AC U E R D O:

En la ciudad de Paraná, Capital de la Provincia de Entre Ríos, a los un días del

mes de febrero de dos mil dieciocho, reunidos en el Salón de Acuerdos los Sres.
miembros de la Sala de Procedimientos Constitucionales y Penal del Excmo.
Superior Tribunal de Justicia, a saber: Presidente Dr. DANIEL OMAR
CARUBIA y los Vocales Dres. MIGUEL ANGEL GIORGIO y CLAUDIA MONICA
MIZAWAK asistidos por la Dra. Noelia V. Ríos fueron traídas para resolver, las
actuaciones caratuladas: "CACERES JOSE MARTIN EN NOMBRE Y
REPRESENTACIÓN DE SU HIJO MENOR TIZIANO AGUSTIN CACERES C/
INSTITUTO DE LA OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE ENTRE RIOS Y
OTRO S/ ACCION DE AMPARO".-

Practicado el sorteo de ley resultó que la votación debía tener lugar en el

siguiente orden: Sres. Vocales Dres. GIORGIO, CARUBIA y MIZAWAK .-

Examinadas las actuaciones, el Tribunal planteó la siguiente cuestión:

¿Es procedente el recurso extraordinario planteado por la parte demandada?

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR VOCAL DR. GIORGIO, DIJO:

I.- Por medio de apoderado, la co-demandada IOSPER y el Sr. Fiscal de Estado

Adjunto de la Provincia de Entre Ríos interpusieron recurso extraordinario por
ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (fs. 280/301 vta. y 303/314 vta.),
contra el pronunciamiento de este Superior Tribunal provincial de fs. 261/268
vta. que hizo lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocó la
sentencia de grado y admitió la acción de amparo introducida ordenando al
Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y subsidiariamente al
Estado Provincial demandado que otorguen en un plazo razonable al niño
Tiziano Agustín Cáceres D.N.I. Nº 53.004.449 la cobertura integral al cien por
ciento de la medicación NUSINERSEN (SPINRAZA) 12 mg./5 ml. por cuatro (4)
aplicaciones con la obligación de llevar adelante una auditoría o seguimiento de
todo el proceso necesario que conduzca al suministro real y efectivo del
medicamento requerido.

Ambos recurrentes, luego de enunciar y tener por cumplimentados los

recaudos inherentes a la procedencia formal y sustancial del recurso
extraordinario, procedieron a reseñar las circunstancias relevantes del caso,
alegando el gravamen que les provoca la sentencia definitiva que atacan por esta
vía y desarrollaron su crítica a la misma analizando los supuestos de
arbitrariedad que entienden se configuran en el caso. Refirieron a las normas,
antecedentes y pruebas obrantes en la causa que estiman ignorados por los
sentenciantes.
 En cuanto a la Gravedad Institucional que alegaron, resaltaron la lesión
financiera que causa la Sentencia a la Obra Social en perjuicio del resto de los
afiliados a quienes se puso en situación de vulnerabilidad

Sobre el fondo de la cuestión ambos resaltaron la inconveniencia de la

exposición del niño a un tratamiento experimental, respecto a una droga no
autorizada por la ANMAT y frente a la posibilidad de no obtener resultados
beneficiosos significativos.

Recriminaron la normativa aplicada y sostuvieron que la sentencia

definitiva dictada en autos es arbitraria en términos de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.

Finalmente, peticionaron se conceda el presente recurso y se lo remita a

la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-

II.- Contestado el traslado conferido, comparece a fs. 319/325 vta. la

parte actora por intermedio de su apoderado, el Dr. Ramiro J. H. Pereira
interesando se deniegue la concesión del recurso interpuesto esgrimiendo que
no se vislumbra acreditado ninguno de los supuestos habilitantes de este
remedio excepcional, ya que la Sentencia atacada no resulta arbitraria ni
contiene el germen de gravedad institucional. Resaltó los derechos del niño
Tiziano y la necesidad de operativizar las normas que los contienen.

Aludió a doctrina del la CSJN, entendió que no existe derecho federal

violentado y solicitó se deniegue la concesión del recurso impetrado.

III.- A su turno, el Ministerio Público Fiscal (fs. 327/329 vta.) analizó las
posiciones de las partes y concluyó que se constatan en el caso los vicios de
arbitrariedad y gravedad institucional apuntados ante la falta de acreditación
científica de la práctica que se ordenó y el elevado costo de la misma que
afectaría el equilibio financiero de la Obra Social Provincial, por lo que propició
se concedan los recursos extraordinarios articulados.-

IV.- En trance de emitir opinión sobre la materia traída a conocimiento

de este juzgador y de una lectura integral de los memoriales recursivos, advierto
que los recursos en examen satisfacen los requisitos formales desde que se
cuestiona una sentencia definitiva, dictada por el Superior Tribunal de la causa,
dentro del plazo legal establecido y deducidos por la parte legitimada.

