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MARCIAL RUBIO CO

EL SISTEMA JURIDICO
(INTRODUCCION AL DERECHO)

QUINTA EDICION
(Corregida y aumentada)

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PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOLICA DEL PERU
FONDO EDITORIAL 1991
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Primera edición : marzo de 1984
Segunda edición : agosto de 1985
Tercera edición febrero de 1987
Cuarta edición marzo de 1988
Quinta edición marzo de 1991

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Cubierta: Diana Sesoko


El Sistema Jurídico (Introducción al Derecho)

Copyright © 1991 por Fondo Editorial de la Pontificia


Universidad Católica del Perú. Av. Universitaria, cuadra 18,
San Miguel. Apartado 1761. Lima, Perú.
Tlfs: 626390, 622540, Anexo 220

Derechos reservados

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,


total o parcialmente, sin permiso expreso de los editores.

Impreso en el Perú - Printed in Peru


Pontificia Uníuersidad Católica del Perú La Integración Jurídica 4.1. 335
334

Naturalmente, ello requiere de ciertos matices: hemos visto que la teorta~~IDerecho con la integr~ción. En este punto, hay también una precisión intere-
Y el carácter de sistema estructural que tiene el Derecho, impiden una aplicación: ~pte pues se habla tanto de los "principios generales del Derecho", como "en
indiscriminada de la .analogía, so peligro de desnatur~lizar su misma esencia.··.·.·.·. p.'. . ecial, de los principios que informan al Derecho peruano". Esto quiere decir
'e
Por lo tanto, consideramos que el argumento a contrano, tal como lo hemos es.; podemos tener dos tipos de principios generales: unos referidos a todos los
bozado en el párrafo anterior, sí permite la analogía en nuestro Derecho, ade- ~iechos y, otros, particulares del nuestro.
más naturalmente de la Doctrina, pero condicionada al cumplimiento de los de-
más requisitos teóricos que hemos desarrollado hasta aquí. Sería deseable, sin En su globalidad, el tema de los principios generales del Derecho pre-
embargo, que la analogía fuera debidamente recogida en norma expresa algún varias dificultades, en especial dentro de sistemas pertenecientes a la fa-
día, como procedimiento de integración al lado de la recurrencia a los principios romano-germánica, en los que la primacía de la fuente legislativa parece no
del Derecho. De estos nos ocupamos a continuación. r a conceptos de una naturaleza distinta que las normas aprobadas ex-
f¡:;samente por los organismos del Estado de acuerdo a la teoría de las fuentes.
4. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ello, consideramos útil hacer una referencia histórica a la relación existente
los principios generales y el Derecho. A partir de al!í podremos obtener
El otro método de integración jurídica reconocido por la teoría del Dere"línclusiones iluminadoras de la compleja relación actual entre ambos.
cho es la recurrencia a los principios generales del Derecho. En relación a ellos,
existen dos normas complementarias en nuestra legislación. Uno es el inciso Perspectiva histórica de la relación entre los principios generales y
del artículo 233 de la Constitución que establece: el Derecho

"Songarantías de la administración de justicia: Hoy, daría la impresión que los principios generales son intrusos en el
que sólo pueden aer tolerados en defecto o deficiencia de la legislación
que, en circunstancias de claridad y propiedad de dichas normas, carecen
6° -'- La de no dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de¡··J,Jmportancia en la aplicación dei Derecho. Esto aparece así por una serie de
la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y, prefe~, . ·unstancias históricas ~ue ~an llevado finalmente a esta idea. Sin embargo, si
rentemente, los que inspiran el derecho peruano". ·..~·atenemos a la larga h1stona del Derecho en diversas latitudes y épocas, más
·· · podemos afirmar que los pr:ncipios generales han tenido un largo reinado
El otro es eLartículo VIII del Título Preliminar del Código Civil: concepción del Derecho y que es recién en los últimos doscientos años en
la legislación ha avasallado progresivamente ia concepción de lo jurídi-
"ArtículoVIIL~Los jueces no pueden dejar de ~dministra~ ju_st!cia por,de··. !mponi.éndose sobr~ ellos. En otras_ pal~bras, históricamente es más correcto
·l.·.·:•.·.·
...

fectoo,deficiencia de la ley. En tales-casos deben aphcar los pnnc1p1os genera pr que el verdadero mtruso es la pnmac1a de la norma aprobada por el Esta-
lesdel.derecho·y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano". ·.;.frente al tradicional habitante llamado principios generales. Veamos cómo.

Ambas normas se ponen en el caso de la deficiencia de la ley, lo qu ~· Desde las culturas antiguas podemos apreciar que todos los grandes
alude a insuficiencia de las normas existentes para regular el caso que se pre ~sadores que se ocuparon de la política y del Derecho, consideraron que el
senta y que requiere solución por la justicia. Esta deficiencia puede ser más. ¡azón de éste último era el logro de principios generales {o valores) de la cate-
mEmos considerable y, por lo tanto, dar lugar bien a una interpretación extensiva f[a de la justicia, la equidad y, eventualmente, la igualdad. Las disquisiciones
bien a una situación que require de la integración jurídica. Pero más clarament ~Je la justicia, que han ocupado largos volúmenes de la mayoría de los escri-
aún, se refieren a las lagunas del Derecho cuando hablan de defecto de la ley, ;,de los pensadores significativos, son testimonio de la importancia dada a
que aquí quiere decir que estamos ante la ausencia de_ norma para el caso. s en el Derecho.

