostienen la necesidad de “intervención judicial” en el ámbito de familia,
pero desaconsejan o ven como negativa la intervención judicial en materia penal. Para comprender esta
diferencia merece señalarse que el ámbito penal constituyen un universo propio de acción judicial, que
difiere en sus procedimientos y consecuencias de lo que se produce al iniciar acciones en el ámbito civil
(fuero de familia). En lo que hace al ámbito penal, hemos escuchado a actores propios del campo jurídico
producir metáforas tales como “es una picadora de carne” y otras de carácter similar, en referencia a lo
observado en los procedimientos en este fuero.
prejuicios y mitos que aún persisten acerca de la veracidad y magnitud de los incestos
producidos61. Otros sin embargo, sortean los escollos mencionados y provienen de
profesionales comprometidos con la defensa de los derechos de los niños. En estos
últimos los argumentos se basan en, al menos, dos motivos: uno el modo en que la
justicia procede para el caso del abuso incestuoso con el consecuente beneficio o no
para los niños; y, por otro lado, el grado de exposición y riesgo para los profesionales ya
sea que estos denuncien un hecho, dirijan un tratamiento, realicen un diagnóstico o
validación de abuso sexual, o en el caso de los abogados lleven adelante una causa
judicial62.
Este debate merece una profunda atención pues señala los puntos ciegos y la
desprotección de los niños ante el sistema de justicia, sin que por ello se ponga en dunda
la obligación de la denuncia judicial que tiene todo profesional al tener noticia de un
caso de incesto como lo fija el conjunto de las leyes vigentes63.
A pesar de las deficiencias señaladas hay coincidencia en sostener la necesidad e
importancia de la intervención judicial. La misma puede decirse que sigue contando
hasta el momento con dos características que la sitúan en un lugar de privilegiado. Una
es el valor simbólico que la inviste como institución portadora de la ley social,
ordenadora del conjunto de los actos. Esta característica hace que los actos y palabras
que provienen de allí tengan un peso y un valor particular para los sujetos a los que se
dirige, tanto los niños como el familiar protector. Ya sean que estos actos o palabras

61
Respecto de estas posiciones dice Alicia Ganduglia, refiriéndose a los casos donde las instituciones de
salud adoptan la decisión de “no denunciar” que: el refugio en la instancia privada, deja el recurso
judicial en manos de la propia familia,y esto hace que la institución de salud entre en colisión con el
secreto familiar, paralizando la eficacia terapéutica en la gran mayoría de estos casos”. En Alicia
Ganduglia. “Dilema para psicoanalistas: las consultas por abuso sexual de niños en las instituciones de
salud”. En: Violencia Familiar y Abuso Sexual. Capítulo XV. Compiladores: Lamberti- Sánchez – Viar.
4ta. Edición. Año 2008. Editorial Universidad
62
Resulta difícil encontrar en la ciudad autónoma de buenos aires profesionales capacitados que tomen a
cargo tratamientos de abuso sexual o realicen una evaluación focalizada en esta temática. Varían a veces
las posiciones según el caso esté o no judicializado. Esta situación que merece un apartado especial para
su análisis, entre otras cosas motiva actualmente a aun grupo de profesionales a la presentación de una ley
de protección profesional. Véase la investigación de J. Pablo Viar sobre los efectos del backlash en
profesionales.
63
Sostiene ASAPMI (Asociación Argentina de prevención contra el maltrato infantil) que “No obstante la
claridad y la contundencia de la normativa ética-deontológica reseñada existe un fenómeno concomitante
que tiene que ver con el discurso de algunos profesionales dirigentes de algunos colegios –e incluso
plasmado en la presentación de trabajos en congresos- que proponen incumplir la ley en cuanto a la
obligación de denunciar; planteando no sólo un apartamiento y marginación de la Ley, sino realizando
además una verdadera apología del incumplimiento de la normativa jurídico-legal y ética-deontológica
vigente”. (23 de septiembre de 2010. Carta al Presidente de la Federación de Colegios de Psicólogos de
la República Argentina Lic. Mario Molina) Carta ASAPMI
sirvan para el sostén, amparo y protección; o bien en su vertiente negativa produzcan
estigmatización ó desprotección.
Por otra parte, la esfera judicial vale por su poder real y específico, es decir, por
su capacidad para intervenir limitando, por ejemplo, el contacto de un niño incestuado
con el familiar que esté abusando de él; o bien regular el marco en que puede o no darse
este vínculo. No hay hasta el momento otro discurso y otra institución capaz de ordenar
los intercambios en ese nivel64, es decir, de producir una interdicción en la realidad de
ese niño o niña, cuando en lo simbólico dicha interdicción no se produce. Esta
posibilidad de intervención en la realidad del vínculo incestuoso, es decir de operar para
detener el acto, de proteger al niño de él, permite: a) detener lo continuo y sin barrera
del incesto 65, b) abrir un espacio posible para la elaboración (dentro de la cual están los
fantasmas, alteraciones perceptivas, flashbacks, etc; y también, como ya es sabido, la
enorme oportunidad para la palabra y el relato de lo ocurrido66), y c) producir una
intervención social/cultural de re-inscripción de la ley de prohibición del incesto.
Por estos motivos, la intervención judicial es señalada por la mayoría de los
autores estudiados tanto para la limitación del incesto, como para la elaboración
psíquica de sus efectos (Intebi, I: 1998; Ganduglia, A: 2008, M, Capacete, L.,
Rozanski). Esto resulta tanto para quienes lo han sufrido de modo directo (los niños y
jóvenes) como para el familiar protector a cargo (que en la bibliografía actual comienza
a identificarse como víctimas primarias). También se hace referencia a la importancia
de dicha intervención para quienes fueron agentes del sufrimiento (los abusadores).
(Geréz Ambertín, M.). Veamos en detalle estos niveles.

III. 4) Niños, familiares protectores y adultos abusadores: el valor de la

intervención judicial en cada uno de ellos

64
Algunas expresiones populares del tipo de las “puebladas” ó “escraches” a violadores o incestuadores
pueden ser tenidas como intentos espontáneos por parte de la comunidad de reponer un orden social
trasgredido, en la búsqueda de un “juicio público”, una “condena social”, generalmente asociado a una
mala actuación judicial.
65
Más allá de que ello no detenga la catarata imaginaria de “presencias” del incestuador y de
permanencia imaginada de los actos -a veces incluso estando presos los abusadores-,
66
De allí que durante las declaraciones de los niños en Cámara Gesell se suspenda el contacto con el
familiar sospechado. Varios de los jueces entrevistados al momento de indagar sobre este aspecto referían
no estar de acuerdo en la suspensión del vínculo durante este proceso. “Los peritos lo que piden es que se
suspenda el vínculo hasta que se resuelva la situación. Yo no estoy de acuerdo pero son ellos los que
saben. No estoy de acuerdo porque después es irrecuperable el daño…” se refiere a los casos donde las
denuncias son falsas (veremos luego).
 En lo que hace a los niños y jóvenes resulta decisiva por varios motivos. En
primer lugar porque denunciar una situación de incesto supone una forma irreversible de
“dar a conocer lo ocurrido” quebrando, tal como lo sostiene Irene Intebi, la situación de
“ocultamiento y secreto” en que se desarrollan tales prácticas 67. Asimismo, apelar a la
justicia supone, por eso mismo, que lo ocurrido sea inscripto socialmente como un acto
sancionable, transgresivo, en el que debe intervenir una ley que lo nombre y sancione
como tal. Hecho que se torna tanto más necesario cuando los adultos que acompañan al
niño no pueden realizar esta reinscripción de la ley y tomar nota de los efectos que
produjo su transgreción. Así lo señala la autora mencionada (I. Intebi): “La intervención
judicial es de vital importancia para poder trabajar de manera eficaz con familias que
funcionan habitualmente según pautas de minimización, racionalización y negación de
los actos violentos68”
Quienes están abocados al estudio en profundidad del problema, no dudan en
remarcar la importancia de que sea una instancia tercera, quien asuma el papel de
sanción y no el niño, el joven ó el adulto familiar (como muchas veces sucede y se tiene
noticia69) quien se vea solitariamente en el intento de asumir esta función precipitándose
muchas veces cuando esto falla en la búsqueda de un límite y un castigo. Así lo expresa
una de las pocas investigadoras argentinas en el tema: “(…) retomando la cuestión del
incesto, es frecuente que cuando el sistema jurídico no opera como Tercero que plantea
la interdicción y sanciona, aparezca en las víctimas la venganza como respuesta, ya sea
esta como ideación o como acto70”, refiriéndose la autora en su texto a las fantasías o
actos homicidas71. Otra investigadora argentina, la Dra. Alicia Stolkiner al analizar un
tema diferente pero cercano en cuanto a la función ordenadora de la ley jurídica, como

67
Es por ello que Irene Intebi sostiene que ““La utilidad de la intervención legal reside en primer lugar
en la posibilidad de quebrar la situación de secreto y ocultamiento en que ocurren los abusos sexuales de
los niños” (Intebi, I pág. 295
68
Irene, I. Pág. 294)
69
Es de suma frecuencia escuchar ante la noticia de un incesto o un abuso sexual la enunciación por parte
del familiar no abusador frases como “lo voy a matar” y más corriente aún los deseos de muerte. Tales
alusiones, fantasías, muchas veces se desplazan hacia un acto (acting-out) de las cuales las noticias
periodísticas nos dan algunos testimonios, aunque no tantos como el imaginario corriente tendería a
suponer.
70
Capacete, Laura “Incesto paterno filial: función clínica del derecho” en Culpa, responsabilidad y
castigo en el discurso jurídico y psicoanalítico. Pág. 162. Editorial Letra Viva. 2009 Marta Gerez
Ambertín Compiladora
71
Hemos corroborado en la observación de un grupo de familiares no ofensores, la presencia de fantasías
de asesinato y muerte tanto en los niños como en el familiar no abusador. No puede por ello generalizarse
esta característica como patrón estándar.
lo son los casos de terrorismo de estado y la práctica de la apropiación de niños en la
argentina, hace mención a la noción de “goce retaleativo”, como aquella situación que
deja a los sujetos atrapados del lado del sufrimiento por la vía de la venganza. Stolkiner
pone de relieve resaltando lo virtuoso que resulta que en los casos argentinos, los
familiares de desaparecidos no hayan emprendido el camino de la venganza.

Y a su vez, existe un consenso generalizado en lo que hace a señalar la

necesidad de la denuncia como uno de las intervenciones necesarias y favorecedoras
para la elaboración de las situaciones vividas. Esto por diversos temas.

En lo que hace al papel de los adultos protectores, las investigaciones sobre el

tema señalan que es decisivo el rol que asuman las instituciones sociales, entre ellas
especialmente la judicial, para que el adulto familiar a cargo del niño pueda protegerlo.
Una investigación basada en el rol materno y centrada en la lectura de expedientes
judiciales de casos de incesto denunciados en el sistema penal (con diferentes tipos de
tratamiento y destino), muestra una alta relación entre casos donde los juicios concluyen
con la absolución del abusador y “perfiles maternos” tendientes a una inadecuada
protección de los niños, mayor renegación del hecho abusivo y de sus efectos en los
niños. Se señala la inadecuada intervención institucional (entre ellas la jurídica) como
rasgo prevalente. Asimismo, encuentran que cuando existe una intervención
institucional (si no inadecuada, al menos variable), aumenta la tendencia en las madres
pautas de protección, ejercicio de derechos, etc. Estas últimas son madres que
consideran –a diferencia de las anteriores- que el incesto debe ser penalizado. Cabe
notar que la ausencia de penalización tiene un efecto de “privatización”, de endogamia
de la situación vivida, que tiene a reforzar las pautas de minimización, desprotección y
perpetuación de los efectos psíquicos patogenos.72. 73
En lo que hace a los abusadores también resulta crucial que la institución
judicial asuma el rol de sancionar los actos y distribuir responsabilidades. Dice al
respecto Marta Geréz Ambertín que “en la mayoría de los casos de abuso la culpa

72
Villafañe Morales, R. Capacete, L y Salomone, G “Rol materno en los casos de niños/a y adolescentes
incestuados”. Universidad de Lomas de Zamora, Facultad de Derecho Pág. 18
73
La investigadora Ruth Teubal señala que “las investigaciones muestran que la protección y el apoyo
del niño por parte de la figura parental no abusadora (mayormente, la madre) es un determinante mayor
en cuanto a los efectos de recuperación positiva de los hijos/as. (Hooper 1992;Plummer 2006;
Faller2007:K.C.; Deblinger y Heflin1996).” Informe Final investigación sobre madres protectoras de
niños objeto de abuso sexual. Facultad de Ciencias Sociales. UBA. Trabajo final pág. 3
nunca es enunciada por el abusador, nunca es declarada –es pertinazmente negada-,
no se cuentan las faltas, pero si suelen darse pasajes al acto o acting-out (intentos o
concretizaciones suicidas u homicidas). Estos pasajes al acto o acting out de los
abusadores se producen sobre todo cuando se rompe el secreto. Cuando él o la
74
sometida se corre de su lugar sacrificial ”.
Por otra parte, en lo que hace a las posibilidades de poner un límite al abuso, de
limitar el espiral de lo que se conoce con el nombre de “reincidencia”, E. Rudinesco
señala -en el marco del debate sobre la utilización de estrategias de tipo,
comportamental, farmacológico ó quirúrgico, desarrolladas en países como EEUU y
Canadá- el beneficio comprobado de las sanciones por vía legal como medio de limitar
la reincidencia en comparación con las otras técnicas mencionadas75.
Finalmente la necesidad de una intervención temprana para el caso de los
abusadores reviste importancia en lo que hace a las posibilidades de recuperación, dado
que –según plantean algunos autores- es más probable el cambio en las conductas
abusivas cuando estas no se han producido muchas veces.76
Como se ve, por diversas vías se señala la importancia de la intervención
judicial para el caso del incesto en lo que hace a los niños y jóvenes, a los familiares
protectores y al propio sujeto que abusa.

74
Véase el modo en que la temática de la muerte se reitera en lo que hace a la importancia de la función
jurídica. En Geréz Ambertín, Marta (comp.). Culpa, responsabilidad y castigo en el discurso jurídico y
psicoanalítico. Cap XII “Crimen del abuso. Crimen del Incesto”. Pág. 174. En Letra Viva. 2009
75
Sería importante contrastar estos datos con otros obtenidos en nuestro país. Dice la autora que
“sabemos que la tasa de reincidencia, una vez que han sido sancionados por la ley, es relativamente
débil. Entre un 9 y 13% según los países por lo que respecta a los adultos y un 2% entre los
adolescentes”. Referencia los datos en Sylvere Lotringer. Asimismo, tal como reflexiona la autora en el
mismo texto, es ineludible incluir en esta temática la preocupación por las violaciones a los abusadores
producidas dentro de las cárceles cuando estos quedan expuestos a la violencia sexual interna contra ellos.
Situación que lejos de tender a producir una situación de ordenamiento y sanción, profundiza el más allá
de la ley. Rudinesco, Elisabeth. Nuestro lado oscuro. Una historia de los perversos. Pág. 227-8. Editorial
Anagrama. Barcelona, 2009
76
Félix López. La inocencia Rota. Abuso Sexual a Menores. Pág. 121. Editorial Océano, Punto de
Encuentro. España 1999
 CAPITULO IV
OBJETIVOS, HERRAMIENTAS METODOLÓGICAS
Y ESTRATEGIAS DE ANÁLISIS

La metodología escogida para esta investigación es de tipo cualitativa, utilizando

diversas herramientas para la recolección de datos en función de la accesibilidad y la
mayor cercanía al objeto de estudio. Dada que los discursos estudiados se producen en
más de un soporte (entrevistas, expedientes judiciales, textos científicos, jurisprudencia
y normas jurídicas), escogeremos para su relevamiento las técnicas que más se ajusten
en cada caso al objetivo propuesto: indagar la producción de discurso judicial sobre el
tema tanto en su aspecto formal, como en su aspecto informal. Respecto de este último
atenderemos a la búsqueda de herramientas que permitan que los sujetos hablen de su
relación con el abuso incestuoso y las ideas y sentimientos sobre él.
A partir de este enfoque produciremos dos tipos de fuentes que serán insumo
para la investigación: las primarias y las secundarias.

IV. 1) El objeto de la investigación y los objetivos propuestos

Esta investigación recortó como objeto central de indagación los discursos
judiciales en torno al abuso sexual infantil de tipo incestuoso. La noción de discurso,
como ya adelantamos, fue tomada en un sentido amplio: lo que se dice, relata, enuncia y
narra. Es decir no está tomada de la tradición del análisis del discurso, sino en su
referencia genérica.
Tomamos por ello la figura de discurso como categoría amplia, para dentro de
ella identificar y estudiar las diversas maneras en que el discurso se produce: el discurso
hablado (en las entrevistas), el discurso escrito (en los expedientes judiciales).
La puesta en relación de estos dos niveles permitió mayor profundidad a nuestra
indagación. Significó tener una referencia más objetiva en lo que hace a los trámites
judiciales y fundamentalmente al tipo de situaciones y abusos sexuales sobre los cuales
actúan e intervienen los jueces. El mero análisis del discurso producido en las
entrevistas, incluso habiendo en ellas relatos espontáneos sobre casos de abuso sexual,
no hubiera permitido desentrañar la complejidad de la lógica interpretativa propia de
los discursos judiciales sobre el abuso sexual y el modo en que esta lógica subyacente
incide en la manera de tramitar las causas sobre abuso sexual infantil.
 A su vez, hemos tomado como categoría específica la de “prácticas discursivas”,
la cual amplía un poco más la noción clásica de discurso al incluir también la dimensión
del hacer. Podríamos decir: lo que se hace con palabras. Al tratarse en el caso de nuestra
investigación del estudio de un discurso proveniente de un tipo de campo que no es
meramente teórico, sino que tienen una fuerte impronta en la dimensión práctica, es
decir en lo que los jueces hacen por medio de sus decisiones –y lo que esto produce en
la vida de la gente-, es que consideramos necesario ampliar la noción de discurso en el
sentido señalado. Puede decirse que los jueces hablan por medio de los expedientes, de
lo que resuelven a través de las sentencias y decisiones judiciales.

IV. 2) Objetivos
Generales
Identificar, analizar y comparar los discursos judiciales sobre el abuso sexual infantil de
tipo incestuoso que se producen en la justicia civil con competencia en asuntos de familia en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Específicos:
Indagar en los discursos judiciales:
1. La variedad de discursos existentes; y compararlos
2. Cuáles son los temas de preocupación más relevantes y de qué manera se formulan.
3. Que nociones de infancia y familia se configuran en los discursos
4. Qué nociones de incesto y abuso sexual se configuran en los discursos
5. Cómo aparecen representados los niños/as en su condición de sujetos de la sociedad actual y
en su relación con los adultos
6. Cómo se interrelaciona la legislación actual sobre temas de infancia y abuso sexual infantil
con los discursos intervinientes en las prácticas jurídicas.
7. Cuál es la implicación subjetiva de los actores y cuál es la percepción que estos tienen sobre
la misma

IV. 3) La perspectiva interdisciplinaria

Esta investigación, tanto por la composición del equipo como por su enfoque,
tiene la particularidad de ser una investigación de tipo interdisciplinaria.
La temática del abuso sexual incestuoso en el ámbito judicial, está atravesada
por diversos saberes y disciplinas dentro de las cuales las disciplinas de la salud mental
y el derecho son al menos, dos de las más relevantes en cuanto a marcos referenciales y
prácticas. Entendimos en su momento que una investigación sobre la temática que solo
se apoyara en los saberes del campo de la salud mental o en los saberes del derecho,
encontraría limitaciones en cuanto a la comprensión, caracterización e indagación del
objeto de estudio. Por ello, desde el diseño inicial evaluamos como necesario la
integración de un equipo de investigación en el que confluyeran investigadores que
tuvieran como disciplina de base la psicología y el derecho. Esta decisión mostró sus
virtudes al momento de realizar el trabajo de campo como así también al momento de
analizar y sistematizar los resultados del mismo.
El trabajo realizado en equipo implicó una permanente puesta en diálogo entre
los saberes propios de cada disciplina a la vez que un esfuerzo, no menor, en la
construcción de un enfoque y perspectiva de análisis común. Conformar un equipo en
que confluyen diversas disciplinas es tan enriquecedor como complejo. Al respecto dice
Alicia Stolkiner que “en lo individual, la participación en un equipo de esta índole
[interdisciplinario] implica numerosas renuncias, la primera es la renuncia a
considerar que el saber de la propia disciplina es suficiente para dar cuenta del
problema. Reconocer su incompletud.77”
Esta incompletad, que se hacía patente en cada diálogo, entrevista a jueces,
lectura de expedientes, etc. implicó un esfuerzo extra: el de soportar la parcialidad de
los saberes y el de flexibilizar las identidades disciplinares de partida. Un aspecto
favorecedor para soportar estas tensiones fue la de compartir una trayectoria previa
vinculada a la formación académica y práctica profesional con familias y niños. Este
interés compartido y explorado como condición pre-existente contribuyó a generar
condiciones para los intercambios producidos a lo largo de esta investigación.
Finalmente, hubo también que conmover la rigidez de las caracterizaciones
previas sobre el abuso sexual infantil que se cristalizaban en cada uno de los campos
disciplinares para poner en el centro al objeto de estudio de nuestra investigación: los
discursos judiciales sobre el abuso sexual infantil y a partir de allí poner en diálogo las
categorías y conocimientos de la psicología y el derecho.

IV. 4). Ámbito de indagación

77
Alicia stolkiner. “La Interdisciplina: entre la epistemología y las prácticas”. Revista El campo Psi. Año
3. Número 10. Abril 1999
 Tomaremos una región, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y un ámbito del
ejercicio judicial, los tribunales de familia (justicia civil) 78. Ambos recortes delimitan
una muestra que inicialmente se perfila como aquella donde existirían los discursos más
sensibilizados con la temática y de mayor avance en materia de protección de los
derechos de la infancia, por oposición a lo que se informa sobre otras regiones del país,
como también sobre otros ámbitos judiciales como ser la justicia penal. Por otra parte,
consideramos que la justicia civil se encuentra en la particular posición de ser testigo y
actor del proceso completo por el que atraviesan los niños y las familias que acuden a la
justicia ante una denuncia por abuso incestuoso. Esto se basa en que la misma interviene
desde el momento mismo en que se produce la denuncia penal continuando, luego de la
intervención de este fuero, en contacto con la familia y los niños. Por el contrario, la
justicia penal, si bien se perfila como un actor clave y decisorio en el proceso, solo
participa de la etapa vinculada a la investigación del delito a los fines de sancionar o
absolver al denunciado, luego de lo cual se desvincula del caso continuando las causas,
mayormente, en los juzgados civiles.

IV. 5). Fuentes estudiadas

Para esta investigación utilizamos como fuentes dos tipos de corpus. Uno corpus
basado en fuentes secundarias que reúnen los enunciaos formalizados, (códigos, leyes,
convenciones, investigaciones etc. Por otra parte un corpus de fuentes primarias que
engloba los enunciados de tipo informal (dichos, relatos y actuaciones judiciales).

IV. 5.1. Fuentes secundarias

Las mismas se relevarán por medio de la selección, lectura y análisis de la
bibliografía específica en la temática y del corpus normativo argentino en lo que hace al
campo jurídico.
Para lo referente al ámbito jurídico tomamos los códigos Civil y Penal argentino,
el Código Procesal Penal, el conjunto de leyes argentinas vinculadas a la temática, la
jurisprudencia existente en el tema, los protocolos provenientes del ámbito jurídico y la
bibliografía publicada. Asimismo se ha incorporado jurisprudencia internacional.
Para lo referente al ámbito de la salud mental tomamos la bibliografía existente y
las investigaciones concluidas o en curso en nuestro país. Asimismo se han incorporado

78
Las entrevistas a camaristas y fiscales del fuero penal tuvieron por objeto contrastar los enunciados con
los de nuestra muestra.
otras fuentes internacionales vinculadas a la investigación científica y la producción
teórica específica.

IV. 5.2. Fuentes Primarias

La producción de fuentes primarias estuvo dada por la utilización de la técnica
de la entrevista semi-estructurada. Dichas entrevistas se han realizado a:
1) Jueces y secretarios de Juzgados de Familia (11 entrevistas),
Cabe destacar que de las entrevistas realizadas a jueces o secretarios de
juzgados, 6 de ellas se realizaron en presencia de asistentes sociales y/o
psicólogos del mismo juzgado a petición de los propios jueces o secretarios,
siendo que participaron de las entrevistas.
Fueron consultados pero no brindaron consentimiento para realizar la entrevista
4 jueces de familia, siendo que otros no respondieron ni afirmativa ni
negativamente.
Si bien esta investigación es de carácter cualitativo, y por tanto no pretende
lograr una muestra representativa en términos estadísticos, importa resaltar que
han sido consultados (logrando o no logrando la toma de entrevistas), una
porción relevante del conjunto de jueces y secretarios que componen el fuero
civil en asuntos de familia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Interesa
resaltar este aspecto en función de un criterio cualitativo referido a la intención
de poder contemplar en el relevamiento realizado la pluralidad de estilos,
percepciones y prácticas existentes en la práctica judicial. Dado que existen 24
juzgados civiles79, entendemos que la posibilidad de haber relevado, al menos 11
de ellos elegidos al azar, refleja una muestra valiosa en cuanto a variedad y
heterogeneidad de discursos en juego.

2) Defensores de menores (1 entrevista), funcionarios judiciales de

cargos jerárquicos en otras áreas de competencia – OVD y
UFISEX- (2 entrevistas)
3) Informantes claves: profesionales de la salud mental en calidad de
expertos en la temática (3 entrevistas), camaristas y fiscales del
fuero penal (2)

79
www.pjn.gov.ar
 4) Madres de niños incestuados que atravesaron procesos judiciales
en sede civil (4 entrevistas)

Estas últimas fuentes (las madres), fueron tomadas como de segundo orden. Las
mismas provienen de un trabajo centrado en la observación no participante de un grupo
terapéutico de madres de niños incestuados que se desarrolló en un organismo público.
El trabajo de campo mencionado se realizó en el marco de una investigación previa
(Incesto y familia: niños y niños objeto de abuso incestuoso en la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires. Facultad de Psicología. Beca doctoral CONICET).

También se han producido otra fuentes primarias relevadas por otras herramientas como
ser la lectura de expedientes judiciales:
5) Expedientes de casos de abuso sexual intrafamiliar denunciados
en el fuero penal y con causa abierta en los juzgados de familia (9
expedientes).
Solo uno de ellos no tuvo causa penal, pero tuvo asiendo en uno de los juzgados
visitados.

IV. 6. Procesamiento y análisis de las fuentes

Para el procesamiento y análisis de las fuentes producidas se diseñaron diferentes
instrumentos que más abajo se reseñan a partir de la delimitación de las dimensiones
emergentes. De manera general se uso como referencia los siguientes niveles:
1) ausencia-presencia del tema 2) presentación del fenómeno y temas asociados 3)
credibilidad sobre su ocurrencia, 4) el impacto subjetivo y 5) lugar de la infancia.

A su vez, cada una de estos niveles se fue diversificando en un conjunto de dimensiones

que permitieron profundizar en la lectura y análisis de los discursos

IV. 6. 1. Dimensiones para el análisis de las entrevistas

Para el material surgido de las entrevistas se construyó un cuadro con trece
dimensiones que permitió agrupar los enunciados y relatos producidos para su
comparación y análisis posterior. Estas dimensiones surgieron de los núcleos temáticos
emergentes que más se reiteraron en las entrevistas. Estas dimensiones fueron:
 1, Relación general con la temática (indiferencia, rechazo, interés, conocimiento,
etc.); 2- Cambios en el tratamiento del tema del abuso sexual infantil a lo largo del
tiempo; 3- Relación con el ámbito penal; 4- Interrelación con Salud Mental; 5-
Legislación mencionada; 6- Principales obstáculos encontrados; 7- Falsas denuncias
(referencias generales y particulares, momento en que aparece la temática en los
juzgados, magnitud, definición); 8- Síndrome de Alienación Parental; 9- Definición
de incesto y abuso sexual; 10- Noción de niñez y adultez; 11- Afectación personal;
12- Asociación con otras temáticas (muerte, horror, perversión, etc.); 13- Casos
mencionados

IV. 6. 2. Dimensiones para el análisis de los expedientes

Para el análisis de los expedientes, para estandarizar y operacionalizar su lectura

se construyó una grilla con una serie de dimensiones de análisis que nos permitieron un
esquema de clasificación de la información recabada. Siete de los expedientes fueron
ofrecidos espontáneamente por los jueces e identificados por ellos como casos de falsa
denuncias o denuncias que cursaban con dudas serias por parte de los jueces acerca de
la veracidad del incesto producido. La lectura de los mismos se realizó a lo largo de
muchas horas en los mismos juzgados que ofrecieron un espacio acorde para ello.
También incluimos un expediente ofrecido por una madre con la que establecimos
contacto en el marco de la investigación mencionada anteriormente, el cual que tenía
trámite en uno de los juzgados donde realizamos entrevistas, condición que motivó su
inclusión.
Las dimensiones puestas de relieve en la grilla fueron las siguientes: 1-
evaluaciones realizadas, 2- medidas adoptadas en el tiempo, 3- sentencia judicial, 4-
relación con la sentencia penal, 5- estado del chico, 6- mención o no de falsa denuncia
y/o SAP.

En todos los expedientes analizados se tramitaban causas de abuso sexual

infantil paterno-filial donde era el padre el acusado. Solo uno de ellos no fue elevado a
juicio penal, a pesar de lo cual se tomó una decisión sobre el cambio de tenencia y la
desvinculación definitiva del niño con su padre. Se trataba de un caso en proceso de
adopción. De los casos estudiados, algunos ya estaban cerrados y otros seguían en
curso.
 Junto a ello, también incorporamos como referencia el conjunto de casos
judiciales sobre abuso sexual relatados por los entrevistados de modo espontáneo en el
curso de las entrevistas. Estos no fueron estandarizados por ser casos transmitidos de
manera informal, con información imprecisa para la inclusión en la grilla mencionada.
A pesar de ello, fueron tomados en cuenta como marco referencial más amplio y como
fuentes de contraste respecto de lo observado en los expedientes.
De los 11 juzgados a los que asistimos, 8 de ellos relataron casos, habiendo en
el total de las entrevistas alcanzado un total de 28 casos relatados. Estos eran diversos
en cuanto a la temática, pero la mayor parte de ellos estaban referidos al tema de las
falsas denuncias y muy pocos a abusos incestuosos que los magistrados recocieran
como acontecidos.
Tal como ya lo hemos hecho antes, descartamos toda pretensión de un enfoque
representativo en términos de muestra probabilística para el análisis de estas fuentes.

SEGUNDA PARTE
MARCO JURIDICO PARA EL ESTUDIO DEL ABUSO SEXUAL INFANTIL
DE TIPO INCESTUOSO.

Capítulo V- ÁMBITO CONSTITUCIONAL Y TRATADOS INTERNACIONALES.

1. El concepto de corpus iuris de la protección especial. 2 Los Tratados Internacionales y

Regionales con jerarquía constitucional. 2.1 La Convención de los Derechos del Niño.2.2. La
Convención Americana De Derechos Humanos ( Pacto De San José De Costa Rica)..2.3 La Declaración
Americana De Derechos y Deberes Del Hombre (1948).3 Otros Tratados, Declaraciones e
Instrumentos Internacionales y Regionales.3.1 La Declaración de Ginebra de 1924. 3.2 La Declaración
de los Derechos del Niño. 3.3 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores –conocidas como Reglas de Beijing– (1985). 3.4 Directrices sobre la Justicia en
Asuntos Concernientes a los Niños, Niñas y Adolescentes Víctimas y Testigos de Delitos.3.5 Reglas
Básicas Relativas al Acceso de Justicia de las Personas que se encuentran en Condiciones De
Vulnerabilidad. Reglas De Brasilia (Del 4 Al 6 de Marzo de 2008). 3.6 Las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil- Directrices De Riad– (1990).3.7 Guías de
Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos.3.8 Directrices contenidas en el Documento “Justicia
Para Los Niños y Víctimas y Testigos De Delitos” Adoptadas por la Oficina para Los Derechos Del Niño
(Canadá, 2003). 3.9 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar La Violencia Contra
la Mujer - Convención De Belem Do Pará (1994).

Capítulo…………………… NORMATIVA INTERNA

1. Derecho Civil 1.1 El Parentesco Como Impedimento Matrimonial. 1.2 El Incesto y la Filiación. Las
Categorías de Hijos. Evolución Legislativa.1.2.a. El Código Civil Argentino.1.2.b. Un primer avance: la
Ley 14.367.1.2.c. El cambio de paradigma.
2. Leyes Nacionales de Protección: .2.1 Ley 24.417: Ley de Protección contra la Violencia Familiar..2.2
Ley 26.061: Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes..2.3 Ley
26.485: Ley de Protección Integral a las Mujeres. 2.4Ley de Creación del Registro Nacional de Datos
Genéticos vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual, que funcionará en el ámbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
3 Legislación Local 3.1 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 3.2 Ley 114: Ley de
Protección Integral De Los Derechos De Niños, Niñas Y Adolescentes de la Ciudad De Buenos Aires.3.3
Ley 710 /2001: Denuncia de hechos de violencia por Agentes Públicos de la CABA.3.4 Ley 1265 : Ley
de Violencia Familiar y Doméstica..3.5 Ley 1688: Ley de Prevención de la Violencia Familiar y
Doméstica. (modif. Ley 2784 10 /07/ 2008 )3.6 Ley 4114: Registro de Datos Genéticos Digitalizados
vinculados a Delitos contra las Personas y contra la Integridad Sexual..3.7. Decreto 1983/2006: Sistema
Único de Prevención, Asistencia y Derivación contra la violencia intrafamiliar, doméstica y sexual..3.8
Decreto 1982/2006 Observatorio de Violencia de Género..3.9 Resolución N.° 1915 del Ministerio de
Salud..3.10. Resolución 246/2007 del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes..3.11
Resolución Nº 42 del Consejo de los Derechos de Niñas Niños y Adolescentes..3.12 Resolución Nº 2309:
Subsecretaría de Gestión Social y Comunitaria.
4 Derecho penal. 4.1. La problemática del llamado “delito de incesto”. Legislación comparada y
legislación nacional. 4.2 La regulación en el Código Penal .a. El delito de abuso sexual..b..La figura de
abuso sexual simple. c. El abuso sexual gravemente ultrajante. d. Abuso sexual por acceso carnal..e. El
Agravante por parentesco en los casos de Abuso Sexual. e.1 Evolución legislativa del agravante que
contempla los casos de incesto.e.2 Algunas cuestiones relacionadas con el agravante.f La prescripción del
delito.
5.Normas de Relevancia en su Aplicación a los Procesos de Abuso Sexual Intrafamiliar..5.1 El
Problema de la “La Instancia Privada” o la Obligación de instar la acción..5.2 La participación del Niño,
Niña o Adolescente en el Proceso Penal. 5.3. La declaración del niño víctima o testigo en el proceso
penal.5.4 El niño como parte querellante en el proceso. 5.5 La suspensión del juicio a prueba en los casos
de abuso sexual intrafamiliar.5.6 Las prohibiciones de acercamiento en el proceso penal.
6. Protocolos de actuación.

Analizaremos en lo que sigue lo que denominamos enunciados formales o

formalizados y que consisten en los textos jurídicos.
En nuestro país existen varios cuerpos normativos dentro de los cuales podemos
hallar referencias al tema del abuso sexual y a su tratamiento por parte de la justicia.

Dentro del ámbito constitucional la protección integral de la familia está

expresamente contemplada en el art. 14 bis de nuestra Carta Magna.
Si bien esta disposición se encuentra clásicamente ligada a los derechos sociales,
la amplitud de la obligación del Estado en la protección de la familia no puede quedar
reducida a ese ámbito.
La protección de la familia, supone la obligación del Estado en el cuidado y
regulación de los intercambios de sus miembros cuando estos son contrarios a las
obligaciones familiares o lesionan los derechos personalísimos de sus integrantes.
Regular y sancionar el incesto, sería una forma de proteger a la familia, a los miembros
de la familia cuando uno de sus miembros atente contra ellos.
 Teniendo en cuenta que el abuso sexual intrafamiliar tiene como víctimas más
frecuentes a mujeres, niños, niñas y adolescentes80 resulta importante marcar la
obligación de protección por parte del Estado de aquellas personas que se encuentran en
un particular estado de vulnerabilidad.
En particular, uno de los objetivos del trabajo resulta evaluar la situación del
discurso jurídico del incesto referido a los niños, niñas y adolescentes víctimas81.
Resulta preciso entonces analizar el estado del arte en relación a los derechos de
los niños, niñas y adolescentes en vinculación con situaciones de abuso incestuoso.
A partir de la segunda mitad del siglo veinte se genera un cambio en el paradigma
respecto de las relaciones familiares, lo que conlleva una modificación respecto de los
derechos de los niños.
Se plantea una nueva cosmovisión que importa descartar la noción del niño
como objeto de tutela para incorporar el principio del niño como sujeto de derecho.
Este cambio se acentúa a partir de la ratificación de los Tratados Internacionales
en la segunda mitad del siglo veinte y más profundamente, a partir de la reforma
constitucional del año 1994 que otorgó a jerarquía constitucional en su artículo 75
inciso 22 a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre
Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo
Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la
Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Queda claro entonces, que los derechos previstos en la Constitución y los
Tratados para todas las personas que habitan nuestro país resultan claramente aplicables
a los niños, sin que su corta edad ni su falta de madurez justifiquen la restricción a los
mismos, sino que justamente debido a su posición más vulnerable se hable de una
protección especial de los derechos que a ellos les corresponde.

80
La OVD informó en el presente trabajo de campo que: de las 1413 denuncias recibidas en dicha oficina
por abuso sexual intrafamiliar desde el año 2008 hasta Abril de 2012 solamente se registraron 13
denuncias de abuso sexual intrafamiliar en la que la víctima fuera varón mayor de edad. Las restantes
1400 corresponden a mujeres adultas, niñas, niños y adolescentes.
8181
En el informe de la OVD el 21% de las víctimas de abuso intrafamiliar denunciado resultan niños,
niñas y adolescentes.
 Sobre dicho concepto nos referimos a continuación.

1. El concepto de corpus iuris de la protección especial.

Existe una gran cantidad de normas que forman el llamado corpus iuris de la
protección especial a las víctimas y en particular a los niños, niñas y adolescentes.
El concepto de corpus iuris de los derechos humanos82, se encuentra
conformado por numerosos instrumentos internacionales: Declaraciones Universales,
Tratados Universales y Regionales e instrumentos sobre Derechos Humanos dedicados
a los derechos de determinados sectores de la sociedad humana. Esa expresión ha sido
un aporte efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos a la doctrina
internacional.83
Esta serie de normas resultan vinculantes para los Estados cuando las incorporan
a su ordenamiento, en tanto forman un corpus iuris y los órganos de aplicación no
podrían ignorarlas sin incurrir en una responsabilidad internacional84.
Entre los instrumentos internacionales se destacan: la Convención sobre los
Derechos del Niño (1989), la Convención Americana de los Derechos Humanos , la
Declaración de Ginebra en 1924, La Declaración de los Derechos del Niño (1959), Las
Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores –conocidas como Reglas de Beijing– (1985) , Las Directrices de las Naciones
Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil –conocidas como Directrices de
Riad– (1990), Las Directrices sobre la Justicia en asuntos concernientes a los niños,
niñas y adolescentes víctimas y testigos de delitos aprobadas por la resolución 2005/20
del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas del 22 de
julio de 2005, las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No

82
“El corpus iuris del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un conjunto de
instrumentos internacionales de contenido y efectos jurídicos variados (Tratados, Convenios,
Resoluciones y Declaraciones)”, (Opinión Consultiva 16/99, El derecho a la información sobre la
asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, solicitada por los Estados
Unidos Mexicanos, del 1/10/99, párrafo 115). Esta Opinión también se apoya en instrumentos
universales de carácter no contractual, que son numerosos y se conocen bajo diferentes denominaciones,
entre ellas, declaraciones, principios básicos, reglas mínimas, recomendaciones y directrices. Por otro
lado, este mismo principio ha sido reafirmado por la CIDH en sentencias y opiniones más recientes.”
(conforme Freedman, Diego y Terragni, Martiniano “Los derechos de niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos y su recepción en el Derecho argentino” en UNICEF, Asociación por los derechos
Civiles (ADC), Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (JUFEJUS) “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas. Protección de
los Derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas, testigos de delitos o violencia”, en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf. pág. 13.
83
Freedman, Diego y Terragni, Martiniano ob. cit. pág. 12
84
Ibídem.
Privativas de la Libertad –conocidas como Reglas de Tokio– (1990), la Convención
Americana de los Derechos Humanos, La Decisión marco del Consejo de Europa del 15
de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Las Reglas
Básicas relativas al acceso de justicia de las personas que se encuentran en condiciones
de vulnerabilidad, Reglas de Brasilia (del 4 al 6 de marzo de 2008) y las Guías de
Santiago sobre protección de Víctimas y Testigos, documento aprobado en la XVI
Asamblea General Ordinaria de la Asociación Ibero Americana de Ministerios Públicos
(AIAMP), en República Dominicana los días 9 y 10 de julio de 2008, la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre (1948) y el Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (conocido como “Protocolo de San Salvador”).
Dentro del grupo que analizamos a continuación, encontramos aquellas
Convenciones que tiene jerarquía constitucional como la Convención de los Derechos
del Niño y la Convención Americana de Derechos Humanos.
También mencionaremos aquellos instrumentos que en principio no generan por
sí solos responsabilidad internacional para el Estado frente a su incumplimiento pero
que, al funcionar como norma interpretativa de tratados o explicativa del contenido de
los derechos protegidos en diversos instrumentos internacionales, plasman principios
internacionales de derechos humanos, los cuales ha advertido la doctrina que bajo
ciertas condiciones se transforman en derecho consuetudinario y, por lo tanto, en
derecho vigente85.

2. Los Tratados Internacionales y Regionales con jerarquía constitucional.

2.1 La Convención de los Derechos del Niño.

La Convención de los Derechos del Niño fue incorporada a nuestro derecho
mediante ley 23.849 (B.O. 22/10/1990) y adquirió jerarquía constitucional en el año
1994 conforme lo establece el art. 75 inc, 22 de nuestra Carta Magna.
Ello, importó plasmar concretamente en el plano normativo interno el nuevo
paradigma en materia de derechos de niñez y adolescencia: los niños, niñas y
adolescentes son titulares de todos los derechos que les corresponden a las demás

85
Freedman, Diego y Terragni, Martiniano ob. cit pág. 11
personas pero además, requieren de una protección especial que se traduce en
derechos específicos propios de su condición de tales.
En particular respecto del tema del incesto, la Convención de los Derechos del
Niño se establecen diversos mecanismos de protección especial de derechos contra el
abuso físico, mental y sexual y los malos tratos de los niños, niñas y adolescentes.
Desde ya resulta de aplicación esencial el principio general contenido en el
artículo 3 que determina: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño. Además, se establece la obligación de los
Estados Partes de: “asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u
otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas
legislativas y administrativas adecuadas.
Los Estados deben tomar medidas “hasta el máximo de los recursos de que
dispongan” (art. 4º) para asegurar la plena vigencia de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes,
El art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño resulta importantísimo en
los casos de abuso sexual incestuoso por sus implicancias prácticas en los procesos
civiles y penales.
La norma establece: “1. Los Estados Partes velarán por que el niño no sea
separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de
revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del
niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los
casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o
cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de
residencia del niño.
2. En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 1 del presente
artículo, se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y
de dar a conocer sus opiniones.
3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de
ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.
4. ….”
En los procesos de abuso sexual incestuoso ya sea en el ámbito penal o bien en
el ámbito civil, se ha planteado regularmente una postura que sostiene existe una
colisión de derechos entre aquellos previstos en el art. 9 y que se traducen en el derecho
del niño a mantener un contacto regular con ambos progenitores y, por otro lado la
protección a su integridad física, psíquica y sexual.
La complejidad de la cuestión se plantea más concretamente en la aplicación de
esta norma en nuestra jurisprudencia al resolver los casos en que se solicita la
suspensión del contacto entre el niño, niña o adolescente con el pariente quien se
encuentra involucrado en un proceso penal, donde se lo acusa de abuso sexual de los
primeros.
En este sentido el discurso en la jurisprudencia a los fines de enfrentar esta
problemática ha mostrado opiniones divergentes.
El Superior Tribunal de Santiago del Estero en los autos “G. M. S. c/ J. V. L. A.
s/ Divorcio Vincular, etc. - Casación” el 28 de Diciembre de 2005 resume una de las
posiciones adoptadas al decir que: una suspensión total de contacto entre el pariente
objeto de proceso penal y el niño, niña y adolescente víctima importa: “una medida de
tal magnitud, podría resultar tan perjudicial para las menores como el mal que se
86
intenta evitar.” Y que: “una medida de protección de carácter preventivo que
llegase a suspender todo contacto con el padre no conviviente denunciado, de llegar a
demostrase luego, la inexistencia de los mismos, provocaría un daño al interés de las
menores, de similar envergadura que el denunciado, como que también es cierto, que
de seguirse con el régimen amplio impuesto, de resultar ciertos los hechos
denunciados, podrían producirse nuevos acontecimientos de similares características
que agravarían aún más la situación de las menores” 87
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en fecha 26 de Octubre de 2010
revocó dicha resolución aportando otra postura sobre el tema que se expresó en el
Dictamen del Procurador que el Máximo Tribunal comparte y hace suyo.
Así se ha dicho que: “el apego indiscriminado al mantenimiento de contacto
con ambos progenitores es incompatible con la naturaleza del fenómeno de la

86
STJ Santiago del Estero 28/12/2005 “G. M. S. c/ J. V. L. A. s/ Divorcio Vincular, etc. - Casación”
publicado en www.jussantiago.gov.ar/green/cgi-bin/library?e=q-01000-00---off-0fallosd2--00-1--0-10-0--
-0---0prompt-10-DC--4-------0-1l--11-es-50---20-about-divorcio--00-1-1-00-0-0-11-1-0utfZz-8-
00&a=d&c=fallosd2&srp=0&srn=0&cl=search&d=HASH015517c77d66881081be9fac . En el caso se
había dictado auto de procesamiento contra el padre de las niñas y se encontraba firme.
87
Ibídem.
violencia familiar, ámbito de características peculiares donde ha menester acudir a
parámetros signados por una impronta protectoría, estrechamente ligada a la idea de
tutela procesa”l88.
“Y que frente a la posible ocurrencia de esta manifestación extrema de la
violencia como es el abuso sexual, no es razonable que las decisiones se funden
maquinalmente en modelos corrientes de abordaje, acuñados para otro tipo de
litigios, de manera que queden equiparadas situaciones ciertamente diversas”.
Resulta destacables las palabras del Procurador en el sentido que: “no es
desatinado provocar la inmediata separación del niño respecto del supuesto
perpetrador, sobre todo en un plano estrictamente precautorio-·sustentado en
elementos de juicio presuntivos- que, por definición, carece de exhaustividad. Y esto
es así, básicamente, porque la función ordenadora debe desplegarse con presteza, con
miras a detener el progreso y la perpetuación del eventual abuso, en un gesto
elemental de cuidado hacia seres humanos altamente vulnerables. Y también, de
prudencia, ya que posponer la cautelar a las resultas de una investigación
previsiblemente prolongada, podría importar -reitero- una desafortunada
contribución institucional a la consolidación de un perjuicio irreparable. Por otro
lado, sí el objeto de la gestión del tribunal se orientara a la realización de un
diagnóstico, su práctica fructífera será probablemente inviable, sí el niño continuara
en contacto con el supuesto agresor.89
En ese mismo sentido se pronunció la sala K de la Cámara Nacional Civil en
el año 1997 al afirmar que las serias presunciones acerca de la existencia de alguna
forma de abuso sexual que podría estar sufriendo una niña por parte de su padre,
constituyen razones suficientes para aplicar al caso los supuestos de excepción previstos
por el art. 9 aps. 1° y 3° "in fine" de la Convención sobre los Derechos del Niño,

88
Del Dictamen del Procurador General de la Nación en autos: “G. M. S. c/ J. V. L. A. s/ Divorcio
Vincular” de fecha 26/10/10 G.2125.XLII.G.1961.XLII que la Corte Suprema hizo suyo. Debe resaltarse
que más allá del excelente dictamen de la Procuración y la decisión de la CSJN, los fallos nada dicen
respecto del impacto de la cuestión en las hijas luego de transcurridos cinco años entre la decisión del
Superior Tribunal Provincial y la sentencia de la CSJN, a lo cual habría que adicionarle el trámite de
primera instancia. Y todo ello dentro de un trámite cautelar que por esencia debería ser célere.
89
El procurador en su dictamen critica incluso cualquier dispositivo de encuentros asistidos resuelto al
mencionar que:“los jueces dan por sentado dogmáticamente -sin consejo profesional experto ni
explicación alguna-, que una supervisión -ni siquiera encomendada a un especialista- neutralizará el
peligro. Ese pensamiento implica simplificar el problema, reduciéndolo a su faz meramente física, con
marcada omisión de un estudio adecuado de los complejos, mecanismos psíquicos implicados en el
síndrome de abuso sexual. “
incorporada a la Constitución Nacional90.
Con la misma tesitura se denegó el pedido formulado por un progenitor para
que se reanude el régimen de comunicación y el contacto telefónico con sus hijos, un
varón y dos nenas de 12, 9 y 6 años de edad, que se encontraban bajo el antiguo
régimen denominado de “protección de persona” por el cual se había prohibido hacía
tres años el contacto entre el padre y los hijos por haber incurrido éste en supuestos
abusos sexuales. Se fundó la medida en que: si bien la medida de suspensión originaria
había sido dictada sólo en base a los dichos de la madre, la actividad instructora del juez
permitió reunir mayores elementos de juicio que señalan indicios concretos de una
posible situación que resultaría sumamente perjudicial para los menores91.
Volviendo al articulado de la Convención, debe resaltarse lo previsto por el art.
12 en cuanto al derecho a ser oído de los niñas, niños y adolescentes en todo proceso
judicial o administrativo.
Esta disposición ha generado un alto impacto en nuestro derecho interno
modificando normativa interna en todos los niveles y campos, los que se verán en
puntos siguientes al tratarse por ejemplo la forma en que debe tomarse el testimonio
infantil, la posibilidad de ser querellante en el proceso penal, la escucha del niño, niña y
adolescente en el marco de las medidas de protección civil y la posibilidad del niño de
contar un patrocinio letrado propio entre otros.
Existe todavía un largo camino a recorrer en una implementación seria de este
derecho debido a los diferentes matices y aspectos que presenta. A lo largo del trabajo
de campo hemos observado las discrepancias en cuanto al alcance y a la forma en que
debe efectivizarse este derecho.
En ese sentido, también se ha pronunciado el Comité de los Derechos del Niño
en su informe sobre nuestro país del año 2010 en cual expresó su preocupación por la
falta de procedimientos formales para garantizar la participación de los niños en las
cuestiones que los afectan y por la impresión que tienen los niños de que su voz no se
escucha debidamente. Asimismo, se cuestionó el hecho que condicionar la audiencia de

90
CNCiv., sala K, 1997/10/17 - S., V. D. c. D., E. D.). LA LEY, 1998-B, 754.
91
CNCiv., sala J, 2004/12/14 - M., M. N. c. M., M. F. y otro. LA LEY 26/10/2005, 13-LA LEY
16/11/2005, 11-DJ 02/08/2006, 983
escucha del niño a la propia petición de éste, puede generar discriminación y
contradicciones en la práctica92.
Por su parte el art. 18 del instrumento internacional que aquí tratamos, establece
la obligación de los Estados de ejercer una serie de conductas activas entre las cuales se
encuentran prestar la asistencia apropiada a los padres para el desempeño de sus
funciones en lo que respecta a la crianza.
Es de interés específicamente el art. 19 de la Convención de los Derechos del
Niño que textualmente dice que: “ Los Estados Partes adoptarán todas las medidas
legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño
contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente,
malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo
la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo
tenga a su cargo. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de
proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras
formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución,
investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descritos de malos
tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.”
Este artículo debe interpretarse como la obligación del Estado de proteger a los
niños, niñas y adolescentes víctimas de malos tratos y abuso sexual e investigar a los
autores de tales delitos. 93.
Al respecto de nuestro país, el Comité de los Derechos del Niño en el año 2010
ha recomendado que nuestro país refuerce las medidas legislativas para resolver los
problemas de abuso sexual ; adopte medidas apropiadas para garantizar el pronto
enjuiciamiento de los autores de delitos sexuales cometidos contra niños; vele por que
los niños víctimas de explotación o abuso sexual no sean criminalizados ni penalizados;
y siga implementando programas y políticas apropiados de prevención y recuperación y
reintegración social de los niños víctimas, de conformidad con la Declaración y el
Programa de Acción y el Compromiso Mundial aprobados en los congresos mundiales

92
Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención
Observaciones finales: Argentina. Comité de los Derechos del Niño 54º período de sesiones 25 de mayo a
11 de junio de 2010. Convención sobre los Derechos del Niño 21 de junio de 2010 CRC/C/ARG/CO/3-4.
93
Freedman , Diego y Terragni, Martiniano ob. cit. Pág. 9
contra la explotación sexual comercial de los niños de 1996, 2001 y 2008, así como los
resultados de las demás conferencias internacionales sobre esta cuestión94.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos95 ha dicho que: “La Corte
Europea, haciendo alusión a los artículos 19 y 37 de la Convención sobre los Derechos
del Niño, ha reconocido el derecho del niño a ser protegido contra interferencias de
actores no estatales tales como el maltrato de uno de los padres (…) además, ha
reconocido que si los niños han sido descuidados por sus padres y carecen de
satisfacción para afrontar sus necesidades sociales básicas, el Estado tiene el deber de
intervenir para protegerlos. En conclusión, el Estado tiene el deber de adoptar todas
las medidas positivas para asegurar la plena vigencia de los derechos del niño”
(párrafos 90 y 91).96
El Comité de los Derechos del Niño recomienda: “que los casos de violencia en
el hogar y de malos tratos y abuso de niños, incluido el abuso sexual en la familia, sean
debidamente investigados con arreglo a un procedimiento judicial favorable al niño y
que se castigue a sus autores, con el debido respeto a la protección del derecho a la
intimidad del niño. También deberán adoptarse medidas para que los niños puedan
disponer de servicios de apoyo durante los procedimientos judiciales; para garantizar
la recuperación física y psicológica y la reintegración social de las víctimas de
violaciones, abusos, descuido, malos tratos, violencia o explotación, conforme al art. 39
de la Convención, y para evitar que las víctimas sean tratadas como delincuentes o
sean estigmatizadas”97.
Por último, el art. 34 establece que los Estados deben proteger a los niños, niñas
y adolescentes de la explotación y el abuso sexual y de modo complementario en el art.
39 dispone que deben promoverse medidas para la recuperación física y psicológica y la
reintegración social de aquellos que fueron víctima de delitos o del abandono.

2.2. La Convención Americana De Derechos Humanos ( Pacto De San José De

Costa Rica).

94
Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 44 de la Convención
Observaciones finales: Argentina. Comité de los Derechos del Niño 54º período de sesiones 25 de mayo a
11 de junio de 2010. Convención sobre los Derechos del Niño 21 de junio de 2010 CRC/C/ARG/CO/3-4.
95
“Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”, Opinión Consultiva N° 17, del 28 de agosto de
2002
96
Citada por Freedman, Diego y Terragni, Martiniano ob. cit. Pág. 9.
97
Observación General Nº 8 (2006), “El derecho del niño a la protección contra los castigos corporales y
otras formas de otras formas de castigo crueles o degradantes (artículo 19,párrafo 2 del artículo 28 y
artículo 37, entre otros).
 La Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada Pacto de
San José de Costa Rica fue incorporada a nuestro derecho por la Ley 23.054
(marzo/1984) y es otra de las Convenciones que por la reforma del año 1994 adquirió
rango constitucional.
Incluye en su art. 19 la necesidad de protección de los niños ante este tipo de
delitos, temática que está bajo vigilancia en los informes remitidos por el Comité de
seguimiento de la Convención para el Estado Argentino.
Con respecto a la aplicabilidad de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, prestigiosa doctrina ha dicho que: “la Corte Interamericana sostuvo en el
caso “Villagrán Morales y otros vs. Guatemala” que para interpretar el art. 19 de la
Convención Americana debía recurrir a la Convención sobre los Derechos del Niño
como parte de un corpus juris muy amplio de protección de derechos humanos de la
niñez. De manera que hoy para el sistema interamericano la Convención sobre los
Derechos del Niño y la Convención Americana están unidas gracias a la hermenéutica
que la Corte Interamericana realizó en este caso. La Corte Interamericana fue precisa
en determinar que el deber del Estado de asegurar medidas de protección a los niños
consiste en asegurarles “condiciones para vivir vidas dignas de ser vividas”98.

2.3 La Declaración Americana De Derechos y Deberes Del Hombre (1948).

La declaración goza de jerarquía constitucional a partir de la reforma al art. 75
inc. 22 del año 1994.
Además de los derechos que corresponden a las víctimas en general, como lo
son el Art. 5 que reza : “Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los
ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar”; pueden
mencionarse el art. 6 de protección a la familia; el art .7 de protección a la infancia; el

98
Beloff Mary, “El menor de edad víctima en el proceso judicial: garantías procesales y deberes de
prestación positiva del Estado” en UNICEF, Asociación por los derechos Civiles (ADC), Junta Federal
de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (JUFEJUS) “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas. Protección de los Derechos de niños, niñas
y adolescentes víctimas, testigos de delitos o violencia”, en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf pág 28. La Corte Suprema de
Justicia de la Nación resolvió que: “... la jerarquía constitucional de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (…) ha sido establecida por voluntad expresa del constituyente ‘en las condiciones
de su vigencia’ (art. 75, inc. 22, párr. 2°), esto es, tal como la Convención citada efectivamente rige en el
ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación. De ahí que la aludida
jurisprudencia deba servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales en la medida
en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos
los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana…” (C.S.J.N Fallo:
318:514, considerando 11).
art. 10 que corresponde al derecho a la preservación de la salud y el bienestar; y por
último el 18 el cual contempla el derecho a la justicia.

3. Otros Tratados, Declaraciones e Instrumentos Internacionales y Regionales.

Al respecto de los instrumentos que siguen se ha dicho que:“La Corte

Interamericana de Derechos Humanos no los menciona como fuente de obligaciones
para el Estado, pero sí se refiere al contenido de ciertas reglas y directrices como
descriptivas de los deberes estatales. Confirma ello que el corpus iuris de los derechos
de los niñas, niños y adolescentes está conformado por instrumentos regionales y
universales, y por tratados e instrumentos no contractuales, que deben interpretarse y
aplicarse en forma coherente y armoniosa, como pautas interpretativa de la
Convención de los Derechos del Niño, conforme lo establece la Convención de Viena
sobre Derecho de los Tratados en su art. 27”.99
La resolución de la Procuración General de la Nación 8/09 punto II se ha
expresado en el sentido señalado respecto de varios de los instrumentos que aquí se
mencionan.

3.1 La Declaración de Ginebra de 1924.

La declaración de Ginebra adoptada por la V Asamblea de las Naciones Unidas

en 1924 estableció la protección especial que merecen los niños, respetándose su
desarrollo normal100 desde el punto de vista material, moral y espiritual.

3.2 La Declaración de los Derechos del Niño.

Aprobada en 1959 por la Asamblea de Naciones Unidas, esta declaración
contiene una serie de principios entre los cuales se encuentran el derecho a una
protección especial (principio 2), el interés superior del niño como principio rector (
Principio 7), el derecho a crecer en un ámbito seguro moral y materialmente ( Principio
6), la protección del niño contra toda forma de crueldad ( Principio 9).

99
”Friedman y Terragni ob. cit pág. 11.
100
La expresión “normal” es la utilizada en el texto original.
3.3 Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la
Justicia de Menores –conocidas como Reglas de Beijing– (1985).
Aprobadas por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 29 de
Noviembre de 1985. A pesar de tratarse de un instrumento dirigido principalmente a la
vinculación de la justicia con los niños, niñas y adolescentes que cometen delitos, la
Regla 18.2 establece que ningún niño, niña y adolescente puede ser sustraído total o
parcialmente de la supervisión de sus padres a menos que las circunstancias del caso lo
hagan necesario, por ejemplo en casos de abusos de menores.

3.4 Directrices sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños, Niñas y

Adolescentes Víctimas y Testigos de Delitos.
Aprobadas por la resolución 2005/20 del Consejo Económico y Social de la
Organización de las Naciones Unidas del 22 de julio de 2005.
Este instrumento contiene ciertos principios (directriz 8) que deben ser
observados en el tratamiento de los niños, niñas y adolescentes víctimas y testigos de
delitos entre los cuales se encuentran: el respeto y la protección a la dignidad,
individualidad, necesidades e intimidad del niño, el derecho a un trato justo y
equitativo, la atención primordial al interés superior del niño en cuanto a su protección y
a un desarrollo armonioso, el derecho a la participación.
El título V refiere al derecho del niño, niña y adolescentes a un trato digno y
comprensivo los cuales comprenden: un trato respetuoso a la largo del proceso judicial
(directriz 10), la mínima injerencia en su vida privada ( directriz 12), la entrevista por
un profesional capacitado que actué con tacto, respeto y vigor (directriz 13) ;el ambiente
adecuado en que deben llevarse a cabo las entrevistas (directriz 14), la necesidad de
instituir servicios y protección especiales para tener en cuenta el sexo y la especificidad
de determinados delitos cometidos contra los niños, la participación plena de los niños
en el proceso como testigo capaz y creíble (directriz 18), el derecho a ser informado de
todos los servicios de salud y apoyo financiero , las incidencias del proceso, (directriz
19 y 20), el derecho a una asistencia eficaz ( directrices 22,23,24,25), la necesidad de
evitar la reiteración de entrevistas y la revictimización (directriz 23 y directriz 31), el
respecto por la intimidad del niño en el proceso evitando su exposición ( directrices
26,27 y 28), el derecho a ser protegido de sufrimientos durante el proceso de justicia.
 En particular se destaca la directriz 34.a) establece que hay que evitar el contacto
directo entre los niños víctimas y testigos de delitos y los presuntos autores de los
delitos durante el proceso de justicia.
La resolución 8/09 de la Procuración General de la Nación las incluye
expresamente dentro del concepto del Corpus iuris de la protección especial.

3.5 Reglas Básicas Relativas al Acceso de Justicia de las Personas que se

encuentran en Condiciones De Vulnerabilidad. Reglas De Brasilia (Del 4 Al 6 de
Marzo de 2008).
La Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana
celebrada en marzo del año 2008 en la ciudad de Brasilia aprobó las “Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condiciones de vulnerabilidad”.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó en la acordadas N° 5/2009
del 24 de febrero de 2009 que las reglas mencionadas resultan una valiosa herramienta
en un aspecto merecedor de particular atención en materia de acceso a la justicia.
Por lo expuesto, decidió adherir a las mismas y deben ser seguidas por los
actores judiciales en los casos en que resulten aplicables
Estas reglas importan la concreción de un nuevo modelo de justicia encaminado
a la protección efectiva de los derechos. Tal como se menciona en su exposición de
motivos: “poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su
titular no puede acceder en forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela
de dicho derecho”
Este instrumento define a aquellas personas en condiciones de vulnerabilidad
como “aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o
por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales
dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos
reconocidos por el ordenamiento jurídico.” ( Capítulo I Sección 2da art. 1).
Además, establece en consonancia con el principio de protección especial
mencionado que “Todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela
por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo
evolutivo.” (Capítulo I Sección 2da art. 2).
Resulta importante también la definición que en las Reglas se establece respecto
del concepto de víctima al mencionarse que es “toda persona física que ha sufrido un
daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica,
como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima también podrá
incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la
víctima directa.” (Capítulo I Sección 5ta art. 10).
Ahora bien, el concepto de víctima en condición de vulnerabilidad se aplica a
aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los
daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de
justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización”. ( Capítulo I
Sección 5ta art. 11).
La norma destaca, entre otros, a las personas menores de edad, las víctimas de
violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales.
En cuanto a las medidas a adoptar, se alientan aquellas que mitiguen los efectos
de la victimización primaria y evitar la victimización secundaria, como consecuencia de
su contacto con el sistema de justicia (Capítulo I Sección 5 art. 12.). Ello importa
garantizar, en todas las fases de un procedimiento penal, la protección de la integridad
física y psicológica de las víctimas, siendo particular respecto de aquellas víctimas que
van a prestar testimonio en el proceso judicial.
Se propende prestar una especial atención en los casos de violencia intrafamiliar,
supuesto que claramente incluye el tema que aquí nos convoca.
Se establece que los destinatarios de las reglas son : a) los responsables de la
políticas públicas dentro del sistema judicial; b) los jueces, fiscales, defensores
públicos, empleados judiciales; c) los abogados y sus colegios y agrupaciones; d) el
Ombudsman; e) policías y servicios penitenciarios; f) todos los operadores del sistema
judicial (Capítulo I Sección 3°art. 24). De esta manera se abarcan todos los actores que
pueden intervenir en casos donde existan víctimas en condiciones de vulnerabilidad.
El Capítulo II se dedica íntegramente a las recomendaciones tendientes a
garantizar un acceso efectivo a la justicia para la defensa de los derechos.
La sección primera se aboca a la cultura jurídica necesaria en el tratamiento de
víctimas en condiciones de vulnerabilidad, no solamente en el plano de la información
sino también en la participación de todos los actores.
La sección segunda hace referencia a la asistencia legal y defensa pública de las
víctimas en condiciones de vulnerabilidad en cuanto a su promoción, ampliación de
ámbitos y relevancia, y la necesidad de contar con una asistencia de calidad,
especializada y gratuita,
 Se considera de importancia y se sugiere la revisión de los procedimientos y
requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia: la simplificación y
divulgación de los requisitos exigidos para el ejercicio de ciertos actos, la promoción de
la oralidad, la recepción de prueba que evite la reiteración de las declaraciones
aludiéndose a la grabación de la audiencia, la agilidad y prioridad que debe imprimirse a
las causas, el establecimiento de mecanismos de coordinación entre las instituciones , la
especialización de los profesionales y la actuación interdisciplinaria, entre otros.
El capítulo III trata específicamente lo atinente a los actos judiciales
contemplando el derecho a la información de la víctima (arts. 52, 53, 54,55, 56 y 57), la
adopción de medidas que permitan reducir las dificultades de comunicación utilizando
fórmulas sencillas en las notificaciones (art.59) y en las sentencias ( art.60), el trato
adecuado en su comparecencia en dependencias judiciales con derecho a una debida
información (art. 63), y a una asistencia especializada durante el acto (art. 64, 65), la
realización de actos judiciales en un lugar adecuado, evitando la coincidencia entre el
imputado y la víctima, (art .66,67, 68), el cuidado las circunstancias de tiempo ( arts. 69
a 71), el lenguaje que debe utilizarse (art.72,73), la posibilidad de utilizar la tecnología
para obtener la declaración de forma que se proteja a la víctima (art. 74), la
implementación de medidas para garantizar la seguridad de víctimas y testigos (art.75 y
76).
El art. 78 toma en consideración particularmente el caso de niños, niñas y
adolescentes determinando que deberá tenerse en cuenta su edad y desarrollo integral,
debiendo declarar en un ambiente adecuado con leguaje sencillo y evitando formalismos
innecesarios.
La sección IV contiene las recomendaciones respecto al derecho de intimidad de
las víctimas: la reserva de las actuaciones judiciales, la protección de la imagen y de los
datos personales.
En cuanto a la aplicación jurisprudencial de este instrumento debe destacarse,
por su trascendencia, el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos: “G.
L. J. s/ causa Nº 2222”101 de fecha 7 de Junio de 2011.
Los hechos que dieron origen al fallo fueron los siguientes: el Sr. J. G. L.
convivía con su hija M.V.G.S de 12 años desde el año 2000, a quien abusó sexualmente

101
C.S.J.N. 07/06/2011 “G. L., J. s/ Causa Nº 2222” Sup. Penal2011 (septiembre), 37 - LA LEY2011-E,
240 - DJ21/09/2011, 49 - DPYC 2011 (septiembre) , 204. El 11 de mayo de 2012 la sala IV de la
Cámara de Casación Penal resolvió condenar al progenitor a la pena de 18 años de prisión.
accediéndola carnalmente por vía vaginal, ejerciendo violencia física y amenazándola
de muerte para que no lo denunciara.
El Tribunal Oral en lo Criminal nº 12 de la Capital Federal resolvió condenarlo
a la pena de dieciocho años de prisión.
La joven víctima sufrió varios intentos de suicidio y tuvo varios episodios
psicóticos.
El abogado defensor del condenado, interpuso recurso de casación fundado en la
imposibilidad que había tenido la defensa de controvertir los dichos de la joven.
La Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal anuló la sentencia
condenatoria y reenvió las actuaciones a un nuevo tribunal, para que se ocupara de que
la víctima fuera preparada psicológicamente para prestar declaración en el debate y de
la búsqueda intensiva de la denunciante (que era la tía de la víctima), a fin de que se
realizara un nuevo juicio.
El Fiscal General dedujo recurso extraordinario federal cuya denegación motivó
el recurso de queja resuelto por la Corte Suprema de Justicia.
El Fiscal fundó su recurso en que la condena no se basó solamente en la
declaración de la víctima sino que existían otros elementos de prueba que coadyuvaban
al dictado de la sentencia condenatoria.
El procurador General de la Nación en su dictamen102 hizo referencia a la
doctrina establecida por la C.S.J.N. al argumentar que se equiparan a sentencia
definitiva de las decisiones que, si bien no ponen fin al proceso, implican que quien fue
víctima durante su menor edad de ofensas sexuales, deba prestar una nueva declaración
o someterse a reiterados exámenes, ya que son irreparables el daño psíquico que podría
sufrir como consecuencia de ello y la consiguiente lesión de los derechos que le asisten
en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño.103
El fallo del Máximo Tribunal en su voto mayoritario valoró como
sustancialmente importante para resolver el recurso dos cuestiones: la existencia de
múltiples pruebas que fundaban la sentencia de condena y el estado de salud de la
joven.
Estimó que el aquo no había atendido a los mecanismos especiales de
protección de los derechos de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad.

