DERECHO

CONSTITUCIONAL
GENERAL.
Modulo de Estudio.

Dra. María Eugenia Zevallos Loyaga.

1
 DERECHO

COSTITUCIONAL

GENERAL.

2
 INDICE.

TEMA I: El Derecho Constitucional como esfuerzo de encuadramiento jurídico de

los Fenómenos Políticos. Pag. 04.
TEMA II: El Derecho Constitucional como Ciencia Jurídica y su relación con la Ciencia
Política. Pag. 06.
TEMA III: Derecho Constitucional. Su importancia y la Materia Constitucional.
Formas del Derecho Constitucional. Pag. 08.
TEMA IV: La Tridimensionalidad en el Derecho Constitucional. Pag. 12.
TEMA V: Ubicación y Características del Derecho Constitucional: Ubicación como
Disciplina Jurídica y Características como conjunto de normas jurídicas. Pag. 22.
TEMA VI: Evolución y Antecedentes del Constitucionalismo. Pag. 27.
TEMA VII: Constitucionalismo Clásico. Pag. 30.
TEMA VIII: Nuevas Tendencias Constitucionales del Siglo XX. Pag. 32
TEMA IX: El Método y las Fuentes en el Derecho Constitucional. Pag. 36.
TEMA X: La Interpretación en el Derecho Constitucional. Pag. 43.
TEMA XI: Teoría de la Constitución. Pag. 48.
TEMA XII: Teoría del Poder Constituyente. Pag. 53.
TEMA XIII: Orden Constitucional. Jerarquía de Normas y Doctrina de la
Normatividad Equivalente. Pag.62.
TEMA XIV: Supremacía Constitucional y Violaciones a la Constitución. Pag. 68.
TEMA XV: Reforma constitucional. Pag.75.

3
TEMA I: El DERECHO CONSTITUCIONAL COMO ESFUERZO DE
ENCUADRAMIENTO JURÍDICO DE LOS FENÓMENOS POLÍTICOS.

En general, el derecho puede ser considerado como el conjunto de preceptos de conductas

obligatorias, establecidas por los hombres que viven en sociedad y destinados a hacer reinar el
orden y la justicia en las relaciones sociales.

Así, es fácil comprender que las diversas disciplinas jurídicas, que en conjunto forman una sola, y
que no es otra que el derecho, constituyen sistemas de encuadramiento de las diversas relaciones
humanas para introducir en ellas el orden y la justicia.

Siendo esto así, es fácil comprender que, el derecho constitucional, constituye un esfuerzo por
encuadrar los fenómenos, en este caso, ligados al poder.

Ya, en su momento, el notable maestro André Hauriou, habría definido al derecho constitucional
como: el esfuerzo por encuadrar... manifestaciones de la vida política.1

Ahora bien, en cuanto a los fenómenos políticos, debemos decir que el término político proviene
de la palabra griega POLIS, que significa ciudad; siendo que su origen nos advierte que se trata de
relaciones interhumanas en el marco de una sociedad organizada.

En cuanto a su definición, aunque no es tarea de fácil realizar, podemos decir de manera sencilla
que se trata de un conjunto de manifestaciones intersubjetivas vinculadas al poder, que
representan a un sector particularmente sensible y dinámico de la realidad social, mucho más
cuando el poder del cual se trata es precisamente, el poder político, es decir, aquel que se ejerce
desde el Estado o en relación con él. I es que no existe ente más político por excelencia que el
Estado, , y es por ello que la presencia de la institución estatal como referente necesario en las
relaciones que el ejercicio del político supone, nos lleva a un terreno que se diferencia con
claridad de otros campos de la vida social, pues se trata de un terreno sembrado de fenómenos
cuyo encuadramiento es una tarea, por menos decirlo, difícil e ingrata; las razones para esta
dificultad, las expone el profesor Vladimiro Naranjo Meza, de la siguiente manera:

… a) Por la violencia inherente a las relaciones políticas, que hace particularmente

difíciles y a menudo incontrolables, no se trata solamente de la violencia física o material
que a menudo acompaña este tipo de fenómenos, y que de hecho ha predominado en
los grandes cambios de las estructuras políticas a lo largo de la historia, sino también de
la violencia moral e intelectual que e característica de la lucha política, aún en las
sociedades más civilizadas; b) porque la vida política está en constante evolución y sus
manifestaciones son frecuentemente imprevisibles y cambiantes; c) porque las normas
jurídicas, en especial las constitucionales, obligan a los actores particularmente

1
Hauriou, André; Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ediciones Ariel, Barcelona, 1980, p.p. 26.

4
 poderosos, como son los gobernantes, quiénes no siempre están dispuestos a someterse
a las normas establecidas y a menudo buscan desconocerlas…2

Jellinek, ha precisado adecuadamente, el carácter especialmente dinámico de los fenómenos

sociales que el derecho público en general, y el constitucional en particular, pretende encuadrar:

entre los hechos reales de la vida del Estado y las normas de Derecho Público, existe una
diferencia, todo derecho es norma de juicio y por tanto jamás es idéntico a las relaciones
que el juzga… En la vida del estado las relaciones reales preceden a las normas
producidas por ellas. Existen pues en el proceso de la formación de los Estados, en las
revoluciones violentas acaecidas durante la vida de los mismos, épocas en que aparece
el orden del Estado ante todo como un poder puramente de hecho que toma después del
carácter de poder jurídico cuando ha pasado a la historia o se ha racionalizado en el
pensar humano. El derecho, por consiguiente, jamás alcanza extensión bastante para
poder resolver los profundos conflictos entre poderes dentro del Estado…3

Por lo expuesto, cabría concluir afirmando que, primero, el derecho en su conjunto trata de
regular cierto tipo de conducta que se presenta dentro de nuestra realidad social y que ostente
relevancia jurídica, así por ejemplo, en el ámbito penal, se querrá regular las conducta
antijurídicas que en algún momento ocasiones lesiones a los bienes jurídicos de las personas
dentro de un Estado (víctimas), en el ámbito civil, se buscará regular las conductas que se den
entre particulares y que se relacionen con la esfera de sus derechos privados; y, segundo, que si
nos referimos al derecho constitucional, nos referimos a un derecho que tiene que ver
directamente con las relaciones de poder, y cuya tarea por lo tanto se torna en especialmente
complicada, debido a los motivos esbozados líneas up supra (superiores) y que también serán
reforzadas, posteriormente, durante el desarrollo de nuestro curso.

TEMA II: EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMO CIENCIA JURÍDICA Y SU

RELACIÓN CON LA CIENCIA POLÍTICA.

2
Naranjo Mesa, Vladimiro; Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, Edit. TEMIS, Bogotá- Colombia, 1990, p.p.
20.
3
Jellinek, George; Teoría General del Estado, Compañía Editorial Continental S.A, Mexico, D.F., 1958, P.P. 292.

5
Primero, empecemos por definir a la Ciencia Política, como aquella ciencia social que estudia
cómo se organiza, distribuye y se ejerce el poder político en una sociedad.4 Maurice Duverger,
la define como la ciencia encrucijada; la misma que, a partir de la segunda mitad del siglo XX, y
debido fundamentalmente a su desarrollo logrado en Estados Unidos, se ha convertido en una
disciplina autónoma.
Su autonomía descansa en el hecho que existen un conjunto específico de temas que son tratados
en forma exclusiva por esta disciplina, siendo estos: los partidos políticos, opinión pública, grupos
de presión, participación ciudadana en las elecciones, entre otros. Temas que son materia de
estudio por esta disciplina y que constituyen el soporte para diferenciar a la ciencia política de
otras disciplinas como, por ejemplo, la Teoría del Estado.
Así, no debemos olvidar que la ciencia política ostenta como objeto principal de estudio, al Poder,
el cual puede ser entendido como una fuerza social que se expresa y actúa en un tiempo y lugar
específico. Pero cabría formular una pregunta: ¿Qué es el Poder?

Max Weber, define al Poder como la posibilidad de que un actor en una relación esté en
disposición de llevar a cabo su propia voluntad, pese a la resistencia de los otros y sin
que importe, por el momento, en qué descansa esa posibilidad (persuasión,
manipulación, por la fuerza, coacción, etc.). Poder significa la probabilidad de imponer
la propia voluntad, dentro de una relación social, aun contra toda resistencia y
cualquiera que sea el fundamento de esa probabilidad.5

Ahora bien, los fenómenos vinculados al Poder, constituyen ese sector de la realidad social que
la doctrina denomina realidad política. Formando parte de aquella realidad política, encontramos
conductas, relaciones, ideas, valores, e instituciones ligadas al poder, siendo la más importante
de las Instituciones Políticas, El Estado.
Tenemos entonces que, por un lado, la ciencia política se encargará del estudio de aquella
realidad ligada al Poder y, por otro, el derecho Constitucional, que contiene aquellos aspectos
jurídicos que regula o da forma a esas situaciones fácticas ligadas, obviamente al Poder, y por
ende al propio Estado; de allí que se considere que aquel punto de intersección entre la Ciencia
Política y el Derecho Constitucional, no es otro que El Estado (Leviatán). I es que ambas
disciplinas son complementarias al momento de querer conocer y explicar la realidad política de
un Estado; tal como lo señala Fernández Segado, al afirmar que, … en similar dirección Jiménez
de Praga entiende que la verdad política de un régimen no se halla necesariamente en su Ley
Fundamental del mismo, para conocer todas las vertientes de un Sistema hay que compararlo,
como ocurre con los grandes sistemas montañosos, desde varios puntos de vista. A esto aspira
la Moderna Politicología, cuando estudia, amén de los documentos constitucionales, las bases
socioeconómicas sobre las cuales se asienta el Régimen, la tradición, los usos y costumbres y las
fuerzas políticas que impulsan el funcionamiento de las Instituciones.6

4
Miro Quesada Rada, Francisco; Introducción a la Ciencia Política, Editora Jurídica Grijley, Lima- Perú, 2006, p.p. 61.
5
Weber, Max; Economía y Sociedad, México, DF, FCE.
6
Fernández Segado, Francisco; Aproximación a la Ciencia Constitucional, Ediciones Jurídicas, Lima- Perú, 1995, p.p.
135.

6
Con respecto a las Instituciones, debemos considerar que las Instituciones son “cosas
establecidas por el hombre”, mientras que las Instituciones Políticas, a las cuales nos hemos
referido en el párrafo anterior, son “cosas establecidas por el hombre, pero en el campo de la
vida política”.

Finalmente, podemos concluir afirmando que:

1. La Ciencia Política estudia al Poder en sus diversas manifestaciones, dentro de las cuales,
naturalmente, la más importante es el Estado, siendo preciso hacer hincapié en que si
bien es cierto la Ciencia Política, se acerca al estudio y conocimiento del Estado, e incluso
de la Constitución, también lo es que lo hace desde una perspectiva fáctica o del SER, y no
desde una perspectiva jurídica, en la medida que la Ciencia Política es una Ciencia
Empírica.
2. El Derecho Constitucional, también tiene como objeto principal de estudio al fenómeno
Estatal, siendo que es a través de la Norma Constitucional, que aquel se estructura y logra
Institucionalizar a una Sociedad. Pero, en la medida que el Derecho Constitucional es una
Ciencia Jurídica o del DEBER SER, se interesará por el fenómeno estatal, no desde el punto
de vista fáctico, como lo hace la Ciencia Política, sino más bien se acercará al estudio de
las Instituciones Constitucionales propias del Estado; además de dirigir su atención hacia
aquellos aspectos de la realidad que se vinculen directamente con el origen, vigencia y
desarrollo de estas normas e instituciones, así como los valores que bajo ella subyacen, es
decir, estudiará a las normas e Instituciones Constitucionales desde una perspectiva
tridimensional (norma, realidad existencia y valor).

TEMA III: DERECHO CONSTITUCIONAL. SU IMPORTANCIA Y LA MATERIA

CONSTITUCIONAL. FORMAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

7
a) Definición de Derecho Constitucional.
Pretender definir en forma específica al Derecho Constitucional, resulta una cuestión poco fácil,
y por el contrario difícil de realizar, y en este sentido podemos apreciar la falta de uniformidad
que existe en los criterios vertidos por los más importantes estudiosos de nuestra disciplina. Así,
para Marcel Prelot, es la finalidad lo que define al Derecho Constitucional, asiendo entonces
aquella ciencia de las reglas jurídicas según las cuales se establece, ejerce y trasmite el Poder
Político. Mirkine Guetzévich, por su parte, desde el mismo punto de vista, lo define como una
técnica de la libertad.7

Otros autores como Maurice Duverger, tratan de definir al Derecho Constitucional en virtud a su
contenido, y sostienen que el Derecho Constitucional es el Derecho de las Instituciones Políticas.8

Luego de esbozar algunas definiciones planteadas por notables maestros en la materia,

coincidimos en proporcionar una definición mucho más didáctica de Derecho Constitucional, la
misma que fuera planteada por Henríquez Franco, en el sentido que es la disciplina jurídica que
con rigor científico estudia a la Constitución del Estado Democrático de Derecho, tanto desde el
punto de visto formal como material.9

Pero la bondad de esta definición, no sólo es que es fácil de comprender por cualquier individuo
que se inicia en el arduo estudio de esta disciplina, sino que se acerca de mejor manera a la
corriente tridimensional del derecho en su conjunto, y por ende del derecho constitucional, en el
sentido de considerar que el derecho posee una estructura dinámica compuesta por normas
(mundo normológico), hechos (realidad existencial) y valores (mundo axiológico); planteamiento
que supera la añeja concepción pura del derecho planteada por el insigne Hans Kelsen, quién
consideraba al derecho como norma pura despojada de una realidad.

b) Importancia del Derecho Constitucional.

Ahora bien, en cuanto a la importancia de nuestra disciplina podemos argumentar válidamente
lo siguiente: Que en nuestra realidad social, y así lo ha demostrado la historia, no existe un mejor
sistema de convivencia social que no sea un Estado donde se respeten las Instituciones
Democráticas. Un Estado despojado de todo atisbo de autoritarismo o violación a los Derechos
Fundamentales. El mundo está cansado de apreciar con ojos de dolor, hechos tan nefastos y
monstruosos como los acaecidos en la Segunda Guerra Mundial y el genocidio de los judíos por
parte de los intolerables Nazis. Ante esta realidad y a fin de garantizar la vigencia de la Democracia
como Sistema Político de Convivencia Social, es que cobra vigencia e importancia el desarrollo y
consolidación de nuestra disciplina.
Es así que el Derecho Constitucional se erige como un Instrumento, y porque no decirlo, el más
idóneo para consolidar el Estado Democrático.

7
Henríquez Franco, Humberto; Derecho Constitucional, Editora Fecat, Trujillo- Perú, 2008, p.p. 13.
8
Duverger, Maurice; Instituciones Políticas y Derecho Constitucional, Ariel, BARCELONA, 1982, P.P. 29.
9
Henríquez Franco, Humberto; Op. cit., p.p. 14.

8
Pero más aún, si consideramos que nuestra disciplina tiene parte fundamental de su objeto de
estudio a la Constitución, entonces debemos deducir que, como disciplina jurídica, el Derecho
Constitucional constituye fundamento y validez de las demás disciplinas jurídicas, las cuales
desprenden su contenido de las instituciones políticas consagradas en los textos fundamentales,
a las que no pueden contradecir ni desnaturalizar. Ya lo decía con plena brillantes Hans Kelsen,
en el sentido que el Derecho Constitucional constituye el fundamento de todo el derecho
restante.

c) Materia Constitucional: Su Definición y Contenido.

Con respecto a lo que se entiende por Materia Constitucional, podemos citar lo señalado por el
Maestro Trujillano Sigifredo Orbegoso Venegas, en el sentido que se conoce como Materia
Constitucional a todo aquel conjunto de normas y principios que regulan la estructura y
funcionamiento de los Órganos del Estado y, en general, la forma como se constituye, ejerce y
trasmite el Poder Político. En otras palabras es todo aquello que cae dentro del marco de la
jurisdicción y competencia reguladora de una Constitución.

Desarrollando las esferas que caen dentro del ámbito de la regulación de una Constitución,
podemos considerar el esquema brindado por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva, a propósito del
Módulo elaborado para su Cátedra Universitaria, así tenemos que la Materia Constitucional
comprendería los siguientes aspectos:

1. La regulación de la Estructura Básica del Estado.

2. La regulación de las Competencias de los Órganos Públicos que conforman la Estructura
Estatal, así como sus relaciones entre sí y las de estos con los particulares.
3. La Relación Estado- Individuo, dado por la regulación de los derechos fundamentales, así
como los Límites al Poder Político.
4. Los Principios y Líneas Directrices que tendrá nuestro Estado en materia social, política y
económica.
5. Instituciones Políticas desde el punto de vista del Deber Ser. (Ver Esquema Anexo).

Finalmente, es preciso recalcar lo sostenido por Paolo Biscaretti Di Rufia, en el sentido que:

…el Derecho Constitucional toma su contenido de la Constitución en sentido

institucional, más aún que de aquella en sentido sustancial, ya que se refiere no sólo a
las normas que trazan las grandes líneas del ordenamiento estatal, sino también las
mismas instituciones que se mueven y operan con ritmo continuo e incansable, para dar
vida a la acción del Estado.10

d) Formas del Derecho Constitucional.

Humberto Henríquez Franco sostiene que por la extensión del conocimiento abordado por el
Derecho Constitucional, actualmente su estudio se ha subdividido para comodidad de su

10
Biscaretti Di Rufia, Paolo; Derecho Constitucional, Madrid, Tecnos, 1987.

9
entendimiento, comprendiendo entonces al: Derecho Constitucional General, Derecho
Constitucional Particular Comparado.

Asimismo, agrega que a estas formas clásicas conocidas en la doctrina, el notable profesor
argentino Néstor Pedro Sagües, ha agregado una cuarta denominada Derecho Constitucional
Internacional.

a) Derecho Constitucional General.

Involucra el estudio de la Teoría General del Derecho Constitucional, cuyo contenido comprende
el conocimiento de las Instituciones Políticas abstractas y comúnes a los ordenamientos jurídicos
de los Estados. Es así que, este derecho, sirve para homogenizar estándares democráticos en el
mundo, haciendo posible, el no retroceso de la democracia como sistema ideal de convivencia
social- políticamente estructurada.

b) Derecho Constitucional Particular.

Si el derecho constitucional general estudia las Instituciones Políticas desde un punto de vista
abstracto o general, y comunes a los diversos Estados, el Derecho Constitucional Particular
estudia las Instituciones Políticas relativas a un Estado específico o concreto.
Así por ejemplo, tendremos un Derecho Constitucional Peruano, Español, Alemán, Francés; en
definitiva siendo posible la existencia de tantos derecho constitucionales particulares como
Estados Constitucionales existentes en el mundo.

c) Derecho Constitucional Comparado.

Es la Constitución la norma que estructura al estado, y por lo tanto es en ella en donde se consagra
las Instituciones que comprenderá el arduo engranaje del mismo, siendo esto así, es fácil
comprender habrá Instituciones comunes a los diversos estados, pero también existirán otras que
pasan a constituir la parte singular de cada uno de ello. Esto se entiende perfectamente si
consideramos que en el mundo la realidad nos demuestra que no existen dos Estados
exactamente iguales, por lo mismo que sus realidades existenciales, a las cuales su derecho se
debe, no son plenamente identificables.
Ahora bien, en el afán de realizar un estudio integrado de la disciplina constitucional, es que se
debe realizar un análisis acucioso de las semejanzas y diferencias que presentan los
ordenamientos constitucionales de los diferentes estados, a fin de establecer algunos
lineamientos comunes de aplicación entre ellos, así como perfeccionar su funcionamiento.

d) Derecho Constitucional Internacional.

Alude una forma de Derecho Constitucional delineada por el profesor Néstor Pedro Sagües, quién
afirma con esta expresión se alude al derecho que debe organizar (a nivel constitucional), entes
internacionales o transnacionales como la Organización de la Naciones Unidas (O.N.U.), la
Comunidad Europea, o la Organización de los Estados Americanos (O.E.A.), entre otras.

10
TEMA IV: LA TRIDIMENSIONALIDAD EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Actualmente, la realidad nos demuestra que el derecho en general, y por ende también el
constitucional, no sólo debe ser considerado como norma, sino que este se encuentra vinculado
de manera irremediablemente a una realidad específica, y, más aún, que todo derecho involucra

11
a su vez la adopción de ciertos valores fundamentales que se ponen en juego tanto al momento
de expedir la norma constitucional, como en el de su aplicación.

Así lo han entendido connotados constitucionalistas de notable trayectoria académica como el

maestro Germán Bidart Campos, quien afirma que como ocurre siempre en el mundo jurídico,
también el constitucional, nos tendremos de encarar con tres órdenes íntimamente vinculados
entre sí, pero diferenciados unos de otros: el Orden o Sistema Normativo, el Orden o la Realidad
Existencial y el Orden Axiológico de la Justicia.11

Esta concepción hace posible obtener una visión mucho más amplia y dinámica del fenómeno
constitucional, lo que obliga a no sólo considerar, como ocurría en antaño, que el Derecho
Constitucional no sólo deba estudiar en forma exclusiva a la Constitución como mera expresión
jurídica, sino, por el contrario, deba tomar en cuenta los factores de la realidad social que influyen
en su orientación, así como reconocer la existencia de valores fundamentales que deben ser
tomados en cuenta al momento de su interpretación. Por ello, a decir de Henríquez Franco, la
adopción de esta teoría ofrece a los especialistas la posibilidad de captar integralmente el
contenido del derecho, así como una mejor comprensión del fenómeno jurídico en su conjunto.12

Pasemos ahora a explicar cada uno de ellos:

a) Orden Normativo.
Comprende las diferentes expresiones jurídicas que, en materia constitucional podemos
encontrar en los distintos Ordenamiento Constitucionales del mundo, así tendremos:

 La Constitución Codificada.
Es el conjunto de leyes, instituciones y usos derivados de ciertos principios inmutables de
la razón, que comprenden el sistema general con arreglo al cual se organiza una
comunidad.
Por su parte Sánchez Agesta la define como Derecho Fundamental de Organización.13
Ahora bien, cuando ese conjunto de normas fundamentales que presentan características
sui géneris, tanto por la forma de su nacimiento como por su reforma; ostenta la
particularidad de estar sistematizadas dentro de un cuerpo normativo a manera de
Código, es que se puede afirmar que estamos ante la presencia de una Constitución
Codificada.

Así, es fácil apreciar que en una Constitución codificada, su sistematización nos lleva a la
idea de estar ante la presencia de una norma en cuya estructura existe un orden ardoroso,
con la presencia de títulos, capítulos que guardan armoniosa consonancia a tal punto que
las materias regulables en cada uno de ellos no se contraponen entre sí y, por el contrario,

11
Bidart Campos, Germán; Derecho Constitucional, EDDIAR S.A., Argentina, Tomo I, p.p. 11.
12
Henríquez Franco, Humberto: Op. Cit., p.p. 26.
13
Sánchez Agesta, Luis; Principios de la Teoría Política, Madrid- España, Editora Nacional, 1983.

