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ARÍA ÁNGELES ESPILEZ MURCIANO

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de un precio o canon. Y eso es el derecho





tes agentes que intervienen en el tráfico de superficie.
inmobiliario. Pero, ¿cuál fue la razón que llevó a los
romanos a esta conclusión?, es decir, ¿qué
impulso a los propietarios a negociar con su
El derecho de superficie Antecedentes históricos derecho de accesión? Debemos situarnos en
la época republicana. En ese momento lle-
del derecho de superficie
y el titular catastral gaban muchas personas a la ciudad, y aun-
que Roma crecía en territorio, el aumento
Para entender con plenitud una institu- de la densidad poblacional generó un grave
ción jurídica, y como consecuencia sus problema de escasez de viviendas. La super-
María Ángeles Espilez Murciano posibles utilidades, un ejercicio muy intere- ficie se constituyó, en ese contexto históri-
Técnico Superior Catastral sante es conocer la razón por la que nació. co y socio-económico, como la solución al
Gerencia Territorial de Cádiz El derecho de propiedad sobre la tierra, problema.
Dirección General del Catastro ha sido desde tiempo inmemorables, lo que Pero del planteamiento expuesto: ¿qué
ha distinguido económicamente a los hom- entendemos que es la superficie?, ¿una espe-
bres. Los romanos conocedores de esta situa- cie de propiedad que puede transmitirse? O
ción, protegieron a la propiedad mediante el por el contrario: ¿se trata de un gravamen,
principio superficies solo cedit, es decir, lo autoimpuesto por el propietario dueño del
que técnicamente conocemos con el nombre suelo, a cambio de un precio?. Pues esta pre-
de accesión. gunta tiene respuestas diferentes, según el
La accesión consiste en que lo edifica- momento histórico en que se realice. Siguien-
dadanos a la vivienda y, con carácter general, do, plantado o sembrado se presume reali- do con los romanos, éstos entendieron a la
zado por el dueño del suelo, de tal manera


visto como un derecho vetusto pertenecien- diversificar y dinamizar las ofertas en el merca- superficie, no como una propiedad separada,
te a tiempos pasados, sino, al contrario, do inmobiliario”. que éste hará suyo todo lo edificado, plan- sino como un gravamen del suelo.
como una institución que puede resultar Por otro lado aquellos, como Manuel tado o sembrado en el suelo de su propie- El derecho de superficie fue evolucio-
muy interesante para el tráfico inmobiliario, Albaladejo (1), que opinan que en la prác- dad, aunque haya sido realizado por otra nando y ganando identidad propia hasta
en el sentido de verla como una alternativa a tica hay muchos caminos que conducen a persona. que Justiniano la consideró como un dere-
otras figuras jurídicas, como el arrenda- las ventajas que aporta el derecho de super- Es importante exponer esta situación cho real equiparable a las servidumbres y a
miento o el derecho de propiedad, en deter- ficie, razón por la que mucho es de temer ya que ésta va a ser la esencia del derecho la enfiteusis. Además, y al igual que se
minadas situaciones y circunstancias. que la figura, dice él, prospere poco en la de superficie. Y esto es así, porque llegados hacía con otros derechos como el de pro-
Sin embargo, en torno a la idea de la uti- realidad. a este punto, parece deducirse que el pro- piedad, se empezó a proteger a los superfi-
lidad o no del derecho de superficie existen En el presente trabajo se mostrarán pietario del suelo tiene dos facultades: De ciarios. Esta protección surgió, en relación
varias posiciones encontradas. algunas reflexiones sobre el derecho de un lado el derecho de propiedad sobre el con la concesión de terrenos públicos a los
Por un lado los que de forma optimista, superficie, visto desde distintas perspecti- suelo, y de otro el derecho de propiedad particulares para construir. Los magistra-
consideran a esta institución, como un ele- vas: Sus antecedentes históricos, la regu- sobre edificado, plantado o sembrado en dos concedían a los banqueros parcelas en
mento necesario a la hora de afrontar la crisis lación actual, su tratamiento en el ámbito ese suelo. el foro para construir sus oficinas: Livio,
inmobiliaria. Un ejemplo de esta corriente, lo del Catastro Inmobiliario y por último Fue por esta razón que los romanos 26.27.2; Ulpiano 44 Sab.D. 18.1.32: “El
constituye sin duda, el pasaje final del aparta- una breve referencia a su utilidad en el (por las circunstancias económico-sociales que vende el establecimiento de banca u otros
do VIII del Preámbulo del Real Decreto Legis- asentamiento de las energías renovables que más tarde se comentarán) considera- de los que se hallan en terreno público, no
lativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se en nuestro país. La visión del conjunto de ron que si el propietario podía negociar o vende el suelo, sino el derecho, porque estos
aprueba el Texto Refundido de la Ley del Sue- las distintas partes de este trabajo, sólo transmitir el suelo de su propiedad, tam- establecimientos son de propiedad pública,
lo (en adelante TRLS-2008), que expresa esta quiere mostrar las múltiples posibilidades bién podía hacer lo mismo con ese derecho aunque su uso pertenece a los particulares”.
idea: “el contenido del Título se cierra con una que ofrece esta institución y la potenciali- a permitir que alguien edificase o plantase (2) Esta práctica se extendió a los munici-
regulación del régimen del derecho de superficie en su finca, facultando a esa persona para
dirigida a superar la deficiente situación nor- que use y disfrute esa construcción o plan-
mativa actual de este derecho y favorecer su (1) Véase: ALBADALEJO, MANUEL. Derecho Civil III.
tación, por un determinado período de (2) Véase: GARCÍA GARRIDO, M.J. Derecho privado
operatividad para facilitar el acceso de los ciu- Página 683. tiempo, naturalmente a cambio del pago romano. Páginas 370 y 371.

