Detencion Preventiva

SALA DE CASACIÓN PENAL
FICHAS DETENCION PREVENTIVA
(Nota: Las fichas de la Parte I están organizadas de la más antigua a la más reciente y los datos
identificadores de las providencias se encuentran al final. Las contenidas en la Parte II, están
organizadas de la más reciente a la más antigua y los datos identificadores se encuentran al inicio)
PARTE I
08/04/1986
FUNCIONARIO PUBLICO/ DETENCION PREVENTIVA
La petición de suspensión en el ejercicio del cargo para el cumplimiento del auto de detención
preventiva, sólo procede cuando el servidor público se halla efectivamente desempeñando la
correspondiente actividad funcional y no es necesario, en consecuencia cuando se tiene la calidad,
pero no la función.
PONENTE(S) : DR.LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO
Sentencia Segunda Instancia

FECHA : 08/04/1986
DECISION : Revoca la sentencia apelada, absolver al enjuiciado
DELITOS : Detención arbitraria
PROCESO : 1986
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Primer Semestre de 1986
28/01/1988
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION PREVENTIVA
PONENTE(S) : DR.GUILLERMO DAVILA MUÑOZ
Auto Segunda Instancia

FECHA : 28/01/1988
DECISION : Revoca la providencia
DELITOS : Prevaricato por omisión
PROCESO : 2350
PUBLICADA : No
13/09/1988
DETENCION PREVENTIVA
Ningún procesado que se halle sumariado o con sentencia condenatoria, no ejecutoriada, podrá ser
recluido en los establecimientos carcelarios (penitenciarias) destinados exclusivamente para -
condenados, hasta tanto no cause ejecutoria la sentencia definitiva.
PONENTE(S) : DR.GUILLERMO DUQUE RUIZ
Auto Casación
FECHA : 13/09/1988
DECISION : Niega libertad
PROCESO : 3100
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Segundo Semestre de 1988
NOTAS ACLARATORIAS : Véase también en - Internet
13/09/1989
Ningún procesado que se halle sumariado o con sentencia condenatoria, no ejecutoriada, podrá ser
recluido en los establecimientos carcelarios (penitenciarías) destinados exclusivamente para
condenados; hasta tanto no cause ejecutoria la sentencia definitiva.
PONENTE(S) : DR.GUILLERMO DUQUE RUIZ
Casación - Libertad
FECHA : 13/09/1989
DECISION : Niega libertad provisional
PROCESO : 3100
PUBLICADA : Si
FUENTE FORMAL : Clase: C. DE P. P. Art.: 424
24/04/1991
DETENCION PREVENTIVA/ PREVARICATO/ FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO
Rad. #5893
PONENTE(S) : DR.EDGAR SAAVEDRA ROJAS

FECHA : 24/04/1991
DECISION : Confirma medida de aseguramiento
DELITOS : Falsedad en documento público, Prevaricato
PROCESO : 5893
PUBLICADA : No
FUENTE FORMAL : Clase: Código Penal Art.: 149
18/06/1991
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION PREVENTIVA/ CONCUSION
Rad. #6079
PONENTE(S) : DR.JORGE ENRIQUE VALENCIA MARTINEZ

FECHA : 18/06/1991
DECISION : Confirma auto
DELITOS : Concusión
PROCESO : 6079
PUBLICADA : No
29/07/1992
DETENCION DOMICILIARIA/ DETENCION PREVENTIVA
El legislador ha querido que el beneficio de detención domiciliaria sea aplicable exclusivamente en

favor de quienes se hallan síndicados de delitos menores, y que, por sus antecedentes y obligaciones
familiares, sea aconsejable cumplir la medida de aseguramiento de detención preventiva en forma
parcial en el establecimiento carcelario o en su domicilio.
Auto Casación
FECHA : 29/07/1992
DECISION : Niega detención preventiva
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 7448
PUBLICADA : Si
FUENTE FORMAL : Clase: C. de P.P. Art.: 396
22/10/1992
DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION DOMICILIARIA
Para la procedencia de la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la

de detención domiciliaria, el funcionario debe recurrir al correspondiente precepto penal a fin de
determinar el mínimo de la sanción impuesta para el delito que se le atribuye.
PONENTE(S) : DR.JORGE CARREÑO LUENGAS

FECHA : 22/10/1992
DECISION : Confirma la providencia recurrida
DELITOS : Prevaricato
PROCESO : 7909
PUBLICADA : Si
FUENTE FORMAL : Clase: Decreto Num.: 2700 Año.: 1991 Art.: 407
14/01/1993
DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION PARCIAL EN EL LUGAR DE TRABAJO
La sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención parcial en el

lugar de trabajo, para su procedibilidad se requiere que el sindicado acredite tener que proveer de la
subsistencia de una o mas personas que por ministerio de la ley esté obligado a ello, siempre que
no exista en su contra sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional; que el delito por
el que se le juzga no tenga prevista pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de seis (6)
años de prisión y, finalmente que no haya eludido su comparencia al proceso.
PONENTE(S) : DR.RICARDO CALVETE RANGEL
FECHA : 14/01/1993
DECISION : Niega el Beneficio de libertad
DELITOS : Hurto calificado y agravado
PROCESO : 8059
PUBLICADA : Si
15/09/1993
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD/ DETENCION PREVENTIVA
El artículo 406 del Código de Procedimiento Penal dispone que, cuando simultáneamente se sigan
dos o más actuaciones penales contra una misma persona, el tiempo de detención preventiva
cumplido en uno de ellos y en el que se hubiere absuelto o decretado cesación de procedimiento o
preclusión de la investigación, se tendrá en cuenta como parte de la pena cumplida en el que se le
condene a pena privativa de la libertad.
PONENTE(S) : DR.DIDIMO PAEZ VELANDIA
FECHA : 15/09/1993
DECISION : Niega libertad
DELITOS : Violación a la Ley 30/86, Hurto calificado y agravado
PROCESO : 8485
PUBLICADA : Si
14/01/1994

Auto Casación
FECHA : 14/01/1994
DECISION : Se abstiene de considerar petición
PROCESO : 8248
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.RICARDO CALVETE RANGEL - Aclaración de voto
07/04/1994
El artículo 396 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el artículo 53 de la Ley 81 de
1993, enseña que "cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años
de prisión, o menos, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria
si establece que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la
comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá
caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado.
Adicionalmente podrá imponer la obligación de realizar trabajo social durante el término de detención
domiciliaria o los fines de semana". De la disposición transcrita se tiene que la detención domiciliaria
solo procede como medida de aseguramiento sustitutiva de la detención preventiva en los casos en
que al procesado se le sindique de un delito cuya pena privativa de la libertad sea, en su mínimo de
cinco años de prisión, o menos, siempre que el funcionario considere que por sus características
familiares, laborales y de vínculo con la comunidad, no la coloca a ésta en peligro y que comparecerá
al proceso cuando se le solicite. Si esto ocurre deberá prestar caución para garantizar el
cumplimiento de las obligaciones que se deriven del beneficio aludido.
PONENTE(S) : DR.JORGE CARREÑO LUENGAS

FECHA : 07/04/1994
DECISION : Confirma
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público, Fraude
procesal, Supresión de documento público
PROCESO : 9264
PUBLICADA : Si
08/06/1994
Auto Casación
FECHA : 08/06/1994
DECISION : Se abstiene y niega libertad
DELITOS : Violación a la Ley 30/86
PROCESO : 9388
PUBLICADA : No
25/10/1994
DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION DOMICILIARIA/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA/

COMPETENCIA
Sobre la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención

domiciliaria, esta Sala ha sostenido reiteradamente que carece de competencia para atender, en el
trámite del recurso extraordinario de casación, peticiones o incidentes ajenos a él. Solamente podrá
ocuparse de las solicitudes de libertad apoyadas en las prescripciones del numeral 2o del artículo
415 del Código de Procedimiento Penal (hoy artículo 55 de la ley 81 de 1993).
PONENTE(S) : DR.EDGAR SAAVEDRA ROJAS
Casación -Libertad-
FECHA : 25/10/1994
DECISION : Se abstiene de sustituir medida de aseguramiento
PROCESO : 9872
PUBLICADA : Si
FUENTE FORMAL : Clase: Ley Num.: 81 Año.: 1993 Art.: 53
26/07/1995
LIBERTAD PROVISIONAL/ DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION DOMICILIARIA/ CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA/ COMPETENCIA
"...Esta Sala ha sostenido reiteradamente que carece de competencia para atender, en el trámite del
recurso extraordinario de casación, peticiones o incidentes ajenos a él. Solamente podrá ocuparse
de las solicitudes de libertad apoyadas en las prescripciones del numeral 2o del artículo 415 del
Código de Procedimiento Penal (hoy artículo 55 de la Ley 83 de 1993).
Es reiterada la postura de la Sala sobre su incompetencia para atender solicitudes respecto de la

sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la detención domiciliaria.
Casación -Libertad- Reposición

FECHA : 26/07/1995
DECISION : No repone
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 10598
PUBLICADA : No
11/06/1996
El artículo 396 del estatuto procesal penal (art.53 Ley 81/91), hizo posible sustituir la detención
domiciliaria, cuando el hecho punible sobre el cual pesa la medida cautelar no supere los cinco (5)
años de prisión como pena mínima prevista, siempre que se establezca “que el sindicado por sus
características familiares, laborales y vínculos con la comunidad comparecerá al proceso y no coloca
en peligro a la comunidad...”
PONENTE(S) : DR.NILSON PINILLA PINILLA

FECHA : 11/06/1996
DECISION : Confirma en todas sus partes
PROCESO : 11835
PUBLICADA : No
03/10/1996
FLAGRANCIA/ DETENCION PREVENTIVA ADMINISTRATIVA/ CAPTURA/ NULIDAD
Es evidente que al consagrar el artículo 28 de la Carta Política la garantía fundamental de que "Toda
persona es libre", supeditó dentro del principio de la división de poderes los casos de reducción a
detención prisión o arresto, a la forzosa e insustituible expedición de un "mandamiento escrito de
autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la
ley".
De manera complementaria y por vía de excepción, el artículo 32 del mismo ordenamiento superior
autoriza el aprehendimiento físico y la conducción ante los jueces del delincuente sorprendido en
flagrancia, captura que en este caso podrán realizar los particulares, cuando no los agentes de la
autoridad, facultándose a éstos últimos para penetrar aún en el domicilio del delincuente si al verse
éste perseguido se refugiase en él, e inclusive a ingresar en domicilio ajeno, si hasta allí penetra el
perseguido, caso en el cual procederá el previo requerimiento del morador.
Coherentes con estas invariables reglas, tanto el Código de Procedimiento Penal -artículos 370 y
ss.-, como el Código Nacional de Policía -artículos 56 y siguientes- regulan el modo de proceder
tanto en los casos de flagrancia (y cuasiflagrancia) como en aquellos en que la norma general es la
que rige, diferenciando las varias hipótesis y trámites bajo los cuales opera la reserva judicial, o bien
la llamada detención preventiva administrativa, autorizada para aquellos precisos y taxativos casos
en que se faculta a las autoridades de policía para que puedan cumplir con sus funciones
constitucionales.
Correlativamente, y para que ésta garantía constitucional de libertad mantenga toda su vigencia y
efectividad, la propia Carta establece el mecanismo ágil y oportuno del Habeas Corpus -artículo 30-
, para que la persona aprehendida que creyere estarlo ilegalmente lo invoque por sí o por interpuesta
persona ante cualquier autoridad judicial, mereciendo respuesta en un lapso no superior a las treinta
y seis horas, mecanismo al cual la ley añade una serie de términos y controles encaminados a
prevenir abusos y excesos, como emana de las disposiciones de los artículos 377, 379, 380, 383 y
383 del Código de Procedimiento Penal, que extienden sus advertencias a los funcionarios
encargados de realizar la aprehensión, de definir la situación del retenido, y de someterlo al régimen
de internado.
Frente una retención irregular tenía primeramente el imputado la posibilidad de reclamar de modo
directo su libertad ante el funcionario del conocimiento, como demás la de intentar por sí o por
interpuesta persona ante otro juez el reconocimiento del habeas corpus, con lo que hubiera logrado
el restablecimiento de su derecho, en el momento mismo de padecer su violación.
Mas, lo que no se puede dar por aceptado, es que aquella irregularidad en la captura pueda constituir
causal de nulidad, por cuanto ésta, sea que se alegue en las instancias, ora como motivo de la
casación, siempre se supedita a las exi-gencias del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal.
PONENTE(S) : DR.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA
Sentencia Casación
FECHA : 03/10/1996
DECISION : No Casa
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 9354
PUBLICADA : Si
11/12/1996
PONENTE(S) : DR.JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA

FECHA : 11/12/1996
DECISION : Reitera al INPEC el señalamiento de establecimiento
especial
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en
documento público, Peculado por uso
PROCESO : 12480
PUBLICADA : No
15/07/1997
DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION DOMICILIARIA/ CAPTURA
Aun cuando el esfuerzo intelectivo del libelista se centra en la demostración de una errónea
interpretación del artículo 198 del C. de P.P. por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Tunja, no entiende la Sala cómo se entra en una tal disertación, cuando se acepta, implícitamente,
la claridad y concreción del contenido y alcance del mismo.
En efecto, de una sencilla y objetiva labor hermenéutica sobre el artículo 198 del C. de P.P., puede
extraerse que el legislador no limitó la salvedad efectuada en su segundo inciso a los eventos en
que se profiere medida de aseguramiento de detención preventiva, sino que la refirió a todos los
casos en que se ordena detención sin excarcelación, esto es, a la preventiva y a la domiciliaria, sin
que se hiciera distinción al respecto.
El apartado de la norma es claro:
" ... salvo que durante el proceso se hubiere proferido medida de aseguramiento de detención sin
excarcelación.".
Y es que indudablemente es al género al que hace referencia la norma, conformando las 2 figuras
de detención sus especies, siendo predicables para ambas, en general, las mismas consecuencias.
Así, por ejemplo, la excarcelación por términos es procedente para las dos, como su consideración
para el cómputo del lapso de cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
PONENTE(S) : DR.JORGE E. CORDOBA POVEDA
Auto Casación
FECHA : 15/07/1997
DECISION : Niega solicitud
DELITOS : Peculado por apropiación
PROCESO : 13259
PUBLICADA : Si
19/08/1997
FLAGRANCIA/ DETENCION PREVENTIVA ADMINISTRATIVA/ CUASIFLAGRANCIA/