12
 se desarrollan en un despliegue que implica que un aspecto sirve de base y fundamento
para el siguiente a tratar.

Finalmente, es preciso recalcar que existe una diferencia muy marcada entre la
codificación y la compilación, esta última propia del Derecho Romano. La diferencia se
presenta en que la compilación implica una simple recolección o aglutinamiento de
normas sin apreciar su posible contraposición entre ellas y, por el contrario, como ya
hemos podido apreciar líneas up supra, la codificación, propia de la actualidad jurídica,
implica un mesurado trabajo de sistematización por materias que lleva a ordenas en forma
ordenada y técnica las normas, apreciando su no contraposición entre ellas.

 Las Leyes.

Ya afirmaba en líneas anteriores la idea de que la materia constitucional no sólo puede

adoptar la forma de Constitución Codificada, pues existe Estados donde las mismas se
encuentran expresadas en forma de leyes que regula materia fundamental. Así, podemos
decir que las leyes son expresiones jurídicas propias del órgano legislativo y como tal,
puede, en algunos casos regular materia constitucional, siendo su forma de expresión las
siguientes:

1. Leyes Separadas o Dispersas.

Se presentan en aquellos casos en donde los Ordenamientos Jurídicos no cuentan con

una Constitución Codificada, por lo que ésta es reemplazada por normas dispersas. El
ejemplo típico lo constituye el ordenamiento constitucional inglés, siendo que los
británicos no cuentan con normas constitucionales codificadas, pero sí, por el
contrario, con leyes dispersas de relevancia constitucional.
Adicionalmente a las normas dispersas, es preciso mencionar el hecho que la
Constitución Inglesa está compuesta por normas de Derecho Consuetudinario, el
mismo que definiremos en su oportunidad.

2. Leyes de Desarrollo Constitucional.

Una Constitución se caracteriza por ser norma fundamental en la medida que, por
ejemplo delimita las líneas directrices que en materia social, política y económica
tendrá una determinada colectividad.

En este sentido dentro de nuestro texto fundamental, nuestra Carta Magna sienta los
Principios Fundamentales a ser desarrollados por la normativa común. Así por
ejemplo, y citando una disposición de nuestra Norma Fundamental, en su artículo 200
define cada uno de los Procesos Constitucionales con los cuales nuestra legislación

13
 cuenta, pero lo hace en forma general, por lo que los mismos tendrán que ser
desarrollados en forma específica por una ley común, la cual no es otra que nuestro
Código Procesal Constitucional, convirtiéndose de este modo este último, en una ley
de desarrollo constitucional, al tener su razón de ser en un mandato expreso de
nuestro Texto Fundamental.

De lo expuesto puede concluirse que: son normas de desarrollo constitucional las

leyes que, en ordenamientos constitucionales como el peruano, en el que
existiendo una Constitución Codificada, tienen por finalidad desarrollar en forma
específica lo que la Constitución regula a nivel macro.14

 Los Estatutos de Autonomía.

El profesor Vicente Sánchez Villanueva señala que estas normas rigen la vida de las 17
Comunidades Autónomas que la conforman… Dentro de la singularidad del
Ordenamiento Jurídico Español estos Estatutos de Autonomía son normas jurídicas de
especial importancia pues constituyen el complemento indispensable de la Constitución
para convertir en acto la potencialidad autonómica que esta ha previsto, puesto que,
como ya sabemos, sin Estatuto no surge una Comunidad Autónoma… En términos muy
sencillos, en los Estatutos de autonomía se señala el nombre de la comunidad naciente,
su territorio, las competencias de sus Órganos de Gobierno, etc.15

Por lo demás, debo agregar que estas normas regulan materia constitucional en la medida
que involucra la delimitación política de un Estado, siendo este España, no obstante se
encuentran subordinados en forma inmediata a la Constitución, por lo que su jerarquía es
infra constitucional.

 Las Normas de Derecho Constitucional.

En doctrina se sabe que históricamente son 2 las bases que han fundamentado el derecho
actual, por un lado los ordenamientos que han nacido en virtud a una tradición histórica
Romano Germánica y que se engloban dentro del Sistema del Civil Law y, por otro, los que
derivan del Derecho Anglosajón y que se enmarcan en el Sistema del Common Law.

En cuanto a las diferencias que sustentan la esencia de ambos se podría resumir de la

siguiente manera: Mientras en el Civil Law apreciamos la existencia de normas escritas
contenidas en catálogos normativos (caso peruano), en los ordenamientos pertenecientes
al Common Law, observamos la falta precisamente de dichos catálogos normativos y,
contrario sensu, concebimos un derecho dúctil, que se va forjando a través de su
aplicación por parte de los magistrados. Así:

14
Sánchez Villanueva, Vicente; Módulo elaborado para Cátedra Universitaria.
15
Ibídem.

14
 … El Common Law es el derecho elaborado e interpretado por los jueces en vez
de un conjunto de normas jurídicas tales como los códigos del derecho
continental o romano germánico. Una característica fundamental del Common
Law es la doctrina del precedente, de conformidad con la cual los jueces emplean
los principios de derecho establecidos en causas anteriores para decidir causas
nuevas con hechos similares que presentan cuestiones de derecho similares. Los
jueces de tribunales inferiores tienen la obligación de acatar las resoluciones de
los otros Tribunales Superiores dentro de su Jurisdicción.16

I es que a diferencia del Derecho Continental (Civil Law), en la tradición

anglosajona, el ejercicio de la judicatura siempre ha sido profundamente
respetado y requerido. Desde el reinado de Enrique II (1154 a 1139), en ánimo de
hacer frente a la diversidad de sistemas jurídicos que pretendían imponer los
tribunales de las distintas corporaciones (feudos, iglesias, comercios, etc.), se
relegó el Derecho de los Libros (statute book) en favor de un Derecho de sentido
práctico, aplicado uniformemente por los tribunales reales… y que imponía un
Derecho Común (Common law) sustentado en las costumbres que derivaban del
reconocimiento de una ley Natural.17

Adicionalmente, es preciso incidir en el hecho que la Constitución Inglesa está compuesta,

en parte, por normas separadas o dispersas, tal como señale anteriormente al tratar el
tema en cuestión; pero, a su vez y siendo la esencia de su derecho, por normas de derecho
consuetudinario, que constituyen el núcleo duro de su ordenamiento jurídico y que se ha
construido a través de un largo proceso histórico.

 Los Tratados Internacionales.

Constituyen acuerdos celebrados entre 2 o más Estados, que adoptan la denominación de

países partes, y en virtud de los cuales nacen derechos y obligaciones recíprocas entre
estos.
Nuestra Constitución Política regula el procedimiento para la entrada en vigor de los
Tratados en sus artículos 56 y 57, conteniendo, asimismo, reglas para su ratificación,
aprobación, si afectara disposiciones constitucionales, y su denuncia.

Por otro lado, los Tratados que importan al estudio y conocimiento de nuestra
disciplina son los referidos a los Derecho Humanos, o conocidos también como

16
Extraído de la cita hecha por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo para Cátedra Universitaria.
17
Rodríguez Santander, Roger; El Precedente Constitucional en el Perú: Entre el Poder de la Historia y la Razón de los
Derechos. En Edgard Carpio Marcos y otros; Estudios al Precedente Constitucional, Lima- Perú, Palestra Editores
S.A.C., 2007.

15
 TIDH (Tratados Internacionales referidos a Derecho Humanos), siendo necesario
recalcar que las obligaciones contraídas a partir de la suscripción de un TIDH, son
obligaciones de Estado y no de Gobierno, razón por la cual los nuevos gobiernos
que sucedan en el tiempo a aquel que en nombre del Estado suscribió el Tratado,
sólo podrá apartarse de él a través de un complejo procedimiento denominado
Denuncia.
En cuanto al contenido de los TIDH, se refieren a aspectos trascendentes como
son- entre otros y por ejemplo- las libertades y/o derechos relativos a la vida,
opinión, expresión, tránsito, salud y educación que asisten a las personas.18

Sobre la cuestión de si los tratados constituyen derecho interno, podemos afirmar

que los TIDH a la par que constituyen normas jurídicas en sentido estricto se
encuentran integradas a nuestro ordenamiento legal, deviniendo así en
preceptos aplicables en el Perú.19 Hecho que es avalado por la Cuarta Disposición
Final y Transitoria de nuestra Lex Suprema, que establece que las normas relativas
a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Perú.20

b) Orden de la Realidad Existencial de la Norma.

Actualmente, consideramos que el derecho básicamente se debe a una realidad social específica,
en la cual interactúan ciertos factores en algún momento tendrá injerencia en la orientación de
las normas de relevancia constitucional; llegando a sostener con acierto que es precisamente esta
realidad la que en su momento produce su propio derecho. Así formando parte de esta realidad,
a saber del Profesor Vicente Sánchez Villanueva, podemos encontrar:

 Factores de la realidad que determina la orientación de las normas constitucionales en

un sentido u otro. Esto es fácil de entender si consideramos que al momento de emitir
una norma, cualquiera que sea e incluidas las constitucionales, intervienen diversos
factores que inclinarán la balanza hacia la orientación de la norma en un sentido
específico, siendo, obviamente, los factores ligados a los intereses de los propios
gobernantes los que más predominen y salgan victoriosos como resultado normativo.
Basta con apreciar nuestra propia realidad constitucional referida al número excesivo de
Constituciones que hemos tenido durante nuestra vida republicana, o dar una mirada al
origen de nuestra Constitución de 1993 en el seno del Gobierno de nuestro Ex Presidente
Fujimori. De lo cual podemos concluir que las Constituciones proponen modelos de
Sociedad y de Estado que guardan correspondencia con los intereses de los grupos
dominantes, pero también hay aspiraciones de sectores de la sociedad menos

18
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
19
Rodríguez Brignardello, Hugo; Los Tratados Internacionales sobre Derecho Humanos en la Constitución Peruana
de1993, En la Revista Jurídica del Perú, Año XLVI, N. 4, Octubre- Diciembre de 1996; p.p. 91-92.
20
Constitución Política del Perú; Cuarta Disposición Final y Transitoria, 1993.

16
 favorecidos, de grupos sociales emergentes e incluso de ciertas minorías que, a modo de
conquista, se reflejan en el texto constitucional21. Un ejemplo claro de esto último
podemos encontrarlo en Argentina y la consagración, a nivel constitucional, del
matrimonio entre personas de igual sexo.

 La comprobación Sociológica de que las normas jurídicas en general, y también las

constitucionales, repercuten en la vida de los habitantes de un Estado. Así por ejemplo,
cabría planteara las siguientes preguntas: ¿repercutió en su momento en la sociedad
peruana la Constitución de 1979?, o bien ¿repercutió en el pueblo peruano el hecho de
permitir la reelección inmediata del Presidente en la Constitución de 1993?; o también
¿de qué manera repercutió en la sociedad peruana el hecho que nuestra Constitución de
1993 adopte un modelo económico neoliberal?
Dando respuesta a las interrogantes planteadas, es claro inferir que aquellos sucesos han
influido en las vidas de la población peruana, ya sea en forma positiva (mediante el
acoplamiento del ciudadano o las autoridades a la norma), o, ya sea, en forma negativa
(no aceptación de la norma por parte del ciudadano o autoridades).
Así, puede existir un grado de aceptación elevado que permite el consenso social, y en
cuyo caso la norma se cumple plenamente, o bien, una aceptación solamente parcial y por
ende cumplimiento también mediano de las disposiciones jurídicas, o, finalmente, podrá
existir nula aceptación de aquellas, en cuyo caso las normas se tornarán en meras
expresiones líricas carentes del respaldo popular, convirtiéndose en letra muerte
desprovista de aplicatoriedad.

 Las Vigencias Constitucionales, entendidas no sólo por el conjunto de normas expedidas

en materia constitucional y que han cumplido las formalidades y requisitos de ley para su
promulgación, sino también por aquellas conductas o comportamiento provenientes de
autoridades o particulares, y que aun no siendo previstas en la normativa constitucional,
e incluso inconstitucionales, verifiquen su aplicatoriedad en la realidad constitucional de
un Estado. Ejemplo de ello lo encontramos en las prácticas discriminatorias que atentan
contra el Principio de Igualdad consagrado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna.

 El Derecho como Relaciones Sociales. Si consideramos que el derecho no es sólo normas,

sino que sobretodo es una regla de conducta que nace en virtud a una realidad específica,
entonces podemos decir que debido a ello el derecho adquiere un carácter instrumental
que permite moldear o dar forma a las relaciones sociales dentro de un determinado. Esto
hace posible que, sin necesidad de estar presente en forma física en un Estado, con sólo
leer su Constitución, podamos construir una idea aproximada de cómo se desenvuelven
las relaciones dentro de él; y contrario sensu, si aprecio como se desenvuelven las
relaciones sociales en un Estado concreto, tendremos una idea aproximado de la
orientación de sus normas constitucionales, sin necesidad de dar lectura a la misma.22

21
Sánchez Villanueva, Vicente. Op. Cit.
22
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

17
 Obviamente que este reflejo mutuo de derecho y relaciones sociales tan sólo es
aproximada sin llegar a ser perfecto, ya que en la práctica pueden existir normas que se
cumplen, otras que se cumplen a medias y, finalmente, otras que simplemente no se
cumplen, debido a diversos factores que influyen en el esquema de vida social expuesto
por la Norma Fundamental.

c) Orden Axiológico o de los Valores.

Es menester ahora referirnos al aspecto, posiblemente, más importante de la norma, esto
es, al contenido tuitivo de la misma.

Debemos empezar considerando el hecho que, toda comunidad dentro de su desarrollo

histórico, hace suyos ciertos valores, de los cuales, los que finalmente sean llevados al
texto de nuestra Norma Fundamental, serán aquellos que reflejen las expectativas de los
grupos que cuenten, en la práctica con los mecanismos de poder suficientes para tal
suceso.

Al respecto, Edgar Carpio, citado por el profesor Vicente Sánchez, explica que la
Constitución, es un proyecto de futuro que se auto asigna la comunidad nacional en cuyo
sustrato bien puede afirmarse que yace un conjunto de valoraciones sociales
dominantes, esto es un conjunto de creencias, prejuicios, sentimientos, modos de pensar
y sentir que prevalecen en la comunidad social.23

Ahora bien, la norma constitucional, incluso mucho más que una norma común, debe ser
explorada (interpretada) y, por consiguiente, conocida en su esencia a través, no sólo de
su plasmación positiva (norma) sino, además, de su contexto social, político y económico
(realidad); amén de su contenido axiológico, cuyo valor rector en el campo jurídico no es
otro que la justicia.

Precisamente, será el valor justicia quién permita al jurista obtener una perspectiva sobre
lo justa o injusta que pueda resultar una norma, en este caso constitucional; siendo
necesario, para tal efecto, valorar el impacto real y potencial que aquella ha tenido al
momento de su aplicación.

Finalmente, debo añadir que en las canteras del constitucionalismo moderno, se

considera que la justicia únicamente se puede conseguir, se puede cristalizar, cuando una
norma resulte compatible con la Dignidad de la Persona; por lo que es necesario, ahora,
abordar algunos aspectos básicos referidos ella.

 El Principio de la Dignidad de la Persona.

Son diversos los aportes proporcionados por la doctrina acerca del Principio-
Derecho de Dignidad de la Persona, pero en esta oportunidad, considero

23
Carpio Marcos, Edgard; Tridimensionalismo Jurídico y Control Constitucional, en Revista Jurídica del Perú, Año XLVI,
octubre- Diciembre de 1996, p.p. 127 (cita realizada por Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo para Cátedra
Universitaria).

18
conveniente referirme a ella a la luz de lo dispuesto en dos causas resueltas por
nuestro Tribunal Constitucional. Así:

En los considerando 5, 6 y 7 recaídos en el expediente 2273-2005-PHC/TC, el

Supremo Intérprete de la Constitución expone lo siguiente:

“Conforme a la Constitución Política del Perú, la dignidad del ser humano no sólo
representa el valor supremo que justifica la existencia del Estado y de los
objetivos que este cumple, sino que se constituye como el fundamento esencial
de todos los derechos que, con la calidad de fundamentales, habilita el
ordenamiento. Desde el artículo 1° queda manifiesta tal orientación al
reconocerse que “La defensa de la persona humana y el respecto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, y complementarse dicha línea de
razonamiento con aquella otra establecida en el artículo 3°, que dispone que “La
enumeración de los derechos establecidos (...) no excluye los demás que la
Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga que se fundan en la
dignidad del hombre (...)”.
Existe, pues, en la dignidad, un indiscutible rol de principio motor sin el cual el
Estado adolecería de legitimidad, y los derechos de un adecuado soporte
direccional.
Es esta misma lógica la que, por otra parte, se desprende de los instrumentos
internacionales relativos a Derechos Humanos, que hacen del principio la fuente
directa de la que dimanan todos y cada uno de los derechos del ser humano. Así,
mientras el Preámbulo la Declaración Universal de los Derechos Humanos
considera que “(...) la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca (...)”, el Preámbulo del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce no sólo que “(...) la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la
dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos
iguales e inalienables”, sino que “(...) estos derechos derivan de la dignidad
inherente a la persona humana”.
De este reconocimiento de la dignidad humana en el Derecho constitucional e
internacional, se deriva la naturaleza de sus alcances jurídicos, en tanto, sustrato
axiológico y soporte estructural de la protección debida al individuo,
configurándose como “(...) un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe
respetar, defender y promover” [STC N° 0010-2002-AI, Caso Marcelino Tineo
Silva]
De allí que, la dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en
el ordenamiento jurídico, y por la individualización respecto del rol de
fundamento, fin y límite que a la misma le corresponde cumplir frente a la
existencia de todos los derechos fundamentales.
Así, dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad
humana, en el caso de autos, supone otorgar un contenido al derecho a la
identidad personal demandado, en tanto elemento esencial para garantizar una

19
 vida no sólo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimensión
sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna.(…)24

En el considerando número 16 recaído en el expediente 2016- 2004- AA, nuestro

Tribunal afirma que:

Partiendo de la máxima Kantiana, la dignidad supone el respeto del hombre como

fin en sí mismo, premisa que debe estar presente en todos los planes de acción
social del Estado suministrando una base constitucional en sus políticas, pues en
el Estado Social el respeto a la dignidad se refiere esencialmente a lograr una
mejor calidad de vida de las personas.

Consecuentemente, en sede jurisdiccional ningún análisis puede desarrollarse sin

verificar el respeto a la dignidad del hombre, tanto en la actuación del Estado
como en la de los particulares. (…)

El Principio de Dignidad irradia en igual magnitud a toda la gama de derechos, ya

sean los denominados civiles y políticos, como los económicos, sociales y
culturales, toda vez que la máxima eficacia en la valoración del ser humano sólo
puede ser lograda a través de la protección de los distintos elencos de derechos,
en forma conjunta y coordinada.

Bajo este principio, el Estado no sólo actuará respetando la autonomía del

individuo y los derechos fundamentales como límites para su intervención-
obligación de no hacer-, sino que deberá proporcionar, a su vez, los cauces,
mínimos para que el propio individuo pueda lograr el desarrollo de su
personalidad y la libre elección de sus planes de vida- obligación de hacer.(…)25

Así, y luego de apreciar lo dispuesto por nuestro Tribunal Constitucional, podemos

afirmar que: en los Ordenamientos Jurídicos Modernos, el Principio- Derecho de
Dignidad de la Persona, se erige como el soporte y fundamento básico que hace
posible el goce efectivo de nuestros derechos fundamentales; hecho que debe ser
tomado en cuenta, no sólo por nosotros los ciudadanos, sino también, en especial,
por el poder político y autoridades en general, a fin de luchar, durante el
cumplimiento de sus funciones, por el respeto irrestricto de este Principio-
Derecho, pues, su menoscabo, ofende a la condición misma de ser humano que
debe ser reconocida a toda persona desde el momento de su concepción; siendo
que, un Estado será mejor, en la medida que asegure las mejores condiciones para
el respeto y goce de la Dignidad de sus ciudadanos.

24
Exp. 2273-2005-PHC/TC, (Karen Machuca Quiroz Cabanillas).
25
Exp. 2016-2004- AA/TC, (José Luis Correa Condori).

20
TEMA V: UBICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL: SU UBICACIÓN COMO DISCIPLINA JURÍDICA Y
CARACTERÍSTICAS COMO CONJUNTO DE NORMAS JURÍDICAS.
a) Características del Derecho Constitucional como Conjunto de
Normas Jurídicas (Orden Normativo).
Es a partir del siglo XVIII, y específicamente, con la expedición de la Constitución Francesa
de 1791 (fruto de la Revolución Francesa), que se puede hablar del nacimiento progresivo
de una nueva forma de Estado: El Constitucional.
Esta nueva forma de Estado se caracteriza, primordialmente, por plantear la existencia de
un nuevo conjunto de normas, las constitucionales, que se diferencian de las normas
existentes hasta aquel entonces por presentar las siguientes características:

21
  Todo Ordenamiento Jurídico Constitucional implica un Mínimo de Juricidad y de
Justicia.

Esta característica propone la idea, por un lado, de que al existir normas constitucionales
(juricidad), por más nefastas, arbitrarias e incluso injustas que estas puedan ser, siempre
será preferible, su sola existencia, antes que la ausencia absoluta de las mismas; y, por
otro, que la existencia mínima de derecho ya es una manifestación, aunque incipiente, de
justicia.

Me explico: En una sociedad siempre existen conductas cuya regulación amerita la

presencia del derecho, en este caso, el constitucional, pues bien, la existencia del derecho
–a lo que se conoce como juridicidad- propone al individuo un catálogo de situaciones que
puede o no puede realizar. Otorga a ciudadanos y autoridades “reglas de juego” a las
cuales sujetarse, delimitando los límites de su actuar cotidiano, y haciendo surgir derechos
y obligaciones con pleno conocimiento por parte de la sociedad en su conjunto. Esta
situación, que puede ser concebida como seguridad jurídica de ciudadanos y autoridades,
al poder conocer en forma certera y consciente su capacidad de actuar y no actuar, sólo
lo puede ofrecer el derecho. Esta garantía la ofrece, incluso el ordenamiento
constitucional más injusto o perverso, pues aun en él existirán “reglas de juego”, siendo
problema distinto el de evaluar si sus normas son o no injustas. La negación absoluta a la
juricidad o existencia de normas es la anarquía, situación que implica la ausencia plena de
derecho.