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El derecho de superficie transmitirlo como fincas indepen-


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derecho de superficie era la solución al la propiedad temporal de las construccio- dientes, durante el plazo del derecho
problema de escasez de viviendas, era lógi- en nuestra legislación nes o edificaciones realizadas. También de superficie, sin necesidad del con-
co que poco a poco se protegiese a los puede constituirse dicho derecho sobre sentimiento del propietario del suelo.
superficiarios. – Normativa vigente: El Código Civil construcciones o edificaciones ya realiza-
Ya se ha avanzado que la superficie ha menciona, pero no regula, el derecho de das o sobre viviendas, locales o elementos Por otra parte el dueño del suelo dispo-
sido considerada de formas diferentes a lo superficie. Podemos decir que, hasta privativos de construcciones o edificacio- ne de las siguientes facultades:
largo de la historia. Después de la época 2007, existía una parca regulación de nes, atribuyendo al superficiario la pro-
romana, empezó a concebirse a la superfi- ese derecho en la legislación urbanística piedad temporal de las mismas, sin per- • Transmitir y gravar su derecho de
cie como una propiedad separada. Fue por y en el Reglamento Hipotecario. Sin juicio de la propiedad separada del titular propiedad de forma separada, y sin
esta razón que en la Revolución Francesa, embargo este derecho si ha tenido aco- del suelo”. Este artículo no sólo enume- necesidad de recabar el consenti-
defensora del individualismo, no se admi- gida en alguna de las legislaciones fora- ra el contenido del derecho de superfi- miento del superficiario.
tieron restricciones al derecho de propie- les, sólo a modo de ejemplo citar la Ley cie sino que además realiza una defini- • El propietario podrá establecer en el
dad, lo que captado por el Código de Napo- 22/2001 de 31 de diciembre, donde el ción descriptiva del mismo. título constitutivo los derechos de
león, tuvo como consecuencia, el no derecho civil catalán realiza una com- Por lo demás, sería importante detener- tanteo, retracto y retroventa a su
reconocimiento del derecho de superficie. pleta regulación de los derechos de nos en algunos aspectos importantes. favor. Llama la atención que la Ley
Esta fue en general la política de los códi- superficie, servidumbre y de adquisi- Por ejemplo, que el legislador ha opta- no establezca la posibilidad de pactar
gos decimonónicos, de corte liberal e indi- ción voluntaria o preferente, habiendo do por considerar a la superficie como estos derechos de adquisición prefe-
vidualista, que eran, por lo general, contra- sido objeto de refundición posterior en un derecho real que atribuye una pro- rente a favor del superficiario.
rios a la propiedad dividida. la Ley catalana 5/2006, de 10 de mayo, piedad separada (aunque sea temporal), • Por último mencionar una de las facul-
El resurgimiento de esta institución se del Libro quinto del Código Civil de y no como un gravamen sobre el suelo. tades más atractivas de las que dispone
produjo como consecuencia de la desola- Cataluña, relativo a derechos reales. En Por otra parte, el superficiario puede el propietario, se trata sin ninguna
ción y ruina ciudadanas que trajeron consi- conclusión, hasta hace poco la regula- construir o edificar adquiriendo la pro- duda de la reversión a su patrimonio
go las guerras mundiales, sobre todo la ción del derecho de superficie era esca- piedad temporal, o bien puede adquirir de lo edificado o construido. Así, si se