FLAGRANCIA INFERIDA
La jurisprudencia ha sostenido que para que exista la flagrancia se necesitan 2 requisitos: la

actualidad, esto es, que en el momento de la comisión del hecho o instantes después, se encuentren
una o varias personas presentes y que se den cuenta de él; y la identificación o, por lo menos, la
indivualización del autor o partícipe del mismo, es decir, que se fijen sus rasgos fisonómicos ó
particulares, ó al menos, algunos de ellos, en forma tal que lo puedan distinguir.
Si se cumplen estos presupuestos se podrá afirmar que la persona fue sorprendida en flagrancia,
que subsistirá así no se produzca la aprehensión. Pero tal situación puede dar lugar a la captura
inmediata, evento en el cual, por excepción, no se requerirá mandamiento judicial.
Como quiera que la Corte Constitucional y algunos magistrados de la Sala Penal de esta Corporación
han sostenido que para que se dé la figura jurídica de la flagrancia es indispensable no sólo el
sorprendimiento del autor o participe del hecho punible, en el acto de realización del mismo o en los
momentos subsiguientes, sino su consecuente captura, que no ocurrió en el presente caso, la Sala
considera pertinente hacer algunas precisiones al respecto.
La libertad personal es un derecho inherente a la naturaleza y dignidad humanas, reconocido como

fundamental, que en un Estado social y democrático de derecho únicamente puede ser limitado e
interferido de manera excepcional y reglada, esto es, con observancia de los precisos requisitos
señalados en la Constitución y en la ley.
Tales presupuestos están contenidos en el artículo 28 de la Constitución Política que dice: "Toda
persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto,
ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley".
Uno de los eventos de excepción al régimen de reserva judicial es la flagrancia, pues se permite a
la autoridad pública y hasta a los particulares capturar sin orden escrita (art.32 de la C. Política),
convirtiéndose, por tanto, en la más contundente excepción al derecho a la libertad personal.
Se ha afirmado que la razón de esta excepción radica en motivos de solidaridad (art.95-2 C. Política.)
y de necesario apoyo a la administración de justicia (art.95-7 ibidem).
A las anteriores razones se agrega una de carácter eminentemente práctico, consistente en que el
apremio de la situación hace absolutamente imposible la consecución del mandamiento judicial
escrito, de modo que exigirlo resultaría irrazonable e ilógico, como también lo sería permitir la huida
de una persona a quien la autoridad misma o los particulares han visto cometiendo un delito.
La expresión flagrancia viene de flagrar que significa arder, resplandecer como fuego o llama.
En el campo del derecho penal se toma, metafóricamente, en el sentido de que el hecho todavía
arde o resplandece; y jurídicamente, que aun es actual.
Para referirse a esta figura las legislaciones y los autores utilizan, indistintamente, las expresiones
"in fraganti" (que proviene de fragancia), "in flagranti" o "flagrante".
Según el artículo 370 de nuestro estatuto procesal penal, esta figura comprende 3 especies:
La flagrancia en sentido estricto, cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer el

hecho punible, bien sea que éste se encuentre en la fase ejecutiva o en la consumativa.
Con relación a este aspecto, se pregunta si hay flagrancia cuando la persona es descubierta en los
actos preparatorios cuando no constituyen, por sí solos, un delito autónomo, como sería el caso de
quien armado de un garrote espera a otro, escondido, para golpearlo y lesionarlo o darle muerte.
Aunque hay doctrinantes que afirman que aquí hay flagrancia, si la conducta aparece inequívoca y
persistente sin posibilidades de disuasión, la Sala estima que tal hipótesis no se subsume en la
definición del artículo 370, citado. En el caso esbozado está autorizada la captura sin orden escrita,
pero no por razón de la flagrancia sino por motivo fundado, conforme al artículo 28-2º de la C.P.,
denominada también "detención preventiva administrativa".
Hay procedimientos administrativos rutinarios que deben desarrollar las autoridades de policía, para
poder cumplir con su función preventiva y de mantenimiento del orden público (como el del anterior
ejemplo, y otros, como el de la solicitud de identificación o de presentación de documentos del
vehículo a los conductores, etc), que no podrían llevar a cabo si se les exigiera mandamiento escrito
de autoridad judicial. Sería irracional asignarles el deber constitucional de mantener el orden público
y las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (art.218 de la
C.P.) y, al mismo tiempo, en casos apremiantes o rutinarios, imponerles requisitos de imposible
observación.
Ha dicho la Corte Constitucional: "De la reiterada jurisprudencia de estos Tribunales (se refiere a la
de otros países) se desprende que los motivos fundados son hechos, situaciones fácticas, que si
bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento
de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención.
El motivo fundado que justifica una aprehensión material es entonces un conjunto articulado de
hechos que permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser aprehendida es
probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la
simple convicción del agente policial no constituye motivo fundado ¼Más allá de la simple sospecha,
la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta
probabilidad y plausibilidad que la persona esta vinculada a actividades criminales" (Sentencia C-
024 del 27 de enero de 1994).
Este apresamiento, según la mentada entidad, es con fines estrictos de verificación "a fin de
constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente
investigación" y la privación de la libertad no puede pasar de 36 horas, dentro de las cuales la
persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.
Desde luego que este tipo de aprehensión sólo se podrá llevar a cabo por la autoridades de policía.
En la llamada cuasiflagrancia el delito ya se realizó, pero el presunto autor o participe es perseguido

por la autoridad o por voces de auxilio se pide su captura.
En la flagrancia inferida, la persona no ha sido observada en el momento de cometer el punible, ni
tampoco ha sido perseguida después de realizarlo, sino que es sorprendida con objetos,
instrumentos o huellas de los cuales aparece o se infiere fundadamente que momentos antes ha
cometido un hecho punible o participado en él.
En lo atañedero a esta especie de flagrancia puede presentarse una situación que no se ubica
exactamente en la hipótesis normativa, pues el individuo no es sorprendido con huellas, objetos o
instrumentos, sino que de su actitud se deduce, fundada y razonablemente, que acaba de cometer
un delito. Tal es el caso de quien huye precipitadamente del interior de una habitación, en la que, en
instantes inmediatamente precedentes, se oyó un disparo.
La Sala estima que en esta situación se puede aprehender sin orden escrita, por una inferencia de
flagrancia o, en el peor de los casos, por motivo fundado, que no es otro que aquella información o
aquél conocimiento, derivado de circunstancias objetivas, no de simples sospechas, que llevan a
una persona prudente y razonable a considerar con probabilidad que el que va a capturar está
vinculado a actividades criminales.
En cuanto a los requisitos de la flagrancia, la Sala mayoritariamente ha afirmado, como ya se

expresó, que se necesitan dos: uno de carácter objetivo-temporal que es la actualidad, esto es, que
una o varias personas, entre las que puede estar la víctima, se encuentren presentes en el momento
de la comisión del reato o instantes después y se percaten de él; y otro de naturaleza personal que
consiste en la identificación o, por lo menos, la individualización del autor o partícipe.
Con relación a este tema la doctrina ha sostenido: "La Sala estima que la flagrancia debe entenderse
como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que
han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente
con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho
punible."
"Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la
flagrancia, en primer término la actualidad esto es la presencia de las personas en el momento de la
realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término, la
identificación o por lo menos la individualización del autor del hecho."
"En cuanto al requisito de la actualidad, no importa que se trate de una o varias personas quienes
presencien la realización del hecho o que sean las propias víctimas o perjudicados con el delito, lo
trascendente es que estén allí en el momento de su ejecución; y en cuanto al requisito de la
identificación o por lo menos individualización del partícipe, debe recordarse que la noción de
flagrancia es un predicado de la persona partícipe en un hecho punible, siendo por ello indispensable
que de tal situación se desprenda con certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el
hecho. Así, si en la misma hipótesis del homicidio en el establecimiento público, si el autor del hecho
ha cubierto su cuerpo y su cara en forma tal que es imposible siquiera individualizarlo, el asunto no
puede ser considerado como cometido en flagrancia". (M. P. Dr. Rodolfo Mantilla Jácome. 1 de
diciembre de 1987).
En lo concerniente al término sorprender que generalmente utilizan las legislaciones, entre ellas la
nuestra, para referirse a la flagrancia , es preciso observar que se emplea porque normalmente el
delincuente comete el punible de manera oculta o disimulada, en forma tal que es cogido
desprevenidamente o descubierto. Pero como no siempre ocurre así, sino que a veces es ejecutado
de manera pública y ante la vista de todo el mundo, sin ánimo de ocultamiento, tal expresión no se
puede tomar en su sentido gramatical sino jurídico, para significar que el hecho fue visto o
presenciado por una o por varias personas, en el momento de su ejecución o instantes después.
Ha dicho la Sala: "Otros pretenden que sólo existe flagrancia cuando la conducta del delincuente se
ubica dentro de un comportamiento sinuoso, escondido, que al ser visto o descubierto genera para
él un estado de sorpresa; apoyan su tesis quienes ésto sostienen, en la misma expresión legal que
habla de que la persona es sorprendida en el momento de cometer el hecho punible, o es sorprendida
con objetos, o instrumentos o huellas del mismo.
"De este criterio se disiente por cuanto subjetiviza la noción de flagrancia haciéndola depender más
del ánimo y de la particular forma de actuar del actor del hecho, que de la realidad objetiva y además
porque restringe innecesariamente la aplicación procesal del fenómeno. Así nos atuviéramos a tal
criterio, el homicidio cometido en un establecimiento público y ante la mirada atónita de varias
personas, no sería éste un hecho punible cometido en flagrancia, porque el autor no pretendía
ocultar el hecho y su actuación desembozada impide el surgimiento de la idea de ser sorprendido.
Pero además, la prueba incontrastable de que éste es como sostenemos nosotros un ejemplo
clásico de flagrancia, radica en la hipótesis de que cualquiera de los allí presentes capturare al autor
y lo condujere ante la autoridad competente, tal comportamiento según la tesis que niega la
flagrancia sería ilegal, pues para lograrla se requeriría de orden judicial conforme a los requisitos
legales, lo cual sería totalmente ilógico en el caso planteado" (M.P. Dr. Mantilla Jácome, ibidem).
Así mismo, ese apercibimiento, visión, descubrimiento o sorprendimiento del autor o partícipe del
punible puede ser directo o a través de elementos mecánicos, como las filmadoras, que se pueden
disponer para que operen sin necesidad del control inmediato del ser humano.
Por otra parte, como antes se refirió, se ha dicho por algunos Magistrados de esta Sala y por la Corte
Constitucional que para que exista la flagrancia es preciso que la persona sorprendida sea capturada
en el momento de cometer un hecho punible o que sea sorprendida y capturada con objetos,
instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes lo ha cometido.
Con referencia a este aspecto, la Sala mayoritariamente reitera su doctrina, en el sentido de que una
cosa es la flagrancia, como evidencia procesal, en cuanto varias personas han tenido la oportunidad
de presenciar la realización del hecho punible o de ver al delincuente con objetos, instrumentos o
huellas indicativos de su participación, y otra la captura, que es apenas su consecuencia.
La flagrancia es el motivo que autoriza la aprehensión sin mandamiento judicial y ésta es su efecto
jurídico. Para percatarse, basta leer el artículo 32 de la Constitución Política en el que claramente se
dice que "El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por
cualquier persona", distinguiéndose, diáfanamente, entre el sorprendimiento en la comisión del reato
y la aprehensión, como su consecuencia.
Tal sorprendimiento y la captura pueden coincidir desde el punto de vista temporal, como cuando el
autor es privado de la libertad en el mismo instante de la comisión del punible; pero puede existir
entre las dos un espacio de tiempo, como cuando la persona es atrapada después de cometido, lo
que se observa con mayor claridad, cuando es perseguida y se refugia en su domicilio o en el ajeno
y los agentes de la autoridad penetran para el acto de la aprehensión.
También, el precepto constitucional dice que el delincuente flagrante podrá ser aprehendido, es decir,
que la autoridad o los particulares pueden darse cabal cuenta que alguien, está cometiendo un reato
y no capturarlo, por imposibilidad física, por temor, porque estiman que no es procedente por no dar
lugar a la detención preventiva, etc, lo cual, como aparece lógico, dejará incólume la flagrancia, con
la condición de que el autor o partícipe sea identificado o, por lo menos, individualizado.
Si aceptáramos que para que exista flagrancia es menester el apresamiento, tendríamos que concluir
que en aquellos casos en los que el desarrollo del iter criminis no sólo queda en la memoria de
quienes lo presenciaron sino en una filmación, la ausencia de aprehensión desnaturalizaría la
flagrancia, lo cual no es lógico.
Desde luego, no desconoce la Sala que, a veces, es necesaria la captura para la estructuración de
la flagrancia, como cuando la persona es sorprendida en el acto de la comisión del hecho pero no
identificada, lo que únicamente se logra con la aprehensión, como en el ejemplo de que varios
individuos encapuchados asalten un banco y de inmedito sean cogidos.
Pero a su vez, podemos observar que hay ocasiones en que la ley se refiere a la flagrancia desligada
de la captura, como ocurre en el evento previsto en el artículo 344 del Código de Procedimiento
Penal, en el que se autoriza a la policía judicial para ingresar, sin orden escrita del fiscal, a lugar no
abierto al público, en caso de flagrancia, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando el delito
(por ejemplo un secuestro, la tenencia de narcóticos, etc.). En este caso puede no haber captura de
los responsables, pero de lo que no queda duda es de que la flagrancia es la que autoriza el
allanamiento sin orden escrita.
En conclusión, tanto lógica como jurídicamente, es preciso distinguir entre el sorprendimiento en

flagrancia y su consecuencia: la captura sin orden escrita. Sobre este tema ha afirmando la Sala:
"Doctrinariamente se ha pretendido por algunos conceptualizar la flagrancia junto con la captura del
participe en el hecho, ésto es que mientras no exista captura no puede hablarse de flagrancia. Tal
opinión parece equivocada en cuanto confunde la causa con el efecto, ya que cuando el hecho se
realiza en flagrancia la captura de facto del participe por cualquier persona sin que sea preciso orden
de autoridad competente con el lleno de los requisitos legales, de donde se desprende que no es
lógico atar la captura que es una consecuencia de la flagrancia a la flagrancia misma.
"En este sentido la distinción entre la flagrancia como evidencia procesal y la captura en flagrancia
como su consecuencia, la hace el Código de Procedimiento Penal al referirse claramente a una y
otra situación; ¼(M P. Dr. Mantilla Jácome, ibidem).
En decisión del 9 de septiembre de 1993 se sostuvo: "Con criterio de mayoría en esta ocasión la
Sala insiste en la necesaria diferenciación entre el sorprendimiento flagrante y la captura bajo una
relación de causa efecto, concepto que emerge no tan sólo de nociones etimológicas y doctrinales,
sino en los claros términos de la Carta Constitucional y las disposiciones legales vigentes y aplicadas
en este juzgamiento, y aquellas que a la fecha de este pronunciamiento rigen¼Común a todas las
nociones expresadas - según lo relató la Sala - aparece la diferenciación entre el sorprendimiento
flagrante como causa y la aprehensión como una de sus consecuencias, y no la incondicional
confusión entre estos dos aspectos, mucho menos la dependencia del criterio de flagrancia de la
aprehesión efectiva del delincuente sorprendido".
"La misma conceptualización se traslada al texto Constitucional vigente, no distanciado en su

redacción del precepto sustituido en la Carta Política anterior y bajo la cual se desarrolló el criterio
jurisprudencial que se discute según pasa someramente a verse: "El delincuente cogido in flagranti
podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona" decía el artículo 24 superior o
superado. ´ El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez
por cualquier persona ´ reza el texto del actual artículo 32 Constitucional.
"Por ello y en cuanto los preceptos 24 anterior y 32 vigente de la Constitución Política guardan el
mismo contexto conceptual, bien merece connotar aquel aparte del fallo del Magistrado doctor
Giraldo Angel evocado en renglones precedentes, en la medida que allí se resaltaba que la expresión
‘cogido in flagranti ’no remitía a un fenómeno de apresamiento, captura o atrapamiento, porque si
así fuese a continuación no expresaría esta idea con la locución de que el delincuente en tales
circunstancias, podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona’.
"Guardando estrecha relación y coherencia, fácil se comprende que tanto el Código de

