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Direitos Reais Sobre

Direitos Reais Sobre Imóveis e Contratos


Imóveis e Contratos

Direitos Reais Sobre


Imóveis e Contratos

Fundação Biblioteca Nacional


ISBN 978-85-387-2866-5

José Fernando Simão


9 788538 728665 Maurício Baptistella Bunazar

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José Fernando Simão
Maurício Baptistella Bunazar

Direitos Reais sobre ­


Imóveis e Contratos

Edição revisada

IESDE Brasil S.A.


Curitiba
2012

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e do © 2007 – 2008 IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do
detentor dos direitos autorais.

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE
SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ

S596d

Simão, José Fernando


Direitos reais sobre imóveis e contratos / José Fernando Simão, Maurício Baptistella
Bunazar. - Curitiba, PR : IESDE Brasil, 2012.
158p. : 28 cm

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-2866-5

1. Direitos reais - Brasil. 2. Bens imoveis - Brasil. 3. Propriedade - Brasil. I. Bunazar,


Maurício Baptistella II. Título.

12-5433.
CDU: 347.2(81)

01.08.12 01.08.12 037564

Capa: IESDE Brasil S.A.


Imagem da capa: Shutterstock

Todos os direitos reservados.

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Al. Dr. Carlos de Carvalho, 1.482. CEP: 80730-200
Batel – Curitiba – PR
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Sumário
Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário | 5
Conceito de contrato | 5
Terminologia | 6
Requisitos de validade | 6
Princípios dos contratos | 9

Princípios sociais do contrato: função social do contrato | 15


Eficácia interna da função social | 16
Eficácia externa da função social | 18

Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva | 23


Introdução e conceitos | 23

Direitos reais: noções iniciais e propriedade | 33


Conceito de direitos reais | 33
Teorias informadoras | 33
Principais características dos direitos reais | 34
A obrigação propter rem | 35
Classificação dos direitos reais | 35
Noções sobre a propriedade | 36
Função social da propriedade | 37
Características da propriedade | 37

Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel | 43


Da posse | 43
Aquisição da propriedade imóvel | 46

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Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel | 53
Aquisição da propriedade imóvel | 53
Aquisição da propriedade móvel | 57
Da perda da propriedade | 59

Condomínio | 65
Do condomínio geral | 65
Do condomínio edilício | 67

Propriedade resolúvel e fiduciária | 75


Da propriedade resolúvel | 75
Da propriedade fiduciária | 76
Propriedade fiduciária de imóveis | 79

Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição:


enfiteuse, superfície e servidão | 85
Noções gerais | 85
Espécies de direitos reais de gozo ou fruição | 86

Direitos reais sobre coisas alheias de gozo


ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição | 95
Direitos de gozo ou fruição | 95
Do direito real de aquisição | 99

Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor | 107


Introdução | 107
Noções aplicáveis a todas as espécies de garantias reais | 107
Das garantias reais em espécie: penhor | 110

Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese | 117


Da hipoteca | 117
Da anticrese | 121

Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família | 127


Introdução | 127
Família: conceito e formação | 127
Do casamento: conceito e efeitos patrimoniais | 128
Das espécies de regime de bens | 130

Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões | 137


Introdução | 137
Regras gerais do Direito Sucessório | 138

Espécies de sucessão: legítima e testamentária | 145


Sucessão legítima | 145
Sucessão testamentária | 150

Referências | 155

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Contratos e sua aplicação
ao Direito Imobiliário
José Fernando Simão*
Maurício Baptistella Bunazar**
O Código Civil (CC) trata, em seu Livro I da Parte Especial, do Direito das Obrigações e, no Título IV,
cuida dos Contratos em Geral (arts. 421 a 480), abordando os princípios dos contratos que ora trabalha-
mos. No Título V, portanto, o CC traz as disposições referentes a cada uma das espécies contratuais (arts.
481 ao 853), ou seja, disciplina a compra e venda, a doação, o mútuo e os demais contratos.

Conceito de contrato
O contrato é o negócio jurídico bi ou plurilateral de caráter patrimonial que cria, modifica ou ex-
tingue as relações jurídicas (direitos e deveres).
Para a formação do contrato são necessárias, pelo menos, duas vontades, pois o contrato surge
quando há uma proposta (primeira das vontades) e a sua consequente aceitação (segunda das vonta-
des). Antes da aceitação não há contrato.
Existem alguns negócios jurídicos que produzem efeitos com apenas a vontade de uma única
pessoa. São chamados de negócios jurídicos unilaterais e não são contratos. Exemplo disso ocorre com
o testamento que produz efeitos após a morte do testador e não precisa da vontade dos herdeiros para
produzir efeitos.

* Doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo (USP). Mestre em Direito Civil pela USP. Professor de Direito Civil da Faculdade de
Direito da Fundação Armando Alvares Penteado (FAAP). Advogado.
** Especialista em Direito Civil pela Escola Paulista de Direito (EPD). Membro do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Professor de
Direito Civil do Curso FMB. Advogado nas áreas de Direito Imobiliário, Família e Sucessões.

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6 Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

Terminologia
O termo contrato tem mais de um significado para o Direito. Geralmente, as pessoas se utilizam
da palavra contrato como se essa significasse um documento escrito.
Na realidade, o contrato significa, em primeiro lugar, um acordo de vontades que gera direitos e
deveres, sendo que não necessita, em regra, da forma escrita para que surja no mundo jurídico. Portan-
to, a frase da pessoa comum: “Doutor, eu não tenho contrato!” não significa que realmente ela não tenha
contrato, mas apenas significa que não tem um documento escrito pelo qual o contrato se materializa.
Assim, o segundo significado da palavra contrato é o instrumento escrito no qual o acordo
se materializa.
Em regra, o contrato vale e produz efeitos mesmo se formulado verbalmente, ou seja, se não hou-
ver documento escrito (confira-se o princípio do consensualismo).

Requisitos de validade
A lei exige que estejam presentes certos requisitos para que o contrato seja válido. A ausência de
alguns deles pode gerar a nulidade relativa ou absoluta do contrato.
São várias as diferenças entre a nulidade absoluta e relativa, sendo que a principal delas é que
se o contrato for nulo (nulidade absoluta), o prazo não o sanará, ou seja, a nulidade absoluta pode ser
decretada pelo Juiz a qualquer tempo, mesmo se decorridos vários anos da celebração do contrato.
Sendo o contrato anulável (nulidade relativa ou anulabilidade), o tempo sana tal vício, ou seja,
se decorridos os prazos previstos em lei, não há possibilidade de se obter a declaração judicial de
­nulidade. Ocorre a convalidação. Os prazos são exíguos e diferem entre si, dependendo do tipo de
nulidade relativa. Assim, se o contrato for celebrado em razão de violência (tecnicamente chamada de
coação), o prazo para anulação pela vítima é de quatro anos contados do momento em que cessar a
violência (CC, art. 178, I).
Os requisitos são de três tipos:
::: subjetivos;
::: objetivos;
::: formais.

Requisitos subjetivos
Os requisitos subjetivos dizem respeito aos sujeitos, ou seja, tratam das partes, das pessoas que
celebram o contrato.
Quanto aos requisitos subjetivos, os contratantes devem ser capazes, bem como legitimados,
para que o contrato seja válido.

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Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário 7

A capacidade é uma aptidão genérica para se celebrar o contrato e a legitimidade é uma caracte-
rística específica de determinadas pessoas na prática de determinados contratos.
Comecemos pela capacidade. O CC tem duas categorias de incapazes:
::: absolutamente incapazes (CC, art. 3.º);
::: relativamente incapazes (CC, art. 4.º).
Os absolutamente incapazes devem ser representados, ou seja, não participam do contrato,
pois quem o celebra são os representantes legais. Assim, se um menor de 16 anos for adquirir uma
casa, quem assina o contrato por ele é seu pai ou seu tutor. Caso o contrato seja celebrado direta-
mente pelo absolutamente incapaz, será considerado nulo. A vontade do absolutamente incapaz é
irrelevante para fins de celebração de contrato.
São absolutamente incapazes:
Art. 3.° [...]
I - os menores de [16] dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

Temos também os relativamente incapazes, ou seja, as pessoas cuja vontade é considerada pelo
ordenamento, mas que devem ser auxiliadas, assistidas, por seus assistentes legais. Assim, o menor com
17 anos que aluga um imóvel, necessariamente assina o contrato, mas ao lado de seu pai, ou mãe, ou
tutor. A ausência de assistência torna o contrato anulável. Nesse caso, se o pai assinar sem a presença do
menor, o contrato não gera efeitos para o menor.
São relativamente incapazes:
Art. 4.° [...]
I - os maiores de [16] dezesseis e menores de [18] dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.

No tocante aos pródigos, ou seja, aqueles que gastam imoderadamente, com possibilidade de
causar sua ruína ou de sua família, a incapacidade é limitada aos atos de disposição patrimonial (CC,
art. 1.782).
Com relação à legitimidade, conforme explicamos anteriormente, essa é uma inaptidão específi-
ca que torna nulo ou anulável determinado contrato praticado por certa pessoa. Três exemplos ajudam
a explicar a falta de legitimidade ou legitimação.
No primeiro exemplo, dispõe o artigo 496 do CC que “é anulável a venda de ascendente a descen-
dente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido.
Parágrafo único. Em ambos os casos, dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for
o da separação obrigatória”.
Nota-se que o pai poderia vender o bem móvel ou imóvel a um terceiro, sem nenhum problema
de validade. Entretanto, se for vender a um de seus filhos, falta-lhe legitimação, sendo necessária a con-
cordância dos demais filhos e do cônjuge, que poderiam ser prejudicados com a venda. Isso porque o
pai poderia simular uma venda para, na realidade, doar o bem a um dos filhos.

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8 Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

No segundo exemplo, determina o artigo 504 do CC que “não pode um condômino em coisa indivi-
sível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não
se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se
o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”.
Isso quer dizer que se houver certo bem indivisível (uma casa, por exemplo) em que um dos pro-
prietários resolve vender a sua parte, não terá legitimação para fazê-lo sem dar preferência ao condômino.
Trata-se de falta de legitimidade e não de incapacidade.
Um último exemplo dessa falta de legitimação se dá com relação aos cônjuges, que, exceto se
forem casados pelo regime da separação absoluta de bens, não podem, sem a autorização do outro,
alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis (CC, art. 1.647).

Requisitos objetivos
Os requisitos objetivos dizem respeito ao objeto, ou seja, à prestação contratual. A lei impõe limi-
tações ao objeto contratado. Assim, o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (CC,
art. 104). “O objeto do contrato deve ser lícito. Não pode contrariar a lei e os bons costumes. Não é lícito
um contrato de contrabando, nem é moral um contrato que obrigue uma pessoa a manter-se em ócio,
sem trabalhar” (VENOSA, 2006, p. 436).
Bom exemplo de objeto ilícito está contido no artigo 426 do CC que determina que “não pode ser
objeto de contrato herança de pessoa viva”. É o chamado pacto sucessório (em latim pacta corvina).
Dúvida comum é saber a extensão dessa limitação à autonomia privada. A regra proíbe que, antes
do falecimento, ocorra renúncia da herança, doação, alienação onerosa, bem como qualquer tipo de
transação. O contrato com objeto ilícito será nulo.
Admite-se, por exemplo, que os companheiros, pessoas não casadas, mas que vivem como se casa-
dos fossem, elaborem um contrato com conteúdo patrimonial, regendo as regras de aquisição dos bens.
Entretanto, o contrato de convivência (CC, art. 1725) não poderá ter disposição para produzir efeitos após
a morte dos companheiros, pois tal disposição será nula, diante da vedação do pacto sucessório.

Requisitos formais
Por fim, em certos casos, a lei impõe forma ao negócio jurídico, sob pena de nulidade. Deve-se
frisar que a forma, em regra, é livre, valendo tanto o contrato escrito quanto o contrato verbal. Bom
exemplo dessa liberdade de forma se verifica com o contrato de locação de imóvel urbano. O contrato
pode ser escrito ou verbal e será válido em ambos os casos.
Para certos tipos contratuais, a lei exige forma ou solenidade para a validade. No caso da fiança, a
lei exige a forma escrita para a validade (CC, art. 819). Assim, a fiança verbal é nula. Essa forma essencial
à validade é chamada de ad solemnitatem.
Para outros tipos de contrato, a lei exige forma solene, ou seja que o contrato seja celebrado por
escritura pública. Quem redige a escritura pública é funcionário do cartório de notas.

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Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário 9

Bom exemplo de necessidade de forma solene está presente no artigo 108 do CC que determi­na que:
Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem
à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o
maior salário mínimo vigente no País.

Portanto, caso haja venda ou doação de um bem imóvel, como também hipoteca sobre o mesmo,
com valor superior a 30 salários mínimos, o contrato deve ser celebrado por escritura pública, sob pena
de nulidade do contrato.

Princípios dos contratos


Todos os institutos jurídicos têm princípios que os norteiam, ou seja, regras que a eles se aplicam.
No estudo dos contratos, temos alguns princípios que chamamos de clássicos ou tradicionais e
outros princípios que chamamos de sociais. Como o próprio nome diz, tradicionais são os princípios
historicamente ligados ao contrato. Já os sociais, disciplinados pelo CC de 2002, não podem ser taxados
como novos, mas certamente invocam preceitos que prestigiam mais a coletividade que o individual,
mais o “nós” em detrimento do “eu”.
Assim, são princípios tradicionais a autonomia privada, a força obrigatória, a relatividade dos efei-
tos e o consensualismo. São princípios sociais a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Salientamos desde logo que os princípios sociais, muitas vezes, enfraquecem os princípios tradicio-
nais que não podem mais ser estudados isoladamente. Cabe uma análise sistemática dos princípios.

Autonomia privada
Autonomia privada significa que o ato de contratar é um ato de vontade discricionário, ou seja,
ninguém é obrigado a celebrar o contrato e só o faz se quiser. Se houver violência que obrigue certa
pessoa a contratar (a chamada coação), o contrato é anulável.
Por outro lado, a autonomia não está apenas na decisão de contratar, mas, também, no conteúdo
do contrato. O conteúdo decorre da vontade das partes. “Dessa dupla liberdade da pessoa é que de-
corre a autonomia privada, que seria a liberdade que a pessoa tem para regular os próprios interesses.”
(TARTUCE, 2007, p. 72).
Deve-se frisar que a autonomia não é absoluta e por isso não falamos em autonomia da vontade,
mas sim em autonomia privada, já que a lei limita, por exemplo, o conteúdo do contrato, determinando
a nulidade de certas cláusulas, por exemplo.
O artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo, determina que são nulas as
cláusulas que “impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de
qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos”. Então, a
placa colocada em estacionamentos mencionando que não há responsabilidade destes por roubo ou
furto do veículo não tem nenhum valor jurídico.

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10 Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

A própria questão da ilicitude do objeto é limitadora da autonomia privada. O fato de estar con-
tratado não significa que o conteúdo é necessariamente válido.

Força obrigatória
Decorre de um brocardo latino pacta sunt servanda (os contratos devem ser cumpridos).
Em princípio, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude da lei. É a lei o
imperativo da conduta das pessoas. Sendo assim, a lei empresta ao contrato sua força obrigatória e daí
a máxima popular pela qual o contrato é lei entre as partes.
O combinado entre as partes deve ser cumprido, pois tem força de lei e, da mesma forma como
há penalidade para quem descumpre a lei, haverá penalidade para quem descumpre o contrato. A pena
representará a indenização dos prejuízos pelo contratante culpado.
Apenas deve-se lembrar que nem tudo que foi combinado tem valor jurídico e, sendo assim, se a
avença for nula, o contrato se extinguirá. Ainda, se ferir a boa-fé ou a função social, o contrato também
será viciado.

Relatividade dos efeitos


Em princípio, o contrato não beneficia nem prejudica terceiros que dele não fizeram parte (em
latim res inter alios acta). Apenas os próprios contratantes sofrem os efeitos do contrato. Exatamente
em decorrência do princípio, o filho não pode ser demandado por dívida de seu pai. É certo que a
função social do contrato mitiga tal princípio sensivelmente.
Alguns exemplos da lei quanto à relatividade ajudam a esclarecer a matéria. O artigo 33 da Lei do
Inquilinato (8.245/91) determina que:
Art. 33. Locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar do alienante as perdas e danos ou, depositando
o preço e demais despesas do ato de transferência, haver para si o imóvel locado, se o requerer no prazo de seis meses,
a contar do registro do ato no cartório de imóveis, desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta
dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel.

Isso quer dizer que se o locador não der o direito de preferência ao inquilino, poderá o último
cobrar do primeiro as perdas e danos pela não observância do dever imposto em lei e apenas isso. O
descumprimento da lei não atinge o terceiro adquirente do imóvel locado, pois não é parte na locação.
Por outro lado, se o inquilino tiver registrado o contrato de locação no Registro de Imóveis (na matrícula
do imóvel), poderá, depositando o preço pago pelo terceiro, tomar o bem para si. Nesse caso, o inquili-
no terá essa faculdade de atingir o terceiro adquirente, que não foi parte no contrato, porque havia feito
o registro do instrumento no Registro de Imóveis conferindo efeitos quanto a terceiros.

Consensualismo
Conforme disse a respeito da autonomia privada, o contrato decorre de um acordo de vontades
e, quando há o consenso, o contrato se forma, independentemente de documento escrito.

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Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário 11

Consensualismo significa que o simples consentimento basta para que se forme o contrato, não
necessitando de outras formalidades. Essa é a regra de acordo com o artigo 107 do Código Civil.
Estabelece-se, nesse dispositivo legal, a regra geral da informalidade na manifestação de vontade, pois a maioria dos
negócios jurídicos independe de forma para valer. Desse modo, na compra e venda de coisas móveis, em geral, basta
que exista a coisa, o preço e o consentimento da partes. (VILLAÇA, 2003, p. 56)

Entretanto, o princípio comporta exceções. Assim, se o contrato for solene, será necessária a for-
ma para que este seja válido (exemplo: venda de imóvel de valor superior a 30 salários mínimos).
Também, alguns contratos chamados de reais só se formam com a entrega do objeto. Como exem-
plo temos o comodato que é o empréstimo gratuito de bem infungível (empréstimo da casa de praia).

Texto complementar
A disciplina do contrato preliminar no novo Código Civil brasileiro
(PAMPLONA FILHO1, 2007)

Considerações iniciais
Do ponto de vista do Direito Positivado, uma das inúmeras inovações do Código Civil brasileiro
de 2002 é a disciplina formal do Contrato Preliminar, residente na Seção VIII do Capítulo I (“Disposi-
ções Gerais”) do Título V (“Dos Contratos em Geral”) do Livro destinado ao “Direito das Obrigações”.
A menção ao enfoque de lege lata se justifica pela circunstância de que tal instituto jurídico não
se constitui propriamente uma novidade para a doutrina nacional (ou mesmo para isoladas previ-
sões legais específicas2), embora o nosso ordenamento ainda carecesse de uma regulamentação
explícita e genérica da matéria.
E como passou a se dar tal disciplina?
Dissecá-la é a proposta do presente estudo, como veremos nos próximos tópicos.

Conceito e institutos similares


Conceituar um instituto jurídico nunca é uma tarefa definitiva, havendo sempre a possibilida-
de de divergências para a fixação dos limites de sentido e significado de cada palavra.
Sem cair na tentação das conceituações digressivas, compreendemos o contrato preliminar
como uma avença através da qual as partes criam em favor de uma ou mais delas a faculdade de
exigir o cumprimento de um contrato apenas projetado.

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12 Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

Tal figura já era conhecida, inclusive, no Direito romano, pois o pactum de contrahendo com-
preendia o pactum de mutuando e pactum de commodando, entre outros.
Essa possibilidade de exigência da eficácia imediata de um contrato in fieri é também de-
nominada, doutrinariamente, de pré-contrato, promessa de contrato, compromisso ou contrato
preparatório3,não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não celebrado, cuja
eficácia se pretende exigir.
Como observa Orlando Gomes:
Tratam-se de figuras distintas do respectivo contrato definitivo, havendo, entretanto, quem
conteste a independência dos dois. Sob a influência do Direito francês, segundo a qual a promessa
de venda – que é contrato preliminar no entendimento geral – vale venda quando haja consenti-
mento das duas partes sobre a coisa e o preço, muitos autores negam a autonomia do pré-contrato.
Pensam outros que, se consiste em criar a obrigação de celebrar o contrato definitivo, é supérfluo,
porque, se alguém prometeu obrigar-se em dia certo, obrigado estará nesse dia, como se nele hou-
vesse contraído a obrigação. Exigir que novamente se obrigue é admitir, como diziam certos cano-
nistas, um circuitus inutilis.4
Da mesma forma, não se deve colocar na mesma tábua as chamadas negociações preliminares
e o contrato preliminar.
De fato, as negociações preliminares – ao contrário do instituto aqui analisado – não geram
direitos, podendo-se, no máximo, falar em uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos
são passíveis de indenização com base no art. 186 do CC-02 (art. 159, CC-16).
[...]
1 Juiz Titular da Vara do Trabalho de Teixeira de Freitas/BA do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região. Professor Titular de Direito
Civil e Direito Processual do Trabalho da Universidade Salvador – Unifacs, sendo seu coordenador do curso de Especialização Lato Sensu em
Direito Civil. Membro da Academia Nacional de Direito do Trabalho. Mestre e Doutor em Direito do Trabalho, pela Pontifícia Universidade
Católica de São Paulo (PUC-SP), e Especialista em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia. Autor de diversas obras
jurídicas, sendo coautor, com Pablo Stolze Gagliano, do livro “Novo Curso de Direito Civil”, obra projetada para oito volumes pela Editora
Saraiva.
2 Mesmo antes do CC-02, tanto a Lei de Incorporações (Lei 4.591, de 16.12.64, art. 35, § 4o.) como a Lei de Loteamentos (Lei 6.766, de
19/12/79, art. 27, caput e §1.o.) admitiam a vinculatividade do pré-contrato, equiparado a este a proposta de compra, a reserva de lote
ou qualquer documento de que conste a manifestação de vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento e a
promessa de contratar. Em verdade, entre nós, o Decreto-Lei 58/37 é que se constituiu em verdadeiro marco inaugural, do ponto de vista
legislativo, do contrato preliminar, ao regular o compromisso de compra e venda de terrenos para pagamento em prestações.
3 Apenas por requinte estilístico, utilizaremos, neste texto, as expressões indistintamente.
4 GOMES, Orlando. Contratos. 24. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 135.

Atividades
1. São absolutamente incapazes:
a) os menores de 16 anos; os ausentes; os que não puderem exprimir sua vontade, em
razão de causa permanente.
b) os menores de 18 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não
tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; os excepcionais, sem
desenvolvimento mental completo.

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Contratos e sua aplicação ao Direito Imobiliário 13

c) os menores de 16 anos; os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem


necessário discernimento para os atos da vida civil; os que, mesmo por causa
transitória, não puderem exprimir sua vontade.
d) os menores de 16 anos; os ébrios habituais; os pródigos; os toxicômanos.

2. Qual a diferença entre incapacidade e falta de legitimação?

3. Indique e explique uma limitação ao princípio da autonomia privada.

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14 Direitos Reais sobre Imóveis e Contratos

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Princípios sociais do contrato:
função social do contrato
Todos os institutos jurídicos têm princípios que os norteiam, ou seja, regras que a eles se aplicam.
No estudo dos contratos, temos alguns princípios que chamamos de clássicos ou tradicionais e
outros princípios que chamamos de sociais. Como o próprio nome diz, tradicionais são os princípios his-
toricamente ligados ao contrato. Já os sociais, disciplinados pelo Código Civil (CC) de 2002, não podem
ser taxados como novos, mas certamente invocam preceitos que prestigiam mais a coletividade que o
individual, mais o “nós” em detrimento do “eu”.
Assim, são princípios tradicionais a autonomia privada, a força obrigatória, a relatividade dos efei­
tos e o consensualismo. São princípios sociais a boa-fé objetiva e a função social do contrato.
Dispõe o artigo 421 do CC que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da
função social do contrato”.
Nota-se, desde logo, que se formos definir a função social do contrato, será premissa a definição
prévia da função do contrato.
A função do contrato é a necessária e imprescindível circulação de riquezas. Nas sociedades mo­
derna e pós-moderna, em que a especialização das atividades atinge um grau máximo (ou seja, para
que cada pessoa sobreviva é necessário que adquira bens e serviços das outras), o contrato assume
papel primordial.
Se o contrato não existisse, a circulação de riquezas seria impossível e, consequentemente, a
própria vida em sociedade. O caos estaria instaurado. Imaginemos uma sociedade sem a compra e
venda e sem o contrato de transporte! Seria imaginar o inimaginável.
Assim, ensina Flávio Tartuce (2007b, p. 199) que a função social é um regramento contratual de
ordem pública em razão do artigo 2.035, parágrafo único do CC, pelo qual o contrato deverá ser neces-
sariamente analisado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade (meio social em que se
insere) e, assim, o fundamento constitucional desse preceito é a dignidade da pessoa humana.

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16 Princípios sociais do contrato: função social do contrato

Sendo matéria de ordem pública, o juiz pode declarar a nulidade ou ineficácia do contrato ou de
suas cláusulas contratuais, mesmo se isso não for pedido pelas partes. É a chamada declaração de ofício no
interesse da coletividade. Exatamente por isso a função social limita o princípio da autonomia privada.
Por outro lado, o artigo 421 comete um equívoco jurídico ao limitar a liberdade de contratar por-
que, na realidade, pode a lei limitar a liberdade contratual e não a de contratar.
Vamos aos conceitos. A liberdade de contratar é ilimitada e eis que se refere ao direito de celebrar
o contrato; é inerente a todo o ser humano, por força dos ditames constitucionais (garantia individual).
Todos podemos celebrar livremente o contrato. O que pode ser limitada é a liberdade contratual que,
de acordo com as normas de ordem pública, será maior ou menor. Tal liberdade está condicionada à lei
e, por isso, determinado contrato pode ser considerado nulo e não produzir os efeitos almejados pelas
partes. É a liberdade contratual que se limita em razão da função social do contrato.
Esse princípio se desdobra em dois efeitos: efeitos entre os próprios contratantes (eficácia inter-
na) e efeitos com relação a terceiros (eficácia externa).

Eficácia interna da função social


Em se tratando dos efeitos com relação aos próprios contratantes, parte-se da ideia pela qual o
contrato deve ser bom e justo para ambos os contratantes. Ninguém contrata para ser destruído ou
para que finde o contrato arruinado.
As partes contratam para que se atinjam os objetivos comuns quando ao término da contratação.
Vários são os exemplos práticos que podem surgir a respeito da eficácia interna da função social.
Bom exemplo sobre o tema se verifica na proibição da existência de cláusulas contratuais abu­
sivas ou iníquas que gerem danos a um dos contratantes em detrimento do outro. O próprio Código
de Defesa do Consumidor (CDC), ao explicitar as cláusulas abusivas, fulmina-as com a nulidade, por
desatenderem a função social do contrato.
São nulas as cláusulas contratuais que:
CDC, art. 51. [...]
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos pro-
dutos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o
consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VI - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
VIII - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
IX - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
X - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

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Princípios sociais do contrato: função social do contrato 17

XI - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido
contra o fornecedor;
XII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIII - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XIV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XV - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

Clássica é a limitação que certos fornecedores impõem no tocante aos vícios do produto. Se um
produto for durável (pode ser utilizado repetidamente), tal como um eletrodoméstico, um aparelho
celular, uma mesa, o prazo que o consumidor tem para reclamar dos vícios de qualidade (aqueles que
tornam a coisa imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuem o valor) é de 90 dias (CDC, art. 26).
Esse prazo se inicia com a entrega do produto e é válido se o vício for aparente ou com o seu surgimen-
to, se o vício for oculto.
O fornecedor pode dar garantia maior à prevista em lei, mas nunca inferior. Conceder menos di-
reitos que os previstos em lei é ofender a função social do contrato.
Outro interessante desdobramento quanto ao efeito interno da função social do contrato se ve-
rifica quanto à multa contratual que recebe o nome de cláusula penal. Isso porque a cláusula penal não
pode ser fixada em valor superior ao da obrigação principal (CC, art. 412). A regra tem sua razão de ser. A
multa contratual chamada de cláusula penal estipula uma prefixação das perdas e danos, ou seja, se as
partes combinam certa multa, provado o descumprimento do contrato pelo devedor, o credor poderá
cobrar o valor da multa, sem que precise provar o efetivo montante do prejuízo (CC, art. 416).
Assim, se o vendedor não entregar o carro vendido, a multa contratual não poderá ser superior
ao valor do bem em questão, sob pena de enriquecimento sem causa. Da mesma forma, o comprador
do terreno poderá ter multa pelo atraso no pagamento das prestações não superior a 10% (Decreto-Lei
22.626/33 – Lei da Usura). A multa sofre limitações para que se evite abusos pelo credor.
Nesse sentido, o CC permite ao juiz que reduza o valor da multa, por equidade, se a obrigação
principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo,
tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio (CC, art. 413).
A equidade, contrariamente à proporção, permite ao juiz que, na redução da multa, verifique as
circunstâncias do caso concreto, não se valendo de um simples cálculo aritmético.
Exemplifiquemos a redução da multa por decisão judicial com o contrato de locação. Em uma pri-
meira hipótese, o locatário e locador firmaram, durante anos, diversos contratos de locação, todos por
prazo determinado, sendo que o inquilino os cumpriu religiosamente. Entretanto, quando da vigência
do último deles, por questão de revezes pessoais ou profissionais, vê-se o locatário impedido de conti-
nuar a arcar com os aluguéis.
Ainda que o último contrato firmado pelo prazo de 30 meses, com multa prevista de três alu-
guéis, esteja apenas em seu primeiro mês de vigência, e o locatário resolva devolver o imóvel, pode o
juiz reduzir a multa a valores bastante baixos, tais como apenas um montante simbólico, considerando,
que no caso concreto, pelo histórico da relação jurídica havida entre as partes, a redução proporcional
significaria verdadeira injustiça para com aquele inquilino.
Por outro lado, se a relação demonstrar que o inquilino, durante o curso da locação, em inúmeros
momentos, esteve inadimplente com o cumprimento de suas obrigações (pagamento do aluguel, da taxa

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18 Princípios sociais do contrato: função social do contrato

condominial, de impostos), usou o imóvel de maneira antissocial (o que acabou por gerar multas ao loca-
dor pelo barulho constante do inquilino, festas “intermináveis”, destruição das áreas comuns), pode o juiz
optar por reduzir muito pouco o valor da multa contratual, ainda que o inquilino esteja desocupando o
imó­vel faltando apenas dois meses para o fim do prazo contratualmente estabelecido. É a demonstração
da justiça no caso concreto, que independe de cálculos aritméticos. Se o locatário só causou aborreci-
mentos e prejuízos ao locador no curso do contrato, pode o juiz garantir que uma pequena redução da
cláusula penal signifique, de certa forma, indenização, ainda que parcial, de tais prejuízos.
Pelos exemplos fica clara a função social do contrato. Quanto melhor se cumprir o contrato, maior
poderá ser a redução de multa de acordo com as peculiaridades do caso concreto.

Eficácia externa da função social


Com relação à eficácia externa, o contrato pode ser bom e justo para ambos os contratantes, mas
extremamente prejudicial a terceiros. Nesse sentido, o contrato não pode ser mais entendido como
mera relação individual (que produz apenas efeitos inter partes). Devem-se considerar os seus efeitos
sociais, econômicos, ambientais e até mesmo culturais. Seria a função do contrato frente à sociedade e,
por isso, a avença deve atender ao bem comum e não pode ser fonte de prejuízos para a sociedade.
Em sua eficácia externa, a função social mitiga o princípio da relatividade dos efeitos. Nesse sen-
tido, explica Humberto Theodoro Neto (2007, p. 75) que os novos princípios não eliminam os clássicos,
derivados da autonomia da vontade. É verdade que a função social demanda uma reinterpretação da
relatividade dos efeitos contratuais ou, ao menos, uma composição entre os dois princípios, sempre
que, em dada situação concreta, estiverem em confronto porque o novo princípio revela preceito des-
tinado a integrar os contratos em uma ordem social harmônica, visando impedir que prejudiquem a
coletividade e certas pessoas determinadas.
Dispõe o CC que:
Art. 608. Aquele que aliciar pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar serviço a outrem pagará a este a importân-
cia que ao prestador de serviço, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos.

Caso interessante se verificou entre as empresas de cerveja Brahma e Schincariol com relação ao
cantor Zeca Pagodinho, que, durante a vigência de seu contrato com a Schin fez propaganda para a
concorrente. Como a Brahma aliciou o cantor (prestador de serviços), foi judicialmente obrigada a pagar
à Schin a importância que o Zeca Pagodinho receberia durante dois anos.
Apesar de o contrato original ter sido celebrado entre a Schin e o Zeca Pagodinho, este acabou
por produzir efeitos com relação à Brahma, ou seja, uma terceira parte. Nesse sentido, os efeitos exter-
nos da função social do contrato superando a noção da relatividade dos efeitos conforme preleciona
Flávio Tartuce em suas aulas e palestras.
Como um segundo exemplo dos efeitos externos da função social do contrato, poderíamos ima-
ginar um excelente contrato entre um banco e uma construtora pelo qual, com boas taxas de juros, o
primeiro empresta dinheiro para que a segunda construa um luxuoso hotel cujo impacto ambiental

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Princípios sociais do contrato: função social do contrato 19

será bastante prejudicial à certa região. Apesar de bom para as partes, o contrato desatende à função
social em se pensando na coletividade. Essa é a eficácia externa da função social.
Em resumo, nas palavras de Humberto Theodoro Júnior (2004, p. 94), não basta que o contrato
seja bom apenas para os indivíduos que o celebram, mas deve ser bom também para a sociedade.
Assim, os contratantes não podem criar situações jurídicas que afrontem direitos de terceiros (fraude e
dolo), nem podem terceiros agir, frente ao contrato, de modo a dolosamente lesar direito do contratan-
te (ato ilícito, abuso de direito). Na abstenção de condutas contratuais nocivas a terceiros, portanto, é
que se opera a função social do contrato (como limite à liberdade contratual).

Texto complementar
A função social dos contratos, a boa-fé objetiva e as recentes
súmulas do Superior Tribunal de Justiça1
(TARTUCE2, 2007)

Introdução
Em nosso livro A Função Social dos Contratos, tivemos a oportunidade de demonstrar toda a
evolução pela qual vem passando o contrato, particularmente todas as alterações substanciais pelas
quais vem passando esse instituto, que é basilar e fundamental não só para o Direito Civil, como para
todo o Direito Privado.3
Não vamos aqui repetir todos os conceitos que constaram naquela obra. Na realidade, o pre-
sente trabalho serve como atualização antecipada do nosso trabalho, trazendo novos tratamentos
jurisprudenciais dados tanto em relação à função social dos contratos quanto à boa-fé objetiva. Isso,
inclusive, para demonstrar que a jurisprudência de nossos Tribunais Superiores vêm acompanhan-
do essa tendência.
De qualquer forma, é pertinente lembrar que, pela função social dos contratos, os negócios ju-
rídicos patrimoniais devem ser analisados de acordo com o meio social. Não pode o contrato trazer
onerosidades excessivas, desproporções, injustiça social.4 Também, não podem os contratos violar
interesses metaindividuais ou interesses individuais relacionados com a proteção da dignidade hu-
mana, conforme reconhece Enunciado n. 23 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na I Jornada
de Direito Civil.5
Assim sendo, entendemos que a função social dos contratos traz consequências dentro do
contrato (intrapartes) e também para fora do contrato (extrapartes).
Como efeito intrapartes, citamos a previsão do art. 413 do novo Código Civil, exemplo típi-
co de relativação da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda), justamente uma das

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20 Princípios sociais do contrato: função social do contrato

consequências da função social dos negócios jurídicos. Por esse dispositivo, o juiz deve reduzir o
valor da cláusula penal se a obrigação tiver sido cumprida em parte ou se entender que a multa é
excessivamente onerosa. Como o comando legal utiliza-se da expressão “deve”, a redução é de ofí-
cio, sem a necessidade de arguição pela parte interessada. Isso é confirmado pela natureza jurídica
do princípio da função social dos contratos, de ordem pública, conforme previsão do artigo 2.035,
parágrafo único, do próprio Código Civil.6
Como exemplo de efeitos extrapartes, citamos um caso em que o contrato, pelo menos aparen-
temente, é bom para as partes, mas ruim para a sociedade. Podemos citar um contrato celebrado
entre uma empresa e uma agência de publicidade. O contrato é civil e paritário, não trazendo qual-
quer desequilíbrio ou quebra do sinalagma. Entretanto, a publicidade veiculada é discriminatória
(publicidade abusiva – art. 37, §2.º, do CDC), estando nesse ponto presente o vício. Pela presença do
abuso de direito, o contrato pode ser tido como nulo, combinando-se os artigos 187 e 166, VI, do
novo Código Civil – nulidade por fraude à lei imperativa diante do ato emulativo.7
[...]

1 Artigo publicado na Revista Científica da Escola Paulista de Direito (EPD – São Paulo). Ano I. N. I. Maio/Agosto de 2005. Coordenação
Científica Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.
2 Graduado pela Faculdade de Direito da USP em 1998. Especialista em Direito Contratual pela COGEAE-PUC-SP. Mestre em Direito Civil
Comparado pela PUC-SP. Professor dos cursos de pós-graduação em Direito Civil, Direito Civil e Processo Civil e Direito Empresarial da
Escola Paulista de Direito (EPD). Autor e colaborador de obras jurídicas. Advogado em São Paulo. Site: www.flaviotartuce.adv.br.
3 Flávio Tartuce. A Função Social dos Contratos: do Código de Defesa do Consumidor ao Novo Código Civil. São Paulo: Método, 2005.
4 Não se pode esquecer que o contrato é importante fonte obrigacional. Nesse sentido, Nelson Rosenvald, um dos mais brilhantes
juristas da nova geração sintetiza muito bem como deve ser encarada a obrigação atualmente: “A obrigação deve ser vista como uma
relação complexa, formada por um conjunto de direitos, obrigações e situações jurídicas, compreendendo uma série de deveres de
prestação, direitos formativos e outras situações jurídicas. A obrigação é tida como um processo – uma série de atos relacionados entre
si –, que, desde o início se encaminha a uma finalidade: a satisfação do interesse na prestação. Hodiernamente, não mais prevalece o
status formal das partes, mas a finalidade à qual se dirige a relação dinâmica. Para além da perspectiva tradicional de subordinação do
devedor ao credor existe o bem comum da relação obrigacional, voltado para o adimplemento, da forma mais satisfativa ao credor e
menos onerosa ao devedor. O bem comum na relação obrigacional traduz a solidariedade mediante a cooperação dos indivíduos para
a satisfação dos interesses patrimoniais recíprocos, sem comprometimento dos direitos da personalidade e da dignidade do credor e
devedor”. (Dignidade Humana e Boa-Fé. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 204).
5 “Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas
atenua ou reduz o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à dignidade da
pessoa humana”.
6 Entendemos que a função social do contrato tem respaldo na Constituição Federal. Primeiro, na tríade dignidade-solidariedade-
igualdade, que consubstancia o Direito Civil Constitucional, constantes dos arts. 1.º, 3.º e 5.º da Norma Fundamental. Segundo, na função
social da propriedade (art. 5.º, XXII e XXIII e art. 170, III da CF/88) (Flávio Tartuce. Função Social dos Contratos, ob, cit.). Sobre o Direito Civil
Constitucional recomendamos a leitura da obra de Gustavo Tepedino (Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004).
7 Vale citar uma passagem de Luigi Ferri, citando Acarelli no sentido de que o juiz deverá anular qualquer acordo de vontades pela
simples ocorrência de um dano potencial à sociedade, mesmo que haja algum outro interesse comum (Luigi Ferri. La Autonomía Privada.
Tradução e notas em espanhol por Luis Sancho Mendizibal. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1969, p. 438).

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Princípios sociais do contrato: função social do contrato 21

Atividades
1. Qual a diferença entre os efeitos internos e externos da função social? Dê um exemplo de cada.

