21.

CAPACIDAD DE GOCE Y CAPACIDAD DE EJERCICIO

La capacidad es un elemento esencial (denominado requisito de validez por el art 140°). La

capacidad significa que el sujeto se encuentre en aptitud de vincularse jurídicamente con su
declaración de voluntad. Comprende la de goce y de ejercicio. El inciso 1 del art. 140° requiere para
su validez de agente capaz. Este requisito debe ser cumplido por el sujeto sea natural o jurídico.

21.1. Concepto de capacidad de goce

Llamada también jurídica, de derecho, pasiva o genérica; es la aptitud que tiene el sujeto para ser
titular de derechos (sujeto activo) y deberes (sujeto pasivo), es recepticia (no requiere de acto
alguno de la persona).

La capacidad jurídica puede ser general cuando es atribuida para la totalidad de derechos subjetivos
reconocidos a las personas por el ordenamiento jurídico, esta es adquirida por el nacimiento; y
especial cuando se refiere a determinados derechos, se establecen caso por caso.

El concebido, aun no nacido (nasciturus) es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece
(conceptus pro iam nato haber de ieus conmodis agitur), el concebido está protegido por el derecho
que le atribuye cierta capacidad de goce, en cada caso concreto se determinara si los derechos
vinculados son o no favorables al concebido.

Un sector de la doctrina identifica la capacidad de goce con subjetividad jurídica, entendida como
la aptitud que tienen los sujetos para ser titulares de situaciones jurídico subjetivas, o sea de
derechos y deberes.

21.2. Concepto de capacidad de ejercicio

Denominada también capacidad de obrar, de hecho, negocial, de negociar, de actuar, activa. Es la

aptitud que tiene el sujeto para ejercitar personalmente sus derechos y asumir deberes.

Barbero expresa es la medida de idoneidad para determinar por acto propio modificaciones activas
o pasivas en la propia esfera de relaciones jurídicas, es decir adquirir, modificar o perder la
titularidad de las relaciones.

La capacidad de ejercicio presupone la cap. de goce, no se puede ejercitar un derecho que no se

tiene, en cambio la cap. de goce puede existir sin la cap. de ejercicio. Un sujeto puede ser capaz o
incapaz de ejercerlos.

La cap. de ejercicio puede ser general o especial, natural o legal.

No es lo mismo capacidad y legitimación de los agentes del acto jurídico. Los actos jurídicos deben
ser celebrados por sujetos capaces y legitimados para otorgarlos. Betti menciona sobre la
legitimación la competencia para alcanzar o soportar los efectos jurídicos de la reglamentación de
intereses a que se ha aspirado, la cual resulta de una específica posición del sujeto respecto a
intereses que se trata de regular.

21.3. La personalidad jurídica: capacidad de goce y capacidad de ejercicio

La personalidad jurídica (capacidad para ser sujeto de relaciones jurídicas “subjetividad jurídica”) es
la expresión de la función creadora con el fin de resolver un problema fundamental de organización
social. Es conferida no solo a la persona natural (física), sino también al concebido, a la persona
jurídica publica (existente desde su creación mediante ley) y privada(creada mediante inscripción
en el registro respectivo). No todos los sujetos tienen igual capacidad de goce de los derechos
subjetivos, y por razones de organización social el ordenamiento jurídico limita la capacidad de goce
de sujetos de la misma naturaleza.

El ser humano como realidad social es el protagonista de relaciones jurídicas, es creador y

destinatario de normas jurídicas (derecho positivo). Al percibir la necesidad de reglas de
organización que gobiernen su convivencia social crea el Derecho. Es el derecho positivo el que
ordena la conducta de los individuos restringiendo de algún modo su libertad, reconociendo su
dignidad y prestándoles su decidida e incondicional tutela. El problema de organización es resuelto
por el derecho mediante un criterio valorativo, variable en cada ordenamiento de la aptitud
individual y los grupos sociales para asumir calidad de sujetos de derecho. Por ej. El código civil de
1852 dispuso que los hijos ilegítimos (nacidos fuera del matrimonio cuando sus padres tenían
impedimento para casarse) no tienen derecho a a suceder los bienes del padre e hijos naturales
(nacidos fuera del matrimonio cuando sus padres no tenían impedimento para casarse) reconocidos
por el padre, heredan el quinto. El código de 1936 le reconoce recibir la mitad de lo que recibía cada
hijo legítimo, el código vigente de 1984 le reconoce igual derecho de suceder a los hijos
matrimoniales y ex matrimoniales.