102
El dictamen completo puede obtenerse en
http://www.mpf.gov.ar/mobile/DetalleNoticia.asp?IdRegistro=358
103
CSJN (Fallos: 325:1549).
 Asimismo, consideró que el tribunal de juicio fundamentó la declaración de
culpabilidad del Sr. G. L. en otras pruebas determinantes como: las diferentes pericias
ginecológica y médica, la presencia de sangre y semen del condenado en el colchón
donde se produjo el delito, la declaración en el debate de la psicóloga del Cuerpo
Médico quien realizó la pericia psicológica sobre la víctima.
Resultó destacable esta última, en el sentido que la profesional declaró que la
víctima se encontraba en un estado de extrema vulnerabilidad por las vivencias de
intensa agresión padecidas, siendo factible que pudiera intentar suicidarse.
El fallo sostuvo que la sentencia de la Cámara de Casación constituía una
resolución arbitraria, y admitió el recurso de queja interpuesto.
La Dra. Highton de Nolasco coincidió con la solución de la mayoría pero
elaboró su propio voto. En nuestra opinión la jueza logró plasmar la problemática de la
cuestión más allá de las circunstancias particulares de la causa.
Consideramos personalmente, que el voto de la jueza logra articular las normas
provenientes de la totalidad del ordenamiento jurídico para su aplicación respecto de la
protección de la víctima en estado de vulnerabilidad. Así, la mención de instrumentos
internacionales y la importancia de la condición de la víctima en la construcción lógica
del voto adquieren una importancia radical respecto del camino a seguir en casos
análogos en el futuro.104
En ese sentido, la magistrada entendió que la cuestión resultaba en determinar
qué alcance corresponde otorgar al derecho del imputado a controlar de modo útil la
prueba (art. 14 párrafo 3 inciso “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y 8 párrafo 2 inciso “f” de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos) frente a los derechos de una víctima en condición de vulnerabilidad.
Todo ello porque incumbe al Estado la carga de justificar la limitación que se
deba verificar.
Para ello, se refirió a las Reglas de Brasilia y a su definición de personas en
estado de vulnerabilidad considerando que las normas resultaban aplicables al caso.
Se destaca el hecho que la Dra. Highton marca que; el parámetro de proporción
para resolver la colisión de intereses debe necesariamente tener en cuenta el trato a la

104
Desde ya que lo mencionado no importa desmerecer el voto mayoritario, sino que frente a la temática a
analizar, consideramos que el voto de la Dra. Highton importa una aplicación del derecho como un
bloque articulado, otorgando una regla clara de ponderación de los derechos en juego.
víctima y el respeto a su dignidad, principios fundamentales adoptados por la res. 40/34
del 29/11/1985 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Consideramos que del voto de la Dra. Highton surge una pauta clave: probado
que la víctima se encuentra en estado de vulnerabilidad, la restricción al derecho de
defensa de imputado no resulta arbitraria ni irrazonable.

3.6 Las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia

Juvenil- Directrices De Riad– (1990).
Adoptadas y proclamadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en su
Resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990.
En consonancia con el resto de los instrumentos internacionales las directrices de
Riad establecen que la intervención estatal en forma de internación como último recurso
a)cuando el niño víctima sufriera lesiones físicas causadas por los padres o tutores; b)
cuando el niño o joven haya sido víctima de malos tratos sexuales, físicos o
emocionales por parte de los padres o tutores; c) cuando el niño o joven haya sido
descuidado, abandonado o explotado por los padres o tutores; d) cuando el niño o joven
se vea amenazado por un peligro físico o moral debido al comportamiento de los padres
o tutores; y e) cuando se haya manifestado en el propio comportamiento del niño o del
joven un grave peligro físico o psicológico para el niño o el joven mismo y ni los padres
o tutores, ni el propio joven ni los servicios comunitarios no residenciales puedan hacer
frente a dicho peligro por otro medio que no sea la reclusión en una institución”
(Directriz 46).

3.7 Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos.

Este documento fue aprobado en la XVI Asamblea General Ordinaria de la
Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos (AIAMP), en República
Dominicana los días 9 y 10 de julio de 2008.
La resolución 8/09 de la Procuración General de la Nación las incluye
expresamente dentro del concepto del Corpus iuris de la protección especial.
Este documento que se dedica al tratamiento de la víctima en proceso penal,
dedica un capítulo que hace “Especial referencia a las víctimas de violencia familiar o
doméstica” (Cap. 8) y el siguiente “Especial referencia a los niños y adolescentes
víctimas” (Cap. 9).
 En el primero, se hace referencia a la especial vulnerabilidad de la víctima
debido a su vinculación afectiva con el agresor y reconoce la conducta
autocontradictoria de éstas que las distingue del estereotipado esquema de agresor-
víctima.
Se propone la creación de protocolos de actuación, coordinación, agilidad en los
procedimientos, el tratamiento especial de protección en la audiencia de la víctima y el
control estadístico de los casos.
En los casos de niños, niñas y adolescentes se reconoce su alto grado de
vulnerabilidad y se establecen una serie de pautas coincidentes con la ya expuestas en
cuanto al trato adecuado de las niños, niñas y adolescentes víctimas en los procesos
judiciales.

3.8 Directrices contenidas en el Documento “Justicia Para Los Niños y

Víctimas y Testigos De Delitos” Adoptadas por la Oficina para Los Derechos Del
Niño (Canadá, 2003)
Estas directrices fueron redactadas por la Oficina Internacional de los Derechos
del Niño junto con un Comité directivo de redacción de reconocidos expertos en la
materia.
Son reconocidas internacionalmente como guía idónea para el cumplimiento de
los derechos de los niños, niñas y adolescentes víctimas.
El documento postula principios entre los cuales se encuentran los de:
“dignidad”, “no-discriminación”, “mejores intereses del niño”, que incluye la protección
y la oportunidad para desarrollarse de forma armónica; y el “derecho a la
participación”.
En vista a la efectivización de estos principios se establecen directrices, entre las
cuales destacamos: el derecho al trato con dignidad y compasión, derecho a la
protección de la discriminación, derecho a ser informado, derecho a expresar sus
opiniones, preocupaciones y a ser escuchado, el derecho a la asistencia efectiva, derecho
a la privacidad, el derecho a ser protegidos contra la adversidad en el proceso de
justicia, derecho a la seguridad, derecho a la reparación y el derecho a medidas
preventivas especiales.

3.9 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar La

Violencia Contra la Mujer - Convención De Belem Do Pará (1994).
 Sin perjuicio de mencionar que el abuso sexual intrafamiliar tiene como víctimas
a hombres y mujeres, no puede dejarse de lado que dentro de los pocos datos
estadísticos que existen en nuestro país, las mujeres figuran como principales afectadas
en gran porcentaje.105
La “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia contra la Mujer” (Convención de Belem do Pará) fue incorporada al derecho
interno argentino a través de la ley 24.632 (B.O. 9 de abril de 1996)
De acuerdo al art. 7, los Estados partes se comprometen a prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer. Especialmente en cuanto aquí interesa, ellos se
comprometen a incluir en la legislación interna normas penales, civiles, administrativas
o de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer, así como a brindar protección a la mujer víctima de dicha violencia.
Los arts. 1 y 2, al definir el término “violencia contra la mujer”, incluyen actos de
violencia sexual como la violación o el abuso sexual.

NORMATIVA INTERNA
En primer nivel de análisis cabe distinguir los objetivos de las leyes civiles y de las
leyes penales en los casos de abuso sexual intrafamiliar.
Tradicionalmente, el ordenamiento jurídico ponía su eje en qué todo aquel que
violaba las normas debía ser sancionado es decir, focalizaba su atención principalmente en
el infractor.
Esta perspectiva comenzó a modificarse en las últimas décadas surgiendo así un
nuevo enfoque que se irradia a todas las ramas del derecho: en el derecho penal se traduce
en todas aquellas normas que tienden a modificar la tradicional situación de invisibilidad de
la víctima mientras que en el derecho civil se plasmó en la nueva concepción del derecho de
daños y las normas que tienden a la protección integral de las víctimas.
En la justicia penal la sanción es eminentemente punitiva mientras que el derecho
civil tenderá a proveer las medidas de protección y en una etapa ulterior en su caso se
ocupará de establecer una sanción resarcitoria por el daño causado.

105
La OVD informó que de 1413 denuncias efectuadas del 2008 hasta Abril de 2012 , 1295
correspondían a mujeres víctimas.
 En nuestra legislación se trata de dos abordajes diferentes que no son
excluyentes.106
En el ámbito de la justicia penal resulta imperativa la prueba de la comisión del
tipo penal con su correspondiente autoría, todo con la consiguiente dificultad y
complejidad probatoria que uniformemente reconocen todos los operadores jurídicos107.
En la justicia civil, las medidas de protección no implican un decisorio de mérito
que declare a alguien autor de los hechos108 que se le atribuyen, ya sea en el ámbito de
las medidas cautelares de la ley de protección contra la violencia familiar ley 24.417, o
bien dentro de las medidas excepcionales del art. 39 de la ley 26.061.
Cierta doctrina y jurisprudencia han marcado también la diferencia entre el
estándar de prueba que rige en los procesos penales de los que rigen en el derecho
civil.109
En ese sentido, se ha dicho que en el ámbito penal impera el principio de la
prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable, mientras que en el ámbito
civil se trata de un “balance de probabilidades”.
Veamos entonces en primer término aquellas normas de derecho civil que hacen
a la protección de las víctimas.
Completando el panorama dentro de esta rama del Derecho, nos referiremos a las
normas del Código Civil que hicieron o hacen referencia al incesto.
Luego pasaremos a analizar la normativa penal y procesal penal.

1. DERECHO CIVIL.
En el marco de la evolución legislativa del tratamiento del incesto en el Derecho
Civil, el concepto ha estado tradicionalmente vinculado a la prohibición del contraer
matrimonio y a las antiguas calificaciones que se establecían respecto de los hijos.
106
García de Ghiglino Silvia, Aquaviva María Alejandra “Protección contra la violencia familiar”
Hammurabi 2010 pág. 130. Ver en particular el análisis que realizan las autoras de la legislación
comparada en materia de protección contra la violencia familiar.
107
García de Ghiglino Silvia , Aquaviva María Alejandra ob. cit. pág. 130, Molina Alejandro , Sanz
Diana “Violencia y abuso en la familia “ Edit. Lumen- Hvmanitas 1era Edic. 1999 pág. 252.
108
Respecto del procedimiento previsto contra la violencia familiar así lo ha dispuesto la jurisprudencia:
CNCiv., sala A, 1996/05/21 - B., M. J. c. R., O.). LA LEY, 1996-E, 493; DJ, 1996-2-129; JA, 1999-II-
síntesis. (Id., sala A, 1996/06/14 - R., S. I. c. T., C. E.). DJ, 1997-1-1003; JA, 1999-II-síntesis. (Id., sala
A, 1997/03/25 - S., A. D. c. G., R.). LA LEY, 1997-E, 241; DJ, 1997-3-33. (Id., sala C, 1997/04/17 - B.,
G. Z.). JA, 1997-IV-292. (Id., sala E, 1997/05/14 - B., M. C. c. A., E. M.). LA LEY 1997-E, 654; DJ,
1997-3-624. (Id., sala A, 1999/05/17 - D. V., M. J. D. c. R., D. S.). ED, 193-510, 930-SJ. (Id., sala C,
2000/03/28 - D. I., A. c. I., D. A.). ED, 189-313. (Id., sala A, 2000/10/02 - M., M. R. y otro c. P., C. O.).
ED, 194-668, 972-SJ. (Id., sala K, 2003/02/03 - R. G., O. y otro). DJ, 2003-2-198. (TFamilia Formosa,
1998/09/04 - V., D. E. c. E. G., E.). LLLitoral, 1999-70.
109
García de Ghiglino Silvia , Aquaviva María Alejandra ob. cit pág. 132.
 A partir de las últimas décadas del siglo veinte, la noción del incesto aparece
plasmada en todas aquellas leyes de protección contra toda forma de violencia familiar
y también aquellas que contemplan la protección de los niños, niñas y adolescentes.
En este ámbito, debe destacarse que el término incesto es rara vez empleado por
la legislación civil, utilizándose el vocablo abuso sexual intrafamiliar.
A continuación, nos dedicaremos al estudio de la legislación del ámbito del
derecho civil que se refiere al tema.

1.1 El Parentesco como Impedimento Matrimonial.

Desde la sanción de la Ley 2393 de Matrimonio Civil en 1883, el parentesco
constituyó un impedimento para contraer matrimonio.
Los impedimentos matrimoniales se definen como obstáculos legales para la
celebración de un matrimonio válido110.
El impedimento para contraer matrimonio por parentesco, ha sido contemplado
en todas las legislaciones civiles desde tiempos antiguos.
Las razones que lo fundan han variado en el tiempo.
Tradicionalmente, los autores pretendieron encontrar un origen biológico a la
prohibición para contraer matrimonio entre parientes111. Este argumento fundado en
razones eugenésicas era sostenido ampliamente por la doctrina autoral de mitad del
siglo pasado112.
Sin embargo, la mayoría de los autores modernos fundan la prohibición en
argumentos de tipo social relacionados con la ética y la moral de los individuos o bien
en palabras de Josserand “objeciones de tipo psicológico”113.
En ese orden de ideas, se afirma que el incesto altera el orden familiar al
trastocar de un modo brutal todos los roles, provocando una desorganización de todos

110
Conforme Zannoni, Eduardo A., Tratado de Derecho de Familia, T. I, Buenos Aires, Astrea 2008, p.
244.
111
Mizrahi, Mauricio L., Familia Matrimonio y Divorcio, Buenos Aires, Astrea, p. 25.
112
Ver en ese sentido Borda, Guillermo, Tratado de Derecho de Familia, T. I, Editorial Abeledo Perrot p.
103, Mazzeaud H. y Mazzeaud L., Lecciones de Derecho Civil, Vol. III, Ediciones Jurídicas Europa -
América. Buenos. Aires, 1959 p. 155; Ripert G. –Boulanger J., Tratado de Derecho Civil según el Tratado
de Planiol. -- Buenos Aires: T. II, Vol. I La Ley, 1963, p. 203; Puig Peña, Federico Tratado de Derecho
Civil Español T. II, Vol. I Madrid: Revista de Derecho Privado, 1946. , , p. 114; Lehmann Heinrich,
Derecho de Familia, Madrid: Revista de Derecho Privado, Madrid Vol. VI, p. 83; Busso, Eduardo B. Cod.
Civ. Anotado T. II, Buenos Aires : Ediar, 1944, p. 83.
113
Mizrahi Mauricio, L. Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea,2006 p. 25.
los sentimientos, entendiendo que existe una absoluta incompatibilidad entre la
organización familiar y la práctica del incesto114.
Zannoni, por su parte, menciona -como pilar que sostiene la prohibición legal- el
argumento de tipo antropológico por el cual el tabú del incesto se constituye en uno de
los pilares de la formación de la familia exogámica115. Sin perjuicio de ello, concluye
que priman razones de índole ética que integran la herencia cultural y que el legislador
no hace sino reflejar en las disposiciones generales116.
Nuestra legislación actual (Ley 23.515), prevé el impedimento para contraer
matrimonio:
a) Entre parientes consanguíneos: en línea recta ascendiente y descendiente sin
limitación de grados y en línea colateral en segundo grado (hermanos y medio
hermanos) (art. 166, inc. 1º y 2º).
Cabe destacar que la extensión del impedimento en la línea colateral varía entre
las legislaciones, pero todas prohíben uniformemente los matrimonios entre hermanos y
medio- hermanos. Aquellas que extienden la prohibición más allá de dicho grado,
generalmente consideran la posibilidad de la dispensa de la autoridad para contraer
dicho matrimonio. El ejemplo más claro está dado por el Derecho Canónico 117 o el
Derecho español en los casos de uniones entre tío y sobrina o primos hermanos118.
Estas variaciones en cuanto al grado de prohibición, ya eran contempladas por
Vélez Sarsfield en la nota al ex art. 159: “La poligamia y el incesto en toda la
cristiandad, dice Story, causan la nulidad del matrimonio”. Pero, ¿hasta qué grado la
unión de los parientes puede llamarse incestuosa? En muchas naciones los grados del
Levítico han formado el término desde donde únicamente puede comenzar la unión
legítima. En Inglaterra son respetados los grados del Levítico, limitados al tercer grado
de consanguinidad, y al segundo de afinidad, es decir que es incestuosa la unión de los

114
Mizrahi, Mauricio L., ob. cit., p. 25, menciona dentro de esta tendencia a Levi Strauss, Kip-Wolf y
Rébora.
115
Zannoni, Eduardo A., ob. cit., p. 249.
116
Zannoni, Eduardo A., ob. cit., p. 250.
117
El Código Canónico extiende el impedimento de consanguinidad en la línea colateral hasta el cuarto
grado inclusive, considerando que hasta el segundo grado el impedimento es de Derecho divino o natural
y, por lo tanto, no pasible de dispensarse, en tanto en el tercer y cuarto grado, por tratarse de un
impedimento de Derecho eclesiástico, es dispensable por el ordinario del lugar (canon 1091, CIC 83, y
canon 808, CCEO) Conforme Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia Lexis Nexis, 2006. Citar: Lexis
Nº 7002/005683.
118
El inc. 1º del art. 47 del Código Civil español establece el impedimento para los parientes en línea
recta por consanguinidad o adopción. Con respecto a los colaterales, en el inc. 2, se prevé su extensión
hasta el tercer grado de consanguinidad. Sin perjuicio de ello, el art. 48 concede al juez de primera
instancia la facultad de dispensar los impedimentos del grado tercero entre colaterales.
sobrinos con los tíos, lo mismo que la de los cuñados. ‘Mas sería muy difícil, dice Kent
(‘Lect.’, 26, pp. 83 y 84), sostener toda unión como incestuosa fuera del segundo grado,
que es entre hermanos en la línea colateral. En la línea recta, toda unión es incestuosa,
sea el parentesco de consanguinidad o de afinidad. Si en el país no hay una ley especial
sobre incesto, debemos estar a la ley natural. La práctica de todas las naciones de la
cristiandad reputa inmoral, incestuosa y contraria a la pureza que debe reinar en las
familias, y prohibida también por ley natural, la unión de los hermanos, sean de padre
y madre, o solo de padre o de madre. Esta ha venido a ser la regla o la ley común del
género humano, y en ese grado debe acabar el incesto, si la legislatura del pueblo no
ha señalado otro grado ulterior’. En cuanto a los parientes por afinidad, puede decirse
que no hay incesto fuera de la línea recta. En los Estados americanos, dice Story, la
unión de los cuñados no solo es tenida como legal, sino que se reputa moral, religiosa y
conforme a las doctrinas cristianas”.
b) Entre parientes por afinidad (los parientes consanguíneos del cónyuge) existe
impedimento para contraer matrimonio entre aquellos que lo sean en línea recta.Este
impedimento también tiene su origen en razones ético-familiares.
Cabe aclarar que en nuestra legislación el parentesco por afinidad se restringe a
la línea recta solamente y adquiere plena vigencia cuando el matrimonio que generó el
parentesco por afinidad se disuelve por muerte o por divorcio, ya que mientras el
vínculo matrimonial se encuentre subsistente el cónyuge no podrá contraer matrimonio
con el pariente afín por mediar impedimento de ligamen.
c) En los casos de adopción debe distinguirse entre la adopción plena, por la cual
el hijo adoptivo ocupa el lugar que tendría un hijo biológico, de la adopción simple que
solo genera vínculos jurídicos entre adoptante y adoptado.
En el primero de los casos, el adoptado mantiene los impedimentos
matrimoniales con su familia biológica (art. 323 Cód. Civ.) y además tendrá los
previstos en el inc. 1 del 166 con respecto al adoptante y sus parientes.
En cuanto a la adopción simple conforme el art. 166 el adoptado no podrá
contraer matrimonio con el adoptante, el cónyuge o los hijos del adoptante. A su vez, el
adoptante no podrá contraer matrimonio con los descendientes o cónyuge del adoptado.
Tampoco pueden contraer matrimonio los hijos adoptivos entre sí (cfr. inc. 3 del art.
166):
 Si se contrae matrimonio violentando estas normas, la sanción prevista es la
nulidad que priva de todo efecto al acto conforme lo establece el art. 219 del Código
Civil.
Atento que se encuentra interesado el orden público la acción puede ser
interpuesta por cualquiera de los cónyuges, sus ascendientes, descendientes, hermanos,
tutores, curadores y el Ministerio Publico de acuerdo con la misma disposición
mencionada.
La acción es imprescriptible.
La legitimación amplia y la calidad de imprescriptible de la acción se
fundamentan en los valores e intereses en juego.

1.2 El Incesto y la Filiación. Las Categorías de Hijos. Evolución Legislativa.

La filiación es el estado jurídico que la ley le asigna a una persona deducida de
la relación natural de procreación que la liga a otra119.
La ley organiza los derechos y deberes paterno-filiales en base al hecho natural
de la procreación. Pero la valoración del hecho de la procreación como el único
fundamento del nacimiento de los derechos y obligaciones de los padres ha mutado en
el pasado y seguirá cambiando en el futuro120.
En el pasado, el contenido del nexo jurídico que se establecía entre padres e
hijos estaba determinado por la situación en la que se encontraban los progenitores al
momento de la concepción.
La distinción entre las diferentes categorías de hijos se encontraba relacionada al
matrimonio y a la concepción social y jurídica que lo rodean a partir de la unión sexual
monogámica.
Ya en el Derecho ateniense y en el Derecho germánico se distinguía a los hijos
matrimoniales de los extramatrimoniales, llegando a excluir a estos últimos de la
comunidad social, se les negaba toda honra y dignidad121.
En el Derecho romano se encontraban aquellos hijos llamados legítimos o justos
que eran los procreados o concebidos por personas unidas en un matrimonio legítimo
dentro de los 182 días de su celebración y después de los 300 días de su disolución122.

119
Méndez Costa, María Josefa, La filiación, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 1986, Cap. II, p. 13.
120
Ibídem.
121
Terán Lomas, Roberto A.M., Los hijos extramatrimoniales, Buenos Aires, Tipográfica Editora
Argentina, 1954, p. 9.
122
Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., p. 15.
 Si el hijo era concebido o procreado fuera del matrimonio, podía ser
jurídicamente hijo natural, hijo espurio (hijo de mujer de baja condición), hijo
adulterino o hijo incestuoso, dependiendo si los hijos eran nacidos de unión prohibida
por impedimento de ligamen o de parentesco 123.
Los hijos naturales eran aquellos “aquellos nacidos de la unión de un hombre
libre con una concubina”, o sea “los hijos nacidos de una unión no matrimonial”. No
existía entre sus padres impedimento alguno para contraer matrimonio y, por lo tanto,
ello implicaba que podían ser “legitimados”.
En el Derecho de Justiniano la legislación negaba a los hijos incestuosos
cualquier derecho alimentario y consideraba que no tenían ni padre ni madre (Novela
74, capítulo VI)124.
Esta distinción tiene vital importancia en nuestro Derecho ya que, a través de la
doctrina francesa, más concretamente por Zacharie, se trasvasa luego al Código de
Vélez.
En el antiguo Derecho Español también existían las categorías de hijos legítimos
e ilegítimos, denominándose fornecidos a los hijos nacidos de una relación entre
parientes125.
El Code Francés también realizaba la distinción entre hijos legítimos e ilegítimos
y dentro de la última categoría distinguía a los hijos naturales, adulterinos e incestuosos.
El Código de Napoleón excluía a los hijos incestuosos de cualquier derecho
sucesorio y prohibía su reconocimiento o la indagación de la paternidad o maternidad,
sometiéndolos a condiciones extremadamente duras126.
Los Códigos Civiles de los siglos XIX y principios del siglo XX receptaron la
tradición romana y francesa, al establecer las categorías de hijos en base a la situación
en que se encontraban sus progenitores al momento de la concepción.
La regulación de los hijos incestuosos era prácticamente uniforme: se prohibía el
reconocimiento de estos hijos, se prohibía la indagación de paternidad o maternidad127
Como excepción, se permitía el reconocimiento del hijo incestuoso si los padres
contraían matrimonio porque el impedimento era dispensable. Ello se aplicaba
únicamente a los casos de uniones entre colaterales en el cuarto grado de parentesco (tío

123
Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., p. 15.
124
Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., pp. 9-10.
125
Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., p. 17.
126
Ripert G.-Boulanger J., ob. cit. p. 97.
127
Cód. Civ. Francés, arts. 335 y 342; Holandés, arts. 343; Español, art. 139 y 140; Italiano, arts. 180 y
276; Suiza, art. 304; Rumania, art. 308; Chile, arts. 270; Bolivia, arts. 167, entre otros.
tía sobrino sobrina, primos hermanos) y parientes por afinidad (parientes consanguíneos
en línea recta del cónyuge)128.
Cabe destacar que la filiación materna de estos hijos quedaba siempre
determinada por el principio de mater sempre certa est y lo que realmente se prohibía
era cualquier tipo de indagación o reconocimiento de la paternidad.
La doctrina francesa se pronunciaba en los términos más duros respecto de la
condición en que se encontraban los hijos incestuosos.
Bigot de Préameneu sostenía el llamado “argumento del escándalo”, al que se
refería en las siguientes palabras: “Se ha querido evitar el escándalo público que
causaría la acción judicial de un hijo adulterino o incestuoso, que investigase su estado
en la prueba del delito de los pretendiese al mismo tiempo ser los autores de sus
días”129.
Marcadé era rotundo en afirmar que debía negarse todo derecho a aquellos que
“son el fruto de un crimen”130.
Mourlon habla de estos hijos como insulto a las buenas costumbres y creía que
no debía revelarse la impureza de su nacimiento. Duranton se expide en forma
semejante y agrega que la prohibición trata de prevenir los debates escandalosos y
afligentes para la sociedad131.
Baudry Lacantiere dejaba claro el discurso jurídico imperante respecto del
incesto: “se trata de hechos odiosos sobre los cuales conviene tender un velo”132.
En 1930 Josserand admitía que el precepto legal resultaba cruel pero entendía
que “el hijo adulterino e incestuoso debe quedar en el estado de mostrenco, de paria: es
la voluntad del Código Civil, que en nombre de la moral ultrajada y en el interés de la
sociedad, extiende un velo sobre el origen culpable de la filiación y que por un método
de reversibilidad bien cruel, echa sobre el hijo la culpa de sus padres”133.

128
Como el art. 249 del Código Civil Italiano, que permitía el reconocimiento por el padre, si ignoraba el
vínculo de parentesco al tiempo de la concepción. El Código Español, por su parte, denominaba nefarios a
los hijos nacidos de personas entre las cuales mediaba impedimento de parentesco dispensable. El Código
Civil Boliviano en su art. 175 permitía la legitimación de los hijos incestuosos en los casos en que se
otorgara dispensa del Derecho Canónico.
129
Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 65.
130
Marcade, V., Explication Theorique et Pratique du Code Civil, T. 3, Paris, 1894, pp. 127- 132, ob. cit.
T. 2, 1886, p. 54.
131
Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 67.
132
Braudy, Lacantiere, Gabriel Précis de droit civil, T. 1, Paris, L. Larose et Forcel 1885, p. 516.
133
Josserand, Louis, Cours de droit civil positif francais, Recueil SireyT. 1, Paris, 1932-33 p. 632.
 Demolombe sostenía que la intención del legislador francés era que “esos
crímenes contra la moral permanezcan ocultos en la obscuridad y en silencio”134.
Sin perjuicio de la opinión mayoritaria de la época existían autores franceses
italianos y españoles, que entendían que la disposición resultaba cruel y observaban la
falta de consistencia del argumento del escándalo.
En el Derecho italiano Guarneri Ventimiglia afirmaba que la disposición legal en
lugar de establecer la responsabilidad y las obligaciones de los padres, la ley hace
responsable a la prole por el hecho de sus progenitores, y consagra así la impunidad de
los culpables135.
1.2.a. El Código Civil Argentino.
Vélez Sarsfield, tomando la tradición romana y lo dispuesto por la legislación y
doctrina francesa, mantuvo la tradicional distinción entre hijos legítimos e ilegítimos.
Asimismo, dentro de esta última categoría también incluyó las distinciones entre
los hijos naturales, sacrílegos, adulterinos e incestuosos, dedicándoles el Título V,
Sección II, Libro I.
El art. 339 del Cód. Civ. establecía que hijo incestuoso era el que ha nacido de
padres que tenían impedimento para contraer matrimonio, por parentesco que no era
dispensable según los cánones de la Iglesia Católica.
Los impedimentos dispensables eran los existentes entre parientes colaterales
que no son hermanos y los afines en línea recta.
Por su parte el art. 341 prohibía toda indagación de paternidad o maternidad y el
art. 342 establecía que no tenían ni padre ni padre ni parientes algunos por parte de
padre y madre.
Resulta interesante a los fines discursivos la nota al art 325 que permite la
investigación de la paternidad y la maternidad en el caso de los hijos naturales. En ella
Vélez dice: ¿Y cómo evitar en los juicios la discusión de hechos inmorales o
escandalosos? Los delitos sobre estupro, nulidad de matrimonios, amancebamientos de
hermanos con hermanas, incestos, adulterios de la mujer o del marido, son verdaderos
pleitos escandalosos y sin embargo, es de toda necesidad permitirlos y entrar en la
indagación y prueba de los hechos”

134
Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 69.
135
Guarnieri Ventimiglia, A., La familia moderna, Torino, Napoli, Milano, Roma, 1904 Ex-libris
Caproni, pp. 287-293.
 Los hijos incestuosos solo podían reclamar alimentos si han sido reconocidos
voluntariamente por sus padres hasta la edad de 18 años y siempre que estuvieren
imposibilitados para proveer a sus necesidades (art. 343 Cód. Civ.). De mediar
reconocimiento voluntario se convertían en hijos naturales del reconociente136.
En la misma línea se establecía que no tenían ningún derecho en la sucesión del
padre o la madre ni los últimos en la de los primeros, no tenían la patria potestad ni la
posibilidad de nombrar tutores (art. 344 Código Civil).
La Ley de Matrimonio Civil 2393 elimina la categoría de hijos sacrílegos pero
mantiene las restantes con sus efectos legales.
La Ley 10.903 y la Ley 11.357 implicaron avances para los hijos naturales en
aspectos de patria potestad.
En la doctrina nacional se reprodujo el debate que existía en el Derecho
Comparado.
En el Segundo Congreso de Derecho Civil se discutió si debía equipararse la
situación de los hijos incestuosos y adulterinos a los hijos naturales. La respuesta
afirmativa se impuso por un solo voto, luego de una discusión álgida entre los
participantes del Congreso.
El Dr. Luis E. Molina delegado del Superior Tribunal de la Rioja expresó la
opinión de la negativa a la equiparación diciendo: “En cuanto a la otra cuestión
relativa a los hijos incestuosos, tampoco creo que la situación sea idénticamente, ni
menos igual a la de los hijos adulterinos: los hijos incestuosos han nacido, no ya al
margen de una disposición legal, sino en contra de las leyes naturales, de la biología;
son los hijos generalmente de padres tarados, degenerados”. “Ni siquiera debería
permitírseles investiguen su filiación, porque los perjudica y les coloca un sello
vergonzoso; el estigma del incesto, a cambio de un vil interés económico, como sería el
proveniente del reconocimiento que se les acordara. Por otra parte, el padre de los
hijos incestuosos, si es su deseo favorecerlos, puede realizar ese propósito sin
necesidad de inferirles esta afrenta al dejar comprobado el incesto”137.
Lafaille sostenía que la severidad de la ley debía reservarse más a los padres y
solo “sacrificar a los hijos cuando sale a la lid un interés de orden superior”.138

136
Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., p. 116.
137
Actas del Segundo Congreso de Derecho Civil. Córdoba, Imprenta de la Universidad de Córdoba,
Debate, 1939, p. 257 y ss. La transcripción completa puede consultarse en
http://www.acaderc.org.ar/biblioteca/bibliotecavirtual/actasegundocongresodscivil.pdf
138
Lafaille Héctor, Familia, pp. 363-366. En Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 98.
 Con atinado criterio Prayones argumentaba: “con el ocultamiento no se defiende
la honestidad de las costumbres, sino por el contrario, se fomenta el libertinaje, No es
por cierto un freno el que la ley diga que los hijos no tienen Derecho alguno a reclamar
a sus padres. Con estas trabas la ley no hace otra cosa que dar franquicia al delito”139.
En ese mismo sentido se pronunciaron Rébora, Díaz de Guijarro, Orgaz, Rojas,
González, Cárcano y Escalante, estos últimos ya en 1884 se pronunciaban en favor de la
equiparación de todos los hijos sean matrimoniales o extramatrimoniales140.

1.2.b. Un primer avance: la Ley 14.367.

Diversos proyectos de reforma del Código Civil desde el propuesto por Quiroz
en la década del 20 comenzaron a introducir el tema de la igualdad de los hijos
principalmente la noción que “ninguna diferencia queda subsistente por razones del
estado civil de los padres”141.
La Ley 14.367 sancionada el 30 de Septiembre de 1954 y promulgada el 11 de
Octubre de ese mismo año suprimió distinciones públicas y oficiales entre hijos de
personas unidas entre sí por matrimonio y de personas no unidas entre sí por
matrimonio.
Sin perjuicio de ello, el proyecto primitivo de modificación basado en el Segundo Plan
quinquenal igualaba a todos los hijos los legítimos y los ilegítimos142.
Asimismo, eliminó las calificaciones que establecía el Código en respecto de los
hijos ilegítimos y los colocó a todos los hijos extramatrimoniales en pie de igualdad.
La ley derogó el art. 342 del Código Civil al que hicimos referencia por el cual
los hijos incestuosos no tenían ni padre ni madre y tampoco por investigar su filiación.
Lógicamente la investigación de la maternidad o la paternidad quedaba limitada
a los rígidos requisitos que existían en su momento y por sobre la imposibilidad de
atribuir un hijo a mujer casada.
Se prohibió la referencia al carácter de la filiación en las partidas de nacimiento.
Desde entonces y hasta el año 1986, la ley en cuanto a los derechos distinguía
entre hijos legítimos e ilegítimos.
139
Prayones Eduardo, Familia, pp. 282-283. En Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 73.
140
Rébora, Juan Carlos, La familia, T. 2, Parte Especial, Buenos Aires, p. 262. Díaz de Guijarro Enrique,
Equiparación legal de los hijos adulterinos e incestuosos con los naturales. Cuaderno sobre Derecho y
Ciencias Sociales de Cochabamba, La Ley, 27-1167; Orgaz, Arturo A. Diccionario Elemental de Derecho
y Ciencias Sociales, Córdoba, 1933, p. 230; González Juan José, Hijos adulterinos e incestuosos tesis,
Buenos Aires, 1903, pp. 24-25, Terán Lomas Roberto, A.M., ob. cit., p. 74 y ss.
141
Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 55.
142
Terán Lomas, Roberto A.M., ob. cit., p. 268.
 Los anteriormente llamados hijos incestuosos podían ahora ser reconocidos,
podían solicitar alimentos, tenían derecho hereditario en una proporción menor a lo que
recibía el hijo legítimo.
Este paso aún pequeño contó con numerosas voces en contra, sin embargo la
discusión de estos temas y las sucesivas reformas que se daban en el Derecho
Comparado demostraban el cambio del paradigma imperante.

1.2.c. El cambio de paradigma.

A partir de la segunda mitad del siglo veinte se genera un cambio en el
paradigma respecto de las relaciones familiares. Desde lo jurídico este cambio se genera
en varias etapas y sobre la base de tres premisas: la igualdad de los cónyuges, la
equiparación de los hijos y la igualdad en las relaciones paterno filiales143.
En el Derecho Comparado comienza una ola de reforma al régimen de la
filiación estableciendo el régimen de igualdad de filiaciones144. La filiación produce los
mismos efectos prescindiendo de la situación jurídica de los progenitores al momento
del nacimiento en cuanto a relación materno-filial.
Junto con ello, Argentina suscribe Tratados Internacionales de Derechos
Humanos que se incorporan a nuestra legislación145.
Con el advenimiento de la democracia comienzan a presentarse diferentes
proyectos de reforma que contemplan la igualdad de las filiaciones146.
El 1º de noviembre de 1985 entra en vigencia la Ley 23.264 que reforma el
Código Civil en materia de filiación equiparando en derechos a los hijos

143
Méndez Costa, María Josefa, ob. cit., p. 18.
144
Méndez Costa enumera en orden cronológico aquellas reformas del Derecho Comparado que
consagraron el principio de unidad de filiación: Ley Matrimonial de la República Popular de China de
1950, Código de Matrimonio, Familia y Tutela de Hungría de 1952, Código de Familia de Rumania de
1954 modificado en los años 1956 y 1966, Ley Noruega de 1956, Código de Familia de Checoslovaquia
de 1963 y su Código Civil de 1964, Código de Familia y la Tutela de Polonia 1964, Código Civil de
Guatemala 1964, Código de Familia de la República Democrática Alemana 1966, Código de Familia de
Bulgaria 1968, Ley de Reforma de Colombia 1968, Ley de reforma de la República Alemana Federal
1966, Ley de reforma del Código Civil de Austria 1970, Ley de Reforma del Código Civil Francés de
1972, Código Civil de los Países Bajos de 1974, Código de Familia de Bolivia 1972, Código de Familia
de Costa Rica 1976 con reforma en 1977, Ley Húngara de 1974, Código de Familia de Cuba de 1975,
Ley Italiana de 1975, Ley Sueca de 1977, Ley Suiza de 1978, Código Civil de Ecuador de 1980, Ley
Española que Reforma el Código Civil en 1981, Código Civil de Venezuela en 1982, Código civil de
Portugal modificado en 1977 y el Código Civil Peruano de 1984 (ob. cit., p. 56).
145
El Pacto de San José de Costa Rica, incorporado por Ley 23.054 del 1º de marzo de 1984, en su
apartado 5 del art. 17 establece que los Estados parte deben reconocer iguales derechos a los hijos
matrimoniales como a los extramatrimoniales.
146
Ver el detalle de los proyectos presentados en la Cámara de Senadores, Diputados y el proyecto
presentado por el Poder Ejecutivo en Méndez Costa, ob. cit., p. 128 y ss.
extramatrimoniales de los matrimoniales. El art. 240 establece que la filiación
extramatrimonial y matrimonial surten los mismos efectos para este Código.
La reforma de Código Civil modificó la base misma del régimen jurídico de
filiación en la Argentina basándolos en los principios de igualdad y de respeto por la
concordancia entre el nexo biológico y el vínculo jurídico como expresión del Derecho
a la identidad de la persona.
Sin embargo, todavía quedaba -y queda- bastante camino por recorrer.
A partir de ese primer logro, se plantea una nueva cosmovisión en cuanto a los
derechos de los niños como sujeto. Se produce un replanteo del sistema tutelar propio
del Derecho Civil tradicional en una modificación que parte de descartar la noción del
niño como objeto de tutela al niño como sujeto de derechos.
Este cambio se profundiza durante los años 90 y la década del 2000 a partir de la
reforma constitucional del año 94 que otorgó jerarquía constitucional a la Convención
de los Derechos del Niño.
En ese sentido, existe un conjunto de derechos constitucionales básicos respecto
de la persona del niño que deben ser respetados y que funcionan como piso en cualquier
legislación posterior o proceso judicial.
Surgen así las nociones básicas de interés superior del niño como eje de
resolución de los conflictos de su interés, el principio de su escucha activa y de la
defensa de sus intereses.
Como se expuso hasta aquí, el camino desandado para aquellos niños objeto de
prácticas incestuosas no ha sido nada sencillo.
Desde lo normativo, las leyes del siglo XX hasta el año 85 privaron de derechos
a los niños como forma de penar la conducta reprochable de los adultos y a modo de
silenciar lo ocurrido.
A partir de la equiparación de los derechos de los hijos, el desafío se centra en la
visibilidad del tema en lo normativo a partir de la protección de la infancia frente a la
ocurrencia de las prácticas incestuosas.
El discurso jurídico desde lo normativo en la actualidad incorpora el tratamiento
del tema dentro de las normas de protección contra la violencia familiar y todas aquellas
disposiciones referidas a las garantías del niño como sujeto de Derecho.
Desde el ámbito del Derecho Civil y Procesal Civil, los casos de abuso sexual
intrafamiliar son abordados en el marco de medidas cautelares autónomas, en procesos
de régimen de visitas o tenencia y en su mayoría, dentro de las denuncias por violencia
familiar conforme procedimiento que establece la Ley 24.417 o bien el control de
legalidad de las medidas excepcionales previstas por la ley 26.061.
A esas leyes nos referimos a continuación.

2. Leyes Nacionales.

2.1 Ley 24.417: Ley de Protección contra la Violencia Familiar.

La ley 24.417 fue sancionada el 7 de Diciembre de 1994, publicada en el Boletín
Oficial del 3 de Enero de 1995 y reglamentada por el decreto 235/96.
Se denomina ley nacional porque emana del Congreso Nacional pero que
solamente tienen aplicación dentro del ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En este tipo de leyes generalmente se invita a las provincias a dictar normas
análogas, lo cual conlleva que en la mayoría de los casos éstas transcriban sus textos o
incluso mejoren algunos aspectos de las mismas adaptándolos a la situación local.

Se trata de una ley que regula procesos, cuestiones eminentemente procesales y

por lo tanto, tiene carácter local siendo una facultad reservada a las provincias en
cuanto a su regulación.
Se ha dicho que la sanción de la ley viabilizó el paulatino aumento de la
conciencia social del tema, hecho éste que posibilitó la detección y denuncia de
situaciones tradicionalmente silenciadas147.
Las leyes 26.061 y la ley 26.485, que analizamos a continuación, modificaron
parcialmente el texto original de esta ley.
Se ha dicho que la ley 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar tiene
como finalidad de la cesación del riesgo que pesa sobre las víctimas, evitándose el
agravamiento de los perjuicios derivados del maltrato -que de otro modo podrían ser
irreparables-, pues sólo es posible removerlos a través de la adopción de medidas
eficaces, urgentes y transitorias148.

147
Íbidem pág. 128
148
CNCiv., sala A, 1996/05/21 - K., G. N. c. B., E. A.). LA LEY, 1997-B, 516; DJ, 1996-2-128; ED, 173-
528; JA, 2000-IV-síntesis. (Id., sala C, 1997/04/17 - B., G. Z.). JA, 1997-IV-292. (Id., sala C, 1997/09/30
- P., V. E. c. G., L.). LA LEY, 1999-D, 739, 41.611-S; JA, 1998-II-297. (Id., sala I, 1998/06/11 - C., Z.
M. c. V., G.). JA, 1999-II-303. (Id., sala M, 1999/05/12 - P., G. A. c. T., A. M.). JA, 2000-I-323. (Id., sala
C, 1999/12/30 - C., R. M.). ED, 188-163. (Id., sala K, 2001/04/17 - G., G. G. c. M., S. L. y otro). JA,
2001-III-340. (Id., sala C, 2001/05/08 - C., G. R. c. A., G. A.). Base de Datos SJCCiv., sum. 14.259. (Id.,
sala A, 2001/08/07 - D. S., O. P. c. M., E. E.). ED, 195-75. (Id., sala K, 2002/06/10 - G., A. c. C., A.).
SJCCiv., Bol. n° 6/2005, sum. 16.321. (Id., sala H, 2003/06/05 - S. R., A. J. c. S. R., D. J.). SJCCiv., Bol.
n° 20/2003, sum. 15.609. (Id., sala M. 2004/12/21 - S., M. c. P., C.). SJCCiv., Bol. n° 6/2005, sum.
16.321.
 Por ello, el objetivo fue implementar un procedimiento para el dictado de
medidas urgentes de amparo a las víctimas de la violencia familiar 149.
Basta la sospecha de maltrato, ante la evidencia física o psíquica que presente el
maltratado y la verosimilitud de la denuncia para que el juez pueda adoptar las medidas
que estime pertinentes a la situación planteada.150
A diferencia de la ley 26.485, la ley 24.417 no contiene una definición de
violencia familiar
Dentro del articulado de la ley resulta importante destacar lo atinente a las
características de la denuncia.
El art. 1 de la ley establece que: “Toda persona que sufriese lesiones o maltrato
físico o psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo familiar podrá
denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante el juez con competencia en
asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas”
Este artículo corresponde a la llamada “denuncia voluntaria”, el cual sufre una
importante modificación a partir de la sanción de la ley 26.485, lo que genera que la
denuncia voluntaria se limite al universo de víctimas que fueran adultos y varones, que
no fueran discapacitados ni ancianos.
El art. 2 de la ley 24.417 establece que : “Cuando los damnificados fuesen
menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser denunciados
por sus representantes legales y/o el ministerio público. También estarán obligados a
efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o
privados, los profesionales de la salud y todo funcionario público en razón de su labor.

149
CNCiv., sala A, 1996/05/21 - B., M. J. c. R., O.). LA LEY, 1996-E, 493; DJ, 1996-2-129; JA, 1999-II-
síntesis. (Id., sala A, 1996/06/14 - R., S. I. c. T., C. E.). DJ, 1997-1-1003; JA, 1999-II-síntesis. (Id., sala
A, 1997/03/25 - S., A. D. c. G., R.). LA LEY, 1997-E, 241; DJ, 1997-3-33. (Id., sala C, 1997/04/17 - B.,
G. Z.). JA, 1997-IV-292. (Id., sala E, 1997/05/14 - B., M. C. c. A., E. M.). LA LEY 1997-E, 654; DJ,
1997-3-624. (Id., sala A, 1999/05/17 - D. V., M. J. D. c. R., D. S.). ED, 193-510, 930-SJ. (Id., sala C,
2000/03/28 - D. I., A. c. I., D. A.). ED, 189-313. (Id., sala A, 2000/10/02 - M., M. R. y otro c. P., C. O.).
ED, 194-668, 972-SJ. (Id., sala K, 2003/02/03 - R. G., O. y otro). DJ, 2003-2-198. (TFamilia Formosa,
1998/09/04 - V., D. E. c. E. G., E.). LLLitoral, 1999-70.
150
García de Ghiglino Silvia, Acquaviva María Alejandra ob.cit. pág. 132. (CNCiv., sala A, 23/10/2001 -
C., M. A. c. B., G. E.). ED, 196-434(CNCiv., sala A, 1996/05/21 - B., M. J. c. R., O. J.). LA LEY, 1996-
E, 493; DJ, 1996-2-129; JA, 1999-II, síntesis. (Id., sala A, 1996/06/14 - R., S. I. c. T., C. E.). DJ, 1997-1-
1003; JA, 1999-II, síntesis. (Id., sala A, 1997/03/25 - S., A. D. c. G., R. E.). LA LEY, 1997-E, 241; DJ,
1997-3-33. (Id., sala C, 1997/04/17 - B., G. Z.). JA, 1997-IV-292. (Id., sala A, 1999/05/17 - D. V., M. J.
D. c. R., D. S.). ED, 193-510, 930-SJ. (Id., sala C, 2000/03/28 - D. I., A. c. I., D. A.). ED, 189-313. (Id.,
sala A, 2000/10/02 - M., M. R. y otro c. P., C. O.). ED, 194-668, 972-SJ. (Id., sala K, 2001/04/17 - G., G.
G. c. M., S. L. y otro). JA, 2001-III-340.
El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al
ministerio público”.
La obligación de denunciar en los casos de niñas, niñas y adolescentes
establecida por la norma derivada de la obligación directa asumida por el Estado al
suscribir la Convención de los Derechos del Niño en cumplimiento de su art. 19.
La denuncia deberá efectuarse dentro del plazo de setenta y dos horas conforme
lo establece el art. 4to del decreto 235/96 que reglamenta la ley glosada. Aunque, el
plazo podrá extenderse si consultado el programa – hoy de la Secretaría Nacional de
Niñez y Adolescencia, surge que el caso se encuentra bajo atención o que por motivo
fundados del denunciante resulta conveniente extender el plazo.
No hemos encontrado un solo indicio en la jurisprudencia o bien en los
expedientes consultados que se haga referencia a un cumplimiento estricto del plazo o
tampoco que la denuncia se haya registrado en la institución creada a tal efecto por la
Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.
Debe destacarse además que cuando se trata de niños, niñas y adolescentes
víctimas de abuso sexual intrafamiliar, la obligatoriedad de la denuncia y sus peculiares
características se ve esencialmente modificada por lo regulado en la ley 26.061.
Este resulta uno de los puntos más álgidos dentro del tratamiento del abuso
sexual intrafamiliar.
García de Ghiglino y Aquaviva con acierto mencionan que: “quienes cumplen
con la obligación de denunciar gozan de inmunidad civil151 y penal152, salvo los
supuestos de mala fe. Esto implica que la denuncia no genera responsabilidad culposa
para el denunciante”.153
Sin perjuicio de ello, las autoras reconocen que esta problemática se agudiza en
los casos de abuso sexual en los cuales los profesionales deben atravesar largos
procesos que a la larga generan una inhibición de actuación que se generaliza.
Coincidimos con las autoras que resultaría importante la incorporación a la
legislación en forma expresa la inmunidad civil y penal de los denunciantes salvo

151
Resulta de aplicación el art. 1071 del Cód. Civil parte 1era: “El ejercicio regular de un derecho propio
o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto..”
152
El art. 34 inc. 4 del Cód. Penal dispone que no es punible “ El que obrare en cumplimiento de un deber
o en el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo”
153
Garcia de Ghiglino, Aquaviva ob. Cit. Pág. 146 y SS.
supuestos de mala fe tal como lo efectúa la ley 1160 de Formosa154, la ley 6518 de
Tucumán155 , decreto reglamentario 308/07 de la ley 9283 de Córdoba156
En cuanto al procedimiento, la ley 24.417 establece un trámite especial que
persigue que de un modo eficaz e inmediato se dé una solución a situaciones familiares
donde impera la violencia física y/o psíquica de quienes integran el grupo familiar.157
El trámite previsto por la ley de protección contra la violencia familiar 24.417 es
esencialmente cautelar158, no se prevé una contestación a la denuncia efectuada ni
tampoco una sentencia de mérito que ponga fin al proceso.
Se ha dicho que ante una denuncia de violencia familiar, el juez civil no efectúa
juicio de mérito alguno que declare al denunciado autor de las conductas antijurídicas
que se le atribuyen, sino que la finalidad del sistema proteccional es el dictado de
medidas urgentes de protección a las víctimas y la subsiguiente derivación del grupo
familiar a tratamientos terapéuticos especializados con la finalidad de superar -en caso
de ser posible- las causas de aquella situación159.
La medida cautelar deberá ser tomada por el juez inaudita parte y en base a los

154
Artículo 2º.- Cuando los damnificados fueren menores o incapaces, ancianos o discapacitados, los
hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público. También estarán
obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o privados, los
profesionales de la salud, docentes y todo funcionario público que en razón de su labor, tome
conocimiento del hecho, bajo apercibimiento de lo que en derecho correspondiera, sin que la mera
formulación de la denuncia pueda acarrear responsabilidades ulteriores, todo ante el juez que
correspondiera. El menor o incapaz puede poner en conocimiento del hecho directamente al Ministerio
Público.
155
Artículo 3º: Cualquier persona de las mencionadas en el artículo 1º o institución que haya informado
de buena fe estos hechos contra menores se encuentran exentos de responsabilidad civil y penal
originadas en la presentación de estos informes o en cualquier procedimiento policial relacionado con
estos informes, conforme a lo dispuesto por el Art. Treinta y cuatro inciso cuatro (34 inc. 4) del Código
penal y artículo mil setenta y uno primera parte (1071) 1ª parte del Código Civil.
156
Los obligados a comunicar gozan de inmunidad e indemnidad civil y penal, salvo supuestos de mala
fe, están relevados y exentos de cualquier obligación de guardar secreto profesional en estos casos; y
ajenos a la sanción prevista en el art. 156 del Código Penal.En el supuesto de acoso u hostigamiento del
agresor, los obligados a comunicar podrán requerir del juez medidas protectivas adecuadas a su
situación.Las personas obligadas a denunciar por su desempeño ante los organismos asistenciales,
educativos, de salud públicos o privados, y de justicia no podrán ser sancionados, ni cuestionados en su
actuar por las asociaciones profesionales que regulen su ejercicio, cualquiera fuera la naturaleza o el
resultado de la acción.
157
(CNCiv., sala H, 1997/07/16 - B., S. M. c. R., G. R.). LA LEY, 1998-B, 247; DJ, 1998-2-854. (Id.,
sala H, 1998/03/06 - B., N. c. S., B. P.). LA LEY, 1998-D, 294; DJ, 1998-2-1135; JA, 1999-I-294. (Id.,
sala H, 2003/06/05 - S. R., A. J. c. S. R., D. J.). SJCCiv., Bol. n° 20/2003, sum. 15.609.
158
CNCiv., sala C, 20/5/97 - V., F. v. S., J.). DJ 1997-3-622; ED 174-241; LL 1997-E-572. (Id., sala H,
16/7/97 - B., S. M. v. R., G. R.). LA LEY, 1998-B, 247; DJ, 1998-2-854. (Id., sala H, 6/3/98 - B., N. v. S.,
B. P.). LA LEY, 1998-D, 294; DJ, 1998-2-1135; JA, 1999-I-294. (Id., sala K, 2002/06/10 - G., A. c. C.,
A.). SJCCiv., Bol. n° 6/2005, sum. 16.321. (Id., sala M. 2004/12/21 - S., M. c. P., C.). SJCCiv., Bol. n°
6/2005, sum. 16.321.
159
Culaciati, Martín Miguel “El sentido común en las decisiones judiciales o la contribución institucional
a la consolidación del daño” DJ 06/07/2011, 11.
elementos que con la denuncia se presentan, la gravedad de los hechos, el informe de
riesgo que presente la Oficina de Violencia Doméstica.
La medida cautelar más frecuentemente en los casos de abuso sexual
intrafamiliar resulta la suspensión del contacto entre el progenitor denunciado y las
víctimas. Incluso la prohibición de acercamiento puede alcanzar a otros integrantes del
grupo familiar considerados como víctimas secundarias.
En general, las medidas cautelares decretadas en el marco de un proceso de
violencia familiar tienen una duración limitada en el tiempo que determinará el juez (
art. 4) por ejemplo: treinta, sesenta, noventa o hasta ciento ochenta días.160 Esta
situación resulta muchísimo más incierta en los casos de abuso sexual intrafamiliar en
los cuales la medida puede prolongarse durante años a fin de proteger la integridad de la
víctima, mientras perdure la situación de riesgo.
Luego de adoptada la medida precautoria el juez deberá llamar a una audiencia a
la que concurrirá también el Ministerio Público con el objeto que las partes asistan a
programas terapéuticos ( art. 5to).
Consideramos que en los casos de abuso sexual intrafamiliar deberán tenerse en
cuenta las reglas y directrices previstas por la comunidad internacional desarrolladas en
el punto A del presente trabajo que se irradian a todo el ordenamiento jurídico
argentino.
En esta audiencia el juez podrá evaluar el cumplimiento de la medida dictada,
recabar información de las partes, escuchar activamente a las partes y solicitar
evaluaciones de todo el grupo familiar.

Acordada 40/06: OFICINA DE VIOLENCIA DOMESTICA

Dentro de este tópico debe necesariamente mencionarse la Acordada 40/06 de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación que en fecha 27 de Diciembre de 2006 creó la
Oficina de Violencia Doméstica (OVD).
Con anterioridad a la creación de esta oficina, la denuncia por Violencia
familiar, la denuncia de violencia familiar era presentada ante la Cámara Nacional Civil,
pero con la creación de esta oficina dicha práctica fue dejada de lado.
La OVD depende en forma directa de la Corte Suprema de la Nación.

160
Garcia de Ghiglino, Aquaviva ob. Cit. Pág. 172.
 Diversas entidades oficiales y no oficiales161 remiten a las víctimas a dicha
oficina que atiende los 365 días del año y las 24 horas para efectuar allí la denuncia por
violencia.
La OVD está integrada por equipos interdisciplinarios coordinados por un
secretario letrado. Los equipos se denominan “unidades de atención”.
En los casos de abuso sexual intrafamiliar puede acontecer que se presente la
persona afectada sea mayor de edad o menor, sus representantes legales o algún pariente
o los servicios de salud o escolares.
En los casos que hemos observado, aún cuando en principio la denuncia sería
obligatoria se interrogó a los representantes legales si deseaban instar la denuncia civil y
penal en todos los casos se prosiguió con la misma.
Nos queda la duda respecto a lo que acontecería en el caso que el representante
se negase a proceder con la denuncia, quizás debería darse intervención al defensor de
menores de turno para que éste instara la denuncia representando a la niña, niño o
adolescente sin perjuicio de lo que veremos acontece en sede penal.

2.2 Ley 26.061: Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes
La ley 26.061 importa la consagración normativa en el derecho interno de los
principios ya establecidos por la Convención de los Derechos del Niño.
Ésta ley fue sancionada en Septiembre de 2005 y publicada en el Boletín Oficial
el 26 de Octubre de ese mismo año.
El artículo primero de la ley nos brinda una clara mención del objeto de su
sanción: “la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que
se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento
jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte.”
Finalizando con la discusión doctrinaria que existió respecto de la exigibilidad en
el derecho interno de las disposiciones contenidas en la Convención de los Derechos del

161
La fuerzas policiales, Brigada Móvil de Atención a Víctimas de Violencia Familiar de C.A.B.A., el
Consejo Nacional de la Mujer, la Dirección General de la Mujer, otros ámbitos del poder judicial , los
sistemas de salud, el sistema escolar, el Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes.-
Niño, el art. 2 de la ley establece que: “La Convención sobre los Derechos del Niño es
de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia, en todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las
personas hasta los dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen
derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la forma en que se manifiesten, en todos
los ámbitos. Los derechos y las garantías de los sujetos de esta ley son de orden
público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles.”
La ley 26.061 reproduce y amplia los derechos y garantías contenidos en el
instrumento internacional y expresamente determina que: “Los derechos aquí
reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio
del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la
presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo
ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el
ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.” (art. 1
párraf. 2 y 3)
Teniendo en cuenta que la normativa abarca todas las cuestiones relativas a la
niñez y adolescencia, nos referiremos a los lineamientos generales y aquellos contenidos
relacionados con el tratamiento del abuso sexual intrafamiliar.
En principio, no puede dejar de destacarse que la presente ley derogó en forma
expresa la ley 10.903 base fundamental del paradigma de la “situación irregular” para
dar paso a la concreción del concepto de la “protección especial”.
Dentro del sistema de la situación irregular, la judicialización de los niños, niñas
y adolescentes en riesgo se viabilizaba a través de la figura de la protección de persona
contenida en el art. 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así se
menciona que este instrumento se había convertido en un recurso compensatorio frente
al déficit de las políticas públicas y el corrimiento del Estado, incapaz de atender las
cuestiones de carácter estructural y colectivo.162
En las entrevistas realizadas a los jueces del fuero de familia, los magistrados
destacaron la diferencia en el tratamiento de los casos de abuso sexual intrafamiliar
antes y después de la sanción de la ley. 163

162
García de Ghiglino – Acquaviva ob. cit pág. 330
163
Para una visión del tratamiento de un caso de abuso intrafamiliar en un Juzgado de familia previo a la
sanción de la ley 26.061 compulsar: Barchietto, Ana María - Mattera, Marta del Rosario “Ley y familia:
tratamiento interdisciplinario e interinstitucional de un caso de abuso sexual en un juzgado de familia”
 En ese sentido uno de ellos mencionó que “en los juzgados de familia la tarea
cambió muchísimo con la sanción de la ley 26.061. Porque antes nosotros teníamos un
artículo en el Código Procesal el 234 que era la “Protección de Persona”. Ya sea a
través de instituciones escolares u hospitales llegaban muchas denuncias de abuso
infantil, pero desde que se sancionó la ley que interviene el Consejo de Niñas, Niños y
Adolescentes. todo eso se canaliza. Nuestra actividad es muy limitada se relaciona
con: la restricción, los tratamientos o la pérdida de la patria potestad”.
Otro de los magistrados sostuvo que “En algún tiempo atrás, se “estilaba” que
a lo mejor el juez de familia incursionara un poco en estos temas y hasta en cierto
modo arrojado dijera “me parece que puede haber abuso” “que no puede haber
abuso” etc. y dictara alguna medida. Pero encontrábamos que al final del camino no
era competente el juez para decir que había o que no había abuso”. Marcando
claramente la diferencia entre uno y otro sistema.
La ley contiene 78 artículos distribuidos en seis títulos: Disposiciones generales,
Principios, derechos y garantías, Sistema de Protección Integral de los derechos de
niñas, niños y adolescentes, Organismos administrativos de protección de derechos,
Financiamiento y por último Disposiciones complementarias.
Dentro del Título I art. 3 se brinda un definición de “interés superior de la niña,
niño y adolescente que comprende: la máxima satisfacción, integral y simultánea de los
derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Entre ellos el respeto: a su condición de sujeto de derecho; el derecho de las
niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; el respeto
al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las
exigencias del bien común; su centro de vida.
Todas cuestiones que se encuentran en juego en los casos de abuso sexual
incestuoso.
La norma establece que el principio de interés superior de la niña, niño y
adolescentes rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio
de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción,

RDF 2003-24-9. En el artículo se describe la actividad del juzgado previa al dictado de cualquier medida,
se habla de “investigación” de la situación denunciada y de la actividad interdisciplinaria desplegada.
emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito
donde deba desempeñarse.
Resulta importante destacar una pauta concreta de la ley que determina “Cuando
exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a
otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros164”
La ley establece la responsabilidad del Estado en establecer, controlar y
garantizar el cumplimiento de las políticas públicas que prioricen en forma absoluta el
ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. ( art. 5)
Asimismo, el art. 7 establece la responsabilidad prioritaria de la familia de
asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus
derechos y garantías.
Sin perjuicio, que los Organismos del Estado deben asegurar políticas,
programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta
responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus
responsabilidades y obligaciones. ( art. 7 último párrafo)
En el título II se contienen los Principios, Derechos y Garantías de las niñas,
niños y adolescentes
En primer lugar, debe prestarse singular importancia a lo establecido por el
artículo 9 en cuanto garantiza el derecho a la dignidad y a la integridad personal; a no
ser sometidos a trato violento, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a
ninguna forma de abuso o explotación sexual, derecho a su integridad física, sexual,
psíquica y moral
En particular, este artículo establece la obligación respecto de la persona que
tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad
psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra
violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la
presente ley.
Asimismo, los organismos del estado deben garantizar programas gratuitos de
asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y
adolescentes.