2. O fato de a função social ser matéria de ordem pública tem qual significado jurídico?

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22 Princípios sociais do contrato: função social do contrato

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Princípios sociais do contrato:
boa-fé objetiva
Introdução e conceitos
Todos os institutos jurídicos têm princípios que os norteiam, ou seja, regras que a eles se aplicam.
Assim, veremos agora um princípio específico, qual seja, o da boa-fé objetiva, que vem disciplinada no
artigo 422 do Código Civil (CC).
Dispõe o artigo 422 do CC que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do
contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.
O artigo disciplina a chamada boa-fé objetiva que não se confunde com a boa-fé subjetiva. Qual
seria a diferença entre os institutos?
Judith Martins-Costa (1999, p. 411) explica que boa-fé subjetiva denota estado de consciência ou
convencimento individual de obrar em conformidade ao Direito. Essa se aplica no campo dos direitos
reais e é subjetiva, pois se analisa a intenção do sujeito da relação jurídica. Já a boa-fé objetiva é mode-
lo de conduta social, verdadeiro arquétipo, standard jurídico, segundo o qual cada pessoa deve obrar
como um homem com retidão, probidade, lealdade e honestidade.
A boa-fé subjetiva é chamada de boa-fé-crença ou também de boa-fé em sentido psicológico e
corresponde à Gutten Glauben prevista no BGB – Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemão). É a cons-
ciência ou ausência desta diante de terminada situação jurídica (PASQUALOTTO, 1997, p. 111).
E por que o nome de boa-fé subjetiva? Em razão do fato de ter direta relação com o sujeito. Se a
pessoa conhece determinado fato ou não. Exemplos práticos ajudam no deslinde da questão.
Determina o CC que “embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os côn-
juges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença
anulatória” (CC, art. 1.561). Imaginemos determinada pessoa, já casada, que pretende se casar novamente

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24 Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva

(bigamia) e, para tanto, engana sua noiva. O segundo casamento será nulo, mas produzirá efeitos à noiva
enganada, porque ela estava de boa-fé, já que desconhecia o fato de seu marido já ser casado.
Quanto ao marido, como agiu de má-fé (pois sabia que era casado), o casamento não produzirá
efeitos. Em resumo, a esposa de boa-fé poderá manter o sobrenome do marido, se desejar, bem como
terá direito a alimentos. Note-se que a boa-fé é o desconhecimento do fato de o marido ser casado.
Na questão do vício oculto da coisa, a boa-fé subjetiva também produzirá efeitos. Se o vendedor
sabia que o bem tinha um vício e não comunicou ao adquirente, agiu com má-fé (conhecia o vício) e,
assim, além de ter que suportar o desfazimento do contrato ou abatimento do preço deverá responder
pelas perdas e danos (CC, art. 443). Se o vendedor desconhecia o vício (estava de boa-fé), não terá que
pagar e a indenização (perdas e danos), e apenas suportará o desfazimento do contrato ou abatimento
do preço.
Estudada a boa-fé subjetiva (conhecimento ou desconhecimento de certo fato), cabe o estudo da
boa-fé objetiva prevista no artigo 422 do CC.
Ensina Adalberto Pasqualotto (1997, p. 111) que, “do ponto de vista objetivo, a boa-fé assume
a feição de uma regra ética de conduta. É a chamada boa-fé lealdade. É a Treu und Glauben do Direito
alemão. Segundo Larenz, cada um deve guardar fidelidade à palavra dada e não defraudar a confiança
ou abusar da confiança alheia”.
Segundo Mário Júlio de Almeida Costa (2001), a boa-fé objetiva ou em sentido objetivo, como
norma de conduta, pode ser chamada de boa-fé em sentido ético, e se encontra presente no artigo 272
do Código Civil português.1
A boa-fé objetiva é o agir corretamente, com lealdade, sem causar prejuízo injustificado a outra
parte, colaborando com ela. É ser ético e correto com o outro contratante. A boa-fé deve estar presente
nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual.
Nota-se, então, que o artigo 422 merece críticas da doutrina. Isso porque fala da boa-fé apenas
na fase contratual, ou seja, no momento em que o contrato é concluído (formação pelo encontro de
vontades) até o momento de sua extinção (cumprimento na prestação). Deixa de mencionar que a boa-
-fé atinge, também, a fase pré-contratual e a fase pós-contratual. Assim, deve-se agir com boa-fé desde
o início das negociações (antes da conclusão), bem como deve-se manter a boa-fé depois de extinto o
contrato (fase pós-contratual). Dessa forma, na fase pré-contratual estamos diante da chamada culpa in
contrahendo e na fase pós-contratual da chamada responsabilidade post pactum finitum.
Analisaremos duas diferentes funções da boa-fé objetiva. A primeira, chamada de função ativa, é
aquela pela qual surgem deveres para os contratantes que tem origem na cláusula geral de boa-fé, ou
seja, que independem de expressa previsão legal ou contratual. Chama-se função ativa, porque um dos
contratantes poderá exigir do outro a observância ao dever e o contratante que descumpri-lo pagará
indenização ao outro contratante.
A segunda função é chamada de reativa ou limitadora de direitos. Isso porque, se um dos contra-
tantes for injustamente atacado pelo outro, poderá se valer da boa-fé como defesa. A boa-fé serve de
escudo para repelir uma pretensão injusta.

1 “Art. 272. Quem negocia com outrem para a conclusão de um contrato deve, tanto nas preliminares como na formação dele, proceder
segundo as regras da boa-fé, sob pena de responder pelos danos que culposamente causar à outra parte.”

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Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva 25

Função ativa
Além dos deveres primários ou principais decorrentes do tipo contratual, a boa-fé objetiva gera
os chamados deveres anexos, laterais ou acessórios.
Os deveres laterais complementam os deveres principais ou primários. Assim, em um contrato de
compra e venda, por exemplo, é dever principal do comprador efetuar o pagamento do preço. Tais ele­
mentos representam a alma da relação contratual, pois definem o tipo do contrato (COSTA, 2001, p. 65).
Exemplo disso se dá no tipo compra e venda que se configura pela presença dos elementos res, pretium
et consensus (coisa, preço e consentimento).
Clovis Couto e Silva (2006, p. 38) esclarece não bastar que a parte contratante cumpra a prestação
principal: “[...] as partes devem observar outras condutas que também se constituem em deveres”. Essas
condutas são essenciais para que o contrato atinja seu fim qual seja o adimplemento. E quais seriam
essas condutas?
São os deveres que visam proteger a contraparte de riscos de danos na sua pessoa e no seu patri-
mônio. Alguns exemplos ajudam a esclarecer os deveres laterais.

Dever de segurança
Cabe aos contratantes garantir a integridade dos bens e dos direitos do outro contratante, em
todas as circunstâncias próprias do vínculo que possam oferecer algum perigo.
Vários são os exemplos na vida cotidiana que indicam tal dever. Em um jardim zoológico, as jaulas
dos animais devem ser projetadas de maneira que a vida e a saúde dos visitantes não sejam expostas
a riscos. Assim, não basta a colocação de grades que impeçam o leão de escapar, mas é necessário que
haja uma distância suficiente para que se impossibilite que um visitante consiga colocar suas mãos
entre as grades.
Os shopping centers e supermercados que, quando lavam o assoalho, colocam placas de aviso
no chão com os dizeres “Cuidado: piso escorregadio” não o fazem apenas porque querem, mas sim por
exigência de um dever de segurança como decorrência da boa-fé objetiva.
As empresas concessionárias de energia elétrica que, por meio de desenhos (geralmente cavei-
ras e ossos) alertam as pessoas dos perigos de choque e do risco de morte em razão da alta voltagem,
cumprem os ditames da boa-fé objetiva. Porém, o aviso escrito não basta em razão da existência de
grande massa de pessoas analfabetas.

Dever de lealdade
Esse dever consiste na premissa de que a parte não deve agir de modo a causar prejuízos imoti-
vados à outra.
Não basta que se cumpra o contrato. Deve-se atentar para o princípio de que as partes devem
agir de forma que melhor atenda aos seus interesses comuns.
Alguns exemplos ilustram a questão. Em um contrato de compra e venda de determinado estabeleci-
mento comercial, concluído o negócio e pago o preço, o vendedor e antigo proprietário do estabelecimento
liga para todos os fornecedores informando da venda efetuada e pedindo para que estes não entreguem

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26 Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva

mercadorias para o novo proprietário. Notamos, nesse caso, que há evidente falta de lealdade e o vendedor
acaba causando prejuízos imotivados ao comprador por puro espírito de emulação.
Em um contrato de empreitada pelo qual o dono da obra se compromete a fornecer os materiais,
a chamada empreitada de lavor, o empreiteiro não pode agir de maneira negligente, desperdiçando o
que lhe é fornecido, já que o prejuízo não será por ele suportado. Faltaria o dever de lealdade decorren-
te da boa-fé objetiva.
Em idêntico sentido, o segurado que em razão de contratação de seguro e assunção dos riscos
por terceiro passa a dirigir seu carro sem observar os mínimos deveres de atenção e cuidado, na certeza
de que não suportará eventuais danos. Nesse caso, sua ação denota que não há preocupação com os
ônus que causará ao outro contratante.

Dever de informação
É o dever de comunicar à outra parte de fatos relevantes envolvendo o objeto do contrato. Cabe
ao contratante detentor da informação ou de determinado conhecimento técnico expor detalhada-
mente ao outro contratante (que ignora o fato ou não dispõe de informação técnica), antes de firmado
o contrato, tudo o que for relevante com relação ao contrato, seu objeto e sua execução.
O dever de informação persiste ainda que a comunicação possa prejudicar o contratante que
detém a informação.
Em se tratando de relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor prevê expressa-
mente o dever de informação, em seu artigo 6.º, inciso III, pois determina ser direito do consumidor
a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta
de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como os riscos que apresenta. A
regra tem sua razão de ser.
O fornecedor de produtos e serviços conhece aquilo que oferece, pois detém o conhecimento
técnico a respeito da produção e de eventuais riscos que podem ser causados pelo bem colocado no
mercado. Como o consumidor, na qualidade de tecnicamente vulnerável2, desconhece tais informa-
ções, é dever do fornecedor informar de maneira clara e completa.
O Código de Ética e Disciplina, da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), também exige do advo-
gado que preste informações completas ao seu cliente antes da propositura de certa demanda, ainda
que isso leve o cliente a não efetuar a contratação.

Dever de cooperação
Por fim, há, também, o dever de cooperação, ou seja, a ajuda que uma parte deve prestar a outra
para a consecução dos fins do contrato.
Exemplificamos. Não se trata de obrigação do empreiteiro a obtenção da autorização da Prefeitura
para início das obras em determinado imóvel. Entretanto, deve este cooperar para que a autorização seja

2 “Claro está que a vulnerabilidade característica do consumidor não é a científica nem a socioeconômica, mas sim a técnica. Isso porque o
consumidor desconhece tecnicamente o objeto que está adquirindo. Um médico ao adquirir um computador para seu consultório certamente
não estará objetivando sua transformação para nova venda, mas o seu simples uso. Nesse caso, será considerado destinatário final fático e
econômico do bem e preencherá a característica da vulnerabilidade técnica, pois se presume que não tem conhecimento específico sobre o
objeto adquirido” (SIMÃO, 2003, p. 34).

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Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva 27

obtida pelo proprietário, quer seja fornecendo as plantas do imóvel, quer seja dando esclarecimentos técni-
cos solicitados pelo Poder Público, quer seja adequando o projeto às normas de construção.
Outra hipótese em que se verifica o dever de cooperação ocorre no contrato de compra e venda
de imóveis no qual o comprador efetuará um mútuo pelo Sistema Financeiro da Habitação (SFH) para
pagar parte do preço. O vendedor, ciente de que o comprador precisará de vários documentos que
serão apresentados ao banco que financiará a compra, apesar de não ser parte no contrato de mútuo,
deve cooperar com o comprador, fornecendo as informações necessárias com relação a si e a seu imó-
vel. Note-se que o êxito da compra, nesse exemplo, dependerá da cooperação do vendedor para que o
comprador obtenha o almejado financiamento.
A cooperação significa maior chance de conclusão ou de adimplemento do contrato.

Função reativa
Analisada a função ativa da boa-fé objetiva, ou seja, os deveres laterais que surgem em decor-
rência da própria boa-fé, independentemente de sua previsão legal ou contratual, necessário se faz o
estudo da boa-fé em sua função reativa, usada como exceção, para a defesa de determinada pessoa que
é injustamente atacada por outra.
Exemplo da função reativa é o chamado venire contra factum proprium. As atitudes do contratante
geram justas expectativas no outro contratante. A linha de conduta assumida não pode ser contrariada
pelo próprio agente por meio de um ato posterior (PASQUALOTTO, 1997, p. 124).
Venire é a proibição de um comportamento contraditório. Significa o exercício de uma posição
jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente pelo exercente (MENEZES
CORDEIRO, 2001, p. 742). Tem como requisito a existência de dois comportamentos lícitos de uma
mesma pessoa, separados por determinado lapso temporal, sendo que o segundo comportamento
contraria o primeiro.
Se o inquilino, em um contrato de locação por prazo indeterminado, garante ao proprietário que
permanecerá no imóvel por mais um ano, mas, decorridos 30 dias, efetiva notificação para a denúncia
vazia da locação, estará contrariando a boa-fé objetiva em decorrência do venire contra factum pro-
prium. Nessa situação, o titular de um direito (inquilino), manifesta a intenção de não exercer seu direito
de resilição, mas o exerce.
Da mesma forma, se o proprietário notifica o inquilino para desocupação em razão de o contrato
ter sido prorrogado por prazo indeterminado, e após 30 dias da notificação não propõe a ação de des-
pejo, deverá fazer nova notificação ao inquilino, pois a não propositura da demanda (inércia do proprie-
tário) é contraditória à notificação pedindo a desocupação.

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28 Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva

Texto complementar

Figuras parcelares da boa-fé objetiva e venire contra factum proprium


(PENTEADO1, 2007)

Apresentação da proposta e justificativa: a ideia de precedente judicial


Há várias decisões judiciais relevantes, no sistema brasileiro, a respeito da doutrina do que se
vem denominando de vedação ao comportamento contraditório. Entretanto, uma delas, já nem
de todo recente, apresenta a vedação da atuação em duplo sentido, de modo claro, à luz do que
denomina teoria dos atos próprios.2 A partir dela talvez seja possível lançar algumas considerações
específicas sobre o tema da boa-fé objetiva, notadamente com relação à proibição de incorrer na
figura denominada de venire contra factum proprium.
O objetivo do artigo é procurar organizar as diferentes figuras da boa-fé objetiva e, detectando
aquela pertinente ao venire contra factum proprium, verificar de que modo a decisão a aplica, para,
finalmente, expandir seus argumentos para outros casos possíveis de solução de acordo com idên-
ticos ou ao menos semelhantes critérios de identificação. Antes de aprofundar nos argumentos da
decisão em si mesma considerada, portanto, analisaremos alguns temas de teoria do direito obriga-
cional correlatos à figura do venire, bem como o papel da jurisprudência na percepção e construção
de peculiares “locais” do sistema de direito privado.
A decisão selecionada é referente a um dos inúmeros casos envolvendo um loteamento irregu-
lar feito pelo município de Limeira.
Sua ementa já é de todo significativa: “Loteamento. Município. Pretensão de anulação do con-
trato. Boa-fé. Atos próprios. Tendo o município celebrado contrato de promessa de compra e ven-
da de lote localizado em imóvel de sua propriedade, descabe o pedido de anulação dos atos, se
possível a regularização do loteamento que ele mesmo está promovendo. Art. 40 da Lei 6.766/79.
A teoria dos atos próprios impede que a administração pública retorne sobre os próprios passos,
prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seu procedimento”.3
O julgado, da lavra do Min. Ruy Rosado de Aguiar, como muitos outros relatados por ele, enfrenta
um complexo tema de fato e de direito à luz de uma doutrina translúcida e sedimentada. Entretanto,
o objetivo deste trabalho é procurar, a partir do caso concreto, sistematizar uma dogmática dos atos
próprios, procurando compreender do ponto de vista da teoria geral do direito, qual sua específica e
particular circunscrição, especialmente tomado o modelo da teoria geral da relação jurídica.
Justifica-se tal tipo de procedimento quer pela compreensão que temos da importância do
precedente judicial como fonte do direito, – já apontada em nosso trabalho de doutoramento4 –
quer pela necessidade de exame aprofundado da racionalidade destas, para procurar a coerência
com o sistema e uma justificativa que, ultrapassando razões políticas e ideológicas possa se situar,
heuristicamente, no campo propriamente jurídico, a ponto de se poder afirmar ou infirmar que se
trata de uma boa decisão judicial.

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Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva 29

A argumentação jurídica deveria ter – nem sempre tal se verifica – uma específica maneira de
prestigiar o caso concreto, a qual propiciasse uma expansão dos argumentos da decisão para outras
análogas, bem como uma comunicação maior entre jurisprudência ou ainda dos casos judiciais com
a doutrina. “É importante frisar que toda decisão judicial encerra uma operação complexa de racio-
cínio, não podendo ser considerada como um fim último, mas, sim, como um destacado elemento
no processo contínuo de resolver pendências no foro do direito. O Judiciário não se presta exclusi-
vamente para decidir conflitos concretos, mais ainda deve cuidar para que as suas decisões possam
servir de orientação para casos futuros”.5
Já Karl Larenz identificava a necessidade de um lado e o descuido de outro no tratar teorica-
mente decisões e precedentes judiciais. Em suas palavras: “em contrapartida, a interpretação de re-
soluções judiciais tem sido surpreendentemente descurada, até o momento, na teoria, ao contrário
da interpretação das leis e dos preceitos jurídicos”.6 Deste modo, procura-se insistir na necessidade
desta específica mudança de perspectiva apta a verificar quais sejam as razões profundas desta
decisão em particular e também procurar interpretá-la do com a mesma intensidade com que se
procura interpretar ordinariamente a “lei” e os “preceitos jurídicos”.
A surpresa de Larenz justifica-se por várias razões, desde o descaso com o estudo da juris-
prudência como fonte de direito, quer diante do fato de que há certo receio de que o estudo
de caso seja visto ou como matéria exclusiva dos estudos próprios do sistema de common law,
quer como uma atividade de certo modo redutora das potencialidades da dogmática, no que
esta apresenta de potencial generalizador e abstrator. Para muitos, parece que o estudo do caso
é algo que deve ser deixado em segundo plano porque o caso, ao fim das contas é um exemplo
secundário dentro do discurso teórico, este sim importante e plenamente satisfatório, na exata
medida em que poderia abranger um sem número de casos concretos e seria, deste modo, do-
tado de muito maior força normativa.7
Para provar essa assertiva basta ver o tratamento dado ao estudo da jurisprudência nos manu-
ais brasileiros clássicos e nos tradicionais livros de acompanhamento de curso de bacharelado, ou
ainda o papel reconhecido a esta como fonte de direito.8 Os julgados de sentido uniforme ou vêm
versados, insista-se, como exemplo da teoria, ou como fundamentação de assertivas teóricas, mas
nunca como substrato a partir do qual se constrói ou se reconstrói a teoria afirmada. A trajetória
dessas linhas propõe-se, de certo modo, a questionar tal tendência. Entretanto, para que tal tarefa
seja possível, conviria apresentar ao menos o pano de fundo do que seja a teoria dos atos próprios,
invocada pelo julgado, para que, bem compreendida, possa ser confrontada com o teor da decisão,
não para incorrer no mesmo erro que se critica, mas visando dar a moldura do argumento invocado
na decisão, até para que se perceba, logo de início, os seus méritos.
Autores como Capitant concebem, entretanto, papel central para a jurisprudência, afirmando
inclusive que chega a se apresentar como um direito costumeiro moderno. Diz, poeticamente, que
ela completa, enriquece, modifica, cobre de uma vegetação nova o direito escrito encontradiço nos
textos legislativos.9
O acórdão que pretendemos aqui analisar pode ser visto, em si mesmo, como um interessan-
te precedente judicial. Por precedente judicial pode-se entender diversas entidades, mas procu-
ramos ter a visão de que o precedente: i) é um caso julgado; ii) dotado de argumentação jurídica
racional; iii) que se presta a extensão a demais casos a serem julgados. Tem assim, uma construção

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30 Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva

retrospectiva e uma vocação prospectiva. A construção retrospectiva funda-se no fato de que se


trata de uma decisão, de um corte que demonstra uma argumentação voltada para a solução do
caso, solução esta que é apresentada e fundamentada de modo a que se possa identificar como
um todo dotado de sentido intrínseco, ainda que por vezes esse sentido necessite muitas vezes
ser reconstruído logicamente. A vocação prospectiva verifica-se nas situações em que a decisão
pode ser estendida para casos a julgar ou julgados que guardem analogia de fato ou de direito
com o caso já decidido pelo precedente. Ou seja, o verdadeiro precedente pode ser utilizado, de
diferentes modos, a casos futuros.
[...]

1 Mestre e Doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (FD-USP). Professor do Curso de Especialização
em Advocacia Cível da Fundação Getulio Vargas (FGV). Professor do Curso de Especialização em Direito Contratual da COGEAE-PUC-SP.
Professor dos Cursos de Especialização em Direito Civil; Direito Civil e Direito Processual Civil e Direito Contratual da Escola Paulista de
Direito (EPD). Membro do Conselho Editorial da Revista de Direito Privado (RT) Membro do Corpo de Pareceristas da Revista Direito-GV
(Edesp). Advogado em São Paulo.
2 Sobre a matéria ver, entre outros, Alejandro Borda, La teoria de los actos proprios, 3. ed., Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000.
3 STJ, 4.ª T, Resp 141879/SP, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, v.u., j. 17/03/1998, DJU 22/06/1998, p. 90.
4 Efeitos Contratuais Perante Terceiros, Tese, USP, 2006.
5 TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial como Fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 25.
6 LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, 3. ed., Lisboa: FCG, 1997. Trad. José Lamego. p. 506.
7 Mostra a importância do precedente judicial e sua verdadeira virtualidade aplicativa. TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente Judicial
como Fonte do Direito. São Paulo: RT, 2004, p. 18.
8 Venosa, por exemplo, após parecer inicialmente compreender o papel da jurisprudência como central, trata do modo como o professor
deve fazer uso dela de forma lacônica: “Ademais, é essencial que o professor, na sala de aula, não se limite a expor os dogmas do Direito,
mas que vincule esses ensinamentos ao direito vivo, a ilustrações de casos práticos, decididos pelos tribunais” (Sílvio de Salvo Venosa,
Direito Civil – Parte geral, 3. ed., São Paulo: Atlas, 2003. p. 48). Ou seja, acaba, no fim das contas, reduzindo a jurisprudência a uma
forma de exemplificação das leis e da doutrina. Orlando Gomes, por sua vez, chega a identificar um direito judiciário, mas após expor a
existência de teses que propugnam pelo enquadramento da jurisprudência como fonte do direito, decide-se pela negativa: “Mas esse
direito judiciário, muito restrito, aliás, não chega a ser fonte formal, porque a regra criada no julgamento não possui os caracteres de
generalidade, abstração e permanência, próprios das normas jurídicas. Por outro lado, é incontestável a influência dos precedentes,
que conduzem a uniformidade dos julgamentos, mas, desde que não têm força obrigatória, os juízes não estão adstritos a segui-los”
(Introdução ao Direito Civil, 18. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 46). É interessante que autores tradicionais, como Washington de
Barros Monteiro, por exemplo, tendam a verificar um papel mais pronunciado para a jurisprudência, dedicando inclusive mais páginas ao
tratamento do tema e, inclusive, dando exemplos concretos de como atuou historicamente para preencher lacunas ou para criar o direito
do caso concreto de modo espontâneo e próprio, a ponto de se reconhecer nela ao menos uma característica, ainda que remota, de fonte
do direito: “O homem caminha segundo sua fantasia e a lei claudica; o homem reclama e a lei é surda. É a jurisprudência que forçosamente
segue o homem e o escuta sempre. O homem não lhe impõe seus arestos, mas por sua livre vontade, força-a a pronunciar-se. Em algumas
matérias, como na referente à locação, a jurisprudência antecipa-se ao trabalho legislativo, chegando mesmo a abalar conceitos jurídicos
tradicionais” (Curso de Direito Civil – parte geral, 19. ed., São Paulo: Saraiva, 2003. p. 21).
9 CAPITANT, Henri. De la Cause des Obligations. 3. ed. Paris: Dalloz, 1927. p. 10.

Atividades
1. Qual a diferença entre boa-fé objetiva e subjetiva? Dê um exemplo de cada.

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Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva 31

2. Por que a redação do artigo 422 do Código Civil revela-se incompleta?

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32 Princípios sociais do contrato: boa-fé objetiva

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Direitos reais: noções iniciais
e propriedade
O Código Civil (CC) trata, em seu Livro III da Parte Especial, do Direito das Coisas e, já no Título II,
utiliza a nomenclatura de Direitos Reais, sendo, portanto, importante consignar que não são expressões
sinônimas. Ao contrário, o termo Direito das Coisas é mais amplo, englobando, além dos direitos reais, a
Posse e os Direitos de Vizinhança.

Conceito de direitos reais


É o conjunto de princípios e normas que regula a relação entre pessoas formada em torno de bens.1

Teorias informadoras
Há duas principais teorias informadoras dos direitos reais, a saber:
::: Realista – é a que acredita ser possível uma relação jurídica entre a pessoa e a coisa, dis-
pensando-se a figura de um sujeito passivo. Para essa teoria, a relação jurídica dar-se-ia tão
somente entre o titular do direito real e o objeto sobre o qual exerce seu domínio (exemplo: o
dono da fazenda travaria relação jurídica direta com ela).
::: Personalista – surgiu como reação à teoria realista e entende que não há relação jurídica entre
pessoa e bem, e sim entre pessoas com vistas a bens. Os bens existem para servir à sociedade,
sendo que todo vínculo de Direito tem por pressuposto a pessoa humana.

1 Somos, com o Silvio Rodrigues (2002), adeptos da corrente que entende que coisa é gênero, do qual bem é espécie, sendo este toda a coisa
com valor econômico apropriável pela pessoa.

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34 Direitos reais: noções iniciais e propriedade

Do conceito que expusemos, resta evidente que nos filiamos à corrente personalista, afinal não
concebemos que possa haver contraposição de direitos e deveres entre bem e pessoa humana, o que
há, em verdade, é mera sujeição do bem ao poder (domínio) da pessoa, que, sobre ele, exerce direitos.

Principais características dos direitos reais


::: Absolutismo – não significa que o titular do direito real pode agir como bem quiser em rela-
ção ao bem, mesmo porque está constitucionalmente obrigado a destiná-lo ao cumprimento
de sua função social. O absolutismo significa que o titular do direito real tem o poder jurídico
de fazer valer seu direito contra todas as demais pessoas do universo (oponibilidade erga om-
nes2), ou seja, pode exigir de quem quer que seja que se abstenha de praticar qualquer ato que
ameace o exercício legítimo de seu direito. Assim, por exemplo, o proprietário pode impedir
que terceiros usem o bem que lhe pertence, ou mesmo invadam sua propriedade. Cumpre
assinalar que, em razão dessa oponibilidade erga omnes, o bem sobre o qual recai o direito real
deve ser perfeitamente determinado, a fim de que as pessoas tenham condições de saber com
exatidão a extensão de sua limitação.
::: Sequela – o direito real adere ao bem, submetendo-o diretamente ao domínio de seu titular.
Como consequência disso, o titular do direito real pode buscar o bem das mãos de quem quer
que injustamente o possua ou detenha. Assim, por exemplo, se João, mediante fraude, “vende”
a Paulo um imóvel pertencente a Carlos, e Paulo, de boa-fé, aliena esse bem a Maria, Carlos po-
derá reivindicar dela o imóvel, independentemente dela estar ou não de boa-fé. O bem poderá
ser retirado de uma pessoa que injustamente o detenha.
::: Numerus clausus – os direitos reais, em razão de gerarem dever de abstenção para todas as
demais pessoas que não o seu titular, são criados pela lei e só pela lei. Devemos lembrar que,
pelo princípio constitucional da legalidade, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo senão em virtude de lei, ora, se o direito real gera dever universal de abstenção (ninguém
pode atrapalhar o proprietário no uso da coisa), tal dever só pode decorrer da lei sob pena de
inconstitucionalidade.
::: Preferência3 – o titular de um direito real de garantia tem a prerrogativa de receber seus cré-
ditos antes de outros credores que não possuem essa espécie de garantia. Contudo, cumpre
anotar que os direitos reais de garantia cedem passo a alguns créditos com preferência legal
como, por exemplo, o trabalhista e o acidentário. Assim, se certa pessoa é credora e tem hipo-
teca sobre o imóvel, terá preferência no recebimento do crédito com relação aos credores que
não têm a garantia (são chamados de quirografários).
::: Exclusividade – sobre o mesmo bem e ao mesmo tempo não incidem dois direitos reais idên-
ticos.

2 Erga omnes, do latim, contra todos. Usado para determinar a obrigatoriedade de uma norma ou regra para todos, sem exceção.
3 Preferimos a expressão preferência à expressão privilégio, deixando esta para as diferenciações sem fundo constitucional.

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Direitos reais: noções iniciais e propriedade 35

A obrigação propter rem


“Obrigação propter rem é a que surge para uma pessoa em razão de ser ela titular de um direito
real” (RODRIGUES, 2002, p. 79).
A doutrina encontra dificuldade em definir a natureza jurídica desse tipo de obrigação, sendo cer-
to que a maioria dos autores preferem alocá-la em uma zona entre os direitos reais e os obrigacionais.
Como exemplo, temos a obrigação de pagar a taxa condominial, que recairá sobre o titular do imó­­
vel independentemente de ajuste em sentido contrário. Como se trata de instituto com caracterís­ticas de
direito obrigacional e de direito real, gera efeitos interessantes:
::: aquele que descumpre obrigação propter rem não pode ter a proteção do bem de família e
perde o imóvel em que reside;
::: se a pessoa adquire um imóvel com dívidas decorrentes de obrigação propter rem, será obriga-
da a pagá-las para o credor, apesar de as dívidas terem sido contraídas pelo antigo dono. Isso
porque essa obrigação segue a propriedade e quem é dono deve quitá-la.

Classificação dos direitos reais


Os direitos reais são divididos em duas grandes classes, quais sejam, a do direito real sobre coisa
própria e a dos direitos reais sobre coisas alheias. O único direito real sobre coisa própria é o direito real
de propriedade, já a classe dos direitos reais sobre coisa alheia sofre uma divisão em três grupos: direitos
reais de gozo, direito real de aquisição e direitos reais de garantia.
Vejamos de quais institutos são compostos cada um dos grupos:
::: Direitos reais de gozo – compreendem a enfiteuse, a superfície, as servidões, o usufruto, o
uso e a habitação.
::: Direito real de aquisição – só há um direito real de aquisição, que é o direito do promitente
comprador do imóvel.
::: Direitos reais de garantia – compreendem o penhor, a hipoteca e a anticrese.
Se fôssemos seguir a ordem imposta pelo CC e adotada costumeiramente pela doutrina, seria o
momento de cuidar da Posse. No entanto, vamos subverter a sequência e dar algumas noções prévias
sobre a propriedade, isso porque, seguindo as lições de Ihering4, a posse nada mais é que a exterioriza-
ção de algum dos poderes inerentes à propriedade. Assim, para entender o reflexo, nada melhor do que
conhecer antes o objeto refletido.

4 “Rudolf von Ihering [...] estabeleceu seu pensamento jurídico, baseado no estudo das relações entre o direito e as mudanças sociais”.
Disponível em: <www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=894>. Acesso em: 1 ago. 2007.

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36 Direitos reais: noções iniciais e propriedade

Noções sobre a propriedade


A propriedade é o direito real por excelência, ela é o astro principal em torno do qual gravitam
todos os demais direitos reais.
Com efeito, é do desmembramento do direito de propriedade que surgem todos os demais direi­
tos reais. Explicamos. A propriedade é o resultado da soma de diversas faculdades (abaixo elucidadas),
sendo certo que quando uma ou algumas delas se afastam do proprietário surgem os demais direitos
reais. Assim, quando a faculdade de usar é apartada do direito real de propriedade, pode5 surgir para
um terceiro o direito real de uso. Feito esse breve esclarecimento, podemos dar o conceito de direito
real de propriedade.
Propriedade é o direito real que confere ao seu titular a faculdade de usar, gozar e dispor do bem,
assim como o de reavê-lo de quem quer que injustamente o possua ou detenha (CC, art. 1.228).
Para melhor compreensão do conceito, vejamos no que consiste cada uma dessas faculdades:
::: usar – é valer-se do bem para o fim a que por natureza se destina. Assim, por exemplo, usa a
casa quem nela se abriga; o carro, quem se locomove.
::: gozar – é a faculdade de fazer seus, os frutos produzidos pelo bem. Por exemplo, goza da casa
quem percebe aluguéis, goza do capital quem percebe juros, goza da fábrica quem recolhe a
produção.
::: dispor – é a faculdade que tem o proprietário de alienar, ou seja, transferir a propriedade de
seu bem. Nesse passo, dispõe da casa quem a vende, dispõe do anel quem o doa.
::: reaver – é a faculdade que tem o titular do direito real de buscar o bem das mãos daquele que
o possuir ou detiver sem razão de direito. Portanto, vale-se da faculdade de reaver o proprie-
tário que, esbulhado de seu bem (exemplo: meu carro é roubado e vendido para terceiros),
recupera-o judicialmente das mãos do esbulhador. A essa faculdade dá-se o nome de direito
de sequela, direito esse instrumentalizado pela ação reivindicatória.
Para finalizar o conceito, cumpre-nos dizer que a propriedade será plena quando todas essas fa-
culdades estiverem reunidas na pessoa do proprietário. Do contrário, ou seja, ausente alguma ou algu-
mas dessas faculdades, estaremos diante de uma propriedade limitada, por exemplo, a do proprietário
do imóvel gravado com cláusula de inalienabilidade (bem não pode ser doado, vendido ou permutado),
pois ele terá as faculdades inerentes ao domínio com exceção da prerrogativa de dispor.
Aliás, a faculdade de dispor é o traço característico do direito de propriedade, pois é a única que, em
regra, não sai das mãos do proprietário. Com essa afirmação, podemos chegar à conclusão de que nem
todo proprietário tem a faculdade de dispor de seu bem, mas todo aquele que a tem é proprietário.
Também é fator de limitação do direito de propriedade, a chamada função social, cujo fundamen-
to se encontra no texto constitucional.

5 Dizemos que pode surgir porque nem todo destacamento das faculdades dominiais gera direito real. Como exemplo, o comodato e a
locação que são apenas contratos, mas não direitos reais.

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Direitos reais: noções iniciais e propriedade 37

Função social da propriedade


Em que pesem as discussões doutrinárias, o conceito de função social da propriedade é objetiva-
mente estabelecido pela Constituição Federal (CF).
Dessa maneira, a propriedade urbana cumprirá sua função social quando atender às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, exatamente como determina o arti-
go 182, parágrafo 2.°, da CF.
Já a propriedade rural cumprirá sua função social quando atender ao disposto no artigo 186 da
CF. Deve atender, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
Art. 186. [...]
I - aproveitamento racional e adequado;
II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;
III -observância das disposições que regulam as relações de trabalho;
IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e trabalhadores.

Vê-se assim que, no que toca à função social, a CF preferiu dar concretude ao conceito a fim de
evitar que a abstração principiológica impedisse a aplicação do instituto.

Características da propriedade

Absolutismo
Como já alertamos, não significa que o proprietário pode fazer o que lhe aprouver com a coisa, e
sim que pode opor a todas as pessoas do universo o seu direito, impedindo-as ou reprimindo-as caso
perturbem seu exercício (exemplo: posso me negar a emprestar o carro a um parente que não poderá
pegar o bem à força).

Exclusividade
A palavra exclusividade deriva da palavra excluir, significando, in casu, que o proprietário exerce
seu direito sobre o bem com a exclusão de qualquer outra pessoa, ou seja, não é possível que duas ou
mais pessoas sejam proprietárias do mesmo bem, na mesma proporção e ao mesmo tempo. Em que
pese a aparente simplicidade da noção de exclusividade, há uma questão que sempre atormenta os que
têm contato com essa característica pela primeira vez: no caso do condomínio, se duas ou mais pessoas
são donas do mesmo bem, como fica a exclusividade?
A essa questão respondemos que, de fato, no caso de “condomínio”, duas ou mais pessoas exer-
cerem o domínio sobre certo bem (“co” significa junto e “domínio” significa propriedade), sendo esse o
conceito de condomínio.

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38 Direitos reais: noções iniciais e propriedade

No entanto, em que pese os condôminos exercerem propriedade sobre o mesmo bem e ao mes-
mo tempo, eles não o fazem na mesma proporção, pois só exercem suas faculdades de dono sobre
fração ideal6 da coisa (KÜMPEL, 2005, p. 3). E, caso um dos condôminos utilize com exclusividade a coisa
comum, deverá pagar aos demais um “aluguel” pelo uso.

Perpetuidade
Significa que o decurso do tempo, por si só, não é capaz de retirar da esfera jurídica de alguém
o direito de propriedade. Isso não quer dizer que a propriedade só sai das mãos do titular quando ele
quiser, pois há várias hipóteses em que sua vontade é desprezada pelo ordenamento jurídico, como é o
caso, por exemplo, da usucapião e da desapropriação.

Texto complementar
A propriedade no mundo greco-romano
(COMPARATO, 2007)
A ideia de propriedade privada, em Roma ou nas cidades gregas da Antiguidade, sempre foi
intimamente ligada à religião, à adoração do deus-lar, que tomava posse de um solo e não podia ser,
desde então, desalojado. A casa, o campo que a circundava e a sepultura nela localizada eram bens
próprios de uma gens ou de uma família, no sentido mais íntimo, ou seja, como algo ligado aos laços
de sangue que unem um grupo humano.
Na língua latina, aliás, dominus e dominium vêm de domus, significando, respectivamente, o
chefe da casa e o poder próprio deste sobre todos os bens familiares. Que o sentido jurídico de
dominium se vincule originalmente à casa de família nos é confirmado pela definição de Ulpiano no
Digesto (50, 16, 195, § 2): paterfamilias appellatur qui in domo dominium habet.
Na civilização greco-romana, a propriedade privada – assim como a família e a religião domésti-
ca – faziam parte da constituição social, da organização institucional da sociedade, que não podia, em
hipótese alguma, ser alterada, quer por deliberação popular, quer por decisão dos governantes.
Na organização da cidade antiga, aliás, as instituições que diziam respeito à vida privada eram
mais sólidas e estáveis que as formas de governo, e distinguiam, mais do que estas, uma cidade da
outra. Não é de admirar, portanto, que o ponto de partida de Aristóteles, em sua pesquisa sobre a
constituição ideal da polis, tenha sido a classificação dos regimes de propriedade: a comunhão total,
a ausência absoluta de comunhão, e a comunhão ou condomínio de certas coisas, juntamente com

6 Fração ideal é uma ficção jurídica que serve para definir quanto caberia a cada condômino caso o bem fosse dividido.

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Direitos reais: noções iniciais e propriedade 39

a propriedade individual de outras. A noção de politeia em Atenas, como foi reconhecido em primo-
rosa tese acadêmica, engloba a vida privada. Para Aristóteles, é a forma de organização dos cidadãos
de um Estado, a própria comunidade dos cidadãos, ou, de modo ainda mais sugestivo, um certo modo
de vida de uma sociedade política. Não há aí, portanto, nenhuma possibilidade de dissociação nem
mesmo de distinção, nesse particular, entre a esfera pública e a privada.
Seja como for, o núcleo essencial da propriedade, em toda a evolução do direito privado oci-
dental, sempre foi o de um poder jurídico soberano e exclusivo de um sujeito de direito sobre uma
coisa determinada. No direito romano arcaico, esse poder fazia parte das prerrogativas do paterfa-
milias sobre o conjunto dos escravos e bens (familia pecuniaque), que compunham o grupo familiar.
Prerrogativas soberanas, porque absolutas e ilimitadas, imunes a qualquer encargo, público ou pri-
vado, e de origem sagrada, por força de sua vinculação com o deus-lar.
Por aí se percebe como seria absurdo falar, no direito antigo, de deveres do cidadão, enquanto
proprietário, para com a comunidade. A propriedade greco-romana fazia parte da esfera mais ínti-
ma da família, sob a proteção do deus doméstico. Por isso mesmo, o imóvel consagrado a um lar era
estritamente delimitado, de forma que cometia grave impiedade o estranho que lhe transpusesse
os limites sem o consentimento do chefe da família.