Dejando de lado la eventual vinculación que esto tiene con la interpretal,~ El Derecho Romano, antecedente fundamental de nuestro sistema, no
ción jurídica, ocupémonos de lo que tienen de relación los principios generalel;construido mediante la aprobación de leyes { textos similares) por el empera-
336 Pontiflcia Universidad Católica del Perú ---1 ,

La Integración Jurídica 4.1. 337

dor. Los grandes períodos de creación del Derecho Roman? fueron una p~ciente~inst~r.
Hacia fines de siglo XV, la normatividad acumulada en el Common-Law
y creativa construcción a partir de los casos concretos: cast ~u.rante tres stglos el ecestt~ ser remozad_a an~e las nu_evas circunstancias que se viven y entonces
Colegio de Pontífices elaboró soluciones que se fueron convt~tendo en normas atl Canctller (alto functonano del r~tno? re~ibe por delegación del Rey fa función
partir del texto de la Ley de las XII Tablas. Cuando este con¡unto de normas de-~e resolver los recursos extraordtnanos tnterpuestos por los súbditos. Poco a
vino obsoleto, el Pretor utilizó sus atribuciones para introducir sustantivas modili-~Co, este funcionario fue creando una normatividad nueva mediante sus resolu-
caciones en el Derecho, a fin de adapta.rlo a las nuevas circ~ns.tancias, Y lo ~i~o~iones que, en conjunto, pasaro~ a formar la ~quity como algo diferenciado del
en virtud de los principios generales. Mas tarde, los grandes ¡unsconsultos htcle-fommon-Law en el Derecho Ingles. Sobre el ongen del nombre dice David: "Sus
ron propio,y el mismo emperador, mediante los rescriptos que eran solucioneslecisiones, adoptadas en un principio en consideración a "la equidad del caso
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a casos concretos sometidos a su decisión, continuó con esta tarea. Ocho de los{articular", se hacen cada vez más sistemáticas, dando aplicación a doctrinas
diez siglos en que aproximadamente floreció el ~~recho Ro~~ no, fueron cond~te ..equ~dad" que constit_uyen aditamentos o correctivos a los principios "jurídi-
cidos por los principios generales (136). Fue recten en.los ultt~os_ ?os o tr~~ St;os aplicados por los Tnbunales reales". (139). Luego ambos, Common-Law y
glos en los que se esclerotizó y empezó la tarea de ststemattzacton Y cod~tcajquity sufrirán un proceso posterior de integración mediante mecanismos muy
ción. Generalmente, la historia considera a este período no como uno de aporte~articulares del Derecho Inglés y, también, recibirán el influjo de las doctrinas
sino de consolidación, y por lo tanto ya no creativo. El punto final fue la codificaisobre la preeminencia de la Ley. Sin embargo, casi ocho siglos de elaboración
ción del Emperador Justiniano en el sig.lo VI después de Cristo pe_ro, ~ún :n difel Derecho lnglé~ se funda.ron en ~a aplicaci~n de principos del Derecho a ca-
cha circunstancia, Justiniano pudo constgnar en el texto de las lnstttuctones. ~os concretos, y aun hoy su tnfluencta es muy tmportante.

"La justicia es ta constante y firme voluntad de dar siempre a cada uno IJ Al estallar la revolución liberal en Europa, los grandes principios políticos
que es suyo. ~ue la inspiraron (libertad, igualdad, propiedad, etc.) fueron rápidamente incorpo-
1. La Jurisprudencia es el conocimiento de las cosas divinas Y humaf.~os en los textos legislativos básicos. Uno de los fundamentales es la Declara-
nas con la ciencia de lo justo y de lo injusto. f1on de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada a menos de dos
, ... ¡meses de establecerse la Asamblea Nacional Francesa en·versailles. La codifi-
3_ Los preceptos del derecho son: "Vivir honestamente, no dañar a:¡'ación napoleónica, en especial el Código Civil, operacionalizó estos grandes
nadie, y dar a cada uno lo que es suyo" (137). rincipios en un sistema normativo dictado por el Estado, de forma tal que mu-
hos entendieron entonces que, por primera vez, se había producido la simbiosis
En otras palabras, Justiniano reconocía en su obra de codificación l'ntre los grandes principios y las normas escritas: los principios del Derecho ha-
trascendencia de la justicia y de los grandes principios para el Derecho. ran sido incorporados al derecho positivo.