Los individuos y grupos de individuos como realidades sociales preexisten a la intervención del
derecho, están fuera y antes del derecho pero la subjetividad jurídica no se identifica con las
realidades estos dependen de la valoración que de ellos haga cada ordenamiento jurídico. Una cosa
es el ser humano como tal y otro su personalidad jurídica o subjetividad.

El ser humano y los grupos constituyen un prius del ordenamiento jurídico, ya que gracias a que
existe el ser humano y los grupos de seres humanos viene a existir el ordenamiento jurídico y no de
la forma contraria.

El derecho se hace para la persona que construye su centro y su fin, persona es todo ser humano y
no hay que confundir a la persona con uno de sus atributos que es la personalidad jurídica, debemos
distinguir entre persona para referirse a todo individuo sea hombre o mujer y la personalidad
jurídica que es la cap. reconocida por el derecho a la persona para ser sujeto de relaciones jurídicas.
La personalidad jurídica es la aptitud jurídica (no natural) para que la persona pueda ser sujeto activo
o pasivo de una relación jurídica, en pocas palabras es la aptitud para adquirir derechos y contraer
obligaciones.

En el mundo natural las personas son sustancialmente iguales, sin embargo encontramos que entre
individuos existen diferencias particulares que constituye a cada persona y las distingue de otras,
las cualidades que diferencian a una persona de otra constituyen la personalidad natural. Cada
persona tiene personalidad entendida como el conjunto de características que las diferencian de
otras personas. Del mismo modo en el mundo jurídico la personalidad jurídica es distinta en cada
individuo, sino que ella depende la valoración que de la realidad social haga el ordenamiento para
conferirle a los individuos y grupos sociales la aptitud para asumir la calidad de sujetos de derecho.

Los romanos se orientaron por el principio “hominum causa mne ius constitutum” o sea el derecho
es constituido por los hombres e interés de los hombres, por tanto en presencia de la esclavitud, no
todos los hombres son sujetos de derecho. En el derecho moderno, la subjetividad jurídica es
atribuida no solo a personas físicas sino a colectividades de personas constituidas en personas
jurídicas, organizaciones, masas patrimoniales, entre otros.

Históricamente decir que se es persona, en sentido de hombre, no significa ser sujeto de derecho,
en su acepción original significa “mascara” y son personas todas aquellas que tienen forma humana,
prescindiendo de la subjetividad jurídica.

Nuestro código civil reconoce 4 clases de sujetos: el concebido, la persona natural que es tal desde
su nacimiento, la persona jurídica y agrupaciones de personas no inscrita. El código distingue entre
persona y sujeto de derecho ya que según la construcción de código sujeto de derecho puede ser
tanto la persona natural como el concebido (que según el código no es persona), como la persona
jurídica y agrupaciones no inscritas.

En nuestra opinión esta distinción es errónea porque persona humana es todo aquel ser humano
desde su concepción hasta su muerte. El código de niños y adolescentes no los distingue y considera
niño al concebido, le confiere calidad de sujeto y reconoce su capacidad jurídica para ser titular,
además de los derechos inherentes de la persona humana. De otra parte el ser humano tiene una
estructura individual y social, por lo que todo sujeto de derecho está referido al ser humano como
único centro de imputaciones jurídicas, considerando individualmente o agrupado con sus
semejantes formando personas jurídicas o agrupaciones no inscritas.

La relación jurídica es el vínculo entre sujetos a los cuales el ordenamiento jurídico le atribuye
derechos y correlativamente deberes. La subjetividad jurídica es la abstracta aptitud para adquirir
derechos y contraer obligaciones, mientras el conferimiento de estos concierne a la titularidad
jurídica: activa, con resguardo a los derechos; pasiva, con referencia a los deberes como también
otras prerrogativas y otros vínculos contrapuestos.