 A propriedade privada na civilização burguesa


A propriedade moderna desvinculou-se totalmente dessa dimensão religiosa das origens e
passou a ter marcadamente, com o advento da civilização burguesa, um sentido de mera utilidade
econômica. O direito burguês, segundo o modelo do Código Napoleão, concebeu a propriedade
como poder absoluto e exclusivo sobre coisa determinada, visando à utilidade exclusiva do seu
titular (eigennützig, como dizem os alemães).
Ademais, na concepção prevalecente em todo o século XIX, a propriedade figurou como o ins-
tituto central do direito privado, em torno do qual gravitariam todos os bens, em contraposição às
pessoas. Na distribuição sistemática das matérias do Código Napoleão, promulgado no dealbar do
século, o livro primeiro é dedicado às pessoas, o livro segundo cuida dos bens e das diferentes modifi-
cações da propriedade, e o livro terceiro, das diferentes maneiras pelas quais se adquire a propriedade.
Nesse último livro, vêm reguladas a sucessão, as doações entre vivos e por causa de morte, bem
como todos os contratos, inclusive o “contrato de casamento”.
Por outro lado, a civilização burguesa estabeleceu a nítida separação entre o Estado e a so-
ciedade civil, entre o homem privado, como indivíduo (de onde a expressão “direitos individuais”,
para indicar os direitos humanos da primeira geração, os quais dizem respeito a todos, indepen-
dentemente de sua nacionalidade) e o cidadão, como sujeito da sociedade política. Nesse esquema
dicotômico, a propriedade foi colocada inteiramente no campo do direito privado, e essa dicotomia
foi o alvo preferido da crítica socialista. Marx, em particular, considerou a separação entre as esferas
pública e a privada da vida social como simples discurso ideológico, pois o Estado acabava sendo
também apropriado (no sentido técnico) pela classe proprietária.

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40 Direitos reais: noções iniciais e propriedade

Ora, havendo perdido o sentido religioso das origens, sobre que outra base de ordem ética
poderia a propriedade ser justificada no direito moderno?
Os inspiradores do constitucionalismo liberal, em particular John Locke, não hesitaram em fun-
dar, doravante, o direito de propriedade privada na exigência natural de subsistência do indivíduo,
e na especificação por ele dada a determinada coisa pelo seu trabalho, enquanto força emanada
do seu corpo, que representa o que há de mais próprio em cada pessoa. No curso do século XVIII,
essa justificativa da subsistência individual e familiar transformou-se na garantia fundamental da
liberdade do cidadão contra as imposições do poder público. Cuidou-se, doravante, de resguardar
a esfera pessoal de cada indivíduo contra as intrusões de outrem, não mais pela religião, mas pelo
direito natural, ou pela ideia de contrato social.
Rousseau foi, nesse particular, malgrado uma certa contradição nas ideias, o grande maître à
penser de sua geração. No Discurso sobre a economia política, publicado na Encyclopédie, considerou
certo que o direito de propriedade é o mais sagrado de todos os direitos dos cidadãos e mais importante,
de certa forma, que a própria liberdade. É preciso relembrar aqui, insistiu, que o fundamento do pacto
social é a propriedade, e sua primeira condição que cada qual se mantenha no gozo tranquilo do que lhe
pertence. Em outro escrito, incluído entre os seus Fragmentos Políticos, o grande genebrino chegou
mesmo a afirmar que, fundando-se todos os direitos civis sobre o de propriedade, assim que este último
é abolido nenhum outro pode subsistir. A justiça seria mera quimera, o governo uma tirania, e deixando
a autoridade pública de possuir um fundamento legítimo, ninguém seria obrigado a reconhecê-la, a não
ser constrangido pela força.
Os documentos políticos do final do século consagraram essa visão de mundo. Tanto o Bill of
Rights de Virgínia, de 12 de junho de 1776, em seu primeiro parágrafo, quanto a Declaração dos Di-
reitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembleia Nacional francesa em 1789, em seu art. 2.º,
apresentam a propriedade, juntamente com a liberdade e a segurança, como “direitos inerentes” a
toda pessoa, ou “direitos naturais e imprescritíveis do homem”.
Sob esse aspecto de garantia da liberdade individual, a propriedade passou a ser protegida,
constitucionalmente, em sua dupla natureza de direito subjetivo e de instituto jurídico. Não se trata
apenas, de reconhecer o direito individual dos proprietários, garantindo-os contra as investidas dos
demais sujeitos privados ou do próprio Estado. Cuida-se, também, de evitar que o legislador venha
a suprimir o instituto, ou a desfigurá-lo completamente, em seu conteúdo essencial. É o que a elabo-
ração teórica da doutrina alemã denominou uma garantia institucional da pessoa humana.
Importa assinalar, aliás, que a propriedade privada, enquanto instituição jurídica, representou
o elo de comunicação entre as duas esferas, nitidamente separadas, do Estado e da sociedade civil,
pelo estabelecimento do sufrágio censitário. A transição do absolutismo político ao governo repre-
sentativo foi assegurada pela classe proprietária. O nascimento no país e a idade madura, sustentou
Benjamin Constant em 1815, não bastam para conferir aos homens as qualidades próprias ao exercício
dos direitos de cidadania. [...] É preciso uma outra condição, além do nascimento e da idade prescrita
pela lei. Essa condição é o lazer indispensável à aquisição das luzes, à retidão do julgamento. Só a pro-
priedade assegura esse lazer: só a propriedade torna os homens capazes de exercer os direitos políticos.
Seja como for, é dentro dessa perspectiva institucional que se pôs, já no bojo do constituciona-
lismo liberal, a questão do direito de todo indivíduo à propriedade, ou seja, o direito à aquisição dos
bens indispensáveis à sua subsistência, de acordo com os padrões de dignidade de cada momento

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Direitos reais: noções iniciais e propriedade 41

histórico. A lógica do raciocínio tornou incoercível o movimento político reivindicatório. Se a pro-


priedade privada era reconhecida como garantia última da liberdade individual, tornava-se inevitá-
vel sustentar que a ordem jurídica deveria proteger não apenas os atuais, mas também os futuros
e potenciais proprietários. O acesso à propriedade adquiria pois, insofismavelmente, o caráter de
direito fundamental da pessoa humana.

 Transformações funcionais da propriedade na era contemporânea


A evolução socioeconômica ocorrida a partir de fins do século passado veio, porém, alterar o
objeto dessa garantia constitucional. Doravante, a proteção da liberdade econômica individual e do
direito à subsistência já não dependem, unicamente, da propriedade de bens materiais, segundo o
esquema do ius in re, mas abarcam outros bens de valor patrimonial, tangíveis ou intangíveis, ainda
que não objeto de um direito real.
Antes de mais nada, o advento da civilização industrial expandiu enormemente as relações
de trabalho assalariado e gerou demandas crescentes de proteção do emprego e de seguridade
so­cial, demandas essas que autores e tribunais assimilaram, sob o aspecto funcional, à propriedade
do passado.
[...]

Atividades
1. Quais as principais características dos direitos reais?

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42 Direitos reais: noções iniciais e propriedade

2. Quais as faculdades que o proprietário tem?

3. O que é propriedade plena?

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Direitos reais: posse
e aquisição da propriedade
imóvel
Da posse
Conceito
Segundo Rudolf von Ihering1, posse é a exteriorização do domínio. A posse é a manifestação no
mundo fenomênico de qualquer dos poderes inerentes à propriedade, de forma que aquele que apa-
recer aos olhos da sociedade exercendo quaisquer das suas faculdades será tido para o Direito como
possuidor. Quem usa, recebe os frutos ou pode reaver a coisa de quem a detenha será considerado
possuidor para o Direito brasileiro.
Dessa forma, aquele que estiver com uma caneta de ouro e usá-la para anotar a aula será con­­­siderado
possuidor da mesma para todos os efeitos legais, até prova em contrário. Da mesma for­ma, aquele inquili-
no que usa o imóvel locado ou o usufrutuário que recebe os frutos produzidos pelo bem.

Natureza jurídica da posse


Os autores não chegaram ainda a uma conclusão acerca da natureza jurídica da posse, sendo cer-
to que uns a definem como um direito, outros como um fato e, ainda, há aqueles que a definem como
um fato e um direito.

1 “Rudolf von Ihering [...] estabeleceu seu pensamento jurídico, baseado no estudo das relações entre o direito e as mudanças sociais”.
Disponível em: <www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=894>. Acesso em: 1 ago. 2007.
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44 Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel

Como a questão é das mais polêmicas, e de pouco interesse prático, apenas a mencionamos, dei-
xando de dar à questão maior aprofundamento.

Classificação da posse
Não existe classificação certa ou errada, e sim útil ou inútil, pois cada classificação dependerá dos
critérios que adotarmos. Assim, veremos as classificações mais relevantes para compreensão do instituto:
::: Posse direta – é a posse daquele que tem o bem em seu poder, aparentando ser o proprietá-
rio. Como exemplo, podemos elencar a posse do locatário sobre o bem locado.
::: Posse indireta – é a posse daquele que cede temporariamente a posse direta a alguém. Essa
posse é chamada de civil, pois só existe juridicamente, não se manifestando no mundo feno­
mênico. Assim, aproveitando o exemplo acima, podemos dizer que é indireta a posse do loca-
dor que como dono mantém para si a posse indireta, apesar de estar afastado da coisa.
::: Posse justa – segundo o artigo 1.200 do CC, justa é a posse que não for violenta, clandestina
ou precária. Violenta é a posse obtida mediante força física ou grave ameaça, clandestina é a
posse obtida e exercida às escondidas e precária é a posse daquele que recebeu o bem com o
dever de posteriormente devolvê-lo.
::: Posse injusta – é a que for violenta, clandestina ou precária. O artigo 1.208 do CC admite que
os vícios da violência e da clandestinidade se convalidem, porém não o da precariedade, pois
esta representa quebra da confiança (violação da boa-fé objetiva) e o Direito não tolera o com-
portamento desleal. Essa é a visão da doutrina tradicional.2
::: Posse originária – é a posse cuja causa de aquisição é independente da posse anterior. Assim,
por exemplo, é originária a posse do esbulhador e a do Estado após a desapropriação.
::: Posse derivada – é a posse cuja causa de aquisição vincula-se à posse anterior. Pode-se, por
exemplo, dizer que a posse do comprador vincula-se à posse anterior do vendedor.
::: Posse de boa-fé – é a posse daquele que ignora o vício ou obstáculo que o impede de adquirir
o bem. É a posse daquele que ignora que atua violando o ordenamento jurídico. Sendo inter-
na ao sujeito, podemos dizer que se trata da boa-fé subjetiva.
::: Posse de má-fé – é a posse daquele que conhece o vício ou obstáculo que o impede de adqui-
rir a coisa. O sujeito atua ciente de que está violando o ordenamento jurídico.
Quanto à última classificação, deve-se registrar suas consequências.
Assim, o possuidor de boa-fé terá direito a ser indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis
que houver feito, bem como o direito de retê-las até ver-se indenizado. Terá, ainda, o direito de fazer
2 Cabe aqui uma advertência, nas provas e concursos essa deve ser a posição adotada. No entanto, se houver a quebra do dever de confiança e
o proprietário quedar-se inerte por longo período, entendemos ser possível a convalidação em atenção a um princípio tão importante quanto
o da boa-fé, qual seja o da segurança jurídica. Assim, imaginemos que João empresta uma caneta a José que não a restitui, apesar de João ter
pedido o bem de volta. A posse de José é precária. Entretanto, o longo período de tempo poderá convalidar o vício, permitindo, inclusive, a
usucapião.
Ora, é nefasto ao interesse público que uma situação de incerteza perdure para sempre, razão pela qual entendemos que, extraordinariamente,
é possível o convalescimento da posse precária, ademais também não age lealmente o proprietário que se cala por longo período, dando
a entender que concorda com a situação, e, de um momento para outro, pretende alterar uma situação jurídica que parecia pacificada
(supressio).

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Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel 45

seus os frutos colhidos e, quanto às benfeitorias voluptuárias, ainda que não possa exigir indenização,
poderá levantá-las se isso não causar dano ao bem.
Já o possuidor de má-fé terá o direito a ver-se indenizado pelas benfeitorias necessárias, sem,
contudo, poder reter o bem, bem como deverá ser indenizado por eventuais despesas com produção e
custeio de frutos. A indenização pelas benfeitorias necessárias e por despesas de produção e custeio de
frutos tem lugar para evitar o enriquecimento sem causa do legítimo possuidor, afinal caso o possuidor
de má-fé não as realizasse o bem pereceria e os frutos não existiriam.
Quanto aos frutos, deverá restituir todos que percebeu, bem como indenizar o legítimo possuidor
pelos que deixou perecer por culpa.

Aquisição e perda da posse


O atual Código Civil, com acerto, não elenca as formas de aquisição da posse. Ora, se a posse é mera
exteriorização dos atributos da propriedade, basta dizer, como faz o diploma privado, que se adquire a
posse no momento em que se torna possível o exercício em nome próprio de qualquer das faculdades ine-
rentes ao domínio. Logo, perde-se a posse quando tal exercício não mais se afigura possível.
Após o estudo da noção inicial de posse e sua classificação, devemos estudar os efeitos do instituto.

Efeitos da posse
São dois os principais efeitos, quais sejam, a usucapião e a proteção possessória. Porém, no mo-
mento, cuidaremos da proteção possessória.
A proteção da posse pode se dar pela força direta do possuidor e por meio das chamadas ações
possessórias.
No primeiro caso, tem-se a legítima defesa, que permite ao possuidor turbado ou esbulhado
manter-se ou restituir-se por seus próprios meios. Para tanto, deve fazê-lo logo e valer-se somente da
força indispensável à realização de sua defesa.
Quanto às ações possessórias, cabe distinguir:
::: ação de reintegração de posse – é a que cabe no caso de esbulho, isto é, perda da posse.
::: ação de manutenção de posse – é a que cabe no caso de turbação, ou seja, atos perturbató-
rios da posse caracterizados por esbulhos esporádicos.
::: ação de interdito proibitório – é a que cabe quando haja justo receio de ataque iminente à
posse. Não houve esbulho nem turbação, mas há uma ameaça nesse sentido.
::: embargos de terceiro – é a ação que cabe contra ato de constrição judicial que recaia sobre
bem de quem não é parte no processo.

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46 Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel

Aquisição da propriedade imóvel


O atual CC (2002), diferentemente do anterior, não arrolou as formas pelas quais se adquire a pro-
priedade imóvel, porém não alterou a sistemática adotada pelo monumento jurídico de 1916.
Assim, podemos repetir o artigo 530 do CC/16 para dizer que se adquire a propriedade imóvel:
::: pelo registro do título no Cartório de Registro de Imóveis competente;
::: pela acessão;
::: pela usucapião;
::: pelo direito hereditário.
Na sequência, veremos detalhadamente as duas primeiras formas de aquisição da propriedade
imóvel.

Registro do título no Cartório de Registro de Imóveis


O registro é o ato pelo qual o agente competente recebe o título translativo da propriedade e,
após examiná-lo, o reproduz em livro próprio.
Os principais efeitos do registro são a transferência da titularidade da propriedade imóvel e a pu-
blicidade. É a publicidade que confere ao direito real de propriedade a oponibilidade erga omnes.3
Quanto à sua classificação, o registro é forma derivada e inter vivos de aquisição da propriedade
imóvel. Derivada porque é ligada à titularidade do proprietário anterior, e inter vivos, com vênia para
tautologia, porque é realizada pela vontade manifestada e concretizada durante a vida dos declarantes,
e não após suas mortes.

Acessão
A palavra acessão vem do latim acessio, que significa acréscimo, aumento. Assim, podemos defi-
nir a acessão como a forma originária de aquisição da propriedade imóvel que se dá pela incorporação
ao solo de um elemento que lhe é externo e que lhe acarreta aumento de valor e volume.
Para que haja acessão, não basta o aumento do volume do solo, é indispensável que esse acrés-
cimo de tamanho venha acompanhado da valoração do bem, pois, caso contrário, o que haverá será
dano, e não aquisição de propriedade.
A unanimidade dos autores elenca o princípio acessorium sequitur suum principale (o acessório se­
gue o principal) como informador do instituto da acessão, sendo o objeto aderente considerado acessó­
rio em relação ao imóvel acrescido. Assim, se eu sou dono do terreno, também sou dono da acessão.
Contudo, o atual CC alterou sensivelmente a sistemática da principalidade incontestada do bem
imóvel sobre tudo quanto a ele se junta. É que passou a considerar como critério definidor da princi-
palidade, ou não, de um bem seu valor econômico, e não mais sua natureza jurídica (de bem móvel ou
imóvel). Essa constatação se provará quando analisarmos a acessão por plantações e construções.

3 Erga omnes, do latim, contra todos. Usado para determinar a obrigatoriedade de uma norma ou regra para todos, sem exceção.

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Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel 47

O critério classificatório modernamente utilizado é o que diferencia a acessão segundo a natureza


do objeto aderente. Assim, a acessão pode ser:
::: Natural – são as acessões oriundas da força da natureza. São naturais as acessões por forma-
ção de ilhas, por abandono de álveo, por aluvião e por avulsão, porque não há participação
humana.
::: Industriais ou artificiais – são as acessões oriundas do engenho humano, da intromissão
da pessoa no ambiente natural. É artificial ou industrial a acessão em razão de construções
ou plantações.
Na sequência do estudo da acessão, precisamos analisar as formas pelas quais ela se manifesta.
Como já dissemos, a acessão pode se dar pela formação de ilhas, por aluvião, por avulsão, por abandono
de álveo e por plantações e construções. Vejamos cada uma.

Formação de ilhas
É a forma de acessão pela qual as ilhas que se formarem em rios não navegáveis passam a perten-
cer aos proprietários ribeirinhos fronteiros4. Dada a pouca ocorrência prática desse fenômeno, é normal
que o estudante encontre dificuldade em entender a linguagem do código que, aliás, afasta-se da ope-
rabilidade tão preconizada pelo saudoso professor Miguel Reale5.
Por isso, nesse item, explicaremos o assunto com ênfase no aclaramento da linguagem.
Antes, porém, é de se dizer que em que pese o CC não fazer menção à navegabilidade do rio, só
em rios não navegáveis haverá a possibilidade de aquisição das ilhas pelos proprietários ribeirinhos
porque se o rio for navegável ele será de titularidade de algum dos entes federados conforme as regras
da Constituição Federal e Código de Águas. Assim, sendo do Estado o rio, a ele pertencerá a ilha que
se for­mar e não ao particular.
Vejamos o que diz o artigo 1.249 do CC:
Art. 1.249. As ilhas que se formarem em correntes comuns ou particulares pertencem aos proprietários ribeirinhos
fronteiros, observadas as regras seguintes:
I - as que se formarem no meio do rio consideram-se acréscimos sobrevindos aos terrenos ribeirinhos fronteiros de
ambas as margens, na proporção de suas testadas6, até a linha que dividir o álveo7 em duas partes iguais;
II - as que se formarem entre a referida linha e uma das margens consideram-se acréscimos aos terrenos ribeirinhos
fronteiros desse mesmo lado;
III - as que se formarem pelo desdobramento de um novo braço do rio continuam a pertencer aos proprietários dos
terrenos à custa dos quais se constituíram.

Feitas essas observações, entendamos cada um dos incisos:


::: De início sugerimos que o leitor imagine que há uma linha imaginária bem no meio do rio.
Se a ilha se formar no meio do rio, sobre essa linha imaginária, será dos proprietários das
margens localizadas à esquerda e à direita da ilha, na proporção da quantidade de margem
de cada um;
4 Proprietário ribeirinho fronteiro é o que tem sua propriedade localizada à frente do rio.
5 O professor Reale foi o coordenador do anteprojeto do CC/2002, e um dos princípios do novo Código foi, justamente, a operabilidade,
segundo a qual as disposições legais devem ser suficientemente claras a fim de serem compreendidas por todos, e não apenas pelos operadores
do Direito.
6 Testada é, grosso modo, a metragem de solo existente na frente do rio.
7 Álveo é o leito do rio.
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48 Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel

::: Se a ilha se formar entre a linha imaginária e uma das margens, será do proprietário ou dos
proprietários da respectiva margem. Assim, se a ilha se formar entre a linha e a margem es-
querda, será do proprietário desta margem;
::: Quando o rio criar um novo braço (uma ramificação), e as águas desse braço invadirem um
terreno, ilhando-o, por óbvio essa ilha será do proprietário do terreno invadido.

Aluvião
É a acessão que se dá pelo aumento da margem do rio ocasionado pelo depósito de fragmentos
naturalmente trazidos por este. Essa é a aluvião própria. Conforme o rio vai correndo, ele vai trazendo
fragmentos que aderem a sua margem, aumentando-a.
O proprietário da margem se beneficia porque adquire a propriedade do tanto aumentado.
Fica fácil perceber que esse é um fenômeno muito lento e, por isso, imperceptível, razão pela qual
não há lugar para indenização de qualquer espécie.

Avulsão
É a acessão que se dá quando um pedaço de terra for arrancado de um prédio por força natural
violenta e vier a se juntar a outro. O proprietário do prédio que recebeu o pedaço de terra adquirirá a
propriedade dessa terra se indenizar o dono do prédio que foi desfalcado ou, sem ter que indenizar, se
em um ano ninguém reclamar.
Se o proprietário do prédio aumentado não quiser indenizar, deverá permitir que o pedaço de
terra seja removido.

Abandono de álveo
Álveo é o leito do rio. Assim, estabelece o artigo 1.252 do CC que se o rio abandona seu leito, seja
por ter secado, seja por ter desviado seu curso, os proprietários das margens adquirem a propriedade
da terra que se encontrava submersa. Se há proprietários nas duas margens do rio, passa-se uma linha
imaginária no meio do leito seco, de molde que uma metade será dos proprietários localizados na mar-
gem esquerda e a outra dos proprietários localizados na margem direita.
O CC, data venia8, traz regra inútil ao dizer que os proprietários dos prédios por onde as águas
abrirem novo curso não terão direito de exigir indenização dos proprietários ribeirinhos. Dizemos que é
inútil porque se o novo curso se der por força maior, é óbvio que não haverá direito à indenização e se
for motivado por ato do proprietário ribeirinho, é mais óbvio ainda que haverá direito de indenização,
afinal tratar-se-á de ato ilícito lesivo.

8 data venia: com devido consentimento.

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Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel 49

Construções e plantações
Conforme vimos, as construções são acessões artificiais ou industriais, porque são produtos do
engenho humano, enquanto as plantações são acessões mistas, porque decorrem do engenho humano
aliado à força da natureza.
Na linha da tradicional importância que o Direito pátrio dá à propriedade imóvel, o CC estabelece
a presunção segundo a qual toda construção ou plantação pertence ao proprietário do terreno em que
foi feita, tendo sido realizadas à sua custa.
Essa presunção, segundo Clóvis Beviláqua (1938, p. 67), é corolário da regra geral pela qual o aces-
sório segue o principal, e dessa regra geral decorrem várias consequências. Vejamo-las:
I - Se o dono do terreno semear, plantar ou construir com sementes, plantas ou materiais de outra pessoa, adquirirá a
propriedade destes, devendo indenizar o antigo dono, além de, se estiver de má-fé, responder por perdas e danos;
II - Da mesma forma, aquele que semeia, planta ou constrói em terreno de outra pessoa, perde para essa pessoa a se-
mente, plantas e construções, tendo, se estava de boa-fé, direito à indenização. O Código Civil, nessa questão, inovou
radicalmente, pois estabeleceu que se o valor da plantação ou construção exceder consideravelmente o valor do terre-
no, aquele que plantou ou construiu de boa-fé adquirirá a propriedade do terreno se indenizar seu antigo proprietário.
Dizemos que houve radical inovação porque o Código, nesse caso específico, elegeu como critério para aferição da
principalidadade do bem seu valor econômico, e não sua mobilidade;
III - Caso haja má-fé de ambos os lados, o dono do terreno adquirirá as sementes, plantas e construções, devendo res-
sarcir aquele que semeou, plantou ou construiu. Vê-se que a má-fé bilateral se anula, procedendo-se como se ambos
estivessem de boa-fé. Vale consignar que o proprietário do terreno será considerado de má-fé quando o trabalho de
plantação ou construção se der em sua presença e ele não as impugnar. Equivale à presença física do proprietário a
presença de seus empregados ou prepostos;
IV - Se alguém plantar ou construir em terreno alheio com plantas ou materiais também alheios, deverá indenizar o
proprietário das plantas ou materiais, porém se não puder ser responsabilizado, caberá ao dono do imóvel indenizar
o proprietário das plantas ou materiais, isso para que se evite o enriquecimento ilícito, afinal não seria justo que o
proprietário do terreno adquirisse a acessão enquanto que o proprietário das plantas ou materiais simplesmente os
perdesse sem qualquer ressarcimento.

Cumpre-nos, agora, analisar a questão da invasão do terreno de uma pessoa por uma construção
de propriedade de uma outra. Três situações podem ocorrer:
::: Se a construção invadir o terreno alheio em proporção igual ou inferior à vigésima parte deste,
o dono da obra, se construiu de boa-fé e se a obra for de valor superior ao desse pedaço do
terreno, adquirirá a propriedade da parte invadida, devendo indenizar o dono do terreno pela
perda da parte invadida, bem como pela eventual desvalorização da área remanescente;
::: Se o construtor estava de má-fé, a invasão for de área igual ou inferior à vigésima parte do
terreno e o valor da obra superar o valor da parte invadida, o dono da construção adquirirá a
propriedade da parte invadida se pagar ao dono do terreno o décuplo da indenização previs-
ta acima, ou seja, dez vezes o valor da parte invadida somado à eventual desvalorização do
remanescente do terreno;
::: Se o construtor estava de boa-fé, a invasão for superior à vigésima parte do terreno e o valor da
obra superar o da área invadida, adquirirá a propriedade da parte invadida desde que indenize
o dono do terreno pelo valor que a invasão acrescentar à construção, somado ao valor da área
invadida e da eventual desvalorização do remanescente do terreno. Se, nas mesmas situações,
o construtor estiver de má-fé, terá que demolir o que construiu, pagando em dobro o valor das
perdas e danos apuradas.

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50 Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel

Texto complementar

A posse, o registro e seus efeitos


(GUERREIRO1, 2007)
1 – Na douta exposição-prefácio que Fernando Luso Soares fez ao significativo e clássico estudo de
direito civil português sobre a posse – é claro referimo-nos à obra de Manuel Rodrigues – come-
ça por estas simples palavras: “constitui, decerto, uma ousadia este meu empreendimento”.
Ora, se Luso Soares reconhece a ousadia do seu cometimento, que poderei eu dizer?
Falar sobre posse nesta veneranda Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra e neste
Congresso é mais do que uma redobrada ousadia. É verdadeira temeridade!
Deverei, portanto, circunscrever esta singela intervenção à modéstia que naturalmente se lhe
adequa, referindo tão só alguns dos pontos que atualmente se questionam, mas dando igualmente
por assente que, ao falar de posse, não pretendo, de modo algum, debater as concepções aceites
pela Doutrina e sancionadas por disposições legais vigentes, como é o caso da noção do artigo
1.251 do Código Civil, que se mostra claramente explicada no conhecido texto anotado pelos dois
grandes ex-Mestres desta Casa em colaboração com o Doutor Henrique Mesquita. Como igualmen-
te está fora desta intervenção a controvérsia sobre a eventual extensão do instituto aos direitos
reais de garantia e aos bens incorpóreos.
Seguimos, pois, o proverbial conceito da “atuação de fato” relativa à prática concreta dos atos
correspondentes ao exercício do direito de propriedade ou de outro direito real e complementado
este corpus com o elemento subjetivo, com o animus, que Savigny sustentou e que, como se diz no
referido Código Civil Anotado, a nossa lei-base terá consagrado, muito embora o artigo 1.251 o não
declare expressamente.
2 – Ao falar de posse é igualmente manifesto que tocamos nesse instituto nuclear no capítulo dos
direitos reais, consabidamente elaborado, discutido e alicerçado numa milenar evolução histó-
rica que radica no direito romano e tem vindo a ser objeto de interesse e estudo por parte de
juristas, de filósofos e até de economistas.
E é talvez mesmo a perspectiva econômica e sociológica da posse a que tem logrado obter
nos últimos tempos maior visibilidade. Na afirmação de SALEILLES – e que também LUSO SOARES
cita no prefácio à obra de MANUEL RODRIGUES – fala-se da apropriação econômica das coisas como
sendo uma ideia anterior à da propriedade, acentuando-se que a posse existe quando o detentor
aparece como dono da coisa do ponto de vista econômico.
Mas, sem embargo do interesse filosófico e sociológico, é evidente que têm sido os mestres do
direito civil que lhe continuam a dedicar a sua constante atenção. A este respeito, não posso deixar
de citar as palavras iniciais da grande obra sobre a posse do professor brasileiro José Carlos Morei-
ra Alves. Diz textualmente: “Poucas matérias há, em direito, que tenham dado margem a tantas
controvérsias como a posse”. E acrescenta: “Sua bibliografia é amplíssima”. De fato, esse professor
demonstra-o, já que o primeiro volume da sua obra tem 1 107 notas de citações e o segundo 1 371,

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Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel 51

isto é, o espantoso número global de 2 478 referências, adicionadas ainda de 54 páginas de indica-
ções bibliográficas sendo 30 no 1.º volume e 24 no 2.º.
[...]

1 José Augusto Guimarães Mouteira Guerreiro é registrador português aposentado, autor de vários artigos e livros sobre direito registral
imobiliário e colaborador da Revista de Direito Imobiliário. O texto aqui publicado foi apresentado no transcurso das comemorações dos
35 Anos do Código Civil português, Congresso de Direitos Reais da Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito nos dias 28 e 29 de
novembro de 2003 no Auditório da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Atividades
1. O que é posse?

2. O que é posse de boa-fé?

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52 Direitos reais: posse e aquisição da propriedade imóvel

3. Quais as consequências de ser a posse de boa-fé ou de má-fé?

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Formas de aquisição da
propriedade móvel e imóvel
Um dos efeitos da posse é o efeito aquisitivo da propriedade. A matéria da usucapião está rela-
cionada com a posse – exercício, de fato, de um dos poderes da propriedade – mas tem como conse­
quência a aquisição da propriedade. Ainda, nesta aula, terminando o estudo das formas de aquisição da
propriedade imóvel, veremos a sucessão hereditária. Assim, vamos ao estudo da usucapião.

Aquisição da propriedade imóvel


Usucapião1
Conceito
É a forma originária de aquisição da propriedade que se dá pela existência de uma posse qualifi-
cada sobre certo bem. Qualificada é a posse que tiver as seguintes características:
::: Mansa – é a posse sem oposição do proprietário ou legítimo possuidor.
::: Contínua – é a posse exercida sem interrupção.
::: Prolongada – para que ocorra a usucapião, a posse sobre o bem deve ser exercida ao longo
de um período de tempo, que varia segundo a espécie de usucapião.
::: Justa – enquanto eventual vício da posse2 não for sanado, não será possível a caracterização
da usucapião.

1 A palavra usucapião na língua latina não era masculina, nem feminina, e sim neutra. As demais formas de aquisição da propriedade (alu­vião
e avulsão) que também eram neutras, foram trazidas para a Língua Portuguesa na forma feminina. Já a usucapião foi trazida em ambas as
formas, sendo correta a masculina e a feminina. Entretanto, o Código de 2002 uniformizou a linguagem e se utiliza da forma feminina, razão
pela qual não falamos em “o” usucapião, mas sim em “a” usucapião.
2 “Vício da posse é toda circunstância que a desvia das prescrições da lei. O vício pode ser objetivo ou subjetivo. O primeiro refere-se ao
modo de estabelecer-se a posse, como nos casos de que tratou o artigo antecedente: violência, clandestinidade e precariedade. O segundo
refere-se à intenção, à consciência do indivíduo. É a mala fides, é o conhecimento, que o possuidor tem, da ilegitimidade da sua posse, na qual,
entretanto, se conserva”. Disponível em: <www.esap.ms.gov.br/publicacoes/revistas/Revista_PGE_N_11_2003.pdf >. Acesso em: 9 ago. 2007.
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54 Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel

Requisitos
Para que ocorra o fenômeno da usucapião, é necessário que estejam presentes alguns requisitos,
vejamos:
::: Coisa hábil – para que seja possível a aquisição por usucapião, é indispensável que o bem que
se pretenda adquirir seja passível de ser usucapido. Destarte, não serão adquiridos por usuca-
pião os bens fora do comércio, os bens públicos e as servidões não aparentes.
::: Animus domini – para adquirir o bem mediante usucapião, o usucapiente deve portar-se so-
bre o bem como se dono dele fosse, sendo justamente nisso que consiste o animus domini
(vontade de ser dono).
::: Justo título – justo título é o instrumento jurídico que, não fosse a existência de algum vício
de origem, seria capaz de transferir a propriedade do bem a ser usucapido. Esse elemento só
se­rá requisito para a aquisição por usucapião quando a lei expressamente o exigir.
::: Boa-fé – boa-fé, no caso da posse, consiste na ignorância por parte do possuidor da existên-
cia de qualquer vício ou obstáculo que o impede de adquirir o bem. Tal e qual o justo título, a
boa-fé só será requisito para a usucapião quando a lei expressamente a exigir.
::: Tempo – a usucapião só se configura após o exercício da posse sobre o bem ter se dado por
um certo tempo, que, como dito, varia conforme a espécie de usucapião.

Espécies de usucapião
Podemos dividir a usucapião em cinco espécies, a saber:

Extraordinária
Diz-se que é extraordinária porque independe de justo título e boa-fé. O prazo para sua confi-
guração é de 15 anos. Porém, caso o possuidor tenha estabelecido no imóvel sua residência habitual,
ou nele realizado obras e serviços de interesse social, o prazo será de dez anos (CC, art. 1.238, caput e
parágrafo único).
Vê-se que o legislador atribui à usucapião um cunho altamente social ao permitir a redução do
prazo no caso de o possuidor usar o imóvel para morar ou para realizar obra ou serviço de caráter pro-
dutivo. Entendemos que a obra capaz de gerar a diminuição do prazo é qualquer acessão que valorize
o imóvel como, por exemplo, um sobrado.
Podemos aproveitar o exemplo para dizer que caso o possuidor transforme esse sobrado em uma
pensão para estudantes estará realizando serviço produtivo apto, portanto, para gerar a redução do
prazo para usucapir.

Ordinária
Diz-se ordinária porque exige justo título e boa-fé. Tem prazo de dez anos, mas esse prazo será
reduzido a cinco anos se o possuidor houver adquirido o imóvel onerosamente e o registro tiver sido
posteriormente cancelado, além desse requisito, o Código Civil (CC) exige, para redução, que o pos-
suidor tenha estabelecido no imóvel sua residência ou realizado investimentos de interesse social e
econômico.

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Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel 55

A fim de que se entenda o que são investimentos de caráter social e econômico, remetemos o lei-
tor aos exemplos supracitados. Agora, para exemplificar uma possibilidade de registro posteriormente
cancelado, nos valeremos dos ensinamentos de Vitor Kümpel (2005, p. 99), que refere-se à possibilidade
de o Ministério Público intentar ação civil pública para cancelar loteamento irregular de pessoas que já
teriam registro definitivo da propriedade. Mais uma vez resta cristalina a preocupação do legislador em
atribuir à propriedade uma efetiva função social.

Urbana (constitucional urbana, pro misero ou pro morare)


É a usucapião que se dá quando o possuidor exerce uma posse contínua, sem oposição e com
animus domini3 sobre um imóvel de no máximo 250m2 localizado em área urbana que seja destinado à
sua residência ou de sua família.
Como se nota, o legislador não exige justo título nem boa-fé, exige apenas que o possuidor não
seja proprietário de nenhum outro imóvel, seja urbano, seja rural. Essa espécie de usucapião já era pre-
vista na Constituição Federal (CF), tendo sido incorporada pelo atual CC em seu artigo 1.240.

Rural (constitucional rural ou pro labore)


É a usucapião que se dá quando o possuidor exerce uma posse contínua, sem oposição e com
animus domini sobre um imóvel de no máximo 50 hectares localizado em área rural que seja destinado
à sua moradia e à produção. Assim como na usucapião urbana, o único requisito é que o possuidor não
seja proprietário de outro imóvel, urbano ou rural.
Essa espécie de usucapião já era prevista na CF, tendo sido incorporada pelo atual CC em seu
artigo 1.239.
O direito à aquisição da propriedade imóvel pela usucapião urbana ou rural não poderá ser re-
conhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. Isso porque o constituinte objetivou criar um ins-
trumento de realização do bem-estar social, e não incentivar a especulação imobiliária por meio do
reconhecimento de sucessivas usucapiões a alguém.

Coletiva
Essa espécie de usucapião está prevista no artigo 10 do Estatuto da Cidade (Lei 10.257, 2001), que
estabelece a possibilidade de a área com mais de 250m2 ocupada, por mais de cinco anos, ininterrup-
tamente e sem oposição, por população de baixa renda para moradia, onde não for possível identificar
o terreno ocupado por cada possuidor, ser usucapida coletivamente. Para tanto, os possuidores não
podem ser proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
A cada um dos possuidores, a sentença que reconhecer a usucapião coletiva atribuirá fração ideal
do terreno, independentemente da área ocupada de fato, criando-se um condomínio. Por essa razão,
sendo possível identificar o terreno ocupado por possuidor específico, deve ser dada preferência à usu-
capião individual.4
Alguns autores chamam essa forma de desapropriação de desapropriação indireta, algo que não
reputamos conveniente por gerar confusão conceitual com o Direito Administrativo. Com efeito, este
ramo do Direito conceitua de desapropriação indireta o esbulho cometido pelo Poder Público que, após

3 Isto é, com a intenção de ser dono.


4 Desapropriação por via de exceção: prevista no artigo 1.228, parágrafo 4.°, do CC, não é modalidade de usucapião por haver indenização,
elemento absolutamente incompatível com a estrutura jurídica dessa forma de aquisição da propriedade.

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56 Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel

invadir, realiza no terreno obra ou serviço de interesse público, e que, por isso, não pode sofrer solução
de continuidade, restando como única solução deferir a propriedade ao ente invasor mediante a inde-
nização que for cabível.
Resolvemos, pois, chamar o instituto de desapropriação por via de exceção porque surgirá a pos-
sibilidade de desapropriação justamente no momento em que os possuidores forem apresentar defesa
em eventual ação reintegratória em face deles movida. Feitas essas considerações iniciais, vejamos no
que consiste o instituto em tela.
Preceitua o artigo 1.228, parágrafo 4.°, que:
O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininter-
rupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas nela houverem realizado, em
conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante.

O parágrafo 5.°, do mesmo artigo diz, em complemento, que:


No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sen-
tença como título para o registro do imóvel em nome dos possuidores.