En cuanto a la justicia, cabe anotar lo expuesto por el profesor Vicente Sánchez Villanueva,
en el sentido que: …la justicia es un valor coordinador, en la medida que allí donde se
afirme un mínimo de justicia, deberán concurrir, aun cuando fueren en niveles mínimos
otros valores como el orden, la solidaridad, la seguridad, tolerancia, etc. Cabe
preguntarnos si aún en el más arbitrario de los ordenamientos constitucionales existirá
un mínimos de justicia; siendo nuestra respuesta afirmativa, pues el sólo hecho de
organizar a la sociedad evitando el caos y la anarquía, es ya un acto primario de justicia.
Es indiscutible que el orden público que implica la existencia de un ordenamiento
constitucional, por despótico que sea, es preferible a la anarquía, situación en la cual
cualquier individuo es potencialmente un tirano y en la que impera la ley de la selva.
Además, todo Estado reconoce ciertos derechos y otorgará ciertas garantías.
Finalmente, todo ordenamiento constitucional promoverá la realización de ciertas obrar
tendientes al bien común, las que constituyen otra manifestación de justicia y permiten
de integración social.26

 Las Normas Constitucionales son Base y Fundamento de las demás Normas del
Sistema Jurídico.
Es natural afirmar la idea de que las normas constitucionales se erigen como normas
básicas o generatrices de las demás normas de nuestro ordenamiento jurídico, en la
medida que en aquellas se expone, por ejemplo, los Principios Fundamentales de las

26
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

22
generación normativa, o, por ejemplo, muchas de las normas comunes (leyes o normas
infra legales), tienen su razón de ser en servir de desarrollo a nivel macro de lo que la
Norma Fundamental dispone.
Con respecto a la validez, afirmamos que las normas constitucionales sirven como
parámetro de validez de las normas ordinarias, y esto se entiende en la medida que las
primeras poseen Jerarquía Superior a las segundas, lo que hace posible, llegado el
momento, expectorar del Sistema Jurídico, a las disposiciones que no guarden coherencia
y contradigan, ya sea por la forma o por el fondo a la Constitución. Pero, cabe la pregunta
final: ¿de dónde nace esa particular característica de las Normas Constitucionales que las
hace Superiores respecto de las otras dentro de un Ordenamiento Jurídico?. La respuesta
no es otra que, prioritariamente, por la materia tal especial que regula.

 Las Normas Constitucionales son Extraordinarias, por su Origen y Primigeneidad.

Como veremos en su momento, las normas constitucionales nacen en virtud al ejercicio
de un Poder Constituyente, el cual es ejercido en la práctica, y en la mayoría de los casos,
por medio de una Asamblea Constituyente, órgano extraordinario que tiene la noble
misión de elaborar la Norma Fundamental del Estado, y una vez cumplida su función se
disuelve.
Este órgano cuenta con representantes elegido por el pueblo, y aunque puede variar su
denominación (Asamblea Constituyente, Congreso Constituyente, Asamblea Nacional,
etc.), la esencia del mismo lo proporciona la naturaleza de la tarea desarrollada: Dar un
Constitución. De esta manera es que las normas constitucionales cuentan con una forma
extraordinaria para su nacimiento y que las hace diferentes de las leyes o normas de
inferior jerarquía, las cuáles nacen por la tarea desplegada por un órgano común, como
es Parlamento; siendo preciso señalar que existen excepciones en materia constitucional
donde las normas constitucionales son también fruto de una tarea desarrollada por el
Legislativo (países socialistas como Cuba).
En forma adicional, puedo decir que el carácter extraordinario de las Normas
Constitucionales, se extiende más allá de su origen al momento mismo de su Reforma,
momento en el cual también se pone de manifiesto su particularidad, al contar, en la
mayoría de los Ordenamientos Jurídicos, con un Procedimiento Extraordinario de
Reforma, el cual será materia de estudio en su oportunidad.

Con respecto a su Primigeneidad, a prima face es fácil de entender si consideramos que

las Normas Constitucionales ostentan la característica de ser Normas Fundantes de un
Estado, en la medida que en ella se establece, en otros aspectos, la estructura o fisonomía
que tendrá, en adelante, la sociedad políticamente organizada.
Pero más aún: Partamos de la premisa que cuando una norma constitucional nace el
Estado vuelve a nacer. Esto es fácil de comprender si citamos, por ejemplo, el nacimiento
de nuestra Primera Constitución en nuestra vida Republicana (1923), o si nos remitimos
al nacimiento de la primera Constitución expedida después de la Revolución Francesa
(1791). En estos dos ejemplos, es obvio que las Constituciones en mención fueron las
primeras tanto cronológica como formalmente.

23
 Nuestro análisis se complica si aludos al cambio constitucional, donde una constitución,
es reemplaza por otra, siendo que en ningún caso, de las casos estas normas son las
primera, al menos, cronológicamente hablando. Así por ejemplo, en el cambio
constitucional de la Constitución de 1979 a la actual de 1993: ¿tendrá la Constitución de
1993 la condición de primigenia frente, por ejemplo al Código Civil de 1984? Desde una
perspectiva estrictamente cronológica evidentemente no, pero técnicamente se
considera que cuando una nueva Constitución entra en vigencia y el Estado “vuelve a
nacer”, no en términos reales sino formalmente, siendo el caso que todas las demás
normas pre- existentes tendrán que adaptarse a la Constitución para no devenir en
inconstitucionales y por lo tanto inválidas. Este proceso de adaptación, que
necesariamente deberá producirse, determina la Primigeneidad de las Normas
Constitucionales.27

 Toda Constitución es Jurídica, independientemente de su Orientación Ideológica.

Los miembros de un Órgano Constituyente, pertenecen en la práctica a un determinado
partido político, por lo que abrazan diferentes ideales, posturas políticas, económicas y
sociales; que de una u otra forma se dejarán reflejar al momento que dicho Órgano
elabore la Constitución. Así, es lógico pensar en Constituciones con diferentes
orientaciones tanto políticas, como sociales y económicas, pero que en nada cambia la
esencia fundamental de la Carta Fundamental, la cual está dada, no precisamente, por
los ideales e ideologías plasmadas en su texto, sino más bien por ser norma obligatoria,
general y exigible judicialmente, que establece los lineamientos básicos de vida en
Comunidad Política. Es este último aspecto lo que define a una Norma Constitucional

 Todo Ordenamiento Constitucional ostenta fisonomía Propia.

Esta característica se explica en la medida que aceptamos la idea de que las normas
jurídicas en general, y especialmente las constitucionales, nacen para ser aplicadas en
una determinada realidad social política, social y económica. I es que cada sociedad
produce su propio derecho.
En efecto, podrán existir Constituciones parecidas- en la medida que sus realidades sean
similares-, pero siempre existirán diferencias tanto en el ámbito jurídico- normativo como
también en la forma de aplicar las normas.
Citando un ejemplo proporcionado por el maestro Sigifredo Orbegoso Venegas, en
materia Constitucional se presenta situación muy similar a la que se presenta con los
seres humanos. Pueden existir personas exactamente iguales desde el punto de vista
físico (gemelos), pero siempre habrá diferencias que permitirá la individualidad de los
mismos (por ejemplo su personalidad).

 La Verdadera Finalidad de la Constitución se puede apreciar en los Hechos.

Partamos del ejemplo que la realidad nos brindad: La Constitución Alemana de Weimar y
la utilización nefasta que de ella hicieron, en su momento, los nazis.

27
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

24
 La Constitución de Weimar, en cuanto a texto ofrecía un Catálogo Normativo
eminentemente social, brindando como presupuesto la existencia de un Estado
garantista y preocupado por brindar bienestar a los miembros de su sociedad. Ahora bien,
en cuanto a su aplicación, debemos entender que este texto fundamental fue utilizado
por la sociedad nazi para hacer abuso irrestricto de la comunidad judía, cayendo en el
más ruin de los genocidios y desprecio por los derechos humanos de todos los tiempos.
¿Cómo explicamos esta disparidad entre lo dispuesto en un texto constitucional y lo
resulta de su aplicación?
La interrogante es resuelta si consideramos que la finalidad de la Constitución en su
Texto, tiene que ver con el espíritu de la norma, entendido como las intenciones que tiene
el legislador al momento de elaborar la misma. Cosa diferente, en muchos casos, es la
finalidad de la Constitución en los hechos, lo cual es fruto de su interpretación, en
oportunidades antojadizas, que de ella realizan quienes se encuentran en el Poder, lo que
ocurre en forma frecuente.

b) Ubicación del Derecho Constitucional como Ciencia Jurídica.

El Derecho Positivo se divide en: Derecho Público y Derecho Privado.
En cuanto al Derecho Privado, se considera que es aquel que se encarga de regular las
relaciones estrictamente privadas de los particulares, siendo el Derecho Civil la mejor
expresión de esta forma de derecho.
En cuanto al Derecho Público, podemos decir que es aquel que se encarga de regular
aquellas relaciones jurídicas en donde existe intervención del Estado. Ejemplo de ellos
tenemos en el derecho penal, administrativo, etc.
Ahora bien, si analizamos el contenido del Derecho Constitucional, es claro deducir que
es un Derecho eminentemente Público, al contar entre sus directrices con normas que se
encargan de Estructurar al Propio Estado (Parte Orgánica de la Constitución). Por lo que
podemos concluir que el Derecho Constitucional, como Ciencia o Disciplina Jurídica, se
enmarca dentro de las canteras del derecho Público Interno, si aún queremos
diferenciarlo del Derecho Público Internacional.

25
TEMA VI: EVOLUCION Y ANTECEDENTES DEL CONSTITUCIONALISMO.
a) Evolución del Constitucionalismo.
Resumiendo lo expuesto por el profesor Humberto Henríquez Franco, podemos afirmar que los
conflictos que se presentan en una sociedad y que amenazan la buena marcha de esta son
connaturales a ella, es decir, han existido y existirán desde siempre en mayor o menor grado.
Como respuesta a estos acontecimientos es que en los Estados han adoptados diversos
mecanismos que coadyuven a restablecer el orden colectivo y evitar así la tentación
permanente que pretendan desmantelar la organización social.

Pero, el establecimiento de un Poder capaz de imponer el orden y brindar seguridad dentro de

una comunidad, ocasiona desigualdades y privilegios entre los detentadores del Poder
(gobernantes) y destinatarios del mismo (gobernados); desigualdades que trae como
consecuencia directa, primero, reacciones de quienes se consideran marginados y, segundo, el

26
surgimiento de mecanismos que busquen disipar sus riesgos y aseguren la convivencia
humana28.

En este orden de ideas, encontraremos a nivel histórico diversas reacciones o respuestas que
buscaron imponer la sobrevivencia de la Comunidad Políticamente organizada. Así tenemos en
Grecia, cuyo desarrollo normativo se da en el aspecto político y que nos brindó a la humanidad
su interés por cautelar los intereses públicos de la Polis o ciudad; o en Roma, que hizo lo propio
en el ámbito del derecho privado. También podemos encontrar, incluso textos normativos que
constituyen antecedentes pre- constitucionales, en la Media; los mismos que serán detallados
en líneas posteriores.

Pero ¿cuándo hablamos de Constitucionalismo en sentido técnico, o, si se quiere, desde cuándo

podemos encontrar la existencia de normas con contenido constitucional (sentido normativo del
constitucionalismo), y de reflexiones académico- constitucionales (sentido científico de
constitucionalismo)?

La respuesta la encontramos en la sociedad del siglo XVIII, pues es en esta etapa de la

historia de la humanidad en la que como consecuencia de los problemas y políticos
revolucionarios, surgen las primeras Constituciones en sentido técnico, estricto o
restringido, que son la Constitución Norteamericana de 1787 y la Constitución Francesa
de 1791;, cuerpos normativos escritos que ya consagraban la división de poderes, en las
se contemplaban restricciones al poder de los gobernantes y que ocupaban un lugar
máximo entre las normas estatales, pero que todavía estaban lejos de la amplitud
democrática y universalidad en cuanto al reconocimiento de derechos que, después de
la Segunda Guerra Mundial (1945 en adelante), son características de las Constituciones
de los Estados, pues en el caso de la primera no se abolía por completo la esclavitud de
los afroamericanos, mientras que la segunda, establecía lo que Pedro Planas
denominaba una ciudadanía restringida29

La Revolución Francesa no obstante proclamar la igualdad de los ciudadanos ante la ley,

instituyó una ciudadanía restringida. Desde la perspectiva de sus protagonistas al
constitucionalizar la ecuación ciudadanos- contribuyentes, erigió un Estado Timocrático,
en el cual la aristocracia del dinero monopolizaba el ejercicio de los derechos y
libertades. La representación política y la propia producción del derecho estuvieron, por
tanto, restringidas a esta órbita de acción30

Independientemente de sus defectos, comprensibles para la época, sería mezquino no reconocer

el gran avance que para el derecho, y nacimiento del Derecho Constitucional, representan los
textos constitucionales del siglo XVIII, a tal punto que hasta ahora es material de consulta de
quién, en su momento desea beber el conocimiento vertido sobre materia constitucional.

28
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p. 32- 32.
29
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
30
Planas, Pedro; Estado Moderno, Desco, Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo, Lima- Perú, 1993. P.p.43
(citado por Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo de Cátedra Universitaria).

27
Finalmente, y a manera de colofón, es preciso incidir en tres cuestiones importantes, a saber:

1. No es posible hablar de constitucionalismo (existencia de textos constitucionales) hasta

antes de siglo XVIII, y con el nacimiento de las primeras Constituciones en el mundo, sobre
todo en un sentido técnico, pese a que, como se expuso anteriormente, en sociedades
muchos más antiguas que estas (Grecia, Roma), ya existían ciertas normas jurídicas que,
posiblemente buscaran limitar el Poder y Ordenar la vida dentro de una Sociedad. I es que
sólo y únicamente se puede hablar de Constitucionalismo (y de Constitución), en un
sentido técnico y estricto, a partir de la existencia de normas que consagran la división de
poderes, restringen el poder de los gobernantes, además de ocupar el nivel de mayor
Jerarquía en el edificio normativo del Estado, de modo que se puedan diferenciar las
normas constitucionales de las ordinarias o comunes.
2. Como ciencia el Derecho Constitucional también necesitó de un objeto de estudio, y esto
sólo fue posible a partir de la aparición de los primeros textos fundamentales, acuñándose
su denominación recién en 1834, y su difusión universal a finales del siglo XIX.
3. Lo que encontramos hasta antes de la aparición de los Primeros Textos Constitucionales
sólo pueden ser considerados Antecedentes Constitucionales, los cuales serán materia de
estudio en las líneas subsiguientes.

b) Antecedentes del Constitucionalismo.

A fines de la Edad Media y comienzos de la Edad Moderna, surgen algunos documentos que en
doctrina son considerados como antecedentes constitucionales, siendo que cumplen con dos
requisitos fundamentales característicos del Constitucionalismo Clásico: son escritos y limitan
el Poder Político.31

Entre ellos tenemos:

 Carta Marga (1215), la cual prohibía al rey crear impuesto sin el consentimiento de los
obligados.
Asimismo, prohibía arrestar a alguien sin orden escrita y motivada de un juez, como
también, la necesidad de poner al detenido dentro de las 24 horas subsecuentes a su
detención, a disposición del juez.
 The Petition Of Righs (Petición de Derechos), en 1628; que reconoce al parlamento
como Órgano Legislativo.
 The Agreement of the People (Pacto Popular), en 1647; que contempla, por un lado,
derechos fundamentales considerados inalienables a la nación, los cuales no podían
ser afectados, ni siquiera, por el Parlamento; y por otro, derechos que quedan al libre
albedrío. Este documento no llegó a sancionarse en el Parlamento, pero su influencia
se dejó notar en otro documento importante como lo fue Los Instrumentos de
Gobierno.

31
Henríquez Franco, Humberto, Op. Cit., p.p. 32.

28
  Instrument Of Goverment (Instrumento de Gobierno), en 1653; documento que es
considerado como la Primera Constitución Inglesa, en la medida que en su estructura
muestra detalles muy similares a la de las Constituciones Actuales.
 Hábeas Corpus Act (Ley del Hábeas Corpus), en 1679.
 Bill of Righs (Lista de Derechos), en 1688; documento destinado a prevenir que por
razones religiosas los derechos y libertades corran el riesgo de ser vulnerados.
Asimismo configura al Parlamento como primer Poder Estatal.
 Act Of Settlement (Acta de Establecimiento), en 1701.

Los documentos enumerados líneas up supra, son los más importantes pero no los únicos que se
dieron en aras de limitar el poder y buscar una hegemonía en la sociedad, por lo que su
enumeración es sólo enunciativa pero no excluyente de otros no incorporados en el presente
texto.

TEMA VII: CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO.

a) Definición y Ubicación Histórica.
En el lenguaje común se entiende por clásico a aquello que no pasa de moda, perdura en el
tiempo, y por lo tanto se constituye en fuente inspiradora para el mañana.

En este sentido, podemos decir que es aquel fenómeno jurídico que tuvo la virtud de constituirse
en fuente productora de las Primeras Constituciones en el mundo y, cuya influencia se deja
sentir hasta la actualidad.

Su ubicación histórica la encontramos en un momento de exacerbado sentimiento liberal que dio

como resultado la Resolución Francesa. Se nutre entonces de los modernos Principios
democráticos, magistralmente expuestos por Locke, Mostesquieu y Rousseau, que se imponen
con la Revolución Francesa, sobre los viejos y obsoletos principios del absolutismo. Por lo que
es aquel constitucionalismo que consagra a la libertad como contenido principal de toda
Constitución y que establece los medios de defensa indispensables para su protección y
efectividad.32

32
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p.34-35.

29
Así, por primera vez en la historia de la humanidad, aparecen normas que presentan, entre sus
características más importantes, primero, ser las de mayor jerarquía dentro del Ordenamiento
Jurídico de un Estado y, segundo, de manera primigenia establecen una auténtica relación jurídica
entre el Estado y el individuo, la misma que constituye el contenido importante del Derecho
Constitucional. En este mismo sentido, el profesor Vicente Sánchez Villanueva, explica que las
normas constitucionales no existieron siempre, surgieron con el Estado Constitucional, que
trajo consigo un nuevo ordenamiento jurídico resultante del triunfo de la burguesía sobre la
Monarquía Absoluta en la Revolución Francesa de 1789.33

b) Características.
Cuando hablamos de las características del Constitucionalismo Clásico, en el fondo nos estamos
refiriendo a las particularidades o rasgos distintivos que se pudieron apreciar en las primeras
Constituciones del mundo; así tememos:

 Por primera vez en la historia de la humanidad surge un conjunto de normas sui géneris,
que se diferencian de las demás normas del ordenamiento jurídico, tanto por su origen
especial y extraordinario, cuanto por el momento de su producción.
 En cuanto ostentan la más alta jerarquía respecto de otras normas dentro del Sistema
Jurídico de un Estado; a la vez que sirve de base y fundamento de aquellas.
 Porque las normas constitucionales se erigen como garantía del individuo frente al
Poder Político, brindándoles de este modo seguridad jurídica.
 El Poder Político se sustenta en la Voluntad Popular.
 La filosofía que sustenta al Constitucionalismo Clásico es el racionalismo.
 Estas normas buscan auto limitar jurídicamente al Poder Político, situación que se
evidencia en el hecho que las normas constitucionales no sólo obligan a los ciudadanos,
sino, y de allí la complejidad y especialidad de su contenido, a la propia autoridad.
 Nacen por primera vez las constituciones escritas y codificadas.
 Surge la práctica legislativa (constitucional) de enumerar los derechos de persona, a
manera de catálogos o declaraciones que, aunque todavía incipientes, constituyeron un
avance precioso para el constitucionalismo actual.
 Se acepta, a nivel ahora normativo, el pensamiento planteado por Mostesquieu: La
División de Poderes.
 Considera al Estado como:
o Una Institución artificial, creada por el hombre para garantizar el ejercicio de sus
derechos, los cuales son inherentes, inalienables e imprescriptibles.
o Un Estado Gendarme, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de la ley
 Comprensible para la época, se consideró que el Poder que ostentaba mayor
Supremacía, era el Legislativo.
 Establece la vigencia del Principio de Legalidad.
 A la par del racionalismo, otra de las concepciones que nutrió a este constitucionalismo,
fue la del Derecho Natural o Iusnaturalismo.

33
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

30
  Aparece la categoría jurídica de ciudadano, al dar paso a una verdadera relación jurídica
entre persona y Estado, convirtiéndose, el primero en sujeto de derecho (ostentaba
derechos y obligaciones).

c) Su Influencia.
Su influencia se deja notar en la medida que sirvió de base para la redacción de dos de los
documentos de mayor trascendencia histórica: La Constitución Federal de los Estados Unidos y
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Estos documentos, como se sabe,
constituyeron; a su vez, la fuente en la que se inspiraron los demás países del mundo al
momento de darse sus primeros ordenamientos jurídico- político fundamentales. Adolfo
Posada, al respecto afirma que la expansión del mismo, como movimiento jurídico político, sólo
tiene similitud con la difusión del derecho romano.34

TEMA VIII: Nuevas Tendencias Constitucionales del Siglo XX.

Desde la aparición de las primeras constituciones en el mundo (siglo XVIII), se han suscitado
hechos sociales que ha originados, a su vez, cambios en el pensamiento jurídico político- social; lo
cual se ha dejado reflejar en los ordenamientos constitucionales actuales. Así tenemos:

 Constitucionalismo Social.
 Constitucionalismo Socialista.
 Constitucionalismo Corporativo.
 Constitucionalismo de los Derecho Humanos.

1. Constitucionalismo Social.
Mencionábamos en líneas anteriores, el hecho de que en una época importante de desarrollo
social, existió la primacía del pensamiento liberal que propendía al individualismo del
ciudadano y el resguardo de sus derechos y libertades particulares (ej. el derecho de
propiedad). Pero, a inicios del siglo pasado, el mundo experimentó cambios y

34
Sánchez Villanueva, Humberto; Op. Cit, p.p. 37.

31
 trasformaciones que originó los lamentables acontecimientos de la Primera Guerra Mundial,
los cuales repercutieron directamente en la económica y, por ende, en el ordenamiento
constitucional. Así, ante este panorama, paulatinamente se crearon las condiciones para
hacer frente a la miseria e incertidumbres que experimentaban los pueblos.
Ello se manifestó en el hecho de buscar la limitación jurídica del Poder, emprendiendo
jurídicamente los mecanismos, no sólo para cautelar los derechos y libertades individuales,
sino, y ese es el mérito de las Constituciones de esta época y hasta la actualidad, que se buscó
el resguardo y protección de los derechos de tipo colectivo; así como la adopción, por parte
del Estado, de un rol Intervencionista en la satisfacción de las necesidades públicas (sociales)
de los ciudadanos.
Su primera expresión jurídica, se encuentra en la Constitución Mexicana de Querétaro
(1917), que en su artículo 17 consagraba la preponderancia del interés social sobre el
interés individual; a su vez que otorga al Estado un papel promotor del Interés general.
Reconoce, además, como derechos fundamentales: el derecho al trabajo, a la huelga, a la
salud, y a un salario justo.35
Otro importante instrumento constitucional que abriga este tipo de Constitucionalismo, fue
la Constitución Alemana de Weimar (1919), la cual, desafortunadamente, fue mal utilizada
por el Nacional Socialismo a fin de cometer los repudiables crímenes que la humanidad
conoce.
Finalmente, es preciso mencionar el hecho que diversas Constituciones peruanas han
incorporado, en sus textos, expresiones propias de esta corriente constitucional. Así por
ejemplo, la constitución de 1993, que en su artículo 11, prescribe que el Estado garantiza el
libre acceso a prestaciones de salud y pensiones…36; y entre otros que no hacen sino
conformar la importancia e influencia de esta corriente en el Constitucionalismo actual.