segunda, ya que se hacía necesario regene- sa y asistemática. Por esta razón, cuan- la propiedad temporal de lo que ya está considera este derecho o beneficio a
rar el parque de viviendas en las ciudades. do en octubre de 2007 salió a la luz construido o edificado. Por lo tanto la largo plazo, podemos concluir que el
Por esta razón la mayor parte de los países pública el borrador de Ley del Suelo del Ley establece dos posibles modalidades sustrato económico de la superficie se
europeos actualizarían normativamente el Ministerio de Vivienda, fue una grata en el régimen del derecho de superficie. asienta, básicamente, en esta reversión.
derecho de superficie. Por lo que se refiere sorpresa para muchos juristas, compro- Por último destacar que el legislador se Ahora bien, esta facultad tan atractiva,
al caso concreto de España, hay que espe- bar que se pretendía sistematizar la refiere a construcciones y a edificaciones, a priori, puede ser todo lo contrario.
rar a la Ley sobre Régimen del Suelo y regulación de este derecho. Y así fue, la lo que para la mayoría de autores parece Pensemos por ejemplo que al término
Ordenación Urbana, de 16 de mayo de Ley 8/2007, de 28 de mayo, de Suelo querer incluir, no sólo a las viviendas, de la superficie la construcción esté
1956, para que se regule autónomamente la (en adelante LS-2007), reguló el dere- sino también a los emplazamientos aptos obsoleta. El legislador, en el artículo
llamada superficie relativa al sector urba- cho de superficie en sus artículos 35 y para asentar instalaciones y maquinaria, 41.5 del TRLS-2008, ha previsto la
nístico. Así se expresaba en la propia Expo- 36, dentro del título V, que llevaba por como por ejemplo parques eólicos, cen- posibilidad de que las partes acuerden
sición de Motivos de la Ley: “El fomento de título “Función social de la propiedad y trales eléctricas, etc. un régimen de liquidación del derecho,
la edificación no precisa, ni a veces aconseja, gestión del suelo”, dedicándole su capí- Por lo que a las facultades del superfi- de tal manera que el propietario del
la enajenación de los terrenos; basta la cons- tulo III. Posteriormente esta regulación ciario se refiere, del contenido de la Ley suelo que tenga interés en recibir la
titución del derecho de superficie. La expe- se transcribió idéntica al nuevo TRLS- se desprende que serían básicamente las construcción, puede pactar una liqui-
riencia extranjera muestra las intensas posi- 2008, dentro del mismo título V y capí- siguientes: dación que le permita resarcirse de las
bilidades de esta figura jurídica que, a la vez tulo III, pero en los artículos 40 y 41. obras de puesta al día de la misma.
que facilita la construcción, evita la especula- • El derecho de construir o edificar.
ción de edificios y terrenos de reserva. De – Definición y contenido del derecho de • Transmitir o gravar el derecho de – Marco regulador: Las relaciones jurídi-
aquí que se admita la constitución del derecho superficie: El artículo 40.1 del TRLS- superficie, con las limitaciones fija- cas en el derecho de superficie, se regi-
de superficie por entidades públicas y por 2008 dispone que “El derecho real de das en el título constitutivo. rán por lo dispuesto en los artículos 40
particulares”. Nuevamente resurgía el dere- superficie atribuye al superficiario la • Constituir en lo edificado un régimen y 41 del TRLS-2008, supletoriamente
cho de superficie, en un contexto histórico facultad de realizar construcciones o edi- de propiedad horizontal, con separa- por lo dispuesto en la legislación civil y
de crisis inmobiliaria. ficaciones en la rasante y en el vuelo y el ción del suelo, pudiendo gravarlo o por el título constitutivo del derecho.