Algo similar ocurre con el Derecho Inglés, que tiene una tradición inde~ Esta época coincide con otro desarrollo que tendrá gran importancia
pendiente del Derecho Romano e inspira el desarrol_lo de la f~milia anglosajon1:ra la primací~ ?e
la legislación dentro del Derecho: la revolución liberal signifi-
EIIIamado Common-Law se desarrolla durante cast cuatro s1glos, 1066 a 148r un paso dectstvo en la conformación del Estado moderno.
según la periodificación de René David (138), a partir de decisiones elaborada_
para casos concretos por los tribunales reales llamados Tribunales de Wesl Luego de muchos siglos de monarquía y alrededor de tres de absolutis-
t~o (según los casos), de pronto el poder soberano fue otorgado al pueblo, se
tableció el sistema democrático y la representación de los ciudadanos por los
( ) Igualdad, Libertad y justicia no fueron entendidas por los romanos de la misma forma que~ bernantes. D~ por sí, esto si~~ificó una profunda transformación de las estruc-
136
hacemos hoy, pero ello no quiere decir que a su manera, no las aplicaran en su nempo. . tras y ~oncepctones de la pohttca, lo que naturalmente socavó en algo el poder
. . . . A. Ed·t . H . ta s RL L'tbro Título 1 el gobterno, antes acostumbrado al totalitarismo y a la aguda separación de
(137) lnstttuctones
27
. de Justtntano. Buenos tres, t orta1 e 1tas . . ., 1976 .
1
, •
1.ases entre nobles y plebeyos. Por lo tanto, los nuevos gobernantes requenan •

(138) DAVID, René. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Madrid, Aguilar S.A.,de
cienes, 1973, p. 243.
El l ··,
9
.
IbJdem, p. 254.
338 Poutifida Uaina.,idad Católica del Pe'ú '1i
La Integmdón Judd~a 4.2 339

de teorías legitimadoras de_ su. autori?~~ Y elfo era tanto más urgente, cuanto lque no l.o.han perdido, aunque sí es cierto que han pasado a un segundo plano
que el antiguo orden no habla s1do defm1t1vamente derrotado en muchos lugares. fcte efectiVIdad frente a la ley.
i
Si combinamos entonces necesidad de legitimación, con reconocimiento 14.2. Qué son los principios generales del Derecho
de que los grandes principios estaban incorporados en la naciente legislación, i
sólo era materia de tiempo lograr que en los Estados contemporáneos se acep-l Los principios generales del Derecho son conceptos o proposiciones, de
tara la primacía de la legislación, y muy en especial entre los que pertenecen a Inaturaleza axiológica o técnica, que informan la estructura, la forma de opera-
la familia romano-germánica, como es nuestro caso. Así, los principios genera: fción y el contenido mismo de las normas, grupos normativos. sub-conjuntos,
les, de ser sumamente importantes en la concepción del Derecho, pasaron a un ;conjuntos y del propio Derecho como totalidad. Pueden estar recogidos o no en
plano secundario frente a la importancia creciente y definitoria de la legislación.lla legislación, pero el que no lo estén no es ,óbice para su existencia y funciona-
La escuela positivista liderada por Hans Kelsen, no es sino la expresión más lo-lmiento.
grada de este fenómeno que encuentra su explicación en la historia, sobre todo f
en su último tramo. ~ Los principios pueden ser en un ámbito, conceptos susceptibles de defi-
lnición antes que proposiciones. JaL.es.el caso de la justicia, la equidad, la líber-
Sin embargo, Sl;lbordinados como están, los principios generales no han ¡tad, la igualdad, la democracia, etc. En todos estos casos puede haber diferen-
perdido su fuerza dentro del Derecho y hay ejemplos contemporáneos que de- ~es versiones según las convicciones que cada uno tenga sobre el!os, y esas
muestran su importancia, aún dentro del positivismo predominante. Tal vez.el ~convicciones pueden ser más o menos distintas según las épocas. Sin embargo,
caso más claro es el del juicio de Nuremberg, al final de la Segunda Guerra,l~aratodo.. s funciona. la misma regla: una vez definidos con acuerdo intersubjetiva
Mundial, en el cual las potencias vencedoras decidieron que ningLín formalismo (básico, rigen como .grandes informadores del funcionamiento á el Derecho.
podía impedir castigar los crímenes de lesa humanidad cometidos por el nazismo J
en el Mundo. Premunidas de tal argumento pasaron por alto muchas normas de f; Los principios también pueden ser proposiciones, entendidas éstas
generalizado reconocimiento, tales como que no hay delito ni pena sin ley pre- feomo enunciados con vocación normativa. Tal es el caso de, por ejemplo: "El
via, o que al acusado debe juzgarlo un tribunal imparciaL Al contrario: los vence-. (primer derecho es mejor derecho", o "la ley especial prima sobre la genera!" o
dores juzgaron a los vencidos, los condenaron a diversas penas (entre otras la~~debe seguirse como principio general que el legislador ni se contradice ni se
horca), y aplicaron figuras delictivas y penas que al momento de cometerse los .·. equivoca". Estos principios, a diferencia de los anteriores, no son susceptibles
hechos no habían estado tipificadas como tales. , de ser definidos porque no son conceptos.