Interessante notar que mais uma vez o atual CC inovou ao permitir que o juiz desaproprie,
faculdade tradicionalmente exercida pelo Poder Executivo.
A questão que se coloca é a de se saber a quem compete pagar a indenização prevista no pará-
grafo 5.°, uma vez que não é pequena a controvérsia que tem se estabelecido em meio aos estudiosos
dos direitos reais. Com efeito, há quem, sensibilizado com o possível estado de pobreza dos possui-
dores, sustente que a indenização deve ser paga pelo Poder Público, outros dizem que ora deverá ser
paga pelo Poder Público, ora pelos possuidores, conforme estes tenham ou não recursos para fazê-lo e,
finalmente, há os que sustentam que a indenização deve ser paga pelos possuidores.
Como a matéria é polêmica, indicamos as correntes diversas e deixamos ao leitor o critério de se
filiar a uma delas.
::: A crítica que se faz à primeira corrente é que se o magistrado atribuir ao Poder Público o ônus
de pagar a indenização, estará cometendo insanável inconstitucionalidade, pois quando a Ad-
ministração desapropria, o faz exercendo sua função típica, que é a de administrar, sendo cer-
to que essa função consiste em vislumbrar necessidades, conferir disponibilidade orçamentá-
ria para atendê-las e, só depois, supri-las. Se o magistrado exigir que o Poder Público suporte
a indenização, estará fazendo tabula rasa da independência do Poder Executivo, que se verá
usurpado de sua mais importante função, que é a de administrar, selecionando necessidades
e atendendo-as conforme suas possibilidades orçamentárias. Em resumo, o Judiciário estará
decidindo onde e como o Executivo deve gastar seu dinheiro, algo que se distancia da inde-
pendência na mesma proporção em que se aproxima da sujeição;
::: A segunda posição é a que sustenta que ora o Poder Público, ora os possuidores devem arcar
com a indenização. É embasada em um sentimento de justiça social, mas afrontaria a noção de
segurança jurídica. Aquele, a quem possa vir a ser atribuído um dever, deve, no mínimo, poder
ter ciência dessa possibilidade, o que não ocorrerá se for adotada essa posição;
::: Caberá aos possuidores arcar com a indenização e não o Poder Público, pois serão eles os
beneficiados diretos pela aquisição da propriedade. Assim, se terão a vantagem (bônus), devem
arcar com o sacrifício (ônus). A crítica a essa corrente é que se tratando de pessoas de baixa renda,
sem nenhuma condição financeira, o artigo de lei seria letra morta e, portanto, inaplicável.

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Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel 57

Sucessão causa mortis


Sucessão é sinônimo de substituição, sendo certo que sempre que uma pessoa, seja por que
motivo for, assumir o lugar de outra, estaremos diante do fenômeno da sucessão. No entanto, o que nos
cabe estudar nesse momento é a aquisição da propriedade imóvel gerada pela sucessão causa mortis,
isto é, causada pela morte do titular da propriedade imobiliária transmitida.
Aberta a sucessão, pelo princípio da saisine, a herança transmite-se desde logo aos herdeiros
legítimos e testamentários. Quando a lei fala em abertura da sucessão está se referindo à morte do
autor da herança. Portanto, no exato momento em que falecer o autor da herança, todos os bens que
lhe pertenciam serão transmitidos automaticamente aos seus herdeiros legítimos (escolhidos pela lei) e
testamentários (escolhidos por testamento), inclusive seus bens imóveis.
Cabe alertar que a transmissão da propriedade imóvel, nesse caso, independerá de qualquer re-
gistro em nome do herdeiro adquirente.

Aquisição da propriedade móvel


O legislador estabeleceu seis formas de aquisição da propriedade móvel: a usucapião, a ocupa-
ção, a tradição, o achado do tesouro, a especificação e a acessão. Vejamos brevemente cada uma delas:
::: Usucapião – tem lugar aqui tudo que já dissemos acerca da usucapião de bens imóveis, caben-
do-nos apenas fazer a diferenciação quanto aos prazos. Assim, será de três anos o prazo para
usucapir se o possuidor contar com justo título e boa-fé (modalidade ordinária), subindo para
cinco anos quando o possuidor não tiver justo título e boa-fé (modalidade extraordinária).
::: Ocupação – é a forma de aquisição da propriedade móvel que se dá pelo assenhoramento de
bem sem dono, desde que tal não seja proibido pela lei. Bem sem dono é o que foi abandona-
do (res derelicta) ou que nunca pertenceu a ninguém (res nullius). Destarte, aquele que se apro-
priar de um cão que tenha sido abandonado na via pública será considerado seu novo dono, da
mesma forma, será considerado dono do peixe aquele que o pescar respeitando as exigências
legais.
::: Tradição – é, indubitavelmente, a forma mais importante de aquisição da propriedade mó-
vel. Dá-se pela entrega do bem com o intuito de fazê-lo de outrem. Essa entrega é motivada
por um contrato, que, como é sabido, não tem o condão de transferir a propriedade, mas tão
somente de criar o dever de transferência, dever esse que terá sido adimplido quando ocorrer
a entrega do bem. A tradição pode se dar de três formas distintas, a saber:
::: Tradição real (efetiva ou propriamente dita) – é a que se dá pela efetiva entrega do bem pelo
alienante ao adquirente.
::: Tradição simbólica (ou representativa) – é a que se dá quando o alienante entrega ao adqui-
rente um instrumento representativo do bem, por exemplo, as chaves do carro;
::: Tradição ficta – é a que se opera pelo constituto possessório, que é uma cláusula contratual
segundo a qual o alienante continua na posse do bem, que, no entanto, passa para a
propriedade do adquirente. Desse modo, invertem-se os títulos jurídicos, pois o alienante,

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58 Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel

que antes possuía como dono, passa a possuir em nome alheio (em nome do novo
proprietário).

Imagine o caso em que A quer vender seu carro, mas precisa dele para trabalhar
como taxista. A, então, propõe a B que compre seu veículo, mas que permita que ele
continue a explorá-lo como táxi em troca de um valor mensal. Nota-se que no plano fáti-
co nada mudou, porém no plano jurídico sim, pois A, que antes era senhor e possuidor, é
agora apenas possuidor direto, enquanto B é dono e possuidor indireto. O antigo dono
se transformou em locatário do bem.

::: Achado do tesouro – em inexplicável anacronismo, o atual CC manteve o instituto do achado


do tesouro. Tesouro, por definição legal, é o depósito antigo de coisa valiosa de cujo dono não
haja memória. Assim, o tesouro será integralmente do dono do prédio em que for encontrado
quando achado por ele próprio, por alguém por ele contratado para encontrá-lo, ou por tercei-
ro não autorizado (invasor, por exemplo). No entanto, terá que ser dividido pela metade entre
o dono do terreno e aquele que o achou quando for encontrado por este ocasionalmente (por
exemplo, alguém convida o cunhado para pescar em seu rancho, e este acha um tesouro),
bem como quando quem o encontrar for usufrutuário, superficiário ou enfiteuta.
::: Especificação – é a forma de aquisição da propriedade móvel que se dá quando alguém
trabalha em matéria-prima no todo ou em parte alheia, fazendo surgir coisa nova. Sendo
coerentes com nossa noção de acessão, a especificação não é espécie dela, pois não é fruto
do acréscimo de uma coisa a outra com aumento de volume e valor, mas sim a criação de
uma coisa nova absolutamente distinta da anterior. Desse modo, dispõe a lei que aquele que
trabalhar em matéria-prima em parte alheia, criando espécie nova, adquirirá a propriedade
desta se não se puder voltar a forma anterior (por exemplo, a escultura de argila volta a forma
anterior, já a de madeira não).
Se toda matéria-prima era alheia e for impossível voltar à forma anterior, o objeto criado será do criador se ele estava
de boa-fé, ou seja, só será do dono da matéria-prima se o especificador estava de má-fé. Contudo, ainda que o criador
estivesse de má-fé, a coisa criada lhe pertencerá quando seu valor exceder consideravelmente o da matéria-prima. Em
todo caso, aquele que sofreu prejuízo, salvo o especificador de má-fé, terá direito a ser indenizado (CC, art. 1.271).

::: Acessão – é a forma de aquisição da propriedade que se dá pela incorporação de uma coisa a
outra, aumentando-a em volume e valor. Geram a aquisição da propriedade móvel pela aces-
são a confusão, a comistão e a adjunção:
::: Comistão – é a mistura de coisas sólidas, por exemplo, grãos;
::: Confusão – é a mistura de coisas liquídas, por exemplo, duas espécies de cachaça;
::: Adjunção – é a justaposição de uma coisa a outra, por exemplo, pulseira ao relógio, o selo
ao livro.
Como regra aplicável a todas as espécies, temos que, não sendo possível a separação ou sendo
economicamente inviável, as coisas formarão um todo indivisível e cada um dos antigos donos serão
condôminos na proporção do valor daquilo com o qual colaboraram para formar a acessão. Contudo, se
uma das coisas puder ser considerada como principal, o dono dela adquirirá a propriedade do todo se
indenizar os proprietários das demais.
Ademais, se a acessão se formou de má-fé, aquele que estava de boa-fé poderá optar entre adqui-

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Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel 59

rir o todo, pagando o que não for seu, abatido, é claro, da indenização que lhe couber, ou renunciar ao
que lhe couber, recebendo indenização.

Da perda da propriedade
O CC arrola cinco formas pelas quais pode se dar a perda da propriedade móvel ou imóvel, quais
sejam, a alienação, a renúncia, o abandono, o perecimento e a desapropriação. Vamos ver cada uma:
::: Alienação – é o ato pelo qual alguém voluntária e definitivamente transfere a outrem um bem
de sua propriedade. Muitos se enganam, crendo que alienação é sinônimo de venda, o que
não é verdade. A venda é apenas uma espécie de alienação, como o é também a doação e a
troca.
::: Renúncia – é o ato de vontade pelo qual o proprietário expressamente declara sua intenção
de abrir mão do bem. Se a renúncia versar sobre bem imóvel cujo valor ultrapasse 30 salários
mínimos, será necessária a escritura pública e, seja qual for o valor do imóvel, o registro no
Cartório de Registro de Imóveis (CRI).
::: Abandono (ou derrelição) – é a renúncia tácita, ou seja, o proprietário não declara expressa-
mente sua intenção de abrir mão do bem, porém se comporta de maneira incompatível com
o intuito de mantê-lo em seu patrimônio. No Japão, é comum o abandono de bens tecnologi-
camente defasados.
::: Perecimento – é forma involuntária de perda da propriedade que se dá pela destruição do
bem. Se o cavalo morre em razão de um raio, ocorreu perecimento.
::: Desapropriação – é forma involuntária de perda da propriedade que se dá quando o Poder
Público, fundado em motivos de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social,
retira à força bem do patrimônio alheio, incorporando-o ao próprio mediante indenização.

Texto complementar

Usucapião tabular
(SOARES NETO, 2007)
O usucapião (ou a usucapião, tanto faz), é aquisição originária, consumando-se por meio do
exercício continuado da posse. Existem atualmente sete modalidades de usucapião, a saber: 1) usu-
capião extraordinário (artigo 1.238 do NCC); 2) usucapião ordinário (artigo 1.242 do NCC); 3) usuca-

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60 Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel

pião constitucional urbano (artigo 1.240 do NCC e 183 da CRFB); 4) usucapião constitucional rural
(artigo 1.239 do NCC e 183 da CRFB) também conhecido como pro labore; 5) usucapião especial
coletivo (artigo 10 do Estatuto da Cidade); 6) usucapião extraordinário com prazo reduzido (pará-
grafo único do artigo 1.238 do NCC) e 7) usucapião ordinário com prazo reduzido (parágrafo único
do artigo 1.242 do NCC), que será objeto de nossa análise.
A redução de prazo foi uma constante em matéria de prescrição, cuja ratio consiste em valo-
rizar a segurança e a estabilidade das relações jurídicas. A função social da propriedade e da posse
também fomentou inovações, seguindo diretriz constitucional, fruto da mescla da teoria da utilida-
de social com a teoria do ato de soberania, dando azo ao surgimento da teoria da utilidade social
mitigada, que se baseia na preponderância da noção de utilidade social, delimitadora do poder do
proprietário, também controlado pelo poder de império do Estado emanado da soberania.
O parágrafo único do artigo 1.242 do Código Civil estabelece que: “Será de 5 anos o prazo pre-
visto neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante
do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabele-
cido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econômico”.
Trata-se de modalidade inédita de prescrição aquisitiva, cujos requisitos são aquisição a título
oneroso, com base no registro, posteriormente cancelado, somado à moradia ou investimentos de
interesse social e econômico, o que nada mais é do que a função social da propriedade.
Sem dúvida, esse dispositivo tem alcance profundo, mexendo com dogmas e princípios jurídi-
cos de grande importância, principalmente na esfera registral.
De forma perfunctória, pode-se dizer que temos em questão o princípio da presunção de vera-
cidade do registro e da fé pública registral, a aquisição a non domino, a sanatória da inscrição, além
de outros postulados.
O novo instituto, sem dúvida, protege aquele que adquire onerosamente e com boa-fé, de
quem não é dono. O Código Civil abraçou a teoria da aparência no artigo 1.817, legitimando a
aquisição onerosa e de boa-fé, de imóvel pertencente a herdeiro aparente, valendo dizer que
ficam de fora as aquisições gratuitas. Nosso ordenamento não agasalhou o princípio da presun-
ção absoluta (fé pública registral), tal qual ocorre na Alemanha e como corolário dessa assertiva,
pode-se dizer que a presunção de veracidade do registro é relativa, podendo ser destruída em
determinadas hipóteses. Mas a questão não é tão simples assim, existindo corrente de vanguar-
da defendendo que a presunção é absoluta, tendo em vista a complexidade do fólio real, onde
são feitos os lançamentos relativos à propriedade imóvel, bem como a precisão da publicidade
passiva que deve prestigiar o adquirente probo e cauteloso e que tomou todos os cuidados ne-
cessários antes de realizar um negócio jurídico; caso contrário de nada valeria o sistema registral,
totalmente desprovido de eficiência.
Nosso sistema registral é substantivo, ou seja, se baseia num título causal e por isso se houver
invalidade no título aquisitivo, a inscrição será afetada indiretamente. O vício pode ser inerente ao
título causal ou ao registro, neste último caso, a ação anulatória ou de retificação limitada à pré-
-inscrição, pode ser postulada em face do registrador, que deverá sanar o defeito. O sistema alemão,
no qual impera a presunção de fé pública, é abstrato, as partes comparecem perante o registra-
dor para formalizar a transmissão da propriedade. Portanto, a veracidade do registro pode vacilar

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Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel 61

quando houver nulidade ou anulabilidade do título causal, defeito da inscrição e fraude à execução
(artigo 216 da LRP), em que prepondera o interesse público, sendo o ato fraudatório ineficaz para o
processo. A aquisição a non domino, para muitos, importaria em presunção absoluta de veracidade
do registro, quando realizada a título oneroso e com boa-fé.
A nova espécie de usucapião ordinário visa, exatamente, à proteção da aquisição a non domino
e isso é verificado quando exige como requisito legal o cancelamento da inscrição, palavra oculta
no texto legal, que na realidade é espécie do gênero registro. Quer dizer que se não houver cancela-
mento, a prescrição não se consumará? Acho precipitada essa ilação, pois em determinados casos a
usucapião poderá ser alegada em defesa, mesmo que não haja sentença anulatória de registro, sendo
medida de economia processual. Nesse passo, podemos entender que o princípio da presunção abso-
luta ficou fortalecido com a eficácia sanatória da inscrição nestes casos, mas não há como negar que o
mesmo Código admite, no artigo 457, que o adquirente de boa-fé pode demandar pela evicção.
O saneamento ocorrido com a inscrição do usucapião é fato, mas não tem a mesma extensão
do usucapião tabular ou de livro, previsto no parágrafo 900 do Código Civil Alemão (BGB), senão
veja­mos: “Quem, como proprietário de um prédio, estiver inscrito no Livro de Imóveis, sem que
tenha ele obtido a propriedade, adquirirá a propriedade quando a inscrição durar trinta anos e, du-
rante esse tempo, tiver tido ele a posse do prédio a título de propriedade”.
Não tenho dúvida em afirmar que vejo muitas afinidades entre o usucapião tabular e o previsto
no parágrafo único do artigo 1.242, porém existem diferenças básicas, já que o prazo do primeiro
é bem mais extenso (30 anos), além disso, não se exige boa-fé e a eficácia sanatória é profunda.
No usucapião ordinário tabular previsto na norma supramencionada, o prazo é efêmero (5 anos)
e por se tratar de modalidade ordinária de aquisição originária, a noção de justo título deve estar
presente, até mesmo pela ocorrência da aquisição a non domino, e, portanto, não se deve admitir
invalidade absoluta do título causal, cada caso deve ser analisado detidamente e com ponderação
de interesses, seja a incapacidade relativa ou absoluta do agente, a falta de outorga uxória, a decla-
ração falsa do estado civil, a fraude a credores; sendo a sanatória moderada.
A verificação do melhor interesse é viável quando houver sobreposição de vícios na matrícula
do imóvel; imaginem que alguém adquira um imóvel a non domino, agindo de boa-fé, sendo de-
pois surpreendido com alegações de nulidade do título causal por ser o vendedor absolutamente
incapaz. De repente aparece alguém se dizendo herdeiro preterido, bem como um credor alegando
fraude à execução e fraude a credores. Ora, o Registro Imobiliário, sem dúvida, difere do Registro
Civil de Pessoas Naturais, onde a presunção do registro é essencialmente relativa, mas é entendi-
mento predominante que a veracidade do Registro Predial é relativa, sendo a evicção, a anulação e
a nulidade da inscrição uma realidade prevista no Código Civil e na Lei de Registros Públicos, por-
tanto, em muitos casos concretos a solução do litígio deverá ser pautada na razoabilidade.
O usucapião é elemento de ligação entre a posse e a folha registral, exercendo grande inter-
ferência na sistemática de registro, acarretando transformações na matrícula do imóvel, rompendo
em certos casos com princípios estruturais, porém o registrador deverá se acautelar quando, por
exemplo, receber mandado judicial para registrar a prescrição aquisitiva e verificar que o proprie-
tário constante da matrícula não consta da relação jurídica processual, representando tal fato con-
trariedade à continuidade subjetiva e ao princípio constitucional da ampla defesa. Direito é bom
senso, portanto essa invalidade processual deverá ser questionada.
[...]

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62 Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel

Atividades
1. O que é usucapião?

2. Quais as espécies de usucapião?

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Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel 63

3. Quais as formas pelas quais pode se dar a tradição?

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64 Formas de aquisição da propriedade móvel e imóvel

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Condomínio
Do condomínio geral
É a situação jurídica na qual, sobre um mesmo bem e ao mesmo tempo, duas ou mais pessoas
exercem domínio. Como já vimos, não se trata de exceção ao princípio da exclusividade da propriedade,
pois cada condômino é proprietário exclusivo de parte ideal1 do bem.

Classificação
Quanto à sua classificação, o condomínio pode ser:
::: voluntário – como esclarece Vitor Kümpel (2005), condomínio voluntário não é aquele que
nasce da vontade dos condôminos, e sim aquele que, por vontade destes, não foi extinto. Para
fundamentar sua assertiva, como exemplo, o caso em que alguém morre, deixando filhos e bem.
Os filhos serão condôminos desse bem, queiram ou não, no entanto, só se manterão condôminos
se quiserem, pois a qualquer momento poderão por fim ao condomínio.
::: necessário – é o condomínio incidente sobre paredes, cercas, muros e valas. Diz-se necessário
porque o proprietário com direito de separar seu imóvel de outro terá também o direito de, pa-
gando metade do valor, adquirir a metade da obra divisória já realizada, independentemente
da concordância de quem a construiu. Ademais, essa forma de condomínio é, diferentemente
da anterior, inextinguível, salvo, é claro, se as propriedades extremadas se consolidarem nas
mãos de um só dos vizinhos (exemplo: um vizinho compra o terreno do outro).
::: pro indiviso – é o condomínio em que cada condômino, no qual pese ter fração ideal, não
exerce seu direito sobre parte certa do bem. É, por exemplo, o caso de dois irmãos donos
de um mesmo apartamento. Seria absurdo que fosse estabelecido que um irmão usasse
exclusivamente a cozinha e o outro exclusivamente o banheiro.

1 Fração ideal é uma ficção jurídica que serve para definir quanto caberia a cada condômino caso o bem fosse dividido.

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66 Condomínio

::: pro diviso – é o condomínio em que cada condômino exerce seu direito sobre parte certa do
bem. Essa divisão é fática, ou seja, só existe por acordo entre os condôminos. Assim, por exem-
plo, dois irmãos que, donos de um mesmo terreno, convencionam que cada qual exercerá seu
direito sobre determinada área.

Direitos e deveres dos condôminos


São direitos e deveres dos condôminos:
::: direito de usar o bem, devendo permitir que os demais também o façam;
::: dever de respeitar a finalidade do bem, valendo-se dele segundo sua natureza, sendo certo
que para alterá-la é necessário o consenso de todos;
::: direito de, independentemente de autorização dos demais, reivindicar o bem se um terceiro
indevidamente o detiver;
::: direito de ajuizar, independentemente de autorização dos demais, ações possessórias para
defender a posse do bem;
::: direito de, independentemente de autorização dos demais, alienar ou gravar sua parte ideal.
Contudo, para alienar, deverá, em certos casos, observar o direito de preferência a ser estuda-
do mais adiante;
::: nenhum condômino pode dar posse, uso ou gozo do bem a terceiros sem o consenso dos
demais;
::: obrigação de suportar, na proporção de sua fração ideal, as despesas de conservação do bem
e os ônus a que estiver sujeito, lembrando que presumem-se iguais as frações ideais dos con-
dôminos2. Não obstante, o condômino pode livrar-se dessa obrigação se renunciar à sua parte
ideal, caso em que os demais condôminos a adquirirão na proporção dos pagamentos que
realizarem;
::: dever de responder aos outros pelos frutos que percebeu do bem, bem como por eventual
dano que causou. Com efeito, os frutos, salvo disposição em contrário, são divididos entre os
condôminos na proporção de suas cotas;
::: direito de, a qualquer tempo, exigir a divisão do bem comum, respondendo a fração ideal de
cada um pelas despesas dessa divisão. No entanto, os condôminos podem convencionar que
o bem permaneça indivisível por um prazo de até cinco anos. Tal direito também assiste ao
doador ou testador, porém, se houver motivo justificado, o juiz pode, a pedido de qualquer
interessado, dividir o bem antes do prazo.

Do direito de preferência
Conforme já dito, cada condômino tem o direito de, a qualquer tempo, por fim ao condomínio,
bastando para tanto que ajuíze ação divisória. Porém, pode ocorrer de o bem comum ser substancial ou
2 Presunção relativa, chamada de juris tantum, é aquela que admite prova em contrário.

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Condomínio 67

juridicamente indivisível3, quando, então, só restará aos condôminos entregar o bem a um deles, que
indenizará os outros, ou vender o bem e dividir o valor. O que estudaremos a seguir é a segunda hipó-
tese, isto é, a venda do bem indivisível e o direito de preferência que ela acarreta.
Com efeito, quando o bem tiver que ser vendido, o condômino terá direito de preferência, em
igualdade de condições, com o terceiro. Entre os condôminos, terá preferência aquele que tiver no
imóvel benfeitoria de maior valor, não havendo benfeitoria ou sendo todas de igual valor, terá prefe-
rência o condômino que tiver a maior fração ideal. Caso o critério da fração ideal não seja suficiente
por serem todas iguais, preceder-se-á à licitação entre estranhos e, após ser dado o último lance, será
verificado se algum dos condôminos cobre a oferta ou, pelo menos, aceita ficar com o bem pelo preço
alcançado na disputa: em caso afirmativo o bem será adjudicado a este condômino; em caso negati-
vo, ao terceiro que deu o maior lance.

Da administração do condomínio
O condomínio será administrado pela pessoa escolhida pela maioria dos condôminos, maioria
essa que significa maior quantidade de quinhões4, todavia, não havendo escolha expressa, aquele que
administrar sem oposição dos outros será considerado representante comum. Assim, se um condômi-
no tiver 51% do bem, será dele a decisão, não importando que existamos diversos outros condôminos
cujos quinhões somem 49%.
Com relação às decisões, essas serão obrigatórias quando tomadas por maioria absoluta5, porém, se
não for possível alcançar maioria absoluta, o juiz decidirá a requerimento de qualquer condômino. Final-
mente, caso decidam alugar o bem, o condômino terá direito de preferência em relação ao estranho.

Do condomínio edilício
Conceito
É o condomínio que se caracteriza por existirem, na estrutura física do bem comum, áreas exclusi-
vas, isto é, em que não existe copropriedade. Assim, será composto pelas unidades autônomas em que
não ocorre condomínio. Exemplo típico é o prédio de apartamentos.
Essas áreas exclusivas, como o apartamento, não se sujeitam às regras próprias do condomínio,
pois são propriedade de um só titular. Por essa razão, podem ser livremente gravadas e alienadas sem
que haja direito de preferência.

3 O bem é substancialmente indivisível quando a divisão acarretar a mudança de sua natureza, por exemplo, posso dividir uma vaca, mas ela
não será mais uma vaca, e sim um pedaço de carne. Já o bem juridicamente indivisível é aquele que, em que pese ser juridicamente divisível,
não pode ser dividido em razão de proibição legal, acordo entre as partes ou em virtude de a divisão gerar brutal diminuição em seu valor ou
perda de sua substância.
4 Quinhão: cota-parte, parte que cabe a cada pessoa na divisão de um todo.
5 Isto é, tomada pelos que detenham mais da metade dos quinhões.

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68 Condomínio

Instituição do condomínio edilício


Dispõe o CC que o condomínio edilício pode ser instituído por ato entre vivos ou por testamento.
Em qualquer dos casos, é necessário que o ato de criação seja registrado no Cartório de Registro de
Imóveis (CRI) e contenha:
::: a discriminação e individualização das unidades de propriedade exclusiva, devendo estar es-
tremadas uma das outras e das partes comuns;
::: a determinação da fração ideal atribuída a cada unidade autônoma, relativamente ao terreno
e partes comuns6;
::: o fim a que as unidades se destinam.

A convenção de condomínio
É o instrumento que regula os direitos e deveres dos condôminos, obrigando a todos que par-
ticipam da vida condominial, sejam proprietários, sejam tão somente possuidores diretos (exemplo:
inquilinos, comodatários). Porém, para ter eficácia perante terceiros, deve ser registrada no CRI.
A convenção deverá conter, além das cláusulas do ato que institui o condomínio, a previsão quanto:
::: ao pagamento das despesas ordinárias e extraordinárias do condomínio;
::: à forma pela qual deva ser administrado o condomínio;
::: à competência das assembleias, ordinárias e extraordinárias, bem como quanto ao quorum
necessário para a tomada de cada decisão;
::: às sanções a que estão sujeitos os proprietários e meros possuidores diretos;
::: ao regimento interno, que é o instrumento que regula o dia a dia no condomínio, por exemplo,
estabelecendo qual o horário de uso da piscina ou sala de ginástica.
Como dito, a convenção estabelece os direitos e deveres dos condôminos, vejamo-los.

Direitos dos condôminos


São direitos dos condôminos:
::: direito de usar, gozar e dispor livremente de suas unidades;
::: direito de usar as partes comuns, respeitando sua destinação e permitindo que os demais
condôminos também a usem;
::: direito de participar das assembleias e votar, sendo certo que para tanto deve estar em dia
com suas obrigações financeiras perante o condomínio.

6 Dispõe o parágrafo 3.° do artigo 1.331 do CC que a cada unidade imobiliária caberá, como parte inseparável, uma fração ideal no solo e nas
outras partes comuns, que será identificada em forma decimal ou ordinária no instrumento de instituição do condomínio.

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Condomínio 69

Deveres dos condôminos


São deveres dos condôminos:
::: dever de contribuir para as despesas do condomínio na proporção de suas frações ideais, salvo
estipulação diversa na convenção;
::: dever de não realizar atividades que comprometam a segurança da edificação;
::: dever de não alterar a forma e a cor da fachada, das partes e esquadrias externas;
::: dever de usar sua unidade conforme a destinação da edificação, bem como comportar-se de
modo a garantir o sossego, salubridade e segurança de todos quanto façam parte da vida
condominial.

Sanções aos condôminos


Das sanções aplicáveis em caso de descumprimento dos deveres condominiais:
::: caso o condômino deixe de arcar com o pagamento das despesas condominiais, estará sujeito
à multa de mora de até 2% sobre o valor do débito, juros moratórios de 1%, se outro valor não
se estipulou, além de estar impedido de participar das assembleias. Cumpre esclarecer que,
antes da vigência do CC de 2002, a multa de mora podia ser de até 20% do valor do débito. No
entanto, por se tratar de norma de ordem pública, a atual disposição do CC se aplica imedia-
tamente, seja aos condomínios constituídos antes de sua entrada em vigor, seja aos condomí-
nios constituídos após sua entrada em vigor;
::: caso o condômino descumpra qualquer outro dever que não o de contribuir para as despe-
sas condominiais, estará sujeito à multa prevista na convenção, que não pode ser superior a
cinco vezes o valor da contribuição condominial a que está obrigado. Caso não haja previsão
expressa de cobrança de multa, a assembleia geral decidirá pelo quorum de dois terços das
frações ideais, ou seja, seja qual for o valor da multa, ela é independente da eventual cobrança
de perdas e danos;
::: se o condômino, ou mero possuidor direto, gerar incompatibilidade de convivência com os
demais em razão de seu reiterado comportamento antissocial, poderá ser constrangido a pa-
gar multa de até dez vezes o valor de sua contribuição condominial, até posterior deliberação
da assembleia. Parte da doutrina admite, nessa hipótese, que a assembleia delibere, inclusive,
a proibição desse condômino em utilizar o seu imóvel. Para tanto, haveria necessidade de se
pedir judicialmente o afastamento do condômino do nocivo.
No caso das duas últimas sanções, terá que ser dado ao condômino faltoso o direito de defender-
-se perante a assembleia geral, do contrário a penalidade será nula por violação do direito constitu­cio­
nal à ampla defesa.

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70 Condomínio

Quorum necessário para realização de obras


Dos quoruns necessários para deliberação quanto à realização de acessões no condomínio:
::: se as obras forem voluptuárias, ou seja, de mero deleite, será necessário o voto dos detentores
de dois terços das frações ideais;
::: se as obras forem úteis, ou seja, que apenas facilitam o uso do bem, será necessário o voto dos
detentores da maioria das frações ideais;
::: se as obras forem necessárias, ou seja, indispensáveis para evitar o perecimento do bem, cum-
pre distinguir:
::: se as obras necessárias não forem excessivamente dispendiosas, podem ser realizadas pelo
síndico independentemente de autorização, ou, se ele se omitir ou estiver impedido, por
qualquer condômino;
::: se as obras necessárias forem urgentes e excessivamente dispendiosas, o síndico ou o con-
dômino podem, de logo, mandar realizá-la, contudo deverão dar ciência à assembleia para
que seja convocada imediatamente;
::: se as obras necessárias não forem urgentes, mas forem excessivamente dispendiosas, só
poderão ser realizadas após decisão da assembleia especialmente convocada para sobre
elas decidir.7
::: a realização de obras úteis ou voluptuárias em áreas comuns em acréscimo a obras já existen-
tes depende da aprovação de dois terços dos detentores das frações ideais, não sendo permi-
tida, em caso algum, se ela for capaz de prejudicar a utilização por qualquer condômino de sua
parte exclusiva ou da parte comum;
::: a realização de obra tendente a criar outro pavimento ou, no solo comum, outro edifício, de-
pende da aprovação da unanimidade dos titulares das frações ideais.

Da administração do condomínio edilício


O condomínio será administrado por um síndico escolhido pela assembleia geral, cujo mandato
não poderá exceder a dois anos, mas que poderá ser reconduzido sucessivas vezes.
O síndico, que não necessita ser condômino, podendo, inclusive, ser pessoa jurídica, tem como
principais atribuições:
::: convocar a assembleia dos condôminos;
::: representar o condomínio ativa e passivamente, praticando em juízo, ou não, os atos necessá-
rios à defesa dos interesses comuns;
::: dar imediato conhecimento à assembleia da existência de procedimento judicial ou adminis-
trativo que seja do interesse do condomínio;

7 Cumpre consignar que o condômino que realizar obras necessárias será reembolsado do que gastou, sendo certo que não terá esse direito
se realizou obra útil ou voluptuária, ainda que de interesse comum.

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Condomínio 71

::: cumprir e fazer cumprir a convenção, o regimento interno e as determinações da assembleia;


::: proceder à conservação e guarda das partes comuns e zelar pela prestação dos serviços que
interessem aos possuidores;
::: elaborar o orçamento da receita e despesa relativo cada ano;
::: cobrar dos condôminos as suas contribuições e impor e cobrar eventuais multas devidas;
::: prestar contas à assembleia, anualmente e quando exigidas;
::: realizar o seguro da edificação.
Apesar de não exaustivas, essas são as regras básicas que se aplicam ao condomínio edilício.

Texto complementar
Condomínio - registro de locação de unidade autônoma em construção
(CAMBLE; TERRA, 2007)
A atualidade do mundo dos negócios é extremamente criativa na busca de soluções de estru-
turação financeira dos empreendimentos.
Em imóveis industriais e comerciais, tem sido frequente a antecipada contratação de locação
das futuras unidades e a securitização dos recebíveis da futura locação e o produto de tal cessão
destinado à construção do prédio locado, completando um círculo virtuoso.
Nessa situação, o inquilino tem justo interesse em levar ao registro imobiliário seu contrato de
locação, assegurando-lhe o exercício do direito de preferência e o direito de continuidade da loca-
ção na hipótese de alienação do bem locado.
Quando se trata de unidade ainda em construção e cuja locação tem seu termo inicial com o
término da obra, surge a questão da registrabilidade do contrato de locação de unidade autônoma
futura.
Esses atos registrários poderão ser concretizados independentemente da conclusão da cons-
trução da unidade autônoma locada, levando-se em conta que o contrato de locação não necessita,
para o seu aperfeiçoamento, da tradição da coisa no momento da celebração, bastando o encontro
de vontade das partes:
“É consensual porque independe da entrega da coisa para que se tenha por perfeito. Como é
mero direito obrigacional, não transfere a propriedade. O locador obriga-se a ceder a coisa, mas a
tradição não é essencial ao negócio”.
Portanto, o fato de o locador estar promovendo a incorporação e a construção da edificação
correspondente à unidade condominial locada não constitui óbice ao registro e à averbação preten-
didas, bastando o consentimento para considerar-se o contrato perfeito e acabado, conforme assina-
la a posição majoritária da doutrina. Orlando Gomes leciona que o contrato de locação se considera

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72 Condomínio

“[...] perfeito e acabado quando as partes consentem, formando-se, pois, solo consensu. Posto seja sua causa o uso
e o gozo da coisa alheia, a tradição não é necessária à sua perfeição. O locador obriga-se a entregar a coisa. Não se
trata, pois, de contrato real”.

Também comunga de tal entendimento Rubens Limongi França, ao lembrar que:


“[...] desde o Direito Romano, onde um texto de Paulo faz referência, a respeito deste particular, ao próprio direito
das gentes: locatio et conductio, cum naturalis sit, et omnium gintium, non verbis sed consensu contrahitur (D. 19, II, 1,
Locati et conducti). Não depende, portanto, da tradição da coisa”.

Vale ressaltar que a existência, no contrato de locação, de cláusulas suspensivas de seus efeitos,
em nada altera sua natureza ou impede seu registro e averbação ao pé da matrícula. Isso porque,
muito embora a suspensão alcance algumas das consequências do ato, o negócio mostra-se pron-
to, perfeito e acabado, estando com sua vigência plenamente reconhecida pelo sistema jurídico. De
fato, quando a disposição complementar é fruto.
“[...] da exclusiva vontade das partes e depende de um acontecimento futuro e incerto, exsurge uma condição.
De conformidade com a maneira como atua, no conter efeitos, pode ser suspensiva ou resolutiva. Uma deixa em
suspensão as consequências do ato, que desimpedidamente assoma pronto, perfeito e acabado”.

Tendo por objeto imóvel de existência física futura, o registro e a averbação do contrato de
locação somente feriria o princípio da continuidade dos registros públicos caso não houvesse an-
terior registro da incorporação do condomínio, o que deve ser providenciado pelo incorporador e
locador, conforme referido acima. Nesse sentido, selecionamos a seguinte decisão do Tribunal de
Justiça de São Paulo, exarada antes da entrada em vigor da Lei 6.015/73, que conclui pela inviabili-
dade dos atos registrários sem a observância daquele requisito:
“Não se nega validade do contrato de locação, que tenha por objeto imóvel de existência fu-
tura, mas não é essa a questão relevante aqui. O que importa é que a agravante pretende inscrever
contrato de locação de imóvel em condomínio, sem anterior averbação da incorporação do prédio,
o que é inviável. Como precisamente salientou a sentença recorrida, se realizada a inscrição (do
contrato) haveria ferimento ao princípio da continuidade dos registros públicos, com notícia de um
ônus sobre prédio desconhecido nas anotações imobiliárias”.
Entretanto, conforme salienta um dos coautores do presente estudo, a especialização das uni-
dades autônomas, ainda em construção, possibilita identificar o imóvel no sentido jurídico-registral,
representando, a futura unidade autônoma, um corpo jurídico diferente do terreno, em face da
­mutação objetiva decorrente do prévio registro da incorporação imobiliária, modalidade de insti­
tuição condominial.
Dessa mutação e do atendimento ao princípio da especialidade, resulta que nenhum óbice
se opõe ao registro e à averbação do contrato de locação de unidade autônoma em construção,
desde que registrado o memorial de incorporação, em face do regime jurídico especial previsto na
Lei 4.591/64, recepcionado pelo sistema da Lei 6.015/73.
Com o exposto, aqui reunimos alguns argumentos a demonstrar o amparo legal do registro e
da averbação do contrato de locação, de maneira a ficarem preservados os direitos subjetivos de
vigência e preferência dos futuros locatários (ou dos locatários presentes de imóvel futuro) em face
da alienação do imóvel.
[...]

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Condomínio 73

Atividades
1. O que é condomínio?

2. Quais os principais direitos e deveres dos condôminos?

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74 Condomínio

3. O que caracteriza o condomínio edilício?

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Propriedade resolúvel
e fiduciária
A propriedade pode ser resolúvel ou fiduciária, procedamos, pois, à análise dessas duas peculia­
res espécies de propriedade.

Da propriedade resolúvel
Resolúvel é tudo aquilo que se resolve, que se extingue, assim, propriedade resolúvel é aquela
que, pelo implemento de uma condição1 ou termo2, sai das mãos do então proprietário e passa para a
titularidade de outrem, o novo proprietário.
Dispõe a lei que, resolvida a propriedade, extinguem-se todos os direitos reais concedidos pelo
proprietário que perde a propriedade, sendo que o novo proprietário pode buscar o bem das mãos de
quem quer que o possua. Suponhamos uma propriedade resolúvel de João sobre um relógio de ouro.
João, enquanto é proprietário, dá o relógio em penhor para Mário. Extinta a propriedade de João em
favor de Pedro, Pedro poderá buscar o relógio das mãos de Mário.
No entanto, pode ocorrer a resolução da propriedade por uma causa superveniente, e não pelo
implemento de uma condição ou termo. Nesse caso, se um terceiro adquiriu o bem, aquele que seria
o novo proprietário não poderá tomar-lhe o bem, pois esse terceiro não sabia que a propriedade era
resolúvel, mas poderá exigir perdas e danos daquele antigo proprietário. Usando o exemplo acima, su-
ponhamos que João tivesse recebido o relógio de Pedro em doação, e posteriormente o tivesse vendido
a Mário. Se a doação for revogada em razão de ingratidão de João em relação a Pedro, Pedro não conse-
guirá tomar o relógio de Mário, pois ele estava de boa-fé. Assim, restará a Pedro tão somente reclamar
indenização de João.

1 Condição é a cláusula que subordina o negócio a evento futuro e incerto. Por exemplo, dou-lhe R$10.000,00 se eu ganhar na loto.
2 Termo é a cláusula que subordina o negócio a evento futuro, porém certo. Por exemplo, darei-lhe um carro no Natal do ano de 2009.

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76 Propriedade resolúvel e fiduciária

Da propriedade fiduciária
A propriedade fiduciária é uma espécie de propriedade resolúvel, motivo pelo qual nos limitare-
mos a ver suas características especiais.

Conceito
A propriedade fiduciária surge quando o devedor, como garantia de que pagará seu débito, trans-
fere ao credor a propriedade de um bem seu sob a condição de resolver-se quando ocorrer o pagamen-
to da dívida garantida. Por exemplo, João deve a Pedro, e, para garantir que pagará sua dívida, transfere
a ele, sob cláusula resolutiva, seu carro. Assim que João pagar o que deve a Pedro, a propriedade de
Pedro se extingue (resolve-se) e o bem retorna ao patrimônio de João.