Procedimiento Penal por el cual se rigió esta causa como el decreto 2700 de 1991 que le sucede en
el tiempo hayan otorgado a la flagrancia distintas consecuencias, no solamente para reiterar en ese
caso la facultad de capturar al delincuente sin previa orden judicial escrita (artículos 394 de antes y
371 de ahora), sino además para introducir en aquella compilación el procedimiento abreviado si a
la flagrancia se sumaba la captura (art.474), y en ella como en la de ahora un condicionamiento a la
rebaja por confesión al advertir que ese beneficio de claro espectro hacia una política criminal de
colaboración con la justicia, carece de sentido si el procesado aparece sometido por la fuerza de las
evidencias que derivan de sorprendimiento flagrante ,así no haya operado bajo esas circunstancias
su captura (art. 301 anterior y 299 actual)".
"Es más: La anterior conclusión todavía se refuerza tanto para distanciamiento del criterio vertido por
el Ministerio Publico como para acentuar la diferencias de la postura de la ’disidencia’, si se revisa el
texto de las disposiciones contenidas hoy en los artículos 370 y siguientes del C. de P.P. y en
concordancia la del articulo 299 ibidem".
"En la primera de estas preceptivas (art. 370) refiere el decreto 2700 de 1991 a la flagrancia y de
manera descriptiva apunta que ella se da ‘cuando la persona es sorprendida en el momento de
cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales
aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en el¼’,
comprendiendo de este modo tanto la flagrancia propiamente dicha como la doctrinariamente
denominada cuasiflagrancia añadiendo en este género la situación de la persona que ‘es perseguida
por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura’ ".
.......
(Faltan citas de pie de página)
Sentencia Casación
FECHA : 19/08/1997
DECISION : No Casa
DELITOS : Homicidio
PROCESO : 9602
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.RICARDO CALVETE RANGEL - Aclaración de voto
Véase también en - Internet
16/12/1997
COMPETENCIA FUNCIONAL/ DETENCION PREVENTIVA-Revocatoria
La solicitud de revocatoria de la detención preventiva elevada por los procesados bajo ningún
aspecto será considerada. Sencillamente porque la competencia de la Corte se encuentra limitada
exclusivamente a dirimir la controversia de competencias planteada y sólo a ello. Al respecto el
artículo 101 del Código de Procedimiento Penal prescribe que las nulidades a que hubiere lugar sólo
podrá decretarlas el funcionario judicial en el cual quede radicada la competencia y, mientras se
dirime el conflicto, "…lo referente a las medidas cautelares será resuelto por el juez que tuviere el
proceso en el momento en que deba tomarse la respectiva decisión", vale decir el que aceptó la
colisión de competencias.
PONENTE(S) : DR.CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR
Auto Colisión de Competencias

FECHA : 16/12/1997
DECISION : Declara competencia al Juzgado Regional de Medellín
PROCESO : 13833
PUBLICADA : Si
16/04/1998
DETENCION PREVENTIVA-Ley 40 de 1993/ JUSTICIA REGIONAL
Los hechos punibles que son de competencia de la Justicia Regional, en cuanto a la suspensión de
la detención preventiva, están regulados por las siguientes disposiciones: a ) Decreto 2790 de 1990,
art. 60 ; b ) El D.L. 99 de l991 del 14 de enero, que modificó el Estatuto para la Defensa de la Justicia;
c) El D. 2271 de 1991 de octubre 4, que adoptó como legislación permanente, entre otros más, al
art. 60 del decreto 99 de l991.
El Estatuto Nacional Contra el Secuestro ( L. 40 de l993 de enero 19) en su artículo 15 reguló

expresamente lo atinente a la suspensión de la detención preventiva. Esta disposición que declarada
exequible por la Corte Constitucional ( sentencia C - 213 del 28 de abril l994 ), en lo que concierne
al objeto de esta decisión.
La ley 40 de l993, por ser norma especial, debe aplicarse de preferencia en el hecho que es materia
de análisis y prevalece sobre el art. 407 del C.P.P. Las disposiciones de la ley procesal penal de la
Justicia Ordinaria son aplicables en los procesos de competencia de la Justicia Regional en ausencia
de regulación expresa.
Auto Casación
FECHA : 16/04/1998
DECISION : Niega suspensión de la detención preventiva
DELITOS : Secuestro extorsivo
PROCESO : 14225
PUBLICADA : Si
06/05/1998
DETENCION PREVENTIVA-Sustitución/ DETENCION DOMICILIARIA/ CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA/ COMPETENCIA
El artículo 53 de la ley 81 de 1993 establece competencia en el funcionario judicial para sustituir la

medida de aseguramiento de detención preventiva por detención domiciliaria, cuando el hecho
punible tenga prevista como pena mínima en la respectiva disposición, cinco (5) años de prisión o
menos. Pero por tratarse de una medida de aseguramiento que procede según las voces del artículo
388 del C. de P. P., "cuando contra el sindicado resultare por lo menos un indicio grave de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso", no puede inferirse
cosa distinta que tal facultad se atribuye bajo el supuesto del análisis de las pruebas de
responsabilidad que obran en el proceso, competencia que la Corte solo tiene en los casos de única
instancia y en el recurso extraordinario de casación al momento de revisar el fallo impugnado y no a
través de un incidente como el aquí propuesto, que implicaría un pronunciamiento sin autorización
legal expresa, comprometiendo el debido proceso.
FECHA : 06/05/1998
DECISION : Niega libertad y se abstiene de emitir pronunciamiento
sobre detención domicil..
PROCESO : 11193
PUBLICADA : Si
02/06/1998
Auto Casación
FECHA : 02/06/1998
DECISION : Niega petición
PROCESO : 13969
PUBLICADA : No
16/09/1998
DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION DOMICILIARIA/ JUEZ REGIONAL
Desde el mismo momento en que una persona está imputada de la comisión de uno o varios hechos
punibles unidos o no por vínculos de conexidad, queda sometida a la acción de la justicia, la cual
debe, frente a prueba incriminatoria, adoptar medidas coercitivas, restrictivas muchas veces de la
libertad ambulatoria, durante el rito del proceso, que cuando son concomitantes, la de mayor
gravedad subsume a las restantes, ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia. (auto de julio 23
de 1.998, Unica 14.174)
En nuestro derecho procesal penal, de mayor a menor grado, se conocen como medidas restrictivas
de la libertad, la detención preventiva propiamente tal o intramural que fatalmente impone el
legislador sin margen de opción para el intérprete(Art.397-1 C.P.P.), y la llamada detención
domiciliaria ( Art.396 Ibidem), para cuya concesión debe hacer el funcionario judicial juicios de valor
en torno al quantum penológico, a las relaciones familiares, laborales y sociales del procesado, para
establecer pronósticos en punto a que la comunidad no correrá riesgos y de que aquél no eludirá los
resultados del proceso, quedando recluído en su propia residencia.
No existe dificultad para fijar el orden en el que deben cumplirse las medidas de aseguramiento
privativas de la libertad adoptadas en distintos procesos cuando ellas son de la misma naturaleza,
puesto que cesando el motivo de la detención en uno, pasará el imputado al otro en que es requerido,
sin perjuicio del cómputo a que se refiere el artículo 406 del Código de Procedimiento Penal.
Aparente dificultad existe, cuando las medidas detentivas son de distinta índole - preventiva y
domiciliaria - y es actualmente requerido el procesado para su cumplimiento en orden a conocerse
cual es prevalente.
No es difícil de imaginar que cuando el legislador dispone que la detención preventiva procede, entre
otros casos, "..Para los delitos de competencia de jueces regionales.." (Art.397-1 C.P.P.) es porque
entendió que los punibles sometidos a esa competencia revestían perfiles de especial gravedad y
que los daños mediato e inmediato que toda infracción causa, repercutían en forma más sensible
en la sociedad, lo que era revelador, igualmente, de la verdadera personalidad bio-psico-social que
yace en el agente, que comportaba, sin atenuantes, la imposición de esa medida extrema, en la
necesidad de defender el orden jurídico amenazado. A la vez, tal mandato entraña la prevención
general de advertir al ciudadano que quien ingrese a esta zona penal su autor determina, de
antemano, el tratamiento jurídico-procesal al que ha de ser sometido.
En consecuencia, prevalece el criterio del legislador en la efectividad primera de la medida de

aseguramiento de detención preventiva deducida para el delito de enriquecimiento ilícito de
competencia de los jueces regionales, quedando en segundo plano de aplicación la detención
domiciliaria. Lo contrario, sería otorgar privilegios, sobre bases subjetivas, que la ley no ha tenido
en mira mantener.
RESERVA
Unica Instancia
FECHA : 16/09/1998
DECISION : Ordena que el imputado sea puesto a disposición de la
Fiscalía General .......
DELITOS : Enriquecimiento ilícito
PROCESO : 8041
PUBLICADA : No
03/12/1998
CAUCION PRENDARIA/ DETENCION PREVENTIVA
PONENTE(S) : DR.EDGAR LOMBANA TRUJILLO
Unica Instancia
FECHA : 03/12/1998
DECISION : Sustituye caución prendaria por detención preventiva, libra
orden de captura
DELITOS : Estafa, Falsa denuncia
PROCESO : 13349
PUBLICADA : No
22/07/1999
DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION DOMICILIARIA/ PERMISO-Para estudiar
Siendo que la detención domiciliaria, como la detención preventiva, constituye una medida restrictiva
de la libertad autónoma e independiente, que implica por ende una limitación para este derecho en
tanto el procesado debe permanecer en su residencia, sin que le sea posible abandonarla salvo
aquellos casos en que le es dable al funcionario judicial conceder permisos excepcionales
"especificando la duración del mismo sin que exceda de veinticuatro horas, por cada vez que se lo
conceda", pero exclusivamente "En caso de comprobarse enfermedad grave, fallecimiento de un
familiar cercano o siempre que se produzca un acontecimiento de particular importancia en la vida
del interno", acorde con el artículo 139 de la Ley 65 de 1.993, no tiene ningún respaldo en el
ordenamiento positivo el permiso que de manera general y prácticamente ilimitada en el tiempo, sin
obedecer a parámetro legal alguno concedió el Juez Sexto Penal del Circuito al interno para
adelantar un curso de especialización, pues si bien indesconociblemente el estudio dignifica al
hombre, nadie discute que el trabajo también rinde tributo a la misma condición y merecimiento, pero
cuando se está sub júdice las medidas restrictivas de la libertad deben cumplirse con estricta sujeción
al sistema procesal que las regula sin que pueda el funcionario judicial crear excepciones a la ley,
ya que se dejaría al libre criterio del intérprete la introducción de tratamientos desiguales a los
destinatarios de las medidas de privación física de la libertad.
PONENTE(S) : DR.CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
FECHA : 22/07/1999
DECISION : Niega libertad provisional, expide copias
DELITOS : Cohecho
PROCESO : 15623
PUBLICADA : Si
11/11/1999
ACUMULACION JURIDICA DE PROCESOS-Régimen de detención/ ACUMULACION JURIDICA DE

PROCESOS/ DETENCION PREVENTIVA/ EXCARCELACION
Una vez decretada la acumulación las actuaciones se entienden como una sola, luego no resulta
posible afirmar que el procesado se halla privado de su libertad por la primera o por la segunda así
en una de ellas se le hubiese otorgado la excarcelación, pues para los efectos de la libertad que se
depreca, el Juzgador tiene que realizar una tasación provisional de la sanción que le pueda
corresponder en el evento de un fallo condenatorio, tarea que debe cumplirse conforme a las reglas
previstas en los artículos 61 y 67 del Código Penal.
PONENTE(S) : DR.MARIO MANTILLA NOUGUES

FECHA : 11/11/1999
DECISION : Confirma auto que negó la libertad provisional por pena
cumplida
DELITOS : Prevaricato por acción
PROCESO : 16546
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Segundo semestre de 1999
19/10/2000
DETENCION DOMICILIARIA/ DETENCION PREVENTIVA
Al tenor de lo dispuesto por el artículo 396 del Código de Procedimiento Penal modificado por el
artículo 53 de la ley 81 de 1.993, procederá la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria,
cuando el delito imputado tenga prevista una pena mínima de cinco años de prisión, o menos, y el
funcionario judicial llegue al convencimiento que el endilgado comparecerá al proceso y que no pone
en peligro a la comunidad, con base en los datos que posea sobre sus características familiares,
laborales y sociales.
Se deduce de este precepto, que para reconocer la detención domiciliaria, es imprescindible además
de la concurrencia del elemento objetivo atinente a la punibilidad de los delitos, el cual en este caso
no merece reparo, que la Corte esté convencida de la comparecencia del acusado al proceso y que
no colocará en riesgo a la sociedad. Y en el evento de ser concedida, el cumplimiento de estos
propósitos será garantizado con la constitución de caución y la suscripción de diligencia de
compromiso.
Atendiendo el comportamiento asumido por el procesado después de revocada su libertad

provisional y habiendo retomado vigencia la detención domiciliaria, la Corte no cuenta con medios
de convicción que le transmitan seguridad de que el incriminado comparecerá al proceso, por cuando
las evidencias procesales al contrario demuestran que fue reacio a suscribir la diligencia de
compromiso, impidiendo de contera hacer efectiva la medida de aseguramiento, pese a los esfuerzos
realizados con ese fin por el Despacho del Vicefiscal General de la Nación, hasta verse obligado a
sustituirla nuevamente por detención preventiva y a acudir al concurso del C.T.I. para lograr su
aprehensión en Ibagué y no en Bogotá.
Unica Instancia
FECHA : 19/10/2000
DECISION : No concede la detención domiciliaria
DELITOS : Fraude procesal, Peculado por uso, Abuso de función
pública, Soborno
PROCESO : 17703
PUBLICADA : No
13/06/2001
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Consumación/ SANA CRITICA-Regla de