164
Aún cuando esta disposición ha sido criticada por la doctrina y la jurisprudencia ( Ver la discusión en:
Beloff, Mary “Tomarse en serio a la infancia , a sus derechos y al derecho. Sobre la “Ley de protección
integral de los derechos de las niñas, los niños y adolescentes 26.061” RDF 33- Marzo Abril, Abeledo
Perrot Lexis Nexis 2006, pág. 15).
 Si bien la ley propende el derecho a crecer y desarrollarse en la familia de
origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus
padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera
de ellos denuncia penal o sentencia, éste derecho se restringe o se limita cuando dicho
vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que consagra la ley.
En toda situación de institucionalización de los padres, también se garantiza el
vínculo y el contacto directo y permanente con los progenitores, siempre que no
contraríe el interés superior del niño.
En casos de abuso sexual incestuoso donde el vínculo claramente lesiona el
interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la ley prevé que tendrán derecho a
vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia
adoptiva.
Esta solución resulta última ratio, conforme lo regulan las leyes internas y los
instrumentos internacionales, puesto que al existir dentro de la familia un adulto
suficientemente capacitado para ejercer una función parental de cuidado del niño, niña o
adolescente, siempre preferirá esta última alternativa a la separación total de la familia
de origen.
Entre los otros de los derechos y garantías mencionados que resultan de
aplicación a los casos de abuso sexual incestuoso: el derecho a una buena calidad de
vida (art. 8°), (art. 24) las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a participar y
expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que
tengan interés (art. 24 inc. a); que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su
madurez y desarrollo. (art. 24 inc. b)
También resulta de destacar el artículo 27 de la ley que regula las llamadas
“Garantías Mínimas de Procedimiento”.
En él se establece que: los organismos del estado deberán garantizar a las niñas,
niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los
afecte165, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional,
la Convención sobre los Derechos del Niño, en los Tratados Internacionales ratificados
por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes

165
Se ha criticado la expresión que los “afecte” por su amplitud y vaguedad sosteniéndose que deberá ser
el juzgados quien deberá establecer el alcance de la misma. Kielmanovich Jorge “Reflexiones procesales
sobre la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes” LL 2005-
F-987.
derechos y garantías: a) a ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo
solicite la niña, niño o adolescente; b) a que su opinión sea tomada primordialmente en
cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un
letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del
procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos
económicos el estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) a
participar activamente en todo el procedimiento; e) a recurrir ante el superior frente a
cualquier decisión que lo afecte.
En lo referente al inciso a): el derecho del niño a ser oído, la disposición resulta
complementaria a lo establecido por el art. 12 de la Convención de los Derechos del
Niño. Se ha destacado que la norma no hace referencia a la escucha “a través de un
representante u órgano apropiado”, si no que la inmediación se cristaliza en el juego de
los arts. 2, 19 inc. c, 24 y 31166 lo cual se refuerza con el concepto de participación
activa de los niños, niñas y adolescentes en el proceso.
Este derecho adquiere una importancia tal que su omisión acarrea la nulidad de
los procedimientos.167
En el ámbito civil no existen directivas, ni normativas ni protocolos que rijan la
escucha de los niños. La forma, lugar y modo en que se escucha a los niños en los
procesos civiles depende enteramente del criterio de cada Juzgador o Tribunal.
La Procuración General de la Nación en su dictamen en autos “"Recurso de
hecho deducido por la Defensora Oficial de M. S. M. en la causa M., G. cl P., C. A.H,”
de fecha 26 de Junio de 2012 hizo mención a que los jueces rodean a los encuentros
presenciales con los niños de los máximos recaudos (entre ellos, la información en
lenguaje accesible acerca de las proyecciones del acto, la presencia del Ministerio
Pupilar, y, en la medida de lo posible, la concurrencia de patrocinio letrado, provisto a
través de mecanismos que garanticen la transparencia) 168.
En el proceso penal, la cuestión tiene límites más claros que provienen del
derecho internacional que hemos reseñado y de las normas internas a las que haremos
referencia más adelante. Allí la discusión se plantea dentro del supuesto de tópico del
niño como parte querellante en el proceso y la forma en que debe recabarse su

166
Ibidem
167
CN Civ. Sala I 20/10/98 “T.H.E.” LL 1999-B-5, SCBA 2/5/02 “S. de R., S. c. R., J.A.” LL 2003-A-
423.
168
CSJN 26/06/2012 "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de M. S. M. en la causa M., G.
cl P., C. A.H,”
testimonio, los cuales trataremos en el acápite de jurisprudencia penal y sus principales
cuestiones.
Resulta en este tema importante lo señalado por Ghiglino y Acquaviva en el
sentido que no se puede constreñir a los niños y adolescentes a expresar su opinión toda
vez que se trata de un derecho y no de una obligación.169
En cuanto al derecho del niño a que su opinión sea tenida en cuenta
uniformemente se ha entendido que eso no significa que la opinión del niño, niña o
adolescente sea vinculante, pero sus deseos y su sentir debe tenerse en cuenta a la hora
de adoptar una decisión que los afecte, atendiendo para ello a su grado de madurez y
desarrollo.
El inciso c del art. 27 c) fija el derecho a ser asistido por un letrado: el llamado
“abogado del niño” lo que se vincula con el derecho de participar activamente en el
proceso en calidad de parte en términos procesales.
El decreto reglamentario aclara que el derecho a la asistencia letrada incluye el
de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña,
niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
En principio, la doctrina y la jurisprudencia distinguen el derecho a ser oído del
derecho a participar activamente en el proceso.
Se ha dicho que la constitución en parte procesal supone un conflicto suscitado
entre personas que-se encuentran en posiciones jurídicas contrapuestas170
Nadie discute que el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oído ostenta
rango constitucional pero no sucede lo mismo con la participación procesal de éstos en
carácter de parte en los procesos que los afecten.171
Ahora bien, en lo que al tema del abogado del niño se refiere la discusión dista
de ser pacífica.
Para una postura, los niños y niñas menores de 14 años no podrían designar un
abogado que lo represente por carecer de discernimiento para ejercer actos lícitos
conforme el Código Civil. Atento que la figura del abogado del niño importa la
actuación directa del letrado en los intereses del niño, éste no podrían indicarle cuáles

169
Garcia de Ghiglino - Acquaviva ob. Cit. Pág. 350.
170
De Dictamen de la Procuración General de la Nación en autos: “ CSJN 26/ 06/2012 “ M., G. v.
P.,C.A.”
171
Para el Procurador - en el fallo citado en la nota anterior - la investidura procesal de los niños en
asuntos civiles como la discusión de la tenencia, no adquiere, sentido de imperativo constitucional
son sus intereses en el pleito172, ni celebrar contrato de locación de servicios173 y por
debajo de esa edad corresponde la designación de un tutor ad- litem.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación comparte este criterio al resolver en
el año 2012 que “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y
aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido,
las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto
impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los
derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este
régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden
realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la
designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho
propio en un proceso, en calidad de parte.”174
Sin perjuicio de ello, en este tema no puede dejarse de lado que el Máximo
175
Tribunal en los autos : “G. M. S. c/ J. V. L. A. s/ Divorcio Vincular” ordenó al
Tribunal de origen que otorgara un patrocinio letrado especializado a dos niñas respecto
de las cuales se había suspendido el régimen de comunicación con su progenitor
procesado en sede penal por abuso sexual respecto de la mayor de ellas.
La misma Corte marca las diferencias entre uno y otro caso.
En primer lugar,el fallo distingue entre los supuestos de hecho: en el fallo “ M.,
G. c/ P., C. A.H,” versó sobre una disputa por la tenencia de los hijos de la pareja
mientras que en los autos “G. M. S. c/ J. V. L. A. s/ Divorcio Vincular” del año 2010
los cuales caracterizó de “circunstancias excepcionales” trataba sobre la suspensión del
régimen en un caso de violencia familiar ( abuso sexual).
Asimismo, se enfatizó el hecho que: “no fueron los menores sino el magistrado
interviniente quien procedió a nombrar el patrocinio letrado requerido por el
Ministerio Publico de la Defensa”.

172
Entre la jurisprudencia se ha pronunciado en este sentido encontramos: C. Nac. Civ. Sala K 28/9/
2006 “R.M.A. s/ protección de persona” El dial 9/12/ 2007.
173
Juz. Nac. Civil N° 10 6/7/06 “R.,M.A. s/ Protección de persona” La ley on line. Confirmada por CN
Civil sala K 28/09/06, C. Nac. Civ. Sala G “ L.A.A. v.A.L. s / medidas precautorias” El dial 2/7/2012.
174
CSJN 26/06/2012 "Recurso de hecho deducido por la Defensora Oficial de M. S. M. en la causa M., G.
c/ P., C. A.H,”
175
CSJN 26/10/10 G.2125.XLII.G.1961.XLII. Recurso de hecho. Este fallo es comentado en este mismo
trabajo al tratarse el tema de la suspensión del régimen de comunicación de los progenitores frente a una
denuncia de abuso sexual. ( ver punto A.2.1)
 Parecería entonces, que en los casos de violencia familiar, que incluyen el abuso
sexual incestuoso procedería el nombramiento de un letrado patrocinante especializado
para asistir en la defensa técnica de los niños. En el caso de niños menores de 14 años
dicho nombramiento deberá ser efectuado por el magistrado interviniente mientras que
si el adolescente fuera mayor a 14 éste podrá efectuar la designación por su cuenta.
Este criterio de la Corte fue reforzado en fecha 27 de Noviembre de 2012 en
autos: “.P., G. M. Y P., C. L. si protecci6n de persona." en cual se ordenó al juez
interviniente el nombramiento de un letrado especializado para los dos niños menores
de 14 años a fin de garantizar sus derecho a ser oídos, teniendo en cuenta las especiales
circunstancias del caso ( los niños se encontraban institucionalizados y pretendían una
revinculación con su progenitora)176
Distinto criterio postulan aquellos que sostienen que la ley 26.061 en ninguna de
sus normas condiciona la actuación del niño en el proceso a un límite etáreo
determinado sino que el juez, en atención a la capacidad progresiva de aquél cuenta con
la suficiente madurez para llevar a cabo por sí, autónomamente una determinada
actuación.177
Para esta posición resulta inadmisible sostener que los niños solo pueden
designar abogado a partir de los catorce años, pues ello contradice —de modo
evidente— la autonomía progresiva de los niños, consagrada en el artículo 5º de la
Convención y el artículo 24 de la ley 26.061.178
A esta altura de la exposición deviene necesario distinguir la figura del
Ministerio Público (Defensor de Menores) , el tutor ad- litem y el abogado del niño.
El art. 59 del Código Civil establece que el Ministerio Público será parte
esencial en todo asunto judicial o extrajudicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa,
en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o
bienes de ellos so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su
participación.
A ello debe agregarse que la ley 24.946 amplió las funciones del Ministerio, lo
que implica que el Defensor de Menores ratifica lo actuado por los progenitores y

176
CSJN 27/ 11/ 2012 “P., G. M. Y P., C. L. s/ protección de persona.". P. 195. XLVII.
177
Conforme C. Nac. Civ. Sala B 4/3/2009 “ L. R..v. M. Q .M.” SJA 1/7/2009.
178
En ese sentido se dijo que la postura de la Corte en el fallo “M., G. c/ P., C. A.H,”, al considerar a los
menores impúberes como incapaces absolutos de hecho, vulnera seriamente el derecho de los niños y
niñas menores de catorce años de designar un abogado de confianza, en sintonía con el principio
constitucional de autonomía progresiva. Rodríguez, Laura “Vulneración del derecho de defensa técnica
para las personas menores de catorce años” DFyP 2012 (octubre), 01/10/2012, 108.
además entabla todas las acciones y recursos necesarios en resguardo del interés de sus
representados.
El principio rector del Defensor de Menores es pronunciarse conforme a
derecho y a los intereses generales de la sociedad, no debiéndose plegarse a la posición
del niño y pudiendo incluso contrariar a través de su dictamen, las pretensiones
sustentadas por el representante necesario ( los progenitores).179
El abogado del niño brinda su conocimiento técnico para la defensa de los
intereses particulares del mismo.180
La figura del tutor ad- litem por su parte, se encuentra prevista en el art. 61 del
Código Civil que prevé su nombramiento cuando los intereses del niño, en cualquier
acto judicial o extrajudicial, estuviesen en oposición con los de sus representantes
legales. El art. 397 enumera los casos en que el juez puede nombrarlo, ni ser esta
enunciación taxativa.
Por lo tanto, el tutor ad- litem representa al niño cuando los intereses de éste
estén en contradicción con los de sus representantes legales y solo en aquellos asuntos
para los cuales fue designado por el juez o tribunal.181
Entonces, las diferentes figuras no se superponen en sus funciones.
La ley obliga a los organismos del estado a adoptar todas las medidas
administrativas, legislativas, judiciales y de otra índole, para garantizar el efectivo
cumplimiento de los derechos y garantías reconocidos en la ley (art. 29) .
Se establece la obligación a los establecimientos educativos y de salud, públicos
o privados y todo agente o funcionario público que tuvieren conocimiento de la
vulneración de derechos de las niñas, niños o adolescentes, a comunicar dicha
circunstancia ante la autoridad administrativa de protección de derechos en el ámbito
local, bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad por dicha omisión.
Distintas áreas del Ministerio Público Nacional y Local intentaron abarcar esta
problemática.
La resolución de la Defensoría General de la Nación DGN 1234/2006 del
11/09/2006 recomendó a los defensores públicos de menores e incapaces que arbitren
los medios para la provisión de un letrado para los niños “ .. en orden a que el criterio de
supeditación del ejercicio de ese derecho a edades cronológicas determinadas – sin

179
Conforme D´Antonio “Derecho de Menores” 4 Edición, Editorial Astrea, Bs.As, año 1994 pág. 380
180
García de Ghiglino , Acquaviva ob. cit. pág. 359.
181
Ibídem.
atender al discernimiento de los niños, a su estado intelectual y psicológico, al suficiente
entendimiento y grado de desarrollo – no responde al principio de “capacidad
progresiva” o sistema progresivo de autonomía en función del juicio propio y madurez
del niño y/o adolescente.”182
La Asesoría tutelar de la Ciudad de Buenos Aires conformó el equipo de
abogados/as de la Niña, el Niño y el Adolescente de conformidad con el art. 27
citado.183
Reforzando la idea de la denuncia obligatoria en los casos de niñas, niñas y
adolescentes, el art. 31 dice que el agente público que sea requerido para recibir una
denuncia de vulneración de derechos de los sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la
misma niña, niño o adolescente, o por cualquier otra persona, se encuentra obligado a
recibir y tramitar tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar el respeto, la
prevención y la reparación del daño sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo incurso
en la figura de grave incumplimiento de los deberes del funcionario público.
El título III de la ley refiere a las medidas de protección integral de derechos.
Tal como adelantamos, antes de la sanción de la ley 26.061 el Patronato los
ejercían los jueces, junto con el Ministerio Público y el Consejo Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia.
La ley 26.061 en su artículo 76 deroga la ley 10.093 de Patronato, los decretos
nacionales 1606/1990 y sus modificatorias 1631/1996 y 295/2001 de creación y
funcionamiento del Consejo Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia.
En el art. 32 establece la creación del “Sistema de Protección Integral de
Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”, el cual “está conformado por todos
aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan,
ejecutan y supervisan políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito
nacional, provincial y municipal, destinadas a la promoción, prevención, resguardo y
restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes y establece los
medios a través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías
reconocidos en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño,
demás tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino y el
ordenamiento jurídico nacional”.

182
Citados por Moreno Gustavo “ La edad del niño para estar en juicio con un abogado propio” RDF
2012- VI-52.
183
Res. AGT 210/2011 del 7/12/2011.
 La ley crea las denominadas “medidas de protección integral de derechos” que:
“son aquellas emanadas del órgano administrativo competente local ante la amenaza o
violación de los derechos o garantías de niñas, niños o adolescentes, con el fin de
preservarlos, restituirlos o reparar sus consecuencias (…)” (art. 33). Y tienen como
finalidad la preservación o restitución a las niñas, niños o adolescentes, del disfrute,
goce y ejercicio de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.( art.
34)
En los casos de abuso sexual intrafamiliar resultan de especial aplicación las
medidas excepcionales de protección que contempla el art. 39 de la ley. Ésta se definen
como: “aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños y adolescentes estuvieran
temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés
exija que no permanezcan en ese medio.”
El decreto reglamentario 415/2006 dispone que se entenderá que el interés
superior del niño exige su separación o no permanencia en el medio familiar cuando
medien circunstancias graves que amenacen o causen perjuicio a la salud física o mental
de la niña, niño o adolescente y/o cuando el mismo fuere víctima de abuso o maltrato
por parte de sus padres o convivientes y no resultare posible o procedente la exclusión
del hogar de aquella persona que causare el daño.
Estas medidas tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del
sujeto del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus
consecuencias.
Son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen. El decreto reglamentario fija que ningún caso podrá
exceder los noventa días de duración y que dicho plazo deberá quedar claramente
consignado al adoptarse la medida excepcional. En aquellos casos en que persistan las
causas que dieron origen a la medida excepcional y se resolviere prorrogarla, deberá
fijarse un nuevo plazo de duración, mediante acto fundado, el que deberá ser notificado
a todas las partes.
El procedimiento que deberán seguir las autoridades de aplicación lo determina
el art. 40. Declarada procedente la excepción, será ésta quien decida y establezca el
procedimiento a seguir, acto que deberá estar jurídicamente fundado, debiendo notificar
fehacientemente dentro del plazo de 24 horas, la medida adoptada a la autoridad judicial
competente en materia de familia de cada jurisdicción.
 Se ha mencionado que el alcance de este control de legalidad judicial debe
interpretarse a la luz de la letra e ideología de la Convención de los Derechos del Niño,
que prevé la separación de éstos de sus padres “a reserva de revisión judicial” y “cuando
sea necesaria al interés del niño” ( art. 9)184
Esta autoridad judicial, en protección de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes dentro del plazo de 72 horas de notificado, con citación y audiencia de los
representantes legales, deberá resolver la legalidad de la medida. Resuelta ésta, la
autoridad judicial competente deberá derivar el caso a la autoridad local competente de
aplicación para que ésta implemente las medidas pertinentes.
Entre los criterios de aplicación de las medidas que fija el art 41185 , en los
supuestos de abuso sexual incide aquél principio que consiste en privilegiar la
permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos y sólo en forma
excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma
convivencial alternativa a la de su grupo familiar.
Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo local
competente y judicial interviniente.
En este punto resulta relevante plantearnos cuál debe ser la intervención judicial
y si la ley 26.061 impone un límite a la misma.
Ilustrativo y elogioso resulta el fallo de la Cámara Nacional Civil sala B de fecha
3 de Diciembre de 2010 en ese aspecto186 estableció que los jueces están constreñidos a

184
García de Ghiglino – Aquaviva ob. cit. pág. 346.
185
Las medidas establecidas en el artículo 39, se aplicarán conforme a los siguientes criterios: a)
Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas consisten en la
búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas de parentesco por
consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según
costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las niñas, niños y adolescentes; b)
Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a una forma
convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de mecanismos rápidos y
ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio familiar y comunitario. Al
considerar las soluciones se prestará especial atención a la continuidad en la educación de las niñas, niños
y adolescentes, y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser
supervisadas por el organismo administrativo local competente y judicial interviniente.c) Las medidas se
implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar de origen, con el objeto de
preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes; d) Las medidas de protección
excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos deben preservar la convivencia de los
mismos; e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la
libertad; f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos
económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
186
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B 03/12/2010 B. N. S c. P. F. D. s/art. 250 C.P.C.-
Incidente Familia Publicado en: La Ley Online. En el fallo la niña había sido sometida a constantes
abusos sexuales perpetrados por su progenitor contra quien se dictó sentencia en sede penal pero en
definitiva no fue privado de su libertad. El expediente se inicia en sede civil a instancias de su madre
quien luego no puede sostener su decisión inicial y vuelve a convivir con el abusador debido a sus
un rol activo y comprometido cuando llegue a su conocimiento situaciones de abuso
sexual intrafamiliar, contando con las herramientas que el caso requiera para disponer,
aún de oficio, todas las medidas que fueren menester, (…) omitir el dictado de las
disposiciones que puedan corresponder -ante niños en estado de riesgo- comportaría un
directo incumplimiento de los deberes que el Estado le ha impuesto a su cargo.
Allí se decidió que: “el órgano judicial se encuentra también habilitado para
disponer las medidas de protección de derechos que considere adecuadas cuando la
gravedad y urgencia del caso autoricen su dictado en el marco de las medidas
cautelares previstas en el artículo 232 del Código Procesal, y ajustándose -por
supuesto- a lo preceptuado en los artículos 39 a 41 de la Ley 26.061, en cuanto a la
excepcionalidad de las medidas excepcionales de protección de que se trata”.
Desde la doctrina se propone una solución similar al sostenerse que ninguna
norma del citado ordenamiento impide la intervención jurisdiccional y, por lo demás,
sería impensable una ley que pretendiera vedar la injerencia de la jurisdicción, ya que
tal eventual propósito -además de ridículo- sería claramente inconstitucional187.
El título IV está dedicado a los organismos administrativos de protección de
derechos: la creación, objetivos y funciones de la Secretaría Nacional de Niñez y
Adolescencia ( Cap. I) , el Consejo Federal de Niñez Adolescencia y Familia ( Cap. II)
y el Defensor de los derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. La ley destina también
un capitulo ( IV) a las organizaciones no gubernamentales.
El título V está dedicado al financiamiento y el título VI a las disposiciones
complementarias que resulta las sustituciones y derogaciones del Código Civil y del
Código Procesal de la Nación.
El 6 de septiembre del año 2006 se firmó un Acta Acuerdo entre el gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno Nacional (Ministerio de Desarrollo Social de

carencias psicológicas y materiales, llevando a la niña consigo. Finalmente luego de varios años de
intervención la Sala B de la Cámara Nacional Civil a pedido del Tutor público designado decide que la
niña sea trasladada a un dispositivo de resguardo acorde a su edad -siete años- y a su condición de víctima
de abuso sexual infantil por parte de su progenitor, donde permanecerá por el lapso de dos meses a
contarse desde la fecha, al término del cual será reevaluada en el ámbito de este Tribunal; analizando sus
resultados, así como también las restantes medidas que se ordenarán con miras a posibilitar el regreso de
la niña junto a su madre en el plazo más breve posible. Durante ese lapso se previó que la madre pudiera
visitarla y participar de los dispositivos psicológicos que se efectuaran y se prohibió estrictamente
cualquier tipo de contacto con el padre.
187
Kielmanovich, Jorge, "La dimensión procesal de la ley 26.061", García Méndez, Emilio (compilador),
ps. 101 y 102, cit. por Gil Domínguez, Andrés-Famá, María Victoria-Herrera, Marisa, "Ley de Protección
Integral de Niñas, Niños y Adolescentes comentada, anotada y concordada, Ed. Ediar, Buenos Aires,
2007, ps. 549/550
la Nación), en la que se establecieron los términos de dicho traspaso de los servicios de
atención directa conforme lo prescribe el art. 70.

2.3 Ley 26.485: Ley de Protección Integral a las Mujeres

La ley 26.485 denominada “Ley de Protección Integral para Prevenir , Sancionar

y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus
Relaciones Interpersonales” fue sancionada el 11 de Marzo de 2009 y promulgada el 1
de Abril de ese mismo año.
Atento a la ya mencionada preponderancia de víctimas mujeres en los casos de
abuso sexual incestuoso, el análisis y aplicación de esta ley deviene imperioso.
Este texto legislativo unifica la regulación de las diferentes formas de violencia
contra la mujer.
A diferencia de la ley 24.417, en virtud de lo dispuesto en el art. 1 las
disposiciones de la ley 26.485 son de orden público y se aplican en todo el territorio de
la República, con excepción de las disposiciones de carácter procesal.
El art. 2 establece que el objeto de la ley es promover y garantizar: a) La
eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la
vida; b) El derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; c) Las condiciones
aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia
contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) El desarrollo de
políticas públicas de carácter interinstitucional sobre violencia contra las mujeres; e) La
remoción de patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de
género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) El acceso a la justicia de las
mujeres que padecen violencia; g) La asistencia integral a las mujeres que padecen
violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas
destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia.
Por su parte el art. 3 dispone que la ley garantiza todos los derechos reconocidos
por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de
Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial,
los referidos a: a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones; b) La salud, la
educación y la seguridad personal; c) La integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial; d) Que se respete su dignidad; e) Decidir sobre la vida
reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;
f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento; g) Recibir información y
asesoramiento adecuado; h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y
seguridad; i) Gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito
de aplicación de la presente ley; j) La igualdad real de derechos, oportunidades y de
trato entre varones y mujeres; k) Un trato respetuoso de las mujeres que padecen
violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca revictimización.
En una aplicación de la norma el 8 de febrero de 2012 la sala VI de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en “Z., P. R. S/ excarcelación”
en base al art. 3 de la ley comentada, denegó la excarcelación solicitada por el
procesado por estar en juego la salud psicofísica de la menor ya que lo sucedido generó
que a partir de los 13 años cambie su forma de vestir y su aspecto físico por la de un
varón para evitar que su padre continúe abusándola y por existir peligro de fuga del
solicitante188.
Haciéndose eco de las críticas que se efectuaran a la ley 24.417 en cuanto a la
falta de definición de la violencia, el art. 4 establece que “se entiende por violencia
contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta,
tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de
poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual,
económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes.”
En cuanto al tema objeto de estudio el art. 5 inc. 3. define la violencia sexual
como: “Cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin
acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida
sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación,
incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de
parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación,
esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.”
Y en cuanto a la modalidad -como forma en que se manifiestan los distintos tipos
de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos-, el abuso sexual intrafamiliar

188
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional sala VI “Z., P. R. S/ excarcelación”
Causa Nro. 43.096 “Z., P. R. S/ excarcelación” 8/2/2012
queda comprendido como la violencia doméstica contra las mujeres (conforme art. 6)
por ser ejercida por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio
físico donde ésta ocurra.
El art. 7 se dedica a las políticas públicas que deben implementar los tres
poderes del Estado.
EL Capítulo II refiere al Consejo Nacional de la Mujer, órgano rector encargado
de políticas públicas y el Capítulo III a los lineamientos generales de las políticas
públicas, el Capítulo IV a la creación del Observatorio de la Violencia contra las
mujeres.
Es de destacar algunos conceptos vertidos en el Título III Capítulo I relativos los
derechos y garantías mínimas en el procedimiento judicial y administrativo entre ellos:
a) A la gratuidad de las actuaciones judiciales y del patrocinio jurídico preferentemente
especializado; b) A obtener una respuesta oportuna y efectiva: entendida como la
sustanciación del proceso más breve, o la adecuación de los procesos existentes para
que la resolución de los mismos no sea tardía; y efectiva cuando dicha respuesta
prevenga la reiteración de hechos de violencia y repare a la víctima en sus derechos,
teniendo en consideración las características de la denuncia189, c) A ser oída
personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente; d) A que su
opinión sea tenida en cuenta al momento de arribar a una decisión que la afecte; e) A
recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o
vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el artículo 3º de la presente ley; f)
A la protección de su intimidad, garantizando la confidencialidad de las actuaciones; g)
A participar en el procedimiento recibiendo información sobre el estado de la causa; h)
A recibir un trato humanizado, evitando la revictimización; i) A la amplitud probatoria
para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales
en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos; j) A
oponerse a la realización de inspecciones sobre su cuerpo por fuera del estricto marco
de la orden judicial. En caso de consentirlas y en los peritajes judiciales tiene derecho a
ser acompañada por alguien de su confianza y a que sean realizados por personal
profesional especializado y formado con perspectiva de género; k) A contar con
mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los
plazos establecidos y demás irregularidades.

189
Conforme decreto reglamentario 1011/10 B.O 20/07/10.
 En cuanto a la denuncia el art. 18 dice que: “Las personas que se desempeñen en
servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado,
que con motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de un hecho de
violencia contra las mujeres en los términos de la presente ley estarán obligados a
formular las denuncias, según corresponda, aun en aquellos casos en que el hecho no
configure delito.”
El Capítulo II contiene normas de carácter procesal que solamente tienen
aplicación en el ámbito de la C.A.B.A., sin perjuicio que el art. 19 invita a las
legislaciones locales a adherir al régimen por ella impuesto.
Entre las disposiciones que nos interesan, podemos citar que la denuncia puede
ser efectuada por el niño, niña y adolescente en virtud de lo dispuesto por la ley 26.061.
La ley pareciera - de modo contradictorio - restringir la legitimación para
denunciar en los casos de violencia sexual dejándola solamente en cabeza de la mujer
(inc.d); pero al mismo tiempo determina que cuando la misma fuere efectuada por un
tercero, se citará a la mujer para que la ratifique o rectifique en veinticuatro horas. La
autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios para evitar que la causa
tome estado público.
Esta disposición ha sido criticada por la doctrina al entender que la denuncia en
los restantes casos de violencia puede ser efectuada por un tercero cuando la mujer no
se encuentre en condiciones físicas o psíquicas ( inc. c) o por su representante legal (
inc. a)
Así se ha dicho que como está dispuesta la norma si la única legitimada para
hacer la denuncia es la mujer que ha sufrido violencia sexual, no se advierte la
posibilidad de que sea receptada siquiera la que quiera efectuar “un tercero”, y menos
puede admitirse que la mujer sea compelida a ratificar o rectificar esa denuncia. Si es
mujer capaz, la denuncia por un tercero –en este supuesto especial de violencia sexual–
es inadmisible y no debiera tener trámite alguno. Si es mujer menor o discapacitada,
deberán aplicarse las reglas de la ley 26.061 o las atinentes a la discapacidad que
correspondan, por lo que parece estar reducida la posibilidad de la denuncia por
cualquier tercero cuando se trate de violencia sexual, solamente cuando sea cometida
sobre persona que –sin estar encuadrada en los supuestos anteriores– no pudiese
formularla por su condición física o psíquica190.

190
Medina Graciela “Ley 26.485 De Protección Integral Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra Las Mujeres En Los Ámbitos En Que Desarrollen Sus Relaciones Interpersonales, y Decreto
 El art. 26 de la ley amplía el elenco de las medidas que el juez puede tomar de
oficio o a pedido de parte en cualquier momento del proceso. Entre las que resultan de
directa aplicación a los casos de abuso sexual intrafamiliar encontramos: ordenar la
prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio,
esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia
(inc. a.1), ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o
intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer (inc. a.2); proveer las
medidas conducentes a brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo
requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y
organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y
atención de la violencia contra las mujeres (inc. a.5), ordenar medidas de seguridad en
el domicilio de la mujer (inc. a.6); ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la
seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y
evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del
agresor hacia la mujer (inc. a.7), ordenar la exclusión de la parte agresora de la
residencia común, independientemente de la titularidad de la misma (inc. b.2.); en caso
que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente,
puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o
afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. (inc. b.6.);
El inciso b.7. de la norma comentada resulta de concreta aplicación en los
casos de abuso sexual intrafamiliar ya que faculta al juez a ordenar la suspensión
provisoria del régimen de visitas.
El juez podrá adoptar las medidas que crea convenientes, sea una de ellas o
varias y deberá establecer el plazo de duración de las mismas ( art. 27).
Se prevé la realización de una audiencia a la cual concurrirán las partes por
separado y en el caso de los niños, niñas y adolescentes se remite a lo dispuesto por la
ley 26.061, siguiendo las pautas internacionales de tratamiento a la víctima que ya
hemos reseñado.

Reglamentario 1011/2010” Http://www.gracielamedina.com/assets/uploads/ley26485-comentada.pdf pág.

786. Concuerdan con ello García de Ghiglino y Aquaviva al sostener que de lo contraria se le estaría
dando menor protección que la brindada por la ley 24.417 . ( ob. cit pág. 201).
 La ley en su art. 29 incorpora la interdisciplina como valor importante en el
proceso facultando al juez a solicitar informes a equipos ya sean privados o públicos o
de profesionales de las asociaciones dedicadas a la materia.
Por su importancia en el marco del proceso penal, debe destacarse el principio
de amplitud probatoria contenido en el art. 31, los cuales se articulan con las
disposiciones contenidas en los art. 3 y 16 191.
Existen antecedentes jurisprudenciales que coordinando las normas mencionadas
han fundado decisiones en protección a las víctimas de abuso sexual.192
El art. 32, supliendo una falencia de la ley 24.417, determina las sanciones
posibles ante el incumplimiento de las medidas- sin perjuicio de las responsabilidades
civiles o penales que correspondan. Entre ellas se encuentran: a) Advertencia o llamado
de atención por el acto cometido; b) Comunicación de los hechos de violencia al
organismo, institución, sindicato, asociación profesional o lugar de trabajo del agresor;
c) Asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos
tendientes a la modificación de conductas violentas. Asimismo, cuando el
incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deberá poner el hecho en
conocimiento del/la juez/a con competencia en materia penal.
El art. 34 impone una obligación al Juez que en los casos de abuso sexual
intrafamiliar resulta importantísima: “durante el trámite de la causa, por el tiempo que
se juzgue adecuado, el/la juez/a deberá controlar la eficacia de las medidas y
decisiones adoptadas, ya sea a través de la comparecencia de las partes al tribunal,
con la frecuencia que se ordene, y/o mediante la intervención del equipo
interdisciplinario, quienes elaborarán informes periódicos acerca de la situación.”
Abordando la problemática en su totalidad, el art. 35 del la ley reconoce la
posibilidad de accionar para la reparación de los daños y perjuicios sufridos por las
víctimas, despejando cualquier duda que existiera en la doctrina y jurisprudencia
respecto a la procedencia de las acciones de daños y perjuicios derivados de la
violencia familiar.193

191
Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose
las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que
contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes.
192
La Cámara Criminal y Correccional en su sala VI, en la Causa N° 39.441 “O., C. s/
procesamiento” resolvió rechazar el recurso interpuesto por la defensa del imputado por abuso
sexual agravado por el vínculo teniendo en cuenta el principio de amplitud probatoria. La
misma sala, en la causa Nro. 43.096 “Z., P. R. S/ excarcelación” negó la excarcelación al
procesado por abuso sexual agravado en base a las disposiciones de la ley 26.485.
193
En ese sentido remitimos a los siguientes textos para profundizar el análisis de este tema: Grosman
 Hasta aquí una reseña de aquellos artículos de la ley 26.485 de aplicación
relevante en los casos de abuso sexual intrafamiliar, propiciando una mayor aplicación
de la misma en los casos puntuales que se presentan ante la Justicia

2.4 Ley de Creación del Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a

Delitos contra la Integridad Sexual, que funcionará en el ámbito del Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

En fecha 3 de Julio de 2013 el Congreso Nacional aprobó la ley que creó el

Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la integridad
sexual.
El trámite tomó mayor impulso en el contexto un caso policial de gran
trascendencia en nuestra sociedad194.
El Registro tendrá por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento de los hechos
que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra
la integridad sexual.
En él se almacenará y sistematizará la información genética asociada a una
muestra o evidencia biológica que hubiere sido obtenida en el curso de una
investigación criminal y de toda persona condenada con sentencia firme por los delitos.
En el caso de las personas condenadas será el juez o tribunal quien ordenará de
oficio los exámenes tendientes a lograr la identificación genética del condenado y su
inscripción en el Registro, una vez firme la sentencia.
Asimismo, el Registro contará con una sección especial destinada a autores no
individualizados de estos delitos. A pedido de parte o de oficio se incorporará la

Cecilia, “Responsabilidad civil y violencia en la familia”, en Derecho de Familia , Revista

Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, LexisNexis- Abeledo-Perrot, No 20 y Herrera Marisa,
“Algunos apuntes renovados sobre la responsabilidad civil en los casos de violencia familiar y de género
a la luz de la ley 26485” En: Jurisprudencia Argentina, Suplemento Especial de Actualidad en Derecho
Civil, 11/11/2009. ISSN 0326-1190. Sin invocar esta norma pero como un precedente más cercano en
cuanto al reconocimiento de los daños y perjuicios derivados del abuso sexual intrafamiliar puede
mencionarse el fallo de la sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul,
10/03/2011 A.M.A. c. F.N.R en el cual se resolvió que la menor que fue abusada por su padre, se
encuentra habilitada para reclamar una indemnización por asistencia psicológica y daño moral, aún
cuando en sede penal se haya sobreseído al progenitor por inexistencia de delito, pues la declaración de la
menor da cuenta que existieron, al menos, tocamientos, actitudes genitales y posturas impúdicas de aquel,
con entidad harto suficiente para constituir una grave y vejatoria afrenta a la integridad psicofísica de su
hija, aprovechándose de la ausencia de la madre que trabajaba haciendo guardias en un hospital.
Publicado en: RCyS 2011-VI , 49, con nota de Graciela Medina.
194
Ver: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/222201-63859-2013-06-13.html,
http://tiempo.infonews.com/mobile/tiempo/notas/infonews/84178.php,
http://www.lanacion.com.ar/1597874-registro-de-violadores-ley, http://www.parlamentario.com/articulo-
8927.html
información genética identificada en las víctimas y toda evidencia biológica obtenida
en el curso de su investigación que presumiblemente correspondiera al autor.
Respecto de los datos recabados por el Registro, la ley establece que las
constancias serán consideradas datos sensibles y de carácter reservado, y sólo serán
suministradas a miembros del Ministerio Público Fiscal, a jueces y/o a tribunales de
todo el país en el marco de una causa en la que se investigue alguno de los delitos
contra la integridad sexual.
La información almacenada solo será dada de baja transcurridos cien años desde
la iniciación de la causa en la que se hubiera dispuesto su incorporación o por orden
judicial.
La eficacia de la ley recientemente sancionada dependerá en buena medida de su
reglamentación y de una adecuada coordinación entre el Ministerio de Justicia de la
Nación y el Poder Judicial. Sin perjuicio del resultado de los planteos de
inconstitucionalidad de la norma que parece se han de plantear al respecto.

3. LEGISLACIÓN LOCAL
En este acápite analizaremos la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos
que se relaciona con la temática que abordamos.
3.1 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Entre las normas que contiene la Carta Magna de nuestra Ciudad podemos
destacar el art. 39 reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus
derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y
escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o
amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes.
Se otorga prioridad dentro de las políticas públicas, a las destinadas a las niñas,
niños y adolescentes, las que deben promover la contención en el núcleo familiar y
asegurar, entre otros el amparo a las víctimas de violencia y explotación sexual.

3.2 Ley 114: Ley de Protección Integral De Los Derechos De Niños, Niñas Y
Adolescentes de la Ciudad De Buenos Aires.
La ley de Protección Integral De Los Derechos De Niños, Niñas y Adolescentes
de la Ciudad De Buenos Aires fue sancionada el 3 de Diciembre de 1998, promulgada
el 4 de Enero de 1999.
 La presente ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las
niñas, niños y adolescentes.
Se establece claramente que los derechos y garantías enumerados en la presente
ley deben entenderse complementarios de otros reconocidos en la Constitución
Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, los Tratados
Internacionales en los que el Estado Argentino sea parte y la Constitución de la Ciudad
de Buenos Aires.
El art. 3 dispone que en la aplicación e interpretación de la ley, de las demás
normas y en todas las medidas que tomen o en las que intervengan instituciones
públicas o privadas, así como los órganos legislativos, judiciales o administrativos es de
consideración primordial el interés de niños, niñas y adolescentes entendido como el
sistema integral que conforman todos y cada uno de los derechos a ellos reconocidos y
los que en el futuro pudieran reconocérseles ( art. 2).
Reconoce los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes
inherentes a su condición de personas (art. 4) y reconoce el deber de la familia, la
sociedad y el Gobierno de la Ciudad, de asegurar a niñas, niños y adolescentes, con
absoluta prioridad, la efectivización de sus derechos y en general, a procurar su
desarrollo integral ( art. 6).
Dentro del Título II denominados “Principios, Derechos y Garantías” se
destacan como aplicables al objeto de estudio: el respeto como personas sujetos titulares
de todos los derechos (art. 10), el derecho a la integridad biopsicosocial (art. 15), el
derecho a ser oídos en cualquier ámbito cuando se trate de sus intereses o al encontrarse
involucrados personalmente en cuestiones o procedimientos relativos a sus derechos
(art. 17),
El artículo 18 fija el deber de la familia, la sociedad y el Gobierno de la
Ciudad de proteger la dignidad de niños, niñas y adolescentes impidiendo que sean
sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio, a
prostitución, explotación sexual o a cualquier otra condición inhumana o degradante.
Dentro del Capítulo Segundo encontramos las Medidas de Protección
Especial de Derechos que son aquellas que se adoptan cuando son amenazados,
vulnerados o violados los derechos de niños, niñas y adolescentes. Son limitadas en el
tiempo y se prolongan mientras persistan las causas que dieron origen a las amenazas o
violaciones. (art. 36).
 Se destaca el art. 39 que prevé que toda persona que tomare conocimiento de la
existencia de abuso físico, psíquico, sexual, trato negligente, malos tratos o explotación
de niños, niñas y adolescentes debe comunicarlo inmediatamente a los organismos
competentes y a las defensorías zonales creadas por la ley. Si fuere funcionario su
incumplimiento lo hará pasible de sanción.
Por su parte el art. 40 fija que cuando el organismo creado por la presente ley
tome conocimiento de alguna amenaza o violación de derechos de niñas, niños y
adolescentes debe implementar en forma directa o a través de sus unidades
descentralizadas, las acciones sociales de protección especial tendientes a proporcionar
escucha, atención, contención y ayuda necesarias a las niñas, niños y adolescentes y a
quienes cuiden de ellos
La intervención judicial podrá ser requerida: a. por quien tenga interés legítimo
como representante legal de niños, niñas y adolescentes o como miembro de su familia
de parentesco o de la comunidad local; b. por los integrantes de los equipos técnicos
que se desempeñen en los organismos creados por la ley; por el propio niño/a o
adolescente en su resguardo.
Creemos que en los casos de abuso sexual la intervención judicial pasa de ser
una facultad a ser una obligación de los equipos técnicos y de los organismos en virtud
de la las normas contenidas en la legislación nacional descripta supra.
En el título V se crea el Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Ciudad que tiene a su cargo las funciones que le incumben a la
Ciudad en materia de promoción y protección integral de los derechos de niños, niñas y
adolescentes, se fijan sus funciones en particular evaluar los informes trimestrales
presentados por las Defensorías y su composición.
El Consejo de los Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la
Ciudad posee una Guardia Permanente de Abogados que interviene instando el proceso
judicial en los casos en que se realice una denuncia ante dicho organismo.195
En el capítulo II se crean las Defensorías Zonales las que se encuentran en cada
una de las comunas (art.60). Las defensorías están compuestas por un equipo
interdisciplinario compuesto por un/a trabajador/a social; un/a psicóloga/o; un/a

195
Aún cuando se trató de una intervención limitada en el tiempo, la Guardia Permanente formuló
denuncia por abuso sexual a partir de la comunicación del Hospital Garraham que indico el ingreso de un
niño de diez años con signos físicos de haber sido abusado sexualmente ( CSJN 14 /02/2012 Consejo de
Niños, Niñas y Adolescentes s/ Denuncia sobre Abuso Sexual Letra C Nro. 1016 Año 2011 Tomo 47
Tipo COM Ver en particular el dictamen del Procurador )
abogado/a; y dos promotoras/es de derechos de niños, niñas y adolescentes
propuestos/as por las organizaciones barriales que acrediten experiencia y
especialización en la temática de infancia y adolescencia.
El art. 67. determina que las Defensorías Zonales son parte legítima en las
causas judiciales. Todos los informes, pericias, diagnósticos, evaluaciones y demás
actuaciones extrajudiciales realizadas por las Defensorías, deben ser agregadas al
expediente judicial como prueba preconstituída, a los efectos de su valoración por el
Juez evitando su reiteración innecesaria.
Dentro de las funciones de las Defensorías Zonales se destacan: brindar
asesoramiento, orientación y atención ante situaciones de amenaza o violación de
derechos de niños, niñas y adolescentes, otorgar patrocinio jurídico gratuito, cuando lo
estime necesario o conveniente, a niñas, niños, adolescentes y a miembros de su grupo
familiar; interponer acción judicial contra todo acto que vulnere o restrinja los derechos
de niños, niñas y adolescentes y sus familias como así también aquéllas que tengan por
objeto la vigencia de principios, derechos y garantías asegurados por la ley.-
La ley 114 de la Ciudad se articula con la ley 26.061 en cuanto a las medidas de
protección y las funciones de las defensorías zonales.

3.3 Ley 710 /2001: Denuncia de hechos de violencia por Agentes Públicos de la
CABA.
Esta ley fue sancionada el 29 de Noviembre de 2001 y promulgada el 7 de
Enero de 2002. Establece un marco de contención para todos aquellos agentes públicos
que deban denunciar situaciones de violencia familiar y/o abuso sexual.
El agente público, que en razón de su labor se encuentre obligado a asistir,
diagnosticar, peritar o efectuar denuncia por violencia intrafamiliar y/o abuso sexual
infantil, en virtud de lo prescripto por el art. 2º de la Ley Nacional Nº 24.417, puede
solicitar asesoramiento a la Procuración General de la Ciudad, quien debe prestarlo al
sólo requerimiento. ( art. 1).
Por su parte el art. 2 reconociendo la problemática que mencionáramos respecto
de las acciones legales posteriores fija que los agentes públicos que en cumplimiento de
la obligación de denunciar, o por diagnóstico efectuado -según lo prescripto por la Ley
Nacional Nº 24.417- resulten demandados civilmente, pueden solicitar ser patrocinados
por la Procuración General de la Ciudad. A tal fin el accionado/a debe poner en
conocimiento de la Procuración General dentro del plazo de 48 hs. de notificado/a, el
contenido de la demanda y su expresa solicitud de patrocinio.
La Procuración General dentro del segundo día hábil de notificada por la
respectiva dependencia de las necesidades de practicar pericias o efectuar denuncias en
los términos de la Ley Nº 24.417, debe designar abogado/a para que asesore legalmente
al obligado (art. 3).

3.4 Ley 1265 : Ley de Violencia Familiar y Doméstica.

Sancionada el 04 de diciembre de 2003, esta ley tiene por objeto establecer
procedimientos para la protección y asistencia a las víctimas de violencia familiar y
doméstica, su prevención y la promoción de vínculos libres de violencia.
La ley define la violencia familiar y doméstica como el maltrato por acción u
omisión de un miembro del grupo familiar que afecte la dignidad e integridad física,
psíquica, sexual y/o la libertad de otro/a integrante, aunque el hecho constituya o no
delito.
El art. 3 que conceptualiza la noción de grupo familiar fue modificado por el art.
1° de la Ley N° 3.337 ( BOCBA N° 3348 del 26/01/2010) comprende al originado en el
matrimonio, la unión civil o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes,
descendientes, colaterales, consanguíneos o por adopción; convivientes sin relación de
parentesco; no convivientes que estén o hayan estado vinculados por matrimonio, unión
civil o unión de hecho; o con quien se tiene o se ha tenido relación de noviazgo o pareja.
Se establece que la aplicación corresponde a los Tribunales de Vecindad de la
Ciudad de Buenos Aires, los que nunca se crearon ni se encuentran funcionando.
Esto implica que las disposiciones de la ley resulten carentes de contenido y de
aplicación real en cuanto al procedimiento.

3.5 Ley 1688: Ley de Prevención de la Violencia Familiar y Doméstica. ( modif.

Ley 2784 10/07/2008)
La ley fue sancionada el 28 de abril de 2005 y tiene como objetivo principal la
prevención de la violencia familiar y doméstica, y la definición de acciones para la
asistencia integral de sus víctimas, sean estas mujeres, varones, niñas, niños,
adolescentes, adultos mayores o personas con necesidades especiales, de acuerdo con lo
establecido por el artículo 20 de la Ley N° 1.265.
 La ley 2784 modificatoria de la presente fue sancionada el 10 de Julio de 2008 y
promulgada el 01 de Agosto de 2008.
El art. 2 establece la promoción de ciertas acciones entra las que se encuentran:
la asistencia a las víctimas de violencia familiar y doméstica desde una perspectiva
física, psíquica, jurídica, económica y social, incluyendo alojamiento cuando se
considere necesario196 y garantizar el pleno acceso a la atención a las víctimas de la
violencia familiar y doméstica que por circunstancias personales o sociales puedan
tener dificultades de acceso a los mismos197.
La ley establece acciones a nivel educativo y el desarrollo de campañas de
difusión y programas de información y sensibilización contra la violencia familiar,
coordinación con instituciones públicas y privadas para la realización de investigaciones
sobre la temática de violencia familiar, formación y capacitación a los empleados
públicos198 entre otros.
La ley crea los Centros de Atención Inmediata ( art. 8) en los hospitales públicos
de la ciudad ( art. 9) que funcionarán durante las veinticuatro (24) horas del día y
tendrán como función la atención médica, psicológica, jurídica y social de la víctima
durante las primeras veinticuatro (24) horas desde el momento de su presentación. A
partir de allí tramitarán la derivación de las víctimas a los centros integrales de atención,
donde se continuarán las acciones iniciadas.
Se fija la obligación a todos los empleados públicos mencionados en la ley y de
centros de atención privada de salud de informar a las víctimas sobre los servicios
existentes.
Se propone la definición de protocolos para la intervención.
En caso que las víctimas de maltrato fueran niños, niñas y adolescentes, los
empleados públicos que se desempeñaren en los lugares mencionados en el artículo 11,
tendrán la obligación de dar intervención al Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes o al organismo que en el futuro desempeñare sus atribuciones. ( art. 14).
Asimismo, se crea los centros integrales de atención que se ocuparán de la
atención, el seguimiento y la recuperación de la víctima, ofreciendo un espacio de
seguridad y un tratamiento integral sobre los orígenes de la violencia sufrida y la
reparación de los daños que la violencia les hubiere generado.

196
Conforme texto Art. 1º de la Ley Nº 2.784, BOCBA Nº 3017 del 18/09/2008.
197
Incorporado por el Art. 2º de la Ley Nº 2.784, BOCBA Nº 3017 del 18/09/2008.
198
Conforme texto Art. 3º de la Ley Nº 2.784, BOCBA Nº 3017 del 18/09/2008.
 La Ley Nº 3.428 del 09/06/2010 incorporó el art. 16 bis. que asegura el derecho
a la educación de aquellos niños víctima asegurándoles la incorporación en los
establecimientos educativos próximos a la zona donde fijen nueva residencia por causa
de su mudanza , sin importar la etapa del ciclo lectivo en que se encuentren; siendo
único requisito para gozar de este beneficio constancia de denuncia y/o intervención de
la Oficina de Violencia Domestica (OVD) dependiente de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, de los Centros Integrales de Atención citados en la presente Ley, Juzgados
Nacionales de Familia u otro órgano estatal de características similares.
El art. 17 decreta que tanto los centros de atención inmediata como los centros
integrales de atención deberán articular sus acciones con todas aquellas autoridades
competentes para recibir denuncias por violencia familiar y doméstica y con los
tribunales donde tramiten los procesos. Asimismo, deberán asesorar a las víctimas sobre
los trámites, etapas y recursos disponibles.
Se dispone el acceso al alojamiento para el caso que las víctimas así lo requieran
( art. 18 y 19)
En el Título III dispone la creación del registro de víctimas de violencia
familiar que funciona en el ámbito de la Secretaría de Desarrollo Social del Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, del cual no hemos encontrado información que se encuentre
funcionando activamente.

3.6 Ley 4114 Registro de Datos Genéticos Digitalizados vinculados a Delitos contra
las Personas y contra la Integridad Sexual.
Esta ley sancionada el 7 de Diciembre de 2011 y promulgada el 18 de Enero de
2012 crea el Ámbito del Ministerio de Justicia y Seguridad de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires el “Registro de Datos Genéticos vinculados a delitos contra las personas y
contra la Integridad Sexual“, constituido sobre la base de la huella genética digitalizada
obtenida de un análisis de ácido desoxirribonucleico (ADN) no codificante, en las
circunstancias y bajo las modalidades establecidas por la presente Ley.
Conforme el art. 2 el Registro tiene por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento
de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a
delitos contra la integridad sexual previstos en el Libro Segundo, Título III, Capitulo II
y Capítulo IV y de los delitos contemplados en los artículos 79, 80, 81 y 82 del Capítulo
I Título I Libro II del Código Penal de la Nación Argentina cometidos en la jurisdicción
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Para cumplir con su fin debe obtener, analizar
y almacenar, previa orden judicial información no codificante asociada a una huella
genética digitalizada.
Según el art. 6 la información incluida en el Registro tiene carácter reservado y
de acceso restringido a las autoridades judiciales competentes en materia de prevención
e investigación de los delitos contemplados en el artículo 2.
El registro cuenta con una sección evidencias, una sección víctimas, una
sección condenados y una sección personal policial, técnico y cuerpos de seguridad
La norma establece que las constancias y datos obrantes en el Registro serán
consideradas datos sensibles y de carácter reservado, por lo que sólo serán
suministradas a solicitud del Poder Judicial de la Ciudad, de las Provincias o de la
Nación, en el marco de una causa en la que se investigue alguno de los delitos
contemplados en ley.
La ley no ha sido aún reglamentada y por tanto, el registro no se encuentra en
funcionamiento.

3.7. Decreto 1983/2006: Sistema Único de Prevención, Asistencia y Derivación

contra la violencia intrafamiliar, doméstica y sexual.
El decreto de fecha 24 de Noviembre de 2006 publicado en el Boletín Oficial
28/11/2006 crea "Sistema Único de Prevención, Asistencia y Derivación contra la
violencia intrafamiliar, doméstica y sexual", con el objetivo de erradicarla, mediante la
integración de políticas, de recursos institucionales y económicos afectados a la
temática.
Se desconoce si dicho sistema ha sido empleado.

3.8 Decreto 1982/2006 Observatorio de Violencia de Género.

Este decreto emitido el 24 de Noviembre 2006 y publicado en Boletín Oficial el
28 de Noviembre de 2006 creó en el ámbito del Ministerio de Derechos Humanos y
Sociales el "Observatorio de Violencia de Género", el cual se desconoce si funciona a
nivel local por no encontrarse información alguna al respecto.
Sí hemos encontrado el mismo observatorio en el ámbito de algunas provincias
como Buenos Aires, La Pampa, Mendoza etc.
3.9 Resolución N.° 1915 del Ministerio de Salud.
La resolución que comentamos fue emitida el 31 de octubre de 2011 y previo a
analizar sus disposiciones veremos algunos antecedentes normativos.
La Resolución Nº 2557/2003 aprobó en un texto único y ordenado las
modificaciones de las Resoluciones Nº 983/SS/2003 y Nº 2111/SS/2003 respecto a las
víctimas de violencia sexual. Dicha normativa estableció como “Centro de
Coordinación y Eventual Derivación para el Tratamiento de Mujeres Víctimas de
Violencia Sexual” al Hospital General de Agudos “Teodoro Álvarez” y a ese fin se
aprobó el Protocolo de acción ante víctimas de violación
La Resolución Nº 904/GCABA/MSGC/2008, implementó el Protocolo de acción
ante el abuso sexual infanto juvenil.
El 20 de julio de 2011, se celebró el Convenio de cooperación entre la Corte
Suprema de Justicia de la Nación y el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.-
En dicho Convenio se acordó establecer la implementación del protocolo único
para el examen médico de las víctimas denominado “Protocolo para víctimas de delitos
contra la integridad sexual”199 .
Por todo ello, la resolución 1915 aprobó el “Protocolo para víctimas de delitos
contra la integridad sexual”, el cual entró en vigencia el 1 de Noviembre de 2011.
En consecuencia derogó las Resoluciones N° 2557/GCABA/SS/2003 y N°
904/GCABA/MSGC/2008.
El protocolo se implementó con carácter obligatorio para todos los Hospitales
Generales Agudos y Hospitales Generales de Niños dependientes del Ministerio de
Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Protocolo que como Anexo, se agrega
a la presente y forma parte integrante de la misma. (art. 3).

3.10. Resolución 246/2007 del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y

Adolescentes.

199
El llamado Protocolo Único de Examen, fue elaborado por el Cuerpo Médico Forense de la Justicia
Nacional, el Programa de Atención a las Víctimas de Violencia Sexual de la Ciudad de Buenos Aires
(Hospital General de Agudos “Dr. Teodoro Álvarez”) y la División de Medicina Legal de la Policía
Federal. El Protocolo es un cuadernillo que consta de cuatro partes; 1) Registro Hospitalario; 2) Protocolo
Único de Examen; 3) Tratamiento y Seguimiento; y 4) Glosario Anexo. Puede visualizarse en
http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp
 Esta resolución emitida el 5 de Marzo de 2007 por la Presidenta del Consejo de
los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes resolvió que las Defensorías Zonales y los
profesionales designados en el Area Legal y Técnica del Consejo de los Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes tienen a su cargo la implementación de las medidas de
efectivización y protección integral de derechos. Asimismo, ejercen el patrocinio
jurídico gratuito y la asistencia letrada de niños, niñas y adolescentes en todo expediente
administrativo o judicial que los involucre.
El Art. 2° prevé el supuesto de contradicción entre la opinión y el deseo del niño
la definición de protección de derechos del equipo profesional interviniente, indicando
que la Defensoría Zonal adoptará la medida que corresponda, incluidas las denominadas
excepcionales, debidamente fundadas según el procedimiento habitual, y solicitará a la
Presidencia del organismo la designación de un abogado/a para la observancia de los
procedimientos reglados en la actual legislación de infancia.
A su vez ésta última, designará a esos profesionales utilizando los servicios de
otras entidades públicas de la C.A.B.A. o las organizaciones no gubernamentales
especializadas que brindan patrocinio jurídico gratuito, de acuerdo a los convenios
existentes o a realizarse.

3.11 Resolución Nº 42 del Consejo de los Derechos de Niñas Niños y Adolescentes.

La Resolución del Consejo de Derecho de Niños, Niñas y Adolescentes del 24
de Noviembre de 2004 decretó que cuando el niño/a relate episodios referidos a
situaciones en los que haya sido objeto de maltrato y/o abuso sexual, explotación
sexual, o cualquier otra forma de violencia u otros delitos descriptos en la legislación
vigente, el operador o profesional que escuche el relato del niño deberá efectuar la
consulta correspondiente, dejando expresa constancia de la misma, en la defensoría de
niños y adolescentes de su jurisdicción, para que la misma elabore la presentación
judicial correspondiente. En situación de emergencia podrá recurrirse a la Guardia
Jurídica Permanente del Consejo. (art. 1)
Por su parte el art. 2 estableció que cuando por falta de elementos diagnósticos
o de imposibilidad de lograr datos identificatorios del victimario, o por la situación
particular de la víctima, se considerará improcedente realizar la presentación judicial
correspondiente, se dejará expresa constancia de ello en un acta, copia de la cual
quedará en poder de la defensoría, otra en poder del hogar o institución que formule la
consulta, remitiendo un informe de la situación al Consejo de los derechos.
El art. 3 prevé el supuesto en que ya exista intervención judicial entendiendo que
el operador o profesional pondrá en conocimiento del juzgado interviniente la
información recabada a través de la defensoría zonal a fines de realizar el seguimiento
respectivo.
La resolución es de cumplimiento obligatorio para el personal de los Hogares y
Organizaciones no Gubernamentales que hayan inscripto convenio con el Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires, equipos técnicos y personal de la Dirección General de la
Niñez, Dirección Gral. de la Mujer, Dirección Gral. de Emergencia Habitacional,
Defensorías Zonales y otros equipos del Consejo de los Derechos de Niños, Niñas y
Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires conforme lo establece su
artículo 6.

3.12 Resolución Nº 2309: Subsecretaría de Gestión Social y Comunitaria.

Emitida el 25 de noviembre de 2004 esta resolución determina que cuando el
niño/a relate episodios referidos a situaciones en los que haya sido objeto de maltrato
y/o abuso sexual , explotación sexual, o cualquier otra forma de violencia u otros delitos
descriptos en la legislación vigente, el profesional que tome conocimiento de dicha
situación deberá dar inmediata intervención a la Defensoría de Niños, Niñas y
Adolescentes de su jurisdicción de conformidad a lo previsto en los artículos 1° y 2° de
la Resolución N° 42 del Consejo de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes
dejando expresa constancia. En casos de urgencia se podrá recurrir a la Guardia
Permanente del Consejo.
De las misma manera que su antecedente normativo se prevé que cuando exista
intervención judicial previa al conocimiento de los hechos referenciados en el Art. 1° de
la presente, se proporcionará al Juzgado requirente todos los informes socio-
ambientales correspondientes.

4. DERECHO PENAL

4.1.- La problemática del llamado “delito de incesto”. Legislación comparada y

legislación nacional.
 Una revisión histórica del llamado delito del incesto, nos sitúa en principio en la
norma que establecía el Código de Hammurabi ( s. XVIII a.c.) que reprimía con el
exilio y la pérdida de los bienes a aquél que mantuviera relaciones con su hija, con su
nuera, o bien el hijo con su madre o con la esposa principal de su padre200.
En Roma, en la concepción y sanción del delito de incesto denominado stuprum
se vinculó en un principio a lo religioso. Luego, con la Lex Iulia de Adulteris
confirmada por la Lex Iulia et Pappia Poppaea, el incesto pasó a ser la unión sexual de
personas a las que estaba prohibido el matrimonio por razón de parentesco.
El derecho romano posterior, limitó su regulación a cuestiones relacionadas con
los impedimentos matrimoniales. Sin embargo, la sanción prevista en la época imperial
era pena de muerte atenuándose en el derecho justinineaneo hacia la confiscación de los
bienes, destierro y pérdida del estado civil y en algunos casos azotes.201
En el derecho canónico las penas eran severas tanto para el hombre como para
la mujer.
En España las lex antigua del Siglo V y la ley del Fuero Juzgo del S. VII
continuaban vinculando el delito solamente a la institución matrimonial.202
Recién en el s. XIII con Las Siete Partidas de Alfonso X, el Sabio, el delito
parece más amplio en su definición al establecer que el “pecado” del incesto es aquél
hecho contra la castidad y cae en este pecado el que yace a sabiendas con su parienta
hasta el cuarto grado o cuñada que fuese mujer de su pariente hasta ese mismo grado.203
La regulación del delito también fue prevista en Las Partidas en las cuales se
estableció que el delito de incesto era yacer con parienta dentro del cuarto grado o
cuñada.204

200
Lamberti Silvio “Necesidad de Incriminación autónoma del incesto” en Incesto Paterno- Filial Una
visión multidisciplinaria Perspectivas históricas, psicológicas, jurídicas y forenses, Vol. 1, Buenos Aires,
Universidad, 1998,Giberti (dir) Lamberti- Viar- Yatorno. Edit Universidad 1998 pág. 206
201
Lamberti Silvio ob. cit. pág. 209
202
La ley del Fuero Juzgo del siglo VII en su libro III, Título V ley 1° establecía que ningún hombre ose
casarse ni ensuciar por adulterio con la esposa de su padre, o con alguna que fue su mujer de sus parientes
, o con alguna que del linaje de su padre o de su madre, o de su abuelo o de su abuela o con parienta de su
mujer hasta VI grado, fuera de aquellas personas que eran ya ayuntadas por mandato del príncipe antes
que esta ley fuese hecha, no tendrán pena por esta ley. En otro sí mandamos esto guardar a las mujeres.
Todo aquel que contraviniere esta normas , el juez los desterrará y los llevará en un monasterio o que
hagan penitencia.
203
Partida 7ma Título XVIII ley 1° . La ley establecía que el varón debía ser ajusticiado y la mujer
azotada públicamente, encerrada en un convento y si era casada perdía la dote.
204
Las penas previstas dependían si las partes habían contraído matrimonio o no. En el primero de los
casos la sanción variaba: destierro, azotes, pérdida de bienes, pérdida de la honra. En el segundo de los
casos la pena era de muerte.
 En el Derecho Francés el delito de incesto figuró entre el elenco de delitos
previstos por la legislación hasta el Código de Napoleón.
Actualmente, la regulación del delito de incesto como un tipo penal autónomo
resulta discutida a nivel internacional205.
Existen básicamente y a grandes rasgos, dos modelos de regulación diferenciada:
los que regulan el incesto como delito autónomo y aquellos en los cuales el vínculo de
parentesco funciona como un agravante en los casos de abuso sexual y no se penalizan
las relaciones entre parientes consensuadas.
Como mencionamos, existen ciertos ordenamientos jurídicos que penan las
relaciones sexuales entre personas vinculadas por parentesco consanguíneo
(ascendientes, descendientes y colaterales en segundo grado: hermanos) u adopción en
todos los casos.
En los países que siguen esta tendencia, la discusión se centra en determinar si el
delito de incesto se limita a los casos en que las personas han consentido el
mantenimiento de las relaciones sexuales o comprende la totalidad de los casos.
En ese sentido, parecería postularse mayoritariamente que la figura de abuso
sexual agravado por el vínculo de parentesco se aplica a los casos en los cuales la
víctima por su edad o circunstancias personales no consintió la relación sexual o medió
violencia y el tipo penal del incesto queda reservado para aquellos casos en los cuales la
relación sexual ha sido consentida por las partes.206
Otros postulan que podría existir un concurso de ambos delitos en los casos en
se dieran ambos supuestos de hecho, cuestionando el carácter bilateral del delito207.
Dentro de los ordenamientos jurídicos americanos regulan el incesto como delito
autónomo podemos citar a: Colombia208, Belice209, Cuba210, Chile211, Guatemala212,

205
Conforme la Corte Europea de Derechos Humanos parecería que no existen planes para derogar la
prohibición en aquellos países donde las leyes prohibitivas han existido por décadas. En algunos países
existe incluso una tendencia a expandirse la noción del incesto o incrementar las penas ( Bélgica, Croacia
y República Checa) ( párrafo 29 del decisorio Stübing v. Germany versión en inglés o francés en
http://hudoc.echr.coe.int.-
206
Ver en ese sentido la investigación realizada por la División de Estudios de Derecho Comparado del
Senado Francés . “La Repression De L'inceste” Affaires Europeennes (Février 2002)
http://www.senat.fr/lc/lc102/lc1020.html
207
La discusión en el derecho colombiano al respecto puede verse en Macías Cano, Víctor Manuel “ El
delito de incesto en Colombia. Razones para su despenalización” en Nuevo Foro Penal N° 76 Enero –
Junio 2011, Universidad EAFIT, Medellín Colombia pág 101-127 o en http:// www.academia.edu
/937710/ El_delito_de_ incesto_en_ Colombia_ razones _ para_su_despenalizacion.
208
Art.237 del Código Penal Delito de incesto: El que realice acceso carnal u otro acto sexual con un
ascendiente, descendiente, adoptante o adoptivo, o con un hermano o hermana, incurrirá en prisión de uno
(1) a cuatro (4) años. La Corte Constitucional de Colombia en sala Plena en Sentencia C-241/12 del
22/03/2012 en una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 237 de la Ley 599 de 2000 “Por la
Honduras213, México214, Nicaragua215, Panamá216, Paraguay217 , Puerto Rico 218
,
219 220
Uruguay y Venezuela .

cual se expide el Código Penal” resolvió que: “la restricción del libre desarrollo de la personalidad
mediante la penalización del incesto, se muestra necesaria al menos, por tres razones fundamentales. En
primer lugar, por cuanto la familia es en sí misma un bien jurídico que merece protección constitucional.
En segundo lugar, por las consecuencias negativas que apareja esta práctica en la consolidación de la
familia, en tanto espacio de interrelación básico de los individuos en el que se forjan gran parte de sus
valores constitutivos. Y en tercer lugar, porque se trata de un asunto sustraído de la órbita privada,
autónoma y disponible del individuo, en cuanto involucra la razón pública y los intereses del Estado y de
la sociedad.”. El fallo completo puede verse en
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-241-12.htm
209
Art. 62 : 1) Cualquier hombre que mantenga relaciones sexuales con una mujer conociendo que es su
nieta, su hija, hermana o madre será pasible de pena de prisión de siete años.Si fuere probado que la
mujer fuese menor de 12 años , le será impuesta la misma pena que se establece en la sección 47 por
mantener relaciones sexuales con una mujer de menos de 12 años.
(Any male who carnally knows a female, who is to his knowledge his granddaughter, daughter, sister or
mother, shall on conviction thereof be liable to imprisonment for seven years: Provided that if, on an
information for that offence, it is alleged in the information and proved that the female is under the age of
twelve years, the same punishment may be imposed as may be imposed under section 47 for carnally
knowing a female under twelve years of age.)
2) No será relevante que las relaciones sexuales hayan sido consentidas por la mujer. (It is immaterial that
the carnal knowledge was had with the consent of the female.)
63. Cualquier mujer mayor de 16 años que mantiene relaciones sexuales consentidas con quien sabe que
es su abuelo, padre, hermano o hijo será pasible de pena de siete años de prisión.
Any female of or above the age of sixteen years who with consent permits her grandfather, father,
brother or son to have carnal knowledge of her (knowing him to be her grandfather, father, brother or son,
as the case may be) shall on conviction thereof be liable to imprisonment for seven years.
210
Art. 304. 1. El ascendiente que tenga relaciones sexuales con el descendiente, incurre en sanción de
privación de libertad de dos a cinco años. La sanción imponible al descendiente es de seis meses a dos
años de privación de libertad. 2. Los hermanos que tengan relaciones sexuales entre sí, incurren en
sanción de privación de libertad de tres meses a un año cada uno.3. Las sanciones previstas en este
artículo se imponen siempre que los hechos no constituyan un delito de mayor entidad.
211
Art. 375. El que, conociendo las relaciones que lo ligan, cometiere incesto con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad o con un hermano consanguíneo, será castigado con reclusión menor en
sus grados mínimo a medio.
212
Art. 236. Comete incesto, quien yaciere con su ascendiente, descendiente o hermano. El incesto será
sancionado con prisión de dos a cuatro años. Art. 237. Quien, cometiere incesto con un descendiente
menor de edad, será sancionado con prisión de tres a seis años.
213
Art. 176: El acceso carnal entre ascendientes y descendientes o entre hermanos será sancionado con
reclusión de tres (3) a seis (6) años. Quien cometa incesto con un descendiente o hermano menor de
dieciocho (18) años será penado con cuatro (4) a siete (7) años de reclusión. Dichos menores no
incurrirán en pena alguna, p pero quedarán sometidos a las medidas tutelares que las leyes especiales
determinen.
214
Código Penal Federal de México. Artículo 272. Se sancionará con pena de uno a seis años de prisión,
el delito de incesto cuando los ascendientes tengan relaciones sexuales con sus descendientes, siempre y
cuando estos últimos sean mayores de edad. Cuando la víctima sea menor de edad, la conducta siempre
será entendida como típica de violación.
215
Art. 210.- Los que cometieren incesto conociendo las relaciones que lo ligan con un ascendiente o
descendiente por consanguinidad legítima o ilegítima o afinidad legítima o con un hermano consanguíneo
legítimo o ilegítimo, aunque sean mayores de veintiún años, serán castigados con prisión de dos a cuatro
años.
216
Art. 209: "El que con conocimiento de los vínculos que lo unen sostenga relaciones sexuales,
utilizando sus órganos, otras partes del cuerpo o cualquier objeto, en los genitales y otros orificios
naturales, con parientes por consaguinidad o adopción en línea recta ascendente o descendente y en la
línea colateral hasta el segundo grado, será sancionado con prisión de 3 a 5 años".
217
Art. 230 1º El que realizara el coito con un descendiente consanguíneo, será castigado con pena
privativa de libertad de hasta cinco años. 2º El que realizara el coito con un ascendiente consanguíneo,
será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. La misma pena se aplicará,
 En Europa la cuestión también se encuentra dividida: Albania221, Alemania222,
Austria223, Bosnia and Herzegovina224, Bulgaria225, Croacia226, Chipre227, República

cuando el coito haya sido realizado entre hermanos consanguíneos. 3º No serán aplicados los incisos
anteriores a los descendientes y hermanos, cuando al tiempo de la realización del hecho no hayan
cumplido dieciocho años.
218
Art. 131 Serán sancionadas con pena de reclusión por un término fijo de cincuenta (50) años, aquellas
personas que tengan una relación de parentesco, por ser ascendiente o descendiente, por consanguinidad,
adopción o afinidad, o colateral por consanguinidad o adopción, hasta el tercer grado, o por compartir o
poseer la custodia física o patria potestad y que lleven a cabo un acto orogenital o una penetración sexual
vaginal o anal, ya sea ésta genital, digital o instrumental. Se impondrá la pena con circunstancias
agravantes cuando se cometa el delito de incesto en cualquiera de las siguientes circunstancias:(a) resulte
en un embarazo; o (b) resulte en el contagio de alguna enfermedad venérea, siendo este hecho conocido
por el autor.Si la parte promovente de la conducta fuere un menor que no ha cumplido dieciocho (18)
años de edad, será sancionado con pena de reclusión por un término fijo de ocho (8) años, de ser
procesado como adulto.
219
Art. 276 Cometen incesto los que, con escándalo público mantienen relaciones sexuales con los
ascendientes legítimos y los padres naturales reconocidos o declarados tales, con los descendientes
legítimos y los hijos naturales reconocidos o declarados tales, y con los hermanos legítimos.
Este delito será castigado con seis meses de prisión a cinco años de penitenciaría.
220
Art. 381.- Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar escándalo público, tenga relaciones
incestuosas con un ascendiente o descendiente, aunque fuere ilegitimo, con algún afín en línea recta o con
un hermano o hermana, hermanos, consanguíneos o uterinos, será castigado con presidio de tres a seis
años.
221
El Código Penal de Albania en su art. 106 establece que aquellos que mantengan relaciones
heterosexuales u homosexuales con parientes y niños, hermanos y hermanas entre personas vinculadas
por parentesco en línea recta o personas que estén bajo su custodia o ligadas por vínculo de adopción será
pasible de pena de prisión hasta un máximo de siete años.
222
En Alemania el incesto es un delito contra la familia previsto en el art. 173 del Cód. Penal: 173. “(1)
Quien realice acceso carnal con un descendiente consanguíneo, será castigado con pena privativa de la
libertad hasta tres años o con multa.(2) Quien practique el acceso carnal con un pariente consanguíneo en
línea ascendiente, será castigado con pena privativa de la libertad hasta dos años o con multa; esto rige
también cuando la relación de parentesco haya terminado. De la misma manera serán castigados
hermanos consanguíneos que practiquen el acceso carnal entre si.(3) Descendientes y hermanos no serán
castigados de acuerdo con este precepto, cuando ellos al tiempo del hecho no tuvieran 18 años de edad.
223
Código Penal de Austria StGB en su art. 211 dice: Incesto (1) Cualquier persona que mantenga
relaciones sexuales con quien está relacionado con él en línea recta, será castigado con pena de prisión de
hasta un año.(2) Si se trata de un pariente en la línea descendente, y es seducido a tener relaciones
sexuales, será castigado con prisión de hasta tres años.(3) El que, con su hermano o su hermana mantenga
relaciones sexuales, será castigado con pena de prisión de hasta seis meses. (4) Quién al momento del
hecho no ha alcanzado aún el decimonoveno año de vida no es punible a causa de incesto, si se ha dejado
seducir.
224
El Código Penal de este país establece en su art. 201 que aquel que mantenga relaciones sexuales con
un pariente en línea recta o un hermano será penado con multa o prisión por un término que no exceda los
tres años. Aquel que cometa el delito referido en el párrafo anterior con un niño o un menor de edad será
penado con pena de prisión por el término de uno a ocho años. La víctima que fuera menor al tiempo de
cometerse el delito no será punible. Esto resultará aplicable en los casos en los cuales la comisión del
delito continúe hasta que la víctima llegue a ser adulta.
225
En Bulgaria, el vínculo de parentesco además de agravar la pena en los casos de algunos delitos contra
la integridad sexual como la violación ( art. 152 párraf 2 apart. 2) es tomado en cuenta para regular la
figura autónoma del incesto en el art. 154 que dice que las relaciones sexuales entre parientes en las líneas
ascendentes y descendentes, entre hermanos y hermanas y entre adoptante y adoptados serán penados con
privación de la libertad hasta el máximo de tres años.
226
El art. 198 del Código Penal de Croacia establece que aquél que mantenga relaciones sexuales con un
pariente consanguíneo en línea recta o con un hermano será penado con multa o con prisión que no
exceda de un año. Si el delito se comete con un adolescente la pena será de prisión de seis meses a cinco
años. Si el delito se comete contra un niño la pena será de prisión de uno a ocho años. Además de agravar
la figura de abuso como lo establece el art. 191.
Checa228, Dinamarca229, Finlandia230, Grecia231, Islandia232, Irlanda233, Italia234,
Liechtenstein235, Macedonia236, Moldova237, San Marino238 y Eslovaquia239 penalizan el
incesto, sin perjuicio que existen matices propios en cada una de las legislaciones.