La esencia del argumento fue que los criminales de guerra habían come-r Los principios generales del Derecho pueden tener contenido axioiógico.
tido atrocidades de naturaleza tan antihumana, que no podían quedar sin castigo fía! el caso de la justicia y los otros conceptos que hemos transcrito antes, y e!
en ninguna ci.rcunstancia. Los princi_pios de huma~~d~d y de justicia, tal comof1d.·e ~;oposicion~s ~omo "pri~er derecho es mejor derecho", que supone la ap!i-
fueron entendidos, superaron cualqUJer barrera posit1v1sta y fueron el soporte de cac1on de un cnteno de eqUJdad.
este proceso. ,,

li También pueden tener contenido técnico. Tal el caso de la primacía de


Es más: en la actualidad asistimos a un renacer de dichos principios en la ley especial, o de la proposición sobre la no contradicción ni equivocación del
muchos aspectos del Derecho. Los Derechos Humanos, la paz, el desarme,lalllegislador.
democracia, el desarrollo, etc., no son sino materializaciones contemporáneasl·
de los mismos principios, que han sufrido una metamorfosis permanente a'tra-~ Los principios generales cumplen diversas funciones dentro del Dere-
vés del tiempo y las circunstancias, guardando sin embargo una esencial identi-~ho. Algunos informan la estructura del sistema jurídico. Tal es el caso del princi-
dad. Por ello, consideramos válida la afirmación inicial de este capítulo: el recién~pio de constitucionalidad, del de legalidad, del de la competencia en materia nor-
llegado es el principio positivista; los principios generales del Derecho siempref~ativa, etc.; también pueden regular su forma de operación, como primer dere-
tuvieron un kJgar preponderante en el Derecho y, hechos recientes, demuest"'.io es mejor derecho, o el de primacia de la ley especial; otros, finalmente, in-