2. Constitucionalismo Socialista.
El profesor Henríquez Franco, señala que este tipo de constitucionalismo, cuyo modelo fue
la Constitución Rusa, redactada luego del triunfo de la revolución Bolchevique, tiene como
fundamento la ideología marxista, que desconfía en el concepto liberal de Estado de
Derecho por considerar que tras él se esconden los intereses y privilegios de la clase
burguesa… rechaza la división de poderes propuesta por Mostesquieu y opone en su lugar
el Principio del Poder Concentrado de los Soviets como auténtica expresión de la Soberanía
Popular...
En la segunda mitad de la pasada centuria, muchos países, especialmente en Europa
Oriental (Rusia, Alemania Oriental, Polonia, etc.), optaron por esta clase de
constitucionalismo, sin embargo, en la última década, este Modelo ha entrado en retirada,
como consecuencia de la caída del Muro de Berlín y la desintegración de la Unión
Soviética.37

35
Henríquez Franco, Vicente; Op. Cit., p.p. 38-39.
36
Constitución Política del Estado Peruano; 1993.
37
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p. 39- 40.

32
 En el continente americano, una clara expresión de esta forma de Constitución, lo tenemos
en la Isla de Cuba, país que hace varias décadas se encuentra organizada en una forma de
Estado Socialista, por lo le corresponde también una Norma Constitucional acorde a esta
realidad.

3. Constitucionalismo Corporativo.
Es aquel que surge en virtud a los sistemas unipartidistas de las primeras décadas del siglo
pasado. Entre las expresiones jurídicas que abrigan esta ideología, tenemos a las
constituciones inorgánicas (leyes dispersas), del 24 de diciembre de 1925 en Italia- gobierno
de Benito Mussolini-, y del 17 de mayo de 1928 en España- Gobierno de Franco-.
La característica más importante que reflejan estos cuerpos normativos, al estar imbuido del
carácter autoritario típico de un modelo unipartidista, es que en dichas normas el Estado se
declara social y derecho, ergo respetuoso de los derechos fundamentales del ciudadano;
pero, sin embargo, en la práctica, mediante una normatividad de urgencia, z

4. Constitucionalismo de los Derechos Humanos.

Con frecuencia, aún en un lenguaje común, nos referimos a la expresión derechos humanos,
pero cabria realizar la siguiente interrogante: ¿Qué son los derechos humanos?
El término derechos humanos, tiene un significado similar al que tuvo en los siglos XVII
y XVIII el Derecho Natural… con él se alude a dos cosas diferentes. Por un lado, a una
pretensión moral fuerte que debe ser atendida para hacer posible una vida humana
digna. Por el otro, se utiliza el término para identificar un sistema de Derecho Positivo,
cuando se dice por ejemplo que los derechos humanos están reconocidos en el Título
Primero de la Constitución Española y están protegidos, en su caso, por el recurso de
Amparo.38

De lo expuesto se infiere lo siguiente:

o Que los derechos humanos poseen un contenido moral, que nos lleva a la idea del
derecho natural y, por otro, al utilizar la palabra derecho, nos indica la existencia de
una norma expresa contenida en un texto o catálogo normativo (derecho positivo).

Es preciso mencionar que, actualmente, esta expresión ha sido sustituida por la de derechos
fundamentales, la cual, como lo consideran diversos entendidos en materia, describe de
mejor manera su naturaleza compleja (derecho natural positivisado).

Ahora bien, en este momento de la exposición, habría que formularnos una segunda
interrogante: ¿Cuál es el momento en el desarrollo de la sociedad, en el que las

38
Peces Barba Martínez, Gregorio; Una primera aproximación a los Derechos Fundamentales. Editorial Dykinson,
2002.

33
 constituciones optan por consagrar normas cuya esencia sea la cautela de los derechos más
importantes del ser humano?

A fin de dar una respuesta, es menester ubicarnos en el escenario desolador dejado por la
Segunda Guerra Mundial. Las execrables violaciones a los más elementales derechos de
las personas producidas por el Nazismo y Fascismo de la época, obligó a los países
victoriosos a fundar la Organización de las Naciones Unidas (O.N.U.), encargada de velar
por la pazº y la seguridad mundial. I es que para la defensa de la libertad y la democracia,
este organismo encomendó a una comisión plural, presidida por la influyente señora
Eleanor Roseevelt, la redacción de un documento que contenga los derechos
fundamentales del hombre a fin de someterlos a discusión en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas. Esta Comisión cumplió con la presentación del texto que
fuera aprobado el 10 de diciembre de 1948 con el nombre de Declaración Universal de
los Derechos Humanos.39

De allí en adelante, los Estados del mundo se preocuparon paulatinamente por abrigar, entre
sus normas, a preceptos que cautelen los atributos más importantes de la persona (derechos
humanos); de lo cual resulta evidente considerar el hecho que esta corriente acoge al hombre
como fin Supremo de la Sociedad y del Estado, tal como lo prevé el artículo número uno de
nuestro Texto Fundamental.

Finalmente, es preciso anotar que este constitucionalismo ha dado origen al auge del
derecho trasnacional, en el cual se reconoce a los organismos internacionales competencia
para resolver conflictos en materia de vulneración de derechos fundamentales una vez
agotada la vía del derecho interno. Pero no sólo ello, sino que dentro de su contenido, el
derecho constitucional a nivel internacional, ha creado parámetros importantes de
interpretación en materia de derechos fundamentales que serán de obligatorio
cumplimiento por los tribunales internos al momento de resolver un litigio en el derecho
interno, situación que nos lleva a afirmar, sin lugar a duda, que vivimos el auge de la
globalización en materia de derechos fundamentales.

39
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p. 40.

34
TEMA IX: EL METODO Y LAS FUENTES EN EL DERECHO
CONSTITUCIONAL.
a) El Método en el Derecho Constitucional.
1. Su definición:
Los griegos lo definieron conforme a su etimología (meta: fin- odos: camino), por lo que
significaría: el camino que se sigue para alcanzar un determinado fin, el cual no es otro que el
descubrimiento de la verdad.

Xifra Heras señala que es un conjunto de operaciones intelectuales que partiendo de unos datos
previos pretende descubrir la autenticidad del mundo real.

En el campo científico el objetivo a alcanzar es el conocimiento de la verdad.; así como al conjunto

de métodos utilizados por una disciplina recibe el nombre de metodología.

2. Principio General del Método Científico.

Debemos considerar que aun cuando existen las pautas generales del método científico, cada
ciencia diseña, validad y utiliza sus propios métodos de conformidad con la esencia o naturaleza
de su objeto de estudio.40

40
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit.

35
 3. Metodología utilizada por el Derecho Constitucional.
Cabría formular la siguiente interrogante: ¿el objeto de estudio del derecho constitucional
amerita la utilización de diversos métodos?

A fin de dar respuesta a la interrogante planteada, vamos a citar lo descrito por el maestro
Bidart Campos, en el sentido que: el fenómeno de la organización constitucional del
Estado, exige un tratamiento complejo que no renuncie a la investigación de todos los
elementos que compone la estructura constitucional en consecuencia, el método en el
derecho constitucional puede tener una doble finalidad: en primer término, como
método de cognición que propone investigar y comprender el sector del mundo jurídico
que barca, en su triple dimensión: como orden de la realidad, como orden normativo, y
como orden axiológico o valorativo; y en el segundo término como método de
elaboración, para algunos, una técnica, persigue que las constituciones se redacten
siguiendo las pautas que permitan que sus normas responden a la realidad de los
estados, para su durabilidad y permanencia.41

Lo expuesto, nos permite, primero, dar respuesta a la pregunta formulada, en el sentido que
nuestra disciplina sí amerita la utilización de diversas metodologías a fin de estudiar en forma
plena su objeto de estudio, al ser este tridimensional; más aún si consideramos que, el derecho
en general y, por consiguiente, el derecho constitucional, al estudiar expresiones del “deber ser”,
son ciencias hermenéuticas, por lo que despliegan una labor de interpretación que faciliten esa
tarea.

Pero, adicionalmente, también nos permite afirmar que, particularmente, el derecho

constitucional, utiliza dos grandes métodos según su finalidad; los cuales son: método de
cognición y método de elaboración.

o Método de Cognición.
Es aquel método utilizado cuando lo que se busca es obtener un conocimiento pleno
del derecho constitucional, lo cual, irremediablemente, nos lleva a obtener un
acercamiento tridimensional del mismo, siendo en consecuencia necesario requerir
metodologías en relación a la norma (Orden Normativo), una metodología en relación
a la realidad (Orden de la Realidad Existencia de la Norma) y, finalmente, una
metodología en relación a los Valores (Orden Axiológico).

 Metodología referente a la Norma (Orden Normativo).

El profesor Vicente Sánchez Villanueva, en su Módulo de Cátedra
Universitaria, realiza una cita muy interesante de Savigny, citado a su vez por
el maestro español Pérez Royo; la cual textualmente dice lo siguiente:

Vamos a considerar en primer término, a los métodos tradicionales de la

interpretación jurídica en general que son:

41
Bidart Campos, Germán; Derecho Constitucional y Cultural, p.p. 54.

36
 a) Método Gramatical: Es aquel que permite establecer las indispensables
conexiones entre la norma permitiéndonos distinguir el significado
común del significado técnico.
b) Método Sistémico: Es aquel que nos lleva a establecer las indispensables
conexiones entre la norma, el derecho que consagra y el cuerpo
normativo al que pertenece, que en el ámbito nuestro sería la
Constitución.
c) Método Teleológico: Es aquel que hace posible conocer la finalidad de
la norma, lo que puede entenderse como la finalidad de quién elaboró
la norma o quién la norma o aquella que se desprende de una
interpretación racional y crítica de ésta.
d) Método Histórico: Es aquel que nos pone en contacto con los
antecedentes de las normas, principios e instituciones constitucionales;
así como con la evolución que han seguido las instituciones
constitucionales en el tiempo.42

Adicionalmente, el derecho constitucional también hará uso de métodos específicos

o particulares de interpretación constitucional, los cuales serán desarrollados en su
oportunidad.

 Metodología con referencia a la Realidad Existencial de la Norma (Orden

de la Realidad).
Actualmente, se entiende que a fin de poder realizar un estudio pleno del
derecho constitucional, no sólo basta con conocer el derecho positivo que
ocupa el contenido normativo del mismo, sino que, y sobre todo, debemos
de preocuparnos también por determinar los factores de la realidad que han
influenciado en la orientación de la norma en un sentido u otro, así como el
impacto positivo o negativo que la norma ha tenido en la sociedad. De este
modo, y a fin de cumplir este objetivo, no en no en pocas oportunidades
debemos acudir a ciencias auxiliares que nos brinden las herramientas
necesarias para conocer los factores de la realidad que deseamos conocer e
interpretar; disciplinas científicas de tipo social tales como: la sociología, la
historia, la economía, la geografía, entre otras.

 Metodología con referencia a los Valores (Orden Axiológico).

Sabemos que una norma trae implícitamente la adopción de un valor, siendo
la justicia el valor por excelencia y que sirve de parámetro para determinar
si la norma está siendo aplicada en forma justa o no lo está. Así, y a fin de
estudiar en forma adecuada el aspecto de los valores, haremos uso de una
rama de la filosofía que se encarga, en forma específica, de su estudio, la cual
no es otra que la Axiología.

42
Estracto extraído del Módulo para Cátedra Universitaria, elaborado por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva

37
 o Método de Elaboración.
En derecho constitucional, se entiende que el método de elaboración es aquel que se
pone de manifiesto cuando el legislador constitucional (miembros de una asamblea u
órgano constituyente), va a confeccionar una Constitución.
Ahora bien, para cumplir con tan importante finalidad, es menester 2 aspectos a
considerar:
1. Que, se tenga conocimiento importante acerca de las Instituciones tanto políticas
como constitucionales.
2. Que, exista adecuado conocimiento respecto de la realidad para la cual se está
diseñando la norma fundamental, a fin de confeccionar una norma viva en la
práctica, y que sea susceptible de ser llevada a la práctica.

b) Las Fuentes en el Derecho Constitucional.

1. Definición de Fuente de Derecho.
El profesor Vicente Sánchez Villanueva, señala que: el término fuente es un término polisémico,
es decir, posee diversos significados, pero para el tema que nos ocupa, son dos los que nos
resultan más cercanos: “manantial”, y origen, causa o principio de algo.43

Por lo que, con la expresión fuentes del derecho se alude a aquello de donde el derecho procede;
el origen de las normas jurídicas… Son aquellos actos o hechos de los cuales emanan normas
con carácter general.44Con ello sabemos cuándo una norma nos obliga y es eficaz en una
sociedad.45

2. Clases de Fuentes del Derecho.

A fin de dar a conocer las clases de fuentes propuestas por la doctrina, es preciso citar un extracto
de lo expuesto por el profesor Vicente Sánchez Villanueva, en el siguiente sentido:

…es normal pensar en la fuente como algo distinto a lo que origina o externo al receptor;
por ejemplo, si sostenemos que la falta adecuada de nutrición es fuente de
enfermedades, es obvio que se puede distinguir entre la fuente (falta de una adecuada
nutrición) y las diversas enfermedades que ésta provoca; ahora, imaginemos una cubeta
de vacía, si quisiéramos llenarla de agua recurriríamos a un grifo, el que siendo fuente
no sólo sería algo distinto si no externo al receptor (la cubeta). Si trasladamos el caso
razonamiento a los predios jurídicos y pensamos en la relación entre costumbre y
derecho, resulta claro que la costumbre es fuente del derecho… y que además cumple
con la condición de ser externa, en la medida que en que la costumbre pertenece al
ámbito social (ser), mientras el derecho supone ubicarlo en el ámbito jurídico (deber-

43
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
44
Herrero Pons, Jorge; Manual de Derecho Constitucional, Ediciones Jurídicas, Lima- Perú, 2011, p.p. 147.
45
Valladolid Zeta, Víctor; Introducción al Derecho Constitucional, Editorial Grijley, Lima Perú, 2007, 81- 82.

38
 ser). Sin embargo cuando afirmamos que la Constitución y las Leyes son fuentes del
derecho, ocurre que ambas son expresiones de Derecho Positivo y, por lo tanto,
pertenecen al ámbito jurídico, por lo tanto no pertenecen a un ámbito distinto ni tienen
el carácter de externas. ¿Cómo resolvemos este problema teórico?..., el camino sería
pensar en el derecho en su aplicación, ¿qué hacen los jueces para resolver una
controversia?: pues se remiten a la Constitución y Leyes para resolver conforme a
derecho, es decir beben (en sentido figurado) de la fuente del derecho positivo para
solucionar los conflictos… Siendo ahora mucho más claro el carácter de fuentes de la
Constitución y las Leyes.46

Así, se puede inferir que:

 Existen algunas fuentes de naturaleza externa al derecho y que se erigen como

verdaderos instrumentos creadores del mismo (fuentes materiales).
 También es posible concebir la existencia de fuentes cuya naturaleza es netamente
jurídica y que ilustran a los jueces al momento de solucionar un conflicto e incertidumbre
jurídica (fuentes formales).

Pasemos ahora a desarrollar in extenso cada una de ellas.

a) Fuentes Formales.
Vienen a ser el procedimiento técnico a través del cual se producen las normas
jurídicas (legislación con carácter general y obligatorio).47
A decir del profesor Vicente Sánchez, son expresiones jurídicas a las que deben
remitirse (de las que deben beber), obligatoriamente los jueces (salvo el derecho
comparado) al impartir justicia…48
Adicionalmente podemos decir que pertenecen al ámbito jurídico o del Deber Ser, e
implican mandatos obligatorios generales y exigibles judicialmente. Estas fuentes son:

 La Constitución.
Valladolid Zeta, cita una definición de Constitución brindada por Bolingbroke,
en el sentido que: es el conjunto de leyes, instituciones y usos derivados de
ciertos principios inmutables de la razón, que componen el sistema general
con arreglo al cual se organiza la comunidad.49
I es que la Constitución es propiamente la norma fundamental de una
sociedad, pues estructura al estado, a la vez que le brinda los lineamientos
políticos, sociales y económicos sobre los cuales se asentará la comunidad
organizada; amén, de prescribir los derechos fundamentales con los que

46
Estracto extraído del Módulo para Cátedra Universitaria del Dr. Vicente Sánchez Villanueva.
47
Herrero Pons, Jorge; Op. Cit., p.p. 147.
48
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
49
Valladolid Zeta, Víctor; Op. Cit., p.p. 66

39
 cuentan sus ciudadanos, y delimitar los instrumentos que garanticen su goce
efectivo. Estas razones, nos llevan a comprender y avalar la Jerarquía
Superior que ella ostenta respecto de las demás normas del Sistema Jurídico,
así como el carácter extraordinario que recubre tanto su nacimiento (es
elaborada por una Asamblea Constituyente), como el procedimiento
utilizado para su reforma (procedimiento agravado).
Habiendo entendido su Carácter Supremo, no cabe duda que su papel como
fuente por excelencia del Derecho en general, y por ende, del derecho
constitucional, salta a la vista, en la medida que es menester que las normas
jurídicas de menor jerarquía (legal e infra legal), nazcan, se apliquen y se
reformen de acuerdo a los Principios y Reglas esbozadas en su letra.

 Las Leyes.
Son normas jurídicas, en la mayoría de los casos50, expedidas por el Órgano
Legislativo de un Estado, y cuya finalidad es regular la convivencia humana
dentro de una comunidad.
Su importancia como fuente, deriva de la aplicatoriedad que de ellas hacen
los magistrados al momento de dar solución a una controversia o
incertidumbre jurídica.

 Los Tratados Internacionales.

Sabemos que los Tratados Internacionales son acuerdos entre 2 o más
Estados de los cuales van a nacer derechos y obligaciones recíprocas; siendo
los de mayor relevancia e interés, para nuestra disciplina jurídica, los
denominados Tratados Internacionales en materia de Derecho Humanos.
Precisamente, son estos, los que se erijan como verdadera fuente para
nuestro derecho interno; en la medida que, la propia Constitución, en su
cuarta disposición final y transitoria, dispone que: las normas relativas a las
Libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con
la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los Tratados y
Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el
Perú.51 Lo que demuestra, en forma inobjetable, el carácter de fuente de
estas Normas Internacionales.

 La Jurisprudencia.
Es el conjunto de resoluciones dadas, en última instancia, por los tribunales
de un Estado, y que tienen la particularidad de servir como pauta
interpretativa para la solución de situaciones posteriores que presenten
características similares a las resueltas anteriormente.

50
Como veremos posteriormente, existen normas jurídicas que pese a no haber sido expedidas por el Órgano
Legislativo, sino por el Ejecutivo, gozan de la Jerarquía de una Ley Formal; entre ellas tenemos: Decreto Legislativo,
Decreto de Urgencia, Decreto de Ley.
51
Constitución Política del Perú de 1993.

40
 Su naturaleza de fuente es ineludible, en la medida que los magistrados de
un Estado, antes de resolver un litigio, deben de tener como punto de partida
o primer referente, a lo ya resuelto anteriormente sobre la misma materia,
en este caso la constitucional; a fin de no adoptar criterios disconformes que
en nada ayuda a homogenizar el derecho ya existente en un Estado.

 Derecho Comparado.
Denominamos así, al conjunto de disposiciones jurídicas adoptadas por los
Ordenamientos Jurídicos de Estados vecinos.
Su bondad como fuente radica en que permite rejuvenecer el derecho
interno, tomando como referente, para el nacimiento de nuevas normas, las
ya existentes en otros Estados. Obviamente, esto sólo será posible en la
medida que nuestra realidad, y la del Estado en donde se encuentra vigente
la norma que pretendemos adoptar; presenten mínimas semejanzas que
permitan su adopción y posterior aplicación en nuestra sociedad, pues, de lo
contrario, sólo habremos importado un objeto decorativo desprovisto de
toda base real.
b) Fuentes Materiales.
Son comportamientos, construcciones teóricas, banderas de lucha, en suma,
expresiones sociales que constituyen el punto de partida de las normas jurídicas.52

La doctrina considera que este tipo de fuentes, son las que conforman el bloque duro
de donde emergen las normas de derecho; y son las siguientes:

 La Costumbre.
Es la repetición constante de actos en el tiempo (elemento objetivo), con el
asentimiento popular de que se está cumpliendo algo obligatorio (elementos
subjetivo).
La costumbre desde los romanos ha sido clasificada en: Secundum Legem o
Constitutionem, llamada también costumbre interpretativa. Esta no sólo
coincide con la Constitución formal, sino que la desarrolla; Praeter Legem,
denominada también costumbre supletoria o integradora, debido a que
tiene que cubrir vacios o lagunas constitucionales, y Contra Legem, que es
contraria a la Constitución.53
Finalmente, y respecto al rol que cumple como fuente, podemos afirmar que
se trata de una de las más importantes fuentes del derecho, en la medida
muchas normas jurídicas que hoy conocemos, han nacido, y otras nacerán en
virtud a las costumbres adoptadas por los pueblos, en este caso, en materia
constitucional; constituyendo una fuente generadora de normas por

52
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
53
Herrero Pons, Jorge; Op. Cit., p.p. 148- 149.

41
 excelencia. Ejemplo: La utilización del mecanismo de Referéndum o del
Recall.

 La Doctrina.
Constituye el conjunto de opiniones de los más versados en cierta materia,
en este caso, en nuestra disciplina constitucional.
En los últimos tiempos, la doctrinas e ha constituido en una de las más
importantes fuentes del Derecho Constitucional. Los aportes de los
especialistas contribuyen a la formación de nuevas normas y a suplir vacíos
o lagunas constitucionales.
Además, frente a las sentencias de los tribunales constitucionales, que
actúan como intérpretes supremos, la doctrina es el instrumento más
idóneo para hacer retroceder a jueces arrogantes e intolerantes.54

TEMA X: La Interpretación en el Derecho Constitucional.

a) Definición.
Según el profesor Edgar Carpio Marcos, citado por Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo
de Cátedra Universitaria, Interpretación Constitucional es el proceso racional que tiene por
finalidad desentrañar, indagar, buscar, comprender el mensaje normativo que una
determinada regla de derecho tiene expresada y, en muchos casos, también asignarle un
sentido a la norma objeto de interpretación que, en materia constitucional, dado el carácter
abierto y valorativo que tienen las normas constitucionales, es mucho más frecuente55; es
decir, determinar de manera precisa el sentido y alcances de la norma constitucional.

b) Circunstancia y Oportunidad de la Interpretación.