227
La sección 147 del Código Penal de Chipre en su capítulo 147 pena el incesto al determinar que
cualquier hombre que mantenga relaciones sexuales con una mujer, independientemente si ella ha
prestado o no su consentimiento, sabiendo que es su nieta, hija, hermana o madre será penado por delito
de incesto con una condena de prisión hasta siete años.
228
El art. 245 del Código Penal Checo reza: que aquél que tenga relaciones sexuales con un pariente en
línea recta descendiente o con un hermano o hermana será sentenciado a prisión por el pazo máximo de
dos años.
229
En Dinamarca el delito está tipificado como delito contra la familia. “La Repression De L'inceste”
Affaires Europeennes (Février 2002) http://www.senat.fr/lc/lc102/lc1020.html
230
La Sección 22 del Código Penal de Finlandia fija que aquella persona que mantenga relaciones
sexuales con su hijo/a o descendiente, su progenitor, su hermano o hermana será sentenciado por incesto
al pago de una multa o a pena de prisión por el máximo de dos años.Agrega además que aquella persona
que mantenga relaciones con su progenitor u otro ascendiente mientras sea menor de 18 años o aquella
que ha sido coaccionada o seducida ilegalmente a mantener dichas relaciones no será penada.
231
El texto del artículo no pudo ser ubicado pero la Corte Europea de Derechos Humanos incluye a este
país entre aquellos que regulan expresamente el delito de incesto en el texto del fallo “Stübing v.
Germany” de fecha 12 de Abril de 2012. El fallo completo puede leerse en la página oficial de la Corte:
http://www.hudoc.echr.coe.int o en el link:
http://www.hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-110314#{"itemid":["001-110314"] .
232
El Art. 200 del Código Penal de Islandia dice que aquel que tenga acceso carnal o intimidad sexual con
su hijo/a u otro descendiente será penado con prisión por un máximo de 8años u 12 años si el niño es
menor de 16 años. Cualquier otro acoso sexual contra un hijo u otro descendiente además de lo
especificado en el párrafo 1 será sujeto a dos años de prisión o a 4 años si el niño es menor de 16 años.Si
los hermanos mantienen relaciones sexuales o cualquier otro tipo de intimidad sexual serán pasibles de
una pena de hasta 4 años de prisión. En el casos que un hermano o ambos no hayan alcanzado los 18 años
de edad al momento de ocurrir el acto, puede resolverse que la pena sea dejada de lado en lo que a ellos se
refiere.
233
El término incesto en el derecho irlandés se refiere a las relaciones sexuales que acontecen entre
parientes cercanos como hijos, hermanos o padres. No existe límites de edad. Este delito es penado por
the Punishment of Incest Act 1908 modificado por The Criminal Law (Incest Proceedings) Act 1995. No
existen límites de edad sin perjuicio de los cual, la mujer menor de 17 no puede ser penada por incesto. El
máximo de la sentencia es prisión perpetua para el hombre y siete años para las mujeres.
http://www.citizensinformation.ie/en/justice/criminal_law/criminal_offences/law_on_sex_offences_in_ire
land.html
234
Art. 564 Código Penal Italiano: Incesto: Cualquier persona, que da lugar a escándalo público, comete
incesto con un descendiente o ascendiente (CP540), o una afín en línea recta (CP75, 78 cc), o con una
hermana o un hermano, será castigado con pena de prisión de uno a cinco años. La pena será de prisión de
dos a ocho años en el caso de la relación incestuosa. En los casos previstos en las anteriores
disposiciones, si el incesto `es cometido por una persona mayor de edad con una persona menor de
dieciocho años de edad, la pena se incrementa (CP64) para el adulto.
La sentencia dictada importará la pérdida de patria potestad de los padres (o tutor legal) (CP34). La Corte
Constitucional Italiana en su sentencia N° 58/2000 dijo frente a un cuestionamiento de constitucionalidad
que no hay ninguna razón para excluir que la legislatura puede promulgar normas para la consecución del
propósito de protección de la familia, que no sólo representan puntos de vista acerca de la concepción
moral o religiosa de la misma. Y, del mismo modo, no hay ninguna razón para dudar de que corresponde
al legislador quien también tienen el poder - que se ejerce en su criterio discrecional en la materia de un
juicio de constitucionalidad sólo dentro de los límites de la arbitrariedad manifiesta – de evaluar la
ampliación de los tipos de relación familiar, es decir, para definir los límites de las especies relevantes en
la familia, en la que la prohibición impuesta por las sanciones penales funcionan como tales.
 En el marco de los países del Common Law podemos mencionar entre este
grupo a Australia240, Nueva Zelanda241, Inglaterra y Gales242 .
Por otro lado, encontramos aquellos ordenamientos en los cuales la conducta
punible se legisla solamente como un agravante del delito de abuso sexual. Entre ellos:
Argentina, Bolivia, Brasil, Haítí, Perú, El Salvador.
En Europa Armenia, Azerbaijan, Bélgica, España243, Estonia, Georgia,
Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Montenegro, Portugal, Serbia,
Eslovenia y Ucrania siguen esta tendencia.

235
El art. 211 del Código Penal de Liechtenstein impone una pena de prisión hasta un año a aquella
persona que hay tenido relaciones sexuales u contacto sexual con un pariente en línea recta. La pena se
agrava a tres años si se tienen relaciones sexuales seduciendo a un descendiente. Para los hermanos que
mantengan relaciones sexuales la pena máxima es de seis meses. Y la pena no se aplica respecto de los
menores de 18 años que mantuvieren relaciones sexuales incestuosas.
236
El Código Penal de la República de Macedonia además de considerar el parentesco como agravante de
violación, en el art. 194 regula el tipo penal del incesto al sostener que será penado con pena de multa o
prisión de cinco a diez años aquel que violare a un pariente consanguíneo en primer grado o hermano o
hermana. Si la víctima es un niño o un adolescente la pena aumenta a diez años.
237
El Código Penal de Moldova ubica el delito de incesto en el capítulo de los delitos contra la familia y
en su art. 201 pena mantener relaciones sexuales entre parientes en línea recta hasta el tercer grado y en
la línea colateral (hermanos y hermanas) con un máximo de 5 años de prisión. No serán penados aquellos
que al momento del acto tuvieran menos de 18 años y que no existiera entre las partes una diferencia
mayor a dos años.
238
El texto del artículo no pudo ser ubicado pero la Corte Europea de Derechos Humanos incluye a este
país entre aquellos que regulan expresamente el delito de incesto en el texto del fallo “Stübing v.
Germany” de fecha 12 de Abril de 2012. El fallo completo puede leerse en la página oficial de la Corte:
http://www.hudoc.echr.coe.int o en el link:
http://www.hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-110314#{"itemid":["001-110314"] .
239
El art. 203 del Código Penal Eslovaco dice que cualquier persona que mantenga relaciones sexuales
con un pariente en primer grado o con un hermano podrá ser pasible de pena de prisión hasta los dos años.
La pena resultará de uno a cinco años si el delito se comete contra una persona que se encuentre bajo su
protección.
240
Cada Estado y territorio tiene legislación que criminaliza las relaciones sexuales entre parientes
cercanos (Australian Capital Territory s62 Crimes Act 1900, New South Wales s 78 Crimes Act,
Northern Territory s 134 Criminal Code Act 1983, s 222, Queensland Criminal Code Act, South
Australia s 72 Criminal Law Consolidation Act, Tasmania s 133 Criminal Code Act, Victoria s 44
Crimes Act 1958, Western Australia s 329 Criminal Code Act 1913). La extensión del delito y la pena
varía de Estado a Estado. En consecuencia, el delito de incesto hace que cualquier tipo de relación entre
parientes sea penada. Se ha mencionado que en algunos casos se decide procesar a los ofensores por la
vía del incesto más que por el abuso sexual o “violación” ya que la figura no requiere adentrarse en la
cuestión del consentimiento o no de la víctima. En Australia también se presenta la discusión si la figura
del incesto debe reservarse para los casos en los cuales existen consentimiento o no. Heath Mary “The
law and sexual offences against adults in Australia” Publicado por el Instituto Australiano de Estudios de
Familia ISBN 0 642 39510 1 http://www.aifs.gov.au/acssa/pubs/issue/i4.html#incest.
241
Crimes Act 1961 modif. Amnedement Act 2005 Section 130 “ Incesto La relación sexual es
incestuosa si: a) se establece entre dos personas cuyo vínculo es de progenitor e hijo, hermanos, medio
hermanos, abuelos y nietos y b) la persona acusada conoce dicho vínculo. Toda persona de 16 años o más
que cometiere incesto es pasible de pena de prisión por un plazo máximo de 10 años.
242
Anteriormente la Sexual Offences Act de 1956 preveía en sus arts. 10 una definición de incesto y
penas para el hombre que incurriera en dicha conducta y 11 penas para la mujer que mantuvieran
relaciones con un pariente abarcando los casos de mayores de edad que consienten. Actualmente la
Sexual Offences Act 2003 establece dos tipos de delitos diferenciados: “ familial child sex offences” (
abuso sexual de niños intrafamiliar) y “ sex with an adult relative (relaciones sexuales con un pariente
adulto) http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2003/42/contents
 En el marco del continente europeo, la discusión llevó a que recientemente deba
expedirse la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso “Stübing v. Alemania”244 -
la que adquirió firmeza el 24 de Septiembre de 2012- por el cual declaró que el art. 173
del Código Penal Alemán que pena las relaciones sexuales entre parientes
consanguíneos245 no viola el art. 8 del Convenio Europeo de los Derechos humanos que
prevé el respeto a la intimidad y a la vida familiar.
Dentro de esta mirada internacional del tema un caso curioso representa Francia,
país en el cual a partir de la sanción del Código de Napoleón en 1810 se abolieron las
leyes que penaban el incesto, quedando solamente vigente el agravamiento de la pena en
los casos que el abuso sexual fuera perpetrado por un pariente.
Sin embargo, el 27 de Enero de 2010, el Estado Francés sancionó una ley que
prohíbe el incesto denominándolo de esa manera y refiriéndose exclusivamente a los
casos de niños y adolescentes víctimas.
La Ley n° 2010-121 de 8 de febrero de 2010 incluyó la figura del incesto
cometido contra menores en el Código Penal con intención de mejorar la detección y el
tratamiento de las víctimas de incesto, modificando algunos artículos y creando algunos
nuevos en la Sección 3 del Capítulo II Libro II Título II de ese cuerpo legal .
Importante resulta destacar que la ley definió en su art. 222-31-1 que se tratará
de incesto cuando: la violación y el asalto sexual se cometiere dentro de la familia de la
persona de un menor por parte de un familiar, una hermana, hermano, o cualquier otra
persona, incluso el conviviente de un miembro de la familia, si tiene sobre la víctima
autoridad de hecho o de derecho.
Sin perjuicio de ello, el 16 de Septiembre de 2011 el Tribunal Constitucional 246
en decisión n° 2011-163 QPC declaró que este artículo resultaba inconstitucional247 al
no precisar la ley que entendía por “miembro de la familia” y la ley penal debe definir el
delito en términos suficientemente claros y precisos por el principio constitucional de

243
En España el delito se despenalizó en 1978 quedando solamente la figura agravada del abuso sexual.
244
Corte Europea de Derechos Humanos “Stübing v. Germany” de fecha 12 de Abril de 2012. El fallo
completo puede leerse en la página oficial de la Corte: http://www.hudoc.echr.coe.int o en el link:
http://www.hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-110314#{"itemid":["001-110314"] .
245
Delito de Incesto: (1) Aquel que mantenga relaciones con un descendiente consanguineo será penado
con pena de prisión por no más de tres años o multa 2) Aquel que mantenga relaciones con un ascendiente
consanguíneo será penado con pena de prisión por no más de dos años o multa. Esta pena se aplicará aún
cuando la relación haya finalizado. Los hermanos consanguíneos que mantengan relaciones sexuales
serán penados de la misma manera. Los descendientes y los hermanos no serán penados si fueran menores
de 18 años al momento del acto.
246
O Consejo Constitucional como término equivalente. (Conseil constitutionnel)
247
El texto completo del fallo puede consultarse en http://www.legifrance.gouv.fr .
legalidad, lo que en última instancia llevó a su abrogación conforme las normas
constitucionales que rigen en ese país.
La misma suerte corrió el art. 227-27-2 que definía como incestuosos los
supuestos de los arts. 227-25, 227-26 y 227-27 (abuso sexual sin violencia a un menor
de quince años, sus figuras agravadas y el abuso sexual a un menor mayor de 15 años)
cuando se cometieran dentro de la familia de la persona de un menor por parte de un
familiar, una hermana hermano, o cualquier otra persona, incluso si se trata de una
pareja de un miembro de la familia tenga autoridad sobre la víctima de hecho o de
derecho. Éste fue declarado inconstitucional en fecha 18 de Febrero de 2012 por las
mismas razones.
En el ámbito nacional, en primer lugar hay que destacar que la legislación
argentina no contempla al incesto como delito autónomo.
Ni el Proyecto de Tejedor (1865-1868), ni el Código Penal de 1886 previeron la
figura del incesto como delito autónomo. Tampoco lo hicieron el Proyecto de 1891 y el
de 1906 que sirvieron de antecedente al Código Penal de 1922, ni los Proyectos de
reforma de 1936, ni el Anteproyecto de Soler de 1960, ni la reforma de la ley 25.087
que implicó una profunda reforma en los delitos sexuales previstos por el Código Penal.
Solamente el proyecto de 1941 previó el delito de incesto dentro del Título único
Delitos contra la familia; Capítulo I Delito contra la pureza familiar en el art. 120. El
delito comprendía al que tuviere acceso carnal con ascendiente, descendiente, hermano
o medio hermano y aplicaba privación de libertad de uno a cinco años. No existía
sanción si la persona era menor de quince años.
En nuestro país, cuando las relaciones sexuales incestuosas acontecen entre
adultos con capacidad legal para consentirlas desde todos los aspectos que ésta requiere,
no existe reproche penal en el ordenamiento jurídico. Así lo ha resuelto la
jurisprudencia: “La ley no castiga el incesto cuando se ha producido voluntariamente
entre personas con capacidad legal para consentirlo; pero éste es reprobado por la moral
a través de sus normas carentes de coercibilidad o del poder sancionatorio del derecho
penal. Lo que aleja la posibilidad del reproche frente al injusto”248
Tal como sostiene la doctrina no se penaliza el hecho objetivo del incesto, sino
que solo se castiga más duramente a quienes cometen los ilícitos penales mencionados,
valiéndose de la relación de parentesco o autoridad ejercida por la víctima249.

248
C. Penal, Santa Fe, Sala I, 23/8/85 JA 1986-II-108
249
Lamberti Silvio, ob. cit p. 170.
 Existe cierta doctrina que postula la incriminación autónoma del delito de
incesto, tipificando el delito contra la persona de los niños/niñas, en su condición
porque es una manifestación gravísima de una violencia perturbadora del orden y
jerarquía que debe existir en las relaciones parentales.250
Desde el ámbito del derecho de Familia el Dr. Mizrahi , actualmente integrante
de la Cámara Nacional Civil se ha pronunciado expresamente a favor de la penalización
autónoma del delito de incesto teniendo en cuenta que nuestro país se encuentra
obligado a dar cumplimiento a lo previsto por el art. 19 de la Convención de los
Derechos del Niño.251
Como ya dijimos, el delito previsto en nuestro derecho se denomina abuso
sexual y la condición de pariente siempre ha sido un agravante del mismo, cualquiera
sea la denominación que haya tenido a lo largo del tiempo, cuestión a la que nos
dedicaremos a continuación.

4.2. La regulación en el Código Penal

El título III del Código Penal prevé los denominados delitos contra “la
integridad sexual”
Dentro de ese título que comprende los arts. 119 a 133, se regulan los siguientes
delitos: el abuso sexual (art. 119 en sus tres modalidades: abuso sexual simple,
gravemente ultrajante y con acceso carnal y sus agravantes), el abuso sexual mediando
aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima (antiguamente “estupro” art. 120)
, corrupción de menores ( art. 125), promoción o facilitación de la prostitución ( art. 125
bis) y sus agravantes ( art. 126), explotación económica de la prostitución ( art. 127),
pornografía infantil ( art. 128), exhibiciones obscenas ( art. 129) y rapto (art. 130)
El art. 124 prevé el agravante genérico por causa de muerte o que eleva la pena a
prisión o reclusión perpetua de los delitos previstos en el art. 119.
El art. 132 la posibilidad de instar la acción a través de las instituciones públicas
o privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas.
El art. 133 fija que los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes,
afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualesquiera persona que, con
abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo,

250
Lamberti Silvio ob. Cit pág. 222 y siguientes.
251
Mizrahi Mauricio “ Familia, Matrimonio y Divorcio” Editorial Astrea. 2da edición ampliada y
actualizada. 2006.
cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos
con la pena de los autores.
Dentro del título haremos referencia a las figuras de abuso sexual ( art. 119) en
todas sus formas y los tipos penales de los arts. 120 y 125, haciendo referencia
especialmente en los casos en dichos delitos resultan agravados por ser cometidos por
un pariente, lo que llevaría a calificarlos de incestuosos.
En primer lugar, dedicaremos unas palabras al lenguaje jurídico empleado en la
regulación del título que engloba estos delitos.
La ley 25.087 sancionada el 14 de Abril de 1999 y publicada el 7 de mayo de ese
mismo año, modificó profundamente la regulación de estos delitos en el Código Penal.
Se ha mencionado que la reforma efectuada es de carácter ideológico que sigue
el rumbo marcado por otras legislaciones como por Ej. España.252
Hasta el año 1999 el título se denominaba “Delitos contra la honestidad” y la
forma en que se nombra los delitos que contenía resultaba diferente.
Coincidimos con quienes sostienen que la reforma de la ley importa un cambio
de paradigma del bien jurídico afectado, puesto que dentro de la propia denominación
del delito podemos observar la modificación de la visión social sobre el tema253.
La honestidad que era el objeto jurídico afectado en el sistema anterior
respondía a la concepción de la sexualidad como ligada a su legitimidad solamente
dentro del matrimonio y desde un punto de vista moral, como la inexperiencia sexual o
como el concepto público de honestidad o la honra de los varones allegados a la
víctima.254
Dicho concepto había sido criticado duramente por la doctrina argentina.255

252
De Luca, Javier A., Lopez Casariego Julio E. “ Delitos contra la integridad sexual” Edit. Hammurabi
1ed. Hammurabi 2009. Pág. 24.
253
Boumpadre menciona que la reforma responde a un cambio de ideología acerca de la intervención del
Estado en el ámbito de la sexualidad de los individuos, a la voluntad de dotar de mayor contenido el bien
jurídico y hacerlo más compatible con un derecho penal propio de un estado de derecho cuyas bases se
asientan en el marco de las líneas directrices impuestas por la reforma constitucional de 1994, que están
orientadas ciertamente, hacia un estado protector de las libertades individuales entre las que se inserta
precisamente la libertad sexual ( Boumpadre Jorge E. “Delitos contra la integridad sexual ( un paradigma
de lo que no hay que hacer) Algunas observaciones a la ley 25.087 de reformas al Código Penal Revista
de Ciencias Penales 1999-9 Edit Mave , Corrientes páginas 47 y ss. )
254
Así en los antecedentes parlamentarios se dijo que : "Una percepción de las agresiones sexuales acorde
con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a
la integridad física y psíquica y a la libre decisión de la víctima, y no una injuria a la pureza o castidad de
ella, ni al honor de algún varón.” L. L., Antecedentes Parlamentarios, No 4, 1999, p. 1614.
255
Para Soler pecaba por defecto y por exceso ( Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino Parte
Especial”, 5ta ed., t. III, Edit. TEA, Buenos Aires p. 293) Para Donna: “No es aceptable un Derecho Penal
que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos
sino indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aun cuando de su uso diferente no derive
 Con la modificación de la rúbrica no acabó la controversia, a pesar que
mayoritariamente se visualizó como un avance.256
Se dice que no finalizó la controversia porque los autores difieren en la
denominación que debe otorgarse al interés protegido por este título e incluso
cuestionan el vocablo utilizado “integridad sexual”.
Al respecto se cuestiona que el vocablo en su segunda acepción expresa:
“Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta” y por lo tanto la nueva rúbrica no
aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al
término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”).257
A ello se ha agregado que una persona no deja de ser íntegra desde el punto de
vista sexual pese a no ser recta, proba o intachable y que de por sí íntegro se entiende
como aquello que no carece de ninguna de sus partes.258
En otro sentido, se ha mencionado que la segunda acepción en el diccionario del
vocablo refiere a “la pureza de las vírgenes”, lo cual pese a ser advertido en el trámite
legislativo, no mereció modificaciones. 259
Sin embargo, la doctrina deja en parte de lado esta cuestión respecto del
significado literal del término para ensayar distintas explicaciones respecto del bien
jurídico protegido.
Entre las variantes doctrinarias expresadas se ha mencionado que el bien jurídico
protegido resulta : la libertad, integridad y dignidad físico sexual260, la reserva sexual261,

afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” (Donna, Edgardo A. Delitos contra la integridad sexual .
2da Edición Actualizada Edit Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2001) Para Boumpadre era anacrónico,
impreciso y ambiguo, llevando a una confusión entre moral y derecho ( Boumpadre Jorge E. “Derecho
Penal Parte Especial” . Edit. Mave Corrientes 2000 pág. 334).
256
Ver en ese sentido: Tenca Adrian, “Delitos Sexuales”, Astrea, Buenos Aires 2001, Boumpadre, Jorge
E. “Los nuevos delitos de abusos sexuales en la reforma del Código Penal. Algunas observaciones a la ley
25.087” Zeus 81- D- 36, Parma, Carlos “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Jurídicas Cuyo 1999
pág. 18, Russo Carlos, "El bien jurídico protegido en los delitos sexuales (análisis a la luz de la ley
25.087)" ED “Suplementos de Derecho Penal” vol. 1- 2004 pág. 24, Arocena, Gustavo A., “Acerca de
la Nueva Regulación de los ‘Delitos Sexuales’ (Ley Nacional 25087)” en “Semanario Jurídico” t. 81 ,
1999-B pág. 263, Boumpadre Jorge, “ Derecho Penal Parte Especial”, ob. cit. pág. 334.
257
Carreras Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 25.087” L.L. 2000 –
C – 1059.
258
De Luca, López Cassariego, ob. cit. pág 28
259
Íbidem pág. 27
260
En tanto forma parte de un concepto integral del ser humano. Villada, Jorge Luis “Delitos contra la
integridad sexual” Edit. Lexis Nexis 2000 pág. 10.
261
Entendido como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que
comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias
que lo deseen (Gavier Enrique A., “Delitos contra la Integridad Sexual. Análisis de la Ley 25087.
Antecedentes Parlamentarios”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1999).
el normal ejercicio de la sexualidad asentado sobre la libertad del individuo262, la
libertad sexual263, la integridad sexual tanto física como psíquica264, la intangibilidad e
integridad física, psíquica y también la autodeterminación sexual265, la incolumnidad de
la sexualidad266, el derecho al progresivo desarrollo en el ámbito sexual y a la
autonomía sexual267.

262
“Si bien algunos de los tipos pueden adecuarse más o menos a la denominación del rubro, otros
justificarían que se los tilde de indebidamente extensos. En tren de sugerencias hubiese sido preferible
seleccionar un rubro que designase una figura básica de la que los demás tipos pueden considerarse
emanaciones, al menos sino por su naturaleza, por imperio de la ley, como lo hace, por ejemplo, el
Código Penal Francés, que emplea el rubro genérico De las agresiones sexuales ” Creus, Carlos “Delitos
sexuales según la ley 25.087” JA, 1999-III-807.
263
Entendida como el derecho de toda persona a su autorrealización o autodeterminación en el ámbito de
la sexualidad ( Boumpadre “ Los nuevos delitos..” ob. cit Zeus, 81 – D. 36). De la persona mayor de 18
años y el libre desarrollo sexual de los menores de esa edad, ( Donna “ Delitos contra la integridad
sexual” ob.cit. pág. 12.). La libertad sexual de quienes tienen capacidad para expresar válidamente su
voluntad y la intangibilidad o indemnidad de quienes carecen de ella ( Reinaldi, Víctor F., Los Delitos
Sexuales en el Código Penal Argentino. Ley 25087, segunda edición actualizada, Marcos Lerner editor,
Córdoba 2005 pág. 33,. Para Parma se resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la
integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional.
(Parma Carlos ob. cit., p. 20,). Para Fontán Balestra lo que realmente la ley quiere proteger es la libre
determinación del individuo con relación a ciertos hechos vinculados con lo sexual. En tal sentido, las
descripciones típicas, cuando se refieren a mayores, quienes tienen total capacidad para decidir qué hacer
con su sexualidad, toman en cuenta que su voluntad resultó viciada por algún género de violencia, engaño
o amenaza; en tanto que cuando se trata de menores, se presume ope legis que, en tal caso, falta, al sujeto
pasivo, libertad de determinación, es decir que atentan contra su voluntad sexual. ( Fontan Balestra,
Carlos Tratado de Derecho Penal Lexis Nexis 2007 Lexis Nº 1506/000484.
264
Elhart Raúl “El bien jurídico protegido en los delitos contra la integridad sexual. ¿Es la integridad
sexual? ¿Es la libertad sexual? ¿O aún no ha sido correctamente individualizada? en Suplemento
Actualidad L.L. 28/10/2000. Para este autor el significado de “libertad sexual” no se compadece con la
expresión “integridad sexual” pues propiciando la primera se confunde lo que fundamentalmente se
quiere proteger – integridad y dignidad física y psíquica de la persona – con la afectación previa de la
libertad de repeler o aceptar la conducta del agente agresor, que es un presupuesto común para la mayoría
de los delitos. En su concepto, la expresión “libertad sexual” se identifica más con el derecho de ejercer la
sexualidad de la manera en que cada uno elija, que con la facultad de repeler o aceptar las conductas de
terceros dirigidas a la propia sexualidad. Si bien agrega, que en gran parte de los delitos que incluye el
título se vulnera la libertad sexual, la afectación fundamental y de mayor relevancia no se encuentra en
aquélla.
265
Figari, “Delitos de índole sexual” Ediciones jurídicas Cuyo 2003 pág. 45.
266
Como el derecho de las personas que tienen capacidad para expresar válidamente su voluntad, a tener
un libre y consiente trato sexual o a no tenerlo contra su voluntad, y el derecho a la intangibilidad sexual
de quienes, por ser menores de ciertas edades o incapaces no pueden manifestar válidamente su
consentimiento. Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual”, p. 28, Ed. Advocatus, Córdoba,
2001.
267
Balcarce considera que con la leyenda integridad sexual se hace referencia a la posibilidad de todo
ciudadano con capacidad psico-física, según los estándares de la sociedad en determinado tiempo y lugar,
de elaborar su propio plan de vida sexual; ora de manera individual; ora en forma coordinada con
personas de distinto o igual sexo, compatibilizando el grado de renuncia que se alcanza en el ámbito de
disponibilidad de los distintos bienes jurídicos que concurren a la plenitud en la actividad sexual.
Sintetiza que es el derecho al desarrollo progresivo en el ámbito sexual y a la autonomía sexual. Entiende
que la ley 25.087 se enrola en una opción político – criminal neopersonalista Balcarce Fabián “El bien
jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” en www.eldial.com.ar EL DIAL DC316 pto.
5.4.
 a) El delito de abuso sexual
El Código Penal prevé dentro de los delitos contra la integridad sexual una
figura genérica que denomina abuso sexual que se encuentra en el art.119. Párrafo
aparte el Código establece conductas que lo van agravando.
No abordamos la evolución legislativa del delito de abuso sexual en general por
exceder el marco de la presente investigación, sino que enfocaremos el estudio en la
legislación vigente y profundizaremos respecto del supuesto particular de la figura
cuando es cometida por un pariente.

b) La figura de abuso sexual simple (anteriormente denominado abuso

deshonesto)

El abuso sexual simple lo define el propio Código en el artículo 119: ““Será

reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare
sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando esta fuera menor de trece años o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.
En cuanto a la acción que define el tipo penal se ha mencionado que la norma
aluda a contactos o tocamientos corporales268 de significación sexual con la víctima no
consentidos libremente, sin que exista acceso carnal tentado ni consumado269.
Están incluidos los actos que el autor realice sobre el cuerpo de la víctima, como
los que hace que ésta ejecute sobre su cuerpo o el de un tercero.270

268
Soler “Derecho Penal” ob. cit. pág. 322, Creus “Derecho Penal. Parte Especial”. 5ta edición , t. III,
Astrea pág. 231, ídem en “Delitos sexuales según la ley 25.087” ob. cit ; Laje Anaya- Gravier “Notas al
Código Penal Argentino” t. II com, art. 122 n° 16 Marcos Lerner Editora , Córdoba 1995. pág. 171,
Donna “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit; Posadas “Delitos contra la integridad sexual en
“Prudentia Iuris” Dic. 2000, pág. 144, Calvete, Fernando H. “Análisis de la ley 25.087. Delitos contra la
integridad sexual” en DJ 2005-3-285.
269
De Lucca – López Cassariego, ob. cit. Pág. 50
270
Fontán Balestra Tratado de Derecho Penal t. III vol. II, Marcos Lerner Editora, Córdoba 1988 pág.
132, Nuñez , Ricardo C. “Tratado de Derecho Penal . Parte Especial. Tomo III vol. II, Lerner 1992, pág.
310, Donna “ Derecho Penal” ob. cit pag. 447, ídem “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit. pág. 18,
Villada ob. cit. pág. 42, Arocena Gustavo “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit. pág 38. , Parma ob.
cit. pág. 29. Quedan fuera del alcance de esta figura aquellos comportamientos ejercidos por el sujeto
activo en su propio cuerpo en presencia de otro y la contemplación, en la medida que no incluya desnudar
a la víctima ni la obligación de presenciar manifestaciones de a sexualidad ajen, ni las palabras
pronunciadas cualquiera sea su entidad impúdica o lujuriosa. ( De Lucca- Lopez Casariego ob. cit. pág.
50 y 51 y bibliografía allí citada).
 Los delitos previstos en el art. 119 suponen la ausencia de un consentimiento
jurídico válido.
La norma comprende a los niños menores de 13 años sobre los cuales un
presunción iure et de iure de su inmadurez para comprender el sentido de su
comportamiento271. La ley 25.087 aumentó el límite mínimo de edad, que con
anterioridad era de 12 años.
También involucra los casos de víctimas mayores de la edad mencionada cuando
ha mediado violencia 272, amenaza273, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder.
En este último caso el sujeto activo se encuentra en una relación de
preeminencia respecto de la víctima, con quien mantiene un vínculo jerárquico o de
autoridad. Es decir, el sujeto pasivo tolera pero no consiente.274
Cabría preguntarse si en los casos en los que el ofensor es un familiar en
ejercicio de un rol de autoridad dentro de la familia, sería estrictamente necesario
acreditar la intimidación o si ésta no se encuentra ínsita en la asimetría de poder
existente entre la víctima y el autor del hecho, atento la relación de dependencia que
puede existir entre ellos275.
Creemos que la respuesta debería ser afirmativa si estamos frente a adolescentes
menores de 18 años por imperio de la protección especial que les corresponde en virtud
de la Convención de los Derechos del Niño y entendiendo que para nuestro

271
Nuñez, Ricardo C. Manual de de Derecho Penal. Parte Especial Lerner, Córdoba 2008 pág. 105;
Fontán Balestra, Carlos “Tratado de Derecho Penal” ob. cit. pág. 206, Donna Edgardo “ Delitos contra la
integridad sexual” ob. cit. pág. 24, Reinaldi Víctor, ob. cit. pág. 44, Creus “Derecho Penal” ob. cit. pág.
191, Villada ob. cit. pág. 43., Figari ob. cit pag. 63. No estamos de acuerdo con aquellos que postulan
dejar de lado la presunción iure et de ure y realizar una verificación de inmadurez en cada caso ( Fontan
Balestra Derecho Penal ob. cit. pag. 206 y De Lucca- López Cassariego ob. cit. pág. 55) puesto que
importaría un enorme retroceso en la defensa de los derechos de los niños y niñas que quedarán expuestos
a que se evalué su condición de “maduros” sexualmente, lo que claramente implica una revictimización.
272
Entendida como aquella ejercida sobre el cuerpo de la víctima y que procura vencer materialmente su
voluntad ( Conforme De Lucca , Lopez Cassariego ob. cit. pág. 56)
273
La amenaza consiste en l afectación de la libertad mediante el empleo de algún medio intimidatorio.
En este caso se obliga a la víctima a elegir entre dos males, el que supone menor. El mal anunciado
puede recaer sobre la propia víctima o sobre un tercero ( Conforme De Lucca , López Cassariego ob. cit.
pág. 58). Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y
dependiente de la voluntad del autor, el cual podrá recaer sobre cualquier bien, persona, o interés del
sujeto pasivo. El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la víctima y que le infunda un
miedo que doblegue la resistencia. ( Donna Edgardo, “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit. pág.
27)
274
Pandolfi, “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit pág. 57.
275275
Para Donna esta previsión no comprende los casos descriptos en el cuarto párrafo para los cuales
debe aplicarse la figura agravada ( Donna Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit. 29)
ordenamiento se encuentran bajo la autoridad de los padres en ejercicio de la
denominada hasta hoy patria potestad.
Comprende el artículo los casos en los que el autor comete el hecho:
“aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir
libremente la acción”. Estos supuestos incluyen los casos de las personas privadas de la
razón, algún tipo de alteración temporaria de la razón por cuestiones de salud mental o
intoxicación con drogas o alcohol y el autor del delito conociendo ese estado de cosas,
se aprovecha de esta situación circunstancial para cometerlo.
En general, tal como se ha sostenido desde el ámbito del los profesionales de la
salud y aquellos operadores jurídicos que tratan estos casos, la modalidad más frecuente
en los casos de niños pequeños no es la violencia sino que se utiliza el juego o la
seducción con técnicas menos visibles y que obviamente no dejan rastros físicos.
Distinto resulta en los casos de mayores de 13 años donde ya la violencia se hace
presente más explícitamente en numerosas oportunidades
El delito de abuso es un delito doloso por lo cual el autor debe querer y por ende
conocer la realización del tipo objetivo. Acordamos con aquella postura que sostiene
que no cambia el carácter doloso del acto que el autor no tenga un especial ánimo
lascivo.276
Ahora bien, si el autor realizó conductas dirigidas a un acceso carnal no
consentido algunos autores opinan que ya no estaría frente a un abuso sexual de estas
características, sino dentro de una tentativa de abuso sexual con acceso carnal
(anteriormente violación) 277. Si el acceso se consuma los actos de abuso sexual previos
quedan absorbidos por la figura más grave.278
Se plantea una discusión doctrinaria al respecto de la posibilidad de que exista
tentativa de abuso sexual en su forma simple. Algunos autores lo han aceptado sin

276
De Luca – Lopéz Cassariego ob. cit. Pág. 72. La jurisprudencia ha dicho que la figura de abuso
sexual no requiere dolo específico o intencionalidad específica alguna por parte del autor, bastando que la
acción mirada objetivamente sea impúdica y que el reo la haya realizado conscientemente, con desprecio
del resultado. (Cámara Nacional de Casación Penal, sala I, 19/04/10, Castro, Marta María s. recurso de
casación. La ley 30/09/2011, 30/09/2011, 7 - DPYC 2012 (agosto), 22/08/2012, 69) Para compulsar un
caso jurisprudencial que aún continua con este discusión ver Superior Tribunal de Justicia de la Provincia
de Río Negro, sala Penal 24/08/2012 K., J. C. s/ abuso sexual simple art. 119 1º CP LL Patagonia 2012
(octubre), 521).
277
Ledesma, Guillermo ¿Abuso deshonesto o tentativa de violación? En Doctrina Penal N°19 Vol 5.
Julio Septiembre 1982 pág. 541.
278
Donna Edgardo “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit. pág. 35, Fontán Balestra, Carlos
“Derecho Penal. Parte Especial” ob. cit. pág. 214, Creus , Carlos “ Derecho Penal ob.cit. 234
distinciones279 mientras que otros la descartan por considerar imposible advertir actos
ejecutivos que no impliquen la consumación típica280.
Las lesiones leves sufridas por la víctima y la figura de la coacción ( art. 149 bis)
quedan también atrapadas por la figura del abuso sexual y de existir lesiones graves o
gravísimas se aplicará el agravante del inc. a) del art, 119.
Una variable que se presente en numerosas oportunidades en los casos de abuso
sexual intrafamiliar es la coacción posterior al acto ya sea que se trate de niños o
adolescentes, a fin de silenciar a las víctimas y evitar el develamiento de la situación.
Uno de los prestigiosos entrevistados en el presente trabajo se preguntaba por
qué en estos casos la figura de la coacción posterior cuando es expresada en numerosas
oportunidades por los niños, niñas y adolescentes no merece la investigación y la
consecuente sanción penal281.
Un supuesto que ha generado una gran discusión en nuestro país282 resultó de la
aplicación de aquella postura que sostiene que constituye un obstáculo a la comprensión
de la ilicitud del acto los supuestos del llamado error de prohibición culturalmente
condicionado283 como el de quien por provenir de otra cultura pese a conocer el
contenido sexual del acto, desconoce la ilicitud del comportamiento. 284.

279
Entre ellos: Nuñez Ricardo, “Tratado..” ob.cit pág. 317, Donna Edgardo “ Delitos…” ob. cit pág. 37,
Reinaldi, Víctor ob. cit. pág. 62, SC Tucumán LL 32-876, Figari, Rubén pág. 108.
280
Fontán Balestra Carlos, “Tratado..” ob. cit. pág. 140. Otros autores como Soler admiten la tentativa
cuando el abuso es cometido mediante violencia real y la descartan en caso de violencia presunta ( Soler,
Molinario, Villada) .
281
Psiquiatra. Miembro del Cuerpo Médico Forense. Entrevista efectuada el 20 de marzo de 2012.
282
La Suprema Corte de Justicia de Salta, en fecha 29 de septiembre de 2006. En autos C/C R., J. F. -
Recurso De Casación" (Expte. Nº CJS 28.526/06) declaró la nulidad del procesamiento de un integrante
de los wichis que había mantenido relaciones sexuales con la hija de 12 años de su pareja invocando este
argumente. En la disidencia del fallo se dijo que: “Sostener que en la conducta bajo examen no hay
agresión porque "se trata de otra concepción cultural de 'integridad sexual' o por no haber sufrido ningún
daño psico-emocional la supuesta víctima, significa apartarse del concepto de "integridad personal", del
cual la integridad sexual es sólo uno de los componentes; cobija, además, los efectos en la salud física,
teniendo en cuenta edad, consiguiente contextura física, riesgos en la salud por la sexualidad en sí y por la
temprana iniciación, maternidad precoz, efectos sobre los niños prematuros o mal nutridos por las
condiciones de las madres, etc. Asimismo, la integridad personal incluye el derecho a no tener que
soportar tratos considerados degradantes, conforme todo ello, a objetivos y parámetros médico-biológicos
y, fundamentalmente, desde los estándares mínimos de los derechos humanos más elementales (Philip
Alston y Bridget Gilmour-Walsh; "El interés superior del niño - Hacia una síntesis de los derechos del
niño y de los valores culturales", Ed. UNICEF, Bs.As., 1997; p. 35; v. acta fs. 46). La discusión se
transmitió a la sociedad entera con opiniones divergentes publicadas en el diario Página 12 del 22 de
octubre de 2012 entre las que se destaca la del Dr. Rozanski. Compulsar también: Superior Tribunal de
Justicia de la Provincia de Formosa (S.T. Formosa) ST Formosa ~ 2008/04/29 ~ G., R. H. - B., H. O. - S.,
S. A. (prófugo) LLLitoral 2009 (febrero), 01/01/2009, 29
283
Zaffaroni Eugenio, Alagia Alejandro y Slokar Alejandro “Derecho Penal . Parte General” Edit. Ediar
2000 pág. 704.
284
De Luca – López Cassariego ob. cit. Pág. 73.
 Otra dificultad jurídica que presenta el delito de abuso sexual simple, con
injerencia particular en los casos abuso sexual intrafamiliar resulta del hecho que
frecuentemente no existe una sola forma de tocamiento o de manoseo sino que la
conducta es reiterada en el tiempo. En algunos casos transcurren meses o años y
generalmente la conducta abusiva se va profundizando de no interrumpirse el contacto.
Esto ha generado una discusión bastante profunda en la doctrina y en la
jurisprudencia. Si el imputado cometió la misma conducta típica por un lapso
prolongado de tiempo: ¿se trata de un solo hecho de abuso sexual o existe una
pluralidad de conductas típicas? ¿ Se trata de una figura distinta: el abuso sexual
gravemente ultrajante?
Algunos opinan que cada hecho abusivo debe ser independiente y por lo tanto se
debe aplicar la figura de concurso real de delitos285. Otros entienden que se trata de un
delito de ejecución continuada286
Por el contrario otros plantean que ya no se trataría de un abuso simple sino de
un abuso gravemente ultrajante por la reiteración. Parecería dificultoso establecer el
límite justo de transición entre una figura y otra. Más cuando los niños generalmente no
pueden precisar a cuántos manoseos fueron sometidos (incluso para los adultos también
lo sería) frente a un situación tan traumática.287

c) El abuso sexual gravemente ultrajante.

El segundo párrafo del artículo 119 dice “La pena será de cuatro a diez años de
reclusión o prisión cuando el abuso, por su duración o circunstancias de su realización,
hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.”
La doctrina ha intentado conceptualizar el tipo de situaciones que subsumen el
tipo señalado.
Se ha dicho que encuadrarán todas aquellas conductas que sin reunir los
requisitos específicos del acceso carnal, tengan un significado objetivo similar como la

285
Lo que permitiría adicionar las penas de cada delito.
286
Lo que importaría que la pena se acerque al máximo establecido.
287
Las diferentes posturas pueden verse plasmadas en el fallo de la sala IV de la Cámara de Casación
Penal CAUSA Nro. 4023 Rosales, Wilder Mauricio s/recurso de casación
introducción de objetos288, dedos o lengua en el cuerpo de la víctima 289, algunos incluso
incluyen a la fellatio in ore dentro de este tipo penal. 290
Se exige una prolongación del acto abusivo en su duración más allá de lo normal
como requisito típico del delito291, lo cual importa su reiteración292. La excesiva
prolongación temporal implica un peligro para la integridad física y un innecesario
vejamen para la dignidad de la víctima293.
O en su caso que el abuso sea gravemente ultrajante por sus circunstancias tales
como actos particularmente humillantes294 como los realizados en público 295, frente a
desconocidos o allegados296, lugares importantes para la víctima297, la obtención de
filmaciones o fotografías durante el abuso298, las prácticas sexuales de sadismo o

288
Reinaldi, Víctor F. ob. cit. pág. 66, Parma Carlos ob. cit. 69.
289
Fontán Balestra “Derecho Penal” ob. cit. pág. 216.
290
La discusión sobre si la fellatio in ore constituye un abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual
con acceso carnal, excede los límites de este trabajo y por tanto no será aquí tratada debido a su extensión
y complejidad. Respecto de la postura que admite que se trata de la figura de abuso sexual con acceso
carnal en un caso de abuso sexual intrafamiliar puede citarse los siguientes fallos que resolvieron que:
“debe condenarse al imputado a la pena de prisión por ser autor del delito de abuso sexual con acceso
carnal agravado por el vínculo, si se acreditó que obligó a su hija a tocarle la zona genital y practicarle
una “fellatio in ore”. (Corte de Justicia de la Provincia de Salta 02/11/2011 Guerrero, Héctor Armando
s/recurso de casación Publicado en: LLNOA2012 (marzo), 162). Así también “La inmisión del pene del
autor en la boca de la víctima debe ser considerada como constitutiva del "acceso carnal por cualquier
vía" previsto por el art. 119 tercer párrafo Cód. Penal, puesto que un adecuado análisis teleológico de la
norma impide asignar al concepto de "acceso carnal" los mismos alcances que tenían en su anterior
redacción, por cuanto tornaría en estéril el aditamento "por cualquier vía" con la que se pretendió ampliar
el tipo penal bajo estudio.(Cámara Nacional de Casación Penal, sala IV, 14/09/2009, Mendieta, Carlos
Eduardo s. recurso de casación. LA LEY 30/09/2011, 30/09/2011, 7). En la misma línea se han
pronunciado Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I “Plasencia Ancua, Javier Arcadio s/recurso de
casación” 10/07/12 Causa n° : 14166.
Sin perjuicio de ello todavía existen tribunales que consideran lo contrario: El accionar del imputado por
abuso sexual cometido contra su hija menor encuadra dentro de lo dispuesto en el segundo párrafo del art.
119 del Cód. Penal como gravemente ultrajante, si la víctima era sometida a la práctica de sexo oral, pues
no puede concebirse lo contrario respecto de lo que más se parece a un acto de ingreso o acceso al cuerpo
de otro que a tocamientos, y que ha rebajado su dignidad con mayor entidad vulnerante a un simple
abuso. (Tribunal de Impugnación Penal de Santa Rosa, Sala B 04/07/2012 Partes: P., R. C.- Ministerio
Público Fiscal Publicado en: LL Patagonia 2012 (octubre), 560)
291
Donna, Edgardo “Delitos..” ob. cit. pág. 44, Creus, Carlos, “ Delitos sexuales según la ley 25.087” ob.
cit. pág 809.
292
Fontan Balestra “Derecho Penal…” ob. cit. pág. 216
293
Donna, Edgardo “Delitos..” ob. cit. pág. 44 Cuando la ley se refiere a "duración" el legislador alude a
la excesiva prolongación temporal que excede el tiempo necesario para realizar el abuso sexual,
produciendo a la víctima una mayor afectación a su dignidad (conforme D'Alessio- Código Penal
comentado y anotado- Parte Especial- pág. 169). A su vez, esa duración, debe relacionarse con la
existencia de un sometimiento "gravemente ultrajante" hacia el sujeto pasivo.
294
Gavier Enrique A. ob. cit. pág. 29
295
Reinaldi, Víctor ob. cit. pág. 66, Creus, Carlos “Delitos..” ob. cit pág. 809, Parma, Carlos ob. cit. 68.
296
Fontán Balestra “Derecho Penal…” ob. cit. pág. 216, Tenca, Adrian ob. cit pág. 58.
297
Parma, Carlos ob. cit pág. 68
298
De Luca , Lopez Cassariego ob. cit pág. 82
bestialidad 299, presenciar u observar la satisfacción de necesidades fisiológicas de la
víctima, el autor o de un tercero300.

d) Abuso sexual por acceso carnal.

El tercer párrafo del art. 119 establece que : “La pena será de seis a quince años
de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere
acceso carnal por cualquier vía.”
La locución acceso carnal comprende la penetración del órgano genital
masculino en la vía vaginal, en la vía anal y para un sector de la doctrina y la
jurisprudencia también se incluye la vía oral301. No se exige una penetración
completa302 ni que se produzca una eyaculación303.
En los casos de abuso sexual con acceso carnal, por la entidad del delito cada
uno de los hechos es independiente. Acá no existe delito de ejecución continuada, no
podría aplicarse esa teoría por la entidad, el daño y la importancia que el legislador le
otorgó al delito cuya pena es importante.304
La figura del abuso sexual con acceso carnal absorbe las lesiones leves
provocadas para lograr el acceso carnal y las efectuadas durante aquel, las amenazas y
las coacciones proferidas.305

e) Abuso sexual por aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima.

299
Reinaldi Víctor, ob. cit. pág. 66
300
De Luca , López Cassariego ob. cit. pág. 82
301
Para un estudio respecto de si la fellatio in ore importa abuso sexual con acceso carnal o bien abuso
sexual gravemente ultrajante compulsar: Antecedentes parlamentarios, año VI, n° 5 pág. 1623, Tenca ,
Adrian ob.cit pág. 85, Donna Edgardo ob. cit pág. 59, Reinaldi, Víctor ob.cit pág. 73 entre otros. Además
de la jurisprudencia citada en la nota 205 podemos agregar los siguientes fallos que admiten esta postura:
“la penetración del órgano genital masculino en cualquier vía —incluyendo la oral— constituye el delito
de abuso sexual con acceso carnal.” (Cámara Nacional de Casación Penal, sala II, 1/04/09, Benitez,
Sergio Javier s. recurso de casación. LA LEY 30/09/2011, 30/09/2011, 7) "En base a las pruebas
mencionadas, el A-quo arriba a la certeza que el encartado es el autor del hecho atribuido e investigado en
autos, le atribuye credibilidad y eficacia probatoria al testimonio de la niña e infiere la existencia de
indicios de abuso sexual en los que acredita la fellatio in ore, la que encuadra en el tercer párrafo del
artículo 119 del C. Penal, en función con el primero y cuarto párrafo inciso f) de la misma norma, atento
los hechos demostrados". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, Fiscal c. N. F.,
M. A., 29/04/2008, LL Gran Cuyo, 2008-571 - DJ, 15/10/2008, 1683, Cita Online: AR/JUR/1805/2008).
302
Soler, Sebastián ob. cit. pág. 306, Moras Mon , Jorge R. ob. cit pág. 20
303
Fontán Balestra “ Tratado..” ob. cit. pág.58, Núñez, Ricardo ob. cit. pág. 250, Creus, Carlos “ Derecho
Penal …” ob. cit. pág. 189, Donna Edgardo “ Delitos ..” ob. cit. pág. 55, Reinaldi Víctor ob. cit. 70,
Villada Jorge Luis ob. cit. 65, Laje- Anaya Gaviero ob. cit. pág. 136.
304
De Luca , López Cassariego ob. cit. agregan incluso que una postura contraria contraría derechos
humanos básicos y elementales del ser humano.
305
De Luca , Lopez Cassariego ob. cit. Pág. 101 y ss.
 El artículo 120 del Código Penal establece que:“Será reprimido con prisión o
reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el
segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis
años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del
autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia
equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las
circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo
119”
Conforme la doctrina este tipo penal comprende conductas que giran sobre dos
ejes: primero, la seducción de la víctima menor de 16 años, que debido a su inmadurez
sexual presta consentimiento para el acto. Y en segundo lugar, la mayoría de edad del
autor, que conforme ley 26.579 es de 18 años.306
La ley presupone que el consentimiento otorgado por el adolescente de entre 13
y 16 años resulta ineficaz por su estado de inmadurez sexual, su falta de experiencia y
por el accionar del autor quien lo ha seducido. En definitiva, se entiende que el
adolescente no ha podido consentir de manera válida, porque no ha podido comprender
la significación del acto307.
La doctrina entiende que para que se configure este tipo penal debió existir
acceso carnal o bien alguna de las conductas previstas en los casos de abuso sexual
gravemente ultrajante308.
Villada sostiene que el sujeto pasivo debe carecer de conocimiento y práctica de
carácter sexual que le permitan razonablemente realizar actos abusivos o carnales de parte
del sujeto activo309.
Advierten Gavier y Buompadre que el término "inmadurez sexual" es una expresión
impropiamente utilizada por la ley, teniendo en cuenta que el término inmadurez, en su
acepción jurídico-penal, alude a la falta de desarrollo de las facultades intelectuales como
para comprender la naturaleza de los actos realizados por el autor, y que el límite entre la

306
Donna “Delitos contra la integridad sexual” ob. cit. pág. 101.
307
Ibidem pág. 108.
308
Boumpadre Jorge, “Derecho Penal..” ob. cit. pág 393. En contra Volponi, María Valeria “El artículo
120 del Código Penal. La figura del estupro y el abuso sexual por aprovechamiento de la inexperiencia
sexual de la víctima” UNLP 2008-38, 01/01/2008, 436
309
Villada Jorge, ob. cit. pág. 10
madurez y la inmadurez sexual fue fijado por la propia ley a los 13 años: a partir de esa
edad podría hablarse de ingenuidad o inexperiencia sexual pero no de inmadurez.310
El juez, para verificar si existió aprovechamiento o no, investigue los medios de que
se valió el autor en la realización de la conducta típica (por ej. promesa de matrimonio,
excitación del instinto, regalos, engaños, etc.). El aprovechamiento debe manifestarse a
través de conductas tendientes a lograr el consentimiento de la víctima 311
Dado que la base del delito es el aprovechamiento de la inmadurez sexual de la
víctima, el injusto del hecho es más grave cuando alguna de las personas que se nombran en
los incisos respectivos realiza el acto, ya que se vale de la posición o la condición que tiene
frente a la víctima.312

e) El Agravante por parentesco en los casos de Abuso Sexual.

e.1) Evolución legislativa del agravante que contempla los casos de incesto.
Desde el Proyecto de Tejedor en 1866 se contempló la figura del abuso en todas
sus formas para los casos en que se tratare de víctimas que fueran menores de edad o
quienes siendo mayores no hubieren o no pudieren haber consentido el acto.
Sin embargo, los agravantes de la figura en razón que el ofensor fuera un
pariente aparecieron poco tiempo después en la historia del derecho penal.
El proyecto de Código Penal de 1891 contemplaba que el “abuso deshonesto”
resultaba agravado (art.152) si había sido cometido por un ascendiente, descendiente,
afín en línea recta, hermano o encargado de la educación o la guarda de la víctima. Para
la figura de violación se aplicaba el art. 149 que preveía un incremento de la pena si el
hecho era cometido por esas mismas personas.
El art. 167 del Proyecto de 1895 fijaba un aumento de la pena si el hecho era
cometido por un ascendiente o descendiente legítimo o natural, afín en línea recta,
hermano o encargado de la educación o guarda de la víctima en los casos de abuso
deshonesto. Para los casos de estupro se preveía el mismo agravamiento de la pena pero
nada se decía en los casos de violación.
El Código de 1903 agravaba la pena si el abuso era cometido por ascendiente o
descendiente, afín en línea recta, hermano o encargado de la educación o guarda de la
niña o sacerdote. Lo mismo se disponía para el caso de violación.

310
Boumpadre Jorge “Derecho Penal..” ob. cit. pág. 396
311
Donna Edgardo, “ Delitos..” ob. cit. pág. 113
312
Ibídem pág. 116
 El Proyecto de 1906 mantuvo las agravantes mencionadas en los casos de abuso
deshonesto y violación eliminando la mención de la niña respecto del encargado de la
educación o la guarda.
Ya en el Código Penal de 1921 el agravante por parentesco estaba previsto en el
art. 127 párraf. 2do y contemplaba al ofensor cuando fuera ascendiente o descendiente,
afín en línea recta, hermano. Para el caso de violación la disposición era análoga.
El art. 198 del Proyecto de 1941 fijó un agravamiento de la sanción si el delito
de abuso o de violación fuera cometido por un ascendiente, hermano, tutor o curador o
por persona a quien se le hubiera confiado la víctima.
Los proyectos de 1951 y 1953 no contemplaban un agravante particular más allá
de los previstos en forma general.
En 1960, el art. 162 del proyecto de ese año agravaba la figura de abuso
deshonesto si el autor era ascendiente, descendiente, adoptante, adoptado, afín en línea
recta, hermano, encargado de la educación, guarda o custodia de la víctima. La misma
disposición se estableció para el caso de violación en el art. 160. Dicha disposición fue
reiterada en el proyecto del año 1979.
La ley vigente 25.087 en el art. 119 inciso b) prevé una pena será de ocho a veinte
años de reclusión o prisión si el hecho fuera cometido por ascendiente, descendiente,
afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la guarda.
El agravante se aplica a todos los casos de abuso que contempla la norma
vigente.

e.2) Algunas cuestiones relacionadas con el agravante.-

La norma vigente prevé que el delito de abuso sexual en cualquiera de las
formas previstas se agrava si si el hecho fuera cometido por ascendiente, descendiente,
afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no,
encargado de la educación o de la guarda. En el caso de la figura simple de abuso la
pena será de tres a seis años y en los dos casos de la figura de abuso agravado
(gravemente ultrajante y por acceso carnal) la pena irá de 8 a 20 años.
Por lo expuesto, el agravamiento del delito se da en los parientes por
consanguinidad en línea ascendiente o descendiente sin límite de grados, y también en
los casos de parentesco por adopción plena ya por la ley surten los mismos efectos ( art.
240 del Cód. Civil).313
En la adopción simple, el agravamiento por razón de parentesco se dará entre
adoptante y adoptado puesto que son los que se encuentran vinculados jurídicamente.
En cuanto a los hermanos, no se distingue entre bilaterales o unilaterales.
También se comprende a los parientes afines en línea recta.
La doctrina discrepa respecto del fundamento jurídico del agravante.
Para Soler314, Ure315 Creus316, Molinario317 y Clemente tal agravante proviene
del carácter incestuoso de la relación. Es decir, el agravante se funda no en la violación
de un específico deber de guarda que puede no existir en alguno de los supuestos
mencionados (por ej., entre hermanos).
Sin embargo, Núñez318, Boumpadre319, Estrella Godoy Lemos320, Fontán
Balestra321, Garona322, Goldsztern323, Laja Anaya y Gavier324 y Moras Mon325 entienden
que lo motiva en la infracción a una obligación de resguardo sexual proveniente del
vínculo parental.
Algunos fallos recientes han valorado que la conducta resulta incluso
mayormente reprochable si se trata del progenitor puesto que no puede ser considerado
como el resto de los ascendientes326.

313
En contra: Boumpadre quien sostiene que no estaría contemplado pero de lege ferenda postula su
inclusión. ( ob. cit pág. 364).
314
;Soler, Sebastián “Derecho Penal argentino” ob.cit. p. 299
315
Ure, Ernesto, “Los delitos de violación y estupro”, Ideas, Buenos Aires, 1952., p. 95;.
316
Creus, Carlos “Derecho penal, Parte especial ,ob. cit. p. 200.
317
La razón de ser del agravante puede derivar del carácter incestuoso de la relación pero también puede
consistir en que se supone que los parientes tienen el deber todos de velar por su familia en varios
aspectos, uno de los cuales es del comportamiento sexual ( Conforme Molinario Alfredo J. Los delitos,
texto preparado y actualizado por Eduardo Aguirre Obarrio Tipográfica Editora Argentina n° 48 p. 448 ,
Buenos Aires, 1996.
318
Nuñez Ricardo, ob.cit. pág. 217.
319
Boumpadre “Derecho Penal Parte Especial..” ob. cit 364. El autor postula que no resulta el
fundamento el carácter incestuoso de la relación puesto que no se logra comprender cómo resulta tan
grave la pena prevista en los casos de incesto violento o abusivo y que el ordenamiento jurídico lo
permita cuando es consentido.
320
Estrella Godoy Lemos, “ Código Penal. Parte Especial t. 1 art. 122 n° 30 Edit. Hammurabi pag. 357
321
Fontan Balestra , Carlos “Tratado…” ob. cit. p. 93.
322
Garona “El delito de violación en López Bolado Jorge Daniel (dir - coord.) Violación, estupro, abuso
deshonesto, Lerner Ediciones, Buenos Aires1971 pag. 72 y 73
323
Goldsztern Noemí “ Delitos contra la honestidad” en Levene (H) Manuela de Derecho Penal Parte
Especial Zavalía Buenos Aires 1976 pág. 191
324
Laja Anaya y Gavier ob. cit. pág. 150.
325
Moras Mon ob. cit. pág. 89.
326
No era uno de los "ascendiente"(s) era de su progenitor quien lejos de asumir el rol de fuerte
soporte de protección resultó su más directo agresor. De esa relación la niña lejos de ser la protegida
y amparada resultó su presa fácil y disponible. (Cámara Nacional de Casación Penal Sala III 13/12/12
Causa n°:16091 Aquino, Carlos David y otros s/recurso de casación. Registro n° 1775.12.3.)
 La jurisprudencia señaló en relación a la agravante del inciso b) del art. 119 del
Código Penal no requiere de la convivencia de las personas, sino que es compatible con
la solución de continuidad y con relaciones de más corta duración. La razón de la
calificante por el vínculo en la nueva ley está dada exclusivamente por el hecho de que
la relación parental facilite la tarea del autor327
Sin embargo, el agravante de la convivencia previsto en el inciso f) ha permito
elevar la condena en aquellos casos en que se trata de abuso sexual intrafamiliar pero el
ofensor no es un pariente contemplado en el inc. b como por ejemplo un tío.328
f) La figura de corrupción de menores.
Hemos encontrado antecedentes jurisprudenciales que han aplicado las figuras de
abuso en sus dos formas agravadas: gravemente ultrajante y con acceso carnal en
concurso con la figura de corrupción de menores.
Esta última se encuentra prevista en el art. 125 del Código Penal que establece
que: “El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años,
aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión
de tres a diez años. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la
víctima fuera menor de trece años. Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena
será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia,
amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como
también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o
encargada de su educación o guarda.”
Se ha definido la corrupción de menores como la realización de actos idóneos
que por su perversión tienen como objetivo desviar la normalidad del desarrollo sexual,
y como consecuencia de ello, provocan un daño físico y mental en la salud329.