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derno-~-_. -
1
forman el contenido mismo de las normas, como por ejemplo el principio otros qu~ ti~~en formas distintas, por ejemplo la monárquica. Dentro de
crático, el de libertad personal, etc. la organrzac1on de ros Poderes (Legislativo, Ejecutivo y Judicial), que es
. un sub-grupo normativo dentro de la Constitución, tenemos el principio
De otro lado, los principios generales informan al Derecho en diversos j d~ est~u~tura n:ixta, por contraste con el régimen parlamentarista o pre-
nive!es. Podemos encontrar cuatro de ellos: " Sldencmlista. Fmalmente, la norma de elección presidencial prevé la no
j reelección inmediata, que es un principio al nivel de la norma individual.
El primero es el de validez general, universal para todo el fenómeno Cada uno de estos principios, según el lugar del sistema jurídico en el
humano y por ende para el Derecho. que se halla inserto, colabora a la determinación de las soluciones jurídi-
En este sentido, son principios ideológicos de una sociedad o de una casa darse para los casos, tanto de interpretación, como de integración
época determinada que tienen validez en diversos campos de la vida. jurídica. .
Tal el caso de la libertad, la igualdad, la justicia y otros similares. NóteseJ
que no son valores cuya primacía rige en todo tiempo y lugar pues, mu- . Finalmente, en esta explicación de la definición dada al inicio, podemos
1
chas veces, ellos son recusados o al menos recortados. Por ello no lesfeclr que los principios generales del Derecho pueden estar o no contenidos en
corresponde tener validez universal sino validez ideológica, es decir,ps nor~as _legislati~as, lo que no afecta su vigencia. Así, los principios de no
aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados. ~ay delito s1n ley, n1 pena sin ley, ni pena sin proceso con garantías, que son
· tropios del Derecho Penal, están recogidos en los primeros artículos del Código
Hay un segundo grupo de principios propios del Derecho, pero que va-1enal Y en el mismo texto constitucional. Lo propio ocurre con los referentes a
len para todos los Derechos establecidos (o cuanto menos la generali-ps formas democráticas y republicanas de organización del Estado. Sin embar-
dad de ellos). Estos son muchos de naturaleza técnica (no contradicción~. en nuestro Derecho escrito no existe una definición del Derecho como el arte
del legislador, ley especial primera sobre general, etc.) y también de ca-~~ lo _iusto, equivalente a la que contienen las instituciones de Justiniano. Ello no
rácter valorativo (primer derecho mejor derecho, riesgo en el sentido degtQnlflca, no obstante, que en el Perú este principio general no rija.
que quien participa en la ganancia participe también del daño, etc.). 1
l Esto quiere decir que los principios generales pueden obtenerse a partir
Un tercer grupo de principios rige a un derecho determinado y lo caradel estudio de la ratio de los textos de las normas, grupos, sub-conjuntos, con-
teriza frente a otros (en el sentido de que aún cuando no es el único sis-¡ntos, etc., pero que también pueden ser obtenidos a partir de otros medios,
tema jurídico que los tiene, no son principios aceptados generalmente). rincipalmente la Doctrina. Esto hace notar la importancia que, para el adecuado
A ellos se refiere nuestra Constitución cuando habla de "en especiallosranejo d~l Derecho, tiene el estudio constante de las diversas fuentes del Dere-
que informan al Derecho peruano". Desde el punto de vista técnico tene-ro, no. solo en sus textos, sino también en el sentido y significados transliterales
mos algunos como el de que los funcionarios del Poder Ejecutivo distin-~ue pueden obtenerse de ellas en relación a los principios generales.
tos del Presidente pueden emitir normas de carácter general (por ejem-¡'
plo los ministros y aún muchos otros organismos con atribución normati-~.3. Cómo operan los principios generales de la integración jurídica
va), cosa que no ocurre en todos los sistemas de Derecho; desde elr
punto de vista de fondo, tenemos el principio de lo democrático-repre·_l Los principios generales tienen varias funciones dentro del Derecho. Aún
sentativo, que no es un principio común a todos los sistemas. rando estamos tratando aquí sobre la integración jurídica, conviene inicialmen-
1distinguir su manera de operar en ella y en otras circunstancias. No pretende-
Un cuarto grupo de principios informan diversos aspectos parciales d~los hacer una lista completa, pero las principales son:
un sistema jurídico determinado. Pueden situarse en un determinado1
conjunto, sub-conjunto, grupo normativo o norma individual y también a~ - Los principios generales inspiran al legislador. Al elaborarse las leyes,
ellos se refiere nuestra Constitución al hablar de los principios que inforl los autores usualmente toman en cuenta para el diseño normativo tos
man al Derecho peruano. Si pensamos en nuestro Derecho Constitucio-~; principios que consideran más adecuados y, así, los inducen en el senti-
na!, a nivel de toda la rama tenemos como principio rector la forma repu·_ '.· _·-; _ do de las normas. Es por ello que su transliteralidad permite descubrirlos
blicana de Estado y ello es particular a nuestro sistema pues existen ; en muchos casos .
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Pontificia Untna.,tdnd Católtca dd PerU
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La Jntegr=tóa Jnridtca 4.3.1.
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Los principios g~neral~s se ~t_ilizan en casos d:. interpretación para lle- 1_ D~ esta forma, el Estado peruano fu~ gobernado en situación cons!itu-
var a cabo el metodo s1stematiCO por comparacion con otras normas, en t1onal anomala pues el Congreso es esencial dentro de dicho marco para la
la medida que la ratio legis está estrechamente emparentada a los prin- ~probación de leyes, presupuestos y otras medidas y, desde luego, nuestra Car-
cipios; también intervienen en el método sistemático por ubicación de la ~a entonces vigente no había previsto una situación de receso parlamentario.
norma en el sistema porque, a través de él, aclaramos el sentido norma- 1
tivo, entre otros medios, recurriendo a los principios generales del grupo ti El ent~nces Presidente de la República se vio precisado durante estos
normativo respectivo. · eses a asumir, por estado de necesidad, ciertas funciones legislativas que tor-
1almente no le correspondían, fundando tal actitud en que la urgencia de man-
Muchos principios del Derecho están contenidos en los apotegmas jurí- ;ener el régimen constitucional forzaba a dicha situación anormal (140). Sin em-
dicos de interpretación y, por consiguiente, asumen dicha función. ~argo, transcurrido un año, en agosto de 1948, ante la irreductibilidad de las po-
~iciones de los grupos parlamentarios, deCÍdió convocar a una Asamblea Consti-
Ciertos principios generales, sobre todo los de contenido valorativo, in-juyente sui generis, medida no autorizada expresamente en el texto constitucio-
fluyen en la definición de !a posición axiomática de interpretación. ~al, pero que el ex-Presidente justifica en los siguientes términos:

Ya en el campo específico de la integración jurídica, los principios gen~-~


. "Como Jefe del yo no ~stado,
contemplar de brazos cruzados este pod~a
rales operan, fundamentalmente, de dos maneras: una generando normas aph-~ombno panorama. Deb1a defender al pa1s de la tormenta que sobre él se cer-
cables a las lagunas a partir de sus contenidos; la otra, la llamada analogía iu-tía. Mirando las cosas con criterio pragmático i simplista, nada me hubiera sido
ris. Tratemos cada una por separado. Jnás sencillo que asumir la función aba~donada por otros, invocando la razón de
I'Jerza mayor, 1 reumr llanamente en m1s manos las atribuciones de los dos Po-
4.3.1. Generación de normas a partir del contenido propio de los princi-teres. Mas esto era la dictadura; i al jurar yo la Constitución, había renunciado a
píos generales del Derecho fila. Erame, pues, forzoso, a falta de pautas escritas, buscar algún arbitrio que,
rentro de la desconcertante realidad a que los hechos nos habían conducido,
Esta forma de operación funciona cuando la laguna del Derecho es de¡endiese a restabl~cer el orden regular bajo la inspiración de los principios gene-
tal naturaleza que su ocurrencia no está prevista en ninguna o~ra n~rma o grupofles del derecho i de acuerdo, en lo posible, con el espíritu de la Carta ...
normativo del sistema, de manera tal que no podemos recurnr a mnguna clase 1
de interpretación ni de analogía. En tal caso, para elaborar la resolución normati-1 La apelación al pueblo bajo la forma de un plebiscito no está contempla-
va, sólo puede utilizarse dichos principios. fa en la Constitución; i una ley expedida al comienzo de mi mandato había de-
flarado inconstitucional este método de consulta, por más que en ello mediaron
Hubo en la historia peruana un caso que permite graficar cómo es que~nsideraciones políticas antes que doctrinarias, a fin de derogar las reformas
ello corre. Se trata de la "huelga parlamentaria" de una de las cámaras legislati-l,lebiscitarias de 1939, que fueron a todas luces acertadas. Pensar en la solución
vas durante el gobierno del Dr. Bustamante y Rivero. ~e una convocatoria a elecciones generales de representantes para la formación
~e un nuevo Congreso, habría equivalido a disolver el actual, cuyo mandato, vi-
Debido a las fricciones entre las diversas fuerzas polític~s representadas~ente hasta 1951, emanaba del pueblo i, por lo tanto, era para mí intangible. De
en el Congreso que se eligió e instaló en 1945, un grupo apreciable de senadO·'!•
res decidió no dar quorum de instalación a su cámara el día 28 de julio de 1947, e
fecha de iniciación de la legislatura. La Constitución entonces vigente _prohibía¡\1:':4-0)_E_Ip-ro-b-le_m_a-que venimos tratando está sujeto aún a fuerte polémica política y nosotros toma-
que una de las cámaras funcionara en receso de la otra, por lo que D1putadosf' mos como base para esta exposición la obra del Dr. Bustamante y Rivera, hecha en apología
tampoco pudo instalarse. Desde dicha fecha hasta el27 de octubre de 1948, díall~ de su gobierno. Un trabajo ~n.!a línea histórica h~ía indispensable la recurrencia a las tuen-
. . . . . d l d' d d lG ralf, tes que discrepan de la po~iCion y actitudes asumidas por el Dr. Bus.tamante en ejercicio de
del golpe de estadO que derrOCO al gObiernO IniCian 0 a ICta ura e ene ~; su alto cargo, pero al estar Interesados solamente en los aspectos JUrldiCOS que los llevaron a
Manuel A. Odría, el Congreso de la República no funcionó al fracasar reiterada-~ convocar la Asamblea Constituyente, consideramos legítimo limitarnos a las opiniones vertí-
mente las negociaciones políticas llevadas a cabo para solucionar el entredicho_. . •• f.'··.·.··,··...
craaa ensuel obr~.
das_en Esta es:AJTes,
Peru. Buenos BUSTAMAN:E y RIVERO,
Artes Gráf¡cas Bartolome José ~ui_s. Tres
U. Chiesmo, años de lucha por la dcmo-
1949.

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4 Pontificia Universidad Católica del Perú
ll _ _ _ __ La Integración Jurídica 4.8.2. 345