experiencia/ ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/
FUNCIONARIO PUBLICO/ DETENCION PREVENTIVA
1. Sólo con el fin de dar una respuesta completa a las inquietudes del abogado defensor, la hipótesis
de que (…) se hubiese apropiado todo o parte de la ayuda económica remitida por (…) al congresista
(…), para nada entorpecería el proceso de adecuación típica de la conducta de enriquecimiento ilícito
de particulares, porque basta que el segundo hubiese consentido el recibimiento del numerario a
través de (…) (así la iniciativa haya partido del intermediario), y que efectivamente éste haya entrado
en poder del respectivo título valor, pues los riesgos de la relación entre el destinatario y el medium
los corren anticipadamente ambos, dado que el hecho delictivo se consuma cuando el primero
percibe longa manu la cosa.
2. Dice el profesional que la regla de experiencia enseña cómo dentro de la dinámica de la infiltración
del narcotráfico en la vida de la nación, los auxilios a personajes se hacen periódicamente y no por
una sola vez, menos en cuantía tan exigua como la que se imputa a su defendido. Sin embargo,
para responder la objeción, debe señalarse inicialmente que la regla de experiencia, en vista de que
se trata de generalizaciones que se hacen a partir del cumplimiento estable e histórico de ciertas
conductas similares, no funciona por sí sola sino que lo hace como un enlace lógico o como parte
del razonamiento que vincula datos indicadores que conducen a hechos desconocidos, de modo que
dicha universalización conceptual se comporta débilmente frente a la realidad de que la fiable prueba
de testigos, acompañada de relevantes indicios que obran en el proceso (éstos más directa y
concretamente referidos a los hechos que se investigan), señalan que el procesado (...), en el
recordado momento histórico, recibió la suma de cinco millones de pesos provenientes de la
actividad del narcotráfico.
3. La conducta examinada se adecua al precepto del artículo 1° del Decreto 1895 de 1989, convertido
en legislación permanente por el artículo 10 del Decreto 2266 de 1991, que contempla el delito de
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES, cuyo texto es el siguiente:
"El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga para sí o para otro incremento
patrimonial no justificado, derivado, en una u otra forma, de actividades delictivas, incurrirá, por ese
solo hecho, en prisión de cinco (5) a diez (10) años y multa equivalente al valor del incremento ilícito
logrado".
En efecto, adquirido el derecho económico incorporado en el mencionado título valor,

inconcusamente proveniente de la actividad delictiva del tráfico de drogas ilícitas, con la sola
recepción del mismo por medio de interpuesta persona (...), no hay duda de que ese conjunto de
créditos y obligaciones, constitutivo del patrimonio del procesado, se intensifica en un nivel
apreciable ($ 5.000.000.oo) que, por más que se quiera menospreciar por la defensa en su cuantía,
muestra palpablemente la diferencia entre un estado anterior y otro posterior de la economía del
sindicado.
No se advierten por ahora motivos dirimentes de la antijuridicidad o de la culpabilidad del

comportamiento desviado, porque ninguna justificación relevante se ventila como para que el
entonces ya elegido parlamentario (...), en semejante posición social y obviamente no angustiado
por situaciones extremas de subsistencia, hubiese acudido al dinero de ilícita procedencia para paliar
una falta de liquidez originada en los gastos de su campaña política; menos aún que le haya fallado
por defectuosa configuración (abstracción hecha de la deliberación para obtener lo prohibido) la
conciencia o la voluntad puestas en su cometido ilícito, dado que para la época de los hechos ya
tenían el sello de la notoriedad pública las actividades delictivas adelantadas por los hermanos (...)
y la organización delictiva conocida como el cartel de Cali, máxime que la relación de conocimiento
incumbía al inculpado como un profesional de la administración de empresas y que se movía en el
ámbito de la política.
No asiste razón al defensor en su propósito de que la Corte precluya la investigación o se abstenga

de dictar cautelas. Por el contrario, satisfechos los requisitos sustanciales exigidos por el artículo
388 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto a la existencia del hecho punible de
enriquecimiento ilícito de particulares, en cuantía superior a cincuenta (50) salarios mínimos legales
para la fecha de los hechos, y la prueba mínima de responsabilidad del sindicado, la Sala dispondrá
medida de aseguramiento en contra de éste. Como se trata de un delito de competencia de los
jueces penales de circuito especializados, asumido por la Corporación sólo en virtud del fuero integral
que asiste al procesado, la medida de aseguramiento procedente es la de detención preventiva, sin
lugar a libertad provisional en razón de la pena mínima que prevé la disposición violada (C. P. P.,
arts. 71-14 y 397-1, modificados por los artículos 5° y 25 de la ley 504 de 1999, respectivamente).
No obstante la condición de servidor público que ostenta el procesado, por su investidura de actual
senador de la República, en razón de la naturaleza del hecho punible se ordenará la captura
inmediata para cumplir la resolución detentiva (C. P. P., art. 399, inciso final, modificado por el artículo
35 de la ley 504 de 1999). Sin embargo, para los solos fines administrativos se solicitará su
suspensión a la Mesa Directiva del Senado.
"R E S E R V A"
PONENTE(S) : DR.JORGE ANIBAL GOMEZ GALLEGO
Unica Instancia
FECHA : 13/06/2001
DECISION : Profiere medida de aseguramiento, comisiona, prohibe
salida, comunica a Fiscalía
DELITOS : Enriquecimiento ilícito de particular
PROCESO : 13425
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : PROVIDENCIA - EN RESERVA
26/07/2001
DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA/ MEDIDA

DE ASEGURAMIENTO/ FAVORABILIDAD
La regla del decreto 2700 de 1991 atinente a la obligación del funcionario instructor de resolver en
todos los casos la situación jurídica del procesado (arts. 387 y 438), fue abandonada por el legislador
en el Nuevo Código de Procedimiento Penal o ley 600 de 2000. De acuerdo con este la situación
jurídica debe ser resuelta solamente en aquellos casos en los cuales sea procedente la detención
preventiva, que es la única medida de aseguramiento prevista para los imputables y que es
susceptible de ser sustituida por la detención domiciliaria cuando concurran los requisitos previstos
en el artículo 38 de la ley 599 de 2000 o Nuevo Código Penal (arts. 356 y 357 último inciso).
El artículo 357 de la nueva legislación procesal relaciona como eventos en los cuales es procedente
la detención preventiva, cada una de las siguientes alternativas: 1.- que el delito tenga prevista pena
de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años; 2.- que en contra del sindicado esté vigente
sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión
-a condición de que se proceda por una conducta punible sancionada con pena privativa de la
libertad- o; 3.- que se proceda por cualquiera de los delitos específicamente catalogados en el
numeral 2º de la disposición. En estos supuestos es obligatoria la resolución de situación jurídica y
adicionalmente en todos los procesos de competencia de los Jueces Especializados, en
concordancia con el artículo 14 transitorio de la ley 600 de 2000.
La expresión "que el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años"
significa que no se trata únicamente de la consideración del tipo básico, sino de éste y de las
circunstancias que afectan el marco punitivo (es decir las que permiten la determinación legal de la
pena) y por tanto integran el tipo objetivo. No es, por tanto, lo concerniente a la individualización
judicial de la pena y de ahí que no pueden entenderse dentro de ese concepto las rebajas de pena
que son consecuencia de comportamientos post delictuales como sucede con la confesión, el
reintegro, la indemnización, la rebaja por sentencia anticipada y otros de igual naturaleza.
En los demás casos no procede la resolución de situación jurídica y esto significa que durante el
proceso existe plena garantía del derecho de libertad para el procesado, del cual únicamente puede
ser privado en virtud de la sentencia condenatoria ejecutoriada.
Ahora bien, es claro que el cambio legislativo produce unas consecuencias jurídicas inmediatas
frente al tema examinado que la Sala procede a precisar, advirtiendo naturalmente que pueden
quedarse por fuera otras situaciones problemáticas.
1. En desarrollo del principio constitucional de favorabilidad es perfectamente viable invocar la

aplicación del nuevo estatuto de procedimiento en combinación con el Código Penal Derogado. Así
las cosas, puede demandarse que con sustento en el nuevo procedimiento penal se reexamine la
situación jurídica del procesado y que se tengan en cuenta al hacerlo, por resultar más benéficas
para el sindicado, las penas previstas en el decreto 100 de 1980 o en otras disposiciones alternativas
a la Ley 599 de 2000.
2. En todo caso, independientemente del Código Penal más favorable, los procesados con medida
de aseguramiento vigente tienen derecho al reexamen de su situación jurídica. Y si su caso frente
a las nuevas normas es de aquellos en los que no hay lugar a la resolución de situación jurídica tiene
que revocarse la medida de aseguramiento y disponerse la devolución de la caución que
eventualmente haya sido prestada.
3. Si el procesado se encuentra afectado con medida de aseguramiento de conminación o caución

y frente a las nuevas normas el caso amerita detención preventiva, su situación no puede ser
modificada a riesgo de transgredir la garantía de la favorabilidad.
La petición realizada por la defensora en el presente caso, de que se aplique la nueva ley procesal
en combinación con el Código Penal de 1980, es entonces correcta de acuerdo con lo dicho. Lo que
no resulta acertado es solicitar la libertad provisional a partir del supuesto de que la conducta por la
cual el procesado está bajo régimen de detención, es de aquellas frente a las cuales no debe ser
resuelta la situación jurídica en la actualidad. Simplemente porque tal hipótesis no se encuentra
prevista como causal de libertad provisional y porque si la nueva ley no permite la detención
preventiva sino en ciertas hipótesis, es muy lógico que en los casos iniciados antes de su vigencia
en los que no concurra ninguna de ellas deba dejarse sin efecto la medida de aseguramiento
eventualmente dictada y ello sólo es posible revocándola.
Ahora bien, en el caso propuesto no procede la revocatoria de la medida de aseguramiento vigente

en contra del exparlamentario (...). Está detenido domiciliariamente y fue acusado el 26 de febrero
de 1998 por tres delitos de peculado por apropiación en cuantías de $10.000.000.oo $28.150.000.oo
y $103.700.000.oo.
"Dichos delitos de peculado -dice la acusación-son agravados por superar en cada caso de
$500.000.oo el valor de lo apropiado, de conformidad con el artículo 133 del Código Penal,
modificado por el artículo 2º inciso 2º de la ley 43/82, cuya aplicación resulta más favorable que la
del artículo 19 de la ley 190 de 1995".
La pena prevista para el delito imputado -basta ver el inciso 2º del tipo penales de 4 a 10 años de
prisión, por lo que no tiene razón la solicitante en la demanda de libertad para su representado. La
conducta, dada su sanción mínima prevista, es de aquellas en las que es obligatorio resolver la
situación jurídica del procesado y en consecuencia se denegará la petición elevada.
Unica Instancia
FECHA : 26/07/2001
DECISION : No accede a solicitud de libertad
PROCESO : 7026
PUBLICADA : Si
04/09/2001
DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ PREVARICATO POR

ACCION
Para la época en que una y otra investigación se iniciaron, se encontraba vigente el Código de
Procedimiento Penal adoptado por el Decreto 2700 de 1991, con las modificaciones introducidas por
la Ley 81 de 1993.
En tal Estatuto se reguló en el artículo 397 lo relativo a la procedencia de la detención preventiva
como medida de aseguramiento: Allí se indicaron las siguientes reglas:
- Procedía para todos los delitos de competencia de los entonces Jueces Regionales.
- Para todos los delitos cuya pena de prisión fuera mínimo de 2 años o los excediera.
- Para una lista de delitos dentro de los cuales estaba incluido el delito de prevaricato por acción.
- Y, en 4 circunstancias más que para los efectos de esta decisión resultan irrelevantes.
Hoy la medida de aseguramiento procede, según lo señala el artículo 357 del Código de
Procedimiento Penal, en los siguientes eventos:
- Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de 4 años.
- Cuando se trate de alguno de los delitos enlistados en el numeral 2 de ese artículo, entre los cuales
se encuentra el de prevaricato por acción.
- De la simple comparación normativa surge clara la evidencia de que el tránsito legislativo

procedimental no generó ninguna circunstancia de favorabilidad sustancial para los procesados por
el delito de prevaricato por acción en cuanto hace al régimen de la medida de aseguramiento. Tanto
en el Código de Procedimiento Penal derogado como en el actual, procedía la medida de
aseguramiento de detención preventiva. Esa procedencia no estaba fundada sobre la pena mínima,
como lo entiende la defensora peticionaria, sino sobre la naturaleza del ilícito. Antes y ahora, el
delito de prevaricato por acción ha sido considerado por el legislador como de especial gravedad,
tanto que está enlistado dentro de aquellos en los que siempre procede la medida de aseguramiento
de detención preventiva. Es entonces irrelevante, para efectos de la imposición de la medida de
aseguramiento de detención preventiva que se trate de un delito de prevaricato cometido antes de
la ley 190 de 1995, para el cual existía una pena mínima de 1 año de prisión, o con posterioridad a
tal ley, cuando se elevó la pena mínima a 3 años de prisión, la misma que aún se mantiene. En todo
caso, tratándose de prevaricato por acción al definirse la situación jurídica, si se reúnen los requisitos
sustanciales debe imponerse medida de aseguramiento de detención preventiva.
En conclusión no hay lugar a la revocatoria de las medidas de aseguramiento aquí impuestas, ni a

la libertad inmediata e incondicional que solicitaba la defensora para su procurado.

FECHA : 04/09/2001
DECISION : Niega revocatoria de medida de aseguramiento, niega
libertad inmediata
PROCESO : 17576
PUBLICADA : No
12/09/2001
DETENCION DOMICILIARIA-Como medida sustitutiva de la detención preventiva/

REDOSIFICACION DE LA PENA/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/
CAUCION PRENDARIA-Se hace efectiva/ DETENCION PREVENTIVA
1. Al haberse concedido el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el procesado contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de Popayán, en el efecto suspensivo, resulta esta Sala
competente para resolver la solicitud del defensor, pero por ahora únicamente en cuanto a la
sustitución por domiciliaria de la privación preventiva de la libertad en centro carcelario, entendida
por el momento como referente al restablecimiento de la detención domiciliaria en la cual estuvo por
breve tiempo el procesado, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo del artículo 357 de la
ley 600 de 2000, que dispone: "La detención preventiva podrá ser sustituida por detención
domiciliaria en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena
sustitutiva de prisión domiciliaria".
Esto por cuanto, al no encontrarse en firme la condena, no se puede referir como cumplimiento de
pena lo que es aún detención preventiva, por supuesto sin perjuicio del abono a que posteriormente
hubiere lugar.
Es, por ende, en el fallo de segunda instancia donde habrá de decidirse si, de mantenerse la condena
a prisión, ésta puede sustituirse por domiciliaria.
2. Así mismo ocurrirá acerca de la petición de redosificación de la pena por eventual favorabilidad,
que se considerará al proferirse la sentencia de segunda instancia, no siendo el momento de efectuar
un cálculo provisional, pues está lejana la probable incidencia para una posible libertad provisional.
3. El artículo 38 de la ley 599 de 2000 señala que la ejecución de la pena privativa de la libertad se
cumplirá en el lugar de residencia del sentenciado, excepto en los casos en que la víctima pertenezca
a su grupo familiar, cuando la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista
en la ley no exceda de cinco años de prisión, como podría ser este caso (arts. 39 L. 30 de 1986 o
415 L. 599 de 2000); además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado
permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad
y no evadirá el cumplimiento de la pena, y que se garantice bajo caución el cumplimiento de las
obligaciones fijadas en dicho precepto.
Dentro del expediente obra constancia de haber estado (...) detenido domiciliariamente entre el 7 de
diciembre de 1998 (f. 101 cd. 2) y el 3 de agosto de 1999 (f. 138 cd. 4), cuando el Tribunal le concedió
libertad provisional por vencimiento de términos, es decir que ha descontado 7 meses y 27 días, pero
a pesar de haberse comprometido, para disfrutar de la libertad provisional, a presentarse ante la
autoridad competente cada vez que ésta lo requiriera (f. 137 ib.), una vez enterado de la sentencia
condenatoria y de la revocatoria de su liberación provisional, en la sustentación del recurso de
apelación dejó constancia de su no sometimiento inmediato al fallo impugnado por considerarlo
injusto (f. 420 ib.) y, en efecto, no aparece información de que haya comparecido.
Esa expresa renuencia a presentarse ante el a quo para hacer efectiva la prisión impuesta, en actitud
de abierto incumplimiento de su obligación, no otorga a esta Sala fundamento para inferir que (...)
concurrirá al cumplimiento de la sanción y, en consecuencia, resulta improcedente concederle la
detención domiciliaria, en los términos del parágrafo del artículo 357 de la ley 600 de 2000 y del
artículo 38 de la ley 599 ibídem.
En cambio, al ser evidente que incumplió las obligaciones de presentarse ante la justicia cuando el
funcionario competente lo solicitara, al igual que informar todo cambio de residencia, pues al tener
conocimiento de la sentencia de primer grado luego de haberle enviado comunicación la Secretaria
del a quo (fs. 409 y 419 cd. 4), optó por manifestarse renuente a someterse a ella, se dispondrá
hacer efectiva la caución prendaria de trescientos veinticinco mil novecientos cincuenta pesos
($325.950, fs. 274 cd.1 y 101 cd. 2) constituida en un principio para garantizar la detención
domiciliaria y posteriormente para disfrutar de la libertad provisional en la etapa de juicio, que pasará
a favor de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (art. 372 L. 600 de 2000).
Reiterando que hasta tanto no quede en firme el fallo, de ser condenatorio, no se puede empezar a
considerar como ejecución de la pena de prisión sino como detención preventiva, con lo cual se
aclara la mención de la Sala en dos decisiones adoptadas el 16 de agosto de 2001 (procesos de
segunda instancia números 16.444 y 18.506), no se sustituirá la detención preventiva impuesta al
doctor (...), por domiciliaria.