327
Cám. Nac. Crim. y Corr., Sala VI 28-2-2003 "Ledesma Vallejos".
328
En ese sentido se ha dicho que : Debe considerarse configurada la agravante prevista en el inc.f) art.
119 CP, que deriva tanto de la inmadurez de la víctima menor de 18 años como así también del
aprovechamiento del autor de la facilidad que le otorga la cercanía con las víctimas, como la confianza
que ésta pudieran dispensarle en razón de la convivencia, situación que se configuró en el caso, en
que el imputado abusó sexualmente de sus sobrinas nietas niñas de siete y cinco años, mediando una
relación de estrecha confianza entre el denunciado, las menores y sus padres, que convivían en la
misma vivienda. (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Causa n°: 16258 Registro n° 1712.12.3.
Peña Salazar, Juvenal s/recurso de casación 29/11/12)
329
Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de Morón 15/11/2010 Romero, Horacio José LLBA2010 (diciembre),
1292
 Específicamente se evalúa si los hechos han afectado el derecho del menor a no
sufrir interferencias por parte de terceros a su bienestar psíquico y a su normal y
adecuado proceso de formación sexual. 330
Se ha dicho que los actos corruptores “son aquellos actos de lujuria que siendo
prematuros por la edad o depravados por su clase, tengan la entidad objetiva suficiente
para producir sobre el espíritu de los menores una deformación psíquica que los altere
moralmente, produciendo un vicio o una perversión del instinto sexual” 331
Desde la jurisprudencia se ha condenado por esta figura en concurso con la
prevista por el art.119 al progenitor que obligó a su hija de escasa edad a mantener
relaciones sexuales de tipo swinger por la afectación que dicha conducta implica a la
sexualidad de la niña.332
Asimismo, en el fallo “Manrique, Alejandro Alfredo s/recurso de casación e
inconstitucionalidad”, la sala III de la Cámara de Casación Penal consideró que
constituye configurativo del tipo penal del art. 125 el hecho que el progenitor haya
pretendido instalar en la víctima, sin experiencia sexual previa, la idea de que los actos
incestuosos entre padre e hijo sean naturales.333
También se estableció que configura el tipo penal descripto el caso en el padre
exhibió a su hijo de 6 años películas pornográficas, promoviendo su corrupción, a partir
del conocimiento que la exhibición de las imágenes de sexo explícito, las cuales tenían
entidad para provocar en él un despertar sexual temprano y excesivo incompatible con
su edad y la voluntad de torcer, prematuramente, su normal desarrollo sexual334.

330
Cám. Cas. Penal , sala IV 22/03/2010"De Melo, José s/recurso de casación";
331
Cám. Cas. Penal , sala IV Nro. 13.417-sala IV 28/11/2011 “Cerón, Ulises s/ recurso de casación” . En
este fallo se citan además causa nro. 208: “García, Carlos H.s/ rec. de casación”, reg. nro. 406, rta. el
4/9/95; causa nro.1094: “Alvarado Carrasco, Julio s/ rec. de casación”, reg. nro. 1599, rta. el 23/11/98; y
causa Nro. 2553: “Dorrego Córdoba,Horacio s/ rec. de casación”, Reg. Nro. 3545, rta. el 7/8/01;entre
muchas otras).
332
Se configuran los delitos de los arts. 119 párrafo primero, segundo, tercero y cuarto en función
del inc. b del mismo y 125 párrafo tercero CP si se tiene en cuenta que las aberrantes y depravadas
acciones realizadas por el padre sobre una niña de escasa edad -tales como involucrarla en relaciones
swingers con tocamientos inverecundos de extraños, su hermana y de ella a su padre- conllevan una
clara afectación de la sexualidad de la menor, sin que resulte posible realizar un pronóstico acerca de
las consecuencias de estos episodios ya que se han ido comprobando consecuencias que
afectaron y afectan a la víctima ya sea desde la órbita social o educacional, con posibles y previsibles
incidencias en la sexual. (Cámara Nacional de Casación Penal Sala IV “Gutiérrez, Mauricio Juan
s/recurso de casación” 21/09/12 Causa n°:13019. Registro n° 1706.12.4. )
333
Cam. Casación Penal, sala III, “Manrique, Alejandro Alfredo s/recurso de casación e
inconstitucionalidad” 2/11/2010
334
Cám. Cas. Penal , sala IV 22/03/2010"De Melo, José s/recurso de casación";
 g) La prescripción del delito.
La prescripción es una de las causales de extinción de la acción, que impide
ejercerla como consecuencia del tiempo transcurrido desde el momento de la comisión
del delito.335 Se encuentra prevista en el art. 59, inc 3° del Código Penal.
El art. 62 del Cód. Penal establece las pautas para que opere, y el art. 63 por su
parte prevé la iniciación de su cómputo desde la medianoche del día en que se cometió
el delito, o si fuese continuo, en que cesó de cometerse.
Desde la doctrina se han ensayado diversos fundamentos para el instituto entre
los que se encuentran la limitación temporal del poder represivo del Estado
extinguiéndose la facultad estatal para perseguirlo o investigarlo336, que la imposición
de una pena luego de transcurrido cierto lapso deviene ineficaz que la obtención de las
pruebas que sustentan el proceso penal resultan generalmente insuficientes o de difícil
recolección337, la irracionalidad de una respuesta punitiva a un conflicto que ha perdido
su carácter de tal como vivencia y sólo conserva carácter histórico338
El abuso sexual, es un delito que prescribe en el tiempo. Situación que mereció
debates y reformas recientes vinculadas a la ampliación de los plazos para la
prescripción del mismo.
La discusión respecto del plazo de prescripción en los delitos de abuso
intrafamiliar tomo fuerza socialmente a partir de la denuncia de un conocido diseñador
de moda339 que publicó un libro contando su experiencia personal junto con el accionar
de las organizaciones que bregan por los derechos de niños, niñas y adolescentes lo que
marca la clara evolución en la conciencia de los derechos de las víctimas340.

335
Righi, Esteban - Fernández, Alberto, "Derecho Penal. La ley. El delito. El proceso y la pena", pág.
381/391, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1996.
336
Pastor, Daniel, "Prescripción de la persecución y Código Procesal Penal", Editores del Puerto, 1993
citado por Sansone, Virginia en “Prescripción de la acción penal en el delito de abuso sexual infantil” :
DJ2004-3, 317, Binder, Alberto, Prescripción de la acción penal; la secuela del juicio. Justicia penal y
Estado de derecho, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 1993
337
Quien representa esta postura fue Binding, citado en "Derecho Penal Parte General", p. 883, 2° ed.,
Zaffaroni, Alagia, Slokar, Ed. Ediar, Buenos Aires, NUÑEZ, Ricardo C., Las disposiciones generales del
Código Penal, Editorial Marcos Lerner, Córdoba, 1988 (nota 13), pág. 280.
338
Zaffaroni, Alagia, Slokar ob. Cit. , Ed. Ediar, Buenos Aires. p. 884
339
Incluso los medios periodísticos la ley fue denominada con el apellido del diseñador . Se ha dicho que
fueron sus abogados quienes redactaron el proyecto que posteriormente presentó la diputada Estensoro.
En el año 2004 ya se había presentado el mismo debate con otro caso que tomó notoriedad social sin que
pudiera modificarse la ley.
340
En el año 2004 ya se había presentado el mismo debate con otro caso que tomó notoriedad social sin
que pudiera modificarse la ley, quizás debido a que todavía no existía la suficiente concientización
respecto de los derechos de las víctimas, más cuando éstos fueran niños, niñas y adolescentes.
 El 7 de septiembre de 2011 fue sancionada la ley 26.705 reformó el artículo 63
del Código Penal, al modificar el cómputo de la prescripción para los delitos contenidos
en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128, 129 —in fine— y 130 —párrafos
segundo y tercero— del Código Penal, en los casos en los cuales la víctima es menor de
edad al momento de la comisión del hecho.
La ley establece el plazo de prescripción del delito comenzará a correr a partir de
la medianoche del día en que la víctima alcanzare la mayoría de edad.
La exposición de motivos de la ley dice que:"...Parte de la doctrina sostiene que
el fundamento de la prescripción es que luego de transcurrido cierto tiempo el hecho
delictivo deja de ser conflictivo para la sociedad y, por tanto, no corresponde mantener
abierta la incertidumbre sobre la coerción penal, una vez que la herida cicatrizó. Por
ello, la naturaleza del delito cometido no es indiferente para determinar el plazo de la
prescripción (...) Del mismo modo, los delitos sexuales sufridos por menores de edad
justifican un cómputo diferencial del plazo de prescripción de la acción, ya que los
daños producidos se perpetúan en el tiempo y se mantienen vigentes en la medida en
que no hubo oportunidades reales de denunciar el hecho.” 341
El informe citado también pondera la circunstancia que el abuso sexual en
numerosas oportunidades es develado cuando la persona alcanza cierta madurez
emocional.
Asimismo, en virtud del principio de protección especial la modificación del
cómputo del plazo de prescripción importa otorgar a niños, niñas y adolescentes la
posibilidad de denunciar en el momento en que existen condiciones para hacerlo,
configurando ello un paso adelante en la consolidación de sus derechos, y evitando que
el hecho por el cual fueron ofendidos quede impune342.

341
Exposición de Motivos ley 26.705. Cámara de Diputados de la Nación, Diario de Sesiones Ordinarias
2011, Orden del día N° 2283.
342
La sanción de la ley resulta auspiciosa más allá de alguna crítica efectuada por la doctrina. ( Ver
Casola, Laura Monasterolo, Natalia “Sobre el (des)acierto de la reciente reforma al régimen de
prescripción de algunos delitos contra la integridad sexual” DJ23/05/2012, 1.
5. Normas de Relevancia en su Aplicación a los Procesos Penales de Abuso Sexual
Intrafamiliar.

5.1. El Problema de la “La Instancia Privada” o la Obligación de instar la

acción.
El Código Penal establece un sistema particular para el ejercicio de las acciones
con las que se persiguen algunos delitos contra la integridad sexual. En los abusos
sexuales del art. 119, en el supuesto del art. 120 y en el del art. 130, la acción es
dependiente de instancia privada.
Conforme el art. 72 del Código Penal, son acciones dependientes de instancia
privada las que nacen de los siguientes delitos: 1º. Los previstos en los arts. 119, 120 y
130 del Código Penal., cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o
lesiones de las mencionadas en el art. 91.
Esto significa que solamente la víctima su tutor, guardador o representantes
legales tienen derecho a instar la persecución penal.
Sin perjuicio de ello, la misma norma fija las excepciones. Se procederá de
oficio cuando: a) el delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor
ni guardador, b) que el delito fuere cometido por uno de sus ascendientes, tutor o
guardador. c) cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de
éstos y el menor,
En esos casos el fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más
conveniente para el interés superior de aquél.
Se ha sostenido que la instancia privada inicial requerida por la ley importa un
límite a la acción pública, que tiende a proteger la intimidad personal y el decoro de la
familia, pues en estos casos el strepitus fori ocasionado por el proceso podría significar
una lesión mayor343.
No es indispensable en estos casos que la persona que dispone de la acción penal
asuma el papel de parte querellante, como en los delitos de acción privada; la ley
admite, también, que el proceso pueda ser puesto en marcha por denuncia, pero
circunscribe el derecho de formularla al agraviado o a su representante legal. Sin
perjuicio de mencionarse, que en estos casos debe tenerse presente lo ya mencionado
respecto de la intervención del niño en el proceso.

343
Conforme Fontan Balestra, Carlos “Tratado …” ob. cit, C. Crim. y Corr. Villa María, LL 38-895 C.
Crim. Cap. Fed., JA 9-499 y 20-491
 La denuncia, no está sometida a formas sacramentales344. Luego de la denuncia
el Estado está obligado a proseguir el trámite como si se tratase de una acción pública
cualquiera.345
Ahora bien, consideramos que a la luz del nuevo paradigma de los derechos de
los niños, niñas y adolescentes ya no puede sostenerse tan estrictamente aquella postura
doctrinaria y jurisprudencial que rezaba que si la denuncia fue efectuada por un menor,
en lugar de serlo por sus representantes legales, corresponde declarar insubsistente todo
lo actuado346
En el tema que aquí analizamos la actuación será siempre oficiosa puesto que
nos encontramos dentro de alguna de las excepciones a la norma, sea que se trate de
delito cometido por ascendiente tutor o curador (art. 72 , párr. 2º, in fine) o porque
existen intereses gravemente contrapuestos entre el niño, niña o adolescentes y sus
ascendientes, tutor o guardador (art. 72 , último párrafo). En éste último caso puede
pensarse en el delito cometido por otro pariente que no sea un ascendiente como por
ejemplo un hermano bajo la autoridad parental del mismo ascendiente.
Además debe siempre recordarse que el principio de la instancia privada ha sido
consagrado como una prerrogativa a favor de la víctima y nunca como una garantía
acordada al imputado347”

Alguna parte de la doctrina entiende que la norma establece queda en manos del
fiscal determinar si actúa de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés
superior del menor o incapaz 348
¿Es obligación del fiscal instar la acción o simplemente está facultado para
hacerlo? Para Donna la ley no podría “obligar” al fiscal a hacerlo dada la complejidad de
las relaciones en juego, lo cual sería contraproducente y no conveniente349.

344
S.C.B.A. JA 1958-IV-325, C.S.J. La Rioja JA 1953-III-35, C.S.J Tucumán LL 65-208 Cám. Crim.
Capital sala 1ª, causa "Scirica, M.", del 12/5/1978)
345
C. 2ª Apel. Trelew, "Q., S. B.", del 19/11/1998) y no puede detenérsela por perdón (C. Crim. Cap.
Fed., sala 7ª, "Fernández, F.", del 30/11/1989); renuncia C. Crim. y Corr. Tucumán, JA 1963-II-603) o
desistimiento (C. Crim. Cap. Fed., sala 7ª, "Urretavizcaya, Martín F. y otros ", del 13/6/2003, todos cit.
por Romero Villanueva, Horacio J., Código Penal de la Nación anotado, Buenos Aires, 2005, p. 252,
notas 9 a 12).
346
Sup. Corte Just. Tucumán, LL 27-5; C. Crim. Concepción del Uruguay, LL 99-543; C. Fed. Bahía
Blanca, LL 63-7; C. Crim. Cap. Fed., sala 4ª, causa "González", del 8/4/1975, cit. por Romero
Villanueva, y sala 3ª, causa 19.951, "Martínez, R. ", del 13/3/1986).
347
(Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Código Penal y normas complementarias. Análisis
doctrinario y jurisprudencial”, Ed. Hammurabi, t° II-B, 2007, pág. 383).
348
Fontan Balestra, “Tratado Tratado de Derecho Penal Lexis Nexis 2007 Lexis Nº 1506/000484.
349
Donna, Edgardo “ Delitos contra la integridad sexual” ob. cit pág. 38.
 La jurisprudencia ha resuelto en un caso de un adolescente de 14 años quien se
había fugado de su hogar alegando que era sometido a abusos sexuales por parte de su
padre y su primo que: “A los efectos de determinar la posible existencia de intereses
contrapuestos que podría presentar la madre, lo que permitiría habilitar la intervención
oficiosa del Ministerio Público Fiscal en la acción contra L. B. T. y R. T., entendemos
que resulta conveniente realizar una entrevista a J. T., conforme los recaudos
establecidos en el art. 250 bis del ordenamiento adjetivo, la cual, como bien lo señalara
la Sra. Defensora de Menores, no sería revictimizante, atento a que debe prevalecer el
interés superior del niño y su derecho a ser oído y manifestar su opinión (conf. arts. 1,
24 y 27 de la ley 26.061 y 12, 19 y cctes. de la Convención sobre Derechos del
Niño)”350.
La doctrina ha opinado que cuando el menor es víctima de un delito por parte de
un ascendiente, no cabe exigir que sea éste el que formule la denuncia. La excepción,
por lo demás, lo consagra expresamente la última parte del párrafo segundo del art. 72
del C. Penal. Además de ser una cuestión de sentido común, la supremacía de la ley de
fondo por sobre la ley de forma elimina toda duda respecto de cuál es la solución que
cabe dar a este caso351.
La ley 25087 efectuó un agregado con relación a la disponibilidad de la acción
por parte de las víctimas quienes podrán instar el ejercicio de la acción penal pública
con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o privadas sin fines de
lucro de protección o ayuda a las víctimas.
No especifica la ley si esa representación es viable aun contra la voluntad de
quienes se hallan autorizados a instar la acción penal por el artículo 72. Entendemos que
en esa hipótesis, deberá intervenir el fiscal, en virtud de la existencia de "intereses
gravemente contrapuestos"352.
El 19 de febrero de este año, la sala I de la Cámara Criminal y Correccional
revocó la resolución que dispuso el archivo de una causa por imposibilidad de proceder
debido a que la representante legal de una niña no había instando la acción. En un
elogioso fallo el tribunal dijo: “Sin perjuicio de tratarse de un delito dependiente de

350
CN.Crim. y Corr, Sala I,, causa n° 40.095, “T., L. y otro” 13/05/2011.
351
González, Ramón L.: “Los derechos de las víctimas de abuso sexual” LLLitoral 2009 (setiembre),
01/01/2009, 849)
352
Ibídem pág. 39. La sala IV de la Cámara de Casación Penal en la causa Nro. 9009 “ Sánchez, Carlos
Alberto s/recurso de casación” rechazó el pedido de nulidad formulado por la defensa al entender que la
denuncia que inició la madre quien luego se retractó de la misma sirve para instar la acción teniendo en
cuenta el interés superior de la niña.
instancia privada que pudo haber ofendido a las menores en su esfera más íntima y
secreta y que por ello la ley estima prudente dejar librado a criterio de quien las
representa legalmente la decisión de realizar la denuncia respectiva o de no hacerla, el
requisito de la instancia de la acción para que el Estado ejerce su pretensión punitiva no
puede convertirse en un escollo que conduzca al olvido o a la indiferencia de todo
cuanto manifestaran, decidieran y no consintieran hasta ahora las madres de las
damnificadas, porque el interés superior de las menores debe situarse por encima de las
exigencias procesales, máxime cuando ya se expuso judicialmente el suceso”353.
También se observa desde la jurisprudencia un avance hacia la armonización de
las diferentes normas que involucran el tratamiento judicial del abuso sexual
intrafamiliar.
La sala II de la Cámara Nacional Correccional y Criminal debió resolver un caso
en el cual la denuncia de abuso sexual intrafamiliar se inicia con la actuación de una
abuela en defensa de los derechos de sus nietos ante la Oficina de Violencia Domestica
de la CSJN.
De allí se realizó la derivación al fuero penal, pero este juez declaró la nulidad
de la denuncia en virtud de los establecido por el art. 178 que según el cual “Nadie
podrá denunciar a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el
delito aparezca ejecutado en perjuicio del denunciante o de un pariente suyo de grado
igual o más próximo que el que lo liga con el denunciado”.
El Fiscal apeló dicho decisorio al entender que no resultaba de aplicación en el
caso puesto que la abuela al instar la denuncia contra su propia hija y yerno, protegía los
intereses de su nieta, una niña y que, la norma citada no podría ser aplicada en estos
casos por contrariar las disposiciones de la Convención de los Derechos del Niño.
El fallo de Cámara hace lugar al recurso del fiscal, argumentando en extenso
sobre la armonización de la legislación y la protección especial de los Niños. Agrega
además que en el caso se encontró involucrado el deber de los funcionarios públicos de
denunciar los hechos cuando toman conocimientos de éstos conforme ley 24.417 art.2 y
su dec. Reglamentario, arts. 29 y 31 de la ley 26.061, Acordada CSJN 40/2006.354

353
CN.Crim. y Corr, Sala IV,, Causa n° 43/13 “C., L. s/ Archivo ” 19/02/2013
354
Cam. Crim. y Correc. Sala II - Causa n° 29.269 “L. R. s/nulidad y sobreseimiento”. Expte. n°
1883/2009/1.
 Fallos como el comentamos supra permite vislumbrar que existe un movimiento
hacia una nueva concepción sobre la apertura de la instancia judicial y la obligación de
los funcionarios públicos.
Una evolución que tiene como eje dejar de lado aquella idea que pregona que
develar un abuso sexual intrafamiliar importa una decisión que principalmente tiene en
cuenta la protección de la intimidad y el decoro de esa familia como eje básico, para
pasar a aquella que contemple como cuestión principal la protección que la víctima
vulnerable merece en situaciones como las que comentamos.

.5.2. La participación del Niño, Niña o Adolescente en el Proceso Penal.

Uniformemente ha sido reconocido en doctrina especializada y en la

jurisprudencia, como una de las dificultades propias en el tratamiento del abuso sexual
intrafamiliar - y más aún cuando las víctimas son niñas, niños y adolescentes- la
circunstancia que se trata de un delito que acontece en la esfera más íntima del
individuo, que en la mayoría de los casos no deja huellas físicas y que se comente en
ausencia de cualquier testigo.
Por lo tanto, la palabra de quien ha sido víctima directa del delito es hoy una
prueba de gran valor en el proceso penal355, sobre todo en estos casos.
Y hasta a veces la prueba solamente proviene del sujeto que ha sido víctima y
ello ha motivado diferentes consideraciones por parte de la jurisprudencia penal356.

355
Díaz Cantón , Fernando “Las manifestaciones de la victima menor de edad como prueba en los delitos
contra la integridad sexual y física. ¿Es posible conciliar el ejercicio del derecho fundamental del
imputado a interrogarla con la necesidad de evitar la revictimización?“ En UNICEF, Asociación por los
derechos Civiles (ADC), Junta Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias
Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos Aires (JUFEJUS) “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas.
Protección de los Derechos de niños, niñas y adolescentes víctimas, testigos de delitos o violencia”, en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf ob. cit. Pág. 166.
356
Al respecto se ha dicho que: “ en los casos de hechos llevados a cabo sin terceros
presenciales, donde sólo el atacante y la víctima estuvieron 'presentes, justifica que la fuente
de comprobación remita en lo sustancial a la denunciante. ..En consecuencia, las pruebas son
múltiples en su naturaleza aunque tengan como fuente de producción al mismo sujeto. .(Cam.
Casación Penal Sala II 9/2/2010 Del voto del Dr. Yacobucci en Causa Nro. 10.239 Sala II
"Benitez, Bernardino s/ recurso de casación"). Y: “...toda vez que en los delitos de abuso sexual
se advierte el restringido ámbito de privacidad en que suelen perpetrarse y la consecuente
imposibilidad de recoger prueba directa de su perpetración, la versión de las damnificadas,
menores con capacidad para transmitir episodios de esta naturaleza [...] constituyen un aporte
especialmente valorable si los estudios psicológicos contribuyen a la verosimilitud de los
hechos...” (conforme Cam. Nac. Crim. y Corr., Sala VI, c/n° 27.888, “Isaci Martínez, Pablo”, rta.,
25/10/2005, en donde se citó Cam. Nac. Crim. y Corr., Sala VII, c/n° 21.927, “Suárez, Daniel”,
rta. 17/7/03. En el mismo sentido, Sala IV, c/n° 17.531, “Rodas Jaras, Domingo”, rta. 8/11/01
Cam. Nac. Crim. y Corr. Sala VI Causa N° 39.441 “O., C. s/ procesamiento” Interlocutoria) .
Recientemente La sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal anuló el sobreseimiento
dictado por el Tribunal Oral y confirmado por la Cámara al entender que : “No existen razones
 En otro nivel de discusión podríamos plantearnos que acontecería en aquellos
casos en los cuales la víctima no se encuentre en condiciones de declarar. Ello pudo
observarse en el fallo de la Corte Suprema de Justicia en autos “ G.L.” comentado en el
punto I y en algún otro antecedente que hemos encontrado donde se ha llevado adelante
el proceso y logrado una condena sin que intervenga la víctima357.
Las dificultades que presenta la declaración de los niños en el proceso ha sido
abordada por números especialistas tanto de las ciencias jurídicas como así también de
los profesionales de la salud que abordan la temática.358

valederas para desconocer la validez, utilidad y aptitud probatoria que revisten las
declaraciones de los calificados testigos “únicos”. Es que ante la presencia de un testigo en
soledad del hecho no debe prescindirse de sus manifestaciones sino que ellas deben ser
valoradas con la mayor severidad y rigor crítico posibles, tratando de desentrañar el mérito o la
inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la
causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando cuidadosamente las calidades del
testigo.”Cámara Nacional de Casación Penal , Sala IV Causa Nro. 12605 “Rivero, Onésimo
Fabián s/recurso de casación”
Para compulsar un caso en un criterio opuesto ver el fallo de la sala III Tribunal de Casación Penal de
Buenos Aires, 01/02/2011 A., S. G. publicado en la La Ley Online por el cual se resolvió casar la
sentencia del tribunal inferior y absolver al imputado en un caso de abuso sexual con acceso carnal
agravado por el vínculo. En el fallo se dijo que los resultados de los informes periciales médico,
psicológicos y psiquiátricos, los que si bien concluyen en la falta de indicadores de fabulación, describen
un cuadro de angustia, temor, vergüenza que pueden también relacionarse con el pudor originado en una
relación sexual, pero que no reviste de suficiente entidad como sostén de un único medio probatorio -
declaración de la víctima- que acredite la violencia ejercida en esa relación o la identidad del sujeto
activo que participara en la misma. Se consideró que toda esa prueba no era suficiente para rebatir la
declaración del propio imputado y de las hermanas de la víctima. Criticamos además dicho decisorio con
firmeza por hacer referencia a la “madurez sexual” de la víctima ( de 14 años) y no citar ni una sola
norma referida a los derechos de los niños, niñas y adolescentes o de protección contra la violencia de
género.
En esa misma línea se pronunció la Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado Tuerto: “Si bien de los
elementos probatorios incorporados se puede considerar que la versión de la menor surge creíble,
corresponde revocar la resolución que condenó al imputado como autor del delito de abuso sexual con
acceso carnal agravado —en el caso, se lo absolvió por duda—, ya que en definitiva nos encontramos
ante un caso de palabra contra palabra sin apoyo de ninguna prueba directa, pues los dichos de la
psicóloga y de la médica incorporados a la causa y la carta que la menor le habría dirigido a su madre, son
los propios dichos de la presunta víctima introducidos en la causa de diversas maneras, es decir, no son
pruebas de origen distinto que corroboren esa versión. (Cámara de Apelaciones en lo Penal de Venado
Tuerto 10/12/2009 J. M. C. LLLitoral 2010 (junio), 586)
357
No obsta a lo dicho que se hubiera efectuado la reconstrucción fáctica sin contar con los dichos de la
menor cuando, como en la especie, puede recrearse lo ocurrido a través de distintos cauces probatorios; el
pronosticado daño que le podría causar el hecho de concurrir a declarar, y cuanto dispone la Convención
Sobre Los Derechos del Niño en su art. 18 respecto de la tutela del interés superior del niño; fueron sin
duda las circunstancias por las que el tribunal a quo prescindió correctamente de la convocatoria
reclamada por la defensa.(Cámara Nacional de Casación Penal sala I autos "Vilca Mamani s/recurso de
casación" 11/08/2008).
358
En ese sentido compulsar: Berlinerblau. Virginia “Lineamientos Forenses Para La Evaluación De
Niños, Niñas y Adolescentes En Denuncias Por Presunto Abuso Sexual. Especificidad Forense.
Protocolos. Cuestiones Éticas. Publicado En La Revista De Familia ¨El Derecho¨, Agosto De 2011 Y
¨Violencia Familiar Y Abuso Sexual¨. Compilación De Viar y Lamberti. Editorial Universidad, 1998.
Capítulo: Abuso Sexual Infantil: Una Perspectiva Forense, Novkovic, Adrián “ La cámara Gesell en la
evaluación del abuso sexual infantil Publicado en: Sup. Act. 22/12/2011, 22/12/2011, 1, Echeburúa
Enrique, Subijana Ignacio José International Journal of Clinical and Health Psychology, Vol. 8. Nº 3 pp.
 A los fines de la protección de los niños víctima, a nivel jurídico se han previsto
algunas pautas para la recepción de su testimonio: a) la necesidad de recibir la
declaración en un ámbito adecuado, alejado de la presencia del imputado (por ejemplo
en cámaras Gesell); b) la necesidad de que la entrevista sea conducida por un psicólogo
especialista en niños y adolescentes; y c) la necesidad de evitar la repetición del acto359.
A ellas nos referimos a continuación

5.3. La declaración del niño víctima o testigo en el proceso penal.

En este tema, existen varios puntos a tratar que hacen al estado de la cuestión en
la legislación y la jurisprudencia.
Sea cual fuera el punto que se aborde, siempre encontraremos la conflictiva que
se presenta cuando se confrontan los derechos de los niños, niñas y adolescentes frente a
los derechos del imputado en el proceso penal.
Desafortunadamente, aún encontramos jurisprudencia relativamente actual que
ha dicho que el derecho del niño -y de la víctima- a ser oído, está supeditado a los de los
imputados, en particular, al debido proceso360 , sosteniendo una posición claramente
contra legem que violenta los estándares internacionales hasta aquí reseñados.
Sin embargo, no es ésta la postura mayoritaria actual frente a los conflictos que
se plantean y qué a continuación comentamos.
En una primera exposición del conflicto ha de mencionarse que frente al derecho
del imputado a interrogar a los testigos de cargo361, prevalece el derecho del niño, niña y
adolescentes a ser protegido en su integridad física y psíquica y por tanto, aquél derecho
cede frente a éste último362.

733-749, López-Soler Concepción Las Reacciones Postraumáticas En La Infancia y Adolescencia

Maltratada: El Trauma Complejo Revista De Psicopatología Y Psicología Clínica Vol. 13, N.º 3, Pp. 159-
174, 2008 Issn 1136-5420/08.
359
Díaz Cantón ob. cit. pág. 169-
360
Cámara Nacional de Casación Penal Sala IV “Cutzarida, Alejandro s/recurso de casación”; 7/11/2008.
361
En particular, se hace referencia al derecho del imputado a interrogar a los testigos de cargo, (Cfr,
Convención Americana de Derechos Humanos arts. 8.2.f: y del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos (art. 14.3.e) el cual comprende según la doctrina el derecho a contrainterrogar a los testigos de
cargo y, además, el derecho a que el testigo declare en presencia del imputado, de modo que él no pueda
sólo interrogarlo sino verlo y ser visto por él, frente a frente, mientras se desarrolla el acto de la
declaración. ( Díaz Catón ob. cit. pág. 170).
362
La jurisprudencia ha resuelto que “…Ante dos derechos en pugna como son los intereses del niño, por
un lado y el derecho del encartado de estar presente durante la audiencia, por el otro, los derechos de
aquél pueden bajo determinadas circunstancias prevalecer, por respeto a las estipulaciones de la
Convención de los Derechos del Niño” Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, causa P. 87.654,
“G., J. A., recurso de casación” del 1/11/06; ídem Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires causa nº 5572 V. M. C. M., 6/04/2004.
 Consideramos esclarecedora la postura del Dr. Garcia en autos: “"Benitez,
Bernardino s/ recurso de casación" quien dijo que las disposiciones contenidas en el art.
8.2, letra f, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 14.3 letra e,
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos respecto al derecho a interrogar
a los testigos de cargo “no establecen, sin embargo, las condiciones y modalidades de
la interrogación. En particular, mientras que la Convención se refiere al "derecho de la
defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal sin precisar si se concede
un derecho de interrogación directo, en todo caso, en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos es claro que un derecho de interrogación directa no se
concede en cualquier caso, en la medida en que se alude al derecho del acusado "de
interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo". Del término "hacer interrogar"
se infiere que -bajo ciertas condiciones- las garantías mínimas del proceso equitativo
se satisfacen cuando el interrogatorio se lleva adelante por interpósita persona,
siempre que se asegure una oportunidad útil de conocer las condiciones de producción
del testimonio, y de proponer preguntas o pedir aclaraciones. El derecho de interrogar
o hacer interrogar a los testigos de cargo puede sufrir ciertas restricciones cuando es
necesario poner en balance este derecho con otros derechos también protegidos, por
ejemplo, cuando se encuentra suficientemente justificada la necesidad de una
protección especial a la víctima o al testigo(. …)También deben ser confrontados y
puestos en balance los intereses de la defensa cuando concurren deberes del Estado de
protección especial a los niños (p. ej., arts. 3, 19.1, 34 y concordantes de la Convención
sobre Derechos del Niño).363
La ley 25.852 sancionada el 4 de Diciembre de 2003 y promulgada el 6 de Enero
de 2004 incorporó al libro II, título III, capítulo IV del Código Procesal Penal de la
Nación, el artículo 250 bis cumpliendo con las directivas internacionales indicadas en
punto I de este trabajo, estableció la escucha especializada de los niños víctimas de
abuso sexual que estipular : “Cuando se trate de víctimas de los delitos tipificados en
el Código Penal, libro II, título I, capítulo II, y título III, que a la fecha en que se
requiriera su comparecencia no hayan cumplido los 16 años de edad se seguirá el
siguiente procedimiento: a) Los menores aludidos sólo serán entrevistados por un
psicólogo especialista en niños y/o adolescentes designado por el tribunal que ordene

363
Cam. Casación Penal Sala II 9/2/2010 Del voto del Dr. García en Causa Nro. 10.239 Sala II "Benítez,
Bernardino s/ recurso de casación"
la medida, no pudiendo en ningún caso ser interrogados en forma directa por dicho
tribunal o las partes; b) El acto se llevará a cabo en un gabinete acondicionado con los
implementos adecuados a la edad y etapa evolutiva del menor; c) En el plazo que el
tribunal disponga, el profesional actuante elevará un informe detallado con las
conclusiones a las que arriban;d) A pedido de parte o si el tribunal lo dispusiera de
oficio, las alternativas del acto podrán ser seguidas desde el exterior del recinto a
través de vidrio espejado, micrófono, equipo de video o cualquier otro medio técnico
con que se cuente. En ese caso, previo a la iniciación del acto el tribunal hará saber al
profesional a cargo de la entrevista las inquietudes propuestas por las partes, así como
las que surgieren durante el transcurso del acto, las que serán canalizadas teniendo en
cuenta las características del hecho y el estado emocional del menor.
Cuando se trate de actos de reconocimiento de lugares y/o cosas, el menor será
acompañado por el profesional que designe el tribunal no pudiendo en ningún caso
estar presente el imputado.”
La misma ley incorporó el artículo 250 ter que fija que: “Cuando se trate de
víctimas previstas en el artículo 250 bis, que a la fecha de ser requerida su
comparecencia hayan cumplido 16 años de edad y no hubieren cumplido los 18 años, el
tribunal previo a la recepción del testimonio, requerirá informe de especialista acerca
de la existencia de riesgo para la salud psicofísica del menor en caso de comparecer
ante los estrados. En caso afirmativo, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 250 bis.”
Existieron planteos jurisprudenciales que alegaban que dicha disposición
resultaba inconstitucional por vulnerar la garantía del juez natural los que fueron
rechazados, ya que el juez sigue controlando el proceso de interrogatorio a través del
procedimiento mencionado.364

364
CN.Crim. y Corr, Sala I, causa n° 24.987, "B., R. A. s/ inconstitucionalidad del 250 bis del C.P.P.N.",
28/12/04; íd. S., M. 12/10/05 c. 27.178. , íd. Causa Nº. 10.239 - "B., B. s/ recurso de casación", CNCP,
sala II - 09/02/2010 en la que se resolvió que: “En el campo de los procedimientos criminales que tienen
por objeto la determinación de hechos de abuso sexual del que un niño aparece como víctima, el derecho
del imputado de interrogar o hacer interrogar al niño como testigo puede entrar en tensión con la
necesidad de protección moral del niño, o de su seguridad, lo que puede justificar el establecimiento de
condiciones especiales para su interrogación que impliquen ciertas restricciones en la medida que no
afecten el núcleo esencial del derecho de interrogar o hacer interrogar a los testigos. Cuando los intereses
prevalecientes de protección moral del niño o de su seguridad, justifican ciertas restricciones al derecho
que regularmente se concede frente a testigos mayores de edad, las restricciones sólo están justificadas en
la medida estrictamente necesaria para proteger los intereses del niño, y la restricción debe ser
suficientemente compensada con otras garantías sobre el modo de producción del testimonio, dando
oportunidad útil de formular preguntas, pedir aclaraciones, y en general de controlar el desarrollo del acto
de recepción del testimonio.
 Actualmente, la discusión jurisprudencial se centraliza en si el dispositivo que
establecen estos artículos debe ser considerado prueba testimonial o pericial365, si tiene
carácter de irreproducible366, si resulta obligatoria la notificación al imputado de la
entrevista en Cámara Gesell a la víctima367, si la falta de notificación de la entrevista368
en Cámara Gesell al imputado importa la nulidad del procedimiento 369 que podría llevar

365
La declaración de un menor de dieciséis años que reviste el carácter de víctima de un delito de
naturaleza sexual, no deja de ser una declaración testimonial ya que la circunstancia de que la escucha —
en resguardo del principio de protección integra— sea recepcionada en un gabinete especialmente y
técnicamente acondicionado o Cámara Gesell con la intervención de un psicólogo, no transforma o muta
a dicho acto, por sus condiciones de realización, en una prueba pericial sino que contrariamente mantiene
su carácter o naturaleza de prueba testimonial. Con este criterio se han expedido las Salas VII y V de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, las que sostuvieron
que esta perspectiva instrumental es un modo distinto de producir una declaración testimonial para
proteger al menor, en coordinación con la Convención sobre los Derechos del Niño - Arts. 3 inc. 1ro y 39
y a los fines de garantizar un impacto menor sobre la intelectualidad y psicología de la víctima por la
posible victimización producto del delito cometido" (C.C.C., Sala VII, c. 26.128, López, Raúl Arturo, del
30/3/05; C.C.C., Sala V, c.35.455, Corsi, Jorge, del 07/10/08). ( Cámara de Acusación de Salta, sala I
16/08/2011 Murillo, Néstor s/ corrupción calificada LLNOA2011 (diciembre), 1237
366
En ese sentido se pronuncian: Díaz Cantón, Fernando. Ob. cit. pág. 172. y Castro, Julio César
“Cuando los niños tienen la palabra. A propósito de la validez de la toma de sus dichos mediante un
procedimiento diferenciado.” En UNICEF, Asociación por los derechos Civiles (ADC), Junta Federal de
Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (JUFEJUS) “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas. Protección de los Derechos de niños, niñas
y adolescentes víctimas, testigos de delitos o violencia”, en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf pág. 204. La Acordada Nº 9827 del
Corte de Justicia de Salta en su Anexo I punto 3) que determina que para el acto procesal rigen las
previsiones del Art. 195 del CPP por su condición de irreproducible y definitivo, debiendo el Juez dar la
debida intervención a las partes, notificándolas con antelación suficiente de la realización de la medida, su
fecha y hora, a efectos de no vulnerar la garantía constitucional del debido proceso y defensa en juicio.
En contra de esta postura se ha dicho que: “en atención a su naturaleza y características, la medida de
prueba cuya validez se discute, lejos de resultar "definitiva" (art.250 bis del C.P.P.N.), es perfectamente
reproducible” (CNCrim y Correc - Sala V - 'P., J. I. s/ violación de menor de 13 años' - 02/09/2008). En
este sentido, se ha dicho que diligencias como la cuestionada, no son actos en sí definitivos e
irreproducibles y por ende, para poder declarar la nulidad sobre la base de la omisión de aviso previo, se
debe demostrar la imposibilidad de ulterior reedición de dicho examen (Almeyra, Miguel Ángel, director,
Código Procesal Penal de la Nación, tomo II, p. 129, La Ley, Buenos Aires, 2007).
367
El régimen establecido en el art. 250 bis del CPPN ,y de algunos códigos provinciales que lo siguen, no
contemplan la obligación de notificar a la defensa ni la sanción de nulidad en caso de incumplimiento.
Algunos autores han opinado que deben aplicarse a las primeras declaraciones las normas sobre
notificación obligatoria a la defensa y aseguramiento de la posibilidad de anticipación del contradictorio
establecidas para los actos definitivos e irreproducibles. Sin perjuicio de destacar que el régimen del art.
250 bis del CPPN y de los códigos epígonos no consagra esa obligación de notificar a la defensa para
darle la posibilidad de intervenir en el acto de recepción de la prueba. (Díaz Cantón, Fernando ob. cit
pág. 173)
Respecto de la obligatoriedad de la notificación se ha dicho que el cumplimiento de ambas exigencias
constitucionales: la protección de la víctima y la defensa del imputado debe ser atendido con el propio
procedimiento, esto es, con la debida notificación al imputado para que pueda ejercer mediante el
procedimiento reglado su efectiva defensa. Entonces, la notificación debe ser fehaciente y con la debida
antelación. (Castro, Julio ob. cit. pág. 181.)
368
“Vale apuntar sobre si esa obligación en términos procesales debe traducirse en la notificación a la
defensa del imputado de la realización de la entrevista con la víctima menor de edad, a fin de evitar,
paradójicamente, la repetición de tal acto procesal” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal, Sala V, causa n° 35.084, “P., J. I., s/ violación de menor de 13 años.
Nulidad.”, del 2/09/08).
369
Dado que no se notificó a la defensa la declaración en Cámara Gesell de la menor que habría sido
a que se efectué nuevamente o bien el sobreseimiento o la absolución del imputado370 o
bien si estos planteos deben ser rechazados atendiendo al interés superior del niño371 o
porque existen otras pruebas de cargo372.

víctima de un delito de abuso sexual, debe declararse la nulidad de ese acto( ..)por su condición de
irreproducible y definitivo, debiendo el Juez dar la debida intervención a las partes, notificándolas con
antelación suficiente de la realización de la medida, su fecha y hora, a efectos de no vulnerar la garantía
constitucional del debido proceso y defensa en juicio. ( Cámara de Acusación de Salta, sala I 16/08/2011
Murillo, Néstor s/ corrupción calificada LLNOA2011 (diciembre), 1237.
370
Frente a la falta de notificación existen quienes sostienen que el demandado podría válidamente
oponerse a la lectura de esa prueba en juicio, o plantear una nulidad posterior, por haber transgredido el
interrogatorio su derecho de defensa. (Arrigone, María Carolina “Los derechos del niño abusado
(víctima) en tensión con la defensa del acusado” Revista de Derecho Procesal Penal 2009-1 , Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, pág. 574). En coincidencia con dicho criterio se cita el fallo de la C.N.C.P., sala II del
2-10-1008 “Amil Gustavo Alfredo s/ recurso de casación” causa 8389 en la que se resolvió que: “ si no se
ha ofrecido a la defensa una oportunidad útil y efectiva para interrogar o hacer interrogar a eventuales
testigos de cargo en la audiencia de juicio, entonces sus declaraciones no controladas por la defensa no
pueden ser tomadas como base de la sentencia”.
Un claro ejemplo en este sentido resulta la sentencia de la Sala II de la Cámara de Casación Penal en los
autos “Bautista Cabana, Gabriel causa n° 8458 el 9 de Mayo de 2008. La Dra. Ledesma en su voto
minoritario resolvió absolver al imputado del delito de abuso sexual agravado por haber sido cometido
con acceso carnal en perjuicio de una menor de trece años, reiterado en cuatro oportunidades. En los
pasajes de su voto se dice lo siguiente: “la preponderancia del interés superior del niño por el interés de
los derechos de la defensa tiene que sopesarse en argumentos pertinentes y suficientes para restringir el
control de ese testimonio”. Por lo que concluyó, que “existen casos en los cuales un interrogatorio
desarrollado mesuradamente, en un ambiente adecuado, y con explicación suficiente de la finalidad del
interrogatorio, más que renovar la victimización puede dar ocasión a la reparación, en la que el niño se
sienta protagonista” (confr: La Ley, 2002-F, p. 15). “Resulta nula la sentencia que sustentó su
pronunciamiento condenatorio en los testimonios de las víctimas, ya que al no haber tenido la defensa la
posibilidad de controlar dicha prueba durante el proceso, se viola el derecho del imputado de defensa en
juicio (art. 18 de la C.N., artículo 8.2.f de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo
14.3.c del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”. “La reedición del interrogatorio en
Cámara Gesell provocaría la revictimización de las menores N.C., M.B. y J.A.C., en contra de la
previsión expresa de la Convención de los Derechos del Niño, por cuanto los derechos allí reconocidos
son asegurados y sustentados en el principio del interés superior del niño, y en tal sentido los derechos a
la dignidad y a la integridad personal (art. 9° de la ley 26.061) se verían afectados”
La mayoría de la sala II si bien acordó con la nulidad de la sentencia entendió que la posible reedición del
interrogatorio provocaría la revictimización de las menores, debe tenerse en cuenta que se realizan con
una profesional psicóloga, y que por sus edades actuales -conservando buena memoria de los episodios
que relatan- mayor angustia podría provocarles la impunidad de su supuesto victimario, por razones
meramente formales.
371
La jurisprudencia ha rechazado la nulidad basada en la falta de notificación al decirse que: “si bien se
ha omitido notificar a la asistencia del imputado de la producción de la medida dispuesta por el art. 250
bis del Código Procesal Penal de la Nación, existe la posibilidad de llevarla a cabo nuevamente y de que
el letrado defensor realice las sugerencias que sostiene se ha visto impedido de formalizar en la
oportunidad precedente. De allí se desprende que la declaración de nulidad propuesta no resulta necesaria
para hacer efectivo el derecho de defensa en juicio del imputado(…)”(CNCrim. y Corr., sala IV, 25
/10/2005, causa 27.777 “Ruiz Diaz, Santos Isabelinos/abuso sexual”. En el mismo sentido CNACrim. y
Corr., Sala VII “S., R.”Procesamiento. Abuso sexual. Instr. 48/145. 27/03/2009 y CNACrim. y Corr.,
Sala V, 02/09/2008 'P., J. I. s/ violación de menor de 13 años'. C.N.C.P., sala III, causa 6304, “Brancca,
Carlos Alberto, s/recurso de Casación”, rta. el 7-6-2006). Merece destacarse también la sentencia de la
C.N.C.P., sala II del 15-12-98 en autos “Barra, Alfredo s/ Recurso de casación” causa 1836 en la cual se
resolvió que : “La tutela a los derechos de la víctima contenida en la ley ritual no es sino un
reconocimiento a su dramático protagonismo en el hecho objeto del proceso, orientado incluso a procurar
que su participación no signifique una revictimización, vale decir, que no sea víctima también del
proceso. Ese reconocimiento será una herramienta que permitirá, aunque mínimamente reconstruir la
pérdida de confianza en el sistema judicial, desde el solo hecho de que un juez o los miembros de un
tribunal oral garanticen sus derechos, implica una clara demostración de que, frente al delito, el Estado
 Resulta importante destacar algunas pautas que en este tema ha marcado nuestro
Máximo Tribunal.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en los últimos años ha afirmado
uniformemente que: “El daño psicológico que podría sufrir el niño como consecuencia
de las reiteradas convocatorias a testimoniar, y la consiguiente lesión de los derechos
que le asisten en virtud de la Convención sobre los Derechos del Niño (…) causa un
gravamen de insusceptible reparación ulterior”373
A los fines de evitar que dicha controversia afecte en definitiva los derechos de
las víctimas la resolución de la Procuración General de la Nación 8/2009, exige a los
fiscales que “se proceda a notificar al imputado y a su defensa la realización de dicho
acto”. Además, los fiscales deberán constatar que en todos los procesos en los que se
investigue la presunta comisión de delitos contra la integridad sexual de menores de
dieciocho años de edad “se notifique al imputado y a su defensa la realización de
peritajes sobre las víctimas374”.
También se ha planteado como obstáculo a las declaraciones de los niños
víctimas o testigo, que estos declaren contra sus progenitores en virtud de la prohibición
establecida en el art. 242 del Cód. Procesal de la Nación.
La jurisprudencia ha desechado dichos planteos teniendo en cuenta la
supremacía de la protección especial de los niños, niñas y adolescentes frente a una
norma interna. Así se resolvió que “el interés superior de la menor damnificada que
surge de un tratado que goza de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22 de la
Constitución Nacional), prevalece sobre una disposición de carácter procesal que
impide a un hijo declarar en contra de su padre (artículo 242 del Código Procesal Penal
de la Nación) -máxime en este caso en donde los vínculos familiares entre los

acude en su auxilio, generando una sensación de amparo o protección”. Desde la doctrina se ha dicho que
"no corresponde anular la declaración del menor por falta de notificación de la defensa, desde que al
tratarse de una testimonial y no de un peritaje, la omisión de notificación no se encuentra específicamente
sancionada con nulidad, ello sin perjuicio de resaltar la importancia y conveniencia de la notificación a las
partes" (La prueba de la Cámara Gesell y el derecho de defensa- Miguel Asturias- LA LEY, 2008-F,
1191).
372
C.N.C.P., sala I, causa 9263, “Vilca Mamani. Liborio s/recurso de casación”, 11-8-2008. También
puede consultarse el fallo del Supremo Tribunal de Justicia de Córdoba, Sala Penal, en los autos “Franco
Aníbal Héctor”, del 26-6-2008 y más recientemente Cámara Federal de Casación Penal ,Sala IV-
C.F\.C.P. "Suarez, Juan Carlos s/recurso de Causa casación".Nro, 15468. 22/03/2013 . En este último
precedente se discute la cuestión del planteo de la nulidad frente a la existencia de otras pruebas de cargo
y si el informe del Cuerpo Médico Forense puede erigirse en la única prueba que funde una sentencia
condenatoria.
373
CSJN, “Recurso de hecho deducido por B. N. (querellante) en la causa M., A. y otros s/ abuso
deshonesto –causa 42.394/96–” del 27/06/02.
374
Lo mismo se prevé en la resolución 903 del año 2012 de la Suprema Corte de Buenos Aires, el Código
Procesal Penal de Córdoba y el de Chubut.
involucrados ya se encontraban debilitados con anterioridad a la comisión del ilícito a
punto tal que la guarda de los menores estaba a cargo de los abuelos maternos-; motivo
por el cual, aquélla adquiere relevancia a la hora de elegir entre la aplicación de una u
otra norma al caso planteado”375.
Desde la doctrina se ha dicho que: “el sentido común y los más elementales
derechos de protección de las víctimas permiten fundar, sin contradicción alguna, que
esa norma es inaplicable porque, de hacerlo, se niega un derecho fundamental de acceso
a la justicia de una persona que incluso, se encuentra en un estado de mayor
vulnerabilidad que otras víctimas.”376
Resulta importante recordar tal como lo hace el Dr. Julio César Castro que este
ámbito “es el espacio del menor, pero el espacio de la escucha y no de la interrogación.
Se trata de que la asimetría presente en la relación intersubjetiva traumática que
vivenció en su entorno se vea compensada con la intervención del derecho En
definitiva, significa un lugar de respeto y protección, donde las normas tuitivas se
materializan saliendo de los textos para ser efectivamente reivindicatorias del interés
superior del menor.377.”
Creemos importante destacar que, tal como sostiene la Dra. Beloff, cuando
aparece la tensión entre el derecho del imputado y el derecho de la víctima en un mismo
plano, el problema está mal planteado. En el punto de la tensión entre los derechos del
imputado, basados en su mayor debilidad durante el proceso, y los derechos de la
víctima menor de edad, debería incorporarse el matiz diferencial relacionado con la
protección legal especial del niño víctima378.
Para esta autora en el caso de una víctima menor de edad: “el tribunal debería
explicar por qué desconsidera la garantía de protección especial que tiene ese tipo de

375
CN.Crim.y Correc. Sala V Causa 41.225 “O, C. R. s/abuso sexual - nulidad.124”
376
(González, Ramón L.: “Los derechos de las víctimas de abuso sexual” LLLitoral 2009 (setiembre),
01/01/2009, 849)
377
Castro Julio C. ob. cit pág. 184. En ese sentido la jurisprudencia ha dicho que “los artículos 250 bis y
ter que incorporó al Código Procesal Penal la ley 25.852 fueron incluidos en el capítulo atingente a los
‘Testigos’ y no al siguiente vinculado a los ‘Peritos’ y como emerge de la primera de las normas, se
pretende evitar la interrogación directa del tribunal o las partes en los casos de menores que han sufrido
hechos que importen lesiones y delitos contra la integridad sexual, para hacerlo a través de facultativos
especializados” (Cn Crim. y Correc. Sala VII causa n° 26.128, “L., R. A.”, del 30 marzo de 2005).
378
Beloff Mary “El menor de edad víctima en el proceso judicial: garantías procesales y deberes de
prestación positiva del Estado” en UNICEF, Asociación por los derechos Civiles (ADC), Junta Federal
de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (JUFEJUS) “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas. Protección de los Derechos de niños, niñas
y adolescentes víctimas, testigos de delitos o violencia”, en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf pág. 25
víctima en el derecho argentino y en el derecho internacional. En este punto la tensión
normativa se complejiza y ello exige elaborar nuevos argumentos. Es claro que si se
suman normas de protección y principios de protección a la niñez –en particular uno
muy problemático pero que en este punto resulta crítico como lo es el interés superior
del niño–, la balanza parece inclinarse a favor de la víctima menor de edad”379.
Coincide con ello Rozanski: “El derecho de defensa es sagrado, como lo es el
derecho del niño. Por cierto, la defensa no se ve afectada por el hecho de que se
respeten los derechos del niño. Plantearlo en términos contradictorios es un error
conceptual muy serio”380.
Para ello debe tenerse en cuenta que en este tipo de procesos existe claramente
una asimetría caracterizante del proceso - entre el adulto y el niño que a veces es
soslayada por los jueces porque, tal como entiende el autor citado supra, si ésta fuera
considerada seriamente jamás llevarían a una criatura a una situación de victimización,
sea en un juicio o en cualquier ámbito381.
En cuanto al deber del Estado, coincidimos con quienes sostienen que si éste
por priorizar su interés punitivo o el derecho de defensa del imputado, viola garantías
fundamentales de las personas, entraría en contradicción con su deber de respetar y
asegurar los derechos humanos contenidos en su propia normativa. 382 .

5.4 El niño como parte querellante en el proceso.

En nuestro derecho es querellante el particular que produce querella para

provocar un proceso penal o que se introduce en un proceso en trámite como acusador,
estando legalmente legitimado. Para ser legitimado como querellante es de regla que se
trate del ofendido, o sea del titular de! bien jurídico que el delito afecta, y puede
extenderse al representante legal383.

379
Ibídem
380
Rozanski, Carlos “La intervención del Estado y la protección de los derechos en los casos de abuso
sexual infantil” en ” En “El menor de edad víctima en el proceso judicial: garantías procesales y deberes
de prestación positiva del Estado” en UNICEF, Asociación por los derechos Civiles (ADC), Junta
Federal de Cortes y Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias Argentinas y Ciudad Autónoma de
Buenos Aires (JUFEJUS) “Acceso a la Justicia de Niños/as Víctimas. Protección de los Derechos de
niños, niñas y adolescentes víctimas, testigos de delitos o violencia”, en
http://www.unicef.org/argentina/spanish/OriginalLibroVictimas.pdf pág. 204.
381
Ibidem pág.159.
382
Fortete César ob. cit. . pág. 204.
383
Claria, Olmedo Jorge A. Derecho Procesal Penal Tomo II, Editorial Rubinzal Culzoni. pág. 30. Dice
el autor que Se diferencia del "instante" {art. 72, Cód. Pen.) porque éste sólo libera un obstáculo para el
ejercicio de la acción penal por el órgano público de la acusación.
 La facultad de constituirse en parte querellante se encuentra tradicionalmente
limitada al ofendido y en los casos de niñas, niños y adolescentes a sus representantes
legales del conforme art.82 2° párrafo del Código Procesal Penal de la Nación.
La postura jurisprudencial clásica al respecto de ello entiende que como los
niños, niñas y adolescentes son menores de edad les estaría, en principio, vedada la
posibilidad de constituirse en parte querellante, debiendo asumir tal rol su representante
legal (art. 82, 2° párrafo de C.P.P.N.).
En ese sentido se resolvió que correspondía declarar la nulidad del proceso penal
en la que el damnificado de un delito dependiente de instancia privada instó la acción
penal cuando era menor de edad sin estar representado por su tutor, guardador o
representante legal384.
Sin embargo a partir de la aplicación de las disposiciones de la Convención de
los Derechos del Niño y lo normado por la ley 26.061 este criterio rígido parece irse
modificando.
Nótese que en los casos de abuso sexual intrafamiliar generalmente quien es el
representante legal puede ser el ofensor o en algunos casos podría ser el encubridor de
éste. También pueden presentarse casos en los cuales los niños se encuentren en estado
de abandono y desprotección.
En ese orden de ideas, se ha resuelto que negar al niño la facultad de constituirse
en parte querellante constituye un exceso que debe ser resuelto por vía de excepción
fundando en que la Convención sobre los Derechos del Niño, de rango constitucional
conforme el art. 75, inc. 22 de la C.N., otorga a los niños, niñas y adolescentes amplias
facultades para ser oídos en sede judicial (art. 12). En consecuencia, al estarle
reconocidas al menor dichas facultades para defender sus intereses en sede penal, no
puede una norma infra-constitucional (en este caso el art. 82 del C.P.P.N.), restringir
385
tales prerrogativas de un modo evidentemente no admitido por la convención .-
Asimismo, se ha dicho para admitir esta petición que: “tampoco deben
soslayarse las disposiciones previstas en la ley 26.061 que ratifican el deber de la
Argentina de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados

384
Cámara Nacional de Casación Penal, sala II 2002/03/20 Ríos, Diego A. ED, 198, 205 - LA LEY,
2002-E, 3
385
CNCrim y Correc , Sala I , C. 22475 - " S., L. P. S/ Denegatoria De Ser Tenida Por Parte Querellante"
- 18/03/2004. En el caso asumió el rol de querellante la niña junto con la Defensoría de Niños, Niñas y
Adolescentes de la Ciudad de Buenos Aires.
internacionales en los que la Nación sea parte y que disponen que la Convención sobre
los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria (arts.1 y 2 de la ley precitada)386.
Incluso algún precedente ha permitido que el representante legal y el niño actúen
en forma conjunta como querellantes con representación unificada.387

5.5 La suspensión del juicio a prueba en los casos de abuso sexual intrafamiliar.
La figura de la suspensión del juicio a prueba se encuentra en estado de franca
revisión en lo que respecta a los delitos de abuso sexual cuando estos se comenten
dentro de la esfera familiar contra cualquiera de sus integrantes sean adultos o niños.
Incluso, existen severos cuestionamientos a la aplicación de la figura cuando los niños
sean víctimas del delito en cualquier caso que se efectúe.
La actualidad de la discusión de la suspensión del juicio a prueba en los casos de
abuso sexual no resulta casual, teniendo en cuenta la reciente derogación del art. 132 del
Código Penal que contemplaba la figura del avenimiento 388.
Este artículo establecía que si: “la víctima podrá instar el ejercicio de la acción
penal pública con el asesoramiento o representación de instituciones oficiales o
privadas sin fines de lucro de protección o ayuda a las víctimas. Si ella fuere mayor de
dieciséis años, podrá proponer un avenimiento con el imputado. El Tribunal podrá
excepcionalmente aceptar la propuesta que haya sido libremente formulada y en
condiciones de plena igualdad, cuando, en consideración a la especial y comprobada
relación afectiva preexistente, considere que es un modo más equitativo de armonizar
el conflicto con mejor resguardo del interés de la víctima. En tal caso la acción penal
quedará extinguida”.
Sin extendernos en el tema porque excede el marco del presente trabajo, debe
recordarse que la derogación del art. 132 por la ley 26.738 fue impulsada por el leading
case de Carla Figueroa en La Pampa que tuvo gran impacto a nivel social y en el mundo
jurídico389.

386
CNCrim y Correc Sala VI , 7/11/2008 Causa N°36.063 “B., P. s/corrupción de menor” Interlocutoria
(1)
387
CNCrim y Correc Sala I – C. 37.906 – R., F. Denegatoria de ser tenida por parte querellante 6/ 4/
2010.
388
Para ver un análisis conjunto de ambos Gorkiewicz Moroni, Erica “No existe fundamento legal para
conceder la suspensión del juicio a prueba en delitos contra la integridad sexual” LLNOA2012 (octubre),
937

389
Carla Figueroa de 19 años fue asesinada en diciembre de 2011 por su pareja, Marcelo Tomaselli.
Ella lo había denunciado por abuso sexual en abril de ese mismo año, pero luego lo perdonó y propuso la
 Este hecho social y jurídico propulsó una nueva mirada de la norma penal bajo
el prisma de los derechos constitucionales de la víctima y el abordaje de la violencia de
género, teniendo en cuenta también las obligaciones internacionales previamente
asumido por el Estado Nacional.
Dicho ello, veamos que acontece actualmente con el instituto de la suspensión
del juicio a prueba en el marco del abuso sexual.
En primer lugar debe aclararse que atento que abuso sexual en su figura simple
(art. 119 1er párrafo) tiene una pena de 6 meses a 4 años, se hace procedente que haya
suspensión de juicio a prueba (probation), atento que la pena puede ser inferior a tres
años y el procesado o el condenado puede solicitarla.
La suspensión del juicio a prueba extingue la causa penal. El procesado o el
condenado se obliga cumplir cierto tipo de conductas, tareas comunitarias, un cierto tipo
de reparación a la víctima. Si se cumplen con estas pautas y después de determinado
tiempo (tres años según el Código Procesal Penal de la Nación) se puede pedir la
extinción de la causa penal sin que quede ningún antecedente.
Tal como explica la C.S.J.N. en el reciente fallo Górgora390: “Si examinarnos
las condiciones en las que se encuentra regulado ese beneficio en la ley de fondo
resulta que, de verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su
viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización
del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que
impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal
correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al
extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Articulo 76 bis y articulo 76 ter. del Cód.
Penal)”.
La aplicación del instituto a los delitos contra la integridad sexual y muy
especialmente si se trata de niños víctimas o bien de casos intrafamiliares se encuentra
severamente cuestionada desde la jurisprudencia actual.
El Superior Tribunal de Formosa391 en un caso en que la víctima era una niña de
11 años revocó la suspensión del juicio a prueba decido en las instancias anteriores por

figura del avenimiento para lograr su libertad y casarse con él. Pocos meses después, fue acuchillada por
Tomaselli frente al hijo ambos.
390
CSJN 23/4/2013 “Górgora Daniel Arnaldo s/ causa 14092”.
391
Superior Tribunal de Formosa 17/11/2011 "Gallardo, Jose Ramon s/abuso sexual sin acceso carnal
reiterado –tres hechos- en concuso real" en:
http://www.jusformosa.gob.ar/index.php/jurisprudenciaacerca/fallosdestacados/926-probation-en-delitos-
sexuales-limites.
no tenerse en cuenta la edad de la niña al momento de los hechos y opera
inexorablemente el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño.392
La Corte de Justicia de Catamarca en fecha 13 de Abril de 2012 en oportunidad
de entender de los autos: “Villalba, Mario Daniel s/abuso sexual” 393 sostuvo que en
virtud de que las víctimas del delito resultaban niñas y mujeres debía rechazarse la
suspensión del juicio a prueba, conforme lo dispuesto por los tratados internacionales
que protegen a los niños y la debida diligencia comprometida por el Estado argentino
ante la comunidad internacional para la prevención, sanción y erradicación de toda
forma de violencia contra la mujer
Determinó además el Tribunal que enfrentados los derechos de los niños con los
del imputado aquellos tienen primacía sobre los segundos394.
Creemos importante destacar las palabras del Superior Tribunal de Córdoba que
claramente dijo que los ámbitos de violencia contra las mujeres y contra los niños
coinciden en tener como eje una relación asimétrica entre autor y sujeto pasivo, donde
sólo se verifica una igualdad formal -es decir, de igualdad ante la ley- de los
protagonistas, pero a la vez se advierte una manifiesta desigualdad en la estructura
vincular y en las relaciones de poder, aspectos éstos que tornan inviable que haya una
libre negociación entre la víctima y su agresor. Por lo tanto rechazó la suspensión de
juicio a prueba solicitada por la imputada en un caso de abuso sexual simple. 395
La admisión de la suspensión del juicio a prueba en los casos en los cuales las
víctimas son niños o bien en los casos de violencia importa violentar normas que
contienen responsabilidades asumidas por el Estado Argentino en los Tratados
Internacionales mencionados en el punto 1.A del presente trabajo.396
En principio queda claro que vulnera el interés superior del niño contenido en el

392
Tribunal Superior de Neuquen 13 /4/2012 “Z.,J.M. s/ abuso sexual”.
393
(Corte de Justicia de la Provincia de Catamarca 13/04/2012 Villalba, Mario Daniel s/abuso sexual
Publicado en: LLNOA 2012 (octubre) , 937, )
394
En el mismo sentido se pronunció la sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal en la causa
Acosta Jung, Pablo s/rec. de casación. 3/10/12 Registro n° 20499.2 Causa n°: 15352
395
Superior Tribunal de Justicia de Córdoba “P., M. de los A. p.s.a. abuso sexual simple -Recurso de
Casación-” 25/07/2012 . Sentencia 176.
396
El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén resolvió en un caso en el cual el tío
había abusado de su sobrino de cinco años que la concesión de la suspensión del juicio a prueba a un
imputado por el delito de abuso sexual simple contra un menor resulta contraria a toda la normativa
supranacional y constitucional que implica dejar de lado los compromisos asumidos por el Estado de dar
debida protección a los derechos de las víctimas en general y, en particular, de los niños. ( Tribunal
Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén 17/04/2012 Partes: A., L. A. s/Abuso Sexual Publicado
en: LLPatagonia 2012 (agosto), 398).
art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño397.
En ese sentido, el art. 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
comprende la garantía de la protección de los niños contra toda forma de abuso sexual
exige investigar el delito de esa naturaleza del que haya sido víctima, con arreglo a un
procedimiento judicial favorable a ella, y realizar el juicio para que, en su caso, el autor
sea declarado culpable y condenado a sufrir la justa pena.
Otro tanto acontece con las obligaciones que surgen de la Convención
Interameramericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,
suscripta en Belém do Pará, República Federativa del Brasil, el 9 de junio de 1994,
aprobada por Ley del Congreso Nº 24.632, el 13 de marzo de 1996 por las cuales el
Estado argentino comprometió entonces su debida diligencia para prevenir, investigar y
sancionar la violencia contra la mujer; incluir en su legislación interna las normas
necesarias a esos fines y para erradicar esa violencia; establecer procedimientos legales
justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan un
juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos, y los mecanismos judiciales
y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso
efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y
eficaces (art. 7º), teniendo especialmente en cuenta la mayor vulnerabilidad en que
pueda encontrarse en razón de ser menor de edad —entre otros motivos— (art. 9º).
En ese sentido la Corte Suprema de Justicia en Abril de este año determinó que
la adopción de alternativas distintas a la definición del caso en la instancia del debate
oral es improcedente cuando se trata de supuestos de violencia de género puesto que
“prescindir en el sub lite de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de
las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la "Convención de Belem do Pará"
“.398
Dijo el Máximo Tribunal de nuestro país que el impedimento de aplicar la
suspensión de juicio a prueba surge, en primer lugar, de considerar que el sentido del
término juicio expresado en el art. 7 inc. f de la Convención “resulta congruente con el
significado que en los ordenamientos procesales se otorga a la etapa final del
procedimiento criminal (asi, cí. Libro Tercero, Titulo 1 del Código Procesal Penal de
la Nación), en tanto únicamente de allí puede derivar el pronunciamiento definitiva

397
En el plano interno vulnera el mismo principio contenido en el art. 3, ley 26.061 , el derecho "a ser
oídos y que su opinión sea tenida en cuenta" (arts. 3, inc. b; 24 y 27, incs. "a" y "b", ley 26.061) y el
derecho a la integridad sexual de los niños (art. 9, ley 26.061 y art. 19, inc. 1, ley 2302).
398
CSJN 23/4/2013 “Górgora Daniel Arnaldo s/ causa 14092”.
sobre la culpabilidad o inocencia del imputado, es decir, verificarse la posibilidad de
sancionar esta clase de hechos exigida por la Convención”. Y que: “no debe tampoco
obviarse que el desarrollo del debate es de trascendencia capital a efectos de
posibilitar que la víctima asuma la facultad de comparecer para efectivizar el "acceso
efectivo" al proceso (cfr. también el inciso "f" del artículo 7 de la Convención) de la
manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria.
Cuestión esta última que no integra, en ninguna forma, el marco legal sustantivo y
procesal que regula la suspensión del proceso a prueba”.
Auspiciosamente existen proyectos de ley399 con trámite parlamentario que
prevén eliminar la posibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos de
delitos contra la integridad sexual cuando media violencia de género o violencia
familiar.
Consideramos que dicho proyecto debería incluir también que el instituto no
debería ser aplicado en los casos de niños víctimas de delitos por su condición de
vulnerabilidad.400

5.6 Las prohibiciones de acercamiento en el proceso penal.

Si bien la restricción de acercarmiento entre aquel pariente a quien se imputa
abusar sexualmente de otro familiar suelen decretarse en el marco del un proceso civil,
la justicia penal ha dado sus pasos propios en el tema.
En el marco del derecho penal, las medidas de coerción tales como la
prohibición de acercamiento han sido discutidas en base a que constituyen una
restricción a la libertad ambulatoria del demandado y que podrían implicar una lesión al
principio de inocencia.
La jurisprudencia en este tema es escasa pero veamos algunas decisiones de los
Tribunales.
En el año 2009 la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional impuso la medida de coerción -prohibición de acercamiento-, por
entender que a diferencia de otras, se erige como de naturaleza tuitiva, pues su fin es la

399
http://www1.hcdn.gov.ar/proyxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=5556-D-2012 .Proyecto
que prohíbe la aplicación en los casos de violencia de género o familiar.
400
En el mismo sentido se pronuncia la doctrina : Manchini, Héctor “Interés superior del niño.
Improcedencia de la suspensión del juicio a prueba.” LLPatagonia 2012 (diciembre), 01/12/2012, 616 y
Gorkiewicz Moroni, Erica “No existe fundamento legal para conceder la suspensión del juicio a prueba
en delitos contra la integridad sexual” LLNOA2012 (octubre), 937.
protección de la víctima frente a los riegos que le generaría el mantener un contacto con
el imputado.
Agregó que si bien la prohibición de acercamiento impuesta conculca garantías
constitucionales de N. B. -ej. principio de inocencia y libertad ambulatoria-, toda
medida de coerción coarta derechos de la persona sometida a proceso, los cuales, y que
por otro lado, dichos derechos tampoco son absolutos.401
La misma decisión tomó el Juzgado de Instrucción N° 44 en Marzo de 2011 en
los autos "A., P. N. s/denuncia de abuso sexual” donde resolvió “imponer al
demandado, y hasta tanto se adopten otras medidas la prohibición de acercamiento a
menos de doscientos metros del domicilio, escuela u cualquier otro lugar en que se
encuentren sus hijos menores,
a los fines de evitar una situación de riesgo en la que los niños se encontrarían, si se
acreditara fehacientemente la veracidad de las denuncias realizadas por la progenitora
de los menores en el sentido de que ellos fueron víctimas de abuso sexual, con acceso
carnal, por parte de su progenitor.402”
En sentido contrario, en marzo de 2010 el Tribunal Oral N° 2 en el marco de
una ya elevada a juicio que se encontraba impedido de adoptar -ni siquiera
preventivamente- la solicitud de la medida de coerción ( prohibición de acercamiento)
por parte de la madre de la niña victima que actuaba como querellante, “ya que ello
importarla un claro prejuzgamiento sobre una situación procesal del imputado y una
violación a la presunción de inocencia garantía de rango constitucional que éste goza en
la actualidad”403.
Consideramos que en este tema en particular confluyen varias ideas.
En primer lugar, resultan aplicables los mismos conceptos señalados supra
respecto de la “mal entendida” colisión entre los derechos del imputado y los derechos
de las víctimas, los cuales no están en el mismo plano.
En segundo lugar, desde las leyes de protección los principios son claros: debe
primar la protección de la víctima y por lo tanto la medida de no acercamiento resulta
procedente.
401
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala VI, 4/8/2009 Causa Nro. 37750
“N. B., C. S/ prohibición de acercamiento”.
402
Juzq. Nac. Crim Instr. Nro. 44, 11/ 3 /2011 A., P. N. s/denuncia de abuso sexual” En caso la
adolescente había sido abusada desde los siete años por su padre, agravándose los actos con el tiempo. Al
momento del proceso judicial la adolescente de 15 años presentaba tendencias suicidas y había decido
hacía años “hacerse pasar por hombre” . La madre conociendo la situación se encontraba imposibilitada
de realizar la denuncia la que es efectuada por la Defensoría Zonal de Pompeya.
403
Tribunal Oral N° 2 Expte. 3683 “J.H.H. s/ Abuso deshonesto” En RDF – 114 31/03/2010.
 Tal como sostiene Beloff y citáramos anteriormente deberá el juez explicar
porqué deja de lado la protección especial a las víctimas y permite el acercamiento del
presunto ofensor a éstas.
Por otro lado, lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia con sus argumentos
en autos “G. M. S. c/ J. V. L. A. s/ Divorcio Vincular” comentado en el punto 2.1
resulta claramente aplicable a los casos citado en materia penal e importa una
aplicación armónica del plexo normativo en su conjunto.