La interpretación en sentido estricto sólo tiene sentido cuando las normas, en este caso las
constitucionales, se tornan ambiguas o poco claras, pues de lo contrario no estaríamos en
presencia de una interpretación desde un punto de vista técnico y estricto, sino tan sólo en
sentido amplio o lato, lo cual no amerita mayor apertura a un trabajo cognitivo dirigido a
desentrañar lo que pretende expresar una norma.

c) Sujetos de la Interpretación Constitucional.

Podemos considerar que, a prima face, es posible aceptar la idea que cualquier persona
puede realizar una interpretación constitucional, empezando desde la más simple,

54
Ibídem.
55
Carpio Marcos, Edgar y José Palomino Manchego; La interpretación Constitucional y los Interpretes de la
Constitución, en Revista número 4 de la Academia de la Magistratura, Lima- Perú, 2000, p.p.25.

42
 elaboradas por una persona común o un estudiante de los primeros ciclos de derecho; hasta
considerar otras más complejas, llevadas a cabo por abogados, doctrinarios, legisladores o
jueces imbuidos en el quehacer constitucional.
Pero, cabe realizar la siguiente interrogante: De las anteriormente mencionadas, ¿Cuál será
la Interpretación más importante en mérito a los efectos jurídicos que de ella deriven?
La respuesta ante tal interrogante es evidente, y es que la más importante de las
interpretaciones antes descritas, es la que realizan los magistrados (jueces) al momento
discernir sobre el sentido de la norma constitucional y aplicarla al caso concreto, dando por
solucionado un conflicto o una incertidumbre jurídica. I es que finalmente son ellos los
encargados de operativizar las normas constitucionales. En sus sabias decisiones se ha
confiado el goce efectivo de los derechos fundamentales de los ciudadanos, quienes ansiosos
de obtener justicia acuden ante sus Judicatura.

d) El Supremo Interprete de la Constitución en el Perú.

A nivel Constitucional, existe un Órgano Supremo de la Interpretación. Un Organismo Sui
Géneris cuya misión, precisamente, es interpretar y aplicar las normas constitucionales,
teniendo sus decisiones obligatorio cumplimiento para los jueces de la Jurisdicción Ordinaria.
Este Órgano Especial no es otro que el Tribunal Constitucional que, en nuestro país, al igual
que en otros Estados, ostenta la calidad de ser el Supremo Interprete de la Constitución, el
mismo que pese a que nuestra Norma Fundamental no le reconoce tal investidura en forma
taxativa, si lo hace su Ley Orgánica que, en el artículo 1, establece que:

El Tribunal Constitucional es el Órgano es el Órgano Supremo de la Interpretación y

Control de la Constitucionalidad. Es autónomo e independiente de los demás Órganos
Constitucionales. Se encuentra sometido sólo a la Constitución y su Ley Orgánica.56

e) Obligación de los Jueces al Momento de realizar una Interpretación

en el Perú.
Los jueces son operadores jurídicos encargados de administrar justicia dentro de país y, como
tales, es menester que los alcances de su función o tarea se encuentren delimitados por la
Norma Fundamental del Estado. Así, existe un mandato constitucional claro respecto de la
obligación que tienen los jueces de preferir la norma constitucional sobre cualquier otra
norma con rango legal, en caso existiere incompatibilidad; mandato recogido en el segundo
párrafo del artículo 138 (concordante con el primer párrafo del Artículo VI del Título
Preliminar del Código Procesal Constitucional), que a la letra prescribe que:

En todo proceso de existir incompatibilidad entre la norma constitucional y una norma

legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda
otra norma de rango inferior.57

56
Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley número 28301).
57
Constitución Política del Estado de 1993.

43
 En el mismo sentido, y concordando con lo dispuesto por la norma citada anteriormente; el
artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley 28237), con respecto
a la Interpretación de las Leyes, prescribe lo siguiente:

Los jueces interpretan y aplican las leyes a toda norma con rango de ley y los
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la
interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional.58

Finalmente, es preciso subrayar que a este mandato Constitucional de preferencia de las

normas con Rango Superior respecto de las normas con Rango o Jerarquía Inferior, se le
conoce con el nombre de Control Difuso de la Constitucionalidad; Institución Jurídica que
será desarrollada in extenso en su oportunidad.

f) Pautas Generales y Criterios Especiales para la Interpretación

Constitucional.
1. Pautas Generales de Interpretación.
Como toda disciplina, la constitucional hace uso de las pautas generales usadas para una
interpretación jurídica; las mismas que fueran referidas al momento de abordar el tema
del método en el derecho constitucional. Estas pautas son las siguientes:

o La Interpretación Gramatical, basada en el texto de la norma, en su dicción literal y

en el sentido que tienen las palabras utilizadas por el legislador.
o La Interpretación Sistemática, por la cual se acude a la conexión entre el precepto
que se desea interpretar y el derecho al cual se inserta.
o Interpretación Teleológica, que acude a la finalidad que trae consigo la norma que se
desea interpretar.
o La Interpretación Histórica, que toma en consideración los antecedentes u orígenes
de la norma que se está interpretando como pauta, precisamente, para su
interpretación.

A decir de Pérez Royo, citado por el profesor Vicente Sánchez Villanueva, estos cuatro
criterios no son alternativos, es decir, no tiene porqué conducir a resultados
interpretativos distintos, aunque puede ocurrir que así sea.

Obviamente la interpretación más segura es aquella en la que la cuatro reglas conducen

al mismo resultado. (…). Pero es frecuente que las reglas no coincidan en sus resultados
y que haya que optar por una de ellas. En tal caso, entre las reglas gramatical,
sistemática y teleológica no hay preferencia.

58
Código Procesal Constitucional (Ley número 28237.)

44
 Cualquier de ellas es igualmente válida para fundamentar una interpretación. La
interpretación histórica es la única que no puede servir de base por sí sola para
fundamentar una interpretación. Se trata de una regla complementaria pero no única.59

2. Criterios Especiales para la Interpretación Constitucional.

Es preciso iniciar este acápite, haciendo nuestra una cita referida por Vicente Sánchez
Villanueva, sobre lo expuesto por Fix Zamudio, en el sentido siguiente:

La interpretación constitucional si bien participa de los lineamientos generales de toda

interpretación jurídica (…) posee elementos generales peculiares que le confieren una
autonomía tanto doctrinal como de carácter práctico, ya que resulta, en términos
generales, considerablemente más difícil y complicado captar el pleno sentido de una
norma fundamental que desentrañar el sentido de un precepto ordinario.60

Esas peculiaridades de la Interpretación Constitucional están dadas por algunos criterios

especiales para su realización, los mismos que son expuestos en forma brillante por Carpio
Marcos y Palomino Manchego, y que han sido recogidos por el Dr. Sánchez Villanueva61 en el
sentido siguiente:

 “Presunción de Constitucionalidad.
Este criterio es aplicable cuando se trata de establecer la Concordancia de una ley
o acto administrativo con la Constitución; al respecto el Tribunal Constitucional del
Perú ha señalado con respecto a las leyes que: El Principio de Presunción de
Constitucionalidad de las normas establece que una ley no será declarada
inconstitucional a menos que exista duda razonable sobre su absoluta y flagrante
contradicción con la Constitución. Se trata de una Presunción Juris Tantum, por lo
que, en tanto no se demuestre la abierta inconstitucionalidad de la norma, el juez
constitucional estará en la obligación de aceptar una Interpretación que concuerde
con el Texto Constitucional.
 Respeto por la Unidad de la Constitución.
Que implica que las norma constitucionales no deben ser interpretadas como islas
sino como parte de un conjunto sistemático de normas que guarden coherencia
entre sí y que en conjunto forman parte de un cuerpo normativo con identidad
propia, la que es posible reconocer a partir del marco axiológico que le sirve de
soporte y de las líneas matrices que en materia política, social y económica
propone.
 Imperio de la Razonabilidad.
Supone un actitud de equilibrio al momento de enfrentarse a la norma
constitucional en una perspectiva exegética, lo que implica, en primer lugar, que no

59
Pérez Royo, Javier; La Interpretación de la Constitución. En Curso de Derecho Constitucional. Madrid, Marcial Pons
Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Lección 5, p.p. 138.
60
Fix Zamudio, Héctor; Algunas Reflexiones sobre la Interpretación Constitucional en el Ordenamiento Mexicano.
(Cita hecha por Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo de Cátedra Universitaria).
61
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

45
 cabe una interpretación destructiva de la Norma Constitucional; y, en segundo
orden, que el proceso de interpretación debe enmarcarse en un nivel de flexibilidad,
que hagan posible extender los alcances de la norma sin desnaturalizar ni
divorciarla de la Constitución como Unidad.
 Previsión de las Consecuencias.
La interpretación de las normas constitucionales sirve de base para su posterior
aplicación; por lo que aquel operador del derecho a quién corresponde tal tarea
(interpretar), deberá tomar en cuenta el impacto que esta podría tener para el
futuro y respecto a la sociedad.
 Preferencia por los Derechos Humanos.
Mediante este criterio se busca, vía interpretación, presumir como Inconstitucional
a todo aquello que vaya en contra de los derechos fundamentales. De esta manera
se rompe con la Regla Básica de Presunción de Constitucionalidad, para adoptar,
contrario sensu, una pauta de repudio por todo aquello que vaya en contra de los
derechos fundamentales del ser humano.
 Valoración de la Fórmula Política.
Toda Constitución no es sólo un conjunto de prescripciones normativas dotadas de
juridicidad, es, fundamentalmente, la plasmación de un Proyecto de Vida en
Sociedad. Supone, entonces, un conjunto de lineamientos macro en materia
política, social, y económica que se reflejan no sólo en los capítulos del régimen
económico o político del Estado, sino en el Preámbulo de la Lex Legum; lo que
supone una verdadera hoja de ruta para comprender los telos ideológicos de la
Carta Magna, y que deberá considerarse al momento de interpretarla.”

Unidos a los anteriormente expuestos, Pérez Royo62 cita otros criterios que es menester
considerar, los cuales son los siguientes:

 Principio de Concordancia Práctica.

Con este principio se pretende “optimizar” la interpretación de las normas constitucionales
entre las que pueda darse una relación de tensión práctica. Por ejemplo, entre las
relaciones entre el derecho al honor y la intimidad y la libertad de información, o entre los
principios de libertad y seguridad. Hay que interpretar la Constitución de tal manera que
no se produzca el “sacrificio” de una norma o valor constitucional en aras de la otra norma
o valor. La tarea de “ponderación” de valores o bienes constitucionalmente protegidos es
importantísima en la interpretación constitucional.
 Principio de Corrección Funcional.
Se trata con el de no desvirtuar la distribución de funciones y el equilibrio entre los Poderes
del Estado diseñado por la Constitución. Tiene especial importancia en las relaciones entre
el propio Tribunal Constitucional y el legislador.
 Principio de la Función Integradora.
La Constitución debe ser un instrumento de “agregación” y no de “desagregación” política
de la comunidad.

62
Pérez Royo, Javier; Op. Cit.; 144- 145.

46
 Es algo que no se puede perder de vista en la interpretación de la misma ante cualquier
conflicto.
 Principio de Fuerza Normativa de la Constitución.
Aunque la interpretación de la Constitución pueda ser flexible, la Constitución es norma
jurídica y no puede acabar perdiendo por la vía de interpretación su fuerza normativa. (…)
Con ello quiere decir que la interpretación constitucional es una interpretación de límites,
también ella tiene sus límites…

TEMA XI: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

a) Etimología.
La palabra Constitución proviene del vocablo latino “Constituere”, que significa deliberar,
establecer, ordenar e imponer. De ella deriva “Contitutio” que se traduce como ordenamiento,
prescripción, imposición, reglas básicas de organización; aquello que se ha ordenado o
impuesto, o, como dice la Real Academia de la Lengua Española, Constitución es acción o efecto
de constituir.63

b) Constitución como Término Polisémico: Diversos Conceptos.

Como mencionábamos en líneas up supra, en su sentido más común y primario, el término
Constitución significa la manera en que está compuesta o conformada una cosa.64

Pero, si bien es cierto ese es el sentido más lato y común del vocablo, no es el único uso que el
término puede tener, más aún si ingresamos al terrero de lo jurídico, donde puede asumir
diversas connotaciones que es preciso referir a continuación. Así tenemos:

 Constitución en cuanto a Texto Codificado.

Karl Loweinstein, citado por el profesor Vicente Sánchez Villanueva, se refiere a las
Constituciones Codificadas como el documento específico en que cual están
contenidas en un sistema cerrado todas las leyes fundamentales de la sociedad
estatal, que imbuidas de telos ideológico específico estaban destinadas a
doblegar la arbitrariedad de un detentador del poder único –por aquel tiempo
representado usualmente, aunque no siempre, por una persona individual, el
monarca absoluto- sometiéndolo a restricciones y controles. Con esta finalidad,

63
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p. 72.
64
Diccionario de la Lengua Española el mundo. es, disponible en la siguiente dirección electrónica:
www.elmundo.es/diccionarios (fuente consultada el 16 de julio del 2012).

47
 el Leviatán, para usar una figura de la época, tuvo que ser domado; su soberanía
hasta entonces monolítica fue dividida en diversas secciones o departamentos,
asignando a cada una de estas partes una actividad estatal especial. Esto
constituyó el Principio de la Independencia Funcional, que supo elevar a la
categoría de órgano estatal independiente o detentador del poder lo que sí no
era sino un segmento del orden total. La unidad orgánica del Estado fue entonces
restablecida al combinar conjuntamente a estos detentadores del poder
autónomo e independiente de la formación de la voluntad estatal. Todos estos
dispositivos, cuidadosamente planeados de antemano, fueron entonces
incorporados en un documento específico que fue elevado con especial
solemnidad al rango de ley, siendo llamado ley fundamental, instrumento de
gobierno o constitución…65

Así, de lo expuesto podemos inferir las Principales características de una

Constitución Codificada, las cuales son:
o En la Constitución se alude a los lineamientos políticos, sociales y
económicos que tendrá cierta sociedad.
o Nació y persiste actualmente para limitar al Poder Político.
o Hace posible el goce de libertades y derechos por parte de los ciudadanos.
o Estructura al Estado.

 Constitución desde el Punto de Vista Orgánico.

Observamos, diariamente, como el Estado actúa, en su relación con nosotros los
ciudadanos, por medio de un conjunto de órganos que cumplen funciones vitales
por medio de las cuáles se quiere, sin lugar a dudas, cubrir necesidades básicas de
la sociedad.
Así, observamos primero, la presencia de los denominados Órganos Clásicos del
Estado, los mismos que corresponde al Órganos Legislativo, Ejecutivo y Judicial; y,
segundo, la existencia de Órganos diseñados por nuestra Constitución- Órganos
Constitucionales Autónomos, tales como: Defensoría del Pueblo, Ministerio
Público, Tribunal Constitucional, entre otros.
De allí que el Estado cuenta con una Estructura o “apariencia física” por medio de
la cual este está “constituido”, siendo que es en este sentido en el que utilizamos
el término constitución en sentido orgánico: Estructura Estatal.
Finalmente, es preciso resaltar el hecho que las Constituciones Codificadas,
descritas anteriormente, regula a la Estructura del Estado, en la Parte Orgánica de
la Constitución, a la cual haremos referencia posteriormente.

 Constitución Real.

65
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

48
 Se entiende por Constitución Real a la Constitución que se asocia a las costumbres
arraigadas de los pueblos y que se sujeta al flujo constante del tiempo que
renueva la estructura de la realidad social.66
A decir del profesor Sánchez Villanueva, la Constitución Real es sinónimo de
correlación de fuerzas actuantes en una sociedad en un momento histórico
determinado, en otras palabras, se trata de aquellos factores de poder cuya
interacción a nivel de la realidad a verse reflejada en la orientación de la
Constitución. Sólo basta con preguntarse si la Constitución Peruana de 1993 se
de orientación neoliberal como resultado de la casualidad o si esta orientación
responde a específicos factores de la realidad.67
La respuesta, evidentemente, es que en aquel momento existían intereses de
Poder (Fujimori y su entorno), a quienes convenía una Constitución de este tipo,
lo que constituyó su Constitución Real.

 Constitución Material.
Alude al conjunto de normas, escritas o no, que en la realidad rigen el
comportamiento de los actores políticos y que constituyen el ordenamiento
jurídico fundamental del Estado. (…) Son normas que contienen materia
constitucional por estar relacionadas directamente con el poder político… Es en
buena cuenta, la arquitectura institucional de un régimen político estatal.
Pueden ser, en consecuencia, normas escritas o consuetudinarias, a condición de
que se diferencien de las normas ordinarias de cualquier otro tipo.68

 Constitución Formal.
Es el documento escrito que contiene un conjunto de normas, valores y principios,
soberanamente redactados y sancionados por un órgano constituyente
competente, y cuyo contenido cuenta al menos con dos partes fundamentales: la
dogmática y la orgánica.
Por lo demás, es el Instrumento Jurídico que, dentro de la clásica pirámide jurídica,
se encuentra en el Rango de Mayor Jerarquía; amén de contar con un
procedimiento agravado de reforma a fin de evitar que las mayorías
parlamentarias hagan de ella un instrumento al servicio de sus intereses y
privilegios.

c) Elaboración de la Constitución.
Herrero Pons considera que son 4 las principales formas en que puede nacer un Texto
Fundamental; estas son:

66
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p. 73.
67
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
68
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., p.p. 73.

49
  Elaboración de la Constitución por una Comisión Especial, y sometida luego de la
aprobación de la comunidad, vía referéndum, caso de la Constitución Francesa
de 1958.
 Asamblea Constituyente que es elegida por el pueblo, que debate y aprueba la
nueva Carta Política, como fue la que originó la actual Constitución Peruana de
1979 y la de Colombia de 1991.
 Congreso Constituyente, se refiere a la transformación integral o parcial del
ordenamiento legal de un Estado que realiza un congreso elegido, que a la vez
cumple labores legislativas; como sucedió con la Constitución Peruana de 1823,
1933 y 1993; y la Constitución de 1978.
 Convención Constituyente, forma que adquiere en algunos países la Asamblea
Constituyente.69

En forma adicional a lo anteriormente expuesto, es posible que una Constitución pueda

nacer también de la tarea desplegada por una Asamblea Nacional, tal como sucedió, por
ejemplo, en Francia y su Constitución de 1875. Lo particular de esta Institución es que aquí
no se elige a un órgano especial si no se forma un órgano ad hoc de la reunión de las 2
cámaras ya existentes.

d) Clasificación de la Constitución a la Luz de la Doctrina.

Las principales clasificaciones que sobre la Norma Constitucional ha adoptado la doctrina,
son las siguientes:

1. Escritas y No Escritas.
Este criterio toma en cuenta aquella forma en que se exterioriza la Ley de Leyes.
Así, mientras las constituciones escritas se expresan mediante la escritura, y lleva
implícita la idea de un Texto Codificado; por el contrario, las constituciones no escritas
no se encuentran recogidas en un texto, sino que se va forjando en base a la costumbre
y en las prácticas jurisdiccionales (ejemplo: Inglaterra- Derecho Anglosajón).

2. Constituciones Legisladas y Consuetudinarias.

Se corresponde con la clasificación anterior. Así, mientras que las constituciones
legisladas son el resultado de la tarea legislativa del Parlamento de un Estad; las
consuetudinarias, son el resultado de largos proceso históricos en los que los usos y
costumbres de un pueblo, en materia constitucional, alcanza la categoría de ley (deja
de ser costumbre y se convierte en Derecho Consuetudinario Constitucional).

3. Constituciones Codificadas y Dispersas.

A decir del maestro Sigifredo Orbegoso Venegas, las constituciones escritas a su vez
pueden estar codificadas, esto es sus normas reunidas en un solo volumen legal

69
Herrero Pons, Jorge; Op. Cit.; p.p. 112.

50
 (pequeño folleto o libro constitucional), o también pueden existir como “leyes
dispersas o separadas”, como ocurre en Inglaterra…70
Así, hablaremos de constituciones codificadas, u orgánicas, si la constitución se plasma
por medio de un cuerpo jurídico sistematizado (catálogo normativo), y, de
constituciones dispersas o inorgánicas, si las normas en materia constituciones se
expresan en leyes separadas no sistematizadas.
Finalmente, es preciso mencionar que, en un Estado, no siempre cuenta con una forma
exclusiva de Constitución, así, a la par de una Constitución Codificada, pueden existir,
además, otras leyes separadas que regulen materia constitucional.

4. Constituciones Otorgadas, Pactadas e Impuestas.

Esta tipología obedece a la titularidad de la soberanía. Así, las constituciones
otorgadas serán aquellas en donde el rey auto limita la voluntariamente sus poderes
a favor de los representantes de la nación. Las pactadas surgen al compartir el
Monarca y el Parlamento la soberanía, manifestándose un convenio entre ambos. Y
las constituciones impuestas expresan el triunfo de la representación nacional frente
al rey, al cual le imponen un texto constitucional. Es decir, esta última representa, en
un sentido más prístino la forma democrática.71

5. Rígidas, Pétreas y Flexibles.

El criterio para esta clasificación estriba en la complejidad del procedimiento que, para
su reforma, contempla la Carta Fundamental. Así, mientras la Constitución Pétrea,
actualmente en decadencia, se declara absolutamente irreformable y, por lo tanto, se
presenta como una norma per se en franca oposición a los cambios sociales y la
necesidad de cubrir nuevos requerimientos del pueblo; las rígidas, son Constituciones
donde, el procedimiento para su reforma, es el mismo llevado a cabo para reformar
una ley común. Ejemplos, de las primeras, lo tenemos en nuestra realidad peruana,
con la Constitución Vitalicia de Bolívar de 1826; mientras, de las segundas, podemos
citar las Normas Dispersas que en materia Constitucional conforman la Constitución
Inglesa, o bien, las Constituciones de países socialistas como Cuba, en donde el
parlamento es quién tiene la potestad de reforma constitucional.
Finalmente, queremos detenernos en las Constituciones Rígidas, las cuales se
encuentran actualmente en boga y se caracterizan por contar con un procedimiento
agravado (complejo) de reforma; siendo este el modelo de Constitución más aceptado
por la Doctrina. Ejemplos de este tipo de Constitución, lo encontramos en las
Constituciones Peruanas de 1979 y 1993.