't
análogo defecto habría adolecido una Cqnstituyente totalmente nueva que des- ¡existente tiene ma?dato ~~~ular hasta 1951), ni ~sumí~ una dictadura del Ejecuti-
plazase a los representantes en receso. · ¡vo, porque contrana la v1s1on que, sobre el func1onam1ento de los poderes, tiene
¡1a Constitución; no habiendo normatividad que solucione esta situación, es preci-
Surgió entonces en mi espíritu, con la audiencia de juristas respetables¡ lso recurrir a los principios generales y al espíritu de la propia Constitución (ele-
la consulta exhaustiva de textos i antecedentes históricos, la idea de convocar a lmentos ambos emparentados como hemos visto en el acápite anterior}; un prin-
una Asamblea Constituyente de tipo mixto, de la cual fuesen miembros natos los jcipio de consolidación indiscutible en la teoría del Derecho es el carácter diri-
senadores ¡diputados elegidos en 1945, pero que, además, estuviese completa-jmente y legítimo que tiene el Poder Constituyente del pueblo, para solucionar los
da por un cierto número de representantes nacionales elegidos por voto popular ~raves problemas de su organización política en el Estado; por lo tanto, es legíti-
mediante el sistema de lista ünica i con accesó o participación de las minorías..:!Tlo encontrar como normatividad que resuelva el problema, la convocatoria a
Durante el funcionamiento del organismo proyectado en el carácter de Constitu- funa elección de Asamblea Constituyente que, de un lado, incorpore en su seno
yente propiamente dicha, o sea para pronunciarse sobre reformas urgentes de la !a los actuales congresistas con mandato vigente; de otro lado, que en represen-
Carta (entre las cuales habría de estar, por supuesto, la que diera solución a !tación del pueblo modifique la Constitución para solucionar el problema de rece-
problemas de quórum como el que acaba de presentarse}, actuarían los miem- ¡so presentado y, finalmente, que con la elección parcial señalada pueda luego
bros de una i otra extracción indistintamente, como un solo Cuerpo; subdividién- ¡reconvertirse a Congreso con un número de representantes elegidos por voto
dose después en dos Cámaras, conforme al procedimiento señalado en el de- ~opular, para permitir que los Poderes del Estado sigan funcionando de manera
creto respectivo, para seguir funcionando como Congreso ordinario. La fórmula ~lectiva hasta terminar su mandato en 1951.
así adoptada dejaba descartado el peligro de ver frustrada también la reunión de 1
la Constituyente por inasistencia de más del 45% de sus miembros (causa re-l Los ejes de esta argumentación son los siguientes: el pueblo mediante
ciente del receso}, pues daba ingreso en la Asamblea a aproximadamente un !su Poder Constituyente tiene legitimidad para solucionar la situación; la repre-
tercio más de nuevos representantes. jsentación democrática elegida es la mejor alternativa, recurriendo a dicho poder;
¡no hay norma positiva que permita hacerlo, pero sí lo autorizan los principios ge-
Ninguna objeción seria era posible oponer a la convocatoria a la Consti- rerales del Derecho (que para este efecto son lo democrático, lo representativo
tuyente. En el derecho Constitucional moderno se abre paso cada vez más el~ el Poder Constituyente); por lo tanto, se procede a integrar una normatividad
concepto de la existencia inmanente. en el Estado de un "Poder Constituyente" fde solución mediante dichos principios generales.
que reside en el pueblo, depositario de la soberanía; Poder que es susceptible í
de organizarse i de actuar cuando la vida constitucional del país sufre una.quie-j Es claro, como ejemplo, de la manera cómo se puede solucionar una si-
bra irreparable. Así como en los Estados de nueva formación o cuya creación se ''uación de laguna del Derecho, mediante la exclusiva recurrencia a los principios
está gestando, a nadie se le ocurre objetar la apelación del pueblo para dictar su~enerales. Históricamente, los hechos no dieron tiempo a que el proceso electo-
primera Constitución, así también resulta inargüible el llamamiento a la consulta}al decretado en dicha oportunidad se llevara a cabo pues el golpe de Estado
popular cuando, por causas incontrastables, la Constitución ya dictada se torna¡vino antes. Sin embargo, de ocurrir, hubiera sido una solución técnica y teórica-
inoperable i desprovista de su órgano normal de reforma" (141} ¡nente impecable desde el punto de vista jurídico, recurriendo a la integración
!nediante uso exclusivo de los principios generales del Derecho.
El argumento del Dr. Bustamante y Rivero, desde su ángulo exclusiva-!
mente jurídico es así: la Constitución prevé un funcionamiento del Estado que p.2.La. analogía iuris
incluye al Congreso; éste no puede funcionar al haber entrado en receso de 1
acuerdo a las normas constitucionales por falta de quórum producida por el au-l En adición a la forma cómo puede recurrirse a los principios generales
sentismo de una parte de sus miembros; es preciso terminar el receso del Con-.[~.•.el Derecho, de acuerdo al ejemplo anterior, también existe la analogía luris,
greso para que éste vuelva a funcionar, y no son aceptables de acuerdo a los~ue consiste en aplicar analógicamente a una situación que no tiene principios
principios de la Constitución ni convocar elecciones para uno nuevo (pues eltxpresamente previstos,los que si resultan aplicables a una situación similar. Se
f<lmbinan, así, la analogía y los principios generales. La Analogía iuris se dife-
r~ncia de la analogía pura porque ésta recurre a la norma establecida para un
(141) Ibidem. Cap. IV. pp. 169-173.
Pontlfba Uai'Oc.<idad Cal ólim del PNú ~1 La In fcgmcióa J add ica 5. 34 7