La personalidad jurídica es atribuida por una norma jurídica de organización, luego de valorar como
socialmente útil el reconocimiento de la idoneidad del sujeto para ser destinatario de derechos y
deberes.

La aptitud genérica para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jurídicas, se llama capacidad de
goce la misma que se identifica con la personalidad jurídica. Esa aptitud genérica se articula en
específicas capacidades relativas a determinadas relaciones. Como hacer testamento, suceder,
adquirir propiedad.

La institución de la capacidad se extiende por todo el ordenamiento jurídico, cada rama le asigna un
nombre diferente. Así en el campo de derecho público está la capacidad política, procesal, tributaria.

Capacidad jurídica es sinónimo de aptitud jurídica y le es reconocida al sujeto por el ordenamiento

jurídico por razones fundamentalmente de organización social con el propósito de que cada uno
tenga el derecho que se respete su dignidad y este obligado a respetar la dignidad de otros, asi como
para que ningún individuo pueda estar privado ni ser titular de todos los derechos subjetivos y de
todos los deberes.

El derecho reconoce como principio general la capacidad jurídica y como excepción la incapacidad.
La incapacidad de goce es relativa ya que afecta a determinados derechos, la incapacidad jurídica
es la inidoneidad para ser titular de una determinada relación jurídica y resulta de prohibiciones
legales para otorgar los negocios que son fuentes de esta relación. Ejemplo: la prohibición a los
funcionario de adquirir bienes del organismo al que pertenece y los confiados a su administración o
custodia.

El derecho regula la capacidad de goce restringiéndola o ampliándola en aras de la paz jurídica, por
la que no existen derechos absolutos. La aptitud de ser titular de derecho es la regla, la limitación
es su excepción.

Larenz señala que la configuración de derechos se produce en un constante proceso de concreción,

así la dignidad del hombre es intangible y es obligación de todos los poderes protegerla, los
particulares están obligados a respetar la dignidad de los demás siendo antijurídico las acciones que
lesionan la dignidad del otro. El derecho ha desarrollado un “derecho general de la personalidad”
cuya concreción ha hecho evidente progresos. Así son inconciliables con la dignidad de la persona:
la tortura, las penas degradantes y malos tratos.

Distinta de la capacidad de goce es la capacidad de ejercicio cuyo fundamento se encuentra en la

capacidad de entender y de querer, es decir en la capacidad natural de discernimiento. El
ordenamiento considera con criterios generales la aptitud natural de la persona para ser titular de
derechos subjetivos y por tanto para su ejercicio para si mismo. Ejemplo: la edad para realizar
determinados actos: contraer matrimonio, para ser funcionario, presidente, etc. Cualesquiera que
sean los criterios valorativos el principio es que toda persona tiene capacidad de goce, las
incapacidades deben ser señaladas por ley; mientras que no todas tienen capacidad de ejercicio.

Al igual que la capacidad de goce la de ejercicio también constituye un atributo genérico, que
comprende figuras específicas de capacidad: Ejemplo la capacidad de administrar patrimonio,
disponer o gravar bienes, testar, la de constituir derechos reales.

La capacidad de ejercicio comprende también la de realizar actos ilícitos, reprobados y sancionados

por el derecho, en cuanto considera que el sujeto es imputable cuando cuenta con capacidad de
entender y querer.

Se discute la distinción entre capacidad jurídica y de ejercicio ya que ambas son de derecho, sin
embargo una extensa tradición ha impuesto el uso de estos vocablos en la doctrina y en la legislación
con la idea de que jurídica es la aptitud de adquirir derechos o contraer deberes y capacidad de
ejercicio la aptitud de ejercer por si mismo sus derechos.

Los reversos de capacidad de goce y ejercicio son la “incapacidad” de los mismos, respecto a esa
incapacidad el art 3° establece “toda persona tiene el goce de derechos civiles salvo excepción por
ley”. La incapacidad de goce se encuentra dispersa en todo el código, mientras la incapacidad de
ejercicio se presenta en el art 43° y 44° del código.