Constituição
A propriedade fiduciária constitui-se por instrumento público ou particular registrado no Cartório
de Títulos e Documentos3 do domicílio do devedor ou, em se tratando de veículo dado em garantia, na
repartição competente para o licenciamento, caso em que deverá ser feita a anotação no certificado de
propriedade.
O instrumento de constituição da propriedade fiduciária em garantia deverá conter:
::: o total da dívida ou sua estimativa;
::: o prazo ou a época do pagamento;
::: a taxa de juros, se houver;
::: a descrição minuciosa do bem dado em garantia, a fim de que seja possível sua perfeita iden-
tificação.

Natureza jurídica
A propriedade fiduciária tem natureza jurídica de propriedade resolúvel, pois, assim que a dívida
é paga, o bem retorna ao patrimônio do devedor.
A propriedade fiduciária não se confunde com o penhor, pois na propriedade fiduciária o bem
dado em garantia muda de dono, passando a ser do credor; no penhor, o bem continua sendo do deve-
dor, apenas fica na posse do credor.

Aplicação prática do instituto


Na maioria dos casos, a propriedade fiduciária tem lugar para garantir que o credor que em-
prestou o dinheiro para a compra do bem dado em garantia receba seu crédito. Por exemplo, Pedro

3 A propriedade fiduciária de imóveis será tratada a seguir.

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Propriedade resolúvel e fiduciária 77

quer comprar um carro, mas não tem dinheiro. Então, Pedro procura uma instituição financeira que lhe
empresta o dinheiro, porém exige que Pedro transfira a ela, sob cláusula resolutiva, a propriedade do
carro comprado. Destarte, assim que Pedro pagar a totalidade do que deve à instituição financeira, a
propriedade desta se extingue, voltando para o patrimônio de Pedro.

Características da propriedade fiduciária


A propriedade fiduciária tem as seguintes características:
::: gera o desdobramento da posse, pois o devedor fica com a posse direta do bem e o credor
com a propriedade mais a posse indireta;
::: é uma exceção à regra segundo a qual quem sofre o prejuízo da perda do bem é o dono, pois,
por disposição expressa da lei, quem sofre o prejuízo com a perda do bem garantidor é o de-
vedor, e não o credor, que é o proprietário resolúvel;
::: se o devedor der em garantia um bem que não lhe pertencia, mas que posteriormente vier a
pertencer-lhe, não haverá prejuízo à transferência da propriedade fiduciária, que passará a ter
eficácia desde o registro.

Direitos e deveres das partes

Direitos e deveres do devedor-fiduciante


O devedor é considerado depositário do bem cuja propriedade transferiu ao credor, por isso tem
os seguintes direitos e deveres:
::: direito à posse do bem garantidor;
::: direito de, após pagar o que deve ao credor, obter a quitação de seu débito;
::: dever de usar o bem segundo sua destinação;
::: dever de zelar pela guarda do bem;
::: dever de entregar o bem ao credor se não pagar a dívida no vencimento.

Direitos e deveres do credor


O credor, na qualidade de proprietário do bem, tem os seguintes direitos e deveres:
::: direito de fiscalizar o cumprimento dos deveres do devedor;
::: direito de receber em dia os valores que lhe cabem;
::: direito de exigir a entrega do bem caso o devedor se torne inadimplente;
::: direito de, sendo insuficiente o valor da venda do bem para saldar o débito, continuar credor
quanto aos valores faltantes (agora sem ter mais a garantia real);

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78 Propriedade resolúvel e fiduciária

::: dever de não pagar a dívida, recuperar o bem e vendê-lo4 judicial ou extrajudicialmente;
::: dever de, descontados os valores relativos ao seu crédito, entregar ao devedor eventual saldo
de valor que houver em razão da venda do bem.

Possibilidade de prisão do devedor-fiduciante


A Constituição Federal (CF) proíbe a prisão em razão de dívidas5, porém abre exceção e a permite
no caso de inadimplemento voluntário de prestação alimentícia e no caso do depositário infiel.
Como vimos, ao devedor-fiduciante é atribuída a qualidade de depositário, o que tem gerado
grande controvérsia acerca da possibilidade de ser determinada sua prisão caso não devolva o bem
garantidor ao se tornar inadimplente.
Com efeito, nosso sistema processual concede ao credor a ação de busca e apreensão a fim de
que tome o bem garantidor das mãos do devedor inadimplente, bem como permite que, caso o bem
não seja encontrado, a ação de busca e apreensão seja convertida em ação de depósito, hipótese na
qual, sendo julgada procedente, o juiz declarará o réu (devedor) depositário e, caso não devolva o bem,
determinará sua prisão pelo prazo de até um ano com o intuito de forçá-lo a restituir o bem ao credor.
As questões que se colocam são as seguintes: é possível prender o devedor fiduciante? É ele re-
almente depositário?
Fujamos da ordem e respondamos se podemos considerar o devedor fiduciante depositário, pois,
se pudermos, não haverá dúvida de que cabe sua prisão, afinal é a própria Constituição Federal que a
autoriza.
Depositário, por definição, é a pessoa que recebe certos bens do depositante para guardá-los até
que sejam pedidos de volta. O depositário tem poderes limitadíssimos sobre os bens depositados, só
podendo guardá-los, não sendo em relação a eles sequer possuidor.
Via de regra, o depositante escolhe o depositário segundo características próprias deste, ou seja,
baseia sua escolha na confiança que tem no depositário, tanto é que, salvo estipulação em sentido con-
trário, o depósito é gratuito.
Ora, diante do que expusemos, o devedor fiduciante não é depositário, vejamos:
::: Ele é possuidor do bem dado em garantia, podendo usá-lo, gozá-lo e, respeitadas certas con-
dições, até cedê-lo. O depositário não pode usar o bem, sendo um possuidor limitado, já que
pode apenas reivindicar o bem de terceiros;
::: O credor não escolhe o devedor por suas características pessoais, ou seja, não o escolhe
porque confia nele, e sim porque crê que receberá seu crédito e obterá lucro. O depositante,
via de regra, escolhe o depositário porque confia nele;
::: Se o bem dado em garantia se perde, quem sofre o prejuízo é o devedor fiduciante. Já se o
bem em depósito perece, quem sofre o prejuízo é o depositante, salvo se o depositário agiu
culposamente.

4 É nula a cláusula que permite ao credor ficar com o bem no caso de a dívida não ser paga no vencimento. Porém, após o vencimento da
dívida, o devedor pode dar em pagamento ao credor seu direito eventual ao bem.
5 A prisão por dívidas é chamada de prisão civil.

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Propriedade resolúvel e fiduciária 79

Desse modo, não sendo depositário, entendemos que não é possível a prisão do devedor fi-
duciante caso, tornando-se inadimplente, não devolva o bem. Ademais, o legislador constituinte es-
tabeleceu como premissa para a prisão civil do depositário infiel a quebra da confiança que o depo-
sitante tinha nele, ou seja, diante de um ato de verdadeira traição, a Constituição autoriza a prisão
do depositário a fim de obrigá-lo a devolver o bem. Ora, não é isso que ocorre na relação fiduciária,
onde não há o elemento confiança, e sim inegável relação jurídica impessoal, na qual mais importa a
condição financeira do que o caráter dos negociadores.
Os tribunais têm divergido muito com relação à prisão, ora autorizando-a, ora não a admitindo.

Propriedade fiduciária de imóveis


O Código Civil (CC) limita a propriedade fiduciária aos bens móveis infungíveis6, remetendo às leis
especiais outras espécies de propriedade resolúvel.
Com efeito, veremos brevemente uma hipótese especial de propriedade fiduciária, que é a pro-
priedade fiduciária sobre bens imóveis.
A possibilidade de alienação fiduciária sobre bens imóveis surgiu com o advento da Lei 9.514, de
novembro de 1997, que será estudada tão somente naquilo que fugir das regras gerais acima estudadas.

Constituição da propriedade fiduciária sobre imóveis


Se o valor do imóvel superar 30 salários mínimos, será necessária a escritura pública para a consti-
tuição. De qualquer modo, é indispensável o registro do instrumento no Cartório de Registro de Imóveis
(CRI) da localidade em que se encontra o imóvel dado em garantia.
O instrumento de constituição da propriedade fiduciária sobre imóveis deverá conter:
::: o valor do principal da dívida;
::: o prazo e as condições do pagamento;
::: a taxa de juros e os encargos incidentes;
::: a descrição do imóvel, a indicação do título e o modo pelo qual foi adquirido;
::: a cláusula assegurando ao devedor, enquanto em dia com os pagamentos, a livre utilização,
por sua conta e risco, do imóvel garantidor;
::: a indicação, para efeito de eventual venda em praça, do valor do imóvel e dos critérios para
sua revisão;
::: a cláusula explicativa do procedimento de venda do bem em caso de inadimplemento.

6 Infungível é o bem que não pode ser substituído por outro da mesma espécie, qualidade e quantidade.

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80 Propriedade resolúvel e fiduciária

Direitos e deveres do devedor-fiduciante


O devedor-fiduciante tem os seguintes direitos e deveres:
::: direito à posse do bem imóvel;
::: direito de, após pagar o que deve ao credor, obter a quitação de seu débito;
::: dever de usar o imóvel segundo sua destinação;
::: dever de zelar pela guarda do bem;
::: dever de, se não paga a dívida, permitir que o credor se aposse do imóvel.

Direitos e deveres do credor


O credor, na qualidade de proprietário, tem os seguintes direitos e deveres:
::: direito de fiscalizar o cumprimento dos deveres do devedor;
::: direito de receber em dia os valores que lhe cabem;
::: direito de exigir a entrega do bem caso o devedor se torne inadimplente;
::: direito de, sendo insuficiente o valor da venda do bem para saldar o débito, continuar credor
quanto aos valores faltantes;
::: dever de, se não paga a dívida, recuperar o bem e vendê-lo judicial ou extrajudicialmente;
::: dever de, descontados os valores relativos ao seu crédito, entregar ao devedor eventual saldo
de valor que houver em razão da venda do bem.

Procedimento de alienação do imóvel em caso de inadimplemento


Como já vimos, não é possível que o credor fique com o bem em caso de inadimplemento do
devedor, então cabe vermos como deve ser feita a venda do bem imóvel garantidor.
Após o inadimplemento total da obrigação, a propriedade consolida-se nas mãos do credor fidu-
ciário, ou seja, ele se torna proprietário em definitivo do bem. Dentro de 30 dias após a consolidação, o
credor promoverá leilão público para a venda do imóvel. Se no primeiro leilão o maior lance for inferior
ao valor do imóvel, será realizado um segundo leilão dentro de 15 dias.
No segundo leilão, será aceito o maior lance, desde que igual ou superior ao valor da dívida, das
despesas, dos prêmios de seguro, dos encargos legais, tributos e contribuições condominiais7.
Nos cinco dias seguintes à venda do imóvel, o credor entregará ao devedor eventual valor que
sobrar. Porém, se no segundo leilão o valor não bastar para cobrir as despesas, considera-se extinta a
dívida e o devedor não terá nada mais a pagar nem a receber.

7 Nota-se que não é necessário atingir o valor do imóvel, bastando que o lance cubra as despesas deste.

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Propriedade resolúvel e fiduciária 81

Extinção da propriedade fiduciária


São causas de extinção da propriedade fiduciária, entre outras:
::: pagamento do valor devido ao credor;
::: alienação do bem no caso de inadimplemento;
::: perecimento do bem;
::: distrato entre as partes;
::: confusão das qualidades de credor e devedor na mesma pessoa;
::: desapropriação do bem dado em garantia.

Texto complementar

Alienação fiduciária de bens imóveis. Adequação da cláusula penal aos


princípios do Código de Defesa do Consumidor
(CHALHUB, 2007)

Considerações iniciais
1. A Lei 9.514, de 20.11.97 – A Lei 9.514, de 20 de novembro de 1997, dispõe sobre o sistema de
financiamento imobiliário, institui a alienação fiduciária de bens imóveis e dá outras providências.
O propósito da lei do SFI é estimular as forças do livre mercado e, nesse sentido, introduz no-
vos mecanismos de negócios no setor imobiliário, sem, contudo, apresentar grandes inovações,
à exceção das novas garantias fiduciárias que institui; afora isso, apenas articula, em proveito de
um novo mercado, algumas modalidades contratuais já tipificadas no direito positivo, visando ao
desenvolvimento de um novo campo de investimentos – o mercado secundário de créditos imobi-
liários – como fonte de recursos para o setor da produção imobiliária.
As modalidades contratuais a serem utilizadas com mais frequência nesse novo sistema são a
compra e venda imobiliária, o mútuo, a cessão de crédito e os contratos acessórios de garantia fiduci-
ária, notadamente a alienação fiduciária de bens imóveis e a cessão fiduciária de direitos creditórios.
Um dos mais importantes aspectos dessa legislação é a nova orientação econômica-social que
se dá ao financiamento imobiliário, pela qual são criados dois segmentos distintos para o aten-
dimento das demandas do setor, vale dizer, um segmento de natureza social, pertinente especi-
ficamente à política habitacional, e um segmento de mercado, este mais abrangente, relativo à
atividade empresarial do setor imobiliário em geral, envolvendo a construção e a comercialização
de imóveis destinados ao comércio, à indústria e às atividades profissionais em geral, atendendo

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82 Propriedade resolúvel e fiduciária

também a demanda habitacional da população que dispõe de condições financeiras para pagar os
custos do mercado financeiro. Este último – o Sistema de Financiamento Imobiliário – caracteriza-se
pela desregulamentação, sustentando seu funcionamento sobre as estruturas dos mercados finan-
ceiro e de capitais já existentes, além de novos mecanismos e instrumentos de captação de recursos
compatíveis com a economia moderna, em especial as novas companhias de securitização de crédi-
tos e os novos títulos de crédito denominados Certificados de Recebíveis Imobiliários – CRI.
2. A ratio legis – Como se sabe, jamais se desenvolveu no Brasil um mercado de créditos imobi-
liários capaz de atrair as aplicações dos investidores, e isso se deve, fundamentalmente, à excessiva
interferência do Estado e à perda de liquidez dos créditos, em razão da delonga dos procedimentos de
cobrança judicial. Visando afastar esses obstáculos, principais responsáveis pela fuga dos recursos do
setor imobiliário, a Lei 9.514/97 cuidou de criar condições que viabilizem a retomada dos investimentos,
ao articular mecanismos operacionais inspirados nos mais modernos mercados, em especial o norte-
-americano, introduzindo profundas modificações no sistema de garantias, a partir da constatação de
que as garantias existentes nos sistemas jurídicos de origem romana – e são elas a hipoteca, o penhor e a
anticrese – não mais satisfazem a uma sociedade industrializada, nem mesmo nas relações creditícias entre
pessoas físicas, pois apresentam graves desvantagens pelo custo e morosidade em executá-las....
A Lei 9.514/97 estendeu a aplicação da alienação fiduciária aos bens imóveis para suprir essa lacu-
na, como instrumento que poderá propiciar rápida recomposição de situações de inadimplemento, em
prazos compatíveis com os compromissos perante os investidores. Na medida em que se mostre eficaz,
essa garantia poderá contribuir para a regularidade dos fluxos financeiros necessários ao atendimento
da demanda por novos financiamentos, a partir do desenvolvimento de um mercado secundário capaz
de funcionar como permanente fonte geradora de recursos para o financiamento imobiliário.
3. A nova garantia real: alienação fiduciária de bens imóveis – A formulação dessa nova
garantia imobiliária tem como precedente a alienação fiduciária de bens móveis, criada pela Lei
4.728, de 1965, alterada pelo Decreto-Lei 911, de 1969, que efetivamente viabilizou a aquisição de
bens de consumo duráveis pelas pessoas que não dispunham de numerário para pagamento à vista
e, em consequência, imprimiu extraordinário impulso ao comércio e à indústria. Nesse contexto, a
situação dos consórcios é por si só ilustrativa – recorde-se que a grande dificuldade para o desenvol-
vimento do sistema de autofinanciamento dos consórcios era a inadequação das garantias então
disponíveis, cuja excussão se mostrava absolutamente incompatível com a presteza necessária na
recuperação do fluxo de retorno. Com a alienação fiduciária, os consórcios passaram a contar com
importante instrumento de recomposição de seu caixa, viabilizando a regularidade da entrega dos
bens aos consorciados.
A configuração da alienação fiduciária de bens imóveis segue, em linhas gerais, a concepção
da propriedade fiduciária contida no Projeto do Código Civil, em tramitação no Congresso Nacional,
e, em alguns aspectos, adota a ideia do contrato de fidúcia que integra o Anteprojeto de Código de
Obrigações, de 1965, valendo-se, igualmente, da experiência extraída de algumas normas esparsas do
direito positivo brasileiro e hispano-americano, notadamente as Leis 4.728, de 1965, e 8.668, de 1993.
[...]

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Propriedade resolúvel e fiduciária 83

Atividades
1. O que é propriedade resolúvel?

2. O que é propriedade fiduciária?

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84 Propriedade resolúvel e fiduciária

3. Como se constitui a propriedade fiduciária?

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Direitos reais sobre coisas
alheias de gozo ou fruição:
enfiteuse, superfície
e servidão
Noções gerais
Os direitos reais comportam uma macrodivisão, distribuídas entre direito real sobre coisa própria
e direitos reais sobre coisas alheias. O direito real sobre coisa própria é a propriedade, que é justamente
o direito real que, com seu desdobramento, dá origem a todos os direitos reais sobre coisas alheias. Já
os direitos reais sobre coisas alheias dividem-se em direitos reais de gozo, direitos reais de garantia e
direito real de aquisição.
O direito real de propriedade confere ao seu titular as faculdades de uso, gozo, disposição e rei-
vindicação. Com efeito, surge algum direito real sobre coisa alheia quando alguma ou algumas dessas
faculdades são retiradas do direito de propriedade e passam para a esfera jurídica de um terceiro que
não o proprietário. Assim, surgirá o usufruto quando as faculdades de usar e gozar saírem das mãos do
proprietário e passarem para um terceiro, que, então, receberá a designação de usufrutuário.
Portanto, é indispensável para o correto entendimento dos direitos reais sobre coisas alheias ja-
mais esquecer que eles são meros desdobramentos do direito real de propriedade.
Com base nessas informações prévias, podemos estudá-los de acordo com suas espécies.

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86 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão

Direitos reais de gozo ou fruição são os que conferem ao seu titular a faculdade de usar e/ou go-
zar de um bem alheio. São espécies de direitos reais de gozo:
::: enfiteuse;
::: superfície;
::: servidões;
::: usufruto;
::: uso;
::: habitação.
Cada uma dessas espécies, como se notará, se caracteriza por conter uma maior ou menor parcela
das faculdades inerentes ao direito de propriedade, assim, estudaremos, nesta aula, em ordem decres-
cente de poderes dominiais, as três primeiras espécies, pois são as que mais dúvidas suscitam.
Vejamos cada um desses direitos reais de gozo.

Espécies de direitos reais de gozo ou fruição

Enfiteuse
Embora seja o mais amplo dos direitos reais de gozo, por enfeixar nas mãos do seu titular quase
todas as faculdades da propriedade, foi extinta pelo vigente Código Civil (CC), só restando interesse em
seu estudo em razão de ainda sobreviverem as enfiteuses constituídas na vigência do Código de 1916,
bem como as enfiteuses relativas aos bens públicos.
A enfiteuse é o direito real que se constitui quando o proprietário cede a alguém o domínio útil de
um imóvel em troca de um pagamento anual certo e invariável, pagamento esse que se denomina foro.
A enfiteuse era constituída por ato entre vivos ou por testamento, devendo, como acontece com todo e
qualquer direito real sobre imóveis, ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CRI).
O contrato de enfiteuse é perpétuo, transmitindo-se entre vivos ou por direito hereditário.
É o mais amplo dos direitos reais porque seu titular pode haver do bem todos os frutos e produ-
tos, só sendo-lhe vedado destruí-lo. Nesse passo, o proprietário só conserva o direito à substância do
bem, direito esse que, como esclarece Bevilaqua (1938), somente se manifesta em três momentos:
::: recebimento do foro;
::: recebimento do laudêmio (valor que o enfiteuta deve pagar ao proprietário quando transfere
a outrem o domínio útil decorrente da enfiteuse);
::: direito de preferência quando da alienação onerosa do domínio útil.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão 87

Direitos e deveres do enfiteuta


::: Direito de usar e gozar do bem, inclusive retirando produtos;
::: Direito de ceder a outrem seu direito a qualquer título, só devendo observar a preferência do
proprietário no caso de cessão onerosa;
::: Direito de preferência no caso de o proprietário pretender alienar onerosamente seu direito;
::: Direito potestativo1 de, transcorridos dez anos, resgatar a enfiteuse, tornando-se dono abso-
luto do imóvel;
::: Dever de evitar o perecimento do imóvel;
::: Dever de pagar o foro e o laudêmio;
::: Dever de pagar todos os tributos e encargos incidentes sobre o imóvel.

Direitos e deveres do proprietário ou senhorio


::: Direito de fiscalizar o cumprimento dos deveres do enfiteuta;
::: Direito de receber o foro e o laudêmio, que são obrigações propter rem, ou seja, que surgem
por ser seu devedor titular de um direito real;
::: Direito de preferência no caso de o enfiteuta pretender alienar onerosamente o seu do­
mínio útil;
::: Direito de fazer/aplicar ao enfiteuta a pena de comisso;
::: Dever de não obstar o exercício dos direitos do enfiteuta.

Extinção da enfiteuse
A enfiteuse extingue-se pelo(a):
::: Consolidação – que ocorre quando se reúnem nas mãos da mesma pessoa o domínio direto
(do senhorio) e o domínio útil (do enfiteuta).
::: Comisso – que é a pena imposta ao enfiteuta que perde o domínio útil quando deixa de pagar
o foro por três anos consecutivos.
::: Resgate – que é o direito do enfiteuta de, após dez anos, adquirir a propriedade do bem aforado.
::: Perecimento do imóvel – sendo o imóvel o objeto material sobre o qual recai o direito real em
tela, se perecer, extinguir-se-á a enfiteuse.

1 Direito que pode ser exercido sem a colaboração de terceiros.

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88 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão

Superfície
O direito real de superfície entrou no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Estatuto da
Cidade (Lei 10.257/2001) que, contudo, limitou-a aos imóveis urbanos. Com o advento do atual Código
Civil, foi instituída a superfície como direito real de gozo incidente sobre imóveis urbanos e rurais.
A superfície é o direito real pelo qual o proprietário transfere ao superficiário o direito de plantar
ou construir em seu terreno por prazo determinado. Como direito real sobre imóvel que é, deve, neces-
sariamente, ser registrado no CRI.
A instituição da superfície pode ser a título oneroso ou gratuito, sendo certo que em qualquer
caso trará vantagens tanto ao proprietário como ao superficiário. Explicamos, trará vantagem ao pro-
prietário porque, ainda que não disponha de recursos, verá sua propriedade exercendo função social,
além de, ao término do contrato, adquirir a propriedade de tudo quanto fora incorporado ao imóvel
pelo superficiário. Ao superficiário trará vantagem na medida em que explorará a superfície do imóvel
durante todo o prazo contratual, fazendo seus todos os frutos que produzir.
A fim de melhor compreendermos o instituto, vejamos os direitos e obrigações de cada um dos
sujeitos da relação jurídica superficiária.

Direitos e deveres do proprietário


::: Direito de, se onerosa a concessão do direito de superfície, receber do superficiário o valor
combinado (cânon superficiário ou solarium);
::: Direito de fiscalizar seu imóvel a fim de verificar se o superficiário está dando a ele a destinação
combinada no contrato;
::: Direito de verificar se o superficiário está pagando os tributos e encargos incidentes sobre
o imóvel;
::: Direito de preferência, em igualdade de condições, na aquisição da superfície no caso de o
superficiário pretender alienar onerosamente seu direito;
::: Dever de se abster de praticar qualquer ato que perturbe o direito do superficiário.

Direitos e deveres do superficiário


::: Direito de explorar o imóvel, dando-lhe a destinação combinada no contrato de superfície;
::: Direito de fazer seus todos os frutos que produzir;
::: Direito de preferência, em igualdade de condições, na aquisição do imóvel no caso de o
proprietário pretender aliená-lo onerosamente;
::: Dever de, se onerosa a concessão do direito de superfície, pagar ao proprietário o valor com-
binado que é chamado de cânon superficiário ou solarium;
::: Dever de pagar os tributos e encargos incidentes sobre o imóvel;
::: Dever de abster-se de realizar obras no subsolo, salvo se forem indispensáveis para realização
do objeto da concessão2.

2 O professor Vitor Kümpel (2005) nos dá como exemplo de indispensabilidade de realização de obra no subsolo o caso da concessão da
superfície para exploração de posto de gasolina, onde é necessária a colocação dos tanques abaixo do solo.
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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão 89

Extinção da superfície
O direito de superfície extingue-se pelo(a):
::: decurso do prazo contratual, afinal, trata-se de direito necessariamente temporário;
::: consolidação da propriedade nas mãos do superficiário ou proprietário;
::: culpa do superficiário, no caso de descumprir suas obrigações;
::: perecimento do imóvel;
::: desapropriação;
::: distrato feito por instrumento público e registrado no CRI.
Em todo o caso, finda a concessão, o proprietário volta a ter a propriedade plena do terreno,
incluídas, aí, a plantação ou construção realizada pelo superficiário. A aquisição da obra ou plantação
pelo proprietário pode se dar com ou sem indenização ao superficiário, dependendo do que dispuser
o contrato de concessão.
No caso da extinção ser ocasionada por desapropriação, a indenização caberá ao proprietário e
ao superficiário na proporção do direito de cada um.

Servidão
A servidão é o direito real de gozo que traz uma utilidade a um prédio (o dominante), ao mesmo
passo em que traz um gravame a um outro (o serviente).
Podemos, a grosso modo, dizer que o prédio dominante tem seu uso aumentado ou facilitado
graças a uma expansão sobre o prédio serviente, que, por outro lado, tem seu uso diminuído em razão
do ônus que suporta.

Requisitos
Como vimos, a servidão tem o objetivo de aumentar o uso de um imóvel, mas, para tanto, necessi-
ta impor um gravame a um outro prédio. Por isso, só se fala em servidão quando os prédios, dominante
e serviente, pertencerem a donos diferentes, pois, do contrário, ou seja, se os prédios pertencerem à
mesma pessoa, não haverá servidão, e sim mera utilização dos prédios da forma que mais benefícios
traga ao proprietário.
Dessa forma, além da necessidade de os prédios pertencerem a pessoas diversas, é necessário
para existência da servidão que ela tenha sido constituída por instrumento público, ou testamento, e
haja sido registrada no CRI.

Classificação das servidões


Podemos classificar as servidões em:
::: Contínuas e descontínuas – contínuas são as servidões que não demandam uma atuação do
ser humano para se manifestarem, por exemplo, uma servidão de passagem de tubulação de

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90 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão

gás. Já as descontinuas são as que só se manifestam quando há uma atuação do ser humano,
por exemplo, a servidão de trânsito.
::: De tolerar e de não fazer – de tolerar são as servidões em que o titular do prédio serviente
deve suportar uma conduta por parte do titular do prédio dominante, por exemplo, na ser-
vidão de trânsito, em que o titular do prédio serviente deve suportar que o titular do prédio
dominante transite por seu terreno. De não fazer são as servidões que impõem ao titular do
prédio serviente um dever de abstenção, por exemplo, o de não construir além de uma certa
altura.
::: Aparentes e não aparentes – aparentes são as servidões que se exteriorizam, que se mani-
festam materialmente. Já as não aparentes são as que não apresentam manifestação material.
Assim, por exemplo, é aparente a servidão de passagem de tubulação de gás e é não aparente,
entre outras, a servidão de não construir além de certa altura.
A classificação das servidões entre aparentes e não aparentes é a mais importante porque pode
gerar efeitos possessórios, como a proteção possessória e a usucapião. Com efeito, diz o CC que a ser-
vidão aparente pode ser defendida pelas ações possessórias, bem como pode ser adquirida mediante
usucapião3.

Características das servidões


::: As servidões são indivisíveis, por isso, no caso de divisão dos imóveis, elas subsistem, propor-
cionalmente, em benefício do prédio dominante e em detrimento do prédio serviente. Essa é
a principal característica da servidão, sendo certo que a outra é mera decorrência sua;
::: Em razão da indivisibilidade, as servidões são intransmissíveis, pois estão vinculadas ao prédio,
e não ao seu titular.

Dos direitos e deveres do titular do prédio dominante


::: Direito de usar da servidão nos termos estabelecidos no ato de sua instituição ou, tendo surgi-
do da usucapião, da forma pela qual vinha exercendo sobre ela atos possessórios;
::: Direito de fazer todas as obras necessárias à conservação e uso da servidão, devendo, salvo
estipulação em contrário, arcar com os custos das mesmas;
::: Direito de alterar o lugar da servidão se isso aumentar consideravelmente o seu uso e não
agravar o ônus do prédio serviente;
::: Se o fim econômico da propriedade o exigir, tem o direito de ampliar a servidão, mas o dever
de indenizar o titular do prédio serviente.

Dos direitos e deveres do titular do prédio serviente


::: Direito de exigir que a servidão seja exercida nos termos em que foi constituída e nos limites
em que seja útil ao prédio dominante;
3 A aquisição da servidão por usucapião segue tudo sobre a usucapião em geral, só cabendo distinguir os prazos que, aqui, são de dez anos se
o usucapiente tiver título da servidão e vinte anos se não o tiver.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão 91

::: Direito de, às suas custas, alterar o lugar da servidão se isso não trouxer prejuízo ao prédio
dominante;
::: Direito a ser indenizado se a função econômica do prédio dominante exigir o aumento da
servidão;
::: Direito de exonerar-se se abandonar total ou parcialmente sua propriedade ao dono do prédio
dominante, caso as custas das obras de conservação da servidão incumbirem ao titular do
prédio serviente;
::: Dever de não embaraçar o exercício legítimo da servidão;
::: O titular do prédio serviente deve usar a servidão nos estritos termos para o qual foi constitu-
ída, não podendo ampliá-la. Assim, diz o CC que, nas servidões de trânsito, a de maior inclui a
de menor ônus, e a menor exclui a mais onerosa4.

Extinção da servidão
As formas de extinção, arroladas pelo CC, são meramente exemplificativas. Vejamos:
::: quando houver renúncia por parte do titular do prédio dominante;
::: quando desaparecer o motivo pelo qual foi constituída a servidão;
::: quando o titular do prédio serviente resgatar a servidão5;
::: quando os prédios dominante e serviente passarem para titularidade da mesma pessoa;
::: pelo acordo das partes;
::: pelo não uso durante dez anos contínuos.

Texto complementar
Direito real de superfície: a ressurreição
(LEITE, 2007)
Expurgado da estrutura legal brasileira em 1864 e banido do projeto do Código Civil antes
de sua promulgação em 1916, o Direito Real de Superfície ressurge das cinzas, para ocupar lugar no
elenco do Direito das Coisas na sistemática do novo Código Civil.
Estranhamente, não foi apenas o novo Código Civil que disciplinou sobre o instituto. A Lei
10.257, de 10 de julho de 2001, denominada “Estatuto da Cidade”, também regula a matéria, re-

4 Por exemplo, se a servidão de trânsito for para passar a pé, não será permitido ao titular do prédio dominante passar com um trator.
5 O resgate se dá mediante o pagamento de certa quantia ao titular do prédio dominante.

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92 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão

petindo, em grande parte, as disposições contidas nos arts. 1.369 e seguintes do Estatuto Civil.
A duplicidade é plenamente compreensível no sentido de não olvidar a tradicional “incontinência
legislativa”, a que convencionei denominar “legirreia”, que acomete nossos nobres representantes
da Câmara dos Deputados e do Senado da República e que ecoa nos poderes respectivos em níveis
estaduais e municipais.
Sendo o Direito de Superfície um instituto de feição eminentemente civil, só deveria ele ser
instituído por legislação de natureza civil, como o fez o Código Civil prestes a entrar em vigor. É um
atentado ao senso jurídico de qualquer pessoa que tenha um mínimo envolvimento com o direito,
vislumbrar o “Estatuto da Cidade”, lei de cunho estritamente administrativo, instituindo e discipli-
nando – porque o texto legal realmente institui e disciplina – o Direito Real de Superfície.
Inconformismos à parte, o Direito de Superfície já se encontra em nosso repertório jurídico.
Aplaudido e criticado, sua função precípua parece ser o atendimento a propalada “função social
da propriedade”, preceituada pela Carta Magna, visando atender interesses no âmbito do Direito
Administrativo, como opção para retirar imóveis públicos e privados da ociosidade e fomentar a
urbanização, por via de consequência.
Vários autores têm endereçado pesadas críticas à adoção do novo instituto, acusando-o de
obsoleto e de sementeira de litígios. A verdade é que o Direito de Superfície já faz parte integrante
do universo profissional dos operadores do direito, mormente do cotidiano dos notários e regis-
tradores, que deverão se familiarizar com o instituto, eis que ambos os diplomas que cuidam da
matéria, prevêem solenidade de escritura pública para sua concessão, além do registro no serviço
competente. Tal fato deve, inclusive, ser encarado como uma conquista para a classe, posto que
nos últimos tempos, temos assistido corriqueiramente à perda de funções nos ofícios registrais e
notariais, especialmente no que tange à crescente admissão de negócios jurídicos por meio de ins-
trumento particular, que muitas das vezes são lavrados por pessoas que não têm qualquer conhe-
cimento jurídico para orientar as partes envolvidas. Isto sem mencionar outros aspectos nas searas
da fé pública, policiamento jurídico, publicidade etc.
Conceitualmente, o Direito de Superfície é a propriedade da benfeitoria ou plantação destacada
do solo onde se assentam. Nesse sentido, o instituto é conflitante com o princípio romano do “su-
perficies solo cedit”, segundo o qual, tudo quanto fosse acrescido ao solo a ele se agregava e ao dono
do solo pertencia. Ele promove, por assim dizer, um “desmembramento” entre o domínio do solo e o
domínio do que está (ou será) incorporado a ele por acessão. Assim, a porção majoritária dos doutrina-
dores defende a Superfície como direito real “autônomo”, apartando-o do rol dos “ius in re aliena”.
A Superfície é enfocada no novo Código, no título formado pelos artigos 1.369 a 1.377 e tem as
seguintes particularidades:
a) Está elencado como direito real.
b) Sua concessão se dá, obrigatoriamente, por via de escrito público em serviço notarial, que
deverá ser levado a registro no serviço registral de imóveis.
c) A concessão do Direito de Superfície pode se operar de forma gratuita ou onerosa.
d) Impõe ao superficiário (concessionário do direito) a carga tributária incidente sobre o imóvel.
e) É alienável por ato “inter vivos” ou “causa mortis”, o que equivale dizer que pode ser vendido
e doado, além de se transmitir por herança.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão 93

f) Gera direito de preempção em favor do proprietário do solo ou do superficiário em caso de


alienação da propriedade do solo ou do Direito de Superfície, respectivamente, em igualda-
de de condições com terceiros.
g) Na hipótese de mudança, por parte do superficiário, da destinação do direito real pactuada
na sua instituição, opera-se a resolução da concessão com sua extinção.
h) Na consolidação da propriedade plena nas mãos no proprietário, quando da extinção da
concessão, as benfeitorias, plantações e acessões agregadas ao terreno passam ao domínio
do proprietário, não assistindo ao superficiário direito de indenização ou retenção, salvo
estipulação diversa.
i) Na ocorrência de desapropriação do imóvel, a lei resguarda direito de indenização tanto ao
proprietário quanto ao superficiário.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/2001), conforme já explicitado, reproduz, em seus arts. 21 a
24, as disposições estampadas no novo Código Civil com relação ao direito sob comento, apartan-
do-se deste, no entanto, em alguns aspectos:
a) O Estatuto só faz referência a imóveis urbanos, enquanto o Código não faz distinção entre
imóveis urbanos ou rurais.
b) O Estatuto estabelece que a concessão pode se dar por tempo determinado ou indetermi-
nado. O Código Civil só faz referência à concessão por tempo determinado.
c) O Estatuto dispõe que a concessão do direito abrange a utilização do solo, subsolo e espa­
ço aéreo. O Código Civil só autoriza obra no subsolo se esta for inerente ao objeto da con-
cessão.
d) O Estatuto enumera as causas de extinção do Direito de Superfície, quais sejam, o advento
do termo e o descumprimento das obrigações assumidas pelo superficiário. O Código Civil
se mantém silente a respeito.
[...]

Atividades
1. Quais as principais diferenças entre enfiteuse e servidão?

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94 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: enfiteuse, superfície e servidão

2. Admite-se, atualmente, a constituição de novas enfiteuses? Explique.

3. Dê um exemplo de servidão e explique.

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Direitos reais sobre coisas
alheias de gozo ou fruição:
usufruto, uso e habitação e
o direito real de aquisição
Os direitos reais de usufruto, uso, habitação e aquisição têm grande importância prática e social,
o que se afigurará claro a seguir.

Direitos de gozo ou fruição

Usufruto
Com a proibição da criação de novas enfiteuses pelo artigo 2.038 do Código Civil (CC), o usufruto
passou a ser o direito real de gozo sobre coisa alheia mais amplo do CC.
Assim, podemos conceituar o usufruto como o direito real de gozo, gratuito ou oneroso, que per-
mite ao usufrutuário usar e perceber os frutos de um ou mais bens móveis ou imóveis de propriedade
do instituidor, ou, ainda, de todo ou parte do patrimônio deste. O usufruto deve ser instituído por escri-
tura pública se o bem for imóvel; e por instrumento público ou particular, se móvel.

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96 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição

Sujeitos do usufruto
São partes da relação jurídica usufrutuária o nu-proprietário e o usufrutuário. Diz-se nu-proprietá-
rio porque se encontra despido das faculdades de uso e gozo sobre o bem objeto do usufruto, conser-
vando apenas a faculdade de disposição. Já o usufrutuário é o sujeito que detêm as faculdades de uso e
gozo do bem, sendo-lhe vedada apenas sua disposição e alteração da substância.

Objeto do usufruto
O usufruto, como se evidencia em seu conceito, pode ter por objeto bens móveis, imóveis ou
mesmo o patrimônio todo do instituidor. O conceito de patrimônio1 é amplíssimo, abarcando, entre
outras coisas, os direitos do nu-proprietário, tais como os títulos de crédito.
Aliás, dada à especialidade do usufruto sobre títulos de crédito e sobre bens fungíveis2, cumpre-
-nos fazer duas breves notas distintivas:
::: Usufruto sobre títulos de crédito – o usufrutuário tem direito de cobrar o valor do título e
perceber os seus frutos, no caso, juros. Recebido o valor, cabe ao usufrutuário aplicá-lo em tí-
tulos da mesma natureza ou em títulos da dívida pública federal. Ao termo do usufruto, o usu-
frutuário deverá transferir ao nu-proprietário o valor do crédito corrigido monetariamente por
índices oficiais, porém conserva para si os juros percebidos durante a vigência do usufruto.
::: Usufruto sobre bens fungíveis – quando recai sobre bens fungíveis, o usufruto recebe o
nome de quase usufruto. Nesse caso, o usufrutuário se torna dono do objeto do usufruto, de-
vendo ao final deste devolver bem da mesma espécie, qualidade e quantidade, ou, não sendo
possível a devolução, o valor dos mesmos à época da restituição. Entretanto, não tem que
devolver os frutos produzidos.

Características do usufruto
O usufruto é direito:
::: Temporário – podendo ser instituído de modo vitalício se o beneficiário for pessoa física ou,
sendo pessoa jurídica, pelo prazo máximo de 30 anos. Não esqueçamos que vitaliciedade não
é eternidade, significando a duração por prazo certo, qual seja, até a morte do beneficiário.
::: Personalíssimo – vale dizer, o usufruto é instituído para beneficiar pessoa ou pessoas deter-
minadas e por isso não se transmite aos herdeiros do usufrutuário.
::: Intransmissível – justamente por ser direito personalíssimo, o usufruto não pode ser aliena-
do, seja gratuita, seja onerosamente, a terceiros. Porém, seu exercício pode ser cedido a título
gratuito ou oneroso. Cessão de exercício não se confunde com alienação do direito, pois este
implica mudança no polo ativo da relação jurídica usufrutuária, o que não ocorre na mera
cessão, pois o sujeito ativo continua a ser o usufrutuário cedente. O usufrutuário pode locar ou
emprestar o imóvel, mas não ceder o direito de usufruto.