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Hay que distin- superficie es un derecho temporal y a La inscripción constitutiva se presenta
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guir, en lo que a sus elementos persona- tenor del artículo 40.2 del TRLS-2008 su adquisición de esa finca, que acude al como adecuada para este tipo de casos:
les se refiere, por un lado al dueño del duración máxima es de noventa y nueve Registro a conocer la situación jurídica los superficiarios se ven abocados a ins-
suelo que mantiene la titularidad separa- años, a diferencia de la legislación ante- de la misma. Partiendo de esta situación, cribir, pero al mismo tiempo están pro-
da del mismo, y que es el que concede el rior que establecía una diferencia tempo- Sofía De Salas expone dos supuestos que tegidos porque su derecho será oponi-
derecho por lo que también se le deno- ral, dependiendo de si el cedente era una pueden producirse, para comprobar que ble erga omnes con independencia del
mina concedente o superficiante. Por persona pública o privada. papel puede jugar la existencia o falta de conocimiento (prácticamente imposible
otro lado al superficiario, que podrá o apariencia posesoria: en el caso de falta de apariencia poseso-
bien construir o edificar en suelo ajeno, – Elementos formales: El derecho de super- ria) de los terceros.
manteniendo la propiedad temporal de lo ficie constituye una excepción dentro de • Supongamos que el tercero ve en el
construido o edificado, o bien constituir nuestro ordenamiento jurídico, en cuan- Registro que la finca aparece inscrita – Extinción: Las causas de extinción, enu-
el derecho de superficie en construccio- to que su inscripción es de carácter cons- a nombre de un propietario, pero meradas en el artículo 41.5, son las
nes o edificaciones ya realizadas. El titutivo. El legislador de 2007 al igual visitando la finca descubre a terceras siguientes:
superficiante como propietario del terre- que lo hiciera en el 2008 ha optado por personas construyendo, u observa
no, puede ser una persona privada o la inscripción constitutiva. El artículo que el edificio está ocupado por per- • La no edificación o construcción por
pública (Estado, CCAA, municipios o en 40.2 del TRLS-2008 no deja lugar a sonas distintas al propietario inscri- parte del superficiario, en el plazo
general cualquiera entes públicos). En dudas: “Para que el derecho de superficie to. En ese mismo momento ya existe establecido en el título constitutivo.
cualquier caso necesitará gozar de su ple- quede válidamente constituido se requiere una situación posesoria, que ha sido • El transcurso del plazo del derecho
na titularidad dominical. Al superficiario su formalización es escritura pública y la apreciada por el tercero y que puede de superficie, máximo noventa y
sólo se le exigirá la capacidad general inscripción de ésta en el Registro de la Pro- enervar su buena fe, ya que a poco nueve años, lo que supone que en ese
para obligarse. piedad. En la escritura deberá fijarse nece- que observara una buena diligencia, momento el propietario adquiere
sariamente el plazo de duración del dere- tendría que preguntar acerca del títu- también la propiedad de lo que el
– Elementos reales: El derecho de superficie cho de superficie, que no podrá exceder de lo que justifica esa situación poseso- superficiario ha edificado o construi-
puede constituirse a título oneroso o gra- noventa y nueve años”. ria de quienes no figuran como pro- do sin tener que indemnizar por ello.
tuito. En el primer caso y de acuerdo con La cuestión a plantearse es la razón que pietarios en el Registro. Dicho de Es interesante que el legislador parta
el artículo 40.3 del TRLS-2008: “la con- ha llevado al legislador a decidir que el otro modo, aquí sí que habría cierta de la idea de que no hay nada que
traprestación del superficiario podrá consis- derecho de superficie, no se constituya apariencia posesoria cuyo conoci- indemnizar, lo que lleva a la conclu-
tir en el pago de una suma alzada o de un en tanto no tenga entrada en el Registro miento por el tercero determina la sión de que es recomendable desde el
canon periódico, o en la adjudicación de de la Propiedad. Una posible respuesta oponibilidad del derecho. punto de vista económico, pactar
viviendas o locales o derechos de arrenda- puede ser que el legislador comparte las • Sin embargo imaginemos que en la unas estudiadas normas de liquida-
miento de unos u otros a favor del propieta- razones argumentadas por ciertos secto- finca no se ha empezado a construir, ción para que ninguna de las partes
rio del suelo, o en varias de estas modalida- res doctrinales partidarios de la inscrip- y por lo tanto no hay ninguna apa- pueda resultar perjudicada, o menos
des, a la vez, sin perjuicio de la reversión ción constitutiva y que giran, funda- riencia posesoria. En este supuesto beneficiada que la otra.
total de lo edificado al finalizar el plazo mentalmente, en torno a la apariencia o no hay diligencia que valga y por tan-
pactado al constituir el derecho de superfi- falta de apariencia posesoria. to no puede esgrimirse la oponibili- La extinción del derecho de superficie
cie”. Después de la lectura detenida de Tal y como expone Sofía De Salas (3), dad derivada de dicho conocimiento. conlleva la extinción de todos los dere-
este artículo parece normal que cierto sec- analicemos el tema imaginando una En casos como éste, de falta absoluta chos que el superficiario hubiera conce-
tor doctrinal, afirme que el derecho de situación muy común: Por una parte la de apariencia posesoria, si la inscrip- dido sobre la cosa objeto de su propie-
superficie siempre tiene carácter oneroso, existencia de una finca que tiene un ción se concibiera como meramente dad, por ejemplo el artículo 13.2 de la
puesto que aunque el superficiario no derecho de superficie y por otra la exis- declarativa de un derecho que ya vigente Ley de Arrendamientos Urbanos
asuma la contraprestación del canon, una existe con el título constitutivo, y se ha previsto que los arrendamientos otor-
vez se extinga el derecho por finalización permitiera que el superficiario proba- gados por el superficiario se extinguirán
del plazo pactado, se producirá una rever- (3) Véase: DE SALAS, D. El Derecho de superficie en ra la existencia de su derecho presen- al término del derecho del arrendador.
sión posterior de lo edificado a favor del la Ley del Suelo de 2007: Una aproximación inicial. tando el título constitutivo, entonces Esta situación no ocurrirá si la extinción
propietario del suelo. Páginas 345 a 362, donde realiza una amplia exposi- los que resultarían desprotegidos son del derecho de superficie fuera por con-
ción sobre la apariencia posesoria, además de un aná- solidación de la persona del propietario
lisis sobre la validez jurídica del título constitutivo
los terceros de buena fe que casi con
– Elementos temporales: De lo que no cabe antes de elevarlo a escritura pública e inscribirlo en el total seguridad, desconocerán la del suelo y superficiario en una misma
duda, con la nueva regulación, es que la Registro de la Propiedad. existencia de dicho título. persona, piénsese por ejemplo en el