FECHA : 12/09/2001
DECISION : No concede detención domiciliaria, se abstiene de pron.
sobre redosif...........
PROCESO : 18684
PUBLICADA : Si
DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON - Salvamento
Parcial de Voto
18/09/2001
DETENCION DOMICILIARIA-Como medida sustitutiva de la detención preventiva/

FAVORABILIDAD/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisito subjetivo: Prevención general/
1. Como quiera que estando pendiente la decisión de segunda instancia de esta colegiatura y ante
la existencia de una sentencia no ejecutoriada, no es exacto hablar de la concesión de prisión
domiciliaria, sino de la detención domiciliaria como medida sustitutiva de la detención preventiva.
2. De otra parte, debe advertirse que, como lo señala el libelista, con la expedición de la Ley
599/2000, el delito de concusión pasó a tener una pena mínima de 6 años de prisión, lo que llevaría
a pensar que la figura de la detención domiciliaria de que trata el parágrafo del artículo 357 del C. de
P. P., que remite al artículo 38 del C.P., no sería procedente en este caso, al reclamar en su aspecto
objetivo una pena mínima de 5 años de prisión o menos. Sin embargo, por virtud del principio de
favorabilidad, no habría reparo alguno frente a este presupuesto objetivo, por cuanto la pena que se
tendrá en cuenta es la señalada en el artículo 140 del Decreto 100/80, con un mínimo de 4 años,
norma vigente para la época de los sucesos.
3. Al tenor de lo preceptuado en el ordinal segundo del artículo 38 del C. P., por remisión expresa
del parágrafo del artículo 357 del C. de P. P. se impone la necesidad de que el juez estudie el
"desempeño personal, laboral, familiar o social" que lleve a la conclusión "seria, fundada y motivada"
de que el procesado no colocará en peligro a la comunidad y de que no evadirá el cumplimiento de
la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas, razón por la cual, se analizará si se
llena este requisito, aclarando, previamente, como lo ha dicho la Sala, que las condiciones objetivas
y subjetivas exigidas para conceder la detención domiciliaria, deben relacionarse con los fines de la
eventual ejecución de la pena, porque se trata de hacer un pronóstico razonable (no de condenar
anticipadamente) y cualquier concesión gravosa o ligera podría frustrar el cumplimiento de la
sentencia.
Desde ya se debe manifestar que el requisito subjetivo no se cumple, para acceder a la detención
domiciliaria solicitada.
En efecto, ésta fue instituida para los punibles menos graves, que merecen un menor reproche, pues
lo contrario sería premiar a quien con su comportamiento ha causado gran perjuicio a la comunidad.
Si tenemos en cuenta la naturaleza del delito que se le imputa, consistente en ponerle precio a la
función de administrar justicia, en feriar la dignidad del cargo, nos percataremos que se trata de una
persona audaz y codiciosa, máxime si se considera que no es la primera vez que comparece a los
estrados judiciales, sino que ya fue condenado por el Tribunal Superior de Antioquia, por los delitos
de concusión, falsedad ideológica en documento privado y prevaricato por omisión.
Esa personalidad proclive al delito, que puso el afán de lucro por encima de la altísima misión de
administrar justicia y a quien no le importó afectar la credibilidad de los asociados en la administración
pública y en las instituciones y que las personas se sientan desamparadas y víctimas de la
impunidad, lleva a la Sala a concluir que la prevención especial y la reinserción social, solo se hacen
posibles mediante la detención intramural.
No le asiste la razón al defensor cuando sostiene que al no ser el procesado en la actualidad un

servidor público, no tiene la potencialidad de poner en peligro a la comunidad, cuando precisamente
la gravedad, naturaleza y modalidades de los reatos imputados llevan a pronosticar que si pasó por
encima de la ley penal, cuando tenía el deber especial de acatarla y de dar ejemplo a los demás, no
la respetará como simple particular y que, por ende, pondrá en peligro a la comunidad, al no estar
en detención preventiva.
Desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión
de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica,
no sólo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto
al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le
llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus
consecuencias penales, esto es, que no hay justicia, con una sensación de apertura a la impunidad,
lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que de ser
descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia.
Otorgarle la detención domiciliaria a quien traicionó la misión que se le encomendó de administrar

justicia, es darle carta blanca a quienes con su comportamiento están contribuyendo a corromper y
deslegitimar las instituciones.

FECHA : 18/09/2001
DECISION : No sustituye detención preventiva por domiciliaria
PROCESO : 17015
PUBLICADA : Si
26/09/2001

DE ASEGURAMIENTO/ FAVORABILIDAD/ PREVARICATO POR OMISION
Unica Instancia
FECHA : 26/09/2001
DECISION : Deja sin efectos resolucion de sit. jur., concede libertad
incondicional, ......
DELITOS : Prevaricato por omisión
PROCESO : 15100
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE - Aclaración
de voto
PROVIDENCIA - EN RESERVA
17/10/2001

DE ASEGURAMIENTO/ FAVORABILIDAD/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de
revocatoria
La ley 600 de 2000, sin embargo, estableció como única medida de aseguramiento para los
imputables la detención preventiva (artículo 356), cuya procedencia quedó restringida a las hipótesis
previstas en el artículo 357, esto es: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo
sea o exceda de cuatro (4) años; 2. Que se trate de cualquiera de los delitos relacionados en el
numeral 2º de la disposición; y, 3. Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia
condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión.
En todos los demás casos, el funcionario judicial debe abstenerse de resolver la situación jurídica, y
carece, por tanto, de la facultad de restringir en cualquier forma la libertad de locomoción del
procesado durante el trámite, hasta cuando por sentencia condenatoria debidamente ejecutoriada
se pueda eventualmente disponer lo contrario, de negarse la suspensión condicional de la ejecución
de la pena.
En virtud del principio de favorabilidad, corresponde al juez o fiscal verificar, a solicitud de parte o
por propia iniciativa, si la medida de aseguramiento debe mantenerse o no con fundamento en el
nuevo ordenamiento.
En el presente caso el delito de cohecho impropio, en la modalidad del inciso 2º, sufrió cambios
frente a la ley penal sustantiva derogada en cuanto hace a la sanción, como quiera que la pena
mínima de prisión, que en el código penal de 1980 era de un (1) año, fue aumentada a dos (2) años
(inc. 2º artículo 406 de la ley 559 de 2000).
De todas formas, en uno u otro estatuto la pena prevista para el delito aparece sancionada con
prisión inferior a cuatro (4) años, por lo que no es procedente en este evento proferir medida de
aseguramiento, además porque esa conducta no se encuentra dentro de los delitos relacionados en
el numeral 2º del artículo 357 del código de procedimiento penal, y tampoco se sabe que el
procesado haya sido condenado anteriormente por delito doloso o preterintencional que tenga
señalada pena de prisión.
En tales condiciones, resulta forzosa la aplicación retroactiva del nuevo ordenamiento procesal por
ser más favorable a los intereses del procesado, por lo que la Sala dejará sin efectos la resolución
de situación jurídica que afectó al procesado (...), y como consecuencia de esta determinación
dispondrá la devolución de la caución otorgada por el procesado para disfrutar del beneficio de
excarcelación, y el levantamiento de la prohibición de salir del país, para lo cual Secretaría oficiará
a las autoridades a quienes se comunicó la medida para lo de su cargo.
Para tomar esta determinación se parte de considerar que, frente al caso y en vigencia de la nueva
ley, no es posible legalmente proferir medida de aseguramiento; en ese sentido la Sala no se
encuentra facultada para revisar los fundamentos probatorios y las razones que en su momento se
tuvieron en cuenta para definir la situación jurídica. Destaca, simplemente, que como resultado de
cotejar la normatividad aplicada al caso con la de reciente expedición, ésta resulta ser más favorable
a los intereses del procesado, en cuanto el delito que se le imputa no amerita en las actuales
circunstancias la imposición de medida de aseguramiento.
En tal evento se impone dejar sin efectos la determinación tomada con arreglo a la norma derogada,
decisión que no puede confundirse lógica, ontológica y jurídicamente con la figura de revocatoria
de la medida de aseguramiento prevista en la ley procesal, establecida para eventos distintos y
cuando el proceso se encuentra en fase de investigación.
Al respecto es importante aclarar que, de conformidad con el artículo 363 del código de
procedimiento penal, la revocatoria de la medida de aseguramiento únicamente procede durante la
etapa de la instrucción y solo "cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen". Normativamente,
entonces, la revocatoria apunta a cuestionar la base probatoria que se tuvo en cuenta al momento
de definir la situación jurídica del procesado, por haber surgido nuevas pruebas que demeritan las
existentes, lo cual sólo resulta posible en la fase instructiva del proceso, pues una vez proferida
resolución de acusación el examen sobre la prueba aportada concerniente a los diversos elementos
que integran el injusto, se traslada a la sentencia.
PONENTE(S) : DR.FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL

FECHA : 17/10/2001
DECISION : Deja sin efecto resol. de situación juridica, ordena devolver
caución
DELITOS : Cohecho impropio
PROCESO : 16547
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE - Aclaración
de voto
30/11/2001
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ MEDIA DE ASEGURAMIENTO/

El artículo 230 de la Constitución establece el principio de autonomía judicial a través del cual se
reconoce que los Jueces de la República en sus providencias solo están sometidos al imperio de la
ley. Esa regla es potestad y límite: Los Jueces solo están obligados por la ley, pero igualmente no
pueden definir los problemas jurídicos a su cargo sino con fundamento en ella.
Las leyes son aplicables en cuanto no contravengan la Constitución. Independientemente de que

hayan sido o no revisadas por el Tribunal al que corresponda la guarda e integridad de la supremacía
constitucional. En ejercicio de esas funciones, la Corte Constitucional puede declarar que una ley
es exequible de manera pura y simple, o que lo es de manera condicionada. En este último de los
casos la norma solo puede ser aplicada en la forma y términos en que lo haya establecido la
condición a la que se ha atado su exequibilidad.
En la sentencia C-774 del 25 de julio de 2001 de la Corte Constitucional se declararon exequibles

condicionados, algunos preceptos del Código de Procedimiento Penal que tienen que ver con el
instituto procesal de la detención preventiva y específicamente, para los efectos de la petición que
aquí se resuelve, el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal que regula la revocatoria de la
medida de aseguramiento. En consecuencia de esa sentencia, ésta norma es constitucional "(...)
siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista prueba que
desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen sus objetivos
constitucionales y sus fines rectores".
Como esos objetivos constitucionales y fines rectores de la medida de aseguramiento son

básicamente los mismos que se analizaron y se concluyeron favorablemente para acceder a la
sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria
(auto del 13 de marzo de 2000), la Sala revocará la medida de aseguramiento impuesta a la doctora
(...).. En lo que tiene que ver con su eventual comparecencia al proceso y a la ejecución de la pena,
así como con sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad de los que se
concluya que no la colocará en peligro, la Sala se atiene al análisis y pronóstico expresado en su
auto del 13 de marzo de 2000.
Igual cosa sucede con los fines del condicionamiento constitucional que tienen que ver con la
eventual continuación de su actividad delictual o con labores que pueda emprender para ocultar,
destruir o deformar la prueba o en general para entorpecer la actividad probatoria, todos los cuales
se engloban dentro de la conclusión a la que llegó la Sala en el auto citado de que la acusada (...)
"no colocaría en peligro a la comunidad" y que por eso se le concedió la detención domiciliaria.
Para la Sala entonces está demostrado, en los términos a los que ha quedado condicionada tanto la
imposición de la medida de aseguramiento como su eventual revocatoria por la sentencia C-774 de
2001 que en la situación actual de la doctora (...) hay lugar a la revocatoria de la medida de
aseguramiento.
Y esa demostración es fundada y motivada. Los Funcionarios Judiciales están obligados a motivar
y a valorar en cada caso concreto, todas y casa una de las circunstancias de la vinculación procesal
del sindicado para determinar si, por ejemplo, comparecerá al proceso. Eso mismo, adicionado a la
pena estimada puede sugerir una conclusión sobre si comparecerá a la eventual ejecución de la
pena. No será igual el análisis y conclusión sobre la medida de aseguramiento de detención
preventiva como mecanismo de impedimento de la fuga del sindicado en casos de delincuencia
organizada que en los de ilicitudes individuales; o en la de procesados habituales que en la de
ocasionales; tampoco lo será igual en delitos preparados ponderadamente que en aquellos
pasionales; tampoco serán iguales los raseros para medir a quien obtuvo un enorme provecho
económico de su actividad delictual que el que nada obtuvo u obtuvo poco; no hay que valorar igual
la situación del procesado que tiene elementos de arraigo que el que carece de ellos.
La potencialidad de ocultamiento, destrucción, deformación o simple entorpecimiento de la actividad

probatoria también requiere un análisis detallado.
No es igual esa capacidad en un delincuente avezado que en uno ocasional. Por ejemplo, de quien
comete una masacre, no existe razonabilidad para suponer que se vaya a abstener de amedrentar
un testigo. O, también ejemplificando, quien al ser aprehendido intentó sobornar a los servidores
públicos, es evidente que no se inhibirá para afectar la recolección de las pruebas; o quien se resistió
al arresto. La realidad tampoco puede desconocerse para ese tipo de evaluaciones: La regla de
experiencia señala que en los casos de narcotráfico, enriquecimiento ilícito y testaferrato son
comunes las amenazas a los testigos, a los administradores de los bienes, a los investigadores
mismos.
Cómo desconocer la capacidad de amenaza de las mafias dedicadas al hurto de vehículos o a los
ahora tan lamentablemente comunes, "paseos millonarios", o la de las bandas de secuestradores u
otras conductas en las que la naturaleza permanente del ilícito no solo supone la comisión continua
del mismo, sino el amedrentamiento también permanente de familiares y allegados.
Se trata entonces de decisiones analíticas, individualizadas, pero sin dejar de considerar el entorno
y la dinámica del hecho y la persona a quien se procesa. El Funcionario Público está obligado a
motivar todos y cada uno de los aspectos que constitucional y legalmente constituyen los fines de la
medida de aseguramiento. La demostración de uno solo de ellos justifica constitucionalmente la
imposición de la medida y su mantenimiento en establecimiento carcelario.
Unica Instancia
FECHA : 30/11/2001
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad, ordena
devolución de caución
PROCESO : 16955
PUBLICADA : Si
18/12/2001
SENTENCIA-Requisitos/ PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD/ RESOLUCION DE LA SITUACION