1 O exímio professor Fachin aborda muito bem a questão do conceito de patrimônio em sua obra Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo,
pela editora Renovar, 2001.
2 Que são substituíveis por outros de igual espécie, qualidade e quantidade. Exemplo: sacas de arroz, vacas nelores.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição 97

::: Divisível – o usufruto pode ser constituído em benefício de mais de uma pessoa, caso em que
a fruição do objeto do direito seguirá as regras próprias da utilização de bem condominial.
::: De natureza assistencial – o usufruto, ainda que nos raros casos em que se apresenta oneroso,
tem um inescondível caráter de proteção ao beneficiário. Essa característica deve servir de
guia interpretativo para a análise das regras que regulam o instituto e que, como veremos
mais adiante, se aplicam ao uso e à habitação.

Fontes do usufruto
O usufruto se origina da lei ou da vontade do proprietário.
Quando se origina da lei, recebe o nome de usufruto legal; quando se origina da vontade do pro-
prietário, de usufruto convencional.
Como exemplo de usufruto legal, temos o dos pais sobre os bens dos filhos menores e, como
exemplo de usufruto convencional, podemos arrolar o caso de uma pessoa que, por contrato ou testa-
mento, institui o usufruto em favor de outrem.

Direitos e deveres do usufrutuário


::: Direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos. Contudo, não terá direito à
administração se não prestar, uma vez exigida pelo proprietário, a garantia de que, findo o
usufruto, entregará os bens em adequado estado de conservação;
::: Direito de fazer seus os frutos naturais pendentes ao começar o usufruto, sem necessitar, para
tanto, custear as despesas de produção3. Nada obstante, findo o usufruto, o proprietário ad-
quirirá os frutos naturais pendentes sem ter que indenizar o usufrutuário pela produção;
::: Dever de pagar os tributos e encargos incidentes sobre o bem objeto do usufruto;
::: Dever de arcar com as despesas ordinárias de conservação do bem;
::: Está isento de pagar as deteriorações inerentes ao uso normal do bem;
::: Obrigação a continuar pagando o prêmio de eventual seguro já existente sobre o bem;
::: Direito de sub-rogar-se do valor do seguro, caso o bem venha a perecer.

Direitos e deveres do proprietário


::: Direito de fiscalizar o cumprimento dos deveres do usufrutuário;
::: Direito de exigir garantia real ou pessoal do usufrutuário tendente a assegurar que ele diligen-
ciará a conservação do bem;
::: Direito de, findo o usufruto, exigir a restituição do bem;
::: Dever de arcar com as despesas extraordinárias de conservação do bem.

3 A lei só se refere aos frutos naturais porque os civis reputam-se percebidos dia a dia. Contudo, entendemos que as regras se aplicam aos
frutos industriais, já que só se reputam percebidos após terem sido separados do instrumento produtor.

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98 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição

Extinção do usufruto
O CC, no artigo 1.410, traz um rol de causas de extinção. Vejamo-las:
::: renúncia ou morte do usufrutuário;
::: decurso do prazo pelo qual foi constituído;
::: decurso de 30 anos ou extinção da pessoa jurídica em favor da qual foi instituído o usufruto;
::: perecimento do bem se este não estiver segurado;
::: consolidação nas mãos da mesma pessoa das qualidades de proprietário e usufrutuário;
::: culpa do usufrutuário no caso de descumprir seus deveres;
::: não uso do bem sobre o qual recai o usufruto.
Antes de partirmos para o próximo direito real de gozo, cabe-nos fazer algumas observações
acerca do direito de acrescer4 entre aqueles que se beneficiam conjuntamente de um usufruto. Para
tanto, distingamos o usufruto instituído por contrato, ou seja, por ato entre vivos, do usufruto instituído
por testamento.
No primeiro caso, isto é, no usofruto criado entre vivos, só há o direito de acrescer se houver
previsão expressa nesse sentido no contrato. Já no segundo caso, em sentido contrário, só não haverá
o direito de acrescer se o testamento expressamente o vedar.

Uso
O uso pode ser definido como sendo um usufruto limitado ou usufruto anão. Tal se dá porque
o titular do direito real de uso pode tão somente usar o bem e dele retirar os frutos necessários à sua
subsistência e de sua família. Diferentemente do usufruto, o titular do uso não terá um acréscimo patri-
monial, com seu exercício, já que consumirá os frutos.
Em razão da semelhança dos institutos, as regras atinentes ao usufruto aplicam-se ao uso em
tudo que não contrarie sua natureza.
Assim, as características vistas quando da análise do usufruto aplicam-se ao uso, porém enten-
demos que não é possível sequer a transferência do exercício do uso, afinal sua natureza assistencial é
ainda mais acentuada do que no usufruto.
Nessa esteira, as causas de extinção do usufruto são as mesmas que extinguem o uso, exceção
feita às regras atinentes à pessoa jurídica, pois a natureza humanista do uso não permite sua concessão
a esse tipo de entidade.

Habitação
É o direito real de gozo sobre coisa alheia mais limitado que existe, pois o seu titular só pode valer-
-se do bem para habitá-lo e sua única vantagem é a gratuidade no exercício desse direito. Destarte, não
pode haver do bem nenhum tipo de fruto.
4 Direito de acrescer, grosso modo, é o que permite a uma pessoa que desfruta de um direito em conjunto com outras pessoas a adquirir a
cota-parte delas nesse direito conforme elas forem morrendo.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição 99

Com efeito, é da essência da habitação a sua gratuidade, pois do contrário estaríamos diante de
um contrato locatício. Também não há que confundir a habitação com o comodato5, pois esse é mero
direito pessoal, e aquela é dotada de eficácia real, com a consequente oponibilidade erga omnes6.
Ao tratar da habitação, o CC é expresso ao vedar a possibilidade de cessão do direito, afinal trata-
-se do direito real mais personalíssimo que existe no sistema, sendo certo que sua eventual transferên-
cia arruinaria sua finalidade social, que é a de proporcionar o direito constitucional de moradia a uma
pessoa e sua família.
O CC mais uma vez vale-se das regras atinentes ao usufruto, dizendo que à habitação aplicam-se
as regras desse instituto no que não forem contrárias à sua natureza. Contudo, entendemos que seria
melhor que o legislador tivesse usado como fonte interpretativa o uso, que se trata de direito bem me-
nos amplo que o usufruto, logo mais consentâneo com as características de direito real limitadíssimo
que possui a habitação.
Finalmente, vale lembrar que o CC assegura ao cônjuge viúvo, independentemente do regime de
bens, o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, estabelecendo como
única exigência que esse imóvel seja o único dessa natureza a inventariar.
Vista a habitação, encerramos o estudo dos direitos reais de gozo sobre coisa alheia, sendo o mo-
mento de içarmos as velas e rumarmos para o estudo do direito real de aquisição.

Do direito real de aquisição

Noções introdutórias
O único direito real de aquisição que existe é o direito do promitente comprador de imóvel, di­
reito esse que se instrumentaliza pelo compromisso irretratável de compra e venda. Esse direito já era
consagrado pela legislação extravagante e, agora, é tratado expressamente pelo CC, que em nada alte­
rou as disposições pretéritas. Assim sendo, estamos diante de um instituto multidisciplinado7, porém o
que veremos nesta aula são as regras gerais aplicáveis, visto que há toda uma legislação sobre o tema.

Conceito
É o contrato pelo qual o comprador se compromete de forma irretratável a, pago o preço, trans-
ferir ao comprador o imóvel objeto do contrato.

5 Contrato pelo qual uma parte empresta a outra, gratuitamente, um bem de sua propriedade, com o dever que, decorrido certo prazo, aquele
que recebeu a coisa a devolva.
6 Erga omnes, do latim, contra todos. Usado para determinar a obrigatoriedade de uma norma ou regra para todos, sem exceção.
7 Lei 6.015/73, Decreto-Lei 58/37 e Lei 6.766/79.

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100 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição

Características desse contrato


A principal característica desse contrato é sua irretratabilidade, que traz como decorrência indes-
tacável a possibilidade de transmissão forçada da titularidade do imóvel objeto do contrato. Caso após
a quitação do valor do imóvel o vendedor se recuse a transferi-lo ao comprador, este poderá requerer
ao juiz que supra a vontade do alienante e determine o registro do imóvel em seu nome.

Natureza jurídica
Baseados nas lições da obra do eminente professor José Osório de Oliveira Jr., entendemos que
esse direito real tem natureza híbrida, ou seja, é direito real de aquisição para o promitente compra-
dor e é direito real de garantia para o alienante, que, enquanto não for paga a totalidade do preço,
conserva em suas mãos a faculdade de disposição, que, para nós, pode ser tida como a substância do
direito de propriedade.

Estrutura jurídica
O compromisso irretratável de compra e venda é fruto da sucessão de direitos de duas naturezas
distintas: direito pessoal e direito real.
O direito pessoal surge com a realização do compromisso de compra e venda; o direito real, com
o registro desse compromisso de compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) de onde se
encontra o imóvel. Assim, o surgimento do direito real é um momento posterior à existência do Direito
Pessoal, que, com o registro, transmuda-se em direito real.
Isso tem importância porque antes mesmo do registro o promitente comprador já goza do di-
reito à adjudicação compulsória contra o promitente vendedor. Porém, só terá direito à adjudicação
compulsória contra terceiro após o registro, que é justamente o ato que conferirá eficácia erga omnes ao
compromisso de compra e venda.
Destarte, se o compromisso não foi registrado, mas o preço foi integralmente pago, o comprador
poderá exigir do vendedor a transferência da propriedade e, se este se recusar, as portas do Judiciário
estarão abertas para o requerimento da adjudicação compulsória, como veremos abaixo. Contudo, se o
imóvel foi adquirido por um terceiro que, dada à ausência do registro, não sabia da existência do com-
promisso, o comprador não poderá tomar-lhe o direito, restando-lhe tão somente pleitear do vendedor
perdas e danos.

Da adjudicação compulsória
A adjudicação compulsória é a prerrogativa que tem o promitente comprador de, face à recusa
do promitente vendedor em transmitir-lhe a escritura definitiva, requerer ao juiz que supra a vontade
deste, mandando ao Oficial do Cartório em que está registrado o compromisso de compra e venda que
se registre o imóvel em nome do comprador.
O poder de obter a adjudicação compulsória fundamenta-se em razão de o compromisso de
compra e venda conter em sua essência uma condição8 resolutiva interna, que, operada, importa na

8 Condição é a cláusula que subordina o negócio a evento futuro e incerto. Por exemplo, o tio que promete ao sobrinho dar-lhe um escritório
caso esse seja aprovado no exame da OAB.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição 101

extinção da propriedade do alienante em benefício do adquirente. Essa condição resolutiva interna não
é outra senão o pagamento do valor total do imóvel.

Requisitos do compromisso de compra e venda


O compromisso de compra e venda deve observar os seguintes requisitos:
::: Solenidade – é negócio jurídico solene, ou seja, deve observar a forma determinada pela lei,
que, no caso, exige a forma escrita, deixando, porém, ao arbítrio das partes a escolha entre a
forma pública e a forma particular.
::: Ausência da possibilidade de arrependimento – é irretratável, ou seja, não admite arrepen-
dimento. Assim, não é possível a existência no contrato de cláusula que admita o arrependi-
mento, pois isso modificaria a natureza do instituto.
::: Especialização – deve conter todas as condições do negócio, sob pena de não ter eficácia
pe­rante terceiros.

Extinção do compromisso de compra e venda


São causas de extinção do compromisso de compra e venda:
::: seu adimplemento, com o pagamento total do valor do imóvel e a lavratura da escritura em
nome do promitente comprador;
::: o perecimento do imóvel objeto do contrato;
::: a desapropriação do imóvel objeto do contrato;
::: o distrato firmado entre promitente vendedor e promitente comprador;
::: a adjudicação compulsória;
::: o não pagamento do valor do imóvel, com a consequente resolução (nome técnico da resci-
são) do contrato por culpa do promitente adquirente.
Em razão de o compromisso de compra e venda gerar, ainda, muita discussão nos tribunais, en-
tendemos por bem trazer à baila alguns julgados e, quando necessário, de uma breve explicação:
1 – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Rescisão – Cumulação com reintegração de posse – Inadmissibilidade –
Recorrido que cumpriu seu ônus, quitando as parcelas devidas – Pagamentos que não podem terem sido feitos com
atraso, face estarem os recibos com os apelantes – Depoimento nos autos que comprova a quitação do recorrido – Ape-
lante que não provou o alegado na inicial – Recurso não provido – Voto vencido. (Relator: Albano Nogueira – Apelação
Cível 235.111-2 – São Vicente – 16/5/94).9
2 – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Imóvel rural – Outorga da escritura definitiva – Admissibilidade – Com-
promissários/compradores que cumpriram as obrigações, inclusive a do aproveitamento mínimo do imóvel – Deter-
minada a outorga da escritura definitiva – Recurso não provido. (Relator: Almeida Ribeiro – Apelação Cível 208.953-1
– Juquiá – 16/06/94).
3 – COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Distrato – Hipótese de acordo de vontade entre as partes – Livre apreciação
dos respectivos interesses – Necessidade de liberdade e estabilidade das convenções – Inexistência, ademais, de vício
de vontade – Verba não devida – Recurso não provido – O distrato constitui um acordo de vontade entre as partes con-

9 Na esteira do que dissemos, uma vez pago o valor total, o promitente adquirente tem direito adquirido de fazer com que o imóvel passe a
integrar seu patrimônio.

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tratantes, objetivando extinguir o vínculo contratual anteriormente estabelecido, regendo-se, portanto, pelas mesmas
disposições relativas ao contrato, e submetendo-se às mesmas formas. (Relator: Mohamed Amaro – Apelação Cível
230.486-2 – São Paulo – 27/10/94).

Como vimos, o distrato é uma das formas de extinção do compromisso de compra e venda.

Texto complementar
Promessa de Compra e Venda no NCC
Reflexos das inovações nas atividades notarial e registral

(SOUZA, 2007)

Introdução
A vigência do novo Código Civil trouxe inovações relativas aos compromissos de compra e
venda, contidas nos arts. 1.225, VII, 1.417, e 1.418, ensejando reflexões no confronto com o art. 108
e com dispositivos de leis especiais não expressamente revogadas pelo novel diploma. Exige abor-
dagem, também, a aplicação dos arts. 467 a 471, que cuidam do contrato com pessoa a declarar, às
promessas de compra e venda.
A promessa de compra e venda é espécie de contrato através da qual uma pessoa, física ou jurí-
dica, denominada promitente ou compromitente vendedora, se obriga a vender a outra, denomina-
da promissária ou compromissária (ou promitente) compradora, bem imóvel por preço, condições
e modos pactuados.
A forma do contrato em foco, seus efeitos e sua execução têm sido alvo de diversas discussões
doutrinárias, dando origem a diferentes correntes jurisprudenciais e merecendo, outrossim, aten-
ção do legislador, com sucessivas alterações nas normas referentes aos contratos de promessa de
compra e venda, culminando com a introdução, no Código Civil de 2002, dos arts. 1.417 e 1.418, que
tratam do direito do promitente comprador.
As novas regras afetam, de forma induvidosa, algumas posições de jurisprudência (conduzem à
ineficácia, por exemplo, o verbete 239 da Súmula do STJ, que dispensava o registro imobiliário para
exercício do direito à adjudicação compulsória), e exigem nova análise dos doutrinadores quanto a
lições embasadas na legislação anterior (relativas, por exemplo, à forma do contrato).
Este estudo preliminar abordará, de forma sucinta, as questões quanto à forma do contrato de
promessa de compra e venda e os efeitos de seu registro, que atinem às atividades notarial e registral,
bem como o cabimento da cláusula pro amico eligendo (CC, art. 467) nos contratos em foco.

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição 103

O direito real do promitente comprador e a adjudicação compulsória


O art. 1.088 do Código Civil de 1916, no dizer de Caio Mário da Silva Pereira (Instituições de
Direito Civil – Forense), é “o ponto de partida” da série de fases em nosso direito envolvendo a pro-
messa de compra e venda. Nos termos do artigo citado, podia o promitente, antes de celebrado o
contrato definitivo, arrepender-se.
Maria Helena Diniz, no Curso de Direito Civil Brasileiro – Saraiva, sintetiza as fases referidas pelo
ilustre civilista mineiro, referindo-se à falta de escrúpulo dos promitentes vendedores que “prefe-
riam, valendo-se do direito de arrependimento, sujeitar-se ao pagamento das indenizações, que
quase sempre consistia na devolução do preço em dobro, a terem de passar a escritura definitiva, o
que seria desvantajoso, sob o prisma econômico”. A prática foi coibida pelo Decreto-Lei 58/37, que
visando à segurança das relações jurídicas e o bem-estar coletivo, conferiu ao promissário compra-
dor direito real sobre o lote compromissado. Prossegue a doutrinadora lecionando que o Decreto
3.079/38 estendeu às escrituras de promessa de compra e venda de imóveis não loteados os efei-
tos do Decreto-Lei 58/37, sendo efetivamente criado o direito real de promessa de venda com a
alteração do art. 22 do Decreto-Lei 58/37 pela Lei 649/49, que dispôs no art. 1º que “os contratos,
sem cláusula de arrependimento, de compromisso de compra e venda e cessão de direitos de imó-
veis não loteados, cujo preço tenha sido pago no ato de sua constituição ou deva sê-lo em uma
ou mais prestações, desde que inscritos a qualquer tempo, atribuem aos compromissários direito
real, oponível a terceiros, e lhes confere o direito de adjudicação compulsória” (com redação da Lei
6.014/73). O art. 25 da Lei 6.766/79 atribui direito real a compromissos de compra e venda, cessões
e promessas de cessão, estando registrados, atribuindo o art. 69 da Lei 4.380/64 eficácia de direito
real ao contrato de promessa de cessão de compromisso registrado.
Divergem os doutrinadores quanto à classificação do direito real decorrente do registro da
promessa de compra e venda.
Não obstante alguns o entendam como direito real de gozo ou fruição, e outros como direito
real de garantia, antes mesmo da edição do novo Código Civil, Caio Mário da Silva Pereira invocou
Serpa Lopes para asseverar que a promessa de compra e venda mais se aproximava de “uma ca-
tegoria de direito real de aquisição”. Maria Helena Diniz o enquadra como “direito real sobre coisa
alheia de aquisição”. Ocupa, pois, lugar à parte na classificação dos direitos reais, “formando uma
nova categoria”, segundo Arnoldo Wald (Direito das Coisas – RT).
Decorrência do direito real é o exercício do direito à adjudicação compulsória, execução coa-
tiva do contrato, com registro da carta de adjudicação transferindo a propriedade do bem imóvel
para o promissário comprador adimplente.
A ausência do direito real de aquisição no rol dos direitos reais do Código Civil de 1916, sendo
previsto apenas em dispositivos esparsos da legislação extravagante posterior, levou a jurisprudên-
cia a vacilar sobre a necessidade do registro da promessa de compra e venda como requisito para a
adjudicação compulsória.
O verbete mais recente da súmula dos tribunais superiores, anterior à Lei 10.406/02, é o de n.º
239, do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “o direito à adjudicação compulsória não se condi-
ciona ao registro do compromisso de compra e venda no cartório de imóveis”.

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104 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição

Em boa hora o novo Código Civil, ao inserir o direito do promitente comprador do imóvel no
elenco dos direitos reais (art. 1.225, VII), e ao discipliná-lo nos arts. 1.417 e 1.418, resolveu várias
discussões sobre o instituto. O legislador, ciente da evolução legislativa na proteção do promitente
comprador, cônscio também das divergências doutrinárias e jurisprudenciais atinentes à promessa
de compra e venda, andou bem ao trazer para o rol dos direitos reais o direito do promitente com-
prador do imóvel, espancando, com as regras domiciliadas nos arts. 1.417 e 1.418, as controvérsias
sobre a classificação do direito real em questão e sobre a adjudicação compulsória.
Com efeito, deve o direito do promitente comprador ser classificado como direito real à aquisição
do imóvel (art. 1.417, in fine). É efetivamente direito real sobre coisa alheia, limitado, mas que assegura a
execução coativa do contrato, que se aperfeiçoará com a transmissão da propriedade. Distingue-se dos
direitos reais de garantia pois estes são acessórios, enquanto que aquele diz respeito ao objeto do con-
trato, à substância do negócio jurídico. Quanto aos de gozo e fruição, encerram-se em si mesmos.
[...]

Atividades
1. O que é o direito real de aquisição?

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Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição 105

2. O que é adjudicação compulsória?

3. Indique a diferença entre os direitos reais de usufruto, uso e habitação.

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106 Direitos reais sobre coisas alheias de gozo ou fruição: usufruto, uso e habitação e o direito real de aquisição

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Direitos reais sobre coisas
alheias de garantia:
penhor
Introdução
As garantias, sejam de que naturezas forem, são importantes elementos de desenvolvimento so-
cial e econômico, pois concedem ao credor certa segurança de que receberá os valores que fez circular,
evitando, com isso, o engessamento da economia. Nesse cenário, ganham especial relevância as garan-
tias reais que, pelas características que apresentam e que a seguir veremos, conferem ao seu titular uma
quase certeza1 de que verá seu crédito satisfeito.

Noções aplicáveis a todas as espécies de garantias reais


Os direitos reais de garantia são, ao lado dos direitos reais de gozo e do direito real de aquisição,
espécies de direitos reais sobre coisas alheias. Assim, também são frutos do parcelamento das faculda-
des próprias da propriedade, isto é, das faculdades de uso, gozo, disposição e reivindicação.
O Código Civil (CC) dedicou o capítulo I do título X só para tratar das disposições gerais acerca
dos direitos reais de garantia, e são justamente essas regras que aclararemos na parte inicial deste
nosso estudo.

1 Dizemos quase certeza porque há créditos que gozam de uma proteção mais intensa do que aquela conferida pelas garantias reais.

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108 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor

Características e princípios regentes


Fugindo um pouco daquilo que ordinariamente a doutrina faz, dada à simbiose que há entre as
características e os princípios atinentes aos direitos reais de garantia, resolvemos tratar de ambos em um
mesmo tópico. Assim, são próprios dos direitos reais de garantia os seguintes princípios e características:
::: Acessoriedade – por serem forma de garantia, são vinculados à existência de um crédito a ser ga-
rantido, logo, se o crédito for nulo ou extinguir-se, o direito real de garantia desaparece também.
::: Vinculação real (ou sequela) – o bem dado em garantia real está, por vínculo real, ligado à
satisfação do crédito pelo devedor. Isso significa que o credor pode buscar o bem de quem quer
que o possua ou detenha, além de poder opor sua garantia a todas as pessoas do universo. Em
verdade, essa não é uma característica peculiar aos direitos reais de garantia, e sim é própria de
todo e qualquer direito real, sendo mesmo um dos traços que o diferencia do direito pessoal.
::: Preferência – o crédito garantido por direito real, salvo casos legais específicos, é o primeiro
a ser adimplido caso haja uma execução com mais de um exequente, cabendo dizer, também,
que não se sujeita a rateio. A preferência é, sem dúvida, uma característica própria dos direitos
reais de garantia. Essa regra só cede passo quando se trata da anticrese, pois nesse caso o cre-
dor não excutirá o bem, e sim o explorará até ter seu crédito satisfeito.
::: Vedação da cláusula comissória – essa cláusula é a que permite ao credor ficar com o bem
dado em garantia caso o devedor não arque com sua obrigação. A vedação pelo nosso orde-
namento atende ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois não permite a usura do
credor que se aproveita de uma situação de fragilidade econômica do devedor. Contudo, nada
obsta que, vencida a dívida, o devedor dê o bem ao credor em pagamento, afinal a dação em
pagamento é forma legal consagrada de extinção das obrigações.
::: Especialização (ou especificação) – a especialização consiste na descrição minuciosa (constan-
te no ato de registro) do valor do crédito, sua estimação ou valor máximo, o prazo fixado para
pagamento, a taxa de juros acaso existente, e, principalmente, o bem dado em garantia com
suas especificações. A falta desses dados gera a ineficácia da garantia perante terceiros, o que
pode trazer sérios prejuízos ao credor, que estará impossibilitado de tomar o bem das mãos de
eventual terceiro de boa-fé.
::: Indivisibilidade – as garantias reais, salvo estipulação expressa no título ou na quitação, são
indivisíveis, isto é, o pagamento parcial da dívida não gera liberação proporcional da garantia.
Por isso, os sucessores do devedor não podem resgatar o penhor ou a hipoteca tão somente
no valor de seus quinhões, podendo, no entanto, resgatá-los no todo. Essa característica é
fator de segurança jurídica para o credor, pois ele contará com a possibilidade de excutir a
totalidade do bem ainda que para haver somente uma parcela de seu crédito.
::: Publicidade registral – o registro da garantia, no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) ou no
Cartório de Registros de Títulos e Documentos (RTD), é o que confere a oponibilidade erga om-
nes aos direitos reais. A publicidade gerada pelo registro é diferente da publicidade ordinária,
fruto da mera tradição, porque gera uma presunção absoluta de conhecimento por parte de
terceiros, o que obsta eventual alegação de que agiram de boa-fé. Da mesma forma que a se-
quela, o registro não é particularidade dos direitos reais de garantia, e sim de todo e qualquer
direito real.

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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor 109

Daqueles que podem dar em garantia e o que pode ser dado em garantia
Só podem ofertar em garantia real aquelas pessoas que podem alienar, ou seja, é necessário que
a pessoa possua capacidade e legitimidade. Explicamos, a capacidade é o atributo necessário para o
exercício dos atos da vida civil, razão pela qual um menor não pode, por si só, dar um bem imóvel em
hipoteca. Já a legitimidade vem do fato de que, para dar em garantia, é necessário ter o poder de alienar
o bem, poder esse que, como vimos, é privativo do dono, afinal ninguém pode transferir mais direitos
do que possui.
Quanto ao objeto, só podem ser dadas em garantia os bens alienáveis, assim, não será possível,
por exemplo, dar em garantia um bem gravado com a cláusula de inalienabilidade. O motivo de só po-
derem ofertar em garantia os que podem alienar e só poderem ser ofertados os bens alienáveis é que
a oneração real é uma pré-alienação, pois no caso de inadimplemento o bem será penhorado judicial-
mente para, com o produto de sua venda, satisfazer o credor.

Da dação em garantia real de bem condominial


O bem comum não pode ser dado em garantia sem a concordância de todos os donos, mas cada
um dos coproprietários pode dar em garantia sua parte ideal do bem independentemente da concor-
dância dos demais.

Do vencimento antecipado da dívida


Em alguns casos, eventos ligados à garantia real ofertada ou à pessoa do devedor geram reper-
cussão no vencimento da dívida garantida, antecipando-o. Vejamos tais casos:
::: se o bem dado em garantia perecer ou por qualquer razão perder o valor, cabe ao devedor
oferecer outro bem ou reforçar a garantia anterior, pois se não o fizer a dívida vencerá anteci-
padamente;
::: se o bem dado em garantia for desapropriado, vence-se a dívida, devendo ser depositada par-
te da indenização suficiente ao pagamento integral ao credor;
::: se o devedor cair em insolvência ou falir, vence-se a dívida antecipadamente;
::: se o pagamento for em prestações, o atraso gera o vencimento antecipado da dívida. Porém,
se o credor receber o pagamento atrasado, não há o vencimento, pois entende-se que ele re-
nunciou ao benefício da antecipação.
Vistas as causas de antecipação do vencimento da dívida, cumpre dizer que no caso do pereci-
mento do bem, o credor terá preferência no recebimento de eventual seguro ou indenização por danos.
Além disso, por óbvio, vencida a dívida antecipadamente, não se pode cobrar os juros relativos ao perí-
odo que não transcorreu.
Antes de vermos as garantias reais em espécie, vale anotar que se o produto da venda do bem pe-
nhorado ou hipotecado não bastar para satisfação do crédito do credor, o devedor continuará obrigado
ao pagamento, porém, agora, ligado ao credor por vínculo pessoal.

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110 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor

Das garantias reais em espécie: penhor

Conceito
Penhor é o direito real de garantia que se constitui na entrega, pelo devedor ou por terceiro, de
um bem, em regra, móvel ao credor como garantia da dívida2.
O penhor, por natureza, implica a transferência do bem para as mãos do credor, que sobre ele
passa a exercer posse. Contudo, modalidades de penhor há em que tal não ocorre, caso dos penhores
industrial, rural, mercantil e de veículos. Nessas modalidades de penhor, o bem garantidor permanece
sobre a posse do devedor, nada obstante vinculados à satisfação do crédito do credor.

Noções gerais sobre o penhor

Dos direitos e deveres do credor pignoratício


::: Direito, salvo as exceções legais, à posse do bem empenhado.
::: Direito de retenção sobre o bem empenhado para assegurar que será ressarcido das despesas
justificadas que, sem culpa sua, tiver que realizar para conservá-lo.
::: Direito de ser ressarcido por prejuízos que tiver sofrido em decorrência de vício do bem em-
penhado.
::: Direito de vender o bem judicialmente ou, se estiver expressamente autorizado no contrato
ou por procuração do devedor, amigavelmente.
::: Direito de apropriar-se dos frutos que o bem eventualmente produzir.
::: Direito3 de, autorizado judicialmente, vender antecipadamente o bem empenhado se ele esti-
ver correndo risco de perecimento.
::: Dever de defender a posse do bem empenhado, devendo dar ciência ao seu dono dos motivos
que ensejaram o manejo do interdito.
::: Dever, em relação ao bem, de diligência próprio dos depositários, arcando com a deterioração
do bem se for responsável por ela. Por óbvio, poderá compensar o valor que estiver obrigado
a indenizar com o valor que tem o direito de receber.
::: Dever de aplicar os frutos que perceber do bem empenhado no pagamento, respectivamente,
dos gastos de conservação do mesmo, nos juros da dívida e, finalmente, no capital.
::: Dever de, paga a dívida, devolver o bem com seus frutos e acessões.

2 Penhor não se confunde com penhora. Penhor é garantia real, instituto de direito material; penhora, ato de constrição judicial, instituto de
direito processual.
3 Entendemos que não se trata de direito, e sim de obrigação, pois caso o bem pereça por negligência do credor, a dívida não vencerá
antecipadamente nem ele poderá exigir reforço do devedor, ao contrário, esse poderá, paga a dívida, exigir indenização no montante em que
o bem perdido exceder ao valor da dívida a que estava obrigado.

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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor 111

::: Dever de restituir ao devedor o valor que sobrar da venda do bem realizada para evitar seu
perecimento.

Dos direitos e deveres do devedor pignoratício


::: Direito de ser ressarcido de eventuais danos causados ao bem empenhado por culpa do credor.
::: Direito de fiscalizar o cumprimento das obrigações do credor pignoratício.
::: Dever de indenizar o credor pignoratício dos gastos que ele houver feito para conservar o bem.

As modalidades de penhor
Como dissemos, ordinariamente o bem empenhado é móvel e fica sob a posse do credor. Con-
tudo, há casos em que o bem empenhado é imóvel ou fica sob a posse do próprio devedor. São essas
especialidades que em poucas linhas pretendemos aclarar.

Penhor rural
Sob o signo de penhor rural, estão abrangidos o penhor agrícola e o penhor pecuário. Essa es-
pécie de penhor constitui-se por instrumento público ou particular e ganha publicidade e eficácia erga
omnes com seu registro no CRI da circunscrição em que estiverem os bens empenhados. Eis a primeira
particularidade do penhor rural, já que, de ordinário, os penhores são registrados no RTD.
Pelo penhor rural, o devedor dá ao credor como garantia sua colheita ou animais, quando tere­
mos, então, respectivamente o penhor agrícola ou pecuário.
O penhor agrícola e o pecuário só podem ser convencionados pelos prazos máximos de três e
quatro anos respectivamente, admitindo uma só prorrogação. Contudo, ainda que os prazos expirem, a
garantia subsiste enquanto os bens garantidores existirem.

Penhor industrial e mercantil


Tal qual a espécie anterior, ele se constitui por instrumento público ou particular e deve ser regis-
trado no CRI da circunscrição onde estiverem os bens empenhados.
O CC arrola, em rol exemplificativo4, uma série de bens que podem ser objeto desse penhor, cum-
prindo destacar que animais sujeitos a processo de industrialização também afiguram na lista legal.

Penhor de direitos e títulos de crédito


Podem ser objeto de penhor os direitos cessíveis sobre bens móveis. Os títulos de crédito são
espécie de direitos que podem ser cedidos, razão pela qual entendemos despicienda5 sua menção ex-
pressa pelo CC.

4 Constituição Federal, artigos 1.442, 1.444 e 1.447.


5 Despiciendo: que deve ser desprezado por inútil, por errôneo etc.

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112 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor

Essa modalidade de penhor constitui-se por instrumento público ou particular, devendo ser re-
gistrado no RTD. Nesse penhor, salvo interesse justificado, o devedor deve entregar ao credor os docu-
mentos que comprovam seu direito.
Esse penhor não terá eficácia se o devedor do título cedido não for inequivocamente notifica-
do, pois, caso contrário, corre-se o risco de que ele pague o valor representado pelo título ao devedor
­pignoratício, o que faria cair por terra a garantia.

Do penhor de veículos
Esse penhor pode recair sobre quaisquer tipos de veículos destinados ao transporte ou condução.
Essa garantia se constitui por instrumento público ou particular registrado no RTD do domicílio
do devedor, devendo ser anotado no certificado de propriedade do veículo empenhado.
O prazo máximo desse penhor é dois anos com a possibilidade de uma prorrogação apenas.
Finalmente, cumpre dizer que a alienação do veículo sem prévia comunicação ao credor gera o ven-
cimento antecipado da dívida. Note-se que o que se exige é a ciência do credor, e não sua autorização.

Do penhor legal
Em verdade, não se trata de espécie de penhor, e sim de fonte do penhor. Via de regra, o penhor
é voluntário, ou seja, é fruto das vontades do devedor e do credor, mas pode, também, ser fruto da lei,
que é o caso do penhor legal.
Assim, são credores pignoratícios independentemente de qualquer convenção:
::: os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou
dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou es-
tabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem;
::: o dono do prédio sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver dentro dele, pelos
aluguéis ou renda.
Se houver perigo na demora, esses credores podem tornar efetivo o penhor antes de recorrerem
à autoridade judiciária, porém deverão dar aos devedores comprovante dos bens que recolheram.

Da extinção do penhor
Extingue-se o penhor quando:
::: extinguir-se a obrigação, porque o penhor, como todos os direitos reais de garantia, é direito
acessório, seguindo, pois, a sorte do principal;
::: perecer o objeto empenhado, o que pode gerar o vencimento antecipado da dívida;
::: renunciar o credor à garantia;
::: se confundir na mesma pessoa as qualidades de credor e devedor;
::: ocorrer a adjudicação judicial ou o resgate do bem empenhado.
A extinção do penhor passa a ter efeito após sua averbação no cartório em que se deu o registro.
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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor 113

Texto complementar
Cédulas de crédito e o registro imobiliário
(OLIVEIRA, 2007)

Conceito de cédulas
Vamos falar sobre as cédulas de crédito, o conceito, a importância, seus requisitos instrumen-
tais, ou seja, a maneira como se expressa a vontade do emitente por meio do instrumento, a “com-
petência” dos registros, os requisitos negociais – a vontade expressa das partes nos requisitos ins-
trumentais tem de estar conformada aos requisitos impostos por lei –, e os efeitos especiais que
algumas garantias cedulares têm apresentado.
Preocupei-me em buscar diretamente da lei o conceito de cédulas, já que somos operadores
do Direito. Para nossa surpresa, há uma variedade de cédulas, cada uma com sua especificidade. O
Conselho Superior da Magistratura, a doutrina, a jurisprudência, e mesmo nós registradores, costu-
mamos dizer que cédula é sempre uma coisa só. Temos de tomar cuidado porque são vários tipos
de cédulas e leis que as instituíram, e cada uma delas guardando sua especificidade.
Basicamente, são quatro leis que se referem às cédulas: o Decreto-Lei 167, de 14 de fevereiro
de 1967, que trata da Cédula de Crédito Rural; o Decreto-Lei 413/69, que trata da Cédula de Crédi-
to Industrial, e por tabela, da Cédula de Crédito Comercial e Cédula de Crédito à Exportação; a Lei
8.929/94, que instituiu a Cédula de Produto Rural; e a Lei 10.931/04, que trata da Cédula de Crédito
Bancário e que trouxe muitas transformações na matéria de cédulas.
Destaquei dois tipos de cédulas que não iremos aprofundar nesta palestra por conta de suas
especificidades que destoam das demais: as Cédulas Hipotecárias e as Cédulas de Crédito Imobili-
ário. As cédulas que instituem garantias reais, e que hoje nos importam, são emitidas pelo devedor
sem a participação do credor, mas essas duas cédulas que não estudaremos trazem uma peculiari-
dade comum, são emitidas pelo credor para representar um crédito já constituído de modo a fazê-lo
circular. São cédulas averbadas – e não registradas – junto ao mesmo oficial que registrou a garantia
real. A garantia real já está constituída, por exemplo, uma alienação fiduciária ou uma hipoteca, e
desse crédito hipotecário, o credor emite uma cédula para circulação no mercado financeiro.
Da imensa variedade de cédulas extraí o conceito de que a cédula é um título de crédito que
se expressa sempre na promessa de pagamento, com exceção da cédula de produto rural, que se
expressa numa promessa de entrega de produtos. No entanto, é um título de crédito impróprio
porque não está submetido integralmente às regras do Direito cambial, que é subsidiário para a
regulamentação  das cédulas. As cédulas têm negociação completa na lei que as institui. Essa lei cria
diversas exceções, por isso é importante reiterar o aviso de sempre se consultar a lei de cédulas para
saber o que ela dispõe.
As cédulas também têm outra especificidade que as diferenciam dos outros títulos de crédi-
to, elas sempre têm garantia real. Quando não têm garantia real, elas recebem o nome de nota de

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114 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor

crédito industrial ou nota de crédito rural. Infelizmente, existem exceções no sistema, a própria
Cédula de Crédito Bancário pode ser constituída sem garantia real e continua com a denominação
de cédula, mesmo não tendo garantia real. Em regra, se o legislador fosse mais rigoroso, manteria o
padrão de que, se for cédula, tem garantia real, se for nota, não tem garantia real.
As cédulas são um instrumento poderoso a favor do credor para constituir garantias dotadas
de efeitos especiais, como impenhorabilidade e inalienabilidade. Isso sempre foi feito para proteger
determinados setores da economia, como os financiamentos rurais, o crédito rural, e posteriormen-
te o crédito industrial e o crédito à exportação. As cédulas ficavam vinculadas a esse tipo de finan-
ciamento, ou seja, só podem ser utilizadas se dentro dessa linha específica de crédito, até que veio
a cédula de crédito bancário. A atividade bancária é uma atividade econômica, mas não está vincu-
lada a nenhum setor estrito da economia. Qualquer linha de financiamento é passível de cédula de
crédito bancário. As outras cédulas estão bem alinhadas conforme o tipo de financiamento instituí-
do por lei. Em linhas gerais, esse é o conceito de cédulas, títulos de crédito impróprios idôneos para
constituir garantias reais e vinculadas a determinada linha de financiamento.