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supuesto de que el propietario del suelo to administrativo especial, en el que se trales: una para la parte ocupada por

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ejerza las facultades de tanteo y retracto concede el derecho de superficie sobre aspectos: consideración de inmueble del la superficie y otra para el bien
y se haga con la propiedad de lo cons- un terreno (patrimonio municipal del derecho de superficie en el ámbito del inmueble original. Así:
truido o edificado por el superficiario. suelo) para subvenir a necesidades Catastro Inmobiliario y la titularidad catas-
Pues bien, en estos casos continuará impuestas por el planeamiento urbanís- tral de este derecho y su incidencia en el • arte ocupada por la superficie,

n
existiendo el derecho de superficie por tico. Tal contrato se instrumentalizó a Impuesto sobre Bienes Inmuebles. se le asignará una nueva referencia
el tiempo que falte. Se trata de una situa- través de licitación pública y conforme a catastral que mantendrá las cator-
ción peculiar puesto que en principio si un pliego de condiciones, cuyo incum- – Consideración de inmueble del derecho ce primeras posiciones de la refe-
se reúnen en una misma persona la con- plimiento es la causa de la resolución, de superficie en el ámbito del Catastro rencia original. Las cuatro siguien-
dición de concedente y superficiario, se por lo que, siguiendo el artículo 5.2.b) Inmobiliario: El artículo 6.2.c) del Real tes posiciones se le asignarán de
produce una confusión de derechos, y del Real Decreto Legislativo 2/2000, de Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de mar- forma secuencial. Y por último se
por tanto deja de tener sentido el cuadro 16 de junio, por el que se aprueba el tex- zo, por el que se aprueba el texto refun- calcularán los nuevos caracteres de
de derechos y obligaciones. Sin embar- to refundido de la Ley de Contratos de dido de la Ley del Catastro Inmobiliario control.
go, la previa existencia por separado de las Administraciones Públicas (norma (en adelante TRLCI) dispone que: “Ten- • parte ocupada por el bien

p
la propiedad del suelo y la propiedad aplicable en este supuesto por el momen- drán la consideración de bienes inmuebles inmueble original mantendrá su
superficiaria puede, y suele, haber gene- to de la constitución del derecho, y hoy … c) El ámbito espacial de un derecho de referencia catastral.
rado derechos a favor de terceros, pién- ya superada por la Ley 30/2007, de 30 de superficie …”.
sese por ejemplo en el caso expuesto del octubre, de Contratos del Sector Públi- Por lo tanto la primera conclusión es No puede dejarse de mencionar que todo
arrendamiento, y estos derechos natu- co), ha de aplicarse el artículo 59 del mis- que la constitución de un derecho de lo dicho hasta ahora, respecto a la asigna-
ralmente deben ser respetados. mo Texto (la prerrogativa administrativa superficie origina un inmueble a efectos ción de referencia catastral, queda excep-
Por último y por lo que se refiere a la de la resolución de los contratos). Por catastrales, lo que trae como conse- tuado para los bienes inmuebles de carac-
extinción sería interesante comentar la ello, el órgano administrativo puede acor- cuencia inmediata la asignación de una terísticas especiales, precisamente porque
Resolución de la Dirección General de dar la resolución del contrato, poniendo referencia catastral. el derecho de superficie puede resultar
los Registros y del Notariado, de 27 de fin a la vía administrativa, y siendo tal La Instrucción quinta de la Circular una figura muy atractiva para este tipo de
octubre de 2008, que aborda el proble- acuerdo inmediatamente ejecutivo, sin 07.04/06 sobre criterios de asignación bienes, los cuales tienen un régimen
ma consiste en dilucidar si, concedido perjuicio de la vía contencioso-adminis- de referencias catastrales, establece el especial.
por un Ayuntamiento un derecho de trativa. método a seguir para la asignación de
superficie en cumplimiento de un plan esta referencia catastral, distinguien- – La titularidad catastral del derecho de
de ordenación, y sometida tal concesión do los dos supuestos que pueden dar- superficie y su incidencia en el Impuesto
a la condición resolutoria del cumpli- El derecho de superficie se. Efectivamente pensemos que exis- sobre Bienes Inmuebles: El artículo 9
miento de determinadas condiciones te un bien inmueble, el cual ya tiene del TRLCI dispone que: “Son titulares
por el superficiario, el incumplimiento en el ámbito del Catastro su referencia catastral. Posteriormen- catastrales las personas naturales o jurí-
de las obligaciones pactadas faculta al Inmobiliario te se constituye un derecho de super- dicas, dadas de alta en el Catastro Inmo-
Ayuntamiento, por sí solo para resolver ficie sobre dicho bien, pero: ese dere- biliario por ostentar, sobre la totalidad o
el derecho concedido, vía administrati- En el apartado de normativa y jurispru- cho puede constituirse sobre todo el parte de un bien inmueble, la titularidad
va, o bien resulta imprescindible acudir dencia del número 60 de la revista ámbito espacial del bien inmueble o de alguno de los siguientes derechos: … c)
a los Tribunales de Justicia. CT/Catastro, ya se hacía alusión a la regu- simplemente sobre una parte del mis- derecho real de superficie”.
Y es interesante, ya que el derecho de lación expresa del derecho de superficie, mo. El tratamiento a la hora de asig- Por tanto el derecho de superficie, ya
superficie es una institución muy utili- contenida entonces en los artículos 35 y 36 nar la referencia catastral es distinto: sea sobre la totalidad como sobre parte
zada por las Administraciones Públicas, de la LS-2007. El citado artículo resaltaba de un bien inmueble, da lugar a la titu-
sobre todo por los Ayuntamientos. De el interés de esta regulación expresa dado • Si constituimos el derecho de super- laridad catastral. El hecho de que la
hecho algunos centros comerciales que el ámbito espacial del derecho de ficie sobre la totalidad del suelo del superficie fuese un derecho que origina
(como por ejemplo el caso de La Vagua- superficie tiene la consideración de inmue- bien inmueble, se mantendrá la refe- la titularidad catastral no es nuevo, y si
da, en Madrid) se han construido en ble a efectos catastrales, además de que la rencia catastral que ya tuviera asigna- bien, en el ámbito del derecho civil, el
terrenos pertenecientes a las Adminis- titularidad de este derecho real constituye da dicho bien. derecho de superficie ha sido discutido
traciones Públicas. uno de los supuestos de realización del • Sin embargo si el derecho de superfi- por varias razones: en sus elementos,
Pues bien, la DGRN declara que nos hecho imponible del Impuesto sobre Bie- cie se constituye sobre parte del sue- forma de constitución, etc., no ha ocu-
encontramos realmente ante un contra- nes Inmuebles. lo, se asignarán dos referencias catas- rrido lo mismo en el ámbito tributario.