La diferencia entre capacidad de goce y ejercicio es evidente, el presupuesto de la primera es la

existencia de la persona mientras en la de ejercicio es la capacidad de entender y querer, entre otros
factores exigidos por el ordenamiento. Por regla general todos tienen capacidad jurídica pero no
todos tienen capacidad de ejercicio, solo la obtienen aquellas personas que se encuentren en ciertas
condiciones naturales o jurídicas.
En el derecho romano existieron sujetos como el infante o el loco sui iuris, dotados de capacidad
jurídica pero caecian de capacidad de ejercicio por no contar con capacidad natural de entender y
querer. En el derecho moderno la privación de la capacidad de goce implica la privación de la
capacidad de ejercicio, dado que no se puede ejercer un derecho que no se tiene, pero la privación
de la capacidad de ejercicio no implica la capacidad de goce ya que el ser humano puede ser titular
de un derecho sin tener la aptitud de ejercerlo por si mismo.

La voluntad no es valorada por el ordenamiento para la atribución de la capacidad de goce, pero es

determinante para el reconocimiento de la capacidad de ejercicio. La capacidad de ejercicio sigue la
voluntad del agente y es atribuida previa valoración de la realidad natural de la persona como su
mayoría de edad, salud mental, entre otros. Como se aprecia el jurista toma elementos de la
realidad natural y usándolos en la medida de la necesidad jurídica les da carácter normativo. La
realidad jurídica puede o no coincidir con la realidad natural, el mundo jurídico es una creación del
ordenamiento jurídico; así por ejemplo si un enfermo natural declarado interdicto recupera su salud
mental, pero continua siendo incapaz hasta que se levante su interdicción. En casos como este la
capacidad de obrar requiere que la aptitud mental este acompañada de la aptitud jurídica.

Tanto la capacidad jurídica y la de ejercicio pueden ser susceptibles de variaciones. Pero en el

derecho moderno, la incapacidad puede ser solamente relativa en la medida que afecte algunos
derechos, mientras que la capacidad de ejercicio puede ser absoluta o relativa. Solamente en casos
limitados se puede privar al ser humano de su capacidad de ser titular de determinadas relaciones
jurídicas. El capaz de goce que no tiene capacidad de ejercicio puede ejercitar sus derechos por
medio de un representante legal: padres o tutores. Cuando se trata de una incapacidad jurídica del
derecho no podrá ser ejercitado ni por incapaz directamente ni por otros.

Como se ha señalado las expresiones persona humana, personalidad jurídica, subjetividad jurídica
y capacidad jurídica son términos conexos. La persona humana es un presupuesto al derecho. La
personalidad jurídica es atribuida por el ordenamiento jurídico previa calificación de su aptitud para
ser sujetos de derecho. La subjetividad jurídica presupone la personalidad jurídica, el ordenamiento
reconoce ineludiblemente a la persona humana por su naturaleza. Todo sujeto de derecho tiene
personalidad jurídica, pero no todos tienen en mismo grado y medida puesto que ello depende de
la valoración que haga el ordenamiento jurídico de la persona humana.

En la doctrina se debate sobre si las expresiones personalidad jurídica son sinónimos o son distintas.
Para unos la capacidad jurídica entendida como la aptitud genérica que tiene el sujeto para ser
titular de derechos y deberes se identifica con la personalidad jurídica. Para otros estas son distintas
por considerar que la personalidad jurídica es una calificación formal por lo cual un ente es sujeto
de derecho mientras la capacidad jurídica es solamente un atributo, un quantum medible por grados
de la personalidad. No se puede negar que la personalidad jurídica o que solamente la capacidad
jurídica operan dentro de los limites reconocidos por el ordenamiento, por la simple razón que no
puede existir libertad sin ley que garantice libertad para todos.

El ordenamiento jurídico confiere la calificación de sujeto de derecho al individuo humano, al cual

califica como persona humana para diferenciarlo del concebido, de la persona jurídica y otros entes
a los que también califica sujetos de derecho. A la persona natural le confiere la más amplia
personalidad jurídica y/o capacidad de goce en tanto al concebido le otorga una personalidad
reducida en tanto le favorezca y está sujeto a condición de que nazca vivo. La persona humana tiene
la más amplia capacidad de goce pero esta no es absoluta ya que no se puede ser titular de todos
los derechos sin límites sino esta sufre restricciones por el derecho para permitir a las demás
personas el goce de los mismos derechos.