JURIDICA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Relación con la calificación del sumario/
CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO-No está limitada por la situación jurídica/
DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ CALIFICACION DEL MERITO DEL SUMARIO/
PECULADO POR APROPIACION/ INDICIO-Concepto
1.De lo normado por el artículo 232 del Código de procedimiento penal vigente, se establece que, a
diferencia del grado de conocimiento exigido para proferir medida de aseguramiento y acusar, para
dictar sentencia condenatoria se requiere que la prueba obtenida en las distintas etapas del proceso
conduzca a la certeza sobre la realización de la conducta definida en la ley como delito y la
responsabilidad penal del procesado.
El material probatorio que conforma la actuación, ha de ser apreciado en conjunto de acuerdo con
los postulados de la lógica y las reglas de experiencia, asignándosele el mérito que corresponda (art.
238 C. de P. P. ), a fin de establecer las correspondientes consecuencias jurídicas que de allí se
deriven.
2. El proceso penal se estructura sobre la base del principio de progresividad, según el cual la
actividad que se cumple en cada una de las etapas que lo componen se adelanta con la finalidad de
alcanzar mayores grados en el conocimiento del objeto de la investigación, pasando de la
incertidumbre, a la certeza de lo realmente acaecido.
Es debido precisamente a este carácter que en cumplimiento de tal principio la ley prevé para la
apertura de la indagación preliminar la simple noticia del hecho por denuncia, querella o petición
especial válidamente formuladas, o adscribe la facultad de iniciarla de oficio cuando se trate de
hechos para cuya investigación no se requiera sino el solo conocimiento por el funcionario
competente, pero en ambos eventos con la finalidad de establecer si hay lugar al ejercicio de la
acción penal, si tuvo ocurrencia el hecho noticiado, y, en tal caso, identificar o por lo menos
individualizar sus autores o partícipes.
3. Acorde con el procedimiento por el que se adelantó la actuación en este asunto, el funcionario
instructor tenía obligación de definir su situación jurídica y se enfrentaba a la disyuntiva de proferir
medida de aseguramiento o abstenerse de hacerlo, para lo cual debía establecer si en contra de
aquél concurría por lo menos un indicio grave de responsabilidad de acuerdo con las pruebas
allegadas válidamente a la actuación, y, de resultar positivo, en el acto correspondiente se debían
precisar los hechos objeto de la investigación, su calificación jurídica provisional y la pena establecida
en el tipo correspondiente, además de dejar establecidos los medios de convicción acerca de la
existencia del hecho y la probable responsabilidad del sindicado como autor o partícipe.
En el actual procedimiento, al contrario del anterior, la obligatoriedad de definir la situación jurídica

opera sólo para "aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva", la que "se
impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las
pruebas legalmente producidas", cuando el delito por el que se proceda tenga prevista pena de
prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o se halle incluido en el catálogo de conductas
típicas taxativamente enunciadas en el artículo 357, o cuando en contra del sindicado estuviere
vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga prevista
pena de prisión.
Tanto en el anterior sistema procesal como en el actualmente vigente, con medida de aseguramiento
o sin ella, el proceso avanza hasta un estadio posterior referido a la calificación del mérito sumarial
previa clausura del período instructivo, cuyo proferimiento admite solo dos posibilidades: resolución
de acusación y preclusión de la investigación. El primero de tales eventos supone que en la actuación
aparezca demostrada la ocurrencia del hecho, y que por lo menos exista confesión, testimonio que
ofrezca serios motivos de credibilidad, pluralidad de indicios graves, documento, peritación o
cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del sindicado. La segunda
eventualidad, por su parte, requiere que aparezca plenamente acreditado que el hecho no ha
existido, o que el sindicado no lo ha cometido, o que la conducta es atípica, o que está plenamente
demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la acción no podía haberse iniciado o
no puede proseguirse.
Y en el fallo correspondiente a la culminación del juicio, establece el ordenamiento que solo resulta
posible proferir condena cuando en la actuación aparezca acreditado, en grado de certeza, la
conducta punible y la responsabilidad del procesado.
Entonces, dada precisamente la progresividad que caracteriza el proceso, tanto en el sistema actual
como en el derogado, definida la situación jurídica en su continuidad no se encuentra previsto que
haya que volver a definirla por haberse allegado nuevos medios o ampliado la diligencia de
indagatoria, máxime si se toma en cuenta que la etapa instructiva culmina con un más riguroso
examen de las pruebas aportadas y que de proferirse resolución acusatoria se concreta, aunque de
manera provisional, la denominación jurídica de los hechos por los cuales el procesado ha de
responder. Y si el proceso sigue su curso permitiendo la posibilidad de incorporar nuevos elementos
de juicio, es de esperarse que los argumentos expuestos en el acto definitorio de la situación jurídica
puedan verse modificados por la nueva realidad procesal, sea porque se recopilaron nuevas pruebas
o porque sin haber ello sucedido, se tiene una mejor comprensión del asunto, sin que de allí resulte
legítimo derivar menoscabo al debido proceso o el derecho de defensa. Sintetizando lo dicho, el
objeto de la calificación del sumario lo constituyen los hechos materia de investigación y por los que
se vinculó al procesado, para lo cual ninguna limitante implica lo plasmado en el acto definitorio de
la situación jurídica (Cfr. Auto Unica Instancia. Junio 5/98. MP. Dr. ARBOLEDA RIPOLL).
Es así como se establece que el sentido en que haya sido definida la situación jurídica no tiene el
alcance de condicionar el de la decisión calificatoria, pues la consonancia que establece el
ordenamiento es entre la acusación (incluida la actual posibilidad de su variación durante la fase de
juzgamiento) y el fallo, no entre la definición de la situación jurídica y la calificación de la instrucción,
ni entre aquélla y la sentencia. Una postura contraria conllevaría reconocer que solamente puede
calificarse el sumario con resolución acusatoria si previamente se ha afectado al procesado con
medida de aseguramiento y sólo por los hechos que hayan determinado su imposición, lo cual
igualmente condicionaría el marco fáctico en que habría de proferirse el fallo; eso no lo establecía la
normatividad derogada, ni del ordenamiento vigente que rige la materia se extrae como posibilidad.
4. El artículo 355 superior claramente establece, aunque no de manera absoluta como más adelante
se verá, la prohibición para todas las ramas u órganos del poder público, de decretar auxilios o
donaciones con cargo al erario a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, razón
por la cual, en acatamiento del principio de eficacia directa y fuerza vinculante de la Constitución, ha
de ser ésta el fundamento normativo inmediato a fin de establecer acorde con la prueba recaudada,
de una parte, si el doctor ELVER ARANGO CORREA realizó el tipo de peculado por apropiación que
se le imputa en la acusación, y de otra, si es penalmente responsable, a partir de la supremacía de
los valores y principios establecidos en la Carta Política, pues los derechos, obligaciones y libertades
que la Constitución establece y reconoce, en razón de su valor normativo resultan directamente
operantes en relación con los acuerdos, decretos y resoluciones emanados de los Concejos y
Alcaldías distritales y municipales, aun cuando el Gobierno Nacional, expresamente facultado para
ello, para la época de los hechos no hubiere procedido a reglamentar la materia.
Así, el artículo 355 del Estatuto Superior, establece:
"Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones a favor de
personas naturales o jurídicas de derecho privado.
El gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los
respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de
reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con
el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la
materia."
Habiendo sido consagrada constitucionalmente la prohibición de decretar ayudas o donaciones a

favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, es decir, sin que el Estado reciba
contraprestación alguna, resulta claro que la transgresión de dicho precepto por parte de las
autoridades, en este caso del orden municipal, puede dar lugar a responsabilidad fiscal, disciplinaria,
e inclusive penal, cuando la conducta del agente o agentes evidencia conocimiento de los hechos
constitutivos de la infracción y su voluntaria realización.
La conducta imputada en el pliego enjuiciatorio al doctor ARANGO CORREA, la enmarca la Fiscalía

dentro del contenido del artículo 133 del Código Penal (modificado por el artículo 2o. de la Ley 43 de
1982), vigente para la época de su realización, pues precisamente por la condición de Concejal de
Palmira, intervino en la discusión y aprobación del Acuerdo 042 de 1991, en el cual se incluyeron en
el presupuesto municipal las partidas que luego irían a parar a patrimonio particular sin
contraprestación, o al de personas o entidades de derecho público y privado respecto de las que, en
algunos casos, no se suscribió por el Alcalde contrato o convenio como lo ordena la Carta Política,
con disposición de los recursos como si fueran propios, previo el trámite de expedir resoluciones
para el giro de los dineros.
La norma en mención dispone:
"PECULADO POR APROPIACION. El empleado oficial que se apropie en provecho suyo o de un

tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes
de particulares, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones,
incurrirá en prisión de dos a diez años, multa de un mil a un millón de pesos e interdicción de
derechos y funciones públicas de uno a cinco años.
Cuando el valor de lo apropiado pase de quinientos mil pesos la pena será de cuatro a quince años
de prisión, multa de veinte mil a dos millones de pesos e interdicción de derechos y funciones
públicas de dos a diez años".
Y, se dice que la norma penal aplicable es la vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos
(1991), en razón a que de acudirse al artículo 19 de la Ley 190 de 1995, o al artículo 397 de la ley
599 de 2000, que sancionan con penas más severas el delito de peculado por apropiación, dejaría
de reconocer la vigencia del principio de favorabilidad en la aplicación de la norma penal.
La modalidad de peculado imputada es la apropiación (art. 133 C.P.), realizada, según los términos
de la acusación, en concurso (art. 26 ejusdem ), y consistió en haber incluido en el presupuesto
municipal para la vigencia fiscal de 1992 el rubro de auxilios en cuantía que se totalizó en ciento
ochenta y nueve millones doscientos sesenta mil pesos, correspondientes a la sumatoria de las
partidas del Código 9110-04 con cargo al Presupuesto del Municipio, que posteriormente habrían
sido objeto de apropiación a favor de terceros.
La valoración de la conducta en referencia del objeto material, es social y jurídicamente relevante en

cuanto entraña la lesión al buen nombre y prestigio de la administración pública, cuando se realiza
por medio del acto de disponer en beneficio propio o de un tercero, de bienes jurídicamente
calificados como oficiales sobre los que el servidor ha entrado en relación de tenencia o
disponibilidad jurídica, es decir, respecto de los cuales tiene el deber funcional de administrar o
custodiar.
Administrar, ha sido dicho, es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar,
percibir, negociar, disponer, etc., es decir, un conjunto complejo de actividades que imprimen a la
acción un sentido amplio, que es como la ley lo expresa. Por ello, en cuanto los Concejos
Municipales tienen dentro de sus funciones la de aprobar el presupuesto para las correspondientes
vigencias fiscales, y, por consiguiente la de distribuir el gasto público del municipio, es su deber
ajustar tales actos de administración, custodia y destinación de recursos oficiales a los fines y
cometidos estatales previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos, pues si bien la fase de
ejecución presupuestal compete al Alcalde, ello en manera alguna exonera de responsabilidad a los
concejales cuando de manera consciente y voluntaria desvían los recursos a propósitos distintos de
los permitidos, los asignan a fines prohibidos, se apropian de ellos en beneficio propio o de un
tercero, o cuando por actitud negligente dan lugar a que esto suceda, ni los actos de aprobación
pierden el carácter de administrativos en cuanto con ellos se realiza la disponibilidad jurídica del
erario municipal.
"Simultánea a la apropiación, es la ofensa al bien jurídico tutelado. En delitos como el que ocupa la
atención de la Sala, la administración pública es lesionada cuando el servidor, debiendo ceñir su
comportamiento a las normas constitucionales y legales que organizan y diseñan estructural y
funcionalmente todo lo relacionado con los bienes -estatales, particulares o mixtos-, sintiéndose
señor y dueño de las cosas que con base en la confianza se le han entregado para que las custodie,
cuide, administre o vigile, las toma para sí y/o para otro, con lo cual rompe esa normatividad,
desmorona esas organización y estructura regladas e incurre y genera la sensación o certeza de
deslealtad, improbidad y ausencia de transparencia dentro de los coasociados" ( Cfr. Sent. Unica
Instancia. Mayo 8 /01. M. P. Drs. PEREZ PINZON y PINILLA PINILLA).
5. Precisa la Corte como lo ha hecho en ocasiones anteriores en las que ha tratado el tema, que el
indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de
encontrar acreditado por otros medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y
según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que
interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la
manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos
fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite
establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido.
Los indicios pueden ser necesarios cuando el hecho indicador revela en forma cierta o inequívoca,
la existencia de otro hecho a partir de relaciones de determinación constantes como las que se
presentan en las leyes de la naturaleza; y contingentes, cuando según el grado de probabilidad de
su efecto, el hecho indicador evidencie la presencia del hecho indicado. Estos últimos, a su vez,
pueden ser calificados como graves, cuando entre el hecho indicador y el indicado media un nexo
de determinación racional, lógico, probable e inmediato, fundado en razones serias y estables, que
no deben surgir de la imaginación ni de la arbitrariedad del juzgador, sino de la común ocurrencia de
las cosas; y leves, cuando el nexo entre el hecho indicador y el indicado constituye apenas una de
las varias posibilidades que el fenómeno ofrece.
De conformidad con la previsión legal sobre la prueba indiciaria, al efecto establecida por los artículos
284 y siguientes del Código de procedimiento penal de reciente entrada en vigencia, el hecho
indicador del cual se infiere la existencia de otro acaecimiento fáctico, debe estar debidamente
acreditado por los medios directos de prueba (testimonio, peritación, inspección, documento,
confesión); ha de ser indivisible, pues los elementos que lo integran no pueden a su vez tomarse
como hechos indicadores de otros acaecimientos fácticos; independiente, ya que a partir de un hecho
indicador no pueden estructurarse varios hechos indicados; si son varios han de ser concordantes,
de manera que los hechos inferidos guarden armonía entre sí como partes que integran un mismo
fenómeno; convergentes, es decir que la ponderación conjunta de los distintos indicios dé lugar a
establecer una sola conclusión y no varias hipótesis de solución; y, finalmente, que en su apreciación,
como ocurre con todos los medios de prueba, el juzgador acuda a las reglas de la sana crítica,
establezca el nivel de probabilidad o posibilidad, y, en tal medida señale si son necesarios,
contingentes, graves o leves, y su relación con los demás medios de prueba que obran en la
actuación.
Sentencia Unica Instancia