6. Protocolos de actuación.
Como cierre, podemos dedicar algunas palabras a aquellos avances que se han
realizado a los fines de integrar los criterios legales descriptos anteriormente con el
objeto de unificar las prácticas en las diferentes áreas que abordan el tratamiento del
abuso sexual.
En 2010 elaborada por Unicef se redactó una versión preliminar de una Guía de
Buenas Prácticas para el abordaje judicial de niños/as y adolescentes víctimas y testigos
404
.
Ese mismo año, la Provincia de Entre Ríos aprobó su propio protocolo.405
A nivel nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación adoptó en 2011
“Protocolo para víctimas de delitos contra la integridad sexual”406 que como
mencionamos rige en la Ciudad de Buenos Aires por convenio entre ambos.
En noviembre de 2012 el Superior Tribunal de Justicia de Formosa aprobó el
"Protocolo Interinstitucional Para el Acceso a la Justicia de Niños/as y Adolescentes
Víctimas o Testigos de Violencia, Abuso Sexual y Otros Delitos."407

404
Unicef Guía de buenas prácticas para el abordaje judicial de niños, niñas y adolescentes víctimas o
testigos de violencia, abuso sexual y otros delitos.Protección de sus derechos y obtención de pruebas
válidas para el proceso
http://www.unicef.org/argentina/spanish/GuiaVersionPreliminar_Sept2010final.pdf
405
http://www.entrerios.gov.ar/CGE/2010/planeamiento/files/2012/11/Protocolo-Abuso-Sex-Inf-ER.pdf.
406
El llamado Protocolo Único de Examen, fue elaborado por el Cuerpo Médico Forense de la Justicia
Nacional, el Programa de Atención a las Víctimas de Violencia Sexual de la Ciudad de Buenos Aires
(Hospital General de Agudos “Dr. Teodoro Álvarez”) y la División de Medicina Legal de la Policía
Federal. El Protocolo es un cuadernillo que consta de cuatro partes; 1) Registro Hospitalario; 2) Protocolo
Único de Examen; 3) Tratamiento y Seguimiento; y 4) Glosario Anexo. Puede visualizarse en
http://www.csjn.gov.ar/docus/documentos/verdoc.jsp
407
http://www.sinmordaza.com/noticia/175112-avanza-protocolo-de-atencion-para-ninos-victimas-de-
delitos.html. El texto completo puede verse en:
http://www.proteccioninfancia.org.ar/sites/default/files/documentos/protocolo_interinstitucional_para_el_
acceso_a_justicia_de_ninos.pdf
 El 8 de febrero de 2012 mediante acta acuerdo 477 el Superior Tribunal de
Tierra del Fuego aprobó la Guía de Buenas Prácticas para el abordaje judicial de niños,
niñas y adolescentes (NNyA) víctimas de delitos contra la integridad sexual (DIS)408 .
En Jujuy el protocolo fue presentado por el Tribunal Superior en Marzo de este
año409.
El 19 de abril de 2013, se presentó en Tucumán el Protocolo interinstitucional
para la atención de niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos de abuso sexual
infantil o violencia.410
En Santa Fe, se encuentra en proceso de trabajo el "Protocolo de atención
interinstitucional para el acceso a la justicia de niños/as y adolescentes víctimas o
testigos de violencia, abuso sexual y otros delitos411". Lo mismo ocurre en La Rioja
donde diputada provincial Judit Díaz Bazán en el cual se propuso la necesidad de
elaborar un protocolo único de abordaje al menor víctima del maltrato y abuso412
Todos estos instrumentos tienen por objeto unificar prácticas y en general
constan de capítulos dedicados a cómo deben actuar los diferentes profesionales que
intervienen en el proceso: funcionarios, abogados, profesionales de la salud, fuerzas de
seguridad en relación a los niños, niñas y adolescentes víctimas o testigos en los
procesos de abuso sexual conforme los estándares internaciones mencionados.

408
http://www.justierradelfuego.gov.ar/politicainstitucional/Acceso/Protocolo%20ASI.pdf.
409
http://www.cij.gov.ar/nota-10917-Presentan-protocolo-para-el-acceso-a-justicia-de-menores-que-
sean-victimas-de-violencia-sexual.html. El texto completo puede verse en
http://www.proteccioninfancia.org.ar/sites/default/files/documentos/protocolo_para_el_acceso_a_la_just
icia_de_ninos_y_ninas_victimas_o_testigos_de_violencia_abuso_sexual_y_otros_delitos.pdf
410
http://www.proteccioninfancia.org.ar/sites/default/files/documentos/protocolo_tucuman.pdf.
411
http://www.sinmordaza.com/noticia/175112-avanza-protocolo-de-atencion-para-ninos-victimas-de-
delitos.html
412
http://www.lariojaesnoticia.com.ar/noticia.asp?id=15228
 TERCERA PARTE
EL DISCURSO JUDICIAL EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES:
LOS TRIBUNALES DE FAMILIA

Apoyándonos en las conclusiones expuestas en la primera y segunda parte de

este informe, las cuales participan del estado del arte en materia de estudios que
vinculan el tema del incesto y el campo jurídico, pasaremos ahora más directamente al
análisis de los discursos judiciales.
Para ello analizaremos en profundidad la información surgida del trabajo de
campo por medio de un análisis hermenéutico e interpretativo de los discursos
encontrados. Estos discursos provienen, tal como lo definimos en la primera parte del
informe, de dos tipos de fuentes: los enunciados producidos en el contexto de las
entrevistas y las actuaciones judiciales relevadas a través de la lectura de expedientes
judiciales y de los casos relatados espontáneamente por los funcionarios judiciales en
las entrevistas.

CAPITULO VII: PERFILES DISCURSIVOS

VII. 1) Los perfiles discursivos: los vínculos paterno - filiales.

A los fines de producir una organización y caracterización de los tipos de
discursos encontrados, los hemos reunimos en dos grupos que reflejan a grandes rasgos
diferentes perfiles o tipos discursivos. Esta manera de organizar los relatos obtenidos
permitió construir categorías operativas para el análisis, garantizando a su vez la
preservación de las variedades de discursos ricos en sentidos y perspectivas.
Al primer grupo de discursos los identificaremos como “Perfil A”, mientras que
para el segundo grupo mantendremos la denominación de “Perfil B”. La división
propuesta es arbitraria y esquemática, primando un criterio de tipo interpretativo
hermenéutico para la clasificación de la información relevada por el trabajo de campo.
La clasificación propuesta agrupa tanto los enunciados, dichos y relatos producidos en
las entrevistas, como también la información surgida sobre modalidades de tramitación
de las causas; es decir, los criterios y decisiones que priman para las actuaciones
judiciales. El modo en que los jueces civiles llevan adelante las causas, se ha relevado
tanto por medio de las entrevistas (puntualmente al momento de relatar casos), como de
la lectura de los expedientes.
El criterio para la inclusión de los relatos y actuaciones judiciales en uno u otro
perfil, está centrado en el modo de interpretar la relación paterno-filial. Es decir, con
qué paradigma se piensa al niño y a su relación con los adultos familiares encargados de
su crianza.

1.1) Perfil A
El grupo de discursos y relatos que reunimos bajo la denominación de perfil A,
muestran una exaltada valoración del vínculo del niño con sus padres como valor
central y bajo una forma prioritariamente abstracta. Es decir, desvinculada de las
modalidades concretas del tipo de vínculo real del niño con sus padres y del modo en
que este vínculo garantiza o bien vulnera los derechos básicos de los niños.
Aquí observamos que la noción de “interés superior del niño”, cobra una forma
más bien abstracta o se refuerza y define en torno al derecho del niño al vínculo con
ambos padres, desdibujándose en gran medida al niño como sujeto individualizado. La
protección del niño es enunciada pero no se la observa de manera clara en las
actuaciones judiciales, a no ser por la vía del restablecimiento del vínculo con el
familiar denunciado. Si bien en la mayor parte de los casos se implementan las medidas
de interrupción del vínculo en la primera etapa de los procesos judiciales que cursan en
paralelo con una causa penal (en gran parte bajo sugerencias provenientes de los
informes de riesgo elaborados por la Oficina de Violencia Doméstica – O.V.D.), vemos
que al momento de ser el juez quien tiene que tomar una usualmente una carencia de
estrategias intermedias en cuanto a la regulación del vínculo parental.
Se observa, en las actuaciones judiciales y en las reflexiones que hacen los
jueces englobados bajo este perfil, una concepción dicotómica entre el mantenimiento
del vínculo sin regulación o su suspensión, primando una concepción de la intervención
judicial más de tipo estática y no como un proceso adecuado a las necesidades de cada
niño y en cada momento de este.
Por último, existe un núcleo temático donde encontramos enunciados de alta
carga valorativa personal que surgen al momento de referirse al tema de las “falsas
denuncias de abuso”. Encontramos que el tópico de las “falsas denuncias de abuso”
concita en estos discursos muchas veces centro temático de enunciación y el eje por el
cual se perfilan las actuaciones judiciales de manera más o menos explícita. Por este
motivo, es que destinaremos una parte importante de nuestro desarrollo a su estudio.

1. 2. Perfil B
En el otro perfil, que definimos como perfil B, observamos que el niño alcanza
una mayor individualización como sujeto, sin por ello perder su carácter de persona en
desarrollo y su dependencia estructural con los adultos. Aquí el enunciado del “interés
superior del niño”, cobra formas más tangibles y claras tendientes a la protección y
garantía de derechos amplios incluyéndose una variada gama de derechos que suelen ser
delimitados y enunciados. La protección del niño ocupa un lugar central y se observa
una mayor flexibilidad en cuanto a las posibilidades de regular las formas y vínculos
parentales para que estos se adecuen a modos de cuidado y protección. Prima una idea
de proceso, antes que de estado, al momento de pensar el papel e intervenciones de la
justicia.

CAPITULO VIII- EL TEMA DE LAS FALSAS DENUNCIAS

VIII. 1) La caracterización del problema: de la definición a su uso social

Analizaremos la figura de las falsas denuncias por la importancia que tuvo en los
dichos y explicaciones de gran parte de los jueces, secretarios y asistentes sociales
entrevistados. Si bien esta figura no tuvo una relevancia pareja entre los actores
entrevistados constituyó, por sus particularidades y efectos de sentido, un analizador
relevante para nuestra investigación. Por ello haremos un análisis pormenorizado de la
misma poniendo de relieve dos dimensiones del tema: los usos de dicha categoría en las
prácticas judiciales y, por otra parte, su fundamento teórico científico.
Comenzaremos por presentar el modo en que las falsas denuncias emergieron
como tema princeps en la investigación, para luego centrarnos en el abordaje desde los
dos ángulos mencionados: su uso social y el sustento teórico de esta categoría.

VIII. 2) La emergencia de la figura de las Falsas Denuncias en el discurso judicial

El acercamiento inicial que realizamos al Poder Judicial nos enfrentó con una
situación particular: en gran parte de sus actores existía una preocupación marcada e
identificada como problema central. ¿A qué nos referimos? A lo que muchos
magistrados identificaron y denominaron como las “falsas denuncias” de abuso sexual
intra-familiar.
La aparición de esta temática constituyó inicialmente un obstáculo para el
trabajo que nos proponíamos. Al dirigirse nuestra investigación a indagar las prácticas
discursivas en el ámbito judicial en torno a las “denuncias de abuso sexual incestuoso”,
encontramos que el universo definido para nuestro estudio (las denuncias) estaba
atravesado por un significante: falso. Y que la relación que los actores mantenían con el
objeto de nuestra indagación (el incesto) estaba caracterizado por una actitud: la
sospecha de su existencia.
Al momento de establecer un diálogo con los jueces de familia, focalizado en el
problema del abuso incestuoso (ocurrencia, tipos, curso de las denuncias, cambios en el
abordaje a través del tiempo, función y tipos de peritajes, implicancias subjetivas en los
actores, etc.), la temática más recurrente y espontánea que surgió en una parte
importante de los magistrados -y que se reiteró a lo largo de las entrevistas- es lo que los
propios magistrados llaman “falsas denuncias”. Este tópico que concitó la atención y
preocupación de gran parte de los jueces entrevistados, supuso muchas veces la
imposibilidad de indagar en profundidad sobre su contrario: las “verdaderas” denuncias.
¿A qué se refieren los jueces o secretarios cuando hablan de Falsas Denuncias?.
Las Falsas denuncias son, según la explicación de los propios actores, una herramienta
utilizada por los padres en el marco de divorcios conflictivos, como estrategia para
interferir el vínculo con el otro progenitor, al menos, por el tiempo que dura el juicio
penal que se inicia con la denuncia.
Así lo expresa uno de los entrevistados al comienzo de la entrevista: “Hay muchas
denuncias que son falsas, no ha pasado absolutamente nada, y bueno…, es una
herramienta para articular otro tipo de acciones”. “No decirlo es tremendo, pero
decirlo cuando es mentira también”. “Llega un momento que se produce un desgaste
tan grande que cuando es cierto no tiene el mismo efecto. Si decís todo el tiempo “me
roban el rebaño”, cuando te lo roban nadie te va a creer”.

En un sentido similar, al comienzo de otra entrevista nos dicen: “Lo mas interesante
que estamos viendo en materia de abuso sexual en el ámbito de la justicia de familia, es
la existencia de la falsa denuncia de abuso sexual como una estrategia jurídica para
obtener la suspensión del régimen de comunicación con el padre denunciado. De modo
que, siempre que sea más o menos verosímil la denuncia, se abre la causa penal y
mientras se investiga hay un corte de relación entre el progenitor denunciado y el niño,
y esto puede durar un tiempo largo. En este tiempo, más las lealtades que existen a
veces entre el niño y el papá, o la mamá que lo tiene a cargo, más toda una actividad
desarrollada alrededor del niño para en alguna medida hacerle creer que existió lo que
no existió, esto hace que sea muy difícil después reconstruir un vinculo.

O bien, otro de los entrevistados “Ahora está como de moda denunciar el abuso.
Antes era por temor, por pudor, porque no existía o porque no se les ocurría. Hoy está
todo el mundo como con un tema de aprensión con el abuso. Antes como era muy
esporádico esto, hace años atrás, el juez civil se metía un poco y por ahí orillaba una
solución, convencía a la madre mediante una evaluación psicológica del chico o la
chica, le decía: “Mire Sra. eran sospechas infundadas y todo quedaba en la nada.”
Ahora en alguna medida incluso dudamos de la veracidad de esas denuncias en sede
civil por eso las derivamos a penal”
En el mismo sentido nos dice una jueza al preguntarle sobre las denuncias sobre
abuso sexual y su incremento o estabilidad en el tiempo: “en muchos de los casos se
trata de falsas denuncias, porque acá tenemos el problema de las visitas que
generalmente las madres quieren impedir, impedir que el padre vea a sus hijos.
Generalmente, esto es como un patrón, vienen esos casos que se suscitan cunado hay
una ruptura conflictiva en la pareja”. Al preguntarle avanzada la entrevista si la
negativa de la madre a que los hijos vean al padre se refiere exclusivamente a los
conflictos de pareja en el divorcio o si ve que hay casos donde existen otras razones:
protección de los niños, riesgo de violencia, negligencia, etc.; nos responde que “yo
creo que tiene que ver con la ruptura”

Y asimismo lo expresa otro magistrado a través de una publicación: “hoy en día,

una de las tareas más importantes y difíciles que enfrentamos los operadores del
derecho en los tribunales de Capital Federal es diferenciar las reales denuncias de las
falsas alegaciones.

La preponderancia del tema, también se hizo evidente al momento de entrar en

contacto con los expedientes facilitados por los juzgados para su lectura. La selección
realizada redundó en su mayoría en expedientes identificados por los jueces como casos
de “falsas denuncias” o bien casos caracterizados por la duda sobre la veracidad de los
incestos denunciados, expresando sospechas ante la actitud de las madres denunciantes
y/o de los terapeutas tratantes.
Respecto de la frecuencia de este tipo de denuncias, los magistrados señalaron
una alta ocurrencia con porcentajes o expresiones alarmantes. Si bien muchos
manifestaron no tener estadísticas oficiales, la mayor parte refirió una tendencia muy
elevada: “de tres que se presentan, una es así”, otros manifestaron que representan
“aproximadamente el 40% de los casos”, y de manera mas informal algunos expresaron
que estas denuncias “han aflorado como hongos después de la lluvia. Si te descuidás
toda madre, o todo padre puede ser sujeto de una denuncia de abuso”.
Con estas breves entradas al tema, queremos delimitar que la figura de las
“falsas denuncias” ha sido de diversos modos el tópico más estable y determinante
en la construcción del discurso judicial al momento de abordar el problema del abuso
incestuoso. Un tópico que modela la relación con la temática, presentándola en su forma
invertida: lo falso.

Esta recurrencia y modelaje la encontramos en:

- los núcleos y problemas a los que se dirigieron los jueces en las entrevistas (a
pesar de ser ellas semi-estructuradas),
- la magnitud que estiman tiene el problema (cantidad de casos),
- la apertura y selección realizada de expedientes (aunque desde nuestra óptica no
se tratara efectivamente casos de falsas denuncias); y,
- el modo de tramitar las causas que tienen sede en sus juzgados (como veremos
más adelante).

VIII. 3) Los perfiles discursivos y el tema de las falsas denuncias

Esta tendencia general caracteriza a nuestro modo de ver, centralmente al perfil
discursivo que hemos denominado perfil A.
A diferencia de ello, los discursos que englobamos dentro del perfil B no tienen
a las falsas denuncias como tema de gran importancia, fundamentalmente porque no
concita la centralidad de la producción discursiva, como tampoco se plantea una alta
tasa de ocurrencia. A la vez, la tramitación de los expedientes de los jueces que forman
parte de este grupo tiene un modo diferencial en lo que hace a este tema, pues la
sospecha de la falsa denuncia no actúa como inquietud o sospecha de partida.
 No resulta fácil reponer los enunciados de este grupo, pues la poca centralidad
del tema hizo que en muchos casos solo surgiera al momento de contestar las preguntas
previstas en la guía de entrevistas. De todos modos, algunas expresiones son
paradigmáticas del cambio de enfoque del tema:
Dice un juez que “no es muy común que la gente deliberadamente haga eso, hay
mucha confusión con ese tema”, o bien “son poco frecuentes, se da más en padrastros,
pero en casos de incesto son poco frecuentes”. Y también reflexiona una jueza que “no
se si hay muchos elementos que tengamos los abogados para discriminar las denuncias
verdaderas de las que no”.
Por otra parte, el tono emocional con que se reaccionan al tema es
marcadamente diferente al encontrado al perfil A, ya que no muestran una preocupación
marcada.

De todas formas, merece destacarse que también en este perfil la temática se

hizo presente de un modo que evidencia que las falsas denuncias son para el campo
judicial un tema instalado en el plano discursivo siendo identificado y reproducido de
diferente forma por los actores. Ninguno de los jueces, secretarios y/o funcionarios
judiciales se sorprendió cuando les preguntamos directamente sobre el tema, como
tampoco expresaron dificultades para comprender a qué nos referíamos, siendo que en
casi todos los casos tenían una posición tomada al respecto. En algunos casos también la
temática surgió de manera espontánea en las entrevistas.

Esto hace que podamos pensar y caracterizar a las falsas denuncias en cuanto
“tema”, entendido este como las “acciones y situaciones” que están referidas a
“esquemas de representabilidad históricamente elaborados y relacionados, previos al
texto”413 (tomaremos aquí al texto como texto discursivo, sea entrevistas, artículos o
expedientes). Este carácter de exterioridad que caracteriza a un “tema”, explicaría en
parte, el hecho de que este ya estuviese instalado en el discurso judicial surgiendo en las
entrevistas de diverso modo según el lugar y la evaluación que sobre el mismo tuviese
los actores

413
O. Steimber. Semiótica de los medios masivos. El pasaje a los medios de los géneros populares.
Capítulo II. Pág. 44. Editorial Atuel. 1993. Buenos Aires, Argentina.
 Por todo ello es que consideramos que la temática de las falsas denuncias es
un eje transversal y estable que atraviesa el conjunto de los discursos estudiados
variando el lugar que tiene en cada uno de ellos según los perfiles caracterizados
por esta investigación. Es decir, la manera de relacionarse con él, las creencias al
respecto, la validez dada al mismo y la centralidad que adquiere; como también la
presencia o no de este en las actuaciones judiciales.
CAPITULO IX: LAS FALSAS DENUNCIAS DESDE LA PERSPECTIVA JURIDICA
¿De qué hablamos cuando nos referimos a “falsa denuncia de abuso sexual”?.

Queremos en este punto limitar el análisis a aquellos conceptos jurídicos que

sirvan para situar qué estatuto tienen las falsas denuncias dentro de este campo.
En una primera aproximación al tema, debemos mencionar que en el ámbito
jurídico de nuestro país, la cuestión tuvo una gran difusión a partir de la publicación del
Dr. Eduardo José Cárdenas en el año 2000 en la Revista La Ley414.
Este artículo no contiene una definición exacta de lo que se considera una
“falsa denuncia de abuso” pero se mencionan ciertos elementos que rodean la
concepción del “abuso de la denuncia de abuso”: son aquellas que se efectúan en el
marco de un divorcio denominado destructivo y generalmente son formuladas por la
madre contra el padre con el fin de aislar o separar al hijo del progenitor denunciado.
Siguiendo esta línea de opinión, existen autores de derecho de familia que han
profundizado este concepto.
En esa misma línea Basset ha descripto lo que denomina “elementos descriptores
de una falsa denuncia de abuso” entre ellos comprende: “1) El adulto sabe más sobre
la acusación que el niño , 2) En casos manifiestos el menor dice “Mamá me dijo que
dijera que...”, 3) El adulto distorsiona, cambia, omite, oculta y tuerce la realidad,
aportando datos inconclusos o erróneos sobre la historia médica, descubrimientos
científicos, trabajo, escolaridad, etcétera., 4) El acusador está más interesado en
forjar un caso que en ayudar al niño a salir del abuso y seguir adelante, 5) El niño es
victimizado, y se van añadiendo detalles nuevos del hecho abusivo con el paso del
tiempo, 6) El adulto presenta una historia de haber sido abusado él mismo en la niñez.
A veces esta historia es inconsistente con lo que narra su propio entorno familiar e
incluso puede resultar inconsistente respecto de la historia familiar, según pudo ser
reconstruida por el perito., 7) Las acusaciones de abuso están fácticamente
contradichas. Alguno de los datos de la narración son contradictorios. 8) La
acusación es bizarra o improbable, con numerosos miembros de la familia acusados
de connivencia, por ejemplo, abuelos. 9) El niño no presenta la sintomatología de un
abusado. Aparece el niño ajustado a la realidad en el período en el que
supuestamente fue abusado.10)El niño, en lugar de recuperarse durante la terapia, la

414
Cárdenas, Eduardo José “ El abuso de la denuncia de abuso” La Ley 2000-E-1043.
 vive como una ocasión de retroceso.11) El niño recita las acusaciones de una manera
tosca. El niño está deseoso de contar la historia del abuso o la cuenta sin dificultad, o
usa lenguaje de adulto para narrarla. 12) El adulto acusador ha evaluado
repetidamente al niño con diferentes profesionales y no le satisfacen nunca aquellos
que le son adversos o que no repiten el discurso que espera. 13) El adulto acusador
recibe con beneplácito exámenes médicos repetidos y frecuentes interrogaciones al
niño, aun cuando puede perturbar o ser doloroso o perjudicial para el menor. 14) Hay
una relación simbiótica y confusa entre la madre y el menor. La madre insiste en
acompañar al menor a la evaluación psicológica 15) El síndrome de alienación
parental o bien está presente o en proceso, con el niño alejado o impedido de una
vinculación normal con el padre acusado, acentuando la formación de un frente con
el acusador. El acusador será remiso a permitir visitas frecuentes.”415
Más allá de las consideraciones que pueden efectuarse desde el ámbito de la
psicología o la psiquiatría al respecto, no existe entre los elementos señalados conceptos
de corte jurídico o que sean propios de la ciencia del derecho, lo cual complejiza su
análisis dentro de éste ámbito.
En otro orden de ideas, Cárdenas sostuvo en su artículo que “Hace muchos años
que se sabe en el exterior, y recientemente aquí, que alrededor del 70% de las
manifestaciones de los niños sobre abuso sexual, en el contexto de separaciones de
pareja destructivas, son falsas.” 416.
En un todo de acuerdo con ello, Sirkin ha afirmado que : “se dan los múltiples
casos de impedimento de contacto del progenitor conviviente con el otro; (…) mediante
la utilización de las medidas cautelares que habilitan a los jueces a dictarlas; otras,
ocultando el propio desequilibrio mediante falsas acusaciones se apropian de sus hijos
en la inteligencia que se ocuparán más del impedimento so pretexto de una evaluación
de los menores, dejándose de lado la evaluación de quien promueve la acción, muchas
veces generadora junto a algún familiar de la escalada judicial que confirma el
impedimento de contacto.” 417.
En el mismo sentido, se ha hablado de “la proliferación de las denuncias de
abuso sexual que se están dando en un divorcio destructivo o en el contexto de una

415
Basset Ursula “Visitas y relaciones conflictivas..” ob. cit. y de la misma autora “Tres supuestos de violencia
familiar que merecen recepción jurisprudencial. Violencia económica, detractación del cónyuge ausente y falsa
denuncia de abuso sexual (síndromes PAS, Münchhausen y Falsa Memoria)” ED, 208-769

416
Cardenas, Eduardo José “ El abuso de la denuncia de abuso” ob. cit..
417
Sirkin Eduardo “ Acerca de la revinculación familiar” Citar: elDial.com - DC16BA Publicado el: 15/09/2011.
disputa por la tenencia de un hijo” y que “los motivos alegados no son verdaderos y
carecen de razón suficiente para obstaculizar el acceso del otro a los hijos” “la mayor
parte es promovida por uno de los progenitores contra el otro en situaciones de
separación o divorcio destructivo”. 418,
No logramos encontrar el fundamento empírico en el cual los autores basan su
afirmación porque no existen en la actualidad estadísticas nacionales que respalden sus
dichos.419.
Quienes se enrolan en esta corriente de opinión proponen que frente a una
denuncia por violencia que tenga como efecto el dictado de una medida que interrumpa
la comunicación entre el progenitor y el hijo, se debería evaluar al denunciante “atento
a la posible existencia de una falsa denuncia que pone en funcionamiento los
mecanismos jurisdiccionales”.420
Debido a que postulan como frecuentes los casos “en que la madre de las
menores padezca un trastorno límite de la personalidad con ideación de tinte
paranoide que la afecte; una actitud omnipotente y negadora de la realidad limitativa
de la plena estructuración de la personalidad del niño y la necesidad de establecer un
corte de la relación simbiótica con la madre para evitar la alienación de los
menores.”421
Cabe aclarar que no hemos encontrado dicha situación planteada como asidua en
la jurisprudencia que hemos compulsado, en la cual la valoración de la personalidad de
la denunciante carece de peso específico frente al estado de salud psíquica y física de
los niños víctimas422.

418
Iparraguirre Diego El Régimen de Comunicación de los Hijos con el Padre no Conviviente: Consecuencias y
Posibles Soluciones de las Denuncias por Abuso Sexual de Uno de los Padres contra el Otro. elDial.com - DC443
419
Para una visión de los estudios clínicos efectuados en Norteamerica Cánada y Gran Bretaña ver
Lawrie Moloney, Bruce Smyth, Ruth Weston, Nicholas Richardson, Lixia Qu and Matthew Gray
“Allegations of family violence and child abuse in family law children's proceedings: a pre-reform
exploratory study” (Acusaciones de violencia familiar y abuso sexual infantil en los procesos de familia
que involucran a niños: un estudio exploratorio previo a una reforma) Instituto Australiano de Estudios
de Familia Australian Institute of Family Studies, 2007. ISBN 978 0 642 39550 4. ISSN 1447-1469
(Print); 1477-1477 (Online http://www.aifs.gov.au/institute/pubs/resreport15/main.html). Research report
( Reporte de Investigación) No. 15, 2007. El instituto australiano de estudios de familia es una agencia
legal estatal del Gobierno Australiano dentro del Departamento de Asuntos de Familia, Domésticos, de la
Comunidad e Indígenas. Fue establecido en Febrero de 1980 por el Family Law Act 1975 . Su rol es
conducir investigaciones y comunicar los resultados que afecten el bienestar de las familias a los
legisladores, proveedores de servicios y a la comunidad.
420
Sirkin, Eduardo “ Acerca…” ob. cit En el mismo sentido se pronuncia Iparraguirre quien sostiene que : “Ante la
sospecha o duda de que la denuncia de abuso sexual infantil pudiere ser falsa o se hiciere en el marco de un divorcio
destructivo o disputa por la tenencia, debe realizarse un psicodiagnóstico del grupo familiar.” (ob. cit nota anterior).
421
Ibídem.
422
Solamente encontramos en forma reciente el antecedente de la Cámara Federal de Casación Penal SALA III
“Urbano, Alejandro Gabriel s/ recurso de casación” 29/12/2008.
 Dentro de este mismo tópico se dice que : “si la madre denunciante no está en
sus cabales; si es una delirante; si ha sido partener de un psicópata en su niñez,
adolescencia o adultez; si ha sido por ende complementaria, si su delirio le ha hecho
perder el equilibrio mental; ¿los niños están en condiciones de permanecer al amparo
(o desamparo) de esa persona que obtiene o retiene la guarda?
Nos encontramos con una situación frecuente en la que la denunciante no es
evaluada, sólo ante su denuncia el denunciado es mal visto, social, judicial y
psicológicamente y lo importante que es determinar el estado de salud mental de la
progenitora a quien se le dejan los niños desde el principio, en los trámites judiciales
no se da. Inclusive en casos en que se ha demostrado después de dos años que la
denuncia fue falsa, los menores estuvieron en compañía de la madre que
cotidianamente ha influenciado en la mente de sus hijos.”423.
Parece acordar con ello Basset quien sostiene que “queda claro que es
obligatorio extremar el rigor de análisis, poniendo bajo la lupa no sólo al presunto
abusador, sino también al denunciante de abuso”. 424
En el ámbito de los efectos que puede producir que se determine que una
denuncia de abuso sea falsa, se menciona que: “cuando un progenitor realiza una
denuncia de abuso sexual de un hijo contra el otro padre, sea verdadera o falsa,
debemos saber que este hecho puede provocar un grave daño en el menor y las
consecuencias pueden ser potencialmente devastadoras sobre la vida del niño”425 .
De esta manera, se equiparan los efectos de un abuso sexual probado al
resultado que podría lograrse con la interposición de una denuncia “falsa” para un
niño o niña. Tampoco se hace referencia a cuáles son las consecuencias en cada
caso y porqué resultan equiparables.
A ello se agrega que “durante el trámite del proceso la presunción de inocencia,
la igualdad ante la ley, la protección de la intimidad y el debido proceso son garantías
constitucionales que asisten al acusado, aun si fuera culpable. También rige la
exigencia del Estado de tutelar el interés superior del menor en mantener una adecuada
comunicación con ambos progenitores y la tutela de los vínculos de familia.”426 Y al

423
Sirkin, Eduardo “ Acerca…” ob. cit
424
Basset Ursula ob. cit.
425
Iparraguirre Diego El Régimen de Comunicación de los Hijos con el Padre no Conviviente: Consecuencias y
Posibles Soluciones de las Denuncias por Abuso Sexual de Uno de los Padres contra el Otro. elDial.com - DC443
426
Basset, Úrsula C. “Tres supuestos de violencia familiar que merecen recepción jurisprudencial. Violencia
económica, detractación del cónyuge ausente y falsa denuncia de abuso sexual (síndromes PAS, Münchhausen y
Falsa Memoria)” ED, 208-769
respecto de este último tema “Es preciso mantener el vínculo del progenitor acusado
con el niño a como dé lugar”427
Dentro de lo expuesto por esta doctrina se ha sugerido que desde un punto de
vista jurídico que: “quien haga una falsa denuncia de abuso sexual infantil (en forma
deliberada o intencionada), incurrirá en el delito de falsa denuncia previsto en el art.
245 del Código Penal y será reprimida con prisión. Además, puede ser pasible de una
acción de daño moral que no sólo corresponderá al progenitor falsamente denunciado,
sino al hijo menor”. 428
En el punto siguiente, veremos cómo la figura de la falsa denuncia del art. 245
del Código Penal y el delito civil de acusación calumniosa con su acción de reparación
de daños y perjuicios se vinculan con este tema.
Para Basset “ El denunciado, no habiéndose podido probar la denuncia, y ante
la acumulación de validators429 que indiquen la presencia de los síndromes de
enajenación y abuso emocional, procede la indemnización por daños y perjuicios,
inclusiva del daño moral. En general, en todos los casos de falsa denuncia de abuso
sexual es procedente el cambio de custodia. La primera medida será despojar al
denunciante de la representación del menor. Sin embargo, el cambio de tenencia es
viable por la naturaleza del atentado al interés superior del menor perpetrado por el
denunciante.
Ante la gravedad de la falsa denuncia de abuso sexual, se ha sugerido,
conjuntamente con el cambio de tenencia, la suspensión temporal de contacto con el
verdadero abusador (el falso denunciante). Ello para que se regenere la esfera de
intimidad con el nuevo custodio. El contacto debe reanudarse progresivamente y con
visitas supervisadas”430

427
Ibídem
428
Iparraguirre Diego ob. Cit.
429
La palabra “validators” se encuentra así escrita en el texto original. No se especifica cuáles son y a qué
se refiere con dicho vocablo.
430
Ídem nota anterior. No hemos encontrado antecedentes jurisprudenciales que respalden la consecuencia
señalada. A nivel internacional justamente se ha señalado lo contrario: “En la mayoría de los casos reportados
cuando un juez considera que una acusación de abuso efectuada por un progenitor custodio ha sido infundada, el
denunciante continúa ejerciendo la tenencia, a pesar que en algunos casos el juez advierte al denunciante que si
persiste en efectuar acusaciones infundadas de abuso, la tenencia puede ser modificada”. Los autores mencionan
algunos casos jurisprudenciales pero el cambio se encuentra fundado en el interés superior del niño. Bala Nicholas
M.C., Mitnick Mindy, Trocmé Nico, and Houston Claire “Sexual Abuse Allegations and Parental Separation:
Smokescreen or Fire?”
https://www.mcgill.ca/files/crcf/2007-sexual_Abuse_Allegations_Parental_Separation.pdf. Página 4
 Habiendo reseñado lo que la doctrina entiende por “falsa denuncia de abuso
sexual” veremos ahora si podemos enmarcar el concepto tomando algunos de los
elementos jurídicos mencionados, sin dejar de mencionar la complejidad y la vaguedad
que parece rodear al tema.

IX. 2.- El delito de falsa de denuncia en el Código Penal.

En este primer acápite tomaremos la utilización del vocablo “falsa denuncia” de
abuso sexual como referida a una especie del delito previsto por el art. 245 que habla
de “falsa denuncia” tal como lo propone alguno de los autores431.
El art. 245 del Código Penal establece que: “Se impondrá prisión de dos meses
a un año o multa de pesos setecientos cincuenta a pesos doce mil quinientos al que
denunciare falsamente un delito ante la autoridad. “
La doctrina entiende que el bien jurídico protegido es “el normal
desenvolvimiento y preservación de la administración de justicia evitándose una
actividad investigativa errática o inútil”.432
Se trata de un delito contra la administración pública.
La acción típica requiere denunciar y los autores sostienen que “el tipo penal del
art. 245 exige que la denuncia del delito no contenga la imputación de persona alguna.
Se trata de la simulación de un delito sin imputación”433.
Con respecto a la naturaleza de la acción penal, solo quedan comprendidos en la
descripción típica los delitos de acción pública. También aquellos que dependen de la
promoción de la instancia privada (art. 72. Cód. Penal), en su caso la denuncia debe ser
formulada por algunas de las personas mencionadas en el último párrafo de dicho
artículo. 434
La denuncia falsa implica poner de manifiesto, como cierto, un suceso que en
realidad no se ha producido o que, al menos, no se ha producido en la forma
denunciada435.
Desde la doctrina se explica el supuesto del tipo penal como “la invocación de
un delito inexistente: "me robaron", "mi automóvil ha sido sustraído", "personas

431
Iparraguirre, Diego ob. cit
432
Villada Jorge L. “ Delitos contra la función pública” Abeledo Perrot , Buenos Aires 1999 pág. 99, Donna Edgardo,
“Derecho Penal Parte Especial” Rubinzal Culzoni Santa Fe 2000, pág. 132.
433
Boumpadre Jorge “Derecho Penal Parte Especial” Mauro Viera Editores Tomo III, 2003 pag. 122.
434
Nuñez, Ricardo C. “Derecho penal argentino” Edit. Lerner Córdoba 1974 t. VII pág.56
435
Sandro, Jorge A. “ Relación jurídica existente entre calumnia y falsa denuncia “ JA . 1975 pág. 265, Boumpadre
Jorge, ob. Cit. Pág. 124.
desconocidas violentaron la puerta de mi domicilio, me agredieron, etc.". En todos
estos ejemplos no se menciona ni se pretende atribuir el delito a persona determinada.
Estas denuncias falsas caen en la previsión del art. 245 del Cód. Penal. En doctrina se
las denomina "simulación de delito"436.
Resulta importante destacar la doctrina penalista entiende que este delito exige
para la concreción, un contraste entre el conocimiento personal que posee el autor y la
externa manifestación que el propio sujeto efectúa al no declarar la verdad que posee,
es decir, el objeto de conocimiento tal como se presenta a su intelecto437.
Así, se dice en forma reiterada que: “El derecho no impone ni puede exigir a
ningún destinatario de la norma la pretensión absoluta de una coincidencia con la
realidad histórica en la declaración de quien expresa un determinado conocimiento,
sino que lo que estima jurídicamente relevante es la coincidencia o no entre lo que el
sujeto manifiesta y lo que el sujeto conoce. La norma penal se limita a exigir, en orden
a la fundamentación del injusto típico, la relación contradictoria entre el contenido
cognitivo que el sujeto posee y la distorsionada manifestación externa del mismo.
La declaración "objetivamente falsa" (no ajustada a la realidad histórica), pero
coherente y fiel al personal conocimiento del autor y su versión de los hechos que el
mismo posee, en la que el sujeto se limita a manifestar "su verdad subjetiva", tal como
él conoce la realidad, no cumple el tipo, en la medida en que tal expresión no incorpore
la actitud anímica de falsedad subjetiva requerida por el tipo de injusto”438.
Se ha indicado que la falsedad significa el saber que se está formalizando la
falsa imputación ante una autoridad del Estado que enderezará la actividad de la
administración a la investigación del delito439.
El autor debía tener conciencia de la inexistencia del hecho denunciado, o de la
alteración de sus circunstancias, y la voluntad de ponerlos en conocimiento de la
autoridad. No requiere el tipo una especial motivación en la conducta del autor. Quedan
al margen de la tipicidad subjetiva el dolo eventual y las conductas imprudentes440.
En ese sentido, la jurisprudencia ha resuelto que: "No toda querella que culmine
con sobreseimiento definitivo puede ser entendida como constitutiva del delito de falsa
denuncia, pues este ilícito, por el particular aspecto subjetivo, determina que todo

436
Orgeira, José María “La doble persecución penal de las falsas denuncias calumniosas” LA LEY2002-C, 449 -
Sup. Penal2002 (mayo), 25
437
Boumpadre Jorge ob. cit. Pág 124 y SS.
438
Polaino Navarrete, Miguel, El injusto típico en lo teoría del delito Mave, Corrientes, 2000, ps. 204 y ss.
439
Pinto, Hugo “Falsa denuncia y calumnia: la historia de un desencuentro” LA LEY1993-B, 216.
440
Boumpadre Jorge, ob. cit. pág. 125 y ss.
error, incluso el imputable a título de precipitación, excluye el saber que exige la
configuración de aquél"441 .
La falsa denuncia es un delito de acción pública y, comprobada su existencia,
cualquier autoridad deberá impulsar obligatoriamente la iniciación del juicio penal, con
participación oficiosa en el proceso del juez y del fiscal, con sumario y debate oral442.
Se plantea una discusión en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a lo que
acontece en los casos que una persona impute falsamente a otra persona determinada la
comisión un delito de acción pública.
Para una tesis cuando ello acontece el delito no es falsa denuncia sino calumnia
y la primera figura penal desaparece, es excluida por la otra, más comprensiva, que
absorbe el tipo y su pena. El art. 109 del Cód. Penal excluye al art. 245 del Cód. Penal
por absorción.443
Esta posición fue la adoptada por el voto de la mayoría en el fallo plenario
"Rulog Jorge", resuelto por la Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital
Federal el 27 de marzo de 1952444, la cual es seguida por la jurisprudencia
mayoritaria445.
Otra tesis sostiene que existe concurso ideal entre los delitos de calumnias y
falsa denuncia (unidad de hechos y pluralidad de encuadramientos jurídicos). Lo que
conduce a la imposición de la pena más grave que es la prevista para el delito de
calumnias.446
Una tercera opinión entiende que existe concurso real de ambos delitos447. Por
último, existe aquella tendencia que manifiesta que debe prevalecer el delito de falsa
denuncia por sobre el de calumnia 448.
La jurisprudencia ha distinguido ambas figuras al decir que: “La imputación
calumniosa consiste en la atribución a otra persona determinada, judicial o
extrajudicialmente y a sabiendas de la falsedad de la atribución, de ser autora o

441
Cám. Crim. y Corr., sala VI, 24-7-81, "Knobel, L. I.", c. 7411.
442
Orgeira, José María ob. Cit., 25.
443
Sandro Jorge, ob. cit. pág. 262., Nuñez Ricardo, ob. cit. págs. 48 y ss.
444
La Ley tomo 70 pag. 112, JA 1953-III-220.
445
D'Alessio, Andrés, “Código Penal comentado” Comentario al art. 245 C.P pág. 780/81 Edit. La Ley, Parte
Especial, Edición 2006; Cám. Crim. y Corr., Sala VI, causa n° 25.678, Gatti, Guillero rta. 5/5/05 y Cám. Crim. y
Corr., Sala VI, causa n° 28.785, Correa, Lorena rta. 2/6/06, Cám. Casación Penal Sala II n° 25.254 “M., O.”, rta. el
11/7/07, reg.n° 27.103 Causa n° 27.384 “Martínez Medina, Wilfen R. s/sobreseimiento” 17/09/2009 y Sala I causa
n° 41.213 “Gonzalez”, rta. el 13/3/08, reg.n° 247.
446
Fontan Balestra Carlos, “El delito de falsa denuncia, "Rev. de Derecho Penal y Criminología Buenos Aires, 1952;
id.. “Tratado de derecho penal Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. VII, p. 373.
447
Soler Sebastián, “ Derecho Penal Argentino” Edit . TEA Tomo III pág 244 nota 20.
448
Blasco Fernández de Moreda, Francisco, LL, t 70, p. 925, Jiménez De Asua, Luis,” Tratado de derecho penal”, t.
II, 2da ed., ps. 549 y siguientes.
partícipe de un delito determinado perseguible por acción pública; en tanto la falsa
denuncia presupone que la denuncia no le imputa un delito a una persona
determinada”449.
Mientras la calumnia hecha judicialmente tiende a menoscabar al honor ajeno de
una persona individualizada, la denuncia falsa tiende a engañar a la autoridad,
ofendiendo así a la Administración Pública encargada de la persecución o juzgamiento
de los delitos, ya que perturba su normal desenvolvimiento”450.
La acción penal por calumnias sólo la puede promover el ofendido, mediante
una querella -con trámite propio para los delitos de acción privada451, sin etapa
instructoria ni intervención del Ministerio Público, que sólo controla la legalidad del
procedimiento452.
Esta figura también requiere dolo en su aspecto subjetivo, es decir conocer que
se está imputando una falsedad453.
La jurisprudencia ha resuelto que “para que el delito de calumnias se configure
es indispensable que la falsedad de la imputación sea subjetiva, esto es, que el sujeto
autor de la imputación haya mentido a sabiendas. No basta, pues, para configurar la
calumnia, la falsedad objetiva, resultado de errores o de falsas o incompletas
informaciones.”454
La doctrina al respecto del tipo penal de calumnia entiende que: “la atribución
es falsa cuando el agente conoce que no corresponde, o puede no corresponder, con la
realidad; o sea, cuando es una mentira porque aquél sabe que no es verdad o duda que
lo sea.
Por lo tanto, no estaremos ante la falsedad típica cuando el hecho, con las
características y condiciones que se dicen y la participación del sujeto atribuido,
existieron en la realidad (aunque el agente crea lo contrario: se tratará entonces de un
delito putativo), así como tampoco cuando el agente crea con certeza, pero

449
Cám. Nac. Crim. y Correc., sala VII 05/11/1999 “C., O.E. y otra” DJ 2000-3, 971. En la doctrina Donna coincide
con esta opinión ver “Derecho Penal. Parte Especial” T III Editorial Rubinzal Culzoni pág 133 y Creus, Carlos
“Derecho Penal. Parte especial”, 5a ed., Ia reimp., Astrea, Buenos Aires, 1996, t. II, | 1904.
450
Cám. Crim. y Corr, sala VII 05/11/1999 “C., O.E. y otra” DJ 2000-3, 971. Nuñez, Ricardo C., "Manual de
Derecho Penal, parte especial" ps. 91 y 423.
451
Art. 415 y sigtes., Cód. Procesal Penal
452
Orgeira, José María, ob. cit., 25.
453
Conforme Donna Ob. cit T. I pág 341.
454
Molinario Alfredo, “Los delitos”, T°I, tea 1996 pág. 337 y ss. y en particular 347.
erróneamente, que existieron (y en este último caso se tratará de un supuesto de
ausencia del tipo, no sólo de culpabilidad)”455.
La jurisprudencia agrega que “...la circunstancia de que un proceso finalice con
el sobreseimiento por entender el magistrado actuante que el hecho no era delictuoso
no determina sin más la procedencia de una querella por calumniar, ya que existiría la
posibilidad de que quienes pueden recurrir a la justicia para la averiguación de un
suceso, se abstengan de hacerlo ante la amenaza de tener que responder a una acción
privada. Cuando en el juicio principal se sobresee o absuelve, tal decisión no tiene
siempre validez como prueba de la falsedad de la imputación en el juicio de calumnias,
aunque el querellado haya participado en el juicio principal...”456
Claramente podemos decir que la llamada “falsa denuncia de abuso sexual”
en los términos planteados no coincide con el tipo penal descripto por el art. 245 del
Código Penal.
En principio, porque este delito requiere que la denuncia no se efectúe respecto
de persona determinada, cuestión que resulta central en la concepción a la que
referimos.
Se sostiene como rasgo típico que llamada “falsa denuncia de abuso sexual”
que se dirija hacia el progenitor no conviviente (en su mayoría los padres).
Otra distinción resulta del hecho que para la configuración del delito de falsa
denuncia no se requiere una especial motivación del autor. Contrariamente, ello es el
eje en la construcción que analizamos puesto que es justamente la presunta motivación -
el objetivo de interrumpir el contacto progenitor con el hijo- lo que determina que la
sospecha de “falsedad” de la denuncia.
A todo evento deberá entonces interponerse la correspondiente querella por
calumnia lo que requerirá acreditar el elemento subjetivo del tipo penal.
No hemos encontrado publicado jurisprudencia del fuero penal que haga
referencia a alguna acción por calumnias o por falsa denuncia originada en una
acusación de abuso sexual intrafamiliar.
Sin perjuicio de ello, en el ámbito penal la sala III del Tribunal de Casación
Penal de Buenos Aires en los autos “F., D. J. s/recurso de casación” de fecha
457
31/05/2011 toma la teoría esbozada por Cárdenas al resolver un caso en el cual, la

455
Creus Carlos “Derecho Penal. Parte especial” Edit Astrea 1997 pág. 136.
456
Cám. Fed. Casación Penal Sala IV, causa 28.457 “Rodríguez, María Celia” del 10 de marzo de 2006.
457
Tribunal de Casación Penal Buenos Aires, Sala III “F., D. J. s/recurso de casación” 31/05/2011 LA LEY 2011-E
madre y la abuela de una niña habían instando un proceso penal contra el padre a quien
le sindicaban haber efectuado tocamientos de índole sexual a la pequeña.
El tribunal inferior había condenado al padre a la pena de seis años de prisión.
Sin embargo, el fallo de Casación revoca la sentencia y lo absuelve.
En lo que aquí interesa, el fallo contiene una visión específica sobre la
credibilidad del testimonio de los niños que nos interesa resaltar porque se relaciona con
la teoría que comentamos. En ese sentido se afirma que: “La tendencia de creerle al
niño y aceptar los informes de abuso sexual como reales es muy grande, sin importar si
los relatos son increíbles, si las denuncias se hicieron para causar daño, obtener
ventajas materiales y procesales, o son producto de semanas, meses o años de
terapia.”, “creerle a priori al niño, implica validar sistemáticamente la comisión del
abuso y conculcar el debido proceso legal.” “cuanto menor es la edad de una persona,
más fácil es que sea inducido a tomar como sucedido algo que no sucedió y que
incorpore el suceso en su memoria con toda convicción, en especial si el relato le es
repetido varias veces y si proviene de alguien con un gran ascendiente sobre él, como
pueden ser los padres, maestros o algún piscoterapeuta.” citándose específicamente la
teoría esbozada en el artículo del Dr. Eduardo Cárdenas al respecto.458
Si bien no se hace referencia directa a la construcción que analizamos, en
ciertos fallos penales aparece la circunstancia de la relación conflictiva entre los
progenitores como elemento preponderante y valorado como primordial por sobre la
restante prueba (incluso por sobre las pericias psicológicas o psiquiátricas o bien el
testimonio del niño víctima).459
Más arduos resultan aquellos casos en los cuales el grupo familiar se encuentra
inmerso en una situación de violencia intrafamiliar crónica, en los cuales el tratamiento

, 218, con nota de Daniel Gustavo Gorra; LLBA 2011 (noviembre) , 1084, con nota de Héctor Luis Mancini; DPYC
2011 (diciembre) , 254, con nota de Inés Lucero. El fallo aborda varias cuestiones entre ellas la valoración de la
prueba pericial en los procesos de abuso sexual con una visión particular de la misma.
458
Llama poderosamente la atención que hacia el final del fallo se reconoce expresamente que “esta modalidad de
contacto entre padre-hija en situaciones que pueden llegar a calificarse de poco felices (no ocultarse al orinar o
dejarse ver en desnudez), puedan haber dado lugar a una construcción en los adultos y una co-construcción en la
niña, que los llevara sin mala intención a iniciar este proceso, pero de ninguna manera, -luego de haberse debatido
la prueba propuesta por ambas partes-, alcanzan a vencer el principio de inocencia” y que no se valore dicha
conducta como indicador o como perjudicial para la niña.
459
Ver en ese sentido: Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV “Cutzarida, Alejandro s/recurso de casación”
7/11/2008 donde se habla de “ la inducción a la que puede exponerse por parte de un adulto, en particular en el
difícil contexto de un divorcio controvertido” y que “el derecho del niño -y de la víctima- a ser oído, está
supeditado a los de los imputados, en particular, al debido proceso.”
de la cuestión difiere diametralmente si se incorpora la construcción mencionada en la
resolución del caso.460
Sin embargo, merece destacarse que desde la justicia penal se ha marcado la
diferencia respecto de aquellas denuncias que finalizan con una absolución en base a la
duda, de aquellas que importan la inexistencia del hecho ocurrido o descartan la autoría
del denunciado. Así, la sala III de la Cámara de Casación Penal el 30 de Diciembre de
2009 en autos “Blyznyuk, Sergi s/recurso de casación” 461 modificó la imposición de
costas a la parte querellante por entender que: “mediaban circunstancias que permitían
fundar en ella la creencia de que se encontraba ante la existencia de un hecho delictivo,
conforme también fuera interpretado por los órganos jurisdiccionales intervinientes” y
que la sentencia absolutoria que recayó en la causa se vinculó que el estado de duda
respecto de la ocurrencia del hecho denunciado.
También, se modificó la imposición de costas por la “razón plausible para
litigar” de la madre denunciante en autos: “Di Bacco, Juan Martín s/recurso de
casación” al entender que “más allá de la situación de disfunción familiar que sirvió de
contexto a los hechos investigados en autos, no menos cierto es que la presentación de
la denuncia que originó la sustanciación de las presentes actuaciones encuentra
sustento en la “evaluación de riesgo” de abuso sexual (aunque no de “existencia”)
efectuada oportunamente por el Cuerpo Interdisciplinario contra la Violencia Familiar
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, computada
por el “a quo”462
En el acápite siguiente veremos el posible encuadramiento del tema en el ámbito
civil.

460
En ese sentido compulsar los fallos de la Cámara Federal de Casación Penal sala II “Giménez, Félix Rubén
s/recurso de casación” causa Nro. 13.168, 14 de Julio de 2011 y Cámara Federal de Casación Penal sala IIIC.F.C.P.
“Aquino, Carlos David s/rec. de casación“. Causa N°16091 de fecha 13/12/2012 donde puede observarse desde el
discurso el diferente tratamiento del tratamiento del abuso sexual intrafamiliar en un marco familiar signado por la
violencia. Asimismo, se valora como positivo en la jurisprudencia penal un avance en cuanto a dejar de lado algunos
de los mitos que rodean al tratamiento de los casos del abuso sexual intrafamiliar. En ese sentido de han encontrado
fallos que reconocen que el niño víctima puede demostrar sentimientos ambivalentes hacia el progenitor abusivo, la
posibilidad de su retractación y las causas de la misma, que no otorgan una preeminencia importantísima al
diagnóstico de personalidad del denunciado, la condición de vulnerables de las víctimas. En ese línea ver Cámara
Federal de Casación Penal sala IV “Gauna, Sergio Ernesto s/recurso de casación” 15/10/2010 y causa Nro. 9817
“Pérez Ochoa, Rafael s/recurso de casación” 29/10/2010, Cámara Federal de Casación Penal Sala I Causa N° 14.416
“Arequipa Flores, David Santiago s/recurso de casación” 24/05/2012 y Cámara Federal de Casación Penal sala IV ,
9/9/2011 causa Nro. 11.657 - “Morín, Gustavo Rubén s/recurso de casación”. También debe mencionarse otro fallo
de la Cámara Federal de Casación Sala IV que modificó el sobreseimiento decretado en una causa de abuso sexual
intrafamiliar y ordenó escuchar a los niños. Dicha causa generó gran preocupación debido a que en sede civil se
ordenó la revinculación de los niños con el progenitor acusado. No hemos encontrado el fallo publicado pero la
noticia periodística puede verse en http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-223427-2013-07-01.html
461
Cám. Casación Penal, sala III “Blyznyuk, Sergi s/recurso de casación” 30/12/2009 causa n° 11128
462
Cám. Casación Penal, sala IV 21/11/2011 “Di Bacco, Juan Martín s/recurso de casación” causa Nro. 11.426
IX. 3.- El delito civil de acusación calumniosa
El art. 1090 del Código Civil establece que: “Si el delito fuere de acusación
calumniosa, el delincuente, además de la indemnización del artículo anterior, pagará al
ofendido todo lo que hubiese gastado en su defensa, y todas las ganancias que dejó de
tener por motivo de la acusación calumniosa, sin perjuicio de las multas o penas que el
derecho criminal estableciere, tanto sobre el delito de este artículo como sobre los
demás de este capítulo.”
La jurisprudencia ha definido la “acusación calumniosa” como: “la consistente
en la falsa imputación de un delito que pone en movimiento una acción judicial, ya sea
por querella o simple denuncia. Los requisitos de esta figura son la imputación de un
delito de acción pública, que se formule la correspondiente denuncia ante autoridad
pública —policial o judicial— y la falsedad del acto denunciado, pudiendo hablarse de
denuncia calumniosa o falsa denuncia cuando, además, el proceso iniciado por la
denuncia ha terminado por absolución o sobreseimiento.”463
Los requisitos que caracterizan a la configuración de la acusación calumniosa
son: a) la existencia de una denuncia o acusación; b) efectuada ante autoridad
competente; c) relativa a la imputación de un delito de acción pública; d) que dicha
denuncia sea falsa y e) efectuada a persona determinada.464
El problema se presenta al intentar determinar el alcance jurídico del vocablo
“falsa”. Veamos entonces algunos criterios jurisprudenciales.
Uniformemente, se dice que la decisión judicial que absuelve o sobresee al
imputado es insuficiente para que éste pueda reclamar daños y perjuicios465. Es decir,
que la absolución o sobreseimiento en sede penal, no implica por sí misma que una
denuncia sea considerada como falsa.
Incluso la Corte Suprema de la Nación ha sentado este criterio sosteniendo que la
sola existencia de un fallo judicial que disponga la absolución o sobreseimiento del
imputado no hace procedente, sin más, la acción de daños y perjuicios derivados de la

463
Conforme Cám. Nac. Civ., sala J, 2011/10/27 “Scott, Sonia Lorena c. Guerra Cruz, Angelina s/daños y perjuicios”
AR/JUR/67333/2011, ídem 20/2/2008, Expte. Nº 43.272/2001 “Calandrino, Alberto c/Llanos, María D. s/Daños y
perjuicios.”, Idem 5/11/2011 “Neuhaus, Ariel y otro c/Boehringer Ingelheim S.A. s/Daños y Perjuicios”.
464
Kemelmajer de Carlucci, Aida en Belluscio, Augusto C. y Zannoni Eduardo "Código Civil Comentado, anotado y
concordado", t. 5, Astrea 2004 pág. 255, n° 6; Llambías Jorge Joaquín, "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", t.
IV-A, pág. 142 n°2390).
465
Cám. Nac. Civ, sala G 18/07/2008 “ L., E. c. S., R. I.” AR/JUR/6630/2008, . CNCiv., sala K, R. 97.017, del 24-
8-99
denuncia, pues resulta indispensable que a su autor pueda imputársele dolo, culpa o
negligencia466.
Existe una corriente dentro de esta opinión mayoritaria que exige, para que
exista derecho resarcitorio, la absolución o el sobreseimiento únicamente por las
causales de inexistencia del hecho o de falta de participación del imputado.467
La cuestión debatida se presenta en el factor de atribución que se requiere para
calificar a una acusación de calumniosa.
Para cierta doctrina, la acusación será calumniosa cuando se obre con dolo, es
decir con intención de dañar en los términos del art. 931 del Código Civil y habrá
responsabilidad civil a mérito del art. 1090 del mismo cuerpo normativo.
Dentro de esta posición se enrola la jurisprudencia que sostiene que: “entiendo
inadecuado denominar “denuncia calumniosa” cuando no se imputa dolo en el actuar
del autor de la denuncia; considerando que es apropiado ser claro y concreto en
cuanto que lo imputado es una conducta culposa, pues como ya dije, requiere distinto
contenido en la voluntad del autor y, por ende, también distinta la prueba a requerir al
actor para considerar cumplidos los requisitos de responsabilidad, variando a su vez,
las consecuencias a resarcir por el denunciante.”468
Y que: “no se puede exigir a las víctimas de delitos que formulen la acusación
munidas de pruebas incontestables que no dejen dudas sobre su autoría, pues ello
llevaría al extremo de imponerles la carga policial exhaustiva de los delitos para no
errar respecto de la manifestación que formulan ante la autoridad. Por ello, no toda
denuncia de delitos es apta para generar la responsabilidad civil en la eventualidad de
que los nombrados fueran ajenos al hecho”469.
O bien aquella que dice: “a los fines de considerar calumniosa a una acusación,
se trate de querella o de simple denuncia, no basta la simple falsedad de la imputación,
siendo menester que el denunciante haya obrado sin razón ni fundamento alguno y con
pleno conocimiento de la inocencia del acusado.”470. En este punto parecería que el
término “falsedad” está empleado como contrario a la realidad.