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Carlos Lasarte (4) considera que la inde- a la que, con carácter general y también En segundo lugar porque la inscrip- Breve referencia a la utilidad

•
finición normativa y la falta de nomen descrita en la citada Orden Ministerial, ción de la superficie no es de carácter
legis no se ha dado en el ámbito tributa- debe acompañar a los modelos 901-N. obligatorio como por ejemplo ocurre del derecho de superficie
rio, que con independencia de la mayor En lo que se refiere a los medios de con las transmisiones de fincas en en el asentamiento de las
o menor definición normativa de la figu- prueba que acrediten la constitución del régimen de concentración parcelaria. energías renovables en España
ra, dando por hecho que se trataba de derecho de superficie, el artículo 24 del En este último caso, a pesar de que
una titularidad jurídico-real que otorga Real Decreto 417/2006, de 7 de abril, estas operaciones están sujetas al Una de las mayores utilidades del dere-
poder sobre los bienes inmuebles, por el que se desarrolla el TRLCI, dis- requisito formal de otorgamiento de cho de superficie puede darse en el campo
cuando censaron los derechos reales pone que se podrá utilizar cualquier escritura pública y de inscripción en de las energías renovables.
consideraron a la superficie como un medio de prueba admitido en derecho el Registro, a pesar de no cumplir Recordemos que el Plan de Energías
derecho real más. C.fr., por ejemplo, la que sea suficiente, para acreditar la rea- estos requisitos formales, se produce Renovables para España 2005-2010 pretende
Ley 48/2002, de 23 de diciembre, del lidad de los hechos, actos o negocios el negocio jurídico. Pero en el caso de mediante el uso de energías renovables,
Catastro Inmobiliario, derogada casi de que las motiven. Ya ha sido objeto de la superficie, ésta sólo nace, a tenor de fomentar el ahorro energético y reducir las
inmediato por el TRLCI. exposición que el artículo 40.2 del su nueva regulación, cuando accede al emisiones de CO2. Este Plan pretende impul-
Pero con independencia de otro tipo de TRLS-2008 no deja lugar a dudas y esta- Registro de la Propiedad. sar varios sectores, pero vamos a centrar el
consideraciones, y centrándonos en la blece unos requisitos para la constitu- tema en la energía solar y el derecho de
realidad actual del Catastro Inmobilia- ción de la superficie, que constituyen La titularidad del derecho de superficie superficie, como ejemplo para otras clases de
rio, el artículo 16 del TRLCI establece para muchos juristas el ejemplo para- constituye, de acuerdo con el artículo 61 construcciones, que acojan energías renova-
una regulación de hechos, actos o nego- digmático de inscripción constitutiva, del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 bles, pues recordemos que el derecho de
cios que afectan a la descripción de los es decir, formalización en escritura de marzo, por el que se aprueba el Texto superficie no se limita a las edificaciones sino
bienes inmuebles, y deben ser objeto de pública e inscripción en el Registro de Refundido de la Ley Reguladora de las que también se da en el supuesto de las cons-
comunicación o declaración ante el la Propiedad. Por esta razón parece que Haciendas Locales, uno de los supuestos trucciones, es decir, emplazamientos aptos
Catastro Inmobiliario, y entre los que se el medio de prueba que resulta suficien- de realización del hecho imponible del para asentar instalaciones y maquinaria.
encuentra la constitución, modificación te para acreditar la realidad de la consti- Impuesto sobre Bienes Inmuebles. Es En la actualidad este tipo de construccio-
o adquisición de la titularidad del dere- tución del derecho de superficie, con- importante destacar que si bien en la titu- nes se explotaban bajo el régimen de arren-
cho real de superficie. siste en una escritura pública inscrita en laridad catastral el bien inmueble figurará damiento, pero lo cierto es que la superficie
La Orden EHA/3482/2006, de 19 de el Registro de la Propiedad. Y ello por en el Catastro Inmobiliario con dos titula- constituye una alternativa muy viable (5),
octubre, por la que se aprueban los dos razones: res, consistentes en los dos derechos que pues cuenta con algunas ventajas, como por
modelos de declaración de alteraciones se ejercen sobre el bien inmueble, es decir, ejemplo, que no es necesario depositar la
catastrales de los bienes inmuebles y se • En primer lugar porque la inscrip- el propietario y el superficiario, en el caso fianza en el organismo correspondiente, o la
determina la información gráfica y alfa- ción de la superficie no es de carácter del Impuesto sobre Bienes Inmuebles será no sujeción a los derechos y obligaciones que
numérica necesaria para la tramitación voluntario, como la mayoría de los exclusivamente el superficiario quien rea- establece la Ley de Arrendamientos.
de determinadas comunicaciones catas- negocios jurídicos que se producen lice el hecho imponible, ya que el citado En conclusión: para los promotores
trales, requiere una documentación en nuestro ordenamiento jurídico, y artículo 61 dispone en su punto segundo solares el hecho de constituir el derecho de
específica, en el caso de la superficie, el nacimiento del derecho real está que: “La realización del hecho imponible que superficie puede resultar el medio más idó-
consistente en aquélla que refleje la des- supeditado a su previa entrada en el corresponda de entre los definidos en el apar- neo para promover sobre él una planta
cripción gráfica del inmueble original Registro de la Propiedad. La realiza- tado anterior por el orden en él establecido solar fotovoltaica.
antes de la constitución de la superficie ción de un contrato previo-título determinará la no sujeción del inmueble a las Poco se puede añadir, a lo ya expuesto
y la descripción gráfica del inmueble constitutivo, o incluso la elevación restantes modalidades en él previstas”, y en con ocasión del análisis de la regulación
resultante sobre el que recae el derecho de este título a escritura pública, este sentido el apartado primero de este actual del derecho de superficie, pero si
de superficie, con planos a escala que puede producir ciertos efectos obli- mismo artículo establece como orden de hacer una mención a alguna peculiaridad
reflejen todas las cotas necesarias para gaciones entre las partes, entre ellos, preferencia en su letra b) al derecho real de respecto del propietario del espacio sobre el
realizar el cálculo de las superficies. el que ambas puedan compelerse a la superficie, y en su letra d) al derecho de
Documentación que se presentará junto inscripción en el Registro de la Pro- propiedad. Por tanto, existe una clara pre-
piedad, pero lo cierto es que no pro- lación del derecho de superficie que hace
(5) Visítese la página Web: www.suelosolar.es
ducen el efecto fundamental que que sea el superficiario quien deba pagar donde se podrá encontrar todo tipo de información
(4) Véase: LASARTE, C. Propiedad y derechos reales aquí nos interesa: producir el naci- este impuesto, por el derecho que ejerce relativa a la energía solar, entre otras, información de
de goce. Página 347. miento del derecho real. sobre el bien inmueble. tipo fiscal dirigida a los promotores solares.