6. Constituciones Extensas y Breves.

El criterio adoptado para esta clasificación es la extensión del Texto Fundamental.

70
Orbegoso Venegas, Sigifredo; Modulo para Cátedra Universitaria.
71
Valladolid Zeta, Víctor; Op. Cit., p.p. 79- 80.

51
 Al respecto, Valladolid Zeta, señala lo siguiente: Una Constitución Extensa será
aquella que supere las 6,000 palabras, y Breve aquella que contenga un aproximado
de 3,000 palabras.72

7. Constituciones Normativas, Nominales y Semánticas (Clasificación Ontológica de

Karl Loewenstein).
Esta clasificación, atiende a la concordancia que existe entre el texto constitucional y
las formas de ejercicio de poder.
Así, mientras las constituciones normativas, son aquellas en donde se aprecia una
efectiva correspondencia entre el texto constitucional y la realidad política de la
sociedad a la cual sirve (ej. Países desarrollados); en las constituciones nominales no
existe esa relación efectiva entre la Norma Suprema y a la realidad a la cual pretende
servir, pero, dicha relación podría presentarse en el futuro (ej. Países en vía de
desarrollo); y, finalmente, las constituciones semánticas se caracterizan por presentar
normas orientadas, en forma exclusiva, a favorecer a los grupos de poder que son los
que disponen del aparato coactivo del Estado, a favor de sus propios intereses (ej.
Países con gobiernos autoritarios).
TEMA XII: TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE.

a) Definición.
Para Lucas Verdu, es la voluntad originaria, extraordinaria y soberana de una comunidad que
dicta las normas fundamentales para la organización y funcionamiento de su convivencia
política.73
Mientras que para nuestro maestro trujillano Sigifredo Orbegoso Venegas, es el Poder Social que
tiene la virtud y la fuerza de constituir un Estado, o de que este se constituya.74
De lo expuesto, nos arriesgamos a brindar una definición propia de Poder Constituyente, en el
sentido que es aquella fuerza innata a todo grupo humano, que posee la virtud de hacer posible
la organización y funcionamiento de la misma, mediante el nacimiento o estructuración del
Estado (comunidad política), por medio de la creación de su Norma Fundamental (su Constitución
en cuanto a Norma).

b) Formas de Poder Constituyente.

La Doctrina Constitucional reconoce la existencia de 2 formas de Poder Constituyente, las cuales
son: Poder Constituyente Originario y Poder Constituyente Derivado.

Pasemos ahora a desarrollar in extenso cada uno de ellos.

 Poder Constituyente Originario.

72
Valladolid Zeta, Víctor; Op. Cit., p.p. 79.
73
Lucas Verdú, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva Pablo; Manual de Derecho Político, Madrid- España, Tecnos, 2000,
p.p. 157- 174.
74
Orbegoso Venegas, Sigifredo; Poder Constituyente y otros Ensayos, Normas Legales, Trujillo- Perú, 2002, p.p.67.

52
 Llamado también genuino. Es aquel que se ejerce sin sujeción a una Norma Suprema pre
existente; así puede en las siguientes circunstancias:
o Ante el surgimiento de un Estado naciente.
o Cuando un Estado se reestructura en cuanto a su Organización.
o Cuando, por primera vez se va a dar una Constitución (Ej. Francia en 1789) o ésta
se reforma totalmente (reforma Constitucional peruana de 1993).

 Poder Constituyente Derivado.

Llamado también Poder de Reforma. A diferencia del Originario, este se ejerce como
consecuencia y dentro del marco de los procedimientos señalados previamente en una
Constitución.

Este Poder proviene de la normatividad preceptuada en una Constitución y pueden darse

varias situaciones, v. gr.: Cuando una Constitución fija las pautas para su cambio total o
reforma parcial. Ya sea usando la vía de la Legislatura Ordinaria o bien la de las
Convenciones. (Ej. Perú y Argentina respectivamente).75

También, es preciso mencionar que a nivel de la doctrina, existen divergencias respecto

del carácter de Constituyente del este Poder de Reforma (Poder Constituyente Derivado);
duda que sólo será despejada si recurrimos al análisis del concepto, tanto, de Poder
Constituyente desde el punto de vista Formal, como de Poder Constituyente desde el
punto de vista Material.
Así, si hablamos de Poder Constituyente desde el Punto de Vista Formal, nos estamos
refiriendo a aquel que se ejerce por medio de la actuación de un Órgano Extraordinario,
que recibe el nombre de Asamblea y que, para cumplir su cometido (elaborar una
Constitución), deberá cumplir con una serie de formalidades como darse su propio
estatuto, elaborar la Norma Fundamental, establecer las disposiciones transitorias y,
por último, disolverse.76
Por su parte, si queremos hablar de Poder Constituyente desde el punto de vista Material,
debemos considerar que no es el Órgano (presencia de una Asamblea) lo que califica la
acción (dar una Constitución); sino que el carácter de constituyente tenemos que ubicarlo
en la función en sí misma (regular materia constitucional). Precisamente, desde este punto
de Vista es que podemos aceptar la idea de que el Poder de Reforma, ejercido por el
Órgano Legislativo para incorporar reformas al Texto de la Constitución, adoptando para
tal efecto un procedimiento diseñado por ella misma; es Constituyente, en la medida que
el producto final (modificación de la Norma Fundamental) implica regular Materia
Constitucional.

c) Poder Constituyente y Poderes Constituidos.

75
Orbegoso Venegas, Sigifredo; Op. Cit., p.p. 70
76
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.

53
 La distinción entre Poder Constituyente y Poderes es, sin lugar a dudas, la Institución del
Moderno Constitucionalismo. Con excepción de Inglaterra, los pueblos han aceptado
esta separación y han reconocido su valor como el más eficaz instrumento creado para
la garantía de la libertad y los derechos de la persona.77

Pero cabría realizar la siguiente interrogante: ¿Cuál es la distinción existente entre Poder
Constituyente y los Poderes Constituidos?

A saber: Mientras el Poder Constituyente es un poder de origen, poder que se encuentra

en sí mismo, los Poderes Constituidos derivan de la Constitución. Mientras que el Poder
Constituyente es el poder creador de todo el orden jurídico, los constituidos son creados
por el propio constituyente en la Constitución.

Mientras que el Poder Constituyente, en principio78, es un poder jurídicamente ilimitado,

los constituidos se encuentran completamente limitados, ya que no pueden actuar más
allá de la competencia que señala la Constitución. (…)

Mientras que la función del poder constituyente se concreta en darse una Constitución
y, en su caso, reformarla a través de referendos, los poderes constituidos poseen
multiples funciones.79

Finalmente, es preciso graficar las diferencias entre el Poder Constituyente y los Poderes
Constituidos de la siguiente manera:

Poder Constituyente. Poderes Constituidos.

 Es el encargado de crear
a los Poderes Constituidos
 En la mayoría de los casos, se
institucionaliza por medio de un
Órgano denominado Asamblea
Constituyente, la cual luego de
cumplir su función (dar una
Constitución) se disuelve.
 Son creados por el Poder Constituyente.
 Se Institucionalizan por medio de
Órganos que cumplen funciones
multiples (Órgano Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. Tribunal Constitucional -si lo
hubiera-. En Perú los Órganos
Constitucionales Autónomos). Estos
órganos son permanentes y coadyuvan
para la marcha cotidiana del Estado. Sus
estructuras y funciones las delimita la
Constitución.

77
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., 103
78
Actualmente se considera que el Poder Constituyente se encuentra limitado al tener que respetar el derecho
internacional de los derechos humanos.
79
Carpizo, Jorge; El Tribunal Constitucional y su Limites, Grijley, Lima- Perú, 2009, p.p. 28- 29.

54
  Las normas creadas por el
Órganos del Poder Constituyente
(Asamblea), son extraordinarias o
de Jerarquía Superior.
 Las normas creadas por los Poderes
Constituidos (Poder Legislativo y, en
momento el Ejecutivo), son ordinarias y
ostenta Jerarquía legal o Infra legal
según corresponda.

d) La Doctrina de Sieyes.
…el verdadero creador de la doctrina moderna y contemporánea de los Poderes
Constituyente y Constituidos es Enmanuel Sieyés.80

Sánchez Viamonte, citando lo expuesto por Sieyés en el documento presentado ante el

Comité Constitucional francesa, en julio de 1789, afirmó: Una Constitución supone ante
todo Poder Constituyente. Los poderes comprendidos en el establecimiento público
están todos sometidos a leyes, reglas, formas, que ellos no son dueños de cambiar (…)
Así como no han podido constituirse por sí mismos, tampoco pueden su constitución: del
mismo modo, los unos nada pueden sobre la constitución de los otros. El poder
constituyente lo puede todo en esta materia. De ninguna manera está sometido de
antemano a una constitución dada. La nación, que ejerce entonces el más grande, el más
importante de sus poderes, debe hallarse en esta función, libre de toda sujeción, y de
toda otra forma que aquella que le plazca adoptar (…).81

Por lo demás, los conceptos fundamentales esbozados por Sieyes, podemos graficarlos de la
siguiente manera:

 El Poder Constituyente lo puede todo en su género (tal como se expuso en la cita

anterior).
Las razones para tal afirmación son las siguientes:

 La Asamblea, que es el Órgano por el cual se institucionaliza el Poder

Constituyente, encarna la potestad originaria que tiene toda colectividad humana de
darse la organización jurídica y política que crean conveniente.
 La Asamblea, ha recibido el encargo del pueblo de elaborar una Constitución.

 Considera que el Titular del Poder Constituyente es el Pueblo.

 El mecanismo a través de la cual el pueblo ejerce la titularidad del Poder Constituyente,
es la Representación.
 Sieyés considera que en el primer capítulo del Proyecto de Constitución se debe
especificar los medios (procedimientos), para reformar la Constitución.

80
Orbegoso Venegas, Sigifredo; Op. Cit., p.p.
81
Sánchez Viamonte, Carlos; Los derechos del hombre en la Revolución Francesa, México, UNAM, 1956, p.p. 21.

55
e) ¿Puede la Asamblea Constituyente cumplir Funciones distintas a
su Fin?
El profesor Vicente Sánchez, señala que la respuesta a esta interrogante, depende del caso:

 Caso 1: Si estamos ante la presencia de una Asamblea Constituyente en todo el sentido

del término, la respuesta es: “No puede cumplir funciones distintas a su finalidad” (dar
una Constitución). Las razones serían las siguientes:

 Razones de Legitimidad, pues el pueblo ha otorgado al Órgano Constituyente

(Asamblea) una facultad específica (dar una Constitución), y mal harían sus
representantes en desnaturalizar tal mandato ingresando a cumplir una función
ajena a la tarea encomendada.
 Razón Práctica, pues una situación de este tipo (si la Asamblea ingresara a cumplir
funciones diferentes a su finalidad), podría ocasionar enfrentamientos con otros
Órganos del Estado (ej. Poder Legislativo); hecho a la postre originaria un clima de
inestabilidad política y social que iría en desmedro de la comunidad.

 Caso 2: Se presenta cuando un Órgano Legislativo Ordinario, es quién ha recibido de la

Constitución la potestad de reformarla, conforme a los procedimientos establecidas por
ella. Ante esta hipótesis es claro que SI puede cumplir funciones distintas a la
“Constituyente”, en la medida que se trata, en puridad, de un Parlamento, cuya función
principal es dar leyes; debiendo, “adicionalmente”, ejercer tarea constituyente. En
consecuencia, el trabajo sólo estará plenamente ejercido si ambas tareas (constituyente
y legislativa) son ejercidas.
Estamos, entonces, ante el ejercicio de un Poder Constituyente Derivado.

 Caso 3: La tercera hipótesis se refiere a los denominados “Congresos Constituyentes”;

siendo preciso señalar que esta figura se presenta cuando, a los representantes al
Parlamento, se les confiere la doble misión de: primero, elaborar la Norma Fundamental
del Estado, y, segundo, cumplir funciones de legislador ordinario. Así por ejemplo, el
Congreso Constituyente Democrático (C.C.D.) de 1992, elaboró la Constitución de 1993 y,
posteriormente, se quedó cumpliendo funciones legislativas comunes.
Finalmente, y respecto a que si este Órgano puede cumplir funciones distintas a la
Constituyente, es claro que, al igual que el caso anterior, al no estar ante la presencia de
una Asamblea Constituyente propiamente dicha, sino de un Órgano a quién se le ha
encomendado 2 labores (tarea constituyente y legislativa), es lógico que SI pueda cumplir
tarea distinta a la de dar una Constitución (legislar), pues la misma es parte de su labor
inicialmente encomendada.

f) ¿Pueden los Poderes Constituidos cumplir tareas propias de la

Asamblea Constituyente?

56
El profesor Vicente Sánchez Villanueva señala lo siguiente:

Coincidimos con un sector de la doctrina alemana en señalar que el poder o potestad

constituyente no se agota en el momento del nacimiento y fundación del Estado, ni
tampoco en los procesos de reestructuración que este sufra, sino que se prolonga, en
determinados casos, a través de los poderes constituidos. En este orden de ideas,
tendríamos que responder que un poder constituido, concretamente el Congreso se un
Estado, SI puede cumplir - y de hecho cumple- con actividad constituyente en los siguientes
casos:

a) Cuando reforma la Constitución al haber recibido de esta la facultad y procedimientos

para hacerlo. En este caso hay una delegación de la potestad constituyente del Poder
Constituyente Originario al Congreso…, por lo que se trata de que este órgano (el
Congreso) está cumpliendo con la función del Poder Constituyente Derivado.
b) Cuando a partir del surgimiento de nuevos hechos trascendentes, el Congreso (Poder
Constituido) llena un “vacío” o “silencio” de la Constitución a través de leyes que
regulan materia constitucional, estaremos, en este caso, frente a la actuación de un
Poder Constituyente Originario.82
g) Poder Constituyente, Acto Constituyente y Asamblea
Constituyente.
Dentro de la teoría del Poder Constituyente, ha llegado el momento de realizar algunas
precisiones que nos ayuden a vislumbrar la definición de los siguientes conceptos:

 Poder Constituyente.

Como ya mencionábamos en su momento, el Poder Constituyente es la voluntad originaria,

extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la
organización y funcionamiento de su convivencia política.83

Es la Suprema capacidad y dominio del pueblo sobre sí mismo al darse por su propia voluntad
una organización política y un ordenamiento jurídico.

 Acto Constituyente.

Por su parte, El Acto Constituyente es el hecho o hechos en los que se manifiesta la voluntad
política cuya eficacia permite al pueblo organizarse en sociedad civil o Estado.

Es el instante o el lapso de tiempo siempre corto en que se cumplen las formalidades que nos
permiten hablar de que un Estado ha nacido a la vida constitucional o que una nueva expresión
constitucional ha adquirido un Estado que ya tenía una Constitución.

82
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. Cit.
83
Lucas Verdú, Pablo y Lucas Murillo de la Cueva Pablo; Manual de Derecho Político, Madrid- España, Tecnos, 2000,
p.p. 157- 174.

57
  Asamblea Constituyente.

Finalmente, luego de dejar claramente establecida la definición, tanto, de Poder, como de Acto
Constituyente, es mucho más simple llegar a definir a la Asamblea Constituyente como la reunión
de representantes elegidos por el pueblo con de objeto de elaborar (confeccionar), la primera o
una nueva Constitución del Estado.

Es entonces, el Órgano mediante el cual se institucionaliza el Poder Constituyente a fin de cumplir

sus fines (dar una Constitución).

h) Sujeto Titular del Poder Constituyente.

La teoría democrática,… atribuye la titularidad del Poder Constituyente al pueblo, en
calidad de soberano. Niega, por tanto, naturaleza constituyente a la actividad de
cualquier otro ente que pretenda usurpar este derecho. (…).84

El titular del Poder Constituyente es el mismo que el de la soberanía. En este sentido,

poder constituyente son términos intercambiables…

El poder constituyente se ejerce en función inmediata de la soberanía que reside en el

pueblo, el cual no puede desprenderse de esta potestad, dado que la soberanía es al
pueblo lo que la libertad al nombre.85

De lo expuesto se puede inferir que existe un Sujeto Moral del Poder Constituyente, y este no es
otro que El Pueblo. Pero, adicionalmente, en doctrina constitucional también podemos hablar
de: Sujeto Real, De Jure y De Facto del Poder Constituyente. Pasemos a desarrollar cada uno de
ellos:

o Sujeto Real. Si hacemos referencia a los grupos sociales emergentes o dominantes que en
la práctica tienen la plena capacidad de generar o reestructurar el Estado (ej. Fujimori y
su entorno).
o Sujeto de Jure. Si el ejercicio del Poder Constituyente se realice en forma legítima y con
arreglo a la normatividad jurídica del Estado. Ej. Si el pueblo se expresa electoralmente
eligiendo a sus representantes de conformidad con las normas jurídicas pertinentes.
o Sujeto de Facto. Si el ejercicio del Poder Constituyente lo realizan quienes no están
considerados por las leyes y la doctrina para tal efecto. Ej. Cuando la facultad
Constituyente la asume el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo o, simplemente, un
gobernante apoyado en la fuerza de las armas.

i) Límites del Poder Constituyente.

Enmanuel Sieyés, consideró en su momento que el Poder Constituyente no tenía límites y, por
ende, tampoco la Asamblea Constituyente al momento de elaborar la Constitución; pero,

84
Henríquez Franco, Humberto; Op. Cit., 103.
85
Cueva, Mario de la; Apuntes de derecho constitucional, México, edición mimeográfica, 1965, p.p. 35.

58
actualmente, esta afirmación, válida para su época, ha quedado en desuso pues, la doctrina
constitucional moderna, considera, y con acierto, que es preciso apreciar que si existen ciertos
límites al momento de confeccionar la Norma Fundamental del Estado, los cuales pasaremos a
desarrollar a continuación:

 Límites Jurídicos- Formales.

Hasta antes de 1945, año en que fue creada la ONU, que a su vez elaboró la Declaración
Universal de los Derecho Humanos de 1948, se concebía que al ser el Poder Constituyente
originario anterior a todo derecho, su actuación, en consecuencia, no estaba limitada
por ninguna norma jurídica.
Hoy, con el auge de los Tratado Internacionales en materia de Derecho Humano se
entiende –y ante la presencia de un auténtico sistema de protección transnacional de
los Derecho Humanos-, se entiende que el Poder Constituyente, al elaborar una nueva
Constitución, deberá respetar los T.I.D.H. que el Estado hubiese suscrito y ratificado con
anterioridad.86

Por lo demás, también se consideran como límites formales a las cláusulas de

intangibilidad contempladas en algunas Constituciones del mundo, y, por las cuales, la
Carta Fundamental -ya sea totalmente o en ciertas materias-, no podrá ser modificada por
un lapso de tiempo contemplado en su propio texto.

 Límites Materiales (provenientes de la Realidad).

Esto límites se explican, no por estar contemplados en forma expresa en el Texto
Fundamental, sino por constituir factores de la realidad, ya sea social, política o
económica; que influyen en la orientación de la confección de nuestra Norma Suprema.
Asimismo, aceptamos como ejemplos de límites materiales, al conjunto de intereses que
abrazan los miembros de la Asamblea, y se ven reflejados en la ideología que guarde
nuestra Constitución.

86
Sánchez Villanueva, Vicente; Op. CIt.

59
 (Cuadro elaborado por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo de Cátedra Universitaria).

ALGUNOS CASOS EN LOS QUE ACTUA EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO.

Aparece el Aparece el Estado Creación Perú (Cambio C.P.

Hombre. Estado (1) Constitucional (2) de Israel (3) del 79 por la del 93 (4).

__I________________________I___________I____________I__________________________I_______________________I____________
Hace 6 000 A.C. Cristo 1789 1948 1993
4 000000 años
o En este nivel el Poder o En este caso el Poder o En este caso el Poder o En este caso el Poder
Comunidad Pre- Estatal Constituyente Originario Constituyente Originario va a residir Constituyente Originario Constituyente Originario va a residir
Hordas. actúa como una Fuerza en una clase social emergente: LA radica en la voluntad de en las fuerzas económicas y sociales a
Tribus. Social con capacidad de BURGUESIA; la que conforme a sus aquellos estados que a cuyos intereses convenía una nueva
Clanes. generar Estado, en este intereses va a transformar el Estado través de un acuerdo Constitución de orientación neo-
Genes. caso a través de un de monarquía absoluta en Estado multilateral permitieron liberal en el Perú.
proceso evolutivo de Constitucional. la creación del Estado de
miles de años. Israel. o Aquí también podemos hablar de
o Aquí si podemos hablar de un u órgano creado y elegido
órgano creado y elegido, no para o Aquí también exprofesamente sin embargo, es claro
o Aquí no podemos
crear el Estado francés (ya existía), podemos hablar de la que su tarea no es CREAR el Estado
hablar de ningún órgano
sino para transformar un Estado de existencia de un órgano peruano, pues este ya existía, ni
formalmente creado para
monarquía absoluta en Estado existencia de un órgano tampoco convertirlo en constitucional
constituir el Estado, por lo
Constitucional. Este órgano fue la pues se instituyó una pues desde su nacimiento lo fue. Su
tanto no cabe hablar de
Asamblea Nacional de Francia. Asamblea misión es REESTRUCTURAR el Estado
Asamblea Constituyente.
Constituyente. Peruano a través de una Nueva
o El Acto Constituyente está dado Constitución. Este órgano fue el CCD.
o En este nivel el Acto
Constituyente es el hecho en este nivel por aquellos hechos de o El Acto
voluntad política dirigidos a liquidar o El Acto Constituyente está dado
o hechos históricos de Constituyente estuvo
la Monarquía Absoluta (toma de la en este nivel por esos hechos de
voluntad política dado por esos hechos de
Bastilla por ejemplo) y que por ese voluntad política de aquellos grupos
necesarios para la voluntad política que se
lapso corto en que se cumplieron las de poder económico a los que
formación de un Estado. expresaron en acuerdos
formalidades que permitieron el convenía una nueva Constitución
No podemos hablar multilaterales y en las
surgimiento de un nuevo tipo de (Golpe del 5 de Abril de 1992 por
individualizar en el formalidades que
Estado, el Constitucional. ejemplo) y por ese lapso corto en que
tiempo el Acto hicieron posible la
se cumplieron las formalidades que
Constituyente. creación artificial del
permitieron la reestructuración del
Estado de Israel.
60 Estado Peruano.
TEMA XIII: ORDEN CONSTITUCIONAL. JERARQUÍA DE NORMAS Y
DOCTRINA DE LA NORMATIVIDAD EQUIVALENTE.

a) Orden Constitucional.
Para el desarrollo de este tema, hemos considerado conveniente citar lo expuesto por el profesor
Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo de Cátedra, en el siguiente sentido:

…debemos conocer primero los alcances del término ORDEN. Orden supone la existencia
de una serie de elementos que conforman un TODO o conjunto en el que estos no van a
estar mezclados ni colisionando entre sí, sino ocupando un determinado espacio o
cumpliendo una función específica de acuerdo a un principio rector o criterio. En nuestro
campo estos elementos son las normas jurídicas y el conjunto de ellas es el Orden Legal
o Jurídico que responde al Principio de Jerarquía. Sin embargo, es claro que no es lo
mismo referirnos al conjunto de normas jurídicas que regían la vida de los Estados en la
época previa del Constitucionalismo Clásico y que formaban lo que podríamos llamar un
Orden Jurídico Pre- Constitucional y lo que hoy entendemos por Orden Constitucional.
Las Constituciones, entendidas como los cuerpos normativos escritos y codificados que
definen la estructura orgánica y funcional del Estado, que detallan y amparan los
derechos fundamentales del individuo y se ocupa de las formas como se ejerce y
transmite el poder político, surgen recién en el Siglo XVIII como consecuencia de la
Revolución Francesa. A partir de su aparición, los Estados dan un salto cualitativo y se
convierte en Estados Constitucionales, permitiendo el nacimiento del Orden
Constitucional.