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346

caso similar pero distinto, en tanto ~ue analogí~ i~ris


la ~-los principio~
recurre Estatut~
Es significativo que, incluso, el del Gobierno Revolucionario de
generales aplicables a un caso de dichas caractenst1cas en relac1on a la laguna Fuerza Armada (Decreto-Ley 17063) haya s1do derogado y no declarado nulo
que se pretende solucionar. f.r el Congreso. Este Decreto-Ley modificó para el período de gobierno militar
~iversas disposiciones constitucionales sobre varios aspectos, entre ellos todo lo
un ejemplo clarificador es el de la teoría de la continuidad de los Decre- eferente a la sustitución del Congreso de la República por el Consejo de Minis-
tos-Leyes expedidos por gobiernos de tacto. ros (que durante dicho período fue el detentador de la potestad legislativa por
andato del Estatuto). Sin embargo, la analogía iuris fue aplicada y hubo de ser
Teóricamente, estos Decretos-Leyes tienen un origen espúreo frente al erogado. Se crea así, vía este procedimiento de aplicación de principios gene-
Derecho, al emanar de autoridades que carecen de legitimidad constitucional ales, una solución pragmática a un grave problema que, desde el punto de vista
para producirlos. De otro lado, ninguna norma constitucional autoriza, ni siquiera. strictamente formal, tiene como solución inevitable la caducidad de los Decre-
tácitamente su obligatoriedad. Es más, el artículo 82° de la Constitución peruana !os-Leyes. ·
de 1979 establece tajantemente: "Son nulos los actos de toda autoridad usurpa-¡ .
da" y es evidente que los Decretos-Leyes debieran estar incluidos en dicha nor- i Es verdad que, en muchos casos, la aplicación del método analógico y
ma. ja aplicación de la analogía iuris pueden confundirse. Sin embargo, en muchos
1ambién, es suficientemente claro que existen diferencias entre ambos, como en
No obstante, la realidad plantea un problema muy serio y no previsto !el que hemos reseflado a propósito de los Decretos-Leyes.
exactamente en este aspecto: el orden jurídico de la República cuenta en la ac- f '
tualidad con alrede~or de ~i~co mil ~ecretos~Leyes expedido.s durant~_los doce f _c~n. mayor razón que en la analo~ía, es pr~ciso decir que la recurrenci~
años del último gob1erno millar (y e_x1~ten van~s otr?s de gob1ernos m1l1tares an- f los pnnc1?1~s generales del Derecho, ba¡o cualqUiera de sus formas, debe utlll-
teriores). Buena parte de ellos cont1nuan en v1genc1a y, entender que han cadu- ~arse restnct1vamente.
cado conllevaría un desorden inmanejable en nuestro Derecho. j
f· SINTESIS FINAL
A la vez, tenemos una serie de principios que regulan la existencia y vi-~·
gencia de las leyes expedidas en cumplimiento de las disposiciones constitucio- •· De todo lo dicho hasta aquí podemos concluir que la integración jurídica
nales: que no se derogan sino por otra norma de rango similar; que mantienen •s un aspecto de la producción de normas jurídicas, que entra en funcionamien-
su vigencia hasta ser modificadas o derogadas; etc. Pues bien: la teoría de la· dentro del sistema cuando estamos ante una laguna del Derecho.
continuidad de los Decretos-Leyes, en el sentido de que permanecen vigentes 1
hasta que otra disposición de rango de ley los modifique o derogue, no es sino •. . La laguna del Derecho es aquella situación no prevista en los consideian-
emanación del proceso analógico siguiente: ·os de las normas jurídicas existentes, que se considera que debe recibir una
1
'olución jurídica, o también una situación que debe recibir, vía ratio, una solu-
- La Ley está sujeta a ciertos principios;
i
ión distinta a la prevista. Esto ocurre a nuestro juicio en tres casos: cuando
.. xiste una ratio similar entre la situación prevista y la situación que aparece
Los Decretos-Leyes tienen rango de ley aún cuando tienen vicio cons.ti-lt·'•.· mo laguna del Derecho; cuando no dar solución jurídica a la laguna generaría
tucional esencial; . Jn agravio a los principios generales del Derecho; y, cuando estamos ante una
• guna técnica.
Existe un problema de hecho que consiste en que hacer caducar a los · •·· ·
decretos-leyes traería un grave caos en el Derecho, caso no previsto por .s;', Los métodos de integración jurídica son dos: el de la analogía y el de la
él; .iecurrencia a los principios generales del Derecho. Ambos están previstos en
estro sistema jurídico positivo: el de recurrencia a los principios generales por
Por lo tanto se aplica a los Decretos-Leyes, vía analogía de principióso artículo 233° inciso 6° de la Constitución y el artículo VIII del Título Preliminar
analogía iuris, los principios generales aplicables a las leyes. Código Civil, y el de la analogía por una interpretación a contrario, provistos
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determinados requisitos aportados por la teoría, del artículo 233o inciso so ~l-rs-L-10-,-.G-R-.
misma Constitución. i
~LZAMOR
La analogía se fundamenta en la ratio legis y admite cuatro argumentos• Jntro,
distintos como modalidades (a pari, a fortiori, ab maioris ad minus, y ab minorisf Lima,
ad maius). Al usar este método el agente debe asegurarse que no hay disposi-í
ción normativa que impida o limite el recurso a él. La analogía tiene en su antí-hEL VECC
poda el argumento a contrario que se fundamenta en el principio lógico de nor Los¡
contradicción y es admisible en las implicaciones recíprocas. 1. Lima.
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El método de recurrencia a los principios generales tiene una contínua YbiEZ PICP
sólida existencia en el Derecho. En los últimos dos siglos ha sido desplazado! Exp€
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parcialmente por la preeminencia del Derecho positivo, pero aún guarda mucha\ Barc1
importancia. Admite dos modalidades: la recurrencia a los contenidos intrínsecos!
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de los principios y la analogía iuris. PASO bu
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Como conjunto, la integración jurídica es fundamental en la aplicación~ Lima
del Derecho, pero se debe recurrir a ella de manera restringida y ponderada. En~
caso contrario, se puede afectar seriamente al sistema jurídico total. tARCIA 1\
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