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L DERECHO DE SUPERFICIE Y EL TITULAR CATASTRAL ARÍA ÁNGELES ESPILEZ MURCIANO

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constitutivo, la propiedad de lo cons- dos con el derecho de superficie es una
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te en un deber de colaboración en el desa- truido, hará suya la plusvalía tácita buido otros muchos factores, pero lo figura muy utilizada en varios países de
rrollo de la construcción, lo que implica que se produce con el incremento del que no cabe duda es que la edifica- Europa.
que no debe obstaculizar la realización de valor del suelo. ción, lo que viene a llamarse obra Ya se ha comentado que la Alemania
la construcción por parte del superficiario, – También posibilita para que los pro- nueva, ha sufrido un grave revés. Por devastada de la posguerra tuvo en el derecho
debiendo remover cualquier tipo de barre- pietarios del suelo que no quieran lo tanto, tenemos dos problemas: de superficie uno de los sustentos funda-
ra existente para que el superficiario pueda emprender proyectos empresariales Uno: Que existen familias, con esca- mentales para posibilitar su sorprendente
desarrollar con normalidad el ejercicio de o carezcan de fondos para ello, pue- sos recursos económicos, y con un reconstrucción. Igualmente, se puede traer a
su actividad. dan constituir un derecho de super- complicado acceso a la compra o al colación el caso del palacio de las Naciones
Este deber es correlativo a la facultad ficie. Así el superficiario podrá reali- alquiler de una vivienda, ya que su Unidas, en Ginebra, levantado en superficie,
del propietario que se produce con ocasión zar las inversiones que necesite ese acceso excede de la tercera parte de y el caso de algunas ciudades, como Berna,
del incumplimiento por parte del superfi- negocio y al término de la superficie sus ingresos, lo que para muchos eco- asentadas sobre ese derecho. En España ten-
ciario del plazo para la realización de la el cedente recuperará la propiedad nomistas es el importe máximo que dremos que esperar un tiempo para com-
construcción. Como se ha expuesto con plena del suelo. una familia debe destinar a vivienda. probar la repercusión, de la nueva regula-
anterioridad, ésta es una causa de extinción – No podemos olvidarnos de que el No olvidemos que el arrendamiento, ción de este derecho, en las operaciones que
del derecho de superficie pero con la parti- derecho real de superficie es la insti- expuesto a la ley del mercado, ha se realicen en el ámbito inmobiliario.
cularidad de que revierte al propietario de tución más eficaz para la realización experimentado en los últimos tiem-
la finca, lo construido hasta el momento, de obras poco perdurables. Por ejem- pos un aumento desproporcionado al
salvo pacto en contrario. plo, a cualquier empresa puede inte- que este grupo de personas no se pue- Bibliografía
resarle construir su edificio mediante de enfrentar. Dos: La edificación ha
descendido de forma drástica al exis- (1) ALBADALEJO, M. Derecho Civil III. Pág. 683.
el derecho de superficie ya que, a su
(2) AZINOVIC, I. Derecho de superficie y acce-
Conclusiones término la edificación sabe que estará tir demasiada oferta de inmuebles y so a la vivienda.
obsoleta, o bien se trata de construc- poca demanda a causa, entre otras (3) CT/Catastro, número 60. Apartado Nor-
El derecho real de superficie es una ins- ciones con una maquinaria llamada a cosas, del elevado coste de los mis- mativa y Jurisprudencia.