El Orden Constitucional implica la Autolimitación Jurídica del Estado o lo que algunos

autores denominan el sometimiento del Estado al Derecho, y tiene como características
esencial que las Normas Constitucionales sirven de base y fundamento de las demás
Normas Jurídicas, ubicándose, por la materia que regulan, a la cabeza del Orden Jurídico
Estatal.87

Es el Orden Jurídico que se basa en una norma fundamental o verdadera matriz legal de
donde van a nacer las demás normas del edificio jurídico de un Estado.88

Finalmente, es preciso mencionar que, al hablar de Orden Jurídico, es necesario referirnos

también a Jerarquía Normativa, figura jurídica de la cual nos ocuparemos a continuación.

b) Jerarquía de Normas.
En términos generales, se entiende por Jerarquía a la gradación de personas, valores o dignidades.
La jerarquía implica, en la práctica, la obligación que tiene un determinado elemento de menor
grado de acatar los lineamientos o directrices que establece el elemento de mayor grado.

87
Sánchez Villanueva, Vicente; Vicente; Op. Cit.
88
Sigifredo Orbegoso, Venegas; Op. Cit., p.p. 210.

61
Ahora bien, si vislumbramos el terreno jurídico:

…lo primero que podemos percibir, es un conjunto, una multiplicidad de normas jurídicas
que tiene una cierta relación entre sí, y que claramente constituyen una unidad.89

Si ahondamos nuestra perspectiva de observación, pronto encontramos también, en este

caso, el sentido de la disposición y relaciones de todas las normas que forman parte del
ordenamiento jurídico de un Estado.

Entonces encontraremos que esas normas no forman un montón caótico, ni yuxtapuesto,

sino componen una relación jurídica.90

…Adolfo Merkl y Hans Kelsen, el genial creador de la Teoría Pura del Derecho, no podían
concebir el Ordenamiento Jurídico como un Sistema de normas en el que todas estuvieran al
mismo nivel, sino entendía que en un Sistema Normativo tendría, necesariamente, que existir
distintas capas de normas, es decir la indispensable gradación de las normas jurídicas que
hace posible la prevalencia de unas sobre otras, evitando de esta maneta el caos. Este modo
de enfocar el ordenamiento jurídico ha dado lugar a lo que hoy en día se le conoce con el
nombre de Pirámide Kelseniana, en cuyo vértice se encuentra la Constitución como norma
fundamental del Estado. Fix- Zamudio comentando a Kelsen, explica: la Supremacía
Constitucional debe considerarse el Principio Básico de todo Sistema Jurídico, como demostró
con gran claridad el notable jurista austriaco Hans Kelsen, en cuanto afirmó que existe una
jerarquía normativa indispensable y que el fundamento de validez de todo el ordenamiento
jurídico se encuentra en las disposiciones de carácter constitucional. 91

Por su parte Borja expresa que el derecho al cual el Estado debe someterse se manifiesta a
través de normas que, en conjunto, forman un ordenamiento jurídico escalonado -pirámide
jurídica- en cuya cúspide está la ley constitucional y en cuyos planos inferiores, cada vez
más amplios, están las leyes generales, las leyes especiales, los reglamentos, las
ordenanzas, etc.

(…)Lo importante es que el ordenamiento jurídico, en sus diferentes niveles, forme un solo
cuerpo legal y que todas sus normas guarden perfecta concordancia con la norma
fundamental. Porque como la ley constitucional es parte integrante del Orden Jurídico y
ocupa dentro de él una posición de primer rango, determina las condiciones de validez de
las demás normas jurídicas…92

89
Kelsen, Hans; Teoría General del Derecho y del Estado, UNAN, México, 1995 (Trad. De Eduardo García Maynez) 5ta
reimpresión, p.p. 29 y ss.
90
Orbegoso Venegas, Sigifredo; Op. Cit., p.p. 205.
91
Extracto extraído del Módulo para Cátedra Universitaria, elaborado por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva.
92
Borja, Rodrigo; Derecho Político y Constitucional, Fondo de Cultura Económica, México, p.p. 350.

62
 Así, cada grado del ordenamiento jurídico constituye a la vez una producción de derecho
frente al grado inferior y la reproducción del derecho, ante el grado superior.93

De lo expuesto, podemos concluir que:

 La Jerarquía Normativa, constituye un Principio Jurídico Básico de todo Estado

Constitucional y de Derecho, en la medida que evita el caos dentro de una sociedad, al
limitar el actuar, tanto, de los ciudadanos, como, de los gobernantes, quienes se
encuentran obligados, irremediablemente, a su cumplimiento; hecho que cubre con telos
de seguridad las relaciones jurídicas celebradas en nuestro diario acontecer.
 En la del Sistema Jurídico, y ostentando el mayor Rango Jerárquico, se encuentra nuestra
Norma Fundamental.
 En los otros niveles Jerárquicos de nuestro Ordenamiento Jurídico, se encuentran
ubicadas, por un lado, y en grado inmediato posterior a la Lex Legum, las leyes (entendidas
en su sentido más lato); y, por otro, en la última categoría normativa, las normas
reglamentarias o denominadas también infra legales (ej. Decretos supremos, resoluciones
supremas, ministeriales, entre otras).
 Las normas jurídicas ubicadas, tanto en el nivel legal como en el infralegal, deben su
validez al hecho de guardar concordancia con la Ley Fundamental (la Constitución).

c) Doctrina de la Normatividad Equivalente.

Es con posterioridad a Primera Guerra Mundial, que hacen su aparición en los Ordenamientos
Jurídicos de los diversos Estados, un conjunto de normas jurídicas dadas por el Ejecutivo,
mediante delegación del Poder Legislativo, y que tenían rango de ley formal; situación que,
aparentemente entraba en franca oposición con la doctrina de la División de Poderes, cuyo
prestigio, en aquella época, se encontraba aún insoslayable. Por otro lado, como explicar la
existencia de normas dadas en Gobiernos De Facto a quienes se les confería la categoría de ley
formal.

Indiscutiblemente, la presencia de este tipo de normas, constitucionales o no, pero que formaban
parte de los ordenamientos jurídicos vigentes de los Estados, tenían que plantear a las ciencias
jurídicas, y por ende a sus estudiosos, algunas interrogantes; siendo la más importante de ellas la
siguiente: ¿por qué proporcionar la jerarquía de ley formal a este conjunto de normas
proporcionadas por el Poder Ejecutivo?

Es así que nace la Doctrina de la Normatividad Equivalente, como el conjunto de fundamentos

que la ciencia constitucional ha elaborado para explicar la Jerarquía de Ley Formal que, en los
Ordenamientos Jurídicos de los Estados, ostentan determinados dispositivos jurídicos expedidos,
fundamentalmente por el Poder Ejecutivo.

93
Kelsen, Hans; La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (texto disponible en www.dederecho.com y consultado
el 16 de agosto del 2012).

63
Respecto a su fundamento, el maestro Sigifredo Orbegoso, planeta que: estas normas se orientan
a llenar lo que podríamos designar como un vacío normativo legislativo en que por una razón u
otra el poder competente (legislativo), no está en condiciones de dar una ley idónea y oportuna.

Sin embargo, es en el campo de la realidad social y política de los Estados donde

encontramos, principalmente, el fundamento para la existencia de las Normas
Equivalentes a la Ley Formal; para nadie es un secreto que muchas veces la dinámica
política y social engendra situaciones que ameritan una rápida y técnica respuesta
normativa. Frente a esta situación, el Parlamento, llamado por historia y naturaleza a
legislar, aparece como un Órgano lento, en el que el proceso de elaboración de normas
no marcha al ritmo de las necesidades colectivas94…; siendo una necesidad que el
Ejecutivo salve tal eventualidad.

A continuación, recreamos algunas características que, sobre las Normas Equivalentes a Ley
Formal, nos proporciona el maestro Sigifredo Orbegoso Venegas:

 Son, en la teoría y en práctica, verdaderas leyes formales, tanto por sus funciones como
por sus consecuencias jurídicas.
 Son excepcionales, al nacer, por ejemplo, en circunstancias de emergencia o necesidad
que atraviesa el estado; o bien, durante la permanencia de un Gobierno de Facto en el
Poder; amén de las delegaciones legislativas del Parlamento al Ejecutivo, que sería la
situación más cotidiana que se presenta en la realidad normativa.
 El ejecutivo obra en sustitución del Poder Legislativo.
 Substancial y materialmente son actos legislativos, aunque, subjetiva y formalmente
serian actos administrativos.

Finalmente, es preciso detallar cuáles serían aquellas normas que gozan, al igual que una ley
común, de la Jerarquía de Ley Formal; así tenemos:

 Decretos Legislativos.
Es una forma jurídica que tiene fuerza de ley formal, que elabora y promulga el Poder
Ejecutivo en sustitución y por delegación específica, condicionada y expresa del Poder
Legislativo.95

Bernales Ballesteros, citado por Sánchez Villanueva expresa que gracias a la evolución
experimentada por la teoría constitucional, se acepta que el Parlamento comparta con
el Ejecutivo la atribución de dar leyes. Casi todas las constituciones modernas contienen
dispositivos que señalan los requisitos, modos, plazos, materias y procedimientos que
permiten al Parlamento delegar temporalmente su atributo de dar leyes. El Parlamento
es, por antonomasia, el órgano que expide las leyes, su origen histórico y organización
institucional están ligados a esta actividad: ejerce la iniciativa sobre las materias a
legislar, las debate y aprueba, no obstante, un dato de la realidad –habida cuenta de la
especificidad, urgente y naturaleza temática- es la necesidad de delegar esta función en

94
Extracto extraído del Módulo para Cátedra elaborada por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva.
95
Orbegoso Venegas, Sigifredo: Op. Cit., p.p. 250.

64
 el Ejecutivo. Sin embargo, la designación siempre otorgase con estricta sujeción a los
requisitos establecidos en la Constitución.96

Nuestra Norma Fundamental de 1993, se refiere en forma específica a este tipo de

dispositivos jurídicos, en su art. 104, que a la letra establece que:

El Congreso puede delegar al Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante decretos

legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado establecidos en la ley
autoritativa (…).97

Finalmente es preciso señalar que:

 El Ejecutivo, se encuentra obligado a dar cuenta al Legislativo sobre el Decreto

expedido en uso de su facultad delegada, teniendo, el Parlamento, la plena
capacidad de evaluar el cumplimiento, por parte del Ejecutivo, de la facultad
otorgada; amén de, si llegare a constatar abusos o excesos, determinar la
responsabilidad jurídica y política a la que quedaría sujeto el Gobierno.
 El Ejecutivo expide la norma delegada (Decreto Legislativo) y, posteriormente,
desde el momento de su promulgación, es el Parlamento quién recupera o
reasume su plena competencia para mantenerlo, modificarlo o derogarlo.

 Decretos de Urgencia.

Son normas jurídicas con jerarquía de ley formal que se caracterizan, no sólo, por ser
expedidas por el Ejecutivo, sino por las circunstancias tan particulares que involucran su
expedición. Así, a tenor de nuestra Lex Legum, (Art. 118, Inc. 19 de la C.P.):

Corresponde al Presidente de la República:

 In. 19: Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza
de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiera el interés
nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o
derogar los referidos decretos de urgencia.

Ahora bien, cuando la Norma Constitucional hace referencia a aspectos económicos y

financieros e interés nacional, es preciso incidir en que se está refiriendo a las
circunstancias que generan la declaración, ya sea, de un Estado de Emergencia o de sitio,
los cuales se encuentran contemplados en el art. 137 de nuestro Texto Fundamental. Así,
mientras que los Estados de Emergencia se pueden decretar cuando el país atraviesa una
situación de perturbación de la paz, orden interno, catástrofe o graves circunstancias que
afecten la Nación (Art. 137, Inc. 1 de la C.P.); los Estados de Sitio, serán declarados en

96
Bernales Ballesteros, Enrique; La Constitución de 1993: Análisis Comparado, Rao Editora, Lima- Perú, 1998, p.p.
497.
97
Constitución Política del Perú de 1993.

65
 caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente que se produzcan (Art.
137, Inc. 2 de la C.P.).

 Decretos Leyes.
Es la norma jurídica elaborada y promulgada por el Poder Ejecutivo, en sustitución del
Poder Legislativo, y que tiene la fuerza o valor de ley formal.
Estas normas pueden darse tanto en un régimen “de facto”, ante la inexistencia del
Parlamento, como régimen constitucional cuando la Constitución o las leyes señalan
generalmente que “en caso de guerra, o por razones de urgencia el gobierno podrá
regular mediante decreto ley” materias reservadas, como lo señala la ley de las Cortes
Españolas del 17.07.42.98

En nuestro país, es preciso señalar que este tipo de normas sólo se presenta en los
gobiernos de facto, y no así en los constitucionales, ya que para esta última hipótesis
(gobiernos constitucionales), contamos con la figura de los decretos de urgencia
desarrollados en el acápite anterior.

98
Orbegoso Venegas, Sigifredo; Op. Cit., p.p. 249.

66
TEMA XIV: SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y VIOLACIONES A LA
CONSTITUCIÓN.

a) Supremacía Constitucional.

1. Definición.
Es uno de los dogmas que goza de mayor aceptación dentro de la doctrina constitucional
moderna, y, por el cual, la Constitución goza de la Categoría Máxima respecto de las demás
normas de nuestro Sistema Jurídico, convirtiéndose entonces, nuestra Lex Legum, en parámetro
de validez y fundamento para su existencia.

Consideramos, también, que la Supremacía Constitucional es un supuesto indispensables para la

existencia de un Estado de Derecho, requisito que va unido a lo que en algún momento hemos
denominado: Rigidez Constitucional.

2. Fundamentos de la Supremacía Constitucional.

Para abordar este tema, primero nos remitiremos a lo expuesto por el profesor Vicente Sánchez
Villanueva, quién señala que:

… hay autores que encuentran un primer indicio de la Supremacía Constitucional en el

propio término Constitución: Si se parte del origen del mismo de la palabra cuya aceptación
Latina –Contipatio- Onios- significa acción de constituir, deduciremos que la Constitución
reviste como característica principal la de colocarse como Ley Primera o Ley Suprema, que
da lugar a la formación de otras leyes. Así, determina la forma de gobierno, al tiempo que
fija los derechos y las obligaciones de quienes viven a su amparo; es decir, los ciudadanos
y la población en general. A través de ella se ven garantizadas las libertades que demanda
el ser humano como ente social. De igual forma los órganos del Poder Público son resultado
de la acción de la Constitución.

Sin embargo, sistematizando este importante aspecto de los fundamentos, encontramos

cuando menos tres niveles a considerar:99

 Fundamento relacionado con el Origen de la Constitución.

En temas anteriores, ya afirmábamos que nuestra Carta Magna no es elaborada,
en la mayoría de los casos, por un Órgano Constituido como es el Parlamento, sino
que, por el contrario, su origen se debe a la actuación esmerada y soberana de
una Asamblea Constituyente, la misma se encuentra compuesta por miembros

99
Extracto extraído del Módulo para Cátedra Universitaria elaborado por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva.

67
 elegidos por el pueblo, y a quienes se les ha encomendado la noble tarea de
elaborar nuestra Ley Fundamental.
Más aun, este Órgano Sui Géneris (Asamblea Constituyente), tiene en sus manos
el ejercicio de del Poder Constituyente, poder genuino que involucra aquella
fuerza innata a toda sociedad que la hace capaz de darse la forma política que ella
crea conveniente; por lo que, el producto de su labor (la Constitución), también
cubre con ese particular sello de Superioridad que la convierte en Norma entre las
Normas, Ley de Leyes; en otras palabras: NORMA SUPREMA DE UN ESTADO.

 Fundamento Material.

Este fundamento incide en el hecho que, la Constitución es Norma Suprema, por

la particular y esencial materia que regula.

García de Enterría, citado por Vicente Sánchez Villanueva, expresa que:

La Constitución, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado
por ella constituidos; por otra, establece los límites del ejercicio del Poder
y el ámbito de las libertades y derechos fundamentales, así como los
objetivos positivos y las prestaciones que el poder debe de cumplir en
beneficio de la comunidad. En todos estos contenidos la Constitución se
presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular
de la soberanía, en su función constituyente, preceptos dirigidos tanto a
los diversos órganos del poder por la propia Constitución establecidos
como a los ciudadanos.100

Ahora bien, en cuanto a los valores que trae consigo la Constitución, consideramos
que, más que cualquier otra norma, la Carta Magna contiene valores, parámetros,
en otras palabras principios (ius cogens), que irradian al resto del Ordenamiento
Jurídico, limitando al Poder estatal; por lo que en ella, los valores, deben aparecen
con mayor fuerza y nitidez, mayor alcance y operatividad. I es que nuestra Norma
Fundamental, es la llamada a fijar en forma clara el formato axiológico de nuestro
Estado, pues, de lo contrario, se correría el riesgo de regular en forma incompleta
la estructura jurídica del mismo.

Así, podemos inferir que no existe materia más importante que la regulada por
nuestra Ley Fundamental, la misma que está referida (tal como se precisó en temas
anteriores) a: la estructura básica del Estado, las funciones y relaciones entre los
órganos estatales, los alcances de la relación Estado- Individuo (derechos
fundamentales de la persona), los lineamientos políticos sociales y económico a
consolidar por nuestros gobernantes; y, finalmente, lo pertinente a la reforma de
ella misma. De allí que, si la materia a regular resulta ser la más importante, es

100
García de Enterría, Eduardo; La Constitución como Norma y el Tribunal Constitucional, Madrid- España, Editorial
Civitas, Tercera Edición, 1991, p.p. 49.

68
 fácil ubicar a la Constitución en el vértice superior del edificio normativo del
Estado.

 Fundamento en Torno al Rol que cumple la Constitución en el Ordenamiento

Jurídico del Estado.
La Constitución dispone, en el fondo, que las leyes no solamente deberán ser
elaboradas según el procedimiento que ella prescribe, sino además, que no
podrán contener ninguna disposición que menoscabe la igualdad, la libertad, la
propiedad, etc. Así, la Constitución no es sólo una regla de procedimiento, sino
además, una regla de fondo.101

I es que, en efecto, el papel preponderante y rector que tiene la Constitución se

deriva del afán de evitar la terrible confusión que existiría en un Estado en el cual
tuviesen la misma jerarquía o valor todas las normas jurídicas: Constitución, leyes,
decretos, ordenanzas municipales, etc.; surgiendo así la imperiosa necesidad de
gradación jerárquica de las distintas especies de normas que impone el principio
de la Supremacía de la Constitucional.

Marcone Morello, citado por Vicente Sánchez, explica que es común que se suela
graficar al ordenamiento jurídico como una pirámide:

Merkl, discípulo de Kelsen, comparó esta estructura con una pirámide jurídica
como símbolo de cada Orden Jurídico singular y aún el internacional, en el que
resultan armonizados todos aquellos en dicha pirámide, las normas se
distribuyen en distintas gradas, que se escalonan desde el vértice hasta la base,
disminuyendo en el mismo sentido su generalidad, es por ello, que mientras en
el plano más alto se encuentran las normas constitucionales en sentido positivo,
en la base de la pirámide se encuentran las leyes stricto sensu, los derechos del
Poder Ejecutivo, etc.102

Siendo más que evidente el rol fundamentador y de soporte que cumple nuestra
Norma Constitucional respecto de todo del ordenamiento jurídico del Estado.

3. Implicancias derivadas de la Supremacía Constitucional.

El profesor Vicente Sánchez Villanueva, expresa que podríamos señalar cuando
menos cinco aspectos que se desprenden de la Supremacía Constitucional:

 De la Constitución se derivan las demás Normas Jurídicas (…)

Ya lo afirmábamos anteriormente, en el sentido que la norma que estructura al
Estado, y por ende a su Ordenamiento Jurídico, no es otra que la Constitución. Ella

101
Kelsen, Hans; La Garantía Jurisdiccional de la Constitución (texto disponible en www.dederecho.com y consultado
el 16 de agosto del 2012)
102
Marcone Morello, Juan; Diccionario Jurídico Penal y Ciencias Auxiliares, Editorial A.F.A., 1ra Edición, 1995, tomo
3, p.p. 1622.

69
 constituye la base y fundamento de las demás normas jurídicas, siendo que la
orientación que aquella tenga, involucra también la que en su momento tendrán
estas. Así, es necesario que, cuando la norma Constitucional se reforme, se tenga
que modificar las demás normas jurídicas, en cuanto no se ajusten a la ella.

 Las Leyes Formales y las Normas Equivalentes deberán seguir las líneas
directrices diseñadas en la Constitución; no podrían en ningún caso contradecir
ni desnaturalizar lo establecido en ella.
A la par de la primera implicancia, también debemos precisar que al Ser la Constitución la
norma que ostenta en primer nivel dentro de la jerarquía normativa, es necesario que, las
demás normas jurídica de inferior jerarquía, deban ajustarse a lo dispuesto en el Texto
Fundamental pues, de lo contrario podrían devenir en inconstitucionales, so pena de hacer
valer contra ellas los mecanismos necesarios para expulsarlas de nuestro Sistema Jurídico
(Proceso de Inconstitucionalidad o de Acción Popular según se trate de normas de
jerarquía legal o infra legal respectivamente).