Cédula de crédito: segurança do registro e agilidade da circulação


Nosso tema é a cédula de crédito, poderoso instrumento do mercado financeiro, das ativida-
des econômicas. No entanto, as atividades econômicas precisam de segurança, o mercado clama
por segurança, e somos nós, registradores e notários, que provemos essa segurança. A segurança
está no registro de imóveis, porém, não adianta o registro imaginar que está sozinho ou que é o fim
em si mesmo. Não que o registro de imóveis dependa do mercado, mas há uma relação de inter-
dependência, de colaboração, ou de reciprocidade, que permite que os dois juntos construam um
instrumento eficiente para a sociedade.
O registro de imóveis oferece segurança, mas, às vezes, ela é custosa em formalidade e tempo.
No entanto, a lei compôs de forma bastante interessante essa informalidade do mercado, sua prati-
cidade e rapidez com a segurança que o próprio mercado espera das transações, e essa composição
está no registro de imóveis. Isso fica muito claro na matéria de cédulas. Por exemplo, quando es-
tabelece prazo bem menor para registro ou devolução, apenas três dias, além de outros requisitos
instrumentais como veremos.
Outra coisa importante é que as cédulas têm acesso ao registro imobiliário. É um título idôneo
para gerar um direito real, se cumpridos os requisitos legais. Fazemos notas devolutivas para cum-
prir um requisito legal, para atender aos fins do registro imobiliário e para dar garantia ao próprio
credor e devedor.
Sendo a cédula um título que tem acesso ao registro imobiliário, a primeira pergunta que se faz
é por qual porta ela entra no registro de imóveis? O artigo 221 da Lei 6.015/73, que trata dos títulos
com acesso ao registro, como escrituras públicas, títulos judiciais, também prevê o instrumento par-
ticular, sendo que as cédulas se aproximam mais do instrumento particular. Ao analisar esse artigo,
vemos que o instrumento particular, para ter acesso ao registro imobiliário, requer assinatura de
duas testemunhas e reconhecimento de firmas.
O título de crédito é um instrumento particular, por isso a literalidade do artigo 221 nos leva a
concluir que é necessário sim exigir a assinatura das testemunhas e o reconhecimento das firmas.

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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor 115

No entanto, esses requisitos foram dispensados por estarem as cédulas sujeitas ao direito cambial.
A própria corregedoria já decidiu (Decisão da E. Corregedoria Geral da Justiça de SP 61.371/82,
14/06/1982) que não eram necessários o reconhecimento de firmas e a assinatura de testemunhas
por tratar-se de um título de crédito que tem previsão de acesso ao registro imobiliário não só no
artigo 221, mas também na própria lei que instituiu a cédula. Ademais, a própria lei, ao elencar o rol
de requisitos instrumentais desse título de crédito, não previu esses requisitos.
Neste ponto cabe uma pergunta: Se o emitente é pessoa jurídica, devemos exigir prova de
representação de quem assina? Fiz uma pesquisa superficial em diversos cartórios e descobri que
cada cartório procede de forma diferente, há cartórios que exigem e outros não. Na verdade, a lei
não exige expressamente a verificação de prova de representação, portanto não cabe a nós exigi-la.
Pelos mesmos motivos que foi dispensado o reconhecimento de firma e assinatura de duas teste-
munhas, também pode ser dispensada a prova de representação de quem assina. Afinal, não sa-
bemos se quem assinou é realmente o representante que está na procuração, já que não estamos
diante de nenhum ato notarial que comprove isso. Se for um fraudador do sistema, ele vai assinar
uma cédula falsa, portanto a exigência seria inócua.
[...]

Atividades
1. O que é o direito real de garantia?

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116 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: penhor

2. Qual a diferença entre empenhar e penhorar?

3. Indique duas modalidades de penhor e explique.

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Direitos reais sobre
coisas alheias de garantia:
hipoteca e anticrese
Da hipoteca

Noções gerais
A hipoteca é o direito real de garantia que recai sobre bens imóveis e certos bens móveis que a
lei entendeu por bem tornar hipotecáveis. Como toda garantia, o bem garantidor pode ser do próprio
devedor ou de terceiro.
A hipoteca constitui-se por instrumento público1 e registro no Cartório de Registro de Imóveis
(CRI) da circunscrição do imóvel. A hipoteca permite ao devedor continuar na posse do bem, pois
dada sua natureza não há risco de que o devedor o subtraia de eventual execução.
Por ser um direito real, a hipoteca possui as seguintes características:
::: Absolutismo – não significa que o titular do direito real pode agir como bem quiser em relação
ao bem, mesmo porque está constitucionalmente obrigado a destiná-lo ao cumprimento de
sua função social. O absolutismo significa que o titular do direito real tem o poder jurídico de
fazer valer seu direito contra todas as demais pessoas do universo (oponibilidade erga omnes),
ou seja, pode exigir de quem quer que seja que se abstenha de praticar qualquer ato que
ameace o exercício legítimo de seu direito.

1 Salvo se o imóvel vale menos que 30 salários mínimos.

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118 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese

::: Sequela – o direito real adere ao bem, submetendo-o diretamente ao domínio de seu titular.
Como consequência disso, o titular do direito real pode buscar o bem das mãos de quem quer
que injustamente o possua ou detenha.
::: Numerus clausus – os direitos reais, em razão de gerarem dever de abstenção para todas as
demais pessoas que não o seu titular, são criados pela lei e só pela lei. Devemos lembrar que,
pelo princípio constitucional da legalidade, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo
senão em virtude de lei, ora, se o direito real gera dever universal de abstenção, tal dever só
pode decorrer da lei sob pena de inconstitucionalidade.
A garantia hipotecária estende seus efeitos a todas as acessões e melhoramentos realizados no
imóvel, ainda que posteriormente à sua constituição. No entanto, a garantia hipotecária faz recair sobre
o imóvel um ônus inerte, isto é, ela só se manifesta após a inadimplência, momento em que o bem será
excutido. Assim, o devedor ou o terceiro garantidor fica com a posse de seu bem, podendo usá-lo, gozá-lo
e, querendo, dele dispor2.

Dos bens que podem ser objetos da hipoteca


Estão sujeitos à hipoteca os seguintes bens:
::: os imóveis e seus acessórios;
::: o domínio direto, ou seja, a nua-propriedade;
::: o domínio útil;
::: as estradas de ferro;
::: os recursos naturais tais quais os minérios e potencialidades de energia hidráulica, indepen-
dentemente do solo onde se encontrem;
::: os navios e as aeronaves. A hipoteca sobre esses bens rege-se por lei especial.
Vale ressaltar que é possível a constituição de mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, sendo
certo que terá preferência no produto da execução o credor que primeiro registrar sua garantia. Além
disso, salvo insolvência do devedor3, o segundo credor hipotecário não poderá executar sua hipoteca,
ainda que vencida a dívida, se não se venceu ainda a dívida garantida pela primeira hipoteca.
Em razão da preferência e dessa limitação de execução, o Código Civil (CC) permite ao titular da
segunda hipoteca pagar o valor devido ao primeiro credor hipotecário, sub-rogando-se em seus direitos.
Se alguém adquirir o imóvel hipotecado, verá, em razão da sequela, seu imóvel responder pela
dívida do alienante. Porém, poderá exonerar-se da hipoteca se abandonar o imóvel em benefício do
credor, salvo se obrigou-se pessoalmente perante ele. Para exercer o direito de abandono, o adquirente
deverá notificar o credor e o alienante ou depositar o bem em juízo.

2 É nula a cláusula que proíbe a venda do bem hipotecado, podendo, no entanto, haver a previsão de que a venda importa antecipação do
vencimento da dívida.
3 O Código Civil, por uma questão de pura lógica, expressamente diz que não se considera insolvente o devedor que não paga dívidas
garantidas por hipotecas posteriores.

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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese 119

Da remição da hipoteca
Remição da hipoteca é o instituto que permite ao adquirente do imóvel, ao devedor ou a certos
parentes do devedor resgatar o bem hipotecado, livrando-o da execução. Vejamos a remição por cada
um de seus possíveis agentes4.

Remição pelo adquirente


O adquirente tem o direito de, no prazo de 30 dias contados do registro do imóvel em seu
nome, livrar seu imóvel do ônus hipotecário. Para tanto, deverá citar o credor e oferecer a ele preço
igual ou superior ao que pagou pelo imóvel. Se o credor não aceitar o preço, será realizada licitação
para venda judicial e o adquirente contará com o direito de preferência em igualdade de condições.
Se o credor não impugnar o preço, este estará definitivamente fixado para fins de remição e, uma vez
pago ou depositado o preço, o imóvel se libera da hipoteca. No entanto, se o adquirente faz proposta
não impugnada pelo credor, mas deixa de remir o bem, responde pela desvalorização que o imóvel
vier a sofrer, além de arcar com as despesas judiciais.

Remição pelo credor garantido por hipoteca posterior


Como já vimos, é possível mais de uma hipoteca sobre o mesmo bem, sendo certo que o primeiro
credor que registrar sua hipoteca terá preferência no recebimento do seu crédito. Em virtude dessa pre-
ferência, permite-se ao titular da segunda hipoteca remir a primeira hipoteca, pagando o valor devido
ao primeiro credor hipotecário, quando, então, se sub-rogará em seus direitos.

Remição pelo devedor hipotecário


O devedor hipotecário ou o terceiro garantidor pode, em qualquer momento anterior à execução
definitiva do bem, pagar ao credor o valor devido, liberando seu imóvel do pesado fardo da hipoteca.

Espécies de hipoteca
São espécies de hipoteca:
::: Convencional – é a hipoteca que decorre do acerto de vontades entre o devedor e o credor,
ou seja, o devedor se oferece a dar ao credor, como garantia de que honrará sua obrigação, um
bem imóvel em hipoteca, e o credor aceita tal garantia.
::: Legal – é a hipoteca que decore da força da lei, e não da vontade das partes. O CC arrola taxa-
tivamente as hipóteses de hipoteca legal, a saber:
::: as pessoas jurídicas de direito público interno5 têm hipoteca legal sobre os imóveis perten-
centes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e
rendas;

4 Não trataremos da remição por parte de terceiros, pois isso é matéria de direito processual que refoge dos objetivos do presente trabalho.
5 União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias e demais entidades de direito público criadas por lei.

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120 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese

::: os filhos têm hipoteca legal sobre os imóveis do pai ou da mãe que casarem novamente
antes de fazerem o inventário dos bens do casal anterior;
::: o ofendido, ou seus herdeiros, tem hipoteca legal sobre os imóveis do ofensor como garan-
tia de que satisfará o dano causado pelo delito acrescido das despesas judiciais;
::: o co-herdeiro tem hipoteca legal sobre o imóvel atribuído ao herdeiro que, ficando com tal
bem do espólio para si, tem o dever de repor, em dinheiro, o valor referente ao quinhão6
dos outros herdeiros;
::: o credor tem hipoteca legal sobre o imóvel que alienar como garantia de que receberá o
restante do preço combinado.
::: De navios e aeronaves – são modalidades especiais de hipoteca justamente por incidirem
sobre bens móveis. O CC remete sua regulação para lei especial, contudo é de se dizer que o
registro da hipoteca náutica deverá ser feito no Tribunal Marítimo; da hipoteca aeronáutica, no
Registro Aeronáutico.
::: De estradas de ferro – a hipoteca sobre estradas de ferro deve ser registrada no município da
estação inicial, e abrange, além da própria estrada, o solo, o trilho e o trem.

Do registro da hipoteca
A hipoteca deverá ser registrada no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) do lugar do imóvel, e
o requerimento do registro deve ser feito por quem tenha interesse em registrá-la.
Para fins de evitar dúvidas quanto ao credor hipotecário que tem preferência, em caso de existir
mais de uma hipoteca sobre um mesmo bem, o CC, em seu artigo 1.493, estabelece que os registros e
averbações seguirão a ordem em que forem requeridas, o que se verificará pela numeração sucessiva
no protocolo.
Quanto ao momento do registro, o artigo 1.494 do CC veda que se registrem no mesmo dia duas
hipotecas ou uma hipoteca e outro direito real sobre o mesmo imóvel e em favor de pessoas diversas,
salvo se o oficial fizer constar a hora exata do registro de cada uma. Evita-se debates em torno da ordem
de preferência.
Quando for apresentado a registro título que mencione hipoteca anterior não registrada, o oficial
sobrestará o registro da nova, concedendo prazo de 30 dias para que o interessado proceda ao registro
da primeira hipoteca. Se não o fizer no prazo dado, o oficial registrará a hipoteca cujo registro foi sobres-
tado, que obterá preferência sobre a anterior não registrada.
Finalmente, se tiver dúvida sobre a legalidade do registro requerido, o oficial fará a prenotação
do pedido e suscitará a dúvida ao juiz titular da Vara dos Registros Públicos. Se no prazo de 90 dias a
dúvida for julgada improcedente, o oficial fará o registro fazendo constar a data da prenotação. Caso
a dúvida seja tida por procedente, o registro será feito com a data do dia e hora em que for requeri­do
novamente.

6 Quinhão: cota-parte, parte que cabe a cada pessoa na divisão de um todo.

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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese 121

Da extinção da hipoteca
São causas de extinção da hipoteca:
::: A extinção da obrigação principal – como exaustivamente dito, as garantias reais são
acessó­rios que, portanto, seguem a sorte do principal, assim, extinta a dívida, desaparece a
hipoteca.
::: O perecimento do bem – o perecimento faz com que desapareça o objeto sobre o qual recai
a hipoteca, levando ao seu inexorável desaparecimento.
::: A resolução da propriedade7 – antes de resolvida a propriedade, o proprietário pode dar o
imóvel em garantia hipotecária, porém, após a resolução e consequente atribuição da pro-
priedade a outrem, extingue-se a hipoteca, porque o novo titular não pode ser obrigado a
suportar um ônus com o qual não anuiu.
::: Pela renúncia do credor – se o credor renunciar à garantia hipotecária, essa se extingue, o
que não significa a extinção do crédito, que persiste como quirografário.
::: Pela remição – que é o livramento do imóvel do ônus hipotecário, por nós já estudado.
::: Pela arrematação ou adjudicação – é a fase final da execução do imóvel hipotecado, quando,
respectivamente, o bem será vendido e o valor entregue ao credor ou o imóvel será entregue
ao credor como pagamento da dívida.

Da anticrese
Anticrese é o direito real de garantia pelo qual o devedor ou terceiro oferece ao credor um bem
imóvel para que ele o explore pelo prazo máximo de 15 anos a fim de extinguir seu crédito.
Por ser direito real sobre imóvel, há que ser constituído mediante instrumento público (desde que
o valor supere 30 salários mínimos), e registro no CRI.
A lei permite que se estabeleça que os valores percebidos com a exploração do imóvel sejam
imputados aos juros. No entanto, estabelece que, se os valores percebidos ultrapassarem a taxa máxi­
ma de juros permitida, o excedente será necessariamente imputado ao capital.
O imóvel sujeito à anticrese pode ser dado em hipoteca ao credor ou a terceiro, da mesma forma
que o imóvel hipotecado pode ser dado em anticrese a um ou a outro.
O credor anticrético deve prestar contas anualmente ao devedor, que, discordando delas, poderá
impugná-las, requerendo ao juiz que transmude a anticrese em arrendamento, caso em que caberá ao
juiz fixar o valor dos aluguéis.
Se não houver acordo em sentido contrário, o credor anticrético pode dar o bem em arrendamen-
to a terceiro, porém o devedor, finda a anticrese, não é obrigado a respeitar o valor do aluguel. O CC
estabelece que, nesse caso, o credor anticrético tem direito de retenção sobre o bem até ser pago. É da
essência da anticrese o direito de retenção.

7 Resolúvel é a propriedade que está sujeita a um termo ou condição resolutiva, ou seja, acontecendo o evento ou decorrido o prazo, a pessoa
perde a titularidade da propriedade em favor de uma outra.

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122 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese

O credor anticrético responde pelas deteriorações que culposamente causar ao imóvel, bem assim
terá descontado de seu crédito os valores relativos a frutos que, por negligência, deixar de perceber.
Em mais uma dispensável disposição, o CC diz que o credor anticrético pode vindicar seus direitos
contra o adquirente do bem8, credores quirografários9 e hipotecários posteriores à anticrese. Ora, se
todo direito real é oponível erga omnes, não seria diferente com a anticrese.
Caso o credor anticrético prefira executar o bem a continuar explorando-o ou não oponha seu di­
reito de retenção a outro credor que pretenda fazê-lo, não terá direito de preferência sobre os valores
apurados com a venda do mesmo. Da mesma forma que não poupamos críticas, não omitimos elogios
devidos, e é justamente o caso dessa disposição legal. Afinal, a anticrese é direito de exploração, e não
de execução, assim, caso fosse assegurado ao credor anticrético a preferência na execução, estar-se-ia
transformando a anticrese em uma supergarantia, pois, além dos poderes anticréticos, haveria os ­poderes
hipotecários sem que houvesse necessidade de qualquer concordância do devedor nesse sentido.
Ademais, o credor anticrético não terá direito de preferência sobre o valor de seguro em razão de
sinistro envolvendo o prédio garantidor nem sobre o valor de indenização em decorrência de desapro-
priação.

Da extinção da anticrese
Extingue-se a anticrese pelo(a):
::: decurso do prazo de 15 anos, ainda que o credor anticrético não tenha tido seu crédito total-
mente satisfeito. Nesse caso, pelo saldo do crédito, o credor, antes anticrético, passa para a
condição de credor quirografário;
::: perecimento ou desapropriação do bem garantidor;
::: extinção da obrigação principal;
::: renúncia do credor à garantia real;
::: remição do bem pelo próprio devedor ou por terceiro.
A maioria da doutrina preconiza que o atual CC não deveria ter mantido o instituto da anticrese
em razão de sua pouca utilidade prática.
Contudo, cremos que a anticrese possa ter ainda um bom campo de aplicação, principalmente
levando-se em conta os princípios da função social da propriedade e, principalmente, da dignidade da
pessoa humana.
Explicamos. A outra garantia real incidente sobre imóveis é a hipoteca, que, em caso de inadim-
plemento, leva inexoravelmente à execução do imóvel e sua consequente perda pelo devedor. Com a
anticrese, o devedor não perde sua propriedade ainda que fique privado de gozá-la por certo período.
Assim, é possível que durante o prazo em que o imóvel encontra-se sujeito à anticrese o devedor se
recupere financeiramente e pague ao credor, quando, então, liberará seu imóvel do ônus anticrético.

8 O adquirente do bem pode remir a anticrese se pagar ao credor anticrético o valor de seu crédito. Idêntico direito assiste ao devedor
anticrético, que pode, a qualquer momento, pagar o credor, liberando seu imóvel do ônus.
9 São os credores que não possuem garantia especial.

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Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese 123

Vemos com entusiasmo a possibilidade de aplicação da anticrese para solucionar certos casos de
inadimplemento de contribuição condominial, porque, se o devedor tiver condições de permanecer em
outro local durante o prazo da garantia anticrética, o condomínio administrará a unidade inadimplente
até pagar-se, e o condômino não sofrerá o trauma da perda de seu bem.

Texto complementar

Hipoteca e desenvolvimento
(Rajoy, 2007)
Mais de dois terços da riqueza imobiliária do planeta não são explorados, ou seja, o dono de
um direito imobiliário real não pode materializá-lo em dinheiro para melhorar a produtividade
de sua exploração, financiar a aquisição de outros bens ou iniciar uma atividade empresarial. O
problema resulta relevante nos países em vias de desenvolvimento, já que a terra constitui seu
principal ativo econômico.
Em todos os países desenvolvidos, a hipoteca é a instituição jurídica que permite ao titular
de um direito real imobiliário obter dinheiro como empréstimo, sem privar-se da propriedade ou
da posse do bem sobre o qual recai esse direito. O credor acredita que esse dinheiro aumentará a
renda futura do solicitante do empréstimo e que, consequentemente, esse poderá reembolsá-lo
com os devidos juros nos prazos e quotas combinadas, embora o credor precise garantir-se contra o
possível risco de que essa devolução não aconteça. Para isso, o Estado tem de lhe garantir que, caso
venha a ocorrer essa hipótese, o bem hipotecado será vendido e o valor da venda destinado ao pa-
gamento do que lhe é devido, conforme a preferência de garantia. A comparação entre os volumes
de saldo hipotecário vivo dos países nos mostra o nível de capitalização imobiliária e a magnitude
econômica de cada um. Segundo os dados da FHE (Federação Hipotecária Europeia), esse volume
(expresso em euros) atinge a cifra de 1,119 trilhão na Inglaterra, 1,156 trilhão na Alemanha, 313 bi-
lhões na Espanha, 385 bilhões na França, e 173 bilhões na Itália, ao passo que, no Brasil, esse volume
situa-se por volta dos 26 bilhões. A correta interpretação desses dados exige relacioná-los com a
população dos países mencionados. Vários são os fatores que influenciam no desenvolvimento do
crédito hipotecário: a estabilidade política e social, a solidez da economia, o emprego, a eficiência
do sistema financeiro e a eficácia do sistema jurídico de garantias. O nível dessa eficácia depende,
principalmente, do funcionamento do registro da propriedade e, para os possíveis não pagadores,
do Judiciário e dos meios extrajudiciais de execução previstos. Se compararmos alguns dados no
âmbito da União Europeia, poderemos avaliar a importância do registro. Enquanto nos países que
contam com uma fé pública – Alemanha, Inglaterra e Espanha –, o volume do crédito hipotecário
aumenta 54,3%, 70,4% e 42,1% de seus respectivos PIB e os tipos médios de juros entre bancos
no período de 1999 a 2003 situaram-se na ordem de 1,99%, 1,35% e 1,40%, na Itália e na França,

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124 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese

onde os efeitos do registro são mais fracos, as porcentagens mencionadas em primeiro lugar são de
13,30% e 24,70% e os segundos foram de 2,30% e 2,61%. Convém ressaltar que, se tomarmos como
referência a Inglaterra, a diferença de 1% no tipo de juros supõe uma economia anual de 11,19 bi-
lhões de euros para seus cidadãos. A influência do registro atinge outros âmbitos: a regulamentação
de terras, o desenvolvimento urbanístico, a construção de moradias, o meio ambiente e o nível de
conflito judicial.

Atividades
1. Qual a diferença entre hipoteca e penhor?

2. O que é remição da hipoteca?

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3. Quais são os deveres do credor anticrético com relação ao devedor?

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126 Direitos reais sobre coisas alheias de garantia: hipoteca e anticrese

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Efeitos patrimoniais
decorrentes do
Direito de Família
Introdução
As relações familiares geram efeitos jurídicos de duas ordens distintas: efeitos existenciais e efei-
tos patrimoniais. Os existenciais, ou pessoais, são aqueles que dizem respeito à relação afetiva entre
os membros da família, ou seja, a relação de uns com os outros, por exemplo, o dever de respeito que
precisa existir entre os cônjuges/companheiros e o dever de guarda, sustento e educação dos filhos.
Já os efeitos patrimoniais são aqueles atinentes à aquisição, transmissão e disposição de bens no seio
familiar, por exemplo, a impossibilidade de um ascendente vender para um descendente um bem sem
que tenha havido a concordância dos demais descendentes e do cônjuge do alienante.
No presente trabalho, nos ateremos ao estudo dos efeitos patrimoniais nas relações familiares. Po-
rém, faz-se necessário a boa compreensão dos temas que se seguirão o conhecimento, ainda que superfi-
cial, de alguns institutos que, de perto, dizem mais com a questão existencial que com a patri­monial.

Família: conceito e formação


Família é a instituição base da sociedade, que se forma pelo casamento, união estável e relação
monoparental, isto é, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF, art. 226).
Do próprio conceito resta evidente o modo de formação da família, que se dá justamente pelo
casamento, união estável e relação monoparental. Estabelecido o conceito de relação monoparental,
resta-nos perscrutar o casamento e a união estável.
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128 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família

Do casamento: conceito e efeitos patrimoniais


O casamento pode ser conceituado como sendo “a união de pessoas de sexos distintos, reconhe-
cida e regulamentada pelo Estado, constituída com o objetivo de constituição de família e baseado em
um vínculo de afeto” (SIMÃO; TARTUCE, 2007, p. 50).
Do casamento surgem, como vimos, efeitos patrimoniais que variam segundo o regime de bens
adotado pelos cônjuges. Assim, cumpre-nos analisar o que é regime de bens e quais suas espécies.

Do regime de bens: conceito, princípios e espécies


Regime de bens pode ser conceituado como o estatuto patrimonial da família, ou seja, o conjunto
de regras que disciplinam a relação patrimonial entre os membros de uma família.
O regime de bens, como todo instituto jurídico, é dotado de um conjunto de princípios que lhe é
próprio, sendo indispensável seu conhecimento para que haja uma perfeita compreensão da matéria.
Podemos enunciar os seguintes princípios1:
::: Princípio da autonomia privada – esse é o princípio que permite às pessoas humanas esta-
belecerem suas metas e objetivos, bem como o modo de alcançá-los. Porém, encontra limites
nas normas de ordem pública2 ou, como preferem alguns, normas cogentes. É em razão da
autonomia privada que os cônjuges podem, salvo as exceções legais que veremos, escolher
livremente o regime de bens a que se submeterão, sendo-lhes, inclusive, lícito mesclar mais
de um regime.
::: Princípio da indivisibilidade do regime de bens – o regime de bens é único para o casal,
com efeito, não poderá haver um regime do homem e outro da mulher, ambos os consortes3
estarão sujeitos ao mesmo regime de bens.
::: Princípio da variedade dos regimes de bens – a lei prevê quatro regimes de bens, sendo cer-
to que outros podem surgir em razão da liberdade criativa dos consortes, desde que, é claro,
não firam normas de ordem pública4.
::: Princípio da mutabilidade justificada – o atual Código Civil (CC) permite que os cônjuges
formulem conjuntamente um pedido judicial justificado de alteração do regime de bens, algo
que não era possível na vigência do Código passado.
O CC traz um rol de artigos que constituem verdadeira teoria geral acerca dos regimes de bens, e
são justamente essas regras que analisaremos a seguir.
Com efeito, o Código prevê que o regime de bens começa a vigorar desde a data do casamento,
e não da data da escolha do regime ou do registro de eventual pacto antenupcial. Ademais, estabelece
que os cônjuges são livres para optarem por qualquer regime, salvo as pessoas arroladas no artigo 1.641
1 Todos os princípios que arrolamos aqui foram extraídos da obra dos professores José Fernando Simão e Flávio Tartuce (2007), intitulada
como Direito Civil: Direito de Família, v. 5. Obra a qual, pela profundidade e qualidade, remetemos o leitor.
2 Normas cogentes ou de ordem pública são normas de aplicação obrigatória.
3 Consorte: “indivíduo que tem o mesmo destino que outro; [...], companheiro”. Retirado do Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua
Portuguesa.
4 Feriria a ordem pública, por exemplo, um regime de bens que permitisse que um dos cônjuges ficasse com 70% do bem adquirido
onerosamente e o outro com tão somente 30%, independentemente da contribuição de cada um para a compra do bem.

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família 129

do CC que se casam pelo regime da separação obrigatória. Explicaremos, logo a seguir, esse regime
conjuntamente com os demais.
No que tange à administração dos bens do casal, nunca olvidando a absoluta igualdade entre
marido e mulher, tem-se que, independentemente do regime de bens, cada cônjuge pode livremente,
isto é, sem necessitar da autorização do outro:
Art. 1.642. [...]
I - praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, [...] (com exce-
ção da disposição de bens imóveis, que só pode se dar livremente no regime da separação absoluta de bens ou no da
participação final dos aquestos se houver cláusula no pacto nesse sentido);
II - administrar os bens próprios;
III - desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem
suprimento judicial (quando, em razão do regime de bens, a outorga conjugal for necessária);
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação [...] (não remuneratória5 de bens comuns, bem como a
invalidação de aval, quando tais atos forem realizados por um cônjuge sem a necessária outorga do outro);
V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino6 [...];
VI - praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente (afinal ninguém pode ser impedido de fazer
alguma coisa a não ser em virtude de lei).

Ainda no que toca à administração patrimonial da sociedade conjugal, o CC estabelece que cada
um dos cônjuges pode, mesmo que sem autorização do outro, comprar as coisas necessárias à econo-
mia doméstica e, se necessário para aquisição dessas coisas, obter empréstimos financeiros, sendo certo
que por essas dívidas os cônjuges respondem solidariamente7.
Porém, a fim de proteger o patrimônio familiar de uma administração desastrada, o CC estabelece
certas limitações à autonomia privada do homem e da mulher, isto é, exige para a prática de certos atos
por um cônjuge a autorização do outro8.
Assim, salvo no regime da separação absoluta de bens, o cônjuge depende da autorização do
outro para praticar os seguintes atos (CC, art. 1.647):
::: alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis;
::: litigar como autor ou réu acerca desses direitos e bens;
::: prestar fiança ou aval.
A administração patrimonial da sociedade conjugal compete com absoluta igualdade a ambos os
cônjuges, porém, se um deles estiver, seja por qual motivo for, impedido de exercer atos de administra-
ção, esta caberá ao seu consorte, que poderá:
::: gerir os bens comuns e os bens particulares do cônjuge impedido de administrar;
::: alienar, independentemente de qualquer autorização, os bens móveis comuns;

5 É a doação feita para agradecer a um serviço prestado por uma pessoa que não se torna credora em razão deste, bem como em agradecimento
por determinada atitude do donatário. Não se trata de pagamento por um serviço prestado, mas de simples gratidão, já que o donatário nada
poderia exigir do doador (SIMÃO, 2006, p. 128).
6 Concubinato é a relação de fato entre o homem e a mulher impedidos de casar. É concubina a amante do homem casado.
7 Lembrando que a solidariedade não se presume, vem da lei ou do contrato. Assim, estamos diante de um caso típico de solidariedade legal.
8 Se o cônjuge negar a autorização de maneira infundada, o juiz pode suprir a autorização e permitir a prática do ato. Caso não haja autorização
do cônjuge nem suprimento judicial, o ato será anulável no prazo de dois anos contados do término da sociedade conjugal, sendo certo,
contudo, que a autorização posterior valida o ato, desde que feito por instrumento público ou particular autenticado.

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130 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família

::: alienar, com autorização judicial, os imóveis comuns e os móveis ou imóveis particulares do
cônjuge impedido de administrar.
Essa enorme gama de poder concedido ao cônjuge que administra sozinho o patrimônio da so-
ciedade conjugal vem, como todo poder, vinculado à uma responsabilização que lhe é diretamente
proporcional.
Nessa esteira, o CC determina que o cônjuge administrador que estiver na posse dos bens parti-
culares de seu consorte será para com este e seus herdeiros responsável:
Art. 1.652. [...]
I - como usufrutuário, se o rendimento for comum;
II - como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;
III - como depositário, se não for nem usufrutuário, nem administrador.

Das espécies de regime de bens


Vistos os princípios e regras gerais, é o momento de analisarmos cada um dos regimes de bens.

Regime da comunhão parcial de bens


Por esse regime, comunicam-se os bens adquiridos pelos cônjuges durante o casamento, salvo
aqueles tidos por incomunicáveis, que, segundo o CC, são:
::: os bens que cada cônjuge possuía antes de casar, os que vierem por doação ou sucessão du-
rante a vigência do casamento e os sub-rogados em seu lugar, ou seja, aqueles adquiridos com
o produto da venda ou troca dos bens recebidos particulares (anteriores ao casamento, ou
recebidos por doação ou herança);
::: os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-ro-
gação dos bens particulares, ou seja, os bens adquiridos com valores oriundos da venda de um
bem particular ou o bem adquirido mediante a troca por um bem particular;
::: as obrigações anteriores ao casamento;
::: as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo se o ato ilícito gerou benefício para o casal;
::: os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
::: o proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
::: os bens cuja causa de aquisição for anterior ao casamento.
O regime da comunhão parcial é o regime legal, já que é o que regulará a relação patrimonial
entre os consortes se não houver a opção por outro regime, por meio de pacto antenupcial válido. Com
efeito, pacto antenupcial é o instrumento jurídico pelo qual os consortes optam por regime de bens
diverso do legal.

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família 131

O pacto deve ser feito por escritura pública no Cartório de Títulos e Documentos, porém, para
que goze de eficácia perante terceiros, há que ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis (CRI) do
domicílio do casal. Ademais, o pacto será ineficaz se após sua feitura não se seguir o casamento.
Para finalizar esse regime, vejamos os bens que integram a comunhão, ou seja, que passam a
fazer parte do patrimônio comum dos cônjuges:
::: os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que em nome de um
só dos cônjuges;
::: os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.
Aqui temos o exemplo de apostas como loterias, bingos, sorteios etc.;
::: os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges;
::: as benfeitorias9 em bens particulares de cada cônjuge;
::: os frutos dos bens comuns ou particulares percebidos durante a constância do casamento ou
os pendentes ao tempo em que cessar a comunhão. Assim, ainda que o provento do trabalho
de cada cônjuge seja incomunicável, não o serão os juros de eventual aplicação financeira
relativa a esses proventos.

Regime da comunhão universal de bens


Esse regime tem como regra elementar a comunicação de todos os bens, sejam anteriores, sejam
posteriores à realização do casamento. Esse era o regime legal antes da entrada em vigor da Lei 6.517 de
25 de dezembro de 1977 (Lei do Divórcio), que estabeleceu como regime legal o da comunhão parcial
de bens. Contudo, essa comunicação não é absoluta, pois existem hipóteses legais de incomunicabili-
dade, que são as relativas aos bens:
::: Doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar, ou
seja, adquiridos com o produto da disposição dos bens clausulados;
::: Os bens gravados de fideicomisso10 e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada
a condição suspensiva;
::: As dívidas anteriores ao casamento, salvo se tiveram como origem sua realização ou reverte-
rem em proveito do casal;
::: As doações antenupciais feitas por um cônjuge ao outro com cláusula de incomunicabilidade;
::: E, finalmente, os seguintes bens e obrigações: as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo
se o ato ilícito gerou benefício para o casal; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de
profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; os bens cuja causa de aquisição
for anterior ao casamento.

9 As benfeitorias são atividades sobre o bem principal que podem ter três finalidades diversas: evitar o perecimento do bem, caso da benfeitoria
necessária, aumentar ou facilitar o uso do bem principal, caso da benfeitoria útil e, finalmente, embelezar o principal, caso da benfeitoria
voluptuária.
10 Segundo nos elucidam Simão e Tartuce, “fideicomisso é uma forma de substituição testamentária em que um primeiro herdeiro (fiduciário)
pode ser substituído por outro (fideicomissário)”. “[...] no sistema do Código Civil o fideicomissário será pessoa não existente no momento da
abertura da sucessão”(2007, p. 147).

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132 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família

Antes de dar cobro ao regime em análise, cabe dizer que, quanto à administração dos bens in-
tegrantes da sociedade conjugal, tem lugar aqui tudo que dissemos quando do estudo do regime da
comunhão parcial de bens, para onde remetemos o leitor.

Regime da participação final nos aquestos


Esse regime foi introduzido no nosso ordenamento jurídico pelo atual CC, razão pela qual a dou­
trina tem se debruçado intensamente sobre ele. O professor Flávio Augusto Monteiro de Barros (2004,
p. 70-71) ensina que nesse regime:
Cada cônjuge mantém seu patrimônio próprio durante o casamento, com a livre administração de seus bens, mas com
a dissolução da sociedade conjugal partilham-se pela metade os bens que eles adquiriram a título oneroso durante o
casamento. Trata-se de um regime híbrido, porque, durante o casamento, vigora a separação de bens, mas com a dis-
solução da sociedade conjugal transforma-se em um regime similar à comunhão parcial.

Na realidade, não se tem certeza se a partilha será realmente pela metade, ou se, ao final, caberá
apenas uma participação (nome do regime) sobre os bens adquiridos onerosamente na constância do
casamento (aquestos).
Visto o conceito, resta arrolar os bens que não serão computados no patrimônio pertencente a
cada um dos cônjuges:
::: Os bens anteriores ao casamento e os sub-rogados em seu lugar;
::: Os adquiridos por cada cônjuge por direito hereditário ou doação;
::: As dívidas relativas aos bens acima citados.
Ainda, se um dos cônjuges fizer a doação de bem sem que tenha havido a necessária autoriza-
ção do outro, o consorte preterido poderá, alternativamente, reivindicar o bem doado ou declará-lo no
monte partilhável pelo valor que tenha na data da dissolução da sociedade conjugal, sendo exatamen-
te o que ocorre com o valor correspondente ao bem alienado em desrespeito à meação, se o cônjuge
lesado não preferir reivindicá-lo.
Quanto às dívidas assumidas posteriormente ao casamento, basta dizer que serão de respon­
sabilidade exclusiva do cônjuge que as assumiu, salvo, é claro, se restar provado que reverteram, ainda
que parcialmente, em proveito do outro cônjuge.

Regime da separação convencional de bens


Esse regime gera a total separação entre os bens do marido e os bens da mulher. Cada cônjuge
possui seu patrimônio próprio, podendo administrá-lo da maneira que lhe convier, inclusive alienando
e gravando de ônus reais seus imóveis.
Contudo, cabe dizer que, salvo disposição em contrário no pacto antenupcial, cada cônjuge con-
tribuirá para as despesas da sociedade conjugal na proporção de seus rendimentos.

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família 133

Regime da separação obrigatória de bens


Esse é o regime a que estão obrigatoriamente submetidos:
::: Aqueles que se casaram com violação das causas suspensivas do casamento11;
::: Qualquer um dos nubentes que possua idade igual ou superior a 60 anos;
::: Aqueles em que o casamento dependeu, para se realizar, de suprimento judicial.

Texto complementar
A evolução da família e seus direitos
(Dias, 2007)

Resumo
A evolução dos Direitos de Família segue a trajetória da própria família. A tentativa de manter
a estrutura da sociedade pela sacralização do vínculo matrimonial levou ao engessamento do afeto
em um casamento indissolúvel. O modelo hierarquizado, conservador e patriarcal foi desastroso
e sofreu severo golpe quando as uniões extramatrimoniais passaram a desempenhar significativo
papel social, o que ensejou o rompimento de alguns paradigmas.
Emerge agora novo conceito de família, que tem como elemento identificador a afetividade. O
alargamento do conceito de família para além do casamento acabou permitindo o reconhecimento
de outras entidades familiares. Assim, também as uniões de pessoas do mesmo sexo, as chamadas
uniões homoafetivas, passo a passo, buscaram inserção no âmbito do Direito das Famílias.
Foram os profissionais que se lançaram a estudar a sexualidade, que acabaram, de forma co-
rajosa, alertando que se deve cuidar não somente do corpo, mas também da integridade psíquica
da pessoa humana. Com isso, o compromisso com a saúde, com a vida, passou também a ser cuidar
da alma.
Nessa busca, os médicos, principalmente os psiquiatras, bem como os psicólogos não medem
esforços e ultrapassam todos os limites. O fato de diariamente aceitarem desafios torna-os cúmpli-
ces de seus pacientes, na luta para vencer um inimigo comum. E isso lhes dá mais sensibilidade para
cumprir a obrigação de garantir saúde ao cidadão, que, conforme assegura a Constituição Federal,
é um direito fundamental.

11 Causas suspensivas são aquelas que existem para evitar que haja um prejuízo patrimonial para alguém caso ocorra o casamento. Não
geram a invalidade do casamento, e sim impõem como única sanção a obrigatoriedade do regime da separação, chamado então de regime da
separação obrigatória. Assim, por exemplo, no CC será obrigatório o regime da separação para o divorciado que se casar antes de homologada
ou decidida a partilha dos bens do casal.