466
CSJN Fallos: 319: 2824; 330:2464.
467
Zavala de Rodríguez, Matilde, “Resarcimiento de daños, Daños a las personas (integridad espiritual y social)”,
Tomo 2 C, Editorial Hammurabi, pág. 389; Pizarro, Ramón Daniel y Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de
Derecho Civil – Obligaciones”, Editorial Hammurabi, Tomo IV, pág. 370, entre muchos otros
468
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Gualeguaychú 16/10/2012 "Denoni Daniel Antonio
C/De Zan Rafaela Vanina y Su Acumulado Expte. Nº 2362 Y Nº 2407 S/ Ordinario". Expt.Nº 3247/C.
469
Cám. Nac. Civ, Sala I, 26-9-00, LA LEY, 2001-C, 744
470
Cám. Nac. Civ, sala G 18/07/2008 “ L., E. c. S., R. I.” AR/JUR/6630/2008.
 Sin embargo, un otro sector mayoritario de la jurisprudencia y la doctrina
entiende que en virtud del principio general según el cual todo el que por su culpa o
negligencia ocasiona un daño a otro está obligado a reparar el perjuicio (art. 1109), si el
denunciante ha actuado culposamente también deberá responder. Sin perjuicio que, en
estos casos se suele exigir la existencia de una culpa grave o grosera.471
Desde la doctrina se ha dicho que “es el juzgador quien debe evaluar si el
denunciante ha tenido graves y sobrados motivos para hacer la denuncia, si ha habido
razón valedera por los hechos y las circunstancias para prevenir al aparato represivo,
falta de culpa o negligencia, cabe sostener que el acusador responde si actúa con
temeridad o ligereza culpable.”472
Desde ya resulta importante ver los criterios respecto de la carga de la prueba del
actuar culposo.
Cierta doctrina, respondiendo al criterio tradicional en la materia, entiende que
en estos casos "el afectado debe acreditar que el contrario ha incurrido en
precipitación, ligereza o imprudencia de hecho o de derecho al impetrar la denuncia473
Empero, dada la necesidad de preservar el interés social en la investigación y
represión de los delitos penales, esa culpa debe ser grave y grosera, sin que cuadre
exigir al denunciante una diligencia mayor que la que normalmente y según las
circunstancias del caso corresponda a una actuación semejante”.474
En el mismo sentido se expidió la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones
al sostener que la carga de la prueba recae sobre el actor y que la culpa del denunciante

471
Kemelmajer de Carlucci , Aída en Belluscio, Zannoni "Código Civil Comentado, anotado y concordado", ob. cit.,
Cám. Nac. Civ, Sala B, 17-6-94, LA LEY, 1994-E, 37, Aguiar, Henoch D. " Hechos y actos jurídicos en la doctrina y
en la ley", Buenos Aires: TEA (Tipográfica Editora Argentina), 1950 t. V, vol. 2, pág. 115; Cazeaux, Pedro Néstor y
Trigo Represas, Felix A. "Derecho de las obligaciones", 2da. ed., t. 4, La Plata: LEP (Librería Editora Platense), 1979
pág. 297; Borda, Guillermo "Tratado de Derecho Civil-Obligaciones", 8va. ed., t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot
1998 pág. 231, n° 1354, ap. 2; Pecach, Roberto "Responsabilidad Civil por denuncia o querella precipitada o
imprudente" en JA, 65-117, n°5; Parellada, Carlos A. "Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o
negligente", en JA., 1969-III-694, ap. IX. En este supuesto jugarían los principios generales (art. 1109) y se trataría
de un cuasidelito y no un delito, ya que en éste es elemento configurativo del mismo la intención de dañar, el dolo
(art. 1072), Bustamante Alsina, Jorge, "Teoría General de la responsabilidad Civil", p. 264, A fin de determinar si una
conducta puede encuadrarse o no en la figura de la acusación calumniosa, lo que interesa, en definitiva, es que el
autor de la denuncia o querella haya actuado con culpa o negligencia al efectuar la imputación (conf. Cám. Nac. Civ
sala I, R. 19.949 del 10-8-99)
472
Cifuentes, Santos, "Derechos personalísimos", Astrea Buenos Aires 1995 pág. 467. A fin de determinar si una
conducta puede encuadrarse o no en la figura de la acusación calumniosa, lo que interesa, en definitiva, es que el
autor de la denuncia o querella haya actuado con culpa o negligencia al efectuar la imputación (conf. CNCiv., sala I,
R. 19.949 del 10-8-99)
473
Pecach, Roberto, ob. cit. pág.110 y sigtes
474
Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio-Zannoni, "Código Civil..." ob. cit., t. 5, p. 259; Bustamante Alsina, Jorge,
"Teoría General de la Responsabilidad Civil", p. 350, núm. 852; Cifuentes, Santos, ob. cit., p. 467; Parellada, Carlos
A., ob. cit. 656 y sigtes.; Pecach, Roberto, ob. cit. 110 y sigte", Cám. Nac. Civ, Sala G, 10-10-00, LA LEY, 2001-D,
104, Cám. Nac. Civ, sala B “Verdaguer, Alejandro c/ Sociedad Anónima Financiera Inmobiliaria Porteña s/ Daños y
Perjuicios. 14 /02/ 2012.
o acusador quedará evidenciada cuando se advierta que se excedieron los fines en cuyo
interés se ha acordado la posibilidad de acusar. Tal transgresión se pondrá de manifiesto
ante una incriminación formulada sobre bases inconsistentes, o con omisión de
elementales actos de comprobación de la verdad de los hechos, o cuando la denuncia o
querella se revela como un mero instrumento para denigrar o menoscabar al afectado.475
Sin embargo, se ha mencionado también que: “para descartar la culpa en la
formulación de una denuncia penal basta la concurrencia de algunos antecedentes que
justifiquen moralmente el ejercicio de la facultad de denunciar, o sea que el
denunciante tenía motivos para pensar que los hechos podían constituir delitos”.476
A continuación veamos algunos de estos criterios aplicados a casos de denuncias
por abuso sexual.
La sala C de la Cámara Nacional Civil en el año 2007 hizo lugar una acción de
daños y perjuicios en virtud de lo que se consideró una acusación calumniosa de abuso
sexual otorgándose una indemnización a la actora de $20.000. 477
Si bien el caso en cuestión no es de carácter intrafamiliar, resulta interesante
analizar las pautas que de él surgen.
En primer lugar, cabe destacar que la sentencia de la Cámara Criminal ya había
calificado expresamente de “temeraria” la denuncia instada por el padre del niño contra
la empleada doméstica quien fue sobreseída en sede penal. Con ello se vincula la
circunstancia que el decisorio considera que por aplicación del art. 1103 del Código
Civil, la sentencia penal que decreta el sobreseimiento en base a la inexistencia del
hecho denunciado no puede ser cuestionada por el juez en lo civil.
En lo atinente al factor de atribución es importante destacar que si bien el fallo
califica en principio de dolosa la actitud del progenitor querellante en sede penal en
virtud de consideraciones generales de la causa, los magistrados admiten que a todo
evento la culpa grave del padre se encontraría fundada en no haber “antes de la
denuncia penal,( ..) arbitrado el sencillo recurso de indagar psicológicamente y por
personal autorizado en ello, acerca de la veracidad o no de tamaña problemática”.
Contrariamente al criterio sustentado y en otro caso de denuncia contra un
tercero, la Cámara Civil y Comercial de San Juan resolvió que el deber de progenitor

475
Cám. Nac. Civ, sala J, 15/2/2011, Expte. Nº 88.484/2000 “Román Hontakly, César Adrián c/Hechy, Marta
Susana y otros s/daños y perjuicios” y 2011/10/27. “Scott, Sonia Lorena c. Guerra Cruz, Angelina s/daños y
perjuicios”. AR/JUR/67333/2011.
476
Cám. Nac. Civ, sala G, 31-8-95, LA LEY, 1995-E, 423.
477
Cám. Nac. Civ, sala G 20/07/2007 Fernández, María Rosana c. Pereyra, Iraola Luis Jorge La Ley
Online; AR/JUR/4163/2007
era suficiente para instar la denuncia. Se dijo que: “contribuye a excluir la ligereza o
temeridad de la denuncia la circunstancia de que el denunciante era el padre de los
niños que relataron los hechos sospechosos, condición que no sólo le da el derecho de
tener los hijos consigo y de educarlos y cuidarlos, sino que incluso le impone el deber
de protegerlos, formarlos y guardarlos de todo peligro (arts. 264, 265, 276 y
concordantes del C. Civil), obligaciones que resultan reiteradas en atención a los
derechos reconocidos al niño por los Tratados internacionales con jerarquía
constitucional (Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica) art. 19, y Convención Sobre Derechos del Niño, arts. 18 y 19)”478.
En el marco de las denuncias de abuso sexual intrafamiliar podemos mencionar
como antecedentes los siguientes casos:
La Cámara Nacional Civil sala G en el año 2006 debió resolver el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia que rechazó la demanda
de daños y perjuicios por acusación calumniosa que efectuó el actor contra la madre de
su nieta.479
En el caso siguiendo los criterios que venimos reseñando se dijo que “el interés
general de la sociedad exige que no se desaliente, a través de injustificadas condenas a
indemnizar daños y perjuicios, la formulación de denuncias acerca de delitos penales
de acción pública, por la sola circunstancia de que la investigación no haya podido
colectar los elementos de convicción necesarios para llegar al procesamiento de los
eventuales culpables y sin que pueda imputarse al denunciante el conocimiento
concreto de la falsedad de su imputación o la grave negligencia o imprudencia de su
conducta al realizarla”.
La demanda fue rechazada en virtud que la actora había expresado en sede penal
que requería de orden judicial para efectuar un psicodiagnóstico de su hija frente a la
negativa del padre (hijo del actor), que la niña había expresado en la pericia psiquiátrica
que existieron los tocamientos y que los profesionales habían recomendado efectuar la
profundización de la investigación en un ámbito terapéutico apropiado. Todo ello aún
cuando la sentencia penal resolvió el sobreseimiento del abuelo que fuera denunciado.
Haciendo alguna alusión al tópico de la falsa denuncia en el fallo se dice que:
“En otras palabras y sin desconocer la existencia de denuncias maliciosas en esta

478
Cámara 2a en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan 24/06/2009 “ E.L.I. c. C.L.M.” LLGran Cuyo2009
(noviembre), 1006.
479
Cám. Nac. Civ Sala G 3-mar-2006“S. I. J. c/ P. S. Y. s/ daños y perjuicios” Cita: MJ-JU-M-7277-AR | MJJ7277 |
MJJ7277
materia tan delicada, que los jueces de este fuero, con especialización en derecho de
familia, hemos podido comprobar en algunos casos, en que se las destinaba a separar a
un menor de una parte importante de su familia, en el caso sometido a debate no puede
predicarse que la demandada hubiera formulado esta denuncia con pleno y cabal
conocimiento de la falsedad de la imputación o que hubiera actuado de manera
imprudente y desaprensiva, a poco que se examinen los antecedentes más importantes
de la causa “. ( El destacado nos pertenece).
En este supuesto se puede vislumbrar claramente la influencia del concepto de
“falsa de denuncia de abuso” que es incorporado en el lenguaje del fallo.
Sin embargo, la sentencia no toma la construcción mencionada para resolver
sino que aplica los principios que desde la doctrina y la jurisprudencia se aplican a la
figura de acusación calumniosa y valora los elementos que se encontraban a disposición
de la progenitora al instar la denuncia.
Desde una posición más amplia respecto de la admisión de las demandas de
daños y perjuicios por acusación calumniosa en los casos de abuso sexual intrafamiliar
encontramos el fallo de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial de
Bahía Blanca.480
El juez de Primera instancia había admitido también la demanda. Entendió que
no se acreditó la existencia del hecho investigado en sede penal, estimando irrefutables
las conclusiones de dicha resolución en virtud del art. 1103 del Código Civil.
Además, aclaró que: “los hechos denunciados son de tal gravedad que pueden
generar con la sola denuncia daños irreparables, de modo que se debe exigir que quien
los denuncia que extreme todos los recaudos y no que sólo se comporte como una
buena madre de familia.” No surge del texto del fallo qué conducta importaría ese plus
que se exige por encima de una buena madre de familia.
Como pauta determinante de la conducta culpable de la demanda el aquo resolvió
que: “el grave conflicto matrimonial de las partes obnubiló el razonamiento de la
demandada, oscureciendo su juicio y llevándola apresuradamente -sin agotar los
medios necesarios previos para confirmar los hechos- a poner en movimiento la
investigación penal, máxime cuando contaba con la opinión en sentido contrario del
médico de cabecera del niño.”

480
Expte n° 126.971 - "B., G. M. c/ A., M. E. s/ Daños y perjuicios" - Cámara Primera de Apelación en lo Civil y
Comercial de Bahia Blanca - (Pcia. buenos aires) - sala II - 19/09/2006.
 Merece destacarse el estándar empleado en el decisorio que parece exigir
un grado de certeza mayor a la común a cualquier otro tipo de denuncia que se efectúe:
“no se puede admitir que se eche mano a este tipo de denuncias sin la existencia de un
grado de certeza tal que no hagan exigible otra conducta que la denuncia misma, ya
que el daño que se produce es mayor".-
El fallo de Cámara confirmó la sentencia de Primera Instancia tomando el
mismo criterio.
En primer lugar la sentencia equipara una sentencia penal de sobreseimiento a
una absolutoria entendiendo que para el caso tienen los mismos efectos.481
El fallo consideró que la conducta culpable quedaba demostrada a partir de
varias cuestiones.
En primer lugar, hizo referencia a que el relato del niño estaba influenciado por
su madre. Luego, se analizó ese relato en relación a las restantes pruebas y la
actitud de la demandada respecto de ellas.
Principalmente, se reprochó que la madre no tomara en cuenta el diagnóstico
del pediatra que atendía al niño quien descartó el abuso sexual indicando que padecía de
una constipación crónica, diagnostico que después ocultó al resto de los profesionales.
Que además si bien existían informes médicos que avalaban la posibilidad del abuso,
éstos fueron “claramente buscados a través de expresiones mendaces de la
denunciante”.

481
El fallo textualmente dice: “cabe equiparar en supuestos como el que se debate en autos a la absolución con el
sobreseimiento; y ello por varias razones, a saber: a) En la época de redacción del Código Civil por Dalmacio Vélez
Sarsfield no existía el sobreseimiento como instituto autónomo en el derecho procesal penal por lo que mal podría
haber distinguido el codificador lo que en ese momento no era susceptible de distinción; b) La absolución y el
sobreseimiento resuelven sobre los mismos aspectos y con el mismo efecto; c) Debe confiarse más, incluso, en una
inexistencia del hecho criminal resuelta en un sobreseimiento definitivo que en una absolución porque en el primer
supuesto el juez penal debe tener certeza absoluta de que el hecho investigado nunca aconteció mientras que en el
segundo puede llegar a esa conclusión concediendo al acusado el beneficio de la duda; d) De ordinario, las
resoluciones de la justicia penal que concluyen en la inexistencia del hecho criminal se encuentran encerradas en el
marco del sobreseimiento pues habitualmente se toma conocimiento de tal inexistencia durante la investigación, sin
que sea necesario llegar al plenario; ergo, interpretar literalmente el art. 1103 lo dejaría prácticamente vacío de
contenido; e) El art. 1103 del Código Civil tiene por evidente finalidad evitar el escándalo jurídico; y éste se
presentará siempre que el juez civil declare la existencia de un hecho reputado inexistente por resolución firme
emanada del fuero penal, independientemente del marco procesal en que tal irrealidad se hubiera decidido por el
juez del crimen.”.
Con criterio diferente se ha dicho que : “El sobreseimiento definitivo basado en el "beneficio de la duda", no puede
equipararse sin más al sobreseimiento liso y llano o a la absolución, pues al derivar de una situación vinculada
exclusivamente con las pruebas producidas, mas no con el derecho, no decidió acerca de la real culpabilidad o
inocencia del denunciado.” (Cám. Nac. Civ, sala A 14/02/1991 Solá, José A. c. IOA S. A. y otro Publicado en: LA
LEY1991-E, 196 - DJ1991-2, 977). En el mismo sentido, Cám. Nac. Civ, sala A Fecha: 04/09/1985 Partes: González,
Gerónimo A. c. Delgado, Franco O. Publicado en: LA LEY1986-A, 322 - DJ1986-2, 19 )
 Asimismo, se estimó que la demandada descartaba aquellas opiniones de los
profesionales de la salud que rechazaban la ocurrencia del abuso.
Se valoró que los testigos de la causa relataron que el niño expresó que quería
estar con su padre.
Finalmente, como elemento gravitante se toma como origen el grave conflicto
entre los progenitores.
Claramente, la sentencia toma los elementos que la doctrina ha construido en
torno a la figura de la “falsa denuncia de abuso sexual intrafamiliar” y los aplica al caso
en concreto.
Más allá de la decisión final, el fallo impresiona por la cantidad de aseveraciones
fundadas en prejuicios y sin sustento alguno entre los cuales destacamos las siguientes
frases: “cabe señalar que siempre deben tomarse "con pinzas" los relatos de los
menores de edad máxime cuanto tienen corta edad”, “la Sra. A., (..) se veía obnubilada
por la seria conflictiva mantenida con el padre de G.”, “Estas contradicciones
deberían haber llevado a la Sra. A. a dudar -cuanto menos- de la palabra de su hijo
(suponiendo sólo por vía de hipótesis que ella no lo hubiera aleccionado en sus
relatos), quien para colmo sólo contaba con siete años de edad”, “Parece ser, vaya a
saber por qué razón, que la Sra. A. quería imperiosamente escuchar que su hijo había
sido sexualmente abusado y hacía todo lo posible para lograr que ese fuera el
diagnóstico”, la madre “se refirió veladamente a la condición de homosexual de su ex-
marido, lo que no aparece corroborado por ningún elemento probatorio, acotación que
indudablemente buscó llevar a la médica a la convicción de que el menor había sido
violado por su padre.”, “Vaya a saber por qué, a pesar de su condición de peluquera,
la demandada era también una experta en situaciones de abuso, estrategias y acciones
a realizar a partir de la confirmación del diagnóstico”
Todo este cúmulo de expresiones traducen nociones que han sido expresadas
desde la doctrina entre aquellos que postulan el aumento de las “falsas denuncias de
abuso sexual” y que, sin definir el concepto utilizan diferentes elementos para
identificarlas.
En el ámbito del derecho de familia hemos encontrado antecedentes en los
cuales se hacer referencia a las “falsas denuncias de abuso” en el marco de un proceso
de divorcio contradictorio como configurativas de la causal de injurias graves prevista
en el art. 202 inc. 4 del Código Civil.
 La imputación de un delito no probado constituye una injuria grave en los
términos del art. 202 del Código Civil.
Cabe destacar que en este supuesto también resulta relevante que se acredite que
dicha imputación fue efectuada mediante un actuar doloso o culpable como cualquier
otra de las conductas que configuran una causal de divorcio del art. 202.
En los casos en que dicha conducta dolosa o culpable se acredita, los
magistrados han decretado el divorcio declarando la culpabilidad de aquél que denunció
al otro.
Asimismo, en virtud de la doctrina plenaria de la Cámara Nacional Civil del año
482
1994 , existen precedentes jurisprudenciales que han otorgado una indemnización en
virtud de los daños y perjuicios sufridos a partir de este hecho como constitutivo de
causal de divorcio.
El primer fallo que encontramos al respecto, aplica la noción de “falsa denuncia
de abuso sexual” y sus componentes.
La sala E de la Cámara Nacional Civil el 24 de Noviembre de 2008483 resolvió el
recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia en un proceso
de divorcio que promovió el Sr. M.P.G. contra la Sra. B.L.G.N. por considerarla incursa
en las causales de abandono voluntario y maliciosos e injurias graves entre las que se
encontraba haberlo denunciado penalmente por abuso respecto de la hija de ambos, de
la cual resultó absuelto.
El juez de Primera Instancia había hecho lugar a la demanda del marido y
ordenó a la mujer abonar la suma de $15.000 en concepto de indemnización por los
daños y perjuicios ocasionados.
La denuncia se había originado en un expediente civil entre la partes y luego
girada a la Justicia Penal donde la cónyuge se constituyó en parte querellante.
El fallo hace lugar a la demanda por entender que no existían elementos serios y
objetivos serios y contundentes que justifiquen la denuncia efectuada, sin perjuicio que
los informes médicos, psiquiátricos y psicológicos resultaban contradictorios. Se hizo
hincapié en la inexistencia del abuso sexual y en la personalidad compleja de la
demandada que podría haberla llevado a iniciar la denuncia que efectuó.

482
"En nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño moral ocasionado por el cónyuge culpable,
como consecuencia de los hechos constitutivos de las causales de divorcio" Cám. Nac. Civ.., en pleno, 20/9/1994,
"G.,G.G. v. B. de G.,S.M.", J.A. 1994-IV-549
483
Cám. Nac. Civil, sala E R.507.667 autos: “ M. P. G. c/ B. L. G. N. s/divorcio” 24/11/2008
 En el decisorio se dice que: “Y, en la especie, en mi concepto no existe duda que
el proceder de la señora B. ha sido incorrecto y grave, primero al efectuar una
apresurada denuncia de abuso sexual respecto de la hija de las partes y después -tal
como analizara-al dificultar la revinculación de los hijos con su padre y familia
paterna, en una actitud que excede la natural y loable intención de proteger a los
vástagos. En tal sentido, es dable destacar lo que resulta del análisis de A. por el
estudio de videograbación, donde la experta nota la presión emocional que ejerce la
madre sobre la niña (ver fs. 205, punto 1, de la causa penal). Y dicho proceder de la
madre -quizá víctima del denominado "síndrome de alienación parental" (ver Díaz
Usandivaras, "El síndrome de alienación parental (SAP): una forma sutil de violencia
después de la separación o el divorcio, en revista Derecho de Familia, n° 24, pág. 127,
ed. LexisNexis; Cárdenas, El abuso de la denuncia de abuso, en L.L. 2000-E-1043)-
tiene para mí una evidente gravedad pues se ha privado a través de este medio al actor
de tener contacto con sus hijos por un largo período (más de 10 años).”
Como aquí vemos la aplicación de la concepto es clara y precisa e incluso remite
a las fuentes doctrinarias mencionadas.
En otro precedente más reciente, La sala A de la Cámara Nacional Civil con
fecha 11 de Noviembre de 2010, en autos "P., G. A. v. H., V. I. s/divorcio"484, debió
entender en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia
que decretó el divorcio por culpa de ambos cónyuges, sin perjuicio de otorgar una
indemnización de $20.000 a favor del ex marido en virtud de la denuncia por abuso
sexual promovida por la ex cónyuge de la cual había sido absuelto.
El fallo no contiene demasiados detalles respecto de lo acontecido pero se hace
referencia configuró una injuria el hecho de haber acusado al ex cónyuge del delito de
abuso deshonesto perpetrado contra el hijo de ambos, puesto que la denuncia no
respondió "realmente a la sospecha fundada de que su hijo se encontrara en riesgo,
sino más bien a una clara intención de herir al cónyuge impidiéndole el contacto con su
hijo a cualquier precio y bajo cualquier motivo".
Como puede apreciarse, el concepto de falsa denuncia de abuso sexual tiene
mayor aceptación dentro del ámbito de la justicia civil.

484
Cám. Nac. Civ., Sala “ A, P., G. A. c/ H. V.I.” 11/11/2010. El texto completo puede encontrarse en
http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/jurisprudencia/articulo.asp?id=596
IX. 4.- Conclusiones.
Si bien los conceptos reseñados que configuran la construcción de la noción de
“falsa denuncia” aparecen muy presentes en las entrevistas efectuadas y en el discurso
social y jurídico en general485 no hemos encontrado gran cantidad de fallos que tomen el
concepto y lo plasmen dentro de su texto.
Llama poderosamente la atención que al compulsar los autores que refieren a la
materia, parecería a priori que existiría copiosa cantidad de resoluciones
jurisprudenciales que avalaran la cantidad de casos que desde esa postura se postula que
existen.
Nada de ello ocurre. Al efectuar la búsqueda en los tomos de jurisprudencia
respecto de decisorios jurisprudenciales referidos a falsa denuncia, calumnias o
procesos civiles en la cual se haga referencia al tema, ésta no ha arrojado resultados en
los extremos que se alega.
También nos interesó determinar en la medida de lo posible, la existencia de
jurisprudencia penal publicada en sitios oficiales que nos den una panorama de
condenas o sobreseimientos de causas penales por abuso sexual intrafamiliar.
Al no existir estadísticas oficiales hemos compulsado distintas fuentes a los fines
de obtener algunos datos concretos. De los fallos publicados en las páginas oficiales del
poder judicial de la nación: www.pjn.gov.ar y del centro de informática judicial
http://www.cij.gov.ar.
Bajo la voz “abuso sexual” se encontraron 28 fallos de la Cámara de Casación
Penal publicados desde el 29 de Abril de 2008 y hasta el 15 de Junio de 2013 en los
cuales se trató de un delito imputado a un pariente consanguíneo en línea recta o
colateral y 8 cuya imputación recayó sobre parientes afines o bien vinculados por
mantener una relación de hecho con la madre, abuela u otro pariente consanguíneo de la
víctima.

485
Este fenómeno puede verse en la cantidad de sitios de internet que tratan el tema, sin ningún tipo de referencia
científica o respaldo jurídico o bien la mención de la problemática en los medios de comunicación con afirmaciones
sin ningún tipo de respaldo. Sin perjuicio de ello, esta situación no es propia de nuestro país. En Australia también se
han preguntado el porqué de la aceptación de estas teorías que generalmente han sido rechazadas por la comunidad
científica. Así se relata que una encuesta telefónica de 2000 personas determinó que el 46% por ciento de los
encuestados estuvieron de acuerdo con la siguiente afirmación: “ Las mujeres que se encuentran inmersas en un
conflicto de tenencia de hijos generalmente inventan denuncias de violencia familiar para mejorar su caso. En el
informe se sostiene que estas percepciones populares suelen persistir aún frente a evidencia basada en hechos
concretos. (Moloney, Bruce Smyth, Ruth Weston, Nicholas Richardson, Lixia Qu and Matthew Gray Allegations of
Family Violence and Child Abuse in Family Law Children’s Proceedings: Key findings of Australian Institute of
Family Studies Research Report No. 15 http://www.aifs.gov.au/institute/pubs/fm2007/fm77/lm.pdf)
 En éste último grupo, todos los fallos publicados resultan condenatorios486.
Respecto de los delitos en los que se indicó como posible autor a un pariente
consanguíneo directo encontramos: 5 sobreseimientos, 20 condenas, 2 fallos que
revocan un sobreseimiento en la instancia anterior y 1 que deniega la excarcelación del
imputado.
De los 5 sobreseimientos decretados en 2 (dos) de ellos se hizo referencia a la razón
para litigar del denunciante.
Desde el punto de vista conceptual, la definición de una falsa denuncia de abuso
sexual no tiene una regulación particular en el ordenamiento jurídico.
Como ya hemos visto no es comprendida dentro de la figura del delito de falsa
denuncia del 245 del Código Penal.
Podría configurar una calumnia o una acusación calumniosa siempre que se
cumplieran con los requisitos de cada uno de ellos.
Quizás el conflicto radica en que quienes postulan la masividad y
preponderancia de las falsas denuncias de abuso sexual entienden que esos elementos
que consideran configurativos de la figura, conforman a priori y casi sin margen de
duda un actuar doloso o bien de culpa grosera por parte del denunciante.
A ello debe agregarse que el concepto de “falsa denuncia de abuso sexual”
es definido a través de elementos no jurídicos sino más bien de la apreciación
subjetiva de hechos, o bien mediante el auxilio de otras disciplinas.
Teniendo en cuenta las dificultades que se plantean en ese aspecto no puede
omitirse lo que en la literatura comparada se ha advertido: “Cuando se toman en
consideración las investigaciones respecto de las falsas acusaciones de abuso en el
contexto de una separación, es necesario distinguir aquellas acusaciones claramente
infundadas (o falsas) de aquellas dudosas ( o sospechosas). En la categoría de
claramente infundadas es importante distinguir entre aquellos casos que son el
resultado de una fabricación consciente (mentira) ya sea para tomar venganza o
manipular el sistema legal de aquellos que son el resultado de un mal entendimiento o
mala comunicación.”487
En nuestro país la Dra. Berlinenblau ya lo había notado al decir que: “hay
alguna confusión semántica acerca de la palabra "falso" que puede ser tomada para
significar tanto mendaz, engañoso, así como erróneo o equivocado. Por ello, el número
de denuncias falsas a veces es erróneamente confundido con el número de denuncias
no sustanciadas o infundadas, algunas de estas denuncias podrán ser validadas con el
seguimiento del caso. Por lo tanto el número de falsas denuncias es probablemente
considerablemente menor que el número de casos infundados o no sustanciados.
Algunos investigadores reservan la designación de "denuncias falsas" a aquellos casos
donde hay intención deliberada y maliciosa de producir una denuncia falsa.”488
Debe destacarse que la justicia penal se ha pronunciado expresamente en la
discusión entre aquellos que sostienen que las falsas denuncias de abuso sexual son
materia frecuente y quienes afirman lo contrario, encontrando el punto de equilibrio en
la valoración de la palabra de los niños: “los operadores judiciales debemos tener sumo
cuidado en enrolarnos en cualquiera de estas dos corrientes, porque so riesgo de
sobreestimar los dichos del niño podemos desoír episodios sumamente traumáticos de
carácter abusivo que dejarán marcas de por vida en la psiquis del menor”489
Y es en virtud de los derechos de esos niños que la definición de falsa
denuncia de abuso sexual no puede efectuarse a través de elementos que tengan
como norte la simple apreciación subjetiva dejándose de lado los componentes
jurídicos que la doctrina y la jurisprudencia que la conforman y la carga de la
prueba que corresponde en dichos casos.

487
Bala Nicholas M.C., Mitnick Mindy, Trocmé Nico, and Houston Claire “Sexual Abuse Allegations and Parental
Separation: Smokescreen or Fire?” https://www.mcgill.ca/files/crcf/2007-
sexual_Abuse_Allegations_Parental_Separation.pdf. Página 4. Se ha cuestionado aquellos primeros estudios
clínicos norteamericanos de los 80 y 90´s entre otras cuestiones que emplean un clasificación binaria simple para
tratar las acusaciones ( “verdadera” o “falsa” ) no se distingue entre aquellas que son efectuadas en forma maliciosa
de aquellas que resultan infundadas ( unsubstantiated) pero efectuadas de buena fe. Varios investigadores han
mencionados, las acusaciones pueden quedar indeterminadas por varias razones, y allí radica la gran confusión en
el tema de la definición. (Lawrie Moloney, Bruce Smyth, Ruth Weston, Nicholas Richardson, Lixia Qu and
Matthew Gray “Allegations of family violence and child abuse in family law children's proceedings: a pre-reform
exploratory study” (Acusaciones de violencia familiar y abuso sexual infantil en los procesos de familia que
involucran a niños: un estudio exploratorio previo a una reforma) Instituto Australiano de Estudios de Familia
Australian Institute of Family Studies, 2007. ISBN 978 0 642 39550 4. ISSN 1447-1469 (Print); 1477-1477 (Online
http://www.aifs.gov.au/institute/pubs/resreport15/main.html). Research report ( Reporte de Investigación) No. 15,
2007.)
488
Berlinerblau Virginia ”El ´Backlash y El Abuso Sexual Infantil”. Revista SAGIJ volumen 10 N° 2 y en Revista
Querencia. Revista de Psicoanálisis. N° 7. Facultad de Psicología. Universidad de la República. Montevideo,
Uruguay cita online http://www.querencia.psico.edu.uy/revista_nro7/virginia_berlinerblau.htm.
489
Cámara Federal de Casación Penal sala IV , 9/9/2011causa Nro. 11.657 - “Morín, Gustavo Rubén s/recurso de
casación”
CAPITULO X: LAS FALSAS DENUNCIAS DESDE LA PERSPECTIVA
PSICOLOGICA

En el apartado anterior concluíamos que la figura de “falsa denuncia de abuso

sexual” es definida por elementos que no son estrictamente jurídicos ni doctrinarios.
Analizaremos ahora si dicha figura puede estar fundada o no, en teorías o explicaciones
de tipo psicológicas.
Respecto del campo de saberes que pertenecen al campo de la salud mental,
disciplinas como la Psicología y/o la Psiquiátrica, no arrojan producciones teóricas
específicas sobre las falsas denuncias pues la misma no guarda relación con la práctica
diagnóstica o clínica. Si existe una copiosa bibliografía proveniente de la psicología
jurídica o forense, por ejemplo respecto de la evaluación de los relatos infantiles, pero
esta no está dirigida estrictamente a evaluar acerca de lo “verdadero” o “falso” de los
testimonios, discriminación que es potestad de los jueces y no de los peritos.
Sin embargo, existe una figura asociada a las falsas denuncias que proviene del
campo de la salud mental, y que analizaremos a continuación. Nos referimos al llamado
Síndrome de Alienación Parental.

X. 1) El (pretendido) Síndrome de Alienación Parental

En los discursos judiciales relevados por esta investigación, encontramos que la
figura de FALSAS DENUNCIAS tiene una estrecha relación con otra figura: el
SINDROME DE ALIENACION PARENTAL (SAP de aquí en adelante). En algunas
oportunidades, los entrevistados establecen esta relación de manera explícita y en otros
no. En estos últimos casos, la asociación se evidencia en el lenguaje y los argumentos
centrales que se esgrimen para explicar el fenómeno de las falsas denuncias, aunque no
se haga una referencia directa a la figura del SAP.

El llamado Síndrome de Alienación Parental es una propuesta surgida de un

psiquiatra americano llamado Richard A. Gardner (1985) que a través de la publicación
de una serie de libros (editados todos por su propia editorial y sin traducción aún en el
idioma español) propone al síndrome mencionado como explicación de lo que sucede en
los tribunales de familia, más específicamente de lo que denomina falsas denuncias de
abuso sexual.
 La base explicativa del síndrome supone que el mismo se produce en el marco
de divorcios controvertidos donde uno de los dos progenitores, generalmente la madre
para el autor, aliena al hijo “lavándole el cerebro” y haciéndolo actuar negativamente
contra el otro progenitor no conviviente, usualmente el padre. En ese marco, las madres
inducirían a los niños a producir falsos relatos de abuso sexual contra sus padres.
Dice R. Gardner que “El SAP es un lavado de cerebro al cual uno de los padres
–generalmente la madre- somete al hijo/a, en contra del otro progenitor –generalmente
el padre- logrando de este modo alienar, quitar a ese padre de la vida del hijo/a, para
hacerlo desaparecer, pudiendo llegar el niño o la niña hasta creer que su padre abusó
sexualmente de él”490
A su vez sostiene que “los hijos alienados mantienen las mismas fantasías que el
progenitor alienador, lo que se denomina en el procedimiento psiquiátrico folie á deux
(locura de a dos)”.491 492
. Dicho autor no discrimina las etapas evolutivas de los niños
respecto del proceso de alienación, unificando bajo “niño/a” a todos los menores.
Por otra parte, se propone un tipo de terapia específica como respuesta al SAP
que denomina “terapia de amenaza” (treta therapy) y que resume del siguiente modo:
“en cuanto se diagnostique SAP se debe cambiar inmediatamente de tenencia y
custodia del niño y entregársela al padre falsamente acusado, sin que tome contacto
con la madre…al principio el niño se resistirá pero pasado el tiempo comprenderá que
había sido sometido a un lavado de cerebro, y aceptará a su progenitor…también
deberá ser cambiado de psicoterapia –si la tuviera- y solo se reestablecerá el vínculo
con la madre cuando al cabo de por lo menos tres meses, el niño y el progenitor
alienador sean reevaluados por un profesional especialista en SAP, que pueda decir si
podría reestablecerse el contacto con ella”.493 A la vez, el autor recomienda a los
jueces actuar contra las madres imponiendo multas, pérdida permanente de la custodia y
prisión.

490
Gardener, R. “The Parental Alienation Syndrome”
491
La Flolie a Deux es una categoría psiquiátrica muy específica, poco frecuente y propia de los cuadros
severos de psicosis. Se la utiliza para diagnósticos de adultos. No tenemos noticia de que en la
bilbliogarfía psiquiátrica se hayan producido diagnósticos de este tipo en la infancia, en la relación
adulto-niño, hecho que debiera ser agumentado puntualmente dado que los niños se encuentran en
proceso de estrucitración psíquica a diferencia de los adultos.
492
Gardener, R. “Therapeutic Intervention for Children whit PAS” ADENNDUM 91 y 92. Véase El
pretendido Síndrome de Alienación Parental. Sonia Vaccaro y Consuelo Barea, Editorial Descleé de
brouwer. 2009. España.
493
Gardner, Richar “The parental Alienation Syndrome”. Traducción Sonia Vaccaro. Op. Cit.. Pág 48-49
 Todas las recomendaciones que el autor denomina “terapéuticas” no son
acciones específicas de los profesionales de la salud, sino que son propias de la
actuación judicial. Propuesta que torna, al menos equívoco la función del especialista, o
perito que se basa en un tipo de razonamiento derivado de evidencias científicas del
campo, y no en razonamientos o intervenciones legales.
Un capítulo aparte lo compondrían las posiciones del autor acerca del abuso
sexual, posiciones alarmantes por su aceptación de la pedofilia. Entre otras puede citarse
las siguientes: Asimismo, hemos encontrado algunas referencias de los textos de
Gardner, alarmantes en cuanto a su contenido y posición sobre el abuso sexual. Entre
otras, puede citarse la que sostiene que “la sexualización de los niños puede tener
propósitos procreativos, porque un niño sexualizado puede reproducir a una edad más
temprana. Cuanto más joven la máquina de supervivencia en el momento en que
aparecen los impulsos sexuales, más largo será el lapso de capacidad creativa, y mayor
la probabilidad de que el individuo cree más máquinas de supervivencia.494 Si el padre
no sabe esto debe ser ayudado a darse cuenta de que la paidofilia ha sido considerada
la norma por la vasta mayoría de los individuos en la historia del mundo. El tiene que
darse cuenta que, en nuestra sociedad occidental especialmente asumimos una posición
muy punitiva y moralista respecto de tales iniciaciones”495

En lo que hace al padre acusado, este no será evaluado sino solo por “el
contexto” en que surge la denuncia. Y sobre la madre, tampoco se requiere evaluación,
aunque se presume el carácter maligno de la misma o se la equipara con un “gurú de
secta” cuando caracteriza el perfil de las madres alienadoras.
Junto a la noción de “síndrome de alienación parental”, existe otra noción
semejante propuesta por R. Underwager (master en teología) cercano al autor, con quien
compartió ámbitos de trabajo. Esta noción es la de “Síndrome de falsa memoria” que ha
sido utilizada para desacreditar el testimonio de mujeres adultas que recordaban abusos
sexuales en la infancia. Dicho síndrome ha sido utilizado por su mentor en un juicio

494
Gardner, R. “Verdaderas y falsas acusaciones de Abuso Sexual Infantil” 1992. p. 25 y 25. Citado en
“Backlash: una lectura desde lo jurídico” de J. P. Viar. En: Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso
profesional. Lamberti, S. compilador. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2006
495
Gardner, R. “Acusaciones de Abuso Sexual Infantil” 1992. p. 593. Citado en “Backlash: una lectura
desde lo jurídico” de J. P. Viar. En: Maltrato Infantil. Riesgos del compromiso profesional. Lamberti, S.
compilador. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2006
Gardner, R. “Verdaderas y falsas acusaciones de Abuso Sexual Infantil” 1992. p. 549. Citado en
“Backlash: una lectura desde lo jurídico” de J. P. Viar.
iniciado en su contra por su propia hija, por acusación de abuso sexual. La semejanza
entre ambos se basa en que sirven a la desacreditación de los relatos por abuso sexual.

Este conjunto de apreciaciones y desarrollos del autor componen sintéticamente

lo que se denomina SAP, su fundamento, su terapéutica y las propuestas que realiza a la
justicia. La introducción de esta figura del SAP instala como consecuencia en el ámbito
judicial la sospecha sobre la palabra de la víctima (los niños/as) y una acusación de
maliciosidad respecto de las madres denunciantes.

Entendemos que el surgimiento de la figura del SAP opera en el ámbito

judicial como un relato explicativo de un fenómeno que una parte de los jueces
entrevistados, aseguran ver en gran escala en el ámbito judicial: las falsas
denuncias por abuso sexual en niños.

X. 2) La presencia del síndrome de Alienación Parental en los discursos judiciales

Veamos como surge en los discursos de los entrevistados, la temática del
Síndrome de Alienación parental. Generalmente su emergencia se produce ante la
pregunta puntual sobre el conocimiento o no de dicho síndrome. Cabe resaltar que en
todos los entrevistados por esta investigación (tanto los jueces, como los trabajadores
sociales y psicólogos), tenían conocimiento y opinión acerca del él.
Dice una Jueza al indagar sobre este punto: “Lo uso para Falsas Denuncias. Se
lo usa mucho para casos donde la madre usa al chico como una posesión, llegan a la
denuncia [de abuso] como golpe de gracia así se cansa el padre. En muchos casos
decimos este va a seguir, el próximo caso va a ser la denuncia de abuso” (Perfil A)
Otro de los jueces dice al preguntar sobre si tenía conocimiento de la existencia
del síndrome responde que “sí, que es cuando generalmente el progenitor que tiene la
tenencia efectúa como una especie de lavado de cerebro, influye en esa critatura, va
por lo bajo y lo convence de una situación determinada que no corresponde con la
realidad. Yo no lo tuve que utilizar porque no tueve que intervenir directamente en eso
pero se que ocurre” (Perfil A)
Y también responde otro juez que “tenemos muchos casos de Síndrome de
Alienación Parental, aunque no todos desembocan en falsa denuncia” al indagar si
utilizan esta categoría para su trabajo nos responde que “a veces uso esa categoría, lo
tenemos que tener en cuenta pero lo vemos en las entrevistas de los chicos, pero lo uso
más informalmente pero nunca una sentencia puede establecerse porque padece SAP
(Iparraguirre 7) La psicóloga del juzgado agrega “ yo lo he visto planteado en 3
expedientes, lo conozco de la profesión, lo hemos estudiado, lo hemos leído, haber visto
los fundamentos. Cuando un chico es chiquito a quién mira primero cuando se cae? ¿es
a la madre, no? Nosotras somos muy poderosas respecto de nuestros hijos, no? Y ese
poder puede hacer que nuestros hijos crezcan o alienarlos realmente en un discurso
nuestro y a veces cuando un divorcio es muy destructivo y el chico queda del lado de la
madre, también del lado del padre, se da menos pero tenemos” 8)
Asimismo escuchamos que “tenemos un caso evidente de Síndrome de
Alienación Parental, lo dijo el cuerpo médico forense con todas las palabras, a veces
los jueces nos preguntamos, qué hacemos con un caso donde hay Síndrome de
Alienación Parental?” y a continuación relatan el caso. Es un caso donde la madre
denuncia violencia del padre hacia ella y la niña. Se trata de un caso complejo donde
nombran a un tutor que según la jueza “vino a actuar en contra de las predicciones, a
favor de la situación” y luego cuenta la intervención que como jueza realizó en el
marco de una entrevista conjunta de la niña con el padre, donde el padre entrega un
regalo que la niña rechaza. Entonces la jueza interviene diciéndole que “es tu papá te
guste o no te guste si tu papá te da un regalo no vas a ser tan maleducada de no
llevarte el regalo. Entonces la nena agarró y se lo llevó. Son esas cosas que uno hace
intuitivamente, tal vez si viene un psicólogo dice que horror lo que hizo esta jueza”
(perfil A)
O bien “es muy interesante y a tener en cuenta constantemente. Nunca tuve que
resolver algo donde tuviera que entrar a analizar si estaba presente esa actitud, pero es
algo que uno tiene que tener en cuenta”. “hay que supervisar y dar intervención a otras
personas que den confianza a la madre y en paralelo hacer los diagnósticos y a la larga
sabemos si hay riesgos o no hay” (perfil B. Goitía 5) Impresiona como una referencia
genérica, ya que a lo largo de la entrevista no utiliza nociones propias del lenguaje de
esta teoría.
Un secretario de un juzgado dice “nos están pidiendo evaluaciones puntales
sobre si el que está negado tiene SAP. Está bueno, uno lo toma como un elemento más
en la pericia que se está pidiendo, por ejemplo en un cambio de tenencia, es más
beneficioso que esté con este papá y no con el otro porque este tiene SAP y uno sabe
que esto perjudica a la criatura” (Perfil B). La trabajadora social agrega que “es muy
probable que una madre abusada vea, interprete abuso en su hijo y ahí se interpreta
como falsa denuncia” (8)
Y de manera más explícita otro juez menciona que “El tema de las falsas
denuncias comenzó con el SAP, hace 10 o 15 años” (Perfil B)
Dado que en los últimos años el pretendido Síndrome de Alienación Parental ha
tenido opiniones públicas controvertidas, siendo desacreditado por muchas instituciones
y profesionales de referencia para el campo de la salud, el mismo no goza actualmente
de gran legitimidad. Este hecho puede explicar en parte, por qué algunos de los
entrevistados no lo evocaban directamente bajo esa nomenclatura, aunque aludan de
manera recurrente al tipo de explicación de base psicológica que la propuesta del
síndrome contiene. Incluso, muchos dicen saber que hay discusiones sobre el síndrome.
Por ejemplo una de las juezas entrevistadas al hablar libremente sobre el tema de
los divorcios conflictivos utiliza términos como ser “madre apropiadora” ó “falsa
memoria” que son los términos usados por el autor, al preguntarle si conoce el síndrome
responde “si, sí ahí tengo el libro (se refiere al de Gardner), pero hay autores que
dicen que no existe, pero pasan cosas muy parecidas a eso” (Perfil A). La trabajadora
social del juzgado que participa de la entrevista agrega que “es cierto que hay casos
que podrían llegar a ser parecidos” (perfil A)
Otros actores presentan discursos más moderados en cuanto a la adhesión al
síndrome. Por ejemplo dicen: “vemos que eso se configura de esa forma, pero nosotros
no lo llamamos así” dice una secretaria de un juzgado, viene en los informes
psicológicos de parte y remiten por ejemplo que creen que está el síndrome “ (perfil A)
O bien “es algo que circula por Internet, no tenemos por que casaron con esas
cosas” Perfil A y también en el miso sentido “algunos hablan a favor y otros en contra,
yo no tengo por qué utilizar esa noción (perfil A)
Y también” tiene validez pero génerica, no puedo decir que es un síndrome
porque no soy especialista. He leído y he escrito mucha cosas sobre el SAP, es un
´termino que se usó, que lo trajo acá Usandivaras. Creo que hay mucho obstáculo en la
vinculación, llámese como se llame. Son los componentes psicológicos de una persona
que llevan a apropiarse del chico y obstruir el vínculo con el padre. Lo dejaría ahí no
me parece que se pueda sistematizar como un síndrome, yo no me imagino una cosa
sistemática” (Perfil B)
X. 3) El texto del ex Juez Cárdenas y su impacto en la difusión del llamado
síndrome
La publicación de un texto titulado “El abuso de las denuncias de abuso” por
parte del ex juez de familia Dr. Eduardo José Cárdenas en el año 2000 en la Revista La
Ley496 (ya mencionado en el apartado anterior), implicó un momento bisagra, que
algunos autores identifican como de retroceso en el tratamiento judicial del tema del
abuso sexual intrafamiliar en nuestro país (J. P Viar, Berlinemblau, V; 2001; Vaccaro S:
2009).
A partir del mencionado texto, se logra instalar la temática de las “falsas
denuncias de abuso” dentro del campo judicial desde la voz misma de un magistrado del
fuero de familia.
Dicho texto, sintetiza claramente la asociación existente en los discursos
judiciales entre las falsas denuncias de abuso sexual y el Síndrome de Alienación
Parental, dado que el argumento central del ex juez para explicar las falsas denuncias es
la existencia de este síndrome. En palabras de E. Cárdenas “en los últimos años han
proliferado las denuncias de abuso sexual intrafamiliar. La mayor parte son
promovidas por uno de los progenitores contra el otro (por lo general la madre contra
el padre) en general en situaciones de separación o divorcio destructivo. Algunos
hablan del nacimiento de una verdadera “industria” de las denuncias de abuso sexual,
promovidas con el fin de aislar al hijo del otro progenitor” y continúa “importante
doctrina y especialistas en psicología familiar como Richar Gardner habían advertido
sobre el denominado “Parental Alienation Syndrome” este fenómeno lo sufren los hijos
cuyos padres separados, mantienen un conflicto grave sobre su custodia”497. Sobre
estas bases el autor dedicará 2 de las 6 páginas del artículo a hablar de dicho síndrome.
El texto de Cárdenas también ha surgido entre los entrevistados como una
referencia para la temática de las falsas denuncias.
Dice una magistrada sobre Cárdenas que “era un idealista y un precursor. Creo
que en los anales esta considerado el mejor juez de familia que hubo” (Perfil A). A la
vez, otro juez al hablar del incremento de las falsas denuncias sostiene que “gracias a
gente que empezó a decir que existe falsas denuncias y no tuvo ningún problema en
decirlo ahí se equilibro un poco, aunque le costó muchas críticas, lo publicó en el
diario La Ley” (Perfil A).

496
Cárdenas, Eduardo José “ El abuso de la denuncia de abuso” La Ley 2000-E-1043.
497
Op. Cit. Pág 1 y 2
 También se ha hecho referencia a este texto por medio de la utilización de la
metáfora con que se titula el artículo “el abuso de las denuncias de abuso”. Encontramos
que muchas veces se hace una equiparación entre el “abuso” sexual y el “abuso” de las
denuncias, sosteniendo que es tan abusivo o dañino para un niño el abuso sexual como
una denuncia falsa.
Por ejemplo, se ha dicho que “denunciar falsamente a un papa y someter al niño
a todo lo q significa una investigación de un hecho como el abuso es un abuso” (Perfil
A) o bien “No decirlo es tremendo pero decirlo cuando es mentira también (6) y en el
mismo sentido ponderan la existencia de una denuncia del siguiente modo “que sea
verdadera o que sea falsa para ese chico es devastador” (Perfil A)
Otro dato notorio, relevado a partir de las entrevistas, es la fecha en que los
actores judiciales ubican como momento de incremento de las falsas denuncias de
abuso, período que se corresponde con la fecha de publicación del artículo referido

Sobre el impacto del artículo del ex juez, la psiquiatra Virginia Berlinemblau

que: “el artículo de Cárdenas generó un enérgico repudio a nivel local y nacional por
parte de profesionales e instituciones públicas que trabajan en la temática de la
Violencia Familiar. En marzo de 2001, en una carta dirigida a la subsecretaria de
Derechos Humanos, firmada por casi un centenar de profesionales de todo el país de
instituciones públicas y privadas, se advierte sobre una "escalada que pone obstáculos
al proceso de visualización de la violencia doméstica. (...)Mientras el problema estuvo
referido a sectores marginales o de clases bajas, las denuncias progresaron
vertiginosamente. Cuando empezó a circular la sospecha de que la Violencia Familiar
era una problemática que atravesaba a todas las clases sociales, la tendencia de este
proceso cambió radicalmente. Se disparó una reacción ("backlash"), disfrazada de
buenas intenciones, para poner límites a los profesionales a los que se tildó de
“abusadores de denuncias de abuso sexual infantil”. La reacción negativa y violenta
que también se produjo en los países centrales (U.S.A, U.K, Canadá) cuando
desnaturalizaron este tipo de abusos.
Este brutal ataque tiende a: desarticular los logros conseguidos y a eliminar y
disuadir a quienes lo sostienen, llevar al campo de la disputa ideológica un problema
que es teórico y político, y que atraviesa a los discursos jurídico y psicosocial, a la
ética y a la sociedad en su conjunto, desmantelar los servicios asistenciales abiertos
para estos fines, condenarlos a una existencia encapsulada o reducirlos a su mínima
expresión. Con ello se pretende: invalidar las denuncias; convertir en sospechoso a
todo denunciante de maltrato; diluirlos límites que separan a víctimas de victimarios;
confundir la cuestión incorporando los escasos casos de violencia contra varones
(niños / adultos) ejercida por mujeres. En síntesis, se intenta invertir el sentido de la
conducta abusiva al atribuírsela a quien denuncia o protege, buscando reforzar la
violencia vigente y condenar a perpetuidad a todo niño que sufre, a la vez que pretende
llevar a la impotencia a los profesionales que hasta ahora, llevan en bastante soledad
la pesada carga de sostener la protección de las víctimas, con escaso o inadecuado
apoyo institucional (...).” La problemática fue reflejada también en un artículo del
matutino Página 12, de fines de 2000 al denunciar “Acciones contra expertos en
Violencia Familiar: una campaña que es un abuso”498. 499
En un sentido similar la investigadora Sonia Vaccaro refiere sobre el texto de
Cárdenas que “en aquel momento me sorprendió que un profesional que históricamente
y durante su función como juez del fuero de familia se había caracterizado por la
precisión y solidez de sus sentencias y por el aparente cuidado y respeto por los
derechos de los niños y niñas, pasara por alto –o no considerara lo suficiente- toda la
bibliografía existente que descubría la falta de consistencia científica de dicho
Síndrome. Al mismo tiempo en las fuentes bibliográficas del artículo citaba a Hollida
Wakefield y Ralph Underwager, matrimonio de psicólogos declaradamente partidarios
de la pedofilia (…) Nuevamente la paradoja se instalaba atrapándonos: el ex
magistrado había sido el primer juez que para evitar la victimización secundaria de las
criaturas había hecho acondicionar una sala con decoración infantil y moviliario
acorde, además de construir la única Cámara Gesell existente en el marco de un
juzgado de familia. Todos estos cuidados que brindara en su momento a la niñez,
erigieron al exmagistrados en una fuente confiable, por lo cual, al hacer aparecer el
supuesto síndrome como certero, la casi totalidad de sus ex compañeros en la justicia,
adscribió a sus palabras sin cuestionamientos. Paralelamente los profesionales que
asistían en los servicios públicos a las víctimas de estos delitos fueron desprestigiadas y
vapuleadas500”

498
Refiere al artículo de la periodista Mariana Carabajal “Acciones contra expertos en violencia familiar:
Una campaña que es un abuso. Diario “Página 12”.
499
Berlinemblau. Op- Cit. Pág. 4 y 5 revista Querencia. Uruguay
500
Vaccaro, S. y Barea Payueta, C. El pretendido síndrome de alienación parental. Un instrumento que
perpetúa el maltrato y la violencia. Capítulo “Nada nuevo bajo el sol”. La experiencia Argentina Pág121 -
124 Editorial Decleé de Brouwer. España, 2009.
X. 4) La comunidad profesional ante el Síndrome

Fuera de algunos autores locales e internacionales que continúan haciendo uso

del llamado síndrome, el mismo no tiene el reconocimiento de las asociaciones
internacionales que son referencia en materia de salud mental como ser la Asociación
Americana de Psiquiatría y la Asociación Americana de Psicología. Tampoco dicho
síndrome está incluido en los manuales psiquiátricos de diagnóstico por los que se rigen
mundialmente los profesionales de la salud mental para producir diagnósticos (los
manuales diagnósticos CIE 10 de la Organización Mundial de la Salud y el Manual
DSMIV de la Asociación Americana de Psiquiatría, siendo que para la edición del
próximo manual DSMV se ha anunciado públicamente que dicho síndrome tampoco se
incluirá en su edición por considerar que no constituye un síndrome en sí mismo501 .
Asimismo, en la justicia norteamericana, región de la que ha surgido este
constructo, en 11 de sus Estados se ha prohibido aplicar las intervenciones de Richar
Gardner, pues no se admite el fenómeno del SAP.
En el plano local, dicho síndrome tuvo también repudios explícitos por
instituciones relevantes. Entre otras puede mencionarse ASAPMI (Asociación
Argentina de Prevención contra el Maltrato Infanto Juvenil, sucursal local de la
asociación americana).

Dice una autora referente en el estudio de la temática del SAP que “los
diagnósticos basados en los criterios del “SAP” son nulos lógica y científicamente
porque no se correlacionan con ninguna patología identificable. Los síntomas del
supuesto síndrome no llevan a una causa determinada solo describen un fenómeno, y
mal. Por lo tanto y tal como concluyen diversos investigadores (Deed y Darnall)
llegaron a la conclusión de que la aplicación del SAP en casos de divorcios con
acusaciones de abuso sexual o de maltrato suelen producir resultados equivocados”502

501
"El resultado final es que no es un trastorno en un individuo", dijo el Dr. Darrel Regier, vicepresidente
del grupo de trabajo de la elaboración del manual. Nueva noticia sobre el síndrome de alienación
parental, distribuida por la Agencia Associated press. Viernes, 21 de septiembre 2012
502
Véase. El pretendido Síndrome de Alienación Parental. Vaccaro y Barea. Editorial Desclée de
Brouwer. Bilbao España, 2009. Pág.89
 Respecto del síndrome y de sus alcances dice Silvia Molina que “quienes
cuestionamos el uso del SAP contra los niños y las niñas en la justicia, no debatimos el
nombre, tampoco si es un síndrome o no. A mi entender, lo más tóxico que contiene no
es que sea un invento de un médico estadounidense jamás probado ni puesto al análisis
de la comunidad científica, sino que además ideó una escala especial para su medición
nunca convalidada, y acto seguido propuso un 'tratamiento' que consiste en efectuar un
cambio de custodia inmediata y automática hacia el otro progenitor. Esto sin que el
niño o la niña tome contacto con su madre hasta luego de tres meses, cuando ella será
evaluada por un "especialista en SAP" que dirá si está en condiciones de volver a tener
contacto con sus hijos. La trampa es perfecta”503.

Sonia Vaccaro en la misma dirección que “El SAP es una construcción psico-
jurídica sin base científica. El SAP es la descripción sesgada y subjetiva de un
fenómeno que puede observarse a veces, en el ámbito judicial, interpretado bajo los
parámetros de una subjetividad ideológica”504. “El SAP es un artefacto legal del a
defensa para conseguir la defensa sin base científica505”

A lo cual podemos agregar las palabras de Andrés Montero cuando sostiene que
“el SAP no es más que una hipótesis, que de momento perdura más de veinte años en
contra de las evidencias. Esa perdurabilidad del SAP, en contra de toda evidencia,
puede responder también a otra hipótesis: que es un artefacto psico-jurídico
instrumentado por maltratadores en relaciones de violencia, para desacreditar el
rechazo justificado que sienten los niños hacia el agresor de su madre506'.

Todo esto ha llevado a considerar al síndrome como una “etiqueta” o bien como
una “caja de Pandora” en la que se reúnen indicadores y signos inespecíficos y
desarticulados entre sí, que confunde “fenómenos” observables, con lo que desde la
literatura médico-psiquiátrica se considera síndrome, figura que consiste en un conjunto
de signos que reunidos entre sí explican comportamientos predecibles, estables y por
tanto estudiables y tratables terapéuticamente.

503
Silvina Molina “SINDROME DE ALIENACION PARENTAL: ¿ y los niños y niñas?,”. | 19.7.2007.
Artemisa Noticias. www.artemisanoticias.com.ar
www.artemisanoticias.com.ar/site/notas.asp?id=7&idnota=4606
504
Vaccaro, S. Op. Cit. Pág 74
505
Vaccaro, S. Op. Cit. 83
506
Andrés Montero Gómez, presidente de la Sociedad Española de Psicología de la Violencia. Citado en
Silvia Molina. Op. Cit.
 Por ello el Dr Paul Fink, ex presidente de la American Psyquiatric Association,
sostiene que al “SAP como “ciencia basura” ya que “la ciencia nos dice que la razón
más probable para que un niño rechace a un progenitor es la propia conducta de ese
progenitor. Etiquetas como el SAP sirven para desviar la atención de esas conductas”.
En un sentido similar se sostiene que “La teoría del SAP lejos de indagar los motivos
que podrían originar el rechazo de los niños, se etiqueta a todas las criaturas con un
mismo rótulo: está “alienado” y por carácter transitivo, la alienadora es la “madre507”

Tal es el alcance y la preocupación por el mencionado síndrome y su circulación

en los tribunales de familia que ha llegado a tratarse el tema en la Cámara de Diputados
del Congreso de la Nación, el cual aprobó en la comisión de Niñez, Familia y Mujer un
proyecto de declaración por el cual se propone “Declarar su rechazo a la aplicación del
falso "Síndrome de Alienación Parental" (SAP) y su terapia, como trastorno a ser
diagnosticado en procesos judiciales de familia.508”

Pero quizá el dato más llamativo respecto del modo de circulación social del
síndrome es el hecho de que para los profesionales de la salud mental y, más
especialmente para aquellos abocados al trabajo con niños, el tema del Síndrome de
Alienación Parental no forma parte de su bagaje de información, ni siquiera cuenta
como un constructor desacreditado, sino que prima el desconocimiento de manera
notoria; sobre todo si se lo compara con la fuerte presencia que tiene el mismo en el
ámbito judicial. No es así para el caso de quienes asisten a niños que transitan por
procesos judiciales de violencia familiar o bien de abuso sexual por su vinculación con
el ámbito judicial.

Hasta donde hemos podido indagar, el llamado Síndrome no forma parte en

argentina de las agendas universitarias de las carreras de psicología, ni es una temática
que se enseñe o se discuta en los ámbitos científicos vinculados a la infancia. Todo ello
nos lleva a pensar que la relevancia de dicha figura debe explicarse, no por su

507
Vaccaro Sonia. Op. Cit

508
Proyecto n° de expediente 2953-D-2013 ((09/05/2013), de las diputadas GONZALEZ, GLADYS
ESTHER - SCHMIDT LIERMANN, CORNELIA. El proyecto tienen dictamen de la comisión y llevo la
firma de todos los diputados.
procedencia o fuerza como categoría psicológica o psiquiátrica, sino por su peso
ideológico y/o subjetivo.

En un sentido similar concluye la investigadora S. Vaccaro que el SAP “se

inscribiría como una construcción producida y sustentada por una pedagogía que
reflota aquellos postulados que creíamos superados y les da valor actual en un
territorio, como el judicial, que al no incluir y darle validez a la voz de las víctimas
infantiles, duplica la crueldad de sus efectos.509

Para concluir interesa remarcar que el SAP en tanto “artefacto psi-

jurídico” es un tipo de constructo que, a pesar de tomar elementos de ambos
campos de saber, no tiene validez ni sustento en ninguno de ellos como se demostró
en el análisis pormenorizado de los enfoques jurídicos y psicológicos que hemos
realizado.

X. 5) Hipótesis sobre la pregnancia de la figura del SAP en el ámbito judicial

La figura del SAP importa en el marco de este análisis por dos motivos. Uno se
vincula con la preganancia y rápida divulgación del mismo en el discurso judicial
(aunque con una marca preponderancia en los discursos informales); y, por otro, por la
llamativa falta de legitimidad en el campo científico del que supuestamente proviene.
Ambas situaciones hacen pensar que no es una figura que sirva tanto al campo de la
salud mental como sí a una manera de resolver las tensiones que se suscitan en el campo
judicial al momento de enfrentarse con un tema polémico: las denuncias por abuso
sexual infantil.
Entendeos que la figura del SAP adquirió preganancia en el discurso judicial
porque sintetizó bajo ese “artefacto psi-jurídico” un conjunto de creencias que exceden
al pretendido síndrome, pero que encontraron en él la conjunción de ideas, prejuicios y
representaciones que existen en parte de los actores judiciales; logrando con ello una
visibilidad compleja de comprender, pero sin dudas relevante y productora de sentido
sobre el tema.
Retomamos una formulación de M. Foucault cuando dice que ““El discurso no
es simplemente aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominación, sino
aquello por lo que, y por medio de lo cual se lucha, aquel poder del que quiere uno

509
Vaccaro, Sonia. Pág 31. op. Cit.
adueñarse”510. Podemos afirmar desde aquí que la sobreviencia de los enunciados del
SAP en el discurso y prácticas judiciales puede entenderse como una figura del discurso
por medio de la cual se lucha disputando la hegemonía del discurso sobre el tema.
Hegemonía que a su vez mantienen en pie una serie creencias y valores sobre la familia,
la sexualidad y los géneros.

Estas creencias se activan, despliegan y desarrollan ante la emergencia de dos

fenómenos a los que se enfrentan los jueces: el rechazo de los niños hacia uno de los
progenitores, y una actitud de las madres resistente a que los niños vean a sus padres.
En un caso, se pensará en un niño “alienado” y, en otro en una madre “alienadora”. El
rechazo de los niños y la actitud de las madres para con los padres, pueden responder a
una multiplicidad de causas, entre las cuales las más corrientes son los conflictos en el
vínculo paterno-filial por causas de violencia, negligencia, dificultad en el apego y
también abusos sexuales.

Los estudios en materia de abuso sexual, coinciden en señalar que hay dos zonas
de complejo tratamiento del problema del abuso sexual familiar: a) La credibilidad en la
palabra del niño; y b) La culpabilización/estigmatización de las madres (no abusadoras).
Vemos que el SAP es un constructo ideológico tendiente a unir en un mismo esquema
ambas dimensiones del tratamiento del problema transformando por medio del discurso
a las madres en alienadoras y a los niños en sujetos inducidos, sin discurso propio.

X. 6 CONCLUSIONES
A lo largo de la investigación nos preguntarnos por qué y cómo aparece un
autor, Richard Gardner, y una figura, el Síndrome de Alienación Parental.
Para estudiar este fenómeno, nos auxilian las palabras de Sergio Albano
referidas a la obra de Michel Foucault. Dicho autor sostiene que “un autor será leído
según el régimen específico de transmisión, circulación y recepción del texto
producido, según el régimen de proposiciones y enunciados a los que se vincula511”

510
Foucault, M. El orden del discurso. pág. 15
511
Albano, Sergio. Michel Foucault. Glosario de Aplicaciones. Editorial Quadrata. Buenos Aires, 2005.
 En función de ello nos preguntamos ¿cuál es el régimen específico de
transmisión, circulación y recepción de los textos vinculados al SAP?. O bien ¿cuáles
son las proposiciones y enunciados a los que se vincula?
Como ya fue señalado, lo que articula el tema del SAP con el problema de la
infancia en riesgo no es su vinculación científica. Por tanto, pensamos que la figura del
SAP no crea un régimen de enunciados nuevos sino que, más bien, formaliza
enunciados que antes circulaban informalmente. Es la preexistencia de este régimen de
enunciados el que produce que las falsas denuncias y el pretendido síndrome alcancen la
difusión y circulación que conocemos. Si estos enunciados antes formaban parte de
núcleo de creencias informales, del soporte ideológico y de la posición de enunciación
desde la cual se pensaban y trataban los problemas del incesto en determinados sectores
del ámbito judicial, vemos que ahora este nucleo de creencias encuentra en estas figuras
-técnicas en un caso y o seudo-científicas en otro- un soporte para formalizarse.
Estas creencias son: que las mujeres/madres no son confiables (pueden
engañar, mentir o inducir a los niños; o ser cómplices de los abusos); y que los niños
son dudosos en su capacidad de portar un discurso propio (influenciables, incapaces de
expresarse, frágiles en su capacidad de recordar y ser interrogados, etc.). Estas
creencias, importa remarcar, operan como juicios, o prejuicios, previos al encuentro con
el caso y no como conclusiones de tal o cual caso.
CAPITULO XI: EL ACTOR DE LAS FALSAS DENUNCIAS: LAS MADRES

Dada la insistencia de la temática de las madres como objeto de sospecha y

valoraciones negativas al momento de ver el tema de las falsas denuncias y el SAP,
consideramos necesario analizar más en detalle este punto.
Vimos que en los discursos judiciales estudiados ha surgido, una y otra vez, un
“actor” típico de las falsas denuncias el cual, salvo excepciones, fue identificado como
las madres de los niños/as. Si bien muchos entrevistados no lo mencionan
explícitamente –haciendo alusión a ambos progenitores- al momento de dar ejemplos
(en su mayor parte hipotéticos: “imaginate una madre que está divorciada y de
repente….”, pero también casos que han tenido sede en sus juzgados), son las madres
quienes aparecen típicamente como actor de las llamadas falsas denuncias.
Sostiene Silvia Chejter, a partir de una investigación realizada sobre expedientes
judiciales en la argentina, que para los casos de violaciones a mujeres “la denuncia
desvirtúa la imagen de mujer pasiva y consintiente, y por lo tanto provoca inmediata
suspicacia. Esta suspicacia va a ser decisiva para conformar el cuerpo del delito y para
convertir a la víctima en el principal sujeto a investigar…” Continúa planteando la
autora, que para las mujeres víctimas de violación los “menores movimientos y
declaraciones son desmenuzados, no como si fuera la inculpada, sino como si desde un
principio fuera culpable del suceso que denuncia512”.
En lo que hace a nuestra investigación, se observan fuertes similitudes en el
tratamiento que reciben las madres al presentarse en la esfera judicial con una sospecha
de abuso incestuoso.
Esta misma “suspicacia” e inculpación, que es implícita en las sentencias
judiciales y explícita en las entrevistas a jueces y en la tramitación de los expedientes, es
la que recae sobre las madres que denuncian situaciones de incesto y guía gran parte de
los procedimientos, determinando en muchos casos el modo de concebir al niño y su
discurso en el marco de una sospecha de incesto513.