FECHA : 18/12/2001
DECISION : Absuelve, devuelve caución, levanta restricciones, archiva
el expediente
PROCESO : 15547
PUBLICADA : Si
17/01/2002

Auto Unica Instancia

FECHA : 17/01/2002
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad
inmediat
DELITOS : Peculado culposo, Celebración indebida de contratos
PROCESO : 18911
PUBLICADA : No

1. La ley 600 de 2000 reguló lo concerniente al derecho constitucional fundamental de la libertad y
en su artículo 3º elevó a la categoría de principio rector de carácter obligatorio y prevalente que debe
orientar el proceso de interpretación de las demás disposiciones que integran el sistema, el
establecimiento de fines y objetivos para la detención preventiva, indicando que la aplicación judicial
de dicha medida se "sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del procesado,
la preservación de la prueba, y la protección de la comunidad", y en el artículo 355 precisó que "La
imposición de medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado
al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos
probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria".
Mediante sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001, el Tribunal Constitucional condicionó la

exequibilidad que declaró respecto de algunas disposiciones del Nuevo código de procedimiento
penal, relacionadas con los institutos de la detención preventiva y la detención domiciliaria, y,
específicamente, el 357 del estatuto procesal, y concluyó que la procedencia de la detención no se
vincula únicamente con el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos por el
ordenamiento, sino también con los fines u objetivos que para la misma constitucionalmente se
hayan establecido, debiendo en cada caso, valorarse la necesidad de imponerla, ya que dicha
medida no tiene carácter sancionatorio, sino que sus propósitos son asegurar la comparecencia del
sindicado al proceso, impedir la continuación de la actividad delictual, y evitar que destruya, deforme
u oculte los elementos constitutivos del delito.
Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del cumplimiento
de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la detención
preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente, el
funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones
laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que armonice con los fines y las funciones
que la medida restrictiva de la libertad está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación
responda a la idea según la cual, al tiempo que se asegura la comparecencia del sindicado al
proceso, la eventual ejecución de la pena, y se impide la continuación de su actividad delictual, se
propende por garantizar la intangibilidad de la prueba, y el normal desarrollo de la actividad
probatoria por el órgano judicial.
Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no

siempre que proceda la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, inexorablemente el
funcionario judicial deba abstenerse de imponer medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita
oportunidad, pues lo que la ley le exige es el análisis individual del caso, de acuerdo a las
particularidades que presente, para determinar si el procesado comparecerá al proceso; no ocultará,
destruirá, deformará o entorpecerá la actividad probatoria; y no pondrá en peligro a la comunidad
mediante la continuación de su actividad delictual, ya que de aparecer acreditado que uno solo de
dichos requisitos no logra cumplimiento, constitucionalmente se justifica la imposición de la medida
y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso.
...
Es de aclarar, finalmente, que si, como se deja visto, el cumplimiento de los fines y objetivos de la
medida de aseguramiento determinan su aplicación efectiva en cada caso concreto, es de concluirse
que se integran a los presupuestos sustanciales de procedencia, de manera que cuando éstos no
aparezcan acreditados en el proceso o fueren desvirtuados con posterioridad a la definición de la
situación jurídica en la que se impuso la medida, la solución jurídica es su revocatoria a términos del
artículo 363 del estatuto procesal penal, y no la de disponer la cesación en sus efectos, toda vez que
si de la actuación se establece que la libertad del procesado no se constituye en obstáculo para
garantizar su comparecencia al proceso o la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad;
impedir su fuga; evitar la continuación de su actividad delictual; precaver la deformación,
ocultamiento o destrucción de los medios de prueba; o preservar la actividad probatoria, resulta
obvio que en tales condiciones la aplicación efectiva de la medida restrictiva de la libertad, carece
de fundamento.

FECHA : 17/01/2002
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad
inmediata
DELITOS : Prevaricato por acción, Celebración indebida de contratos
PROCESO : 17392
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Primer semestre de 2002
24/01/2002
EMBRIAGUEZ-Prueba/ HOMICIDIO CULPOSO/ DETENCION PREVENTIVA
Tal y como con acierto lo analiza el Delegado, necesario es aclarar, teniendo en cuenta doctrina
científica sobre la materia, la prueba de embriaguez y lo expuesto en los fallos de las instancias que,
"…si al ser examinado el procesado no se encontró signo o síntoma físico de embriaguez, se debe
a que los efectos de la cocaína son fugases (GIRALDO G., César Augusto, Medicina Forense,
Octava Edición, Señal Editora, Medellín, 1.996, página 373) y a que el examen se hizo dos horas y
media después del examen (sic). Además de que el hecho de haberse hallado cocaína en la orina
del procesado, cuya muestra se tomó al momento del examen físico (folio 16), señala
inequívocamente que éste ingirió la sustancia y que por lo menos una hora antes ya había eliminado
la mitad de lo consumido, de suerte que aproximadamente otra hora atrás se hallaba en la fase álgida
de excitación cocaínica" (f. 13 cuaderno de la Corte).
Al respecto, igualmente, viene al caso destacar cómo, al pronunciarse sobre la exequibilidad del
artículo 397.7 del Decreto 2.700 de 2.000, atinente, entonces, a los casos en que procedía la
detención preventiva, entre los cuales incluía los delitos de homicidio y lesiones personales culposas
cuando concurriera cualquiera de las causales de agravación contenidas en el artículo 330 ibídem.,
disposición que subsiste en lo sustancial en el nuevo ordenamiento procesal (artículo 357.2), dijo la
Corte Constitucional:
"...Debe aclararse que ni el homicidio ni la causal de detención preventiva tienen fundamento en el

propósito de formular un reproche penal a la persona por el hecho mismo de la ingestión de bebidas
alcohólicas o de sustancias estupefacientes, sino que reparan en la falta de previsión de quienes,
por las alteraciones que se producen en su organismo, están llamadas a observar una conducta más
cuidadosa, cuya detención constituye una violación al riesgo permitido, que justifica la detención
preventiva, pues tales circunstancias de una parte, agravan objetivamente el hecho y, de otra parte,
incrementan la punibilidad, factor este último que acrecienta las posibilidades de fuga del imputado".
(C-425/1.997).}
PONENTE(S) : DR.CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE
Sentencia Casación
FECHA : 24/01/2002
DECISION : No casa
DELITOS : Homicidio culposo
PROCESO : 14202
PUBLICADA : No
05/02/2002
FAVORABILIDAD/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ SEGUNDA INSTANCIA/ ULTRACTIVIDAD DE

LA LEY/ RETROACTIVIDAD DE LA LEY/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de
revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA
En virtud del principio de favorabilidad, que tanto el Código Penal como el de Procedimiento Penal
consagran como norma rectora, (art.6° inciso 2°), se debe preferir la ley más benigna, aun cuando
sea posterior, a aquellas que hagan más gravosa la situación del procesado o condenado.
Razones de igualdad y de justicia originan la aplicación de esta garantía a efectos de que se otorgue
al acusado el tratamiento dispuesto por la ley más favorable y se constituye en una excepción al
principio general que rige en materia de aplicación de la ley penal en el tiempo: la irretroactividad.
Cuando ocurre un tránsito de legislaciones, es menester aplicar la norma más benigna bien sea por
virtud de la retroactividad, que implica la aplicación de la nueva ley a hechos o situaciones ocurridas
antes de su promulgación, o en razón de la ultractividad, es decir, que se continúa aplicando la ley
derogada por ser más favorable que la nueva.
Conforme a los anteriores presupuestos, se tiene que la nueva normatividad procesal penal (Ley 600
de 2000) consagra como única medida de aseguramiento la detención preventiva y restringe su
procedencia a los eventos expresamente consagrados en el artículo 357. Esto es, que el delito tenga
prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años, que se trate de una de las
conductas punibles allí enunciadas y que el sindicado tenga vigente sentencia condenatoria
ejecutoriada por el delito doloso o preterintencional sancionado con pena de prisión.
...
Ninguno de los comportamientos atribuidos a la procesada (...) supera el mínimo de cuatro (4) años
que el actual Código de Procedimiento Penal establece para la procedencia de la medida de
aseguramiento de detención preventiva; tampoco hacen parte de la lista de los delitos allí
relacionados y no se tiene información de que en contra de la encartada se haya proferido sentencia
condenatoria vigente por delito doloso o preterintencional sancionado con pena de prisión.
N o hay duda entonces que para la procesada resulta más favorable la aplicación de esta nueva
normatividad, en consideración a la pena mínima prevista en los delitos imputados para los cuales
no procede la detención preventiva y por lo tanto no hay lugar a resolver situación jurídica. En
vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991 la medida de aseguramiento de detención
preventiva procedía indiscutiblemente, ante la sola circunstancia de que ambas conductas
superaban el mínimo de pena a imponer de dos (2) años, requisitos contenido en el artículo 397,
inciso 2°.
Diferente es la situación que se presenta frente al monto de la sanción punitiva, pues sobre este
aspecto las anteriores normas que le fueron aplicadas a la procesada resultan más benignas que las
consagradas ahora en la Ley 599 de 2000, en la que el delito peculado por apropiación se le fija una
pena de prisión de 4 a 10 años (art. 397, inc 3°) y al de falsedad material del empleado oficial en
documento público la de 4 a 8 años de prisión. (art. 287 inc 2°).
nmm.

FECHA : 05/02/2002
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, dispone libertad
inmediata, comisiona
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad material empl. of. en
doc. publico
PROCESO : 16481
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.NILSON PINILLA PINILLA - Salvamento de Voto
DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria/ DETENCION DOMICILIARIA/ PRISION

DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/ SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR
LA DOMICILIARIA/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA
1. El parágrafo del artículo 357 de la ley 600 de 2000, en concordancia con el 38 de la ley 599 de
2000 señala que la detención preventiva se puede sustituir por domiciliaria en los mismos eventos y
condiciones consagradas para la ejecución de la prisión en el lugar de residencia o morada del
sentenciado, excepto en los casos en que la víctima pertenezca a su grupo familiar, cuando proceda
por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley no exceda de cinco años de prisión;
además, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir
seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad o que no evadirá el
cumplimiento de la pena, y que se garanticen bajo caución las obligaciones fijadas en dicho precepto.
Dicho instituto era regulado por el artículo 396 del anterior estatuto procesal, modificado por el 53 de
la ley 81 de 1993, en términos similares, por lo que resulta aplicable sin restricción alguna, y
precisamente por radicar en la inferencia lógica y motivada del funcionario acerca del desempeño
personal del sindicado en todos los ámbitos de su entorno, de no colocar en peligro la comunidad y
no evadir el eventual cumplimiento de la pena, la Fiscal Delegada ante esta corporación, mediante
resolución de fecha 22 de marzo de 2000, revocó la negativa de la Fiscalía Seccional a conceder la
sustitución por domiciliaria de la detención decretada en contra del doctor (...), al estimarlo "integrado
al conglomerado social al que pertenece, con un grupo familiar estable, con una trayectoria
profesional para defender y sobre todo con el compromiso que ha adquirido consigo mismo y con la
administración de justicia de intervenir en el proceso para demostrar su inocencia." (f. 355 cd. 2ª
Inst. Fisc.)
En cambio, el artículo 362 del actual Código de Procedimiento Penal, antes 407 del decreto 2700 de
1991, estipula que la privación de la libertad se suspenderá "Cuando el sindicado fuere mayor de
sesenta y cinco años, siempre que su personalidad y la naturaleza o modalidad del hecho punible
hagan aconsejable la medida", de lo cual concluye esta Sala, que los aspectos susceptibles de
evaluación no se refieren exclusivamente a la personalidad del procesado sino a las características
y modalidades de los ilícitos imputados.
...
Según la resolución de acusación, el concurso de punibles incluidos en el enjuiciamiento, evidencia

traición a la administración de justicia que se le había confiado y que, en contravía de su misión,
trocó en agravio frente a lo que debía garantizar, de manera que la naturaleza misma de tales ilícitos
no hace aconsejable la suspensión de la detención domiciliaria, al acarrear además desmedro hacia
la prevención general.
No encuentra sustento la crítica del defensor sobre la presunta negativa de la suspensión deprecada
en el hecho de estar detenido el procesado en su residencia, ya que no lo expresó en tales términos
el Tribunal, sino simplemente refirió que la probable protección del procesado, en atención a la
circunstancia de su vejez, no era relevante en este asunto en donde al estar en su morada, no corre
los peligros y privaciones propios de un centro carcelario, no porque no proceda en abstracto su
concesión, sino porque dada la naturaleza y modalidad de las conductas investigadas, no resulta
aconsejable esa medida.