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134 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família

Se saúde é o bem-estar físico, psíquico e mental, nada mais é do que o direito à felicidade.
Certamente, se os profissionais da área da saúde tivessem o ritmo, tantas vezes moroso, dos profis-
sionais do Direito, a Medicina não teria avançado tão fantasticamente em garantir a longevidade e
a qualidade de vida que hoje se desfruta. Não se teria sequer descoberto a penicilina!
A Justiça é retardatária, sempre vem depois do fato e quer impor o cumprimento da lei, sim-
plesmente negando qualquer direito a quem age contrário aos modelos de comportamento aceitos
pela sociedade.
Ora, o legislador, com sua postura conservadora, tenta manter aquilo que está posto. Mas a
vida não para quieta! Diante do novo, todos agem como se estivesse com o freio de mão puxado, e
isso gera um círculo vicioso.
Ainda que a função do Legislativo seja fazer leis que atendam às necessidades de todos os seg-
mentos sociais, fica excluído da juridicidade tudo o que pode gerar algum índice de rejeição. Quando
surge alguma proposta de regulamentar algo que foge aos padrões convencionais, tidos como acei-
táveis pela maioria, o legislador prefere omitir-se. Tem medo de desagradar seu eleitorado, pôr em
risco sua reeleição. É bem mais confortável não votar, abandonar o Plenário e não se posicionar.
Porém, a omissão decorrente do mero receio de assumir uma posição, acaba adquirindo cono-
tação punitiva. O silêncio do legislador passa a ser chamado pelo juiz de silêncio eloquente, como
se a ausência de lei tivesse algum significado. O medo é confundido com intenção deliberada de
negar direitos.
De qualquer forma, a falta de lei não faz nada desaparecer, e as situações, mesmo sem o re-
ferendo legal, acabam batendo às portas dos tribunais. O juiz, ao ser convocado a decidir questão
referente a fato que não tem previsão normativa, também se omite, por considerar que a negati-
va do legislador significa vontade de não emprestar juridicidade à hipótese trazida a julgamento.
A falta da lei é considerada como manifestação de vontade do Estado de não referendar determi-
nada situação, quando não passa de mera covardia do legislador, que tem medo de votar, de se
posicionar e não ser reeleito.
O resultado é perverso, pois implica condenação à invisibilidade, que é a forma mais cruel de
exclusão da cidadania.
Em se tratando dos crimes sexuais, cabe primeiro uma alerta: nem essa nomenclatura é utili-
zada no Código Penal. Talvez porque seja uma lei do ano de 1940, tais delitos são chamados crimes
contra os costumes. Isto é, o bem lesado, a afronta não é a liberdade sexual, mas aos costumes, ou
seja, à paz social.
Outro absurdo: para desencadear-se a ação penal, é necessária a representação da vítima.
Ou seja, o Estado não tem interesse em punir quem pratica tais crimes e só age quando a vítima
manifesta interesse em que o réu seja processado. O mais paradoxal é que o estupro é um crime
hediondo, segundo a Lei dos Crimes Hediondos, mas o processo só tem início se a vítima fizer a
representação contra o ofensor.
Até o ano passado, o casamento da vítima de um crime sexual extinguia a punibilidade do
abusador. Isto é, simplesmente o crime desaparecia e o processo acabava, como se nada tivesse
ocorrido! A lei só foi modificada porque um coronel do Nordeste que estava sendo processado pela

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família 135

prática de sete estupros conseguiu que empregados seus casassem com as vítimas, livrando-se,
com isso, de todos os processos. Em face desse episódio, que teve ampla repercussão, é que se aca-
bou retirando dita excludente da criminalidade. Com isso deixou o corpo da vítima de ser um meio
de livrar das garras da lei o réu que havia praticado um crime hediondo.
[...]

Atividades
1. Para a venda de qual tipo de bem é necessária a outorga do cônjuge?

2. Qual a principal diferença entre o regime da comunhão universal e o da comunhão parcial de bens?

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136 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito de Família

3. A partir de qual idade a lei impõe o regime da separação de bens?

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Efeitos patrimoniais
decorrentes do
Direito das Sucessões
Introdução
Em termos amplos, sucessão é todo acontecimento que se dá seguidamente no tempo, é, grosso
modo, todo acontecimento que vem logo depois de um outro.
Nosso estudo, porém, se aterá à análise da sucessão causa mortis, isto é, da sucessão que tem por
fato gerador a morte do sucedido. Assim, veremos, por exemplo, qual o momento da transmissão pa-
trimonial, para quem será destinado tal patrimônio, enfim, as regras que disciplinam a transmissão do
patrimônio de alguém em razão de sua morte.
Diferentemente do que ocorre com o Direito de Família, o Direito das Sucessões é eminentemen-
te patrimonialista, tendo mesmo sua razão de ser na perpetuidade do patrimônio familiar.
A essa afirmação corresponde o texto constitucional, que, no mesmo contexto em que declara o
direito de propriedade como direito fundamental, confere ao direito de herança a mesma natureza1.
Destarte, tendo sido visto do que se trata a sucessão causa mortis, é o momento de analisarmos
suas regras gerais e, logo depois, cuidarmos das formas pelas quais ela se dá.

1 O direito de herança, assim como o direito à propriedade, é cláusula pétrea, isto é, faz parte do rol de normas que, dada a sua relevância para
a ordem jurídica e política posta, não podem ser abolidas pelo legislador.

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138 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões

Regras gerais do Direito Sucessório


Uma das formas pelas quais se adquire a propriedade é pelo direito hereditário, pois com a morte
a herança transmite-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários.
Dessa maneira, com a morte, ou como prefere o Código Civil (CC), aberta a sucessão2, a herança
deixada pelo morto passa a ser de propriedade daquelas pessoas escolhidas em testamento ou, na falta
ou invalidade deste, elencadas pela lei.
Note-se que o fato gerador de aquisição da propriedade da herança pelos herdeiros é tão somen-
te a morte, ou seja, não se exige tradição nem registro imobiliário para que tal aquisição ocorra3.

Da herança e de sua administração


A herança é considerada como uma universalidade de direito4 e, por isso, transfere-se como se
fosse um todo único, pouco importando que haja mais de um herdeiro. Aliás, uma das consequências
dessa individualidade é a invalidade da venda de um bem específico da herança sem que tenha havido
prévia autorização judicial. O que um co-herdeiro poderá ceder livremente é sua fração ideal sobre a
herança, e não um ou mais bens específicos.
Além disso, não podemos olvidar que o CC considera o direito à herança como sendo um bem
imóvel, o que gerará consequências jurídicas no caso de os herdeiros quererem cedê-la, pois a cessão
de imóveis reclama para sua validade de escritura pública.
Assim, temos que a herança, ainda que composta de múltiplos bens e destinada a mais de um
herdeiro, é considerada um bem imóvel unitário. Logo, podemos concluir que, antes da partilha da he-
rança entre os herdeiros, o que cada um deles possui, repita-se, é uma fração ideal sobre ela, razão pela
qual são tratados como condôminos.
Essa massa patrimonial única é administrada pelo inventariante. Porém, antes de ele prestar seu
compromisso5, ela será administrada sucessivamente pelo:
Art. 1.797. [...]
I - [...] cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão;
II - [...] herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais
velho;
III - [...] testamenteiro;
IV - [...] pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de
ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

2 O Código Civil considera aberta a sucessão no lugar do último domicílio do morto, e não no exato local geográfico onde se deu a morte.
3 A essa transmissão imediata da herança em virtude da morte de seu autor a doutrina dá o nome de Princípio da Saisine.
4 O professor Flávio Tartuce ensina que universalidade de direito é: “o conjunto de bens singulares, tangíveis ou não, a que uma ficção legal,
com o intuito de produzir certos efeitos, dá unidade individualizada” (2006, p. 225). Destarte, a herança, ainda que composta por vários bens,
é considerada pelo direito como uma coisa única.
5 Compromisso significa que ele responde como administrador da herança por eventuais prejuízos causados aos demais herdeiros.

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões 139

Dos chamados a suceder


A lei atribui a certas pessoas a legitimidade para serem herdeiras, distinguindo essa legitimidade
conforme se trate de sucessão legítima ou testamentária.
Com efeito, sendo legítima a sucessão, a lei atribui legitimidade sucessória às pessoas nascidas ou
ao menos concebidas ao tempo da morte6.
Caso se trate de sucessão testamentária, terão legitimidade sucessória:
Art. 1.799. [...]
I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, [...] (contanto que estejam vivas na data da morte
do autor da herança7);
II - as pessoas jurídicas;
III - as pessoas jurídicas, cuja organização for determinada pelo testador sob a forma de fundação.

Dos que não podem ser contemplados em testamento


O CC, a fim de assegurar que a vontade do testador esteja estreme de vícios ou influências ilícitas,
impede que certas pessoas sejam contempladas no testamento. Assim, estão impedidas de figurar no
testamento.
Art. 1801. [...]
I - a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cônjuge ou companheiro, ou os seus [descendentes,] ascen-
dentes e irmãos;
II - as testemunhas do testamento;
III - o concubino8 do testador casado, [...];
IV - o tabelião, civil ou militar, ou o comandante ou escrivão, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar
o testamento.

Da aceitação e renúncia da herança


A aceitação é o ato pelo qual o herdeiro, de forma tácita ou expressa9, manifesta sua intenção de
receber a herança.
A aceitação tem natureza puramente declaratória, tanto que seus efeitos retroagem à data da
morte, ou seja, ainda que tenha aceitado a herança, por exemplo, três meses após a morte, considera-se
que a aceitou no momento exato do óbito.

6 A personalidade jurídica da pessoa humana começa com o nascimento com vida, momento em que estará apta a ser sujeita de deveres e
direitos perante a sociedade. Quanto ao ente concebido, é ele o embrião implantado no ventre materno, que, em que pese a lei atribuir-lhe
legitimidade sucessória, só receberá efetivamente herança se nascer com vida.
7 Por uma questão de segurança jurídica, o CC determina que, se até dois anos após a morte do autor da herança o herdeiro esperado não
houver sido concebido, a herança, salvo disposição em contrário no testamento, será atribuída aos herdeiros legítimos.
8 Concubinato é a relação entre pessoas impedidas de casar, em regra, a concubina é a amante do homem casado.
9 A aceitação expressa se dá por escrito; a tácita, pela prática de atos típicos de quem quer aceitar a herança, como, por exemplo, o herdeiro
que paga o IPTU e taxa condominial da casa herdada.

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140 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões

Caso alguém10 tenha interesse em saber se o herdeiro aceitará ou não a herança, poderá, após 20
dias da morte, requerer que o juiz determine um prazo, não superior a 30 dias, para que ele declare se
aceita ou não, sob pena de, no silêncio, ter-se a herança por aceita.
Se aquele a quem cabe aceitar ou não a herança falecer antes de emitir sua declaração, esse poder
passa a seus herdeiros, salvo se seu direito estava sujeito a condição suspensiva11 ainda não implementada.
Antes de partirmos para o estudo da renúncia, resta-nos dizer que é vedado sujeitar aceitação ou
renúncia da herança a condição ou termo12, bem como aceitá-la ou renunciá-la em parte.
Diferentemente do que ocorre com a aceitação, a renúncia só pode se dar de forma expressa, e
mais, reclama, sob pena de invalidade, instrumento público ou termo judicial.
Caso o herdeiro renuncie à herança, reputa-se que ela sequer lhe foi transmitida, sendo que a fração
ideal que lhe caberia passa aos demais herdeiros na proporção do quinhão13 de cada um. Ainda, se houver
testamento prevendo destino diverso ao quinhão do renunciante, a vontade do falecido prevalecerá.
Note-se que a parte do renunciante não vai para os herdeiros deste14, e sim para os herdeiros
legítimos ou testamentários do morto.
Caso à mesma pessoa se teste legado15 e herança, nada impede que ela aceite o legado e renun-
cie à herança, ou vice-versa.
Se a renúncia da herança for prejudicial aos credores do renunciante, estes poderão, com autori-
zação do juiz, aceitá-la em nome dele. Após o pagamento da dívida, havendo saldo, quanto a ele será
eficaz a renúncia.
Finalmente, vale dizer que tanto a aceitação como a renúncia são atos jurídicos irrevogáveis.

Dos excluídos da sucessão: indignidade e deserdação


A indignidade e a deserdação são institutos distintos, porém com efeitos jurídicos semelhantes. A
indignidade é instituto aplicado a qualquer tipo de herdeiro, já a deserdação é adstrita aos herdeiros ne-
cessários, isto é, ao descendente, ascendente e cônjuge. A deserdação ocorre por testamento (vontade do
falecido) e a ação de indignidade deve ser promovida pelos interessados após o falecimento da pessoa.

Indignidade
A indignidade é uma forma de exclusão de herdeiro, necessário ou não, em razão de ter praticado
um dos seguintes atos:
::: ter, de qualquer forma, participado do homicídio doloso ou da tentativa de homicídio do autor
da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;

10 Por exemplo, um credor ou co-herdeiro.


11 Suspensiva é a condição que impede a aquisição do direito até que o evento futuro e incerto venha a ocorrer.
12 Condição é a cláusula que subordina a eficácia do negócio jurídico a um evento futuro e incerto; termo, a que subordina a evento futuro
e certo.
13 Quinhão: cota-parte, parte que cabe a cada pessoa na divisão de um todo.
14 A renúncia não gera o direito de representação, que é o direito conferido a alguém de receber os mesmos direitos que outrem receberia
se vivo fosse.
15 Legado é a atribuição de um bem específico; a herança, de uma universalidade.

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões 141

::: ter acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrer em crime contra sua hon-
ra, de seu cônjuge ou companheiro;
::: inibir ou obstar, por meio fraudulento ou violento, o autor da herança de dispor livremente de
seus bens por ato de última vontade.
Contudo, para que haja a exclusão em razão de indignidade, faz-se mister a propositura de uma
ação judicial, cujo prazo de exercício é de quatro anos a contar da morte do autor da herança.
Trata-se, em verdade, de uma pena e, como toda pena, tem efeitos pessoais, isto é, não se trans-
mite aos herdeiros do indigno, que herdarão em seu lugar como se ele fosse morto16.
Caso o autor da herança, em testamento ou outro ato autêntico, tenha perdoado o indigno, ele
se reabilita, podendo herdar.

Deserdação
A deserdação é o ato pelo qual o testador, no testamento, exclui da sucessão algum de seus her-
deiros necessários. Para que seja válida, a deserdação deve ter por fundamento um dos fatos a seguir
arrolados, fato esse que deve vir expressamente declarado na cédula testamentária.
Implicam deserdação, além dos que geram a indignidade, os seguintes atos:
::: ofensa física contra o autor da herança;
::: injúria grave contra o autor da herança;
::: relação afetiva ilícita com a mulher ou o marido do autor da herança;
::: desamparo do autor da herança no caso de alienação mental ou grave enfermidade.

Texto complementar

O Direito Sucessório na união estável


Palestra proferida no Curso de Direito de Família promovido pelo Instituto
dos Advogados de São Paulo, em 19/04/2001, na cidade de São Paulo/SP

(DIAS, 2007)
Até o advento da Constituição Federal de 1988, para o legislador ordinário, as relações entre
homens e mulheres só existiam dentro do casamento, havendo um severo repúdio ao reconheci-
mento de quaisquer vínculos outros não chancelados pelo matrimônio.

16 Eis o direito de representação.

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142 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões

Apesar da nítida postura da lei pátria de proteger com exclusividade as relações afetivas fruto
do casamento, não conseguiu represar uma nova textura social decorrente de relacionamentos sur-
gidos à margem da figura nominada inclusive como uma instituição.
A omissão legal impôs aos juízes buscar soluções outras, fazendo uso da analogia com distin-
tos institutos jurídicos, como forma de compor as situações que batiam às portas do Judiciário, já
que, pela estrita aplicação da lei, receberiam soluções absolutamente injustas.
Em um primeiro momento, em face da atividade desempenhada pela companheira no âmbito
do lar, começou-se a enxergar um vínculo laboral. Ainda que não se cogitasse, durante a subsistência
da união, da cobrança por serviços e favores prestados, pela presença do vínculo afetivo, quando do
rompimento da relação se passou a conceder uma indenização como forma de compensar a mulher
pelos anos dedicados ao lar e aos filhos, sem qualquer gratificação de caráter econômico. Em um mo-
mento posterior, reconheceu-se nas relações concubinárias a existência de verdadeiras sociedades de
fato entre os parceiros, a ensejar direitos patrimoniais e consequente partilha dos bens, quando do
rompimento do vínculo.
Somente com a Constituição Federal de 1988 é que houve a juridicização das relações fora
do casamento. Com o nome de união estável, passaram as relações extramatrimoniais a merecer a
proteção especial do Estado. Foi reconhecida nova dimensão ao conceito de família, que passou a
abranger as relações entre um homem e uma mulher fora do casamento.
Apesar do respaldo constitucional, nenhum avanço ocorreu. Além de não ter havido qualquer re-
formulação legislativa, também na órbita dos tribunais não houve progresso em relação ao tratamen-
to anteriormente outorgado às chamadas relações concubinárias. Nenhum outro direito foi reconhe-
cido ou dever foi imposto além da já consagrada partilha dos bens adquiridos durante a convivência.
Os raros julgados que ousaram introduzir algum avanço, como a concessão de alimentos ou direito ao
usufruto, não conseguiram produzir qualquer melhoria na posição jurídica dos concubinos.
Consolidaram-se como instituto jurídico as uniões estáveis protegidas constitucionalmente com
o advento da Lei 8.971/94, que, além da previsão do direito a alimentos entre parceiros, os incluiu na
ordem de vocação hereditária.
Essa lei, que, efetivamente foi um avanço, representou também um retrocesso, na medida
em que reconheceu a existência de um companheirismo somente entre pessoas desimpedidas de
casar, ou seja, solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos. De outro lado, estabele-
cido o prazo mínimo de cinco anos ou a existência de filhos comuns para a configuração da união,
ficaram à margem da lei uma extensa gama de relações, por não atenderem os pressupostos le-
gais. O legislador, restringindo e marginalizando algumas relações, ao negar direitos sucessórios,
usufruto dos bens e alimentos, acabou operando um retrocesso aos avanços que a jurisprudência
vinha forjando, sem limitações de tempo de convivência e ao estado civil do par.
Noemia Alves Fardim justifica porque considera falha a definição legal: Em nossa sociedade é
comum haver uniões estáveis entre pessoas que estão separadas de fato de seus ex-cônjuges há muitos
anos e constituem família e patrimônio (sociedade de fato) com outra pessoa. Seria injustiça negar direi-
to a quem verdadeiramente merece. O enriquecimento ilícito é vedado pelo Direito.
A recente Lei 9.278/96, que expressamente regula a norma constitucional consagradora da
união estável, ao conceder alimentos e direito de habitação e reconhecer o condomínio dos bens

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Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões 143

adquiridos em comum, foi sensível aos reclamos que se fizeram ouvir, não estabelecendo qualquer
pressuposto de caráter temporal. Traz um novo conceito de união estável, subtraindo a exigência
do lapso de cinco anos de convivência ou a existência de filhos, bem como afasta a restrição sobre
o estado civil dos parceiros. Sem dúvida alguma, acertou a lei em não estabelecer prazo ou perquirir
o estado civil dos conviventes. Mas estabeleceu requisitos outros, delegando o reconhecimento da
união ao poder discricionário do juiz, que, em cada caso concreto, irá identificar os elementos de
permanência, notoriedade, afetividade e comunhão de interesses, para flagrar a existência da união
apta a gerar direitos. Como bem observa João Batista Arruda Giordano, a missão de definir a união
estável é dos tribunais, e não do legislador.
Porém, como não houve expressa revogação da legislação pretérita, estando o direito sucessó-
rio regrado somente na lei anterior, incontestavelmente, no momento, há uma dupla normatização
legal a regular a união estável. A Lei 9.278/96 regula os alimentos e o regime dos bens adquiridos
em comum, enquanto a Lei 8.971/94 continua normando os direitos sucessórios. A omissão do no-
vel diploma não pode levar, por óbvio, à conclusão de que foi afastado o companheiro da ordem de
vocação hereditária, subtraindo-lhe, assim, a possibilidade de herdar.
[...]

Atividades
1. Quem são as pessoas chamadas a suceder quando do falecimento da pessoa natural?

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144 Efeitos patrimoniais decorrentes do Direito das Sucessões

2. Qual a diferença entre indignidade e deserdação?

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Espécies de sucessão:
legítima e testamentária
Nosso Direito contempla duas espécies de sucessão, quais sejam, a legítima e a testamentária.
Vejamos cada uma delas.

Sucessão legítima
A sucessão legítima é aquela que se dá quando o morto, autor da herança, morreu sem deixar
testamento válido. Ora, sendo inadmissível que o patrimônio deixado fique sem um titular, a lei aponta
quais as pessoas que o adquirirão, e o faz em uma sequência que recebe o nome de ordem de vocação
hereditária.
O Código Civil (CC) prevê quatro classes de herdeiros, que são as seguintes:
::: descendentes;
::: ascendentes;
::: cônjuge sobrevivente;
::: colaterais.
Para o bom entendimento do Direito Sucessório, tem que se ter em mente duas regras importan-
tíssimas: a primeira é que dentro de uma mesma classe, o herdeiro mais próximo exclui o mais remoto1;
a segunda, que só são herdeiros necessários2 os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, ou seja, não
o são a companheira ou companheiro3 e o colateral.
Vejamos brevemente como ocorre a sucessão dentro de cada uma dessas classes.

1 Assim, por exemplo, na classe dos descendentes, o filho exclui o neto; o neto, o bisneto.
2 São tidos por necessários porque, salvo nos casos de deserdação ou indignidade, farão jus à metade do patrimônio deixado pelo morto,
metade essa chamada de legítima, na medida em que não pode ser objeto de testamento.
3 São tidos por companheiros o homem e a mulher que vivem em união estável.

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146 Espécies de sucessão: legítima e testamentária

Sucessão na classe dos descendentes


Os descendentes são os primeiros convocados a suceder, lembrando sempre que os de grau mais
próximo excluem os de grau mais remoto.
Se o morto era casado pelo regime da separação convencional de bens, participação final nos
aquestos ou na comunhão parcial de bens havendo bens particulares, o cônjuge será chamado a suce-
der juntamente com o descendente.
Cumpre dizer que só há direito de representação em duas hipóteses:
::: na linha descendente4 sem qualquer limitação;
::: em uma única hipótese, na colateral que será oportunamente esclarecida.

Sucessão na classe dos ascendentes


Os ascendentes só serão chamados a suceder se não houver descendente.
Na classe dos ascendentes, a transmissão da herança tem uma particularidade, qual seja, a heran-
ça é dividida em duas partes, indo metade para os ascendentes por parte de mãe e a outra metade para
os ascendentes por parte de pai5.
Os ascendentes concorrem junto com o cônjuge do morto independentemente do regime de
bens a que estavam sujeitos.
Para finalizar, ressalte-se que não há direito de representação na classe dos ascendentes.

Sucessão do cônjuge sobrevivente


O cônjuge, se for o único herdeiro necessário existente, herdará a totalidade da herança indepen-
dentemente do regime de bens6 em que estava casado com o morto (CC, art. 1790, IV).
Ao concorrer com descendentes do morto, toca ao cônjuge quinhão7 igual ao que caberá a cada
descendente, porém, se o cônjuge também for ascendente dos descendentes do morto, sua cota não
poderá ser inferior a um quarto da herança.
Caso concorra com ascendentes do morto, há que distinguir:
::: se concorrer com os pais do morto, ao cônjuge tocará um terço da herança;
::: se concorrer só com o pai ou só com a mãe do morto, ao cônjuge tocará metade da herança;
::: concorrendo com ascendentes de segundo grau, ao cônjuge tocará metade da herança.

4 Suponhamos que A tenha dois filhos, B e C, e C tenha um filho D. Caso C morra antes que A, quando A morrer, D herdará o mesmo tanto que
B, pois estará representando seu pai pré-morto, C.
5 Se alguém morre deixando apenas uma avó materna e avô e avó paternos, 50% da herança irá para a avó materna e os outros 50% para os
avós paternos, sendo 25% para cada um.
6 Outro direito do cônjuge que independe do regime de bens e, inclusive, independe da existência de outros herdeiros necessários é o direito
real de habitação sobre o imóvel residencial, se for o único dessa natureza a inventariar.
7 Quinhão: cota-parte, parte que cabe a cada pessoa na divisão de um todo.

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Espécies de sucessão: legítima e testamentária 147

Sucessão do colateral
Colateral é o parente que não é nem ascendente nem descendente do morto, nessa classe entra
o irmão, o sobrinho, o primo, o tio etc.
Os colaterais não são herdeiros necessários, podendo, pois, ser preteridos por testamento, di-
ferentemente do que ocorre com os herdeiros necessários, que têm assegurados por lei metade da
herança.
Ademais, só são considerados parentes os colaterais até o quarto grau, isto é, os irmãos (segundo
grau), sobrinhos e tios (terceiro grau), primos, tios-avós e sobrinhos-netos (quarto grau), demais colate-
rais não são chamados a suceder porque sequer são considerados parentes.
Os colaterais de grau mais próximo afastam os de grau mais remoto, assim, o irmão afasta o sobri-
nho, que por sua vez afasta o primo.
Como dito, só há uma hipótese de representação na classe dos colaterais, que ocorre quando
existe um irmão pré-morto que deixa filhos. O quadro8 abaixo ajuda a explicar o exemplo:

pai de A (pré-morto)

C irmão de A (2.º grau)


B irmão de A (pré-morto) A falecido 50% da herança

D sobrinho (3.º grau) E sobrinho (3.º grau)


25% da herança 25% da herança

Antes de partirmos para sucessão do companheiro, cabe-nos dizer que, embora tios e sobrinhos
estejam no mesmo grau, a lei dá preferência ao sobrinho, dizendo que a ele é que deve deferir-se a to-
talidade da herança.

Sucessão do companheiro: breves notas sobre a união estável


A união estável é a relação jurídico-afetiva entre o homem e a mulher com o objetivo de constituir
família e que conta com o reconhecimento do Estado. São companheiros9 ou conviventes aqueles que
estão em união estável.
A união estável é reconhecida, por força de mandamento constitucional, como entidade familiar,
gozando, pois, de proteção do Estado. Contudo, a união estável não se confunde com o casamento, não
sendo correto, portanto, aplicar indiscriminadamente as regras de um instituto ao outro.

8 Quadro extraído da obra de José Fernando Simão e Flávio Tartuce, intitulado como Direito Civil: Direito das Sucessões.
9 A palavra “companheiro” que remete às pessoas que dividem o mesmo pão.

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148 Espécies de sucessão: legítima e testamentária

Com efeito, o casamento é firmado perante o Estado, só sendo considerado existente se con-
tar com a participação do Poder Público. Já a união estável é tão somente reconhecida pelo Estado,
que, visando conferir proteção a uma situação que se tornou corriqueira no seio social, atribui-lhe
efeitos jurídicos amplos, tão amplos que levam alguns juristas ao equívoco de tratá-la como se
casamento fosse.
Perceba-se que não dissemos que a união estável é instituto que não merece a mesma conside-
ração atribuída ao casamento, e sim que afirmamos tratar-se de institutos diversos, afirmação que se
comprova pelo só fato de a Constituição Federal (CF) determinar ao legislador ordinário que facilite
a conversão da união estável em casamento. Ora, se fossem institutos iguais não haveria razão para a
conversão de um em outro.

Requisitos para configuração da união estável


Não é qualquer relação afetiva entre um homem e uma mulher que pode ser considerada união es-
tável, ao revés, é necessário para tanto que tal relação seja pública, contínua, duradoura e, principalmente,
com o objetivo de formar família. Aliás, o requisito consistente no objetivo de formar família não reclama
para sua configuração a existência de filhos nem tampouco a convivência sob o mesmo teto. Destarte, é
perfeitamente possível que um homem e uma mulher sejam considerados companheiros sem terem filhos
ou viverem no mesmo domicílio, bastando apenas, para que se configure uma união estável, que mante-
nham uma relação pública, contínua e com o objetivo de formar uma família.
Relação pública é aquela que é conhecida pelas pessoas que integram o meio social em que
vivem os companheiros10, relação contínua é aquela que não sofre solução de continuidade11 e, final-
mente, o objetivo de constituir família é o elemento subjetivo da união estável, ou seja, é a intenção dos
companheiros de viverem unidos, dividindo a mesma sorte12.
Antes de analisarmos a questão patrimonial entre os companheiros, devemos dizer que a união
estável não se confunde com o concubinato. O concubinato é a relação jurídico-afetiva entre pessoas
impedidas de casar, por exemplo, entre padrasto e enteada. Já a união estável é a relação jurídico-afeti-
va entre pessoas que poderiam se casar, mas preferem não fazê-lo.

Efeitos patrimoniais da união estável


O CC determina que aos companheiros aplicam-se, salvo contrato escrito que opte por outras
regras, o regime da comunhão parcial de bens.
Assim, aquilo que os companheiros adquirirem onerosamente no curso da união estável será
considerado patrimônio comum.
Conforme já dissemos, companheiros são os que vivem em união estável, entidade familiar reco-
nhecida pelo Estado por força constitucional.
10 A relação será tida por pública quando, aos olhos de todos, os companheiros forem considerados como se fossem marido e mulher. É
ostensiva e não oculta.
11 Não será tida por contínua aquela relação permeada de vários rompimentos e reatamentos tão comuns nas relações entre os jovens.
12 A palavra “consorte” tem justamente o significado etimológico de pessoas que dividem a mesma sorte.

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Espécies de sucessão: legítima e testamentária 149

No tocante à matéria sucessória, temos que o companheiro não é considerado herdeiro necessá-
rio, não gozando, pois, da proteção conferida pela legítima.
Os companheiros, salvo contrato em sentido contrário, sujeitam-se ao regime da comunhão par-
cial de bens, e é tendo isso em mente que devemos analisar as regras sucessórias a que está submetido,
pois só herdará, salvo a ausência de qualquer outro tipo de herdeiro, sobre os bens adquiridos onero-
samente durante a união estável.
Vejamos as várias hipóteses sucessórias que podem ocorrer (CC, art. 1.790):
Art. 1.790. [...]
I - se o companheiro concorre com filhos que teve com o morto, herdará cota igual a que cabe a cada um deles;
II - se o companheiro concorrer com filhos exclusivos do morto, herdará metade do que couber a cada um deles;
III - se o companheiro concorrer com ascendentes do morto, herdará um terço da herança;
IV - se o companheiro concorrer com colaterais até quarto grau do morto, herdará um terço da herança13.

Antes de finalizarmos à sucessão legítima e partirmos para a sucessão testamentária, cabe-nos


analisar, ainda que sucintamente, os conceitos de herança jacente e herança vacante.

Da herança jacente e vacante


Herança jacente
Jacente é a herança cujos herdeiros não são conhecidos ou que não a aceitaram. A qualidade de
jacente é temporária, pois durará tão somente até que apareça algum herdeiro e aceite a herança, ou seja,
declarada a vacância, afinal não se admite que o patrimônio fique sem um titular que o administre.

Herança vacante
A vacância é um estado posterior ao estado de herança jacente. Com efeito, após terem sido ar-
recadados e inventariados os bens do morto, o juiz mandará publicar editais a fim de descobrir quem
são os herdeiros. Após um ano da publicação do primeiro edital, o juiz declarará a herança vacante, e,
transcorridos cinco anos da data da morte, a herança será transmitida a uma pessoa jurídica de direito
público interno14.

13 Essa regra que, diga-se, está maculada de inescondível inconstitucionalidade e é de um absurdo ululante. Essa afirmação confirma-se com
a colocação de um simples exemplo, vejamos: imaginemos um casal que viveu em união estável por 30 anos e não tiveram filhos. Durante
a velhice, companheiro e companheira cuidaram-se reciprocamente, até que um dia falece o homem. De tudo que aquele casal adquiriu
onerosamente, a mulher terá tão somente metade (pelas regras da comunhão parcial de bens – a meação) mais um terço, todo o resto poderá
ser atribuído a, quem sabe, um primo distante que durante os 30 anos jamais visitou o morto.
14 Os bens serão atribuídos ao município ou ao Distrito Federal, dependendo de onde estiverem. Só irão para a União se estiverem em
território federal, que atualmente não existem no Brasil.

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150 Espécies de sucessão: legítima e testamentária

Sucessão testamentária
A sucessão testamentária é a que se dá quando o morto elabora um documento no qual declara
sua última vontade com o fim de que venha a surtir efeitos após sua morte.
Testamento é, portanto, o ato solene e revogável pelo qual alguém, respeitadas certas regras,
dispõe de seu patrimônio para depois de sua morte.
Um dos limites que a autonomia privada do testador encontra é a legítima, que, como visto, cor-
responde aos 50% do patrimônio do morto que ele não pode dispor se existirem herdeiros necessários
(descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente).
Além desse limite quantitativo, é de lembrar-se que o testamento é um negócio jurídico e, como tal,
reclama capacidade de quem o elabora. Destarte, não têm capacidade para testar os incapazes, salvo o
menor de 16 anos, e os que no momento de testar não tenham pleno discernimento para fazê-lo.
Antes de vermos as formas que o testamento pode assumir, façamos brevemente a análise das
­even­tuais cláusulas restritivas dos direitos dos herdeiros que o testador pode fazer constar no testamento.

Cláusulas restritivas do direito dos herdeiros


O CC autoriza que o autor da herança aponha no testamento certas cláusulas que restringem a
liberdade dos herdeiros com relação ao bem herdado. Tais cláusulas são:
::: inalienabilidade;
::: incomunicabilidade;
::: impenhorabilidade do bem.

Cláusula de inalienabilidade
É a cláusula que impede que aquele que recebeu o bem o aliene, seja a título oneroso, seja a título
gratuito. “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabi-
lidade e incomunicabilidade” (CC, art. 1.911), assim, vale dizer que, aposta a cláusula de inalienabilidade,
automaticamente o bem será incomunicável e impenhorável.

Cláusula de incomunicabilidade
É a cláusula que impede que o bem herdado se comunique com o cônjuge ou companheiro do
herdeiro, independentemente do regime de bens a que estejam vinculados.

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Espécies de sucessão: legítima e testamentária 151

Cláusula de impenhorabilidade
É a cláusula que impede que o bem herdado seja penhorado para satisfação dos credores do
herdeiro, seja qual for a natureza desses créditos, bem como seja o bem dado em garantia (penhor,
hipoteca) pelo proprietário.
Conforme sinalizado, o testamento é um ato solene, isto é, a lei exige para sua validade a obser-
vância de formas específicas. Vejamo-las.

Formas de testamento
O testamento pode assumir as seguintes formas:
::: público;
::: cerrado, oculto ou místico;
::: particular.

Testamento público
Testamento público é aquele que é escrito e lido em voz alta pelo tabelião e assinado pelo testa-
dor, por duas testemunhas e pelo tabelião. No caso de o testador ser cego, além do tabelião, uma das
testemunhas terá, necessariamente, que ler o testamento em voz alta.

Testamento cerrado, oculto ou místico


Esse testamento é escrito pelo próprio testador ou por uma pessoa a quem ele confiar tal tarefa.
Recebe esse nome porque seu conteúdo é secreto, só sendo de conhecimento do testador e de quem
eventualmente o escreveu.
Ele só será válido se sua forma exterior for aprovada pelo tabelião, ao qual será entregue pelo
testador na presença de duas testemunhas, seguido da declaração de ser aquele seu testamento.

Testamento particular
O testamento particular é aquele que é escrito de próprio punho pelo testador ou é digitado,
caso em que não poderá ter qualquer rasura. Por ser feito sem a presença de um tabelião, a lei reclama
a presença de três testemunhas, que assinarão a cédula juntamente com o testador.
Para finalizar o estudo do testamento, resta dizer que ele não se confunde com o codicilo, que
também é um ato de última vontade, mas que só versa sobre questões relativas ao sepultamento do
declarante e transmissões patrimoniais de pequeno valor, tais como a doação de uma peça de roupa a
um amigo, razão pela qual sempre assume a forma particular.

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152 Espécies de sucessão: legítima e testamentária

Texto complementar

Concorrência do companheiro e do cônjuge, na sucessão dos descendentes


Destaque para dois pontos de irrealização da experiência jurídica à face da previsão contida na regra
estampada na nova Legislação Civil Pátria, o Código Civil de 2002

(HIRONAKA, 2007)
1. Considerações de preâmbulo relativamente à sucessão em geral, sob a análise de alguns
dispositivos do novo Código Civil: arts. 1784, 1786, 1788, 1789, 1845.
A sucessão que vem disciplinada no Livro V do Código Civil pressupõe, intrínseca e inva-
riavelmente, a morte da pessoa natural. Quer se trate de morte real ou de morte presumida, por
consequên­cia normal e como decorrência do princípio da saisine, o patrimônio deixado pelo morto
seguirá o destino que se estampa nas regras sucessórias do Direito Civil positivado.
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e
testamentários.
A sucessão considera-se aberta no instante mesmo ou no instante presumido da morte de
alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do falecido por seus suces-
sores a título universal nas relações jurídicas em que aquele figurava. Não se confundem, todavia.
A morte é antecedente lógico, é pressuposto e causa. A transmissão é consequente, é efeito da
morte. Por força de ficção legal, coincidem em termos cronológicos, presumindo a lei que o próprio
de cujus investiu seus herdeiros no domínio e na posse indireta de seu patrimônio, porque esse não
pode restar acéfalo. Essa é a fórmula do que se convenciona denominar droit de saisine.
O Código Civil de 1916 foi instituído com a seguinte regra, esculpida no art. 1572: “Aberta a su-
cessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamen-
tários”. Já a nova codificação civil traz a seguinte redação para traduzir o mesmo princípio: art. 1784
– “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários”.
A expressão “aberta a sucessão”, que vem repetida em ambas as codificações, faz referência ao
momento em que surgem os direitos sucessórios, sem fazer referência, entretanto, aos titulares desses
direitos. A atribuição desses mesmos direitos aos sucessores traduz-se pelos vocábulos devolução ou
delação, que nada mais representam do que o mesmo fenômeno visto pelo prisma da sucessibilidade.
Pelo princípio da saisine, a lei considera que no momento da morte, o autor da herança trans-
mite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. Ora, o direito atual suprimiu da regra a
expressão “o domínio e a posse da herança”, passando a prever a transferência pura e simples da
herança. Mas é óbvio que tal supressão não vai representar diminuição do alcance objetivo do prin-
cípio. Vale dizer, o objeto da transmissão continua sendo a herança, que, como já se disse, é o pa-
trimônio do defunto, compreendendo todos os direitos que não se extinguem com a morte, sendo
dela integrantes bens móveis e imóveis, débitos e créditos.

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Espécies de sucessão: legítima e testamentária 153

Segundo a norma, enfim, a herança transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários, o que
é dizer que ela se transmite por meio do condomínio a todos aqueles que foram contemplados com a
atribuição de uma cota-parte ideal instituída pelo autor da herança por meio de testamento (herdeiro
testamentário), ou aqueles que receberão a cota-parte ideal determinada por lei (herdeiro legítimo).
Convém lembrar que o sucessor legítimo será, nessa condição, sempre herdeiro e nunca le-
gatário. Esse princípio faz com que a ressalva final do atual art. 1784 inclua na transmissão decor-
rente do princípio da saisine aqueles indivíduos que, beneficiados por testamento, o foram com
cota-parte ideal e nunca por meio de um bem especificado ou passível de especificação, uma vez
que essa forma de disposição testamentária constitui legado e a aquisição do bem sucessível vem
disciplinada pelas regras da sucessão testamentária.
Em suma: o herdeiro recebe, desde o momento da morte do autor da herança, o domínio e a posse
dos bens, em condomínio com os demais; o legatário receberá o domínio desde logo e a posse quando
da partilha, se beneficiado com coisa certa e receberá o domínio e a posse no momento da partilha, se
beneficiado com coisa incerta. Era assim no Código de 1916, prossegue assim no Código de 2002.
Art. 1.786. A sucessão dá-se por lei ou por disposição de última vontade.
Esse artigo equivale ao anterior 1.573 (Código de 1916), no qual era possível ler que “a sucessão
dá-se por disposição de última vontade, ou em virtude de lei”.
Os dispositivos, se não são idênticos, trazem as mesmas consequências práticas. A inversão das
formas de sucessão no elenco legal não modifica os institutos nem traz prevalência diversa, relativa-
mente à codificação anterior, de uma forma sucessória sobre a outra em virtude do quanto disposto
no restante do livro. Prevalece, por força do atual art. 1.788, a sucessão testamentária sobre aquela
que deriva de lei, até o montante que resguarde a parte indisponível – em certas circunstâncias – a
fim de se dar, a esta parte, a destinação previamente determinada por lei.
A legislação anterior, ao determinar que a sucessão se dava por disposição de última vontade, in-
dicava já a prevalência da vontade do testador e, apenas subsidiariamente, na falta de disposição desse
jaez, operava-se em virtude de lei. Mas essa última forma de suceder sempre foi a mais difundida no
Brasil.
[...]

Atividades
1. Qual a diferença entre a herança jacente e a vacante?

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154 Espécies de sucessão: legítima e testamentária

2. Quais as diferenças entre testamento particular e público?

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