512
SILVIA CHEJTER La voz tutelada: violación y voyeurismo. Editorial Nordan, Comunidad.
Montevideo, 1990.pág.110.
513
Ganduglia, A. sostiene que “considero a las madres de los niños/as sexualmente abusados como
víctimas primarias de la violencia sexual. Situación agravada porque:… “la limitada credibilidad de las
mujeres y los niños como testigos, especialmente cuando informaban sobre asaltos sexuales perpetrados
por hombres respetables y poderosos, tiene una larga historia en todo el mundo” (Bell & Offen, 1983;
Olafson et al., 1993).
 Así lo expresa un juez de familia, reconocido por su actitud protectora y
garantista hacia los niños: “Aquellas denuncias que aparecen desde los equipos de
salud o desde la escuela, estas son ciertas. Las que aparecen por el lado del progenitor
que tiene al chico a cargo son las que hay que mirar con lupa porque, te vuelvo a
repetir, está esta estrategia nueva de la falsa denuncia”.
En el mismo sentido, se expresa orto funcionario judicial que ejerce en un
organismo oficial destinado a tratar temas de delitos sexuales: “Pensá que en el marco
del abuso sexual infantil con lo único que contás es con la declaración de un menor y
verdaderamente es un elemento muy solitario, muy solitario… No quiere decir que no
sirva para fundamentar una condena, pero muchas veces está rodeado por ciertos
cuadros de la situación familiar y muchas veces las situaciones familiares generan un
margen de duda que impide determinarlo”.Luego de lo cual introduce la hipótesis base
que vemos repetirse en gran parte de los entrevistados: “imaginemos que el chico vive
con su mamá y ve en el marco de un régimen de visitas a su padre y se denuncia que
hubo algún tipo de tocamiento. Imaginemos que la declaración del menor no sea
contundente y uno ve los motivos que puede tener la madre para limitar o anular el
régimen de visitas. Esto entonces contribuye para que esta única prueba que es el
testimonio del chico sea tomada con pinzas”
El “mirar con lupa” ciertas denuncias como lo señalaba el juez, o bien “tomar
con pinzas” el discurso de un niño como lo define el otro funcionario, son algunas de las
expresiones que muestran la antelación de “sospecha culpable” que existe en una parte
importante del discurso judicial ante los casos de denuncias de incesto. Sospecha que no
es una actitud de “no juicio”, de posición investigativa, sino de una anticipada falta de
credibilidad y de juicio adverso.
Otros jueces lo expresan del siguiente modo “En general son las mujeres las que
hacen las denuncias, hay todo un sentido de propiedad de las mujeres, de ´los hijos son
nuestros´. Hay veces que no saben como cortar de manera sana con el padre, y no
incluir el conflicto matrimonial en la coparentalidad.” (perfil A) “Muchas veces hay
intervenciones de las abuelas “el nene me dijo mientras veia TV….” y empieza a
hacerse como un….no quiero decir que sea un invento siempre, hay veces que no lo es”
. O bien ““por ejemplo se inicia un divorcio controvertido y supongamos hay 1
desengaño amoroso del sr. c/otra mujer, además intereses económicos importantes y 1
ó 2 hijos y x ej vamos a pensar la señora quiere verlo destruido al Sr. a cualquier
precio y entonces introduce algo del orden del abuso” (perfil A)
Asimismo “las falsas denuncias en general son de las madres que quieren
impedir que el padre vea a sus hijos. Generalmente es como un patrón. Estos casos se
suscitan cuando hay una ruptura conflictiva en la pareja, es una reacción: “bueno,
entonces no ves a los chicos” y empiezan a buscar y por último sale la denuncia de
abuso y después desgraciadamente tenemos q interrumpir esas visitas x la denuncia”
(perfil A)

En este sentido, a pesar de estar centrándonos en la justicia civil, resulta

llamativo el texto que acompaña el “Protocolo de buenas practicas para la investigación
de delitos contra la integridad sexual que afecten a de niños, niñas y adolescentes”
producido por la Procuración General de la Nación. En él se incluye la antelación de
sospecha de la que hablamos de manera explícita cuando dice que, ante el primer
contacto del niño, niña o adolescente con la autoridad judicial: “se deber prestar
especial atención a eventuales deformaciones de la realidad expresadas por el adulto
según lo contado por el niño/ adolescente cuando el adulto que acompaña posea un
vinculo con el posible agresor514. Recomendación que resulta inductiva en cuanto al
tema que tratamos pues, en los fundamentos de dicho protocolo, se menciona que la
mayor parte de los abusos son de índole familiar. Si tomamos en cuenta que
mayoritariamente los agresores sexuales son varones, se deduce que se está hablando de
la madre, abuela u otro familiar-mujer denunciante.

Interesa incluir como contrapunto, el discurso de las propias madres al respecto.

En los casos que reseñaremos, se trata de situaciones de incesto validadas por medio de
la investigación judicial, hecho que nos permite observar cómo, incluso en los casos
reconocidos por la propia justicia como “verdaderos”, persiste sin embargo la
inculpación a las madres que señalamos. En estos casos se sospecha de las madres por
inducción y/o complicidad.

514
Véase el “Protocolo de buenas practicas para la investigación de delitos contra la integridad sexual que
afecten a de niños, niñas y adolescentes”. Procuración General de la nación, año 2012. Anexo, pto A.
“Primer contacto del niño/a o adolescente o persona con deficiencia o padecimiento mental con la
autoridad judicial, policial u otra” .Pág.1.
 Una madre de tres chicos incestuados durante años por su padre, se refiere al
juicio que concluyó con una sentencia de nueve años para el padre. “En el juicio en vez
de sentirme cuidada, me sentí todo el tiempo acusada. Los ojos de los jueces estaban
tanto en el papá de los chicos, como en mí. Uno de los fiscales le dijo a mi abogada una
vez que terminó el juicio “díganle a la señora que no pida por más años de cárcel para
el padre porque ella también tendría que estar sentada acá por encubridora”. “Yo no
me di cuenta pero cada vez que hablaba con un psicólogo o cada pericia que me hacían
durante el juicio me estaban juzgando también a mí..

Una madre de una niña incestuada (con informe clínico y de cuerpo médico
forense que corrobora el incesto) nos dice luego de que se ha tomado la medida judicial
de desvinculación definitiva con el padre: “A mi me está citando un juez para ver si
puedo tener una audiencia conciliatoria con el padre!! …. Si a mí me cita a una
conciliatoria es porque en algún punto está dando lugar a que esto puede tener que ver
con algo personal entre él y yo, una vendetta de parte mía, que yo manijié a la nena
para joderle la vida a él, que es lo que él argumenta (el padre). Y un juez que me cita a
una conciliatoria le está dando espacio a ese argumento. Se está olvidando del informe
del cuerpo médico forense de la nena515 y está escuchando a un tipo que dice “no, esta
516
es una hija de puta que está inventando esto para joderme la vida” .

Una investigación realizada desde la Universidad de Buenos Aires a cargo de

Ruth Teubal y basada en el estudio de las madres de niños abusados, concluye que todas
las madres entrevistadas “refirieron tener una relación problemática con el ámbito
judicial”, “el contacto con la justicia y sus operadores fue sumamente problemático
para todas las madres entrevistadas, aún cuando los resultados finales hubieran sido
positivos en relación al reconocimiento de la ocurrencia del ASI intrafamiliar y la
posterior protección del niño/a”. Las vivencias principales de las madres iban en dos
direcciones: a) “Se sintieron ubicadas en un lugar de severa sospecha, igual o más que
la que se mostraba respecto de los ofensores”, y b) tuvieron la vivencia de tener que
defenderse de la Justicia a partir de la denuncia o el pedido de ayuda.” 517

515
El informe corrobora la presencia de indicadores y relato preciso de abuso sexual
516
El juez que lleva la cusa dice en una entrevista “Yo no se si hubo realmente o no abuso en ese caso, si
me acuerdo que rondaba el tema del abuso.”
517
Teubal, Ruth Artículo: La experiencia de las madres protectoras frente al abuso sexual intrafamiliar de
sus hijos. Pág. 9 Publicado en Psicología y Sociedad- XII Congreso Metropolitano de Psicología.Edit:
 El conjunto de las apreciaciones referidas, permite corroborar que la actitud de
sospecha que encontramos en el discurso de los magistrados, tiene su efecto en las
propias madres que atravesaron por instancias judiciales. Actitud de sospecha que puede
adoptar dos formas: sospecha de estar induciendo al niño a falsear lo ocurrido, o bien
sospecha de la complicidad con el incesto.

Una profesional de la salud mental y funcionaria pública, de larga experiencia y

producción teórica en el tema, dice sobre el ámbito judicial en una entrevista: “No se
habla de incesto porque esto se desplaza en las situaciones de divorcio a “madres locas
y malvadas”. Pero las situaciones de incesto no se producen solamente ahí, se
producen también en las parejas que siguen estando y que no se divorcian. Pero de
cualquier manera, si la madre hace la denuncia los jueces seguramente le van a
apostar en contra, seguramente, salvo excepciones518
Apostar en contra puede tomarse aquí en sus dos vertientes: la madre alienadora
(que engaña e induce al niño a denunciar falsamente) y la madre encubridora, cómplice
del incesto.
La bibliografía específica consultada, entre la que cuentan varias
investigaciones sobre el tema de las madres de niños incestuados ante la justicia, (A,
Ganduglia:2005, N. Das Bagio:2006, Rozanski, C.A:2005, R. Teubal:2008) señala la
importancia de las madres como actores claves en el desarrollo de los procesos
judiciales en lo que hace a: 1) realización de las denuncias, 2) sostenimiento de las
mismas en el tiempo (prosecución, abandono y/o retracción); 3) la importancia de las
madres como figuras centrales de amparo y protección de los niños (en los casos donde
el incesto no provenga de este vínculo, o bien esta no haya oficiado como cómplice); 4)
El hecho de constituirse en parte de los sujetos investigados los juicios (teorías de
“síndrome de alienación parental”, “con-contrucción de memorias”, “inducción”; etc.)

APBA. 17/06/2010. ISBN 978-950-99014-4-5 Compliadores: V.Barilá; A.Lapalma; M.J.Molina.

La investigación presenta entre otros, los siguientes discursos respecto de la relación de las madres con la
esfera judicial: “Te sentís 10 veces más victimizada por el sistema judicial, que por lo que te está
pasando, porque decís “no puede ser…porque la primera sospechada es una y el chico… En vez de
decir, bueno, primero vamos a investigar y después, de última sospechamos… Pero no, primero como
que digamos que dan vuelta el foco…
---…me acuerdo de escuchar el juez que me dijo ´esto es un cáncer, señora, tenga mucho cuidado con
lo que está haciendo porque aquí hay muchas madres que mienten y usted puede ser responsable de estar
metiendo un cáncer en su familia´. Pág.9
518
Eva Giberti. Entrevista Personal. Año 20007
presentes de manera explícita o implícita en algunos magistrados y abogados
defensores (Rozanski, C.A.: 2003:194, 199)519

Uno de los especialistas más destacados en el tema y provenientes del campo judicial
(juez penal durante más de una década y creador de la ley 25.852 conocida como “ley
Rozanski”) sostiene que “la presión a que se ve sometida la madre conduce a fuertes
retracciones. Esta presión y sus nefastas consecuencias, son quizá uno de los desafíos
más grandes durante la etapa de instrucción y, en su momento del juicio”520

Ruth Teubal señala a su vez que “las investigaciones muestran que la protección
y el apoyo del niño por parte de la figura parental no abusadora (mayormente, la madre)
es un determinante mayor en cuanto a los efectos de recuperación positiva de los
hijos/as. (Hooper 1992;Plummer 2006; Faller2007:K.C.; Deblinger y Heflin1996).”. Por
ello merece resaltarse que las actitudes negativas y estigmatizantes de la justicia hacia
las madres, además de un daño a ellas, suponen a su vez una desprotección hacia el niño
por debilitar o dañar a la figura de sostén. Siendo que a su vez el sostén en estos casos
es una función sumamente perentoria en niños traumatizados producto de los abusos
incestuos.

XI. 1) La conducta de la madre en el expediente

En lo que hace a los discursos judiciales donde adquiere relevancia la temática
de las falsas denuncias y el SAP (prioritariamente perfil A), encontramos con insistencia
enunciados referidos a “la conducta de la madre en el expediente”, como frase reiterada
y característica.
Observamos un modo de interpretar los procesos judiciales por medio del
curso de las causas. Es decir, vimos que gran parte de los magistrados centraban su
atención en la denuncia en primer lugar, y no en el hecho denunciado. Analizan e
interpretan de modo informal la estructura de la denuncia, pero no la del hecho en sí.
Puede decirse que hay una tipificación implícita de las denuncias deduciendo de
ello la mayor o menor veracidad de las mismas. Es esta tipificación de la denuncia,
basada en la forma o estilo de la misma, la que orienta al juez de familia hacia una

520
Rozanski. Abuso Sexual Infantil. ¿Denunciar o silenciar? Editorial Carolina Di Bella. Buenos Aires,
2003 Pág.199
interpretación sobre lo verdadero o no del hecho incestuoso (es decir su ocurrencia real
o falseada), y no -como los estudios sobre la materia indican-, la evaluación focalizada
del niño.
Hemos observado como patrón general, situación que se torna más evidente en
la lectura detenida de los expedientes, que los jueces de familia identificados en el perfil
A, brindan una escasa o bien nula atención a: 1) el relato que el niño ha hecho (a un
familiar, a un terapeuta, maestro, perito o a varios de ellos); 2) los datos particulares que
este relato arroja (si es vago o si es preciso, etc.; 3) los datos extra-discursivos de alto
valor clínico (negativa o evitación del tema, retracciones; etc.); 4) el estado emocional
geral del niño (síntomas o no que presenta, conducta, trastornos etc.); 5) qué informa
quien dirige un tratamiento terapéutico (en caso de que lo hubiera) y si existen o no más
datos producidos luego de las evaluaciones forenses en ese ámbito.

Estos elementos suelen ser secundarios o bien no ocupan el centro de la mirada

judicial. Lo que si lo constituye, y toma el valor de una hipótesis de fuerte peso para la
causa, es lo que lo informalmente los jueces denominan “la conducta de la madre en el
expediente”. Este es el foco de atención, interpretación e hipótesis, el eje desde donde
se concentra el pensamiento espontáneo jurídico. Con esta denominación los jueces
aluden al modo de proceder de la madre respecto de la denuncia: si la denuncia cursa en
una pareja cuyo divorcio es controvertido, si la madre acepta de buen grado o no las
decisiones judiciales, su estado emocional, su modo de relación con el padre del niño,
su grado y forma de aceptación de las medidas o bien su solicitud de nuevas medidas,
etc.
Por ejemplo dice un juez “nunca se puede tener la seguridad abuso, nunca hay
prueba contundente pero por las características del caso te das cuenta. Hay veces que
estamos diciendo ya va a llegar…ya va a llegar y ahí llega la falsa denuncia porque ya
no sabe que hacer p impedir contacto” (perfil A)
Y también ““A veces las madres crean estas falsas memorias a los chicos, los
chicos repiten cosas q creen sucedieron” Menciona a un autor y refiere que “El decía
“atrás de una madre apropiadora hay una abuela…” y sigue diciendo el mismo
magistrado sobre las madres que ““generalmente la madre cuando hay abuso del padre,
cierra los ojos y eso lo he visto en cámara Gesell, con tal de mantener el vínculo con su
pareja”
 Una jueza refiere que “cuando son tan chiquitos, uno podría pensar…x q se
juegan varias cosas: la subjetividad de la madre, la subjetividad del niño construida x la
madre en ese discurso q dice el niño y vos no sabes si es hablado x otro o habla x el”
“Me parece tb algo del orden del olfato, de lo q vos estas viendo, si el discurso esta
efectivizado”

Las personas entrenadas y reconocidas en el campo de la detección del abuso

sexual infantil coinciden en señalar que el relato del niño, su contenido, estructura y
clima emocional (Intebi, I: 1998), es lo más relevante para producir una apreciación
diferencial respecto de las posibilidades de ocurrencia de un hecho abusivo. La actitud
de la madre (si niega o si exalta el hecho denunciado o sospechado, si duda o si cree
sobre el mismo, si quiere denunciarlo o no, etc.) son datos importantes, pero no
primarios para producir hipótesis sobre la veracidad del abuso sexual. Son datos
importantes en lo que se refiere a la madre en tanto figura de sostén o no sostén para el
niño. Pero esto último, lo mismo que el caso de los niños, no pueden hacerlo los jueces
sino los profesionales formados en la materia, y nunca puede ser el elemento central,
prioritario e inicial de una indagación.

El hecho de que los jueces se apoyen para interpretar en DENUNCIA y no

en el hecho denunciado; supone a su vez poner el foco en el ADULTO que
denuncia y no en el niño
En este sentido sostiene Alicia Ganduglia que “La sospecha, de entrada, y con
poco fundamento de que se trata de un falso alegato sólo porque los padres se están
divorciando, invierte el proceso de evaluación del riesgo descuidando la protección del
niño, ya que el foco se desliza preferentemente sobre los adultos”521

En lo que se refiere a los niños, otros elementos como ser la “ambivalencia” o

bien el hecho de que el niño se “retraiga”, es decir se desdiga ó cambie su relato sobre
otro que hizo previamente y que involucraba un supuesto hecho abusivo; no son
necesariamente indicadores de inexistencia del abuso, o de falsedad de la denuncia, pues

521
Alicia Ganduglia en “Dilema para psicoanalistas: las consultas por abuso sexual de niños en las
instituciones de salud”.Violencia Familiar y Abuso Sexual. Capítulo XV. Compiladores: Lamberti-
Sánchez – Viar. 4ta. Edición. Año 2008. Editorial Universidad
la ambivalencia y la retracción son hechos típicos en los niños abusados y muy
especialmente en los incestuados. Mencionamos estos elementos porque observamos
que los mismos muchas veces son tomados en cuenta por los jueces y también por
algunos peritos como indicadores que corroboran la idea de las “falsas denuncias” y,
particularmente, de la “inducción” que han sufrido los niños por parte de las madres;
como si la ambivalencia o la retracción fueran un segundo tiempo que indica el relato
verdadero del niño. La ambivalencia muestra, como el término lo indica, la presencia de
dos afectos en el niño (tendencia universal de los afectos, y más aún de los afectos en el
seno familiar), mientras que la retracción es señalada como una forma de reacción
típicamente observable y constituye una etapa esperable en los procesos de
develamiento de situaciones abusivas.

De lo expuesto se deduce que depende de dónde se sitúe el foco de indagación y

de que elementos se recorten para hacer foco, resultará uno u otro tipo de interpretación
y de procedimiento jurídico; y que, mientras los jueces indaguen la “estructura de la
denuncia” nunca llegaran a dilucidar la temática del abuso. A la vez que, mientras
continúen centrando la atención en los adultos, nunca podrán escuchar verdaderamente
a los niños, ni estos serán escuchados.

A su vez, el modo de leer las denuncias, la “conducta de la madre en el

expediente”, muchas veces está atravesada por fuertes juicios de valor que hacen recaer
en la figura de la madre, el peso del problema. Por ejemplo, se ha hecho escasa mención
en las entrevistas, hecho que resulta llamativo, al papel de los abogados como actores
centrales en los procesos judiciales. Centrales por dos motivos: por un lado si una causa
se lleva en sede penal y no se cuenta con un abogado (el que resulta sumamente oneroso
de solventar), existe un concenso de que las causas están “perdidas”. Y a su vez, para el
fuero civil, los abogados son las más de las veces quienes perfilan los modos de acción
judicial de quien defienden. Hemos visto en la lectura de los expedientes lo decisivo que
resulta la orientación que tomen los abogados de una u otra parte, como así también es
decisivo algunas veces el grado de presencia que los mismos tengan en la causa.
Suponer que esto no significa un grado de direccionalidad es suponer que los sujetos se
representan a si mismos ante la justicia sin mediación-.
 Por otra parte, dentro de los canales habilitados jurídicamente para tramitar una
sospecha de abuso, no hay posibilidad de inscribir judicialmente una sospecha si no es
bajo la forma de una denuncia. Esta situación se corresponde más con las formas del
ordenamiento del sistema judicial que con las intenciones o modalidades querellantes de
los sujetos.

De los estudios realizados sobre madres de niños abusados bajo tratamiento, se

puede constatar el desconocimiento de las madres respecto de qué hacer ante una
sospecha y a la vez el estado de perplejidad emocional que las guía en estos
momentos522. Seguramente sea solo una posición la que puedan sostener “que el padre
no vea a los chicos. Asimismo, existe otro grupo de madres que tendiendo a la negación
no sostienen esta posición, dudan de lo que sus hijos cuentan, y sostienen la
permanencia del vínculo. Estas madres muestran una actitud pasiva y “amigable” para
la justicia; sin embargo constituye en su posición de maternaje una gran desprotección
para los niños.
Por ello “el comportamiento de las madres en el expediente” es una noción vaga
que no da cuenta., ni permite una indagación del fenómeno del abuso, y que, a la vez
muestra –por el conjunto de representaciones que acompañan, un desconocimiento de lo
acumulado en términos de saberes sobre lo que le ocurre a una madre ante un hecho de
incesto.

522
Solo por poner un ejemplo, entre muchos otros de madres que han podido creer a sus hijos, dice una de
ellas: Cuando empiezo a tomar contacto con alguien que esta del otro lado que sabe de lo que me está
hablando y que me dice que pasó, qué es así; era como un balde de agua fría. Yo en ese momento no
razonaba. Yo recibía información y no procesaba. Me decían “quedate parada y me quedaba parada,
me decían sentante y yo me sentaba”. Yo no se ni cómo me moví en ese momento porque el shock es tan
fuerte, es tan fuerte, es un golpe tan duro!!!! que uno piensa que no puede salir nunca más de eso. Bueno,
después de alguna manera te empezas reconstruir .
Otra madre de una nena con un incesto comprobado judicialmente y con un matrimonio de 11 años dice:
“fui con mi mamá a hacer la denuncia, me deje llevar a hacer lo que sabía que tenía que hacer. No lo
sentía pero sabía que lo tenía que hacer. Para firmar esa denuncia creo que estuve como 4 horas en la
comisaría. Después me agarró el miedo, toda la familia de él vino a decirme…, más que todo la hermana
se sentía muy culpable porque si no era por ella yo no me enteraba de nada, ella decía “yo lo que quería
era salvar a la nena pero no hundir a mi hermano, ahora por mi culpa…” y yo le decía, “por tu culpa no
porque la que denuncié fui yo”, Hoy por hoy está loca, en un loquero. A mi me asustaba mucho la idea
de que vaya preso, de que lo violen, se contagie de sida, mil cosas. La cárcel era como un ogro. Hice la
denuncia ese mismo día, en ese momento sin pensar en nada y después pensaba en las consecuencias y
me daba miedo y quería volver atrás… hice la denuncia y cuando vuelvo a mi casa, a la de mi mamá,
viene toda la familia de él y me terminan de convencer por el miedo de lo que le podía pasar a él y vuelvo
a la comisaria para sacar la denuncia y el comisario me dice que no, que la denuncia no podía ir para
atrás y entonces quedó.
XII: EL OBJETO DE LAS FALSAS DENUNCIAS: EL NIÑO
Importa remarcar cómo la sospecha inicial hacia la madre, impacta a su vez
en la orientación y mirada hacia el niño. Bien porque no se centra la atención en él,
bien porque se sospecha que su discurso está inducido. El niño queda desdibujado
como sujeto central a escuchar, comprender y proteger.
Dice uno de los jueces entrevistados “muchas veces esos dibujos son
inducidos por la madre o el padre que quieren obtener una resolución final. O
cuentos o relatos, o todas esas cosas. Nunca es un certificado de garantía lo que dice
el chico porque puede estar inducido” o bien “para mi esta psicóloga está
mintiendo,¿ no habrá hecho ella los dibujos?” “Yo con este caso tengo dudas,
porque la nena está tan mal que no se si es verdad lo que dice. Lo que si es seguro es
que la madre está re loca” (testimonio de una secretaria ante un caso severo de
incesto que lleva cuatro años en el juzgado y que cuenta con cuatro informes clínicos
que corroboran el abuso en base al relato, síntomas de la niña que continúa viendo a
su padre. El caso fue cerrado en la justicia penal).
Estas expresiones, cabe destacar, tienen la virtud de ser explícitas y abiertas a
diferencia de otras que son más subrepticias y donde la no credibilidad en la palabra
del niño opera como núcleo ciego sin textos enunciados formales. Ambas, sin
embargo, carecen de elementos de juicio sobre la psicología evolutiva, la infancia y
los efectos traumáticos a pesar de lo cual inciden de manera decisoria en el curso de
las causas.
Un alto funcionario judicial que se desempeña en el ámbito de la CABA en una
unidad especializada en la investigación de delitos sexuales, dice sobre el testimonio de
los niños “No se puede decir que los chicos mienten, o que los chicos no mienten sobre
estas cosas. (se refiere a los abusos incestuoso). Uno no puede entender cómo un chico
podría mentir sobre algo que no puede saber si no lo vivió. Pero esto queda reservado
a la apreciación del perito que lo tiene enfrente y evalúa si miente o no”.
Y dice uno de los jueces entrevistados que ““nunca es un certificado de garantía
lo q dice el chico x q el chico puede estar inducido”
Nuevamente surge en primera instancia la pregunta acerca de si el niño miente o
no miente; y la caracterización de la función de los peritos en torno a este
desciframiento. La función de los mismos no es la de descifrar si el niño “miente o no
miente”, sino indagar si su relato, su estado emocional y los síntomas que presentan son
compatibles con vivencias de abuso sexual; y, la vez evaluar, cómo se encuentra ese
niño, cómo es su entorno vincular, etc.
La palabra del niño “sospechada”, es la que prima en muchos de los casos donde
surge una denuncia de abuso incestuoso
 Partiendo de esta antelación de sospecha, existen otras tensiones y exigencias a
las que debe enfrentarse un niño al momento de producir una declaración testimonial o
ser evaluado. Nos referimos a qué se espera de su discurso y que dispositivos jurídicos
están construidos para su escucha. No solo las pericias (sus modos y sus tiempos), sino
también la forma en que son tomadas por los jueces; es decir las condiciones de
enunciabilidad del discurso pericial. ¿Qué es lo que se espera y en última instancia qué
se le pide a un niño para ser escuchado?
Hay una exigencia que recae sobre los niños que consiste en esperar que estos
relaten de modo sostenido y coherente una situación que los adultos mismos –no siendo
objeto directo del hecho incestuoso- no están en condiciones de sostener por medio del
discurso, hecho que se constata en la dificultad de los adultos por ejemplo para relatar
los episodios de abuso sexual. Todos los fenómenos que van desde el hecho más simple
de “no poder creer” -como repertorio estándar de cualquier sujeto que se enfrenta ante
el relato de un hecho de incesto-, pasando por los fenómenos de tabú, silenciamiento y
negación; hasta aquellos vinculados a las reacciones adversas como lo son el backlash
en lo que hace al incesto; muestran la existencia de procesos sociales (tensiones y
contra-reacciones) que caracterizan y modelan la relación de los sujetos adultos con el
tema del incesto.
Lo llamativo, es que para el caso de los niños que han sido víctimas de incesto
recaiga el peso, no solo de la develación de un hecho, sino además el requerimiento de
un modo de vincularse con ello que, en términos sociales, no está disponible para los
adultos. Hay que tener en cuenta que el niño o adolescente que tiene que develar una
situación, usualmente también está atravesado por amenazas directas proferidas por el
abusador (que a veces continúan y/o se acrecientan en los períodos de evaluación
judicial: bien porque se mantiene el vínculo, bien porque se incrementan o despiertan
inra-psíquicamente) y también amazas simbólicas y reales por los efectos familiares que
producirá su relato y por las consecuencias que esté tendrá sobre el agresor. Además de
lo cual, estos niños está altamente afectados, traumatizados por lo vivido.
Si bien son comprensibles los requerimientos jurídicos para la producción de
“prueba”, no lo es la caracterización implícita de la infancia para el caso del incesto.
Esta caraterización desconoce las particularidades de los niños en esta situación, a la vez
que los destituye de la condición común de la infancia ofreciéndoles un trato diferencial.
Y esto se explica porque dicha exigencia no recae de igual modo para otros niños que
tienen que testimoniar en la justicia.
 Quisiéramos cerrar este capítulo con las palabras de la psicóloga Alicia
Ghanduglia cunado dice que “En este sentido se expresa la Psicóloga Alicia
Ganduglia al decir que “Cuando parecía que las fantasías y mentiras infantiles como
explicación de los abusos sexuales, habían quedado atrás, junto con la
descalificación revictimizante de la seducción y el ánimo vengativo de la victima,
ahora la supuesta alienación de la palabra del niño por parte de una madre
maliciosa viene a restaurar mitos de segunda y tercera generación.(texto tehuelche). –
Por ello la “la problemática del Abuso Sexual Infantil en nuestro país, revela la
"vulnerabilidad psico-social" de la categoría "niño" a nivel de la sociedad en general,
así como la "selectividad" con la que las instituciones de salud se orientan hacia la
"mujer", construyendo "estereotipos" de ambos523.

523
Alicia Ganduglia en “Dilema para psicoanalistas: las consultas por abuso sexual de niños en las
instituciones de salud”.Violencia Familiar y Abuso Sexual. Capítulo XV. Compiladores: Lamberti-
Sánchez – Viar. 4ta. Edición. Año 2008. Editorial Universidad
 CUARTA PARTE
LECTURA DE LOS EXPEDIENTES Y LA ESTRUCTURA DE LAS
LLAMADAS FALSAS DENUNCIAS

Los expedientes relevados por esta investigación guardan, al igual que las
entrevistas, el valor de fuentes primarias y serán analizados desde el enfoque cualitativo.
Hemos tomado 9 expedientes que tuvieron trámite judicial en los juzgados en los que
realizamos entrevistas.
Como fue mencionado en el apartado metodológico hemos tomado también
como referencia para el análisis el conjunto de casos relatados espontáneamente por los
entrevistados en el marco de las entrevistas. Estos no fueron estandarizados por ser
relatos más de tipo informal, con datos imprecisos o incompletos para la inclusión en la
grilla destinada a los expedientes. Sin embargo, fueron tomados como marco referencial
más amplio y como fuentes de contraste respecto de lo observado en los expedientes.
Tal como ya lo hemos hecho antes, descartamos toda pretención de un enfoque
representativo en términos de muestra probabilística para este apartado.

CAPITULO XII. Puesta en relación de los elementos centrales de las llamadas

“falsas denuncias” con la lectura de los expedientes

Del análisis de las entrevistas y expedientes estudiados resulta una alta

correspondencia entre la denominación de “falsas denuncias” y las siguientes variables
presentes en los casos (relatados en las entrevistas y relevados en los expedientes):

a) ausencia de sanción penal condenatoria, fundamentalmente sobreseimientos;

b) los padres del niño/a están separados o en proceso de separación y se presentan
conflictos,
c) el/los peritajes realizados concluyen con ausencia de indicadores suficientes para
presumir un abuso incestuoso en el momento de la evaluación. Algunos mencionan
que no puede descartarse la sospecha. y
d) el relato del niño/a era poco específico al momento del juicio penal (en menor
grado)
Nos interesa analizar cómo las variables señaladas resultan débiles e inespecíficas para
que su confluencia alcance para definir una categoría como la de “falsas denuncias”.

a) La absolución o sobreseimiento del acusado no es en sí un determinante para

descartar abuso sexual, sino que por la naturaleza del juicio penal, implica que no han
existido pruebas suficientes para producir una condena; no así para certificar que no han
ocurrido hechos de incesto524.

b) En lo que se refiere a la situación de divorcio parental conflictivo el mismo no

constituye un elemento de peso para abrir una sospecha sobre la denuncia.

Al respecto dice la Dra Kathleen C. Faller, que “parecen existir una variedad
de relaciones entre la acusación de abuso sexual y el divorcio (…) por lo menos existen
4 circunstancias posibles que pueden terminar en una acusación de abuso sexual
mientras se disuelve un matrimonio o después de su disolución: 1) la madre descubre el
abuso sexual y decide divorciarse del padre ofensor, 2)existe un abuso sexual de larga
data que solo se revela en el contexto del divorcio, 3)existe un abuso sexual que ha sido
precipitado por la disolución matrimonial, y 4) la acusación es falsa525.
La misma autora pone en cuestión la creencia de que el marco de divorcios
conflictivos sea la oportunidad o produzca escalada de falsas denuncias de abuso. Para
ello releva una variedad de investigaciones, entre las cuales se destaca “en términos de
tamaño y fuente de la muestra el estudio más completo metodológicamente llevado a
cabo por la Association of family and Conciliation Courts Research Unit (Yheonnes,
Pearson, y Tjeden, 1990). Los investigadores examinarlo 9.000 casos en los que había
un divorcio y disputa por la tenencia. Los casos provenían de 12 Estados diferentes. De

524
Esto puede observarse en parte de los expedientes estudiados donde los peritajes forenses no descartan
la existencia posible de un incesto. A ello se refieren algunos jueces cuando expresan lo conflictivo que
resultan evaluaciones de este tipo, las que en la jerga llaman los peritajes “ni”. Así lo expresa un juez
entrevistado “un estudio de abuso sexual lleva mucho tiempo y siempre queda flotando la duda. Yo creo
que tampoco hay una definición categórica. A veces sí la hay, ya sea por no, o por sí. Pero nosotros
recibimos evaluaciones y nunca son categóricos en un 80% son de este tipo. Y ¿por qué? Porque los
profesionales tienen miedo al juicio de mala praxis profesional.”. Una preocupación semejante expresaba
la jueza de familia Dra. Adriana Carminati en una conferencia sobre el tema de los falsos alegatos, al
referirse a la dificultad de los jueces ante los peritajes que no permiten afirmar ni descartar los incestos.
Véase Dra. Adriana Carminati. Jueza de Familia. Exposición personal. Mesa de debate “Falso Alegato de
Abuso Sexual”. 6 de abril 2011. Organizado por ASAPMI. Biblioteca Nacional. Buenos Aires
525
. Kathleen C. Faller pág 112, Capítulo 2 “Acusaciones de abuso sexual en divorcios” Pág. 74 en
Abuso sexual en la infancia tomo 3. Editorial Lumen Humanitas. Buenos Aires, 2008.
estos 9.000 casos estudiados, solamente el 1,9% (169 casos) incluyó acusaciones de
abuso sexual”526

Por otra parte, el lo relacionado con el contexto de divorcio, entendemos que el

mismo no debe vincularse con la falsa acusación sino que más bien debiera pensarse
como una condición favorecedoras para que un niño relate un abuso sexual.

En lo referente a la existencia de un clima emocional conflictivo, resaltado como

elemento distintivo por muchos jueces, consideramos que no constituye un elemento
diferencial que agregue elementos para una posible falsación en la denuncia. Si un
adulto familiar (supongamos la madre) se enterase de la existencia de tal situación en la
historia familiar lo esperable es que se produzca una alta conflictividad con el otro
progenitor. De lo contrario, seguramente habría sospechas inmediatas acerca de su
“complicidad” con los hechos. Por otra parte, la conflictividad en los divorcios no
siempre se relacionan con problemas de tipo “vinculares” entre los padres, sino que son
expresión de otras situaciones que de manera directa o indirecta afectan a los niños
como lo son las situaciones de violencia en sentido amplio. Según relevaron algunas
investigaciones sobre el tema, los divorcios que tienen como fondo las situaciones de
violencia representan un porcentaje importante de los casos de divorcio conflictivo
donde se observan disputas en torno al niño. En estos casos la conflictividad puede
entenderse por situaciones previas de maltrato infantil o violencia de género.
Según investigaciones y relevamientos hechos por la propia justicia española, se
releva que “el 48% de las disoluciones de matrimonio se resuelven en la justicia. Dentro
de estas, el 50% están relacionadas con algún litigio que incluye a los hijos de la pareja.
Estos litigios ocurren en general en parejas con una historia previa de violencia. Sin
embargo la justicia en general no toma en cuenta este dato al momento de regular las
visitas y decidir la custodia” 527

Por último, el hecho de que los jueces centren su atención en los casos de
divorcio, supone la exclusión de todo otro gran conjunto de casos donde los incestos
ocurren al interior de parejas constituidas. De hecho, muchos de los incestos que luego

526
Kathleen C. Faller pág 112, Capítulo 2 “Acusaciones de abuso sexual en divorcios”. Pág. 62 y 63 en
Abuso sexual en la infancia tomo 3. Editorial Lumen Humanitas. Buenos Aires, 2008.
527
Véase. El pretendido Síndrome de Alienación Parental. Vaccaro y Barea. Editorial Desclée de
Brouwer. Bilbao España, 2009. Pág.46
producen entre otros de sus efectos el divorcio de los padres, cuentan con una historia
de convivencias de prolongada duración.

c) Respecto de las evaluaciones merece diferenciarse la “entrevista testimonial”

realizada en Cámara Gesell que constituye la declaración testimonial del niño y las
evaluaciones ó peritajes forenses (ya sean los propios del juicio penal –Cuerpo Médico
Forense- otros ordenados por la justicia a peritos oficiales, o bien los perito de parte de
los padres. Muchas veces suelen confundirse la declaración testimonial con los
peritajes.
Según los protocolos actuales de la Procuración Nacional, actualmente se debe
realizar una evaluación psicológica previa que dictamine si los chicos están o no en
condiciones de declarar. Esto para saber si lo producido por el niño en las condiciones
particulares en que se encuentra, sirve científicamente de referencia para el punto nodal
de la pericia: la presencia de indicadores de abuso sexual. Si estuviese atravesando un
momento de desorganización emocional, si se encontrara particularmente aterrorizado,
si tuviese síntomas serios que inhiben la posibilidad de la palabra, etc. no sería
seguramente el momento indicado para una pericia, menos aún una declaración
testimonial siendo crucial la instalación de un tratamiento y de mejores condiciones para
realizar una pericia, pues el niño no estaría en condiciones que permitan esclarecer lo
que se pretende indagar.
Las evaluaciones de cuerpo médico forense en los expedientes que hemos
estudiado se caracterizaban por ser las más de las veces, breve, centradas en la
producción de discurso verbal, con poca referencia a elementos extra-discursivos
(conductuales, gestuales, de reticencia a hablar, gráficos, lúdicos, etc.) que suelen ser de
valor clínico especial para estos casos y otros de violencia. Si bien la brevedad es
alentadora pues evita la reiteración de múltiples pericias a cargo de diferentes
profesionales que ya es sabido re-victimizan a un niño, entendemos que tampoco puede
por ello volverse expeditiva, cerrándose una evaluación como hemos visto con dos
entrevistas a un niño y algunas técnicas de evaluación.
Finalmente, tanto las declaraciones testimoniales como las pericias, presentan
sus informes y son tomadas por los jueces. Pero generalmente solo se toma en cuenta
sus conclusiones, básicamente la presencia o no de indicadores de abuso y suele
descartarse indicaciones de tratamiento, sugerencias de continuidad de las evaluaciones,
imposibilidad de dar por concluida la evaluación, etc.
 Es decir, el uso que tiene la producción del discurso profesional es segmentado y
dirigido a la producción de la condena, y no, a la comprensión más amplia de lo que le
sucede a un niño y a la evaluación de las medidas de cuidado que necesita. La justicia
civil en lo que hemos observado, no revierte suficientemente este uso de los
conocimientos producidos.

d) La presencia de un relato poco específico que incluya un elemento sobre lo sexual,

como hemos observado en algunos expedientes, no es ni más ni menos que eso. El
mismo puede resultar de múltiples factores: un hecho incestuoso que aún no puede ser
develado, situaciones de interacción paterno ó materno filial inadecuadas pero no por
ello abusivas, situaciones de maltrato y violencia 528. Por ello lo único que permite la
posibilidad de desligar uno u otra causa (todas ellas de importancia), es la evaluación
sostenida y especializada para la cual hay que crear condiciones que muchas veces no
están dadas.

528
Entre otras: visión del cuerpo de un familiar adulto desnudo, interacciones de la crianza que
comprometen el cuerpo sexuado como ser vestir, bañar, secar, etc. y que no se realizan adecuadamente,
compartir el dormir o bañarse con los niños, situación que muchas familias realizan y a veces aparecen
incuídas en creencias sobre la libertad como ocurre en algunos sectores sociales medios; interacciones
violentas y de maltrato que pueden comprometer al cuerpo sin ser necesariamente sexual.
CAPITULO XIII Problemas de clasificación: las falsas denuncias y las denuncias
infundadas

De la bibliografía relevada por esta investigación, surgen algunos hallazgos

orientadores que permitirían una salida al punto ciego de indagación al que llegamos al
encontrar que la denominación de “falsas denuncias” no tiene ningún correlato ni
sustento científico ó teórico en los campos jurídico y psicológico.
Algunos autores identifican que existe un serio problema de clasificación
respecto a las denuncias sobre abuso sexual, fundamentalmente sobre aquellas que no
tienen corroboración, es decir, que desde lo judicial no hay una prueba contundente
sobre el abuso sexual.
Dice la prestigiosa psiquiatra del Cuerpo Médico Forense, reconocida en el
campo de estudios del maltrato infantil, Dra. Virginia Berlinemblau, que:
“La revisión de la literatura revela gran confusión en las definiciones. Algunos
autores no distinguen entre denuncias insustanciadas y denuncias falsas. Las denuncias
pueden ser divididas en 3 tipos a los cuales se le han dado una variedad de nombres:

sustanciado / fundado / verdadero / confirmado / probado;

insustanciado / infundado / no probado / insuficiente información;
falso / ficticio / erróneo.529

Otra referente en el tema, la Dra. Katheleen C. Farrel, sostiene que “los

porcentajes de casos falsos o improbables reportados en la bibliografía varían en
función del diseño de la investigación y de los criterios utilizados para asignar a un
caso la categoría de “improbable” o “falso”530
Para el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, hemos encontrado como
excepcional que se haga mención a la categoría de “improbable”, “insustanciado”,
“infundado” como categoría autónoma. Los actores judiciales no utilizan esta
discriminación de tipos de denuncias ni de manera formal ni informal.

529
Berlinemblau, V. Backlash y Abuso Sexual Infantil. Capítulo “Algunas imprecisiones sobre la
denominación de “falsas denuncias”. Revista Querencia Pág. 12
530
Kathleen C. Faller Capítulo 2 “Acusaciones de abuso sexual en divorcios” Pág. 64 en Abuso sexual en
la infancia tomo 3. Editorial Lumen Humanitas. Buenos Aires, 2008. .
 Entendemos que es de gran utilidad para nuestro estudio su inclusión, pues
inaugura una valiosa vía interpretativa. Del conjunto de denominaciones propuestas
para este nuevo tipo clasificatorio escogimos la de “denuncias no probadas”, por ser la
más representativa del conjunto de casos que suelen englobarse en este tipo
clasificatorio, a la vez que porque despeja dudas sobre otros términos más imprecisos o
confusos para el campo judicial, como ser la denominación de denuncias
“insustanciadas”.
Al momento de indagar sobre la distribución estadística de casos según las
categorías, según una investigación realizada por Dra. Virgina Berlinemblau (psiquiatra
del cuerpo médico forense, basada en una muestra de 315 casos de abuso sexual
evaluados entre los años 1994 y 2000), la siguiente distribución:

Casos donde se denuncia abuso sexual

Denuncias probadas/fundadas: 52 %
Denuncias no probadas/infundadas: 43, 5%-
Denuncias Falsas: 3,8%

Casos donde se denuncia abuso sexual en divorcios controvertidos

Denuncias probadas/fundadas: 12,5%
Denuncias no probadas/infundadas: 81,25%
Denuncias Falsas: 6,25%531

Como se observa, el gran porcentaje de denuncias en el marco de divorcios conflictivos

corresponde a casos donde las denuncias no fueron probadas y, no, con las falsas
denuncias. Esto corrobora la hipótesis de que la noción de falsas denuncias, tal como
circula en el discurso judicial, es imprecisa a la vez que equívoca respecto del
universo de casos que pretende englobar. Por otra parte estos indicadores muestran
un gran porcentaje de casos donde no se ha logrado probar/fundar la evidencia de abuso
incestuoso. Esta distribución refuerza la necesidad de categorías específicas.
Resta aclarar que los entrevistados al preguntarles específicamente qué
entendían ellos por falsas denuncias, generalmente adscribían a la idea de una denuncia

531
Berlinemblau, Op. citada
realizada a sabiendas de que era falsa, discriminándola explícitamente de lo que aquí se
describe como “denuncias infundadas o no probadas”.

XIII. 1) El “abuso” de las falsas denuncias de abuso

De la lectura de los expedientes y del análisis de los casos que fueron relatados
en las entrevistas, se deduce que la mayor parte de lo que los actores judiciales
denominan “falsas denuncias” debieran encuadrarse en lo que técnicamente se
considera: las denuncias no probadas.
Las denuncias no probadas, infundadas, no son necesariamente falsas denuncias,
ni un sub-tipo de estas; sino que son un tipo específico. En principio se las considera
denuncias que no se produjeron con el fin de generar un daño o de falsear la realidad
(las dos opciones que se derivan de las acciones contempladas en nuestro cuerpo
normativo como se estudió en detalle en el apartado jurídico sobre el tema). Son
denuncias que se producen ante algunos indicadores no del todo específicos, que se ha
despertado una alarma que concluye en la denuncia.
Dentro de las denuncias no probadas quedan comprendidas una variedad de
casos que comparten la característica de no ser denuncias que tengan peso suficiente
para la lógica de producción de prueba. Se entiende que este denominador común, no
supone que el delito no se haya producido sino que, los elementos para su fundar la
prueba no resultan suficientes.
Dice V. Berlinemblau que “los casos insustanciados/infundados incluyen
aquellos donde la evidencia es insuficiente para clasificar el caso en la categoría
positiva, sin embargo estos casos no necesariamente reflejan “denuncias falsas”
porque muchas de ellas pueden incluir reclamos válidos de abuso que simplemente no
alcanzan el nivel de prueba requerido para seguir una investigación o para presentar el
caso en la corte”532

De la lectura de los expedientes y los casos relatados por los magistrados en esta
investigación, como de la experiencia clínica acumulada por los especialistas en abuso
sexual infantil, se deduce que los casos que podrían incluirse en la categoría de “casos
no probados” son heterogéneos entre sí. Se trata de casos donde:

532
V. Berlinemblau Op. Cit pág ..
 - finalmente se corrobora que no existió abuso pero que generaron una sospecha
válida a partir de ciertos elementos indicativos
- efectivamente ocurrió abuso sexual y con el correr del tiempo suman elementos
de prueba para confirmarlo.
- casos de falsas denuncias

Por tanto las denuncias infundadas en si mismas, no dicen nada respecto de la

veracidad del hecho, sino que dan cuenta del débil andamiaje de la prueba, quedando
abierto el interrogante sobre la ocurrencia o no del hecho.
La posibilidad de trasformar la categoría de “casos no probados” en otra
categoría como ser casos “probados” o casos de “falsa denuncia”, solo resultará de una
evaluación abierta y sostenida en el tiempo que permita corroborar o comprender qué es
lo que estaba sucediendo con tal o cual niño/a.
En este sentido la categoría de “casos no probados”, es una categoría en
principio transitoria, pues representa un “corte” sincrónico en la temporalidad de la vida
de un niño/a. Este corte sincrónico está modelado por el momento en que se realiza el
juicio penal y sus correspondiente evaluaciones psicológico/ psiquiátricas. Aunque
también, podría suceder que por las características particulares del niño/a o por las
dificultades del sistema de evaluación pericial, no se logre transformar con el tiempo
esta categoría transitoria, en otra categoría estable.

Finalmente, si un caso de denuncia no probada, lograra esclarecerse en la

dirección de la inexistencia de un abuso ocurrido, y por tanto quedara clasificado como
un caso de “falsa denuncia”, esto tampoco supondría necesariamente una mala fe inicial
del denunciante. A ello se puede llegar por una variedad de situaciones. Dice
Berlinemblau que “las falsas denuncias surgen por una variedad de razones, la palabra
“falsa” puede implicar tanto actividades erróneas como engañosas. Esta ambigüedad,
junto a los prejuicios de género, puede conducir al descreimiento y la inculpación de
las madres que denuncian abuso sexual en el contexto de una disputa acerca del
régimen de visitas o de la custodia”533

533
Berlinerblau, V. Op. Cit
 Si se tratara finalmente de una percepción errónea, entendemos que su
caracterización como falsa denuncia sería problemática en la medida que “falso” es
interpretado por el discurso judicial estudiado aquí, siempre como un acto de mala fe.
Por todo ello, entendemos que la noción de “falsa denuncia” continúa siendo es
en si misma (aún de incluir la categorización propuesta aquí más precisa y amplia), una
categoría problemática, pues está sustentada y asociada directamente a aspectos
subjetivos y morales de quien la interpreta y no, como pareciera inicialmente o se
pretende, en la figuras jurídicas ó jurisprudenciales, como tampoco en categorías
psicológicas.

XIII. 2) Conclusiones
La posibilidad de contar con un arco más preciso de variables para la
clasificación de las denuncias, permite definir con claridad el tipo de casos a los que se
refieren los discursos judiciales, a la vez que identificar el peso de la variable
“subjetiva” presente al momento de clasificar.
Definir como “falsa” una denuncia, en los casos que no hay argumentos válidos
para esta afirmación, supone una atribución de sentido de alto peso. Y este alto peso
valorativo tiene consecuencias serias en la tramitación de las causas y en la vida de los
niños.
Como ya señalamos, los discursos relevados por esta investigación sobre las
falsas denuncias, no se caracterizaban por una actitud de duda o de tipo investigativa,
más correlativa a la noción de “no fundadas” que a la de falsas denuncias. De hecho, se
ha explicitado que no se referían a estos casos. Por el contrario, la seguridad
evidenciada al momento de interponer la noción de “falso” nos permiten afirmar que en
ella hay de manera encriptada, una valoración sobre la ocurrencia de los abusos sexuales
en la infancia. Esencialmente, una valoración por la cual se descree de la ocurrencia del
abuso, se estigmatiza a las madres denunciantes y se desprotege a los niños al no centrar
la investigación judicial en su protección. Todo ello lleva a pensar en la pregnancia que
aún tiene una vieja noción de “familia” con su carga moral valorativa por la cual se
prioriza su “unión” a secas, como valor esencial, en detrimento de la consolidación de
otras nociones de “familia” tendientes al fortalecimiento de los vínculos de cuidado,
respeto y sostén.
 Dadas las características que adopta el abuso sexual, en cuanto a la prevalencia
de género masculino entre los abusadores, en esta vieja noción de “familia” guarda un
atravesamiento de las lógicas patriarcales por las cuales los hombres siguen siendo
amparados de sus violencias en detrimento de la figura femenina.
 CONCLUSIONES FINALES
“La afirmación de una epidemia de falsas denuncias en situaciones de divorcios o conflictos
con la tenencia o de visitas, parece ser la etapa en que las denuncias por sospecha de abuso
incestuoso han quedado “normalizadas” bajo un control social menos duro que el del sistema
penal transformándose en expedientes de visitas o tenencia en los juzgados de familia, con lo
cual el tipo de abordaje del tema termina confirmando de manera autocumplida el prejuicio
del que partió: que se trata en el abuso incestuoso de un problema familiar más que de un
delito producido por la violencia de género”534

Analizar el problema de las “falsas denuncias” desde una perspectiva que, como
la nuestra, no consideraba que se trate de tal problema en la mayor parte de los casos
englobados, resultó una tarea compleja y supuso adentrarse en la lógica de los propios
actores para desentrañar el proceso interpretativo que lleva a la construcción y
exaltación de esta categoría. Un trabajo similar supuso la deconstrucción de la noción de
Síndrome de Alienación Parental como uno de los argumentos o focos interpretativos de
base que componen el problema de las falsas denuncias.
Este informe de investigación ha ido demostrado en los apartados anteriores con
el rigor suficiente, una serie de razones para echan por tierra la validez de esta figura en
tanto práctica ocurrente a gran escala en los tribunales de familia porteños. Asimismo,
se ha puesto de relieve el peso subjetivo e ideológico que atraviesa a esta figura en
cuanto a la mirada de la infancia, la familia y los géneros.
Sin embargo, merece explicitarse que todo el trabajo realizado, engorroso y a
veces excesivamente pormenorizado, no se explica en un afán meramente
“demostrativo” o “cientificista”, sino que se basa en la necesidad de producir
conocimiento socialmente válido que contrarreste lo que entendemos es el efecto más
perjudicial que tiene la divulgación y presencia de la figura de las falsas denuncias en el
discurso judicial: su poder de crear realidad.
Con ello queremos decir que el enunciado de las falsas denuncias, ha sido
central para esta investigación porque guarda una fuerza que, algunos autores estudiosos
del discurso, denominan “preformativa”. A pesar de que esta investigación no está

534
Ganduglia, A. H. La respuesta institucional a las madres en el abuso sexual incestuoso (en prensa) Pág
12
sustentada en el marco teórico referido al Análisis del Discurso, tomamos la noción de
enunciados preformativos pues contribuye a dar claridad al análisis del problema.
Entendemos que las falsas denuncias pueden pensarse como un enunciado
perfomativo, que como tal, construye la realidad que enuncia. Dice Mora Costa y
Rafael Gagliano que “los juicios preformativos tienen la propiedad no de informar, sino
de hacer actuar535”. Cuando un juez, secretario o cualquier funcionario judicial se
expresa altamente preocupado por las “falsas denuncias” o refiere que han “crecido
como hongos después de la lluvia” o las llama “epidemia”, o bien, produce enunciados
referidos a su preocupación por las madres que “alienan” o los chicos “alienados” o
“inducidos,” etc., no solo habla de su propia percepción sobre las cosas, sino que por
medio de esos enunciados actúa creando sentidos en la realidad que interpreta. Hace
existir en el discurso a las madres alienadoras, a los niños alienados y a las falsas
denuncias como mal endémico y peligroso que acecha al problema del abuso sexual
infantil. Los hace existir porque cuando se escucha a un niño, o se lee un informe
psicológico o psiquiátrico se lo escucha como un relato o un informe de un posible niño
alienado y no de un niño a secas. O bien, cuando se recibe una madre ó se lee un
expediente, se lo hace bajo la sospecha de entrada de que puede ser una madre
maliciosa, engañadora, etc. y no, en principio, que es la madre del niño a secas. Del
mismo modo, cuando se elude hablar de los padres abusivos, violentos, o bien, no se
espera que esta sea la posibilidad primera en una denuncia de abuso, se desdibuja de la
realidad a ese padre, como padre sospechado de abuso. Junto a ello, e inequívocamente
unido a lo anterior, está el hecho de lo que los jueces deciden respecto de la regulación
de los vínculos y de la protección de los niños. Deciden sobre la vida de los niños y de
las madres.
Por ello, los discursos judiciales no fueron investigados aquí, solamente como
meros enunciados sino, como decíamos, como la producción de discurso proveniente de
uno de los poderes con mayor capacidad de determinación para la vida de un niño que
transita por la justicia en calidad de objeto de un abuso incestuoso. Es lo que los jueces
hacen respecto de la administración de justicia lo que nos interesa, lo que producen en la
vida de los niños como consecuencia.
Por tanto, en esta investigación no se trató solamente de desandar las
interpretaciones judiciales, ni de contrastar empíricamente el carácter falaz de alguna de

535
Cap 2. Las infancias de la minoridad. En Tutelados y asistidos. Silvia Duchatzky (coompiladora).
Editorial Paidós. 2000, Buenos Aires. 12 reeimpresión.. Pág 113
ellas, sino que, se trató de poner de relieve el peso de los enunciados y actos para ver lo
que con ellos “se hace”.
Respecto de lo que se hace con palabras, retomamos los postulados del lingüista
Jhon L. Austin536, García Negroni y Torresillas Colado en el libro La enunciación de la
lengua537 discriminan tres sentidos en los que decir algo es hacer algo:
- El acto locucionario: es el acto de decir algo (una oración con cierto
significado). Para nuestro estudio sería la preponderancia del significado de
“falso” para las denuncias por abuso,
- El acto ilocucionario: es el acto que efectuamos al decir algo (una promesa, una
orden, una afirmación). Para nuestro estudio podría ser las sentencias judiciales
realtivas a la regulación del vínculo paterno-filial, y
- El acto prelocucionario: es el acto que provocamos por el hecho de decir algo
(son los efectos producidos por nuestras palabras sobre nuestros interlocutores,
efectos que pueden ser deseados o no: convencer, persuadir, inducir a error,
etc.). para estudio podría ser el acto de instaurar a las madres como sospechosas
de alienar y a los niños como sujetos alienados
Estas tres dimensiones del acto, están entrelazadas y se realizan simultáneamente.

Como se verá, estas tres dimensiones presentes en todo acto de enunciación,

configuran el modo de actuar del discurso judicial en torno a su tema princpets como lo
es las falsas denuncias
Creemos que el enunciado de las falsas denuncias produce al menos dos efectos
de gran impacto en el tratamiento del abuso sexual incestuoso: la estigmatización de las
madres denunciantes (sospechosas, alienadoras, mentirosas, locas, etc.) y la des-
subjetivación y desprotección de los niños abusados (sin palabra verdadera,
influenciables, inducidos, etc). Estos efectos producen respecto de las madres en un
caso y de los niños en otro un trato diferencial en la justicia.
Algunos autores sostienen que cuando desde el Estado (este caso uno de sus
poderes) se producen tratos diferenciales y estigmatizantes hacia determinados grupos
sociales se genera como efecto procesos “contra-genealogía” (Frigerio, G:2008). Dichos
procesos impiden la inscripción de los sujetos en el universo común de los semejantes,

536
J. L. Austin 1955 Como hacer cosas con palabras. Traducción castellana Editorial Paidós. Barcelona
1982
537
M. M. García Negroni y M. Torresillas Colado. La enunciación de la lengua: de la deixis a la
polifonía. Ediciones Gredos. Madrid, 2001.
para nuestro caso por medio del trato diferencial que reciben las madres que denuncian
y los niños se sospecha son incestuados.

Por tanto consideramos que la fuerza preformativa de la figura de las falsas

denuncias tiene el resultado alarmante de desafiliar del universo de la infancia a los
niños que transitan por los juzgados por denuncias sobre incestos cometidos contra
ellos, hecho que va en el sentido contrario de todo acto justo y de todo trato de los niños
como iguales y como sujetos de derechos y protección especial.
Retomando el epígrafe con el que iniciamos este apartado, podemos decir que en
una porción considerable de los discursos estudiados, la caracterización que adquieren
los niños y las madres al momento de transitar un proceso judicial por denuncia de
abuso incestuoso, reconduce y fomenta una interpretación del conflicto a “puertas
adentro” de la familia. En vez de producir sentidos, investigaciones y esclarecimientos
respecto de la existencia o no de abusos sexuales promueve mitos relativos a la familia
en sus sentidos más tradicionales en lo que hace a las relaciones entre los géneros y al
vínculo entre adultos y niños. Coincidimos en este sentido con varios autores que
sostienen que el momento actual puede caracterizarse en torno a la producción de
“mitos” de segunda categoría en torno al abuso incestuoso. Ya no se trata, como antes,
de sostener la idea de que los abusos sexuales son producto de las “fantasías infantiles”
o bien de la “seducción” de las niñas y jóvenes; sino que actualmente por medio de la
difusión de la idea de falsas denuncias y de la idea de la alienación de los niños, se
perfila una nueva forma de detención del proceso de esclarecimiento y reconocimiento
de la existencia del abuso sexual infantil como problema de alta incidencia en las
sociedades actuales.
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- Director Dr. Martiniano Terragni, Dra. Carla Villalta. “Niños, niñas y adolescentes víctimas
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Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Dirección de políticas públicas e
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Investigadoras: Villafañe Morales, R. Capacete, L y Salomone, G: “Rol materno en los casos

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Derecho

- Directora: María Laura Méndez. Investigación: Anomia e Incesto y sus efectos en la

subjetividad. Proyecto UBACyT. Facultad de Psicología. UBA (1997-2001)

ANEXO

I. Ficha de entrevistas realizadas

I. 1) Ámbito judicial

Entrevistas. Fuero Civil. Juzgados de Familia. (11)

1. Entrevista al Juez Nacional de Primera instancia en lo Civil, Dr. Lucas Cayetano Aón.
Juzgado de familia n° 25. Asimismo, luego de la entrevista se han tenido charlas
informales con el magistrado en función de la lectura de expedientes habilitados de su
juzgado. Las mismas estaba relacionadas con la temática y los expedientes revisados.
2. Entrevista a la Jueza Nacional Primera Instancia en lo Civil Dra. Ana María Pérez
Catón Juzgado de Familia. Nº 81.
3. Entrevista al Juez Nacional de Primera instancia en lo Civil, Dr. Ezequiel Goitía.
Juzgado de familia N°9
4. Entrevista al Juez Nacional de Primera instancia en lo Civil, Dr. Miguel Ricardo
Güiraldes. Juzgado de familia N° 56.
5. Entrevista al secretario Dr. Francisco de Irgazábal (Jueza con Licencia Myriam
Rustan de Estrada. Actualmente a cargo el juez Guiraldes. Juzgado de familia N° 106.
Agosto 2011
 6. Entrevista al secretario Dr. Diego Martín Coria (jueza María Cecilia Albores) y a la
trabajadora social Lic. Graciela Breglia. Juzgado de familia N° 76. Fecha: 17 de
agosto 2011
7. Entrevista a la jueza Dra. Martha B. Gómez Alsina y a la trabajadora social Daniela
Galdiz. Juzgado de familia N° 102. Fecha: 17 de agosto 2011
8. Entrevista a la jueza Dra. María del Carmen Bacigalupo de Girard. Juzgado de
familia N.° 86. Fecha aprox.: octubre 2011. A su vez se mantuvieron conversaciones
informales con la secretaria y asistentes sociales del juzgado
9. Entrevista al juez Dr. Diego Iparraguirre y a la psicóloga Ana María Fernández..
Juzgado de familia N.° 7. Fecha: 20 de septiembre 2011. La trabajadora social cumple
funciones en otros juzgados simultáneamente.
10. Entrevista a la jueza Silvia Guahnon y la secretaria Patricia Martín. Juzgado de
familia N° 4. Fecha: 31 agosto 2011
11. Entrevista a la jueza Julia M. Servetti de Mejías. Juzgado de familia N° 8. Fecha: 18
noviembre 2011

No brindaron consentimiento para las entrevistas (14)

1. Juzgado N ° 23. Adriana Freza.Contestaron que no por mucha ocupación laboral.
2. Juzgado N ° 77. Adriana Carminati. Secretario privado Sebastián Mor. 27 de agosto
2010. Nunca respondieron a la solicitud.
3. Juzgado N ° 83. Patricia Zabotinsky. Contestaron que no por mucha ocupación laboral.
4. Juzgado N° 92. Jueza María Rosa Bossio. Solicitamos personalmente dos veces (27 de
agosto 2010 y agosto 2011). Contestaron que no por mucha ocupación laboral.
Entrevistas en Fuero Penal. Fiscales y Camaristas (2)

1. Fiscales
Entrevista al Fiscal. Dr..Julio César Castro. Tribunal Oral. N° 13. Fecha: mayo 2011

2. Camarista
Entrevista a Dr. Alberto Seijas. Presidente de la Sala IV de la Cámara de Penal de la Justicia
Nacional. Fecha: abril 2011

Defensores de menores (1)

1. Entrevista al Dr. Atilio Alvarez. Defensor Público de Menores. Defensoría de menores N °2.
Ministerio público de defensa. Diciembre 2011

Otros funcionarios judiciales (1)

1. Entrevista al jefe de despacho de la UFISEX (Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos
contra Integridad Sexual, Trata de Personas y Prostitución Infantil) Dr. Emiliano Maserati.
Inicialmente se había contactado al director de la unidad pero en la fecha acordada no se
encontraba presente habiendo sugerido que establezcamos el contacto y entrevista con el
funcionario mencionado.

Cuerpo Médico Forense (1)

1. Entrevista. Dra. Virginia Berlinerblau. Psiquiatra infantil. Cuerpo Médico Forense. Fecha
2012

Oficina de Violencia Doméstica -OVD (1)

1. Oficina de Violencia Doméstica. Dependiente de la Corte Suprema de la Nación. Entrevista a
la Directora de la OVD Dra. Analía Monferrer y a un miembro del equipo Abogada Dra. María
Delia Castañares. Fecha 2012

I. 2) Ambito Salud mental

1. Lic. Eva Giberti. Psicóloga y Asistente Social. Especialista en temáticas de género y
violencias sexuales. Directora del Programa Víctimas Contra las Violencias. Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos

2. Lic. Alicia Ganduglia. Especialista en temáticas de abuso sexual infantil.

II. Ficha de expedientes consultados

Caso I: Carátula. Violencia Familiar. Abuso Deshonesto (mod. Ley 25.087)

Juzgado penal de instrucción nº11. Secretaría nº 133.
Tiempo total del proceso: enero 2009 denuncia penal y a octubre 2010 esta cerrado en penal y
sigue en civil. (1 año y 8 meses)

Caso II: Carátula. Violencia familiar. Juzgado penal:…..sin datos

Tiempo total del proceso …sin datos

Caso III: . Carátula. Civil: cuerpo principal “pedido por tenencia”, otros “medidas
precautorias”. Juzgado penal…..sin datos
Tiempo total del proceso: denuncia noviembre 2006. Sobreseen: junio 2007. En civil sigue
abierto
Identificación del caso: niña de 4 años

Caso IV: Carátula: Denuncia por Violencia Familiar.

Juzgado penal: Fiscalía de instrucción nº 11 , juzgado 49,
Tiempo total del proceso: Año 2001 y sigue abierto

Caso V: Carátula: Divorcio. Tenencia de Hijos/ Medidas precautorias.”

Juzgado penal
Tiempo total del proceso: Ocho años
Caso VI: Carátula: violencia familiar
Juzgado penal.: Fiscalía n°41- juzgado civil n° 25.
Tiempo total del proceso: 2 años
Identificación del caso: niña de 5 años, padre acusado de abuso sexual incestuoso

Caso VII: Carátula

Tiempo total del proceso: 4 años

Caso VIII . Carátula: Guarda con fines de adopción/Régimen de visitas

Jugado civil: Nacional de Primera Instancia Nº 9.. No hay denuncia penal

Caso XIX Carátula: “X s/Violación según párrafo 4to. Art. 119 inc.
Juzgado Penal: Tribunal oral en lo criminal nº 18.
Tiempo total del proceso penal: 2 años