titución, que no podemos dejar de tener en ser renovada o incluso a desaparecer. mos. En este contexto, la construc- (4) DE SALAS, S. El derecho de superficie en la
cuenta, ya que está llamada a cumplir una De esta manera el superficiario redu- ción en ejercicio de un derecho de Ley del Suelo de 2007: Una aproximación inicial.
función económica dentro del tráfico ce costes en el terreno. Por su parte el superficie, sobre suelo propiedad de Págs. 327 a 385
inmobiliario. cedente puede pactar un régimen las administraciones públicas, y (5) GARCÍA GARRIDO, M.J. Derecho Privado
Solo a modo de ejemplo y sin conside- liquidatorio apropiado y también excluido a priori del mercado especu- Romano. Págs. 370 y 371
rarlo, ni mucho menos, una lista cerrada, obtener un beneficio. latorio se podría plantear como un (6) GENÉ R. Utilidad actual del derecho de
instrumento útil a estos dos proble- superficie. En La Vanguardia.
estas son algunas de las posibles utilidades – La utilización de la superficie es muy
(7) LACRUZ BERDEJO-LUNA. Elementos del
de la superficie: frecuente en relación con la construc- mas. Por un lado fomentaría la edifi-
Derecho Civil. Págs. 262 a 264
ción de grandes centros comerciales, cación y por otro disminuiría el pre- (8) LASARTE, C. Propiedad y Derechos reales
– El derecho real de superficie permite pero también puede ser útil como cio en la compra de la vivienda. De de goce. Págs. 344 a 359
construir sobre suelo ajeno, sin embar- alternativa a las permutas de suelo por hecho muchas de las medidas econó- (9) MELO TRUJILLO, A. El derecho de superficie.
go no es necesario realizar un reem- edificación futura. Se trataría de pactar micas que han sido propuestas o que (10) MERELO ABELA, J.M. Patrimonios públicos
bolso inicial en la compra de ese suelo, en el título constitutivo un régimen están en marcha, están orientadas en de suelo, derecho de superficie y calificación VPP
lo que inevitablemente hace que dis- liquidatorio en el que el superficiario este sentido. Y es importante destacar en la Ley del Suelo 8/2007.
minuyan los costes de las construccio- tuviera que constituir un régimen de que en casi todas ellas tiene cabida el (11) ORTEGA MONTORO, RODRIGO J. Derecho
nes, al sustituir el alto precio que com- propiedad horizontal y entregarle al derecho de superficie, justificando su de superficie y prerrogativas administrativas.
utilización precisamente en la dismi- (12) PRETEL SERRANO, J.J. Urbanismo y Regis-
porta la compra del suelo por el pago cedente alguno o algunos de los pisos tro de la Propiedad.
del canon correspondiente. resultantes. nución de los costes de las construc-
(13) SIEIRA NIETO, J. Tributación del derecho
– El superficiario, como propietario de – Unos de los principales problemas de ciones. de superficie.
lo construido, puede gravarlo para calado social a los que actualmente (14) www.suelosolar.es. El derecho de superficie
obtener recursos financieros o explo- nos enfrentamos es el elevado coste La lista de utilidades podría seguir y de como derecho de promover y mantener una planta
tarlo. En cualquier caso el cedente, de acceso a la vivienda. Esta situación hecho el desarrollo de proyectos relaciona- solar sobre la cubierta o terreno de un tercero. ■
que no olvidemos recuperará en el nos está llevando a una paulatina
plazo de tiempo marcado por el título paralización del mercado inmobilia-

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