 La Constitución, al proceder de un órgano extraordinario (normalmente una

Asamblea Constituyente), sólo podrá ser modificada por procedimientos
extraordinarios; característica que se aplica a Constituciones Rígidas, como la
nuestra.
En los Estado Modernos, es común que la Norma Fundamental deba ser reformada
mediante un procedimiento extraordinario (agravado), el mismo que se encuentra
pre determinado en su propio texto; siendo necesario precisar que aquel
procedimiento puede variar de un Estado a otro, de acuerdo a los mecanismos
utilizados en ellos, y que hace que sus textos constitucionales se tornen más o
menos rígidos según el caso. Asimismo, debemos enfatizar que, en forma
excepcional, algunos estados no cuentan con un procedimiento extraordinario
para reformar sus normas Constitucionales sino que, hacen uso, para tal fin, del
mismo procedimiento utilizado para reformar sus leyes comúnes; Así por ejemplo,
es el caso de los países socialistas o Inglaterra; lo que ha dado lugar a que muchos
doctrinarios cuestionen el carácter Supremo de las normas constitucionales en
aquellos Estados.

 La protección de la Constitución frente a las leyes formales o normas

equivalentes, involucra el funcionamiento de dos niveles de control
constitucional; el difuso, que se ejerce desde la jurisdicción ordinaria, y el
concentrado, que implica la existencia de una jurisdicción especial, que tiene
como eje la existencia de un órgano ad- hoc que recibe el nombre de Tribunal
Constitucional.
Respecto al primero, Fix Zamudio, citado por Vicente Sánchez Villanueva, expresa
que: …en principio este sistema americano de la revisión judicial de la
constitucionalidad de las leyes se caracteriza en forma abstracta, como facultad
atribuida a todos los jueces para declarar en un proceso concreto la
inaplicabilidad de las disposiciones legales secundarias que sean contrarias a la

70
 Constitución y con efecto sólo para las partes que han intervenido en esa
controversia103
Respecto al segundo, diremos que, el modelo europeo plantea la existencia de un
órgano concentrado: El Tribunal Constitucional. Así, mientras que el modelo
“kelseniano”, ”austriaco” o “concentrado”…es de carácter principal toda vez que
se plantea en vía de acción, a través de un juicio especial que es una acción de
inconstitucionalidad de las leyes; en el modelo americano es de carácter
“incidental”, porque los problemas de constitucionalidad no pueden plantearse
en vía principal, sino en el seno de un proceso ordinario siempre y cuando las
partes lo planteen,…En el modelo europeo los efectos de la sentencia es de
carácter general o erga omnes; en el modelo americano los efectos son de
carácter especial y funciona para el caso en concreto (inter partes). (…)104

Con respeto al Tribunal Constitucional, tal como lo afirmáramos en su

oportunidad, es el Supremo Interprete de nuestro Texto Fundamental, a la par que
tiene la noble misión de conocer, en nuestro país, en forma exclusiva los procesos
de inconstitucionalidad. Siendo también de su competencia: el conocimiento de
los procesos de conflicto competencial, ya sea positivo o negativo que se
promueva entre los diferentes Órganos del Estado; amén de dilucidar en, última
instancia, lo concerniente a los procesos de tutela de derechos (proceso de
amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento).

 En cuanto a los derechos fundamentales consagrados en la Constitución, éstos

no sólo están cautelados por lo que se denomina el sistema de protección
ordinaria (las leyes y códigos: civil, penal, etc.), sino por un conjunto de
mecanismos procesales de naturaleza especial que reciben el nombre de
Procesos Constitucionales. Estos procesos se encuentran regulados en nuestro
país en el Código Procesal Constitucional

b) Violaciones a la Constitución.
En los ordenamientos jurídicos modernos sabemos que la Constitución, sin lugar a duda, es la
norma que ocupa el primer nivel dentro de la gradación normativa; pero, pese a ello, la realidad
nos demuestra que no se encuentra exenta de probables vulneraciones que intenten
transgredirla.

Ahora bien, estas vulneraciones, comúnmente, suelen ocurrir:

 Mediante actos u omisiones.

Son acciones o abstenciones cometidas, ya sea por los ciudadanos comunes, o por parte
del poder político (autoridades). Así por ejemplo: en cuanto a acciones, la primera

103
Fix Zamudio, Héctor; La Justicia Constitucional en América Latina, En Lecturas Constitucionales Andinas, Comisión
Andina de Juristas, Lima, 1992, p.p. 14. (Citado por Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo de Cátedra
Universitaria).
104
Eto Cruz, Gerardo; John Marshall y la Sentencia Marbury Vs. Madinson, en Revista Jurídica: Órgano Oficial del
Colegio de Abogados de la Libertad, N. 134, Enero- 1996, Julio- 1999.

71
 hipótesis puede ocurrir cuando un sujeto mata a otro (acción cometida por sujeto común);
mientras que, la segunda hipótesis, se presenta cuando un policía detiene arbitrariamente
a una persona (acción realidad por una autoridad). Respecto de las abstenciones, sucede,
por ejemplo, cuando una mujer deja morir de inanición a su bebe recién nacido (sujeto
que se abstiene de cometer una conducta exigida por ley), o cuando una autoridad, pese
a observar que un ciudadano está siendo despojado de sus bienes- un asalto-, no hace
nada para defenderlo (autoridad que deja de realizar una conducta exigida por ley.

 Mediante la expedición de normas legales.

Al expedirse una norma jurídica puede suceder que la autoridad que cumple función
legislativa (órgano legislativo o ejecutivo según sea el caso), pueda cometer infracciones,
ya sea por el fondo o por la forma, en contra de nuestra Ley fundamental.
Se vulnera a la Constitución por la forma, cuando una norma jurídica trae consigo defectos
en el procedimiento emprendido para su nacimiento, el cual se encuentra previamente
determinado por nuestra Norma Fundamental. Así por ejemplo: el art. 104 de la
Constitución establece el procedimiento para la expedición de un decreto legislativo, el
cual debe ser respetado pues, de no hacerlo, se estaría atentando contra el Texto
Constitucional en cuanto a forma; mientras que, se vulnera la Constitución en cuanto a
fondo, cuando una norma jurídica transgrede abiertamente el texto Constitucional. Así
por ejemplo, en lo referido al respeto los derechos fundamentales contenidos en la Ley
Fundamental.
Finalmente, es preciso mencionar que, cuando la norma que infringe la Constitución
ostenta jerarquía legal, es necesario hacer valer contra ella un proceso de
Inconstitucionalidad; y si, por el contrario, la norma es de rango infra legal (ej. Decreto
supremo, resolución ministerial, resolución directoral, entre otras), es preciso hacer valer
contra ella un proceso de Acción Popular.

 Mediante la expedición de resoluciones judiciales.

Al igual que la hipótesis anterior (infracción constitucional mediante expedición de

normas jurídicas), es factible que en la práctica se pueda emitir resoluciones judiciales
(sentencias, autos e incluso autos), que vallan en contra de nuestro Texto Constitucional;
ya sea en cuanto a forma o por el fondo. Así por ejemplo, si se expide una sentencia que
no guarde una fundamentación coherente, se estaría atentando contra la Constitución en
cuanto a forma (requisitos formales para expedición de autos y sentencias); ahora bien,
se vulnerará a la Constitución en cuanto a fondo, si por ejemplo se expide una sentencia
en un proceso laboral donde se acepte la renuncia de derechos mínimos por parte del
trabajador (transgrede abiertamente contendidos constitucionales).

72
(Cuadro elaborado por el Dr. Vicente Sánchez Villanueva en su Módulo para Cátedra Universitaria). Actualizado en cuanto a los Procesos Constitucionales.

VIOLACIONES A LA CONSTITUCIÓN. PROTECCIÓN JURIDICA DE LA CONSTITUCIÓN.

HECHOS. a) Autoridades. a) Protección Ordinaria: Leyes.

(Actos u Códigos
Omisiones). b) Particulares. b) Protección Extraordinaria: Proc. Const.

(Hábeas Corpus. Amparo.

Hábeas Data, Cumplimiento).

In. Formal. a) Control Concentrado Proc. de Inconstitucionalidad.

a) Leyes Formales Tribunal Constitucionalidad
O Equivalentes. Inc. Material.

b) Control Difuso

Normas
POR Jurídicas.
b) Normas de Menor Inc. Formal. Acción Popular Poder Judicial.

Jerarquía. Inc. Material.

Resoluciones Inc. Formal. (Proceso de Amparo, Hábeas Corpus).

Judiciales. Inc. Material.

73
TEMA XV: REFORMA CONSTITUCIONAL.

1. Naturaleza.
A través del devenir histórico, se ha hecho necesario que los Estados encuentren aquella fórmula
política que haga posible que, el ejercicio del Poder, se desenvuelva dentro del respeto de ciertos
parámetros, lo que ha originado que se desplieguen todo tipo de esfuerzos destinados a lograr
dicho objetivo; el mismo que se encuentra plenamente justificado en el uso irracional que del
poder han hecho quienes, en algún momento, lo han detentado en forma absoluta e incontrolable.
Su limitación, entonces, constituye una necesidad ineludible de controlar la naturaleza corrupta
del Poder que, como lo reconoce Karl Loewestein, lleva en sí un estigma, y sólo los santos entre
los detentadores del poder serán capaces de resistir a la tentación del Poder. 105
Así, podemos afirmar que los efectos negativos del ejercicio arbitrario del Poder Político fueron,
desde siempre percibidos; siendo uno de los primeros en ocuparse de este fenómeno, Aristóteles
en su obra la Política, en la que afirmaba que el gobierno es la dirección suprema y el director
supremo es el soberano, siendo este: el pueblo.
Pero esta lucha por controlar el poder irrestricto de los gobernantes continúa en la Edad Media,
en Inglaterra, siendo una de sus principales concretizaciones, la Carta Magna, suscrita por el rey
Juan Sin Tierra en 1215, la cual fue seguida por la aparición de diversos e importantes documentos
históricos como: The Oxford Statute, the Bill of Rights, the Agreement of the People y the
Instrument of Goverment, este último que como ya se ha dicho anteriormente, constituye la
primera y última Constitución escrita que ha tenido Inglaterra.
Pero, es no sólo en el viejo continente donde se deja notar aquella preocupación por limitar el
ejercicio del Poder, sino que, su influencia llega a nuestro Continente, específicamente a
Norteamérica, donde las colonias inglesas, herederas de la tradición europea, comienzan a
producir documentos que constituyen verdaderos limitantes al Poder, que se traducen, por un
lado, en la aparición de las primeras Cartas Constitucionales de dichas colonias y, por otro, en el
nacimiento de las primeras ideas acerca de que el hombre es quien posee derechos naturales
inherentes, anteriores y superiores al Estado. Estas ideas sirvieron de base, por ejemplo, para la
Redacción del Acta de la Declaración de la Independencia, del 4 de julio de 1776, y la posterior
dación de la Constitución Federal de 1787.
Francia, también nos proporciona aportes al origen del constitucionalismo, pues tomando como
soporte a las ideas democráticas expuestas por Rousseau y Montesquieu, que sirvieron de base a
los revolucionarios franceses; se logra el nacimiento del Estado Constitucional, cuyos principios
fundamentales no son otros sino que el de soberanía del pueblo y reconocimiento de los derechos
del hombre.
Fueron entonces, estos dos acontecimientos contemporáneos: Independencia de los Estados
Unidos y Revolución Francesa, los que consolidaron el triunfo del constitucionalismo escrito que
organizó al moderno Estado Constitucional imperante en la mayoría de los países del mundo actual
y que se sustenta básicamente en dos pilares fundamentales, a saber: por un lado, El Principio
Democrático; por otro, El Principio Jurídico de Supremacía Constitucional.

105
LOEWESTEIN, Karl.

74
Ahora bien, es en base al conflicto originado por tratar de armonizar estos dos Principios (Principio
Democrático y Supremacía Constitucional), que surge la idea de la Reforma Constitucional; es
decir, ante la contraposición existente entre el Principio Democrático de la soberanía popular y la
teoría de la Limitación del poder, cuya expresión máxima es el ubicar a la Constitución como Ley
Suprema. Entonces el dilema a resolver resulta ser el siguiente: O se considera que la Constitución,
como ley Suprema, puede prever y organizar sus propios procesos de transformación y cambio,
en cuyo caso el Principio democrático queda convertido en una simple declaración retórica, o se
estima que, para salvar la soberanía popular, es al pueblo a quién corresponde siempre como
Titular del Poder Constituyente, realizar y aprobar las modificaciones a la Constitución, en cuyo
supuesto quien se verá corrosivamente afectada será la idea de Supremacía. Es allí donde, como
punto de confluencia y lugar de encuentro de esta problemática que aparece la Reforma
Constitucional, Institución que establece un procedimiento agravado para la revisión de las normas
constitucionales.

2. Funciones.
A saber serían las siguientes:
 Hace posible el acoplamiento del texto a la realidad, al ofrecer los mecanismos apropiados
para la incorporación de los cambios históricos, sin los cuales podría producirse una
peligrosa separación entre la realidad política y la realidad jurídica con el consiguiente
quebrantamiento o ruptura del orden constitucional.
 Evita la destrucción de la Constitución, al procurar, mediante un instrumento eficaz, un
procedimiento viable para que los cambios transcurran sin mayores sobresaltos.
 Hace posible que los cambios que en su momento se dan a las normas constitucionales se
realicen dentro de la continuidad jurídica formal del ordenamiento fundamental antes que
dentro de los cauces meramente políticos que, como se ha dicho, exigen la presencia del
Poder Constituyente revolucionario (medios de hecho: la revolución).
 Coadyuva a la protección de los derechos fundamentales de la persona, particularmente
se sectores que conforman la minoría dentro de los Estados, y que, por lo general, se
encuentran en estado de indefensión.

3. Definición y Fundamento.
Podemos definir a la Reforma Constitucional como aquel proceso “especial” por el cual se va a
alterar el Texto Constitucional.
La Reforma implica modificar uno o más artículos de nuestra Carta Fundamental, aunque en los
Estados Unidos existe la figura de las Enmiendas que, en puridad, se trata de Adiciones al Texto
Constitucional, motivados por la rica actividad jurisdiccional que existe en aquel país y que origina
que la Jurisprudencia se convierta en una auténtica Fuente de Derecho: “Las Reformas dentro de
este Modelo son generalmente tácito, el texto original no se altera en lo mínimo, y la reforma va
contenida en un apéndice bajo el nombre genérico de Enmiendas”106

El fundamento de la Reforma Constitucional, como lo afirma Domingo García Belaúnde, es el

106
GARCIA BELAÚNDE, Domingo; “La Constitución en el Péndulo”, Editorial UNAS, Arequipa, 1996, p.p. 119.

75
siguiente: El Poder de Reforma surge de la idea, como afirmaron los revolucionarios franceses,
de que las generaciones futuras no queden atadas por las decisiones de las generaciones
presentes; es decir, el día de mañana no puede darse en sinsentido de que los vivos sigan atados
a las opiniones o a los deseos de los muertos; sería tanto ir contra la vida misma.

4. Necesidad.
En cuanto a la necesidad de la reforma, podemos afirmar que se hace necesaria cuando el texto
constitucional resulta incompatible con la actual realidad social, política o económica del Estado,
por lo que se hace urgente adaptar la Constitución a esa realidad con la que está colisionando.
Asimismo, cuando la dinámica social determina el surgimiento de nuevos fenómenos
trascendentes que el legislador constitucional no pudo prever al elaborar la Norma Fundamental
y que meritan regulación constitucional.

5. Límites a la Reforma.
Domingo García Belaúnde señala que existen Límites Formales y Materiales de la Reforma
Constitucional:

 Los Límites Formales.

La Reforma, como es lógico prever refiere siempre a reformas parciales, no a reformas
totales. En rigor, siempre algunos textos aceptan reformas totales,…la tendencia general
del constitucionalismo comparado, es entender que existen límites formales explícitos (las
llamadas cláusulas de intangibilidad o cláusulas pétreas), y además lo límites formales
implícitos…

 Los Límites Materiales.

Adicionalmente, existen límites materiales a la reforma; esto es, el conjunto de hechos,
situaciones o valores que no pueden alterarse, que pueden ser internos o externos. Así, en
lo externo, no cabe que una reforma desconozca unilateralmente un tratado internacional;
y en lo interno, que soslaye determinados valores que son sustentos del sistema; es decir
que se ignore lo que Mosca llamaba la Fórmula Política (como puede ser el gobierno
político- representativo, la forma republicana de gobierno, el respeto a los derechos
fundamentales básicos, etc.). En fin, estas limitaciones materiales implícitas tienen relación
muy estrecha con lo que podemos denominar como “Constitucionalismo Histórico”; es
decir, el conjunto de principios, tendencias y valores que un país ha ido aceptando en forma
reiterada y vinculante a través del tiempo y que operan sobre la opinión pública,
orientando la conducta del gobierno.

6. Etapas o Fases de la Reforma Constitucional.

Las Fases de la Reforma Constitucional son las siguientes:
 La Iniciativa de Reforma.
Es aquella etapa previa a la instalación y funcionamiento del órgano revisor. Es el momento
donde se discute la conveniencia o no de las modificaciones constitucionales.

76
 Determinar la legitimidad de los órganos que se encuentran facultados para poder solicitar
una Reforma Constitucional, no ha sido uniforme a través de la historia, pues, mientras en
algún momento se consideró que dicha atribución debería recaer exclusivamente en el
Legislativo, por ser un órgano de elección popular; también se ha creído pertinente otorgar
esta facultad al Poder Ejecutivo, y porque no también al propio pueblo; lo cual ha dado
lugar a diferentes modelos a nivel de los diversos Estados.
Específicamente, tratándose de nuestra Constitución, está propone una fórmula en la cual
la facultad de iniciativa de Reforma recae en el Poder Legislativo, Ejecutivo y el Pueblo;
disposición que consideramos es saludable y provista de toda legitimidad, pues permite
un verdadero equilibrio de poderes.

 Discusión y Aprobación.
Es aquella etapa que consiste en la revisión propiamente dicha del texto a reformar. Esta
facultad puede recaer en un órgano legislativo común o en otro órgano ad hoc (Asamblea
Constituyente).
A niv
el de los estados, la fórmula más extendida es aquella que encomienda al Poder Legislativo,
en su calidad de órgano constituido, la tarea de discutir y aprobar el texto reformado. Perú
apuesta por una Reforma que, a tenor del artículo 206 de la Constitución, queda en manos
del Poder Legislativo.

 Ratificación.
Es la última etapa de la Reforma que equivale a una segunda aprobación y que convierte al
nuevo texto en ley constitucional. Normalmente, esta etapa se lleva a cabo después de
transcurrido un prudencial periodo de tiempo después de haber sido aprobado el proyecto
de reforma. A este periodo la doctrina lo conoce como periodo de enfriamiento, responde
a la necesidad de que la Constitución no sea reformada durante graves estados de
alteración política sino cuando racionalmente ésta muestre su urgencia.
Son diversos los sistemas de ratificación adoptados por los estados, así tenemos:
 Ratificación por nuevas Cámaras electas.- Tienen este sistema los países nórdicos
como Suecia, Bélgica, Finlandia, Holanda, Islandia Luxemburgo y Noruega.
 Ratificación por el mismo órgano legislativo encargado de la aprobación.- Adoptaron
este Modelo las Constituciones de Perú de 1979, Venezuela y Brasil.
 Ratificación por el mismo órgano legislativo más referéndum facultativo.- Ejemplo:
Italia, en donde opcionalmente el referéndum puede ser solicitado por 1/5 de los
integrantes de cada una de las cámaras o 500 mil electores o 5 consejos regionales. Si
ello sucede, entonces se procederá a la consulta popular para la aprobación definitiva
de la reforma.
 Ratificación por el Parlamento y Referéndum obligatorio.- Adoptaron este modelo las
Constituciones de Dinamarca, España, Suiza, Venezuela, entre otros.
 Ratificación sólo por Referéndum.- Adoptó este Modelo la Constitución Española a
condición de que lo solicite por lo menos la décima parte de los miembros de cualquier
cámara dentro de los 15 días de su aprobación.

77
  Aprobación por una Convención Nacional más Referéndum.- Reforma hecha por un
órgano especial (ad hoc), para confirmar que la Convención ha cumplido con los fines
encomendados, el Nuevo Texto se somete a referéndum. Ejemplo: Constitución
uruguaya.
 Ratificación opcional por la propia Convención o por las Legislaturas de los Diferentes
Estados.- Caso único y corresponde a los Estados Unidos.

7. El Procedimiento Agravado.
Se denomina así a un proceso especial para reformar el Texto Constitucional, que difiere
del proceso común o simple seguido por el Legislativo para aprobar, modificar o derogar
una Ley Común. Así, se otorga mayor grado de complejidad para la revisión de la Ley
Suprema, elevando las barreras y haciendo más complejo los requisitos exigibles a fin de
substraerla del procedimiento fácil propio de la Legislación ordinaria.

Pero, la forma de agravar el procedimiento de Reforma no es uniforme a todos los Estados,

debido a que en la práctica constitucional, estos han optado por acoger diversas técnicas
para tal función, siendo las Principales las que describimos a continuación:

(Ver el gráfico siguiente)

78
  Técnica de Reforma Agravada Orgánicamente:

Aquí se considera que quien debe revisar la Constitución es un Órgano Ad Hoc diferente del Legislativo.
Se puede tratar de: Una Convención, Asamblea o Congreso Constituyente.

 Técnica de Reforma Formalmente:

Es un Sistema común en los ordenamientos constitucionales. La revisión del Texto Constitucional la

realiza el mismo Legislativo, pero sujeto a ciertos requisitos específicos que dificultan su revisión. Sus
métodos son diversos, y podemos señalar los siguientes:

a) Sistema de Mayoría Legal: Aquí se exige el concurso de la mayoría legal de congresistas. La mayoría
se calcula no del número de asistentes al pleno, sino del número total de representantes establecido
por la propia Constitución. Ejemplo: Perú 1979.
PROCEDIMIENTO b) Sistema de Mayorías Calificadas: Para la aprobación o ratificación se hace eleva por encima del
AGRAVADO. requisito de mayoría simple o legal. No hay un modelo uniforme por parte de los Estados. Ejemplo: Se
puede utilizar los 2/3, 3/4 o 3/5 de sus miembros.

c) Sistema de Doble Aprobación en la misma Legislatura: Su agravación consiste en la Doble

Aprobación. Ejemplo: Italia y Francia.

d) Sistema de Doble Aprobación en dos Legislaturas: Se trata de una agravación similar a la descrita
en el punto anterior, pero sucede que, en este modelo, la Doble Aprobación no se hace en una sola
Legislaturas, sino en 2 Legislaturas sucesivas. Ejemplo: Perú en sus 2 últimas Constituciones.

e) Sistema de Aprobación Parlamentaria, Disolución de las Cámaras y repetida aprobación por las
Nuevas Cámaras Electas: Modelo adoptado por países nórdicos y de mucha complejidad. Implica
aprobación del Texto por unas cámaras y su disolución posterior para elegir a los representantes que
llevarán a cabo la ratificación.

f) Sistema de Aprobación con Referéndum Facultativo: Modelo adoptado por Perú en su Texto de
1993.

79
80