Sin perjuicio de ello, es dable destacar que la CSJN descalifica el excesivo

ritualismo cuando se hallan comprometidos derechos constitucionales como la
vida, la alimentación y la salud. Así el Máximo Tribunal Nacional sostuvo en la
causa caratulada "QUINTEROS VIRGINIA S/ PRESENTACIÓN", que: "& si
bien en el marco de supuestos fácticos distintos pero vinculados a la cobertura
de prestaciones de salud, se ha interpretado que toca a los jueces buscar
solución, que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pedidos para
lo cual deben encauzar los trámites por las vías expeditivas e impedir que el
rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con
tutela constitucional&.(cl. Fallos 327:2127: 329:4918: 330:4647:331 :563; etc.).-

En tal contexto y como norma de protocolo a seguir, los operadores del

derecho deben verificar la jerarquía constitucional de los derechos en juego, que
en el caso se evidencian merecedores de urgente y exhaustivo tratamiento.

Por ello y sin perjuicio de mi profunda convicción acerca de los

argumentos que fundaron el fallo recurrido, comprendo que los derechos
invocados y la magnitud de los intereses involucrados justifican la revisión por
el más alto Tribunal.

En esa senda, y referido puntualmente al supuesto aludido de

"arbitrariedad", creo oportuno recordar que "el tribunal de la causa no debe
decidir, al conceder el citado recurso, si dictó una resolución arbitraria. Le toca
auscultar, en cambio, si el recurrente invoca un supuesto específico de
arbitrariedad; y si tal supuesto cuenta con una fundamentación seria,
eventualmente viable, y conectada con la sentencia pronunciada en autos. De
tipificarse tales extremos (y cumplidos, por supuesto, los recaudos formales de
admisibilidad) debe conceder el recurso extraordinario para que sea la Corte
Suprema quien decida si la arbitrariedad alegada existe o no" (SAGÜES,
Derecho Procesal Constitucional Recurso Extraordinario, t.2, Astrea, 1992,
pág.503).

Consecuentemente, propicio se concedan los recursos extraordinarios

impetrados, con costas a la actora vencida.

Así voto.-

A la misma cuestión propuesta el Sr. Vocal Dr. CARUBIA expresa su adhesión

al voto del Dr. GIORGIO .-

A la misma cuestión propuesta y a su turno, la Sra. Vocal Dra. MIZAWAK, dijo:

Resumidos los antecedentes relevantes de la causa en el voto que comanda este

acuerdo, me remito a ello brevitatis causae e ingreso directamente al
tratamiento de la cuestión traída.

I) En tal cometido, constato liminarmente que el recurso en examen satisface

los requisitos de formalidad extrínseca, desde que se cuestiona una sentencia
definitiva, dictada por el Superior Tribunal de la causa, dentro del plazo legal
establecido y fue deducido por la parte legitimada.
Superados tales obstáculos formales, destaco que la vía elegida por los
recurrentes es de naturaleza excepcional, de aplicación restringida y
circunscripta a la existencia de "cuestión federal". El art. 14 de la Ley Nº 48 la
limita a las sentencias definitivas emanadas de Superiores Tribunales de
Provincia, cuando en ellas pueda verse plasmada alguna de las situaciones
previstas en cualquiera de sus tres incisos.

Su objetivo fundamental es afirmar la supremacía de la Constitución Nacional;

lo que esté fuera de este ámbito, como las normas de derecho común o de fondo,
procesal local, o casos que versen sobre cuestiones de hecho, en principio, su
aplicación y interpretación compete a los tribunales ordinarios, resultando por
ello, materia excluida del tratamiento de esta impugnación extraordinaria, salvo
supuestos de arbitrariedad y/o gravedad institucional.

Establecidos así los parámetros dentro de los cuales corresponde examinar si es

viable o no la apertura de la instancia extraordinaria pretendida, analizaré la
existencia de las causales alegadas por los quejosos.

II) Destaco que al resolver sobre el fondo del objeto de controversia -cobertura
del 100% del valor del fármaco Nusinersen (Spinraza)-, en forma minoritaria,
me pronuncié por su rechazo.

Fundé mi postura principalmente- en que no era posible extraer de las

constancias reunidas en la causa, y con diafanidad que este tipo de procesos
exige, que la administración de la droga al niño por quien se acciona, le haría
"más bien que mal", considerando que se trata de un medicamento de uso
compasivo, experimental, que puede tener diversos efectos adversos en un
paciente con un cuadro de salud sumamente delicado como el del menor.

Entendí que no resultaba un dato menor en la especie que, en ambas instancias,

quienes por mandato legal, ejercen, la defensa promiscua de los derechos de los
menores e incapaces -Ministerio Pupilar-, hayan coincidido en que esta acción,
por la materia discutida, resultaba inadmisible y que situaciones como las
discutidas en autos, exigían que desde la magistratura se resolviese atendiendo
el "interés superior del niño". Y justamente, si ese era el principio rector que se
debía salvaguardar, al no haberse alcanzado certeza que la administración del
fármaco pretendido fuera lo más favorable, como lógica conclusión, el
tratamiento -compasivo, experimental e incierto en sus beneficios- no se debía
disponer jurisdiccionalmente.

Sin embargo, por posición mayoritaria, se le hizo lugar al amparo y se ordenó su

provisión.

A partir de tal conclusión, entiendo que se encuentran comprometidas en este

caso normas de carácter internacional (arts. 3, 23, 24 y 26 de la Convención de
Derechos del Niño y arts. 12, 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), como así también las facultades,
competencias y obligaciones que la legislación nacional le ha otorgado
estrictamente a la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (ANMAT), respecto del uso compasivo y experimental de
medicamentos; todo lo cual, a mi juicio, constituye materia federal suficiente
para habilitar la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

III) Con relación a la aludida "arbitrariedad", resalto que si bien no podría el

mismo Tribunal que dictó la sentencia decidir si su propio fallo reviste o no
aquél carácter, si se encuentra dentro de sus potestades examinar si el planteo
recurrente puede eventualmente encuadrarse dentro de alguna de las hipótesis
que la doctrina y jurisprudencia consideran que resultan 'sentencias arbitrarias'.

Al respecto nos enseña el maestro SAGÜES que "el tribunal de la causa no debe
decidir, al conceder el citado recurso, si dictó una resolución arbitraria. Le toca
auscultar, en cambio, si el recurrente invoca un supuesto específico de
arbitrariedad; y si tal supuesto cuenta con una fundamentación seria,
eventualmente viable, y conectada con la sentencia pronunciada en autos. De
tipificarse tales extremos (y cumplidos, por supuesto, los recaudos formales de
admisibilidad) debe conceder el recurso extraordinario para que sea la Corte
Suprema quien decida si la arbitrariedad alegada existe o no." (en Derecho
Procesal Constitucional - Recurso Extraordinario, t. 2, Astrea, 1992, pág. 503).

En ese sentido, el máximo órgano jurisdiccional federal sostuvo que si bien le

incumbe exclusivamente a él juzgar sobre la existencia o no de un supuesto de
arbitrariedad de sentencia (Fallos: 215:199), no es menos cierto que ello no lo
exime al Superior Tribunal de Justicia provincial, llamado a expedirse sobre la
concesión del recurso extraordinario federal, de resolver circunstanciadamente
si tal apelación -prima facie valorada- cuenta, respecto de cada uno de los
agravios que la origina, con fundamentos suficientes para dar sustento, a la luz
de su conocida doctrina, a la invocación de un caso de inequívoco carácter
excepcional, como lo es el de arbitrariedad (Fallos: 310:1014; 313:934; 317:1321;
323:1247; 325:2319; 329:4279; 331:1906, entre otros).

En este caso, tanto el IOSPER como el SGPER describen pormenorizadamente

las normas constitucionales, los antecedentes jurisprudenciales del Tribunal
Cimero Nacional y la evidencia médica y científica reunida en autos que
contradicen la decisión tomada por mayoría; por lo que dicha resolución podría
estar inficionada de tal viciosidad.

IV) Tengo también en cuenta para expedirme en esta cuestión que, al

condenarse a la obra social provincial a proveer una costosísima droga, en fase
de experimentación, por fuera de protocolos médicos y sin base en dictámenes
de comités científicos, podría configurarse un posible supuesto de gravedad
institucional, ya que el tema en debate traspasaría el mero interés de los
litigantes y podría afectar a un importantísimo sector de la sociedad entrerriana,
al resentirse la organización y administración financiera del sistema de
seguridad social de la Provincia.

Recordemos que de los diversos criterios y alcances con que la jurisprudencia de

la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo uso de la pauta valorativa de la
"gravedad institucional", como medio para admitir el recurso extraordinario,
estableció como principio que comprendía aquellas situaciones que "exceden el
interés de las partes y atañen al de la Comunidad" (Fallos: 286:257, 290:266;
306:489; 307:770, 919).

V) En virtud de las razones expresadas, y en consonancia con lo dictaminado

por el Sr. Procurador General a fs.327/329, adhiero a la solución que propician
mis colegas de conceder el recurso extraordinario federal interpuesto, con
costas.

Así voto.-

Con lo que no siendo para más, se dio por terminado el acto quedando
acordada, y por mayoría, la siguiente sentencia:

Firmado:

Daniel O. Carubia

Miguel A. Giorgio
Claudia M. Mizawak

SENTENCIA:

Paraná, 01 de febrero de 2018.-

Y VISTOS:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede;

SE RESUELVE:

1º) CONCEDER los Recursos

Extraordinarios articulados a fs. 282/301vta. -I.O.S.P.E.R.- y a fs. 304/314 -
S.G.P.E.R.- contra la sentencia de esta Sala Nº 1 de Procedimientos
Constitucionales y Penal del Excmo. Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Entre Ríos obrante a fs. 261/268vta..-
 2º) REMITIR los obrados a la
Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación de conformidad a lo establecido
en el art. 257 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.-

3º) IMPONER las costas de esta

etapa del proceso a la parte actora.-

Protocolícese, notifíquese y, en estado bajen.-

Firmado: Daniel O. Carubia, Miguel A. Giorgio y Claudia M. Mizawak - Ante

mí: Noelia V. Ríos-Secretaria"

**ES COPIA**

Noelia V. Ríos

-Secretaria-