FECHA : 05/02/2002
DECISION : Confirma auto que negó suspensión de la detención domc.
DELITOS : Prevaricato por acción, Cohecho
PROCESO : 19129
PUBLICADA : No
19/02/2002
LIBERTAD PROVISIONAL-Causal 5ª: Efectiva privación física de la libertad/ MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ MEDIA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION
PREVENTIVA
1. Con relación a la libertad demandada, debe advertírsele que el aquí procesado no se encuentra
detenido preventivamente por cuenta de esta actuación, sino que, como se señaló, está a disposición
de esta Sala pero por cuenta de otro proceso en el que cumple la pena.
De lo anterior debe colegirse que el período transcurrido desde la ejecutoria de la resolución de

acusación, no puede contabilizarse para efectos de obtener la libertad por vencimiento de términos.
Desde tiempo atrás la Sala ha sostenido que para que proceda la libertad provisional o
desencarcelacimiento por vencimiento de términos, es preciso que el acusado esté efectivamente
privado de la libertad, que debe entenderse a disposición del proceso en el que se hace la solicitud.
Así lo señaló la Corte, al fijar el alcance del numeral 5° del art. 415 del Código de 1991, igual al
numeral 5° del artículo 365 de la ley 600 de 2000, donde se dijo:
"En conclusión, en el caso del numeral 5º del artículo 415 del C. de P. P., la Sala precisa que el
requisito para que proceda el desencarcelamiento es que hayan pasado seis meses desde la
privación efectiva de la libertad, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin
que se hubiere celebrado la correspondiente audiencia pública, salvo los casos de excepción
contemplados en los incisos siguientes.".
2. Mediante sentencia C -774/01, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del

artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos:
"5.6. De la revocatoria de la medida de aseguramiento:
El artículo 363 de la Ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la figura de la
detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho, debe declararse su
exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte necesario hacer un pronunciamiento adicional, para
fijar el alcance de la disposición en armonía con los condicionamientos que se harán en esta
providencia.
Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la
desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta
providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan
nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr
sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la
imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es
constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando
exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se
superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.
Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el
sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe
tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los
fines que llevaron a decretarla."
"..."
"R E S U E L V E :"
"..."
"Décimo primero: Declárase EXEQUIBLE el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en relación con lo
acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia."
Ante esta situación, se hace necesario entrar a estudiar los efectos de esta determinación, sobre la
situación concreta y particular del aquí procesado, quien se encuentra cumpliendo pena en otro
proceso bajo la figura sustitutiva de la prisión domiciliaria.
Ha sido clara la Corte Constitucional, en delimitar el alcance de la consagración legal de los fines de
la detención preventiva a que se refieren los artículos 3° y 355 del C. de P. P.
Quiso el garante de la supremacía de la Constitución Política que el juez, acorde con los nuevos
postulados legales, no solamente verifique el cumplimiento de los factores objetivos de que trata
cada uno de los tres ordinales del artículo 357 del C. de P. P., (monto de la pena, cualificación de
algunos comportamientos y vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso o preterintencional),
sino que establezca, bajo un pronóstico racional, proporcional y, especialmente, motivado, si, en el
caso concreto, la detención es o no eficaz, por lo que si concluye que el procesado comparecerá en
cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena,
preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruirá o deformará elementos relevantes para el
proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro a la comunidad, o sea, no incurrirá
nuevamente en actividades delictivas, deberá abstenerse de imponerla o revocar la existente.

FECHA : 19/02/2002
DECISION : Niega libertad, revoca medida de aseguramiento, ordena
devolución de caución
DELITOS : Peculado por aplicación diferente
PROCESO : 18592
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON - Aclaración de
voto
02/04/2002
MEDIA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION PREVENTIVA-Fines
De conformidad con el artículo 363 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), durante
la instrucción, de oficio, o a solicitud de los sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la
medida de aseguramiento cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen.
Dicha norma debe interpretarse armónicamente con aquellas que se refieren a las funciones, los
fines y a la necesidad de la medida de aseguramiento, pues como se ha dejado claro en la
jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional (Sentencia C- 774 del 25
de julio de 2001), la procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los
requisitos formales y sustanciales que establecen los artículos 356 y 357 ibídem, sino que,
adicionalmente, para decretarla o para mantenerla vigente es necesario consultar las funciones, fines
u objetivos que la Carta y la ley estipulan para ella.
Ese es el sentido del condicionamiento bajo el cual el Tribunal Constitucional, en la aludida sentencia,
declaró exequible la medida de aseguramiento regulada en los artículos 357 y 357 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
El Código de Procedimiento Penal de hoy recoge esos aspectos en el artículo 3°, principio rector que
desarrolla al artículo 28 de la Constitución Política, relativo a la libertad de las personas, y a las
circunstancias que permiten su restricción; y en el artículo 355, ubicado en el capítulo "De la
detención preventiva" de la misma codificación menciona los fines de esa medida.
En el artículo 3º del Código de Procedimiento Penal se asignan a la detención preventiva tres

funciones concretas:
-. Asegurar la comparecencia al proceso del sindicado.

-. La preservación de la prueba.
-. La protección de la comunidad.
El artículo 356 ibídem, contiene los fines de la detención preventiva, y asegura que procederá en los
siguientes eventos:
-. Para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso.

-. Para garantizar la ejecución de la pena privativa de la libertad.
-. Para impedir la fuga del sindicado.
-. Para impedir que el sindicado continúe en la actividad delictual.
-. Para impedir que el sindicado emprenda labores tendientes a ocultar, destruir o deformar
elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.
Al decidir un asunto similar, mediante auto del 17 de enero de 2002 (radicación 18911; M.P. Dr.
Fernando Arboleda Ripoll), la Sala de Casación Penal desarrolló la idea según la cual, si se verifica
la necesidad de propender por la garantía del cumplimiento de por lo menos uno cualquiera de los
fines o funciones de la medida de aseguramiento, es procedente imponerla y mantenerla vigente.
Ello es así, porque la Constitución Política no concibió la libertad como un derecho absoluto, sino
como una prerrogativa que puede y debe limitarse, en los términos que la propia Carta y las leyes
señalan, en consideración al interés general prevalente, que es una de las improntas del Estado,
social, democrático y de derecho .
En el auto antes citado, la Sala de Casación Penal señaló:
"Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del
cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la
detención preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente,
el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones
proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad delictual, se
propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria
por el órgano judicial."
"Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no

y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso."
...
Quien vive en un Estado social, democrático y de derecho, se somete a todas las consecuencias
jurídicas que dimanan de la aceptación de que sea la ley el instrumento a través del cual la
colectividad consigue las condiciones necesarias para la convivencia digna.
Al señor (...), antiguo miembro del órgano legislativo, como al que más, es exigible tal comprensión,
y por ello es factible que en virtud de la propia ley, el derecho penal condigno a su conducta genere
todos los efectos protectores de la comunidad que se asigna a la medida de aseguramiento.
Ahora bien, el aislamiento del sindicado para evitar que continúe cometiendo ilícitos no agota la
función protectora de la comunidad que tiene la medida de aseguramiento. Ese es uno más de los
sentidos y manifestaciones de esa función.
Contrario a lo que pudiera pensarse a primera vista, la función protectora de la comunidad asignada
a la medida de aseguramiento trasciende hacia los efectos positivos, similares a los de la prevención
general, estabilización e integración de la sociedad, intrínsecos al derecho penal de un Estado social,
democrático y de derecho, y que empiezan a lograrse en el curso del proceso penal, cuando la propia
normatividad autoriza que, ante la gravedad de la conducta y ante la evidencia, se afecte a un
ciudadano con medidas de esa naturaleza, siempre que ello sea necesario en términos legales y
constitucionales, y que se concreta con la imposición y cumplimiento de la sanción final, si a ello
hubiese lugar.
No significa que la detención preventiva sea una pena anticipada, ni que desconozca la presunción
de inocencia, pues sobre este tópico hizo claridad la Corte Constitucional al declarar exequibles las
normas que consagran la medida de aseguramiento en el anterior Código de Procedimiento Penal y
en el actual; de una parte porque la libertad no es un derecho absoluto, y de otra, porque prima el
interés colectivo, en las precisas circunstancias previstas en el artículo 2° de la Carta y en las leyes
adjetivas, o adjetivas de contenido sustancial, que restringen esa garantía fundamental.
Vale decir, la detención preventiva se concibió constitucional y legalmente para producir efectos no
sólo sobre el sujeto pasivo de la misma, sino también frente a la sociedad. De cara a los efectos que
deben producir en la comunidad las funciones asignadas al sistema penal en general, constituido
para el asunto en estudio por las instituciones de derecho sustantivo, de derecho procesal, medida
de aseguramiento y pena, se empiezan a verificar aún desde el propio desarrollo del proceso; y no
solo operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, como ocurre para el sujeto activo
del delito con los efectos de la prevención especial intimidatoria.
Debe recordarse que el señor (...), pese a todos sus privilegios sociales, su bagaje cultural, su
destacada posición profesional, su influencia política, su estabilidad económica, su familia, y la
responsabilidad que comportaba ser el Presidente de la Cámara de Representantes, no encontró
ningún freno inhibitorio que le impidiese incurrir en las graves conductas que se le imputan, según lo
enseñan hasta ahora los medios probatorios.
En ese orden de ideas, con la imposición de la medida de aseguramiento a una persona rodeada de
las circunstancias y condiciones del señor (...), se logra el efecto protector de la comunidad que le
corresponde a tal medida, pues la colectividad percibe inmediatamente la protección de los bienes
jurídicos que subyacen en el ordenamiento jurídico (no valores éticos ni ideologizados, según lo
admiten los teóricos contemporáneos), refuerza la idea de respeto a ley y a los bienes jurídicos que
le interesan; se cohesiona en torno de la juridicidad; y se siente protegida de quienes detentando el
poder, como el señor (...), abusan de él y lo utilizan para satisfacer sus intereses privados; y la
colectividad se siente respaldada frente al desorden y a la sensación de anomia que implicaría la
pasividad o laxitud del Estado, no obstante haber verificado la abierta agresión contra sus bienes
jurídicos más preciados.

FECHA : 02/04/2002
DECISION : No revoca medida de aseguramiento
DELITOS : Peculado por apropiación, Celebración indebida de
contratos, Concierto para delinquir
PROCESO : 17089
PUBLICADA : No
23/04/2002

Una vez más se recuerda el indudable carácter prevalente de las normas rectoras del procedimiento
penal, dentro de las cuales está el artículo 3° de la Ley 600 de 2000 que establece que la detención
preventiva "estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la
preservación de la prueba y la protección de la comunidad".
Refrenda ese concepto el artículo 355, ibídem, al señalar que el fin de la medida de aseguramiento
es garantizar "la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la
libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para
ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la
actividad probatoria".
Por su parte la Corte Constitucional condicionó la exequibilidad del artículo 357 de dicha ley
(sentencia C-774 de julio 25 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil) tras considerar que,
"… la procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los requisitos formales

y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que además, para decretarla debe atenderse a los
fines u objetivos que, de acuerdo con la Constitución, se hayan establecido para la misma.
Por lo tanto, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los artículos 397 del Decreto 2700
de 1991 y 357 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que, la procedencia general de la
detención preventiva, está sujeta a que en cada caso concreto se valore la necesidad de la misma
en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley, en los términos
de esta providencia."
Quiere decir que no solamente se deben examinar los requisitos formales reguladores de la
detención preventiva, o los que autorizan su sustitución por detención domiciliaria, sino que es
necesario hacer,
"…en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales
del procesado, que armonicen con los fines y las funciones que la medida restrictiva de la libertad
está llamada a cumplir, de tal manera que su aplicación responda a la idea según la cual, al tiempo
que se asegura la comparecencia del sindicado al proceso, la eventual ejecución de la pena y se
impide la continuación de su actividad delictual, se propende por garantizar la intangibilidad de la
prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria por el órgano judicial.
Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no

siempre que procede la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria, inexorablemente el
funcionario judicial debe abstenerse de imponer medida alguna o de revocar la impuesta en pretérita
y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso"
(auto de enero 17 de 2002, rad. 18.911, M. P. Fernando Arboleda Ripoll).

FECHA : 23/04/2002
DECISION : Revoca med. de aseguramiento, ordena libertad inmediata,
comunica
PROCESO : 18498
PUBLICADA : No
23/05/2002
CASACION-Principio de lealtad/ DEFENSA TECNICA-Actuación pasiva del profesional/

RECONSTRUCCION DE EXPEDIENTE/ NOTIFICACION/ JUZGAMIENTO-Término/ SENTENCIA-
Fallo de reemplazo/ DETENCION PREVENTIVA-Computo/ CASACION/ DEFENSA TECNICA/
JUZGAMIENTO/ SENTENCIA/ DETENCION PREVENTIVA
1. La casación también se rige por el principio de lealtad, y que no deja de constituir un acto
censurable, acudir, como lo hace en el presente caso el demandante en el desarrollo de algunos de
los reparos planteados, a afirmaciones distanciadas de la realidad procesal, a sabiendas de su
mendacidad, en procura de dotar de aparente idoneidad formal y sustancial la demanda. Esta forma
de actuar desdice de la rectitud profesional que debe orientar la conducta de los abogados en toda
actuación procesal, y se erige en un acto de deslealtad reprobable para con la administración de
justicia, los demás sujetos procesales, y los propios clientes.
2. El derecho de defensa puede ejercerse no solo a través de actos positivos de gestión, sino también
de actitudes pasivas, y que por ello, cuando se plantea esta clase de vicio en casación, no basta
demostrar que el defensor dejó de actuar, porque bien puede suceder que su actitud responda a una
estrategia defensiva, sino que la inactividad que se advierte es producto de la indiferencia, o el
abandono de la gestión encomendada.
3. El artículo 186 del Código de Procedimiento entonces vigente (176 del actual), no señala dentro
las providencias que deben ser objeto de notificación a los sujetos procesales, la que ordena la
reconstrucción del expediente.
...
El casacionista sostiene que el proceso es nulo porque las reproducciones que se aportaron del
expediente perdido no cumplen las exigencias de autenticidad, y porque no se permitió su
contradicción, pero no indica por qué motivos las referidas copias no cumplen las exigencias de
autenticidad, ni explica a qué clase de contradicción se refiere, dejando el ataque en el simple
enunciado. No obstante esta falta de fundamentación, considera la Sala oportuno hacer dos
precisiones: (1) Que las piezas procesales recuperadas fueron solicitados directamente a la oficinas
judiciales donde reposaban sus originales o copias auténticas, y que de acuerdo con lo establecido
en numeral 1º del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el Decreto 2282 de
1989, artículo 1º, numeral 117), tendrían el mismo valor probatorio de las extraviadas; y (2) que una
nueva controversia probatoria, o una nueva confrontación del contenido de las decisiones ya
tomadas, y que fueron objeto de recuperación, en los términos planteados por el casacionista, no
resultaba posible, porque el trámite de reconstrucción no reabre los debates ya cumplidos, ni
retrotrae la actuación a estadios superados.
4. En relación con la prolongación indebida del juzgamiento, ha de decirse que el normatividad

procesal no prevé término perentorio para su adelantamiento, como ocurre con la instrucción.
...
La dilación justificada o injustificada del proceso no constituye motivo de nulidad. La tardanza en su

definición, o en la superación de los estadios en los cuales se divide, comporta sanciones de
naturaleza distinta, también al interior del proceso, verbigracia la liberación de los procesados
detenidos (artículo 415 numerales 4º y 5º C. P. P.), la preclusión automática de los estancos o
compartimentos (artículo 329 inciso cuarto ejusdem), la extinción de la acción por prescripción, y
acciones de naturaleza disciplinaria para los funcionarios que incurran en inactividad manifiesta e
injustificada, entre otras.
Esta solución responde a un fundamento racional: Si lo que pretende ser protegido es el derecho a
acceder a una pronta justicia, no dejaría de resultar inconsecuente que el correctivo a aplicar fuese
la nulidad de lo actuado, propiciando mayor retraso en la solución del asunto, y dando origen a la
repetición de una actuación por fuera de los términos que se afirman violados, y de la cual habría de
predicarse necesariamente el mismo vicio.
5. Cuando el vicio afecta exclusivamente la sentencia, la Corte debe dictar fallo de reemplazo
(artículos 229.1 del Código de 1991 y 217.1 del actual), y que esta variante lo colocaba en situación
de tener que indicar en qué sentido debía ser dictada la nueva sentencia, y porqué motivos.
6. El tiempo de detención preventiva al cual alude la norma está referido a la privación efectiva de la
libertad, y no a la medida de aseguramiento de "detención preventiva" como lo entiende el actor. Es
lo que surge de una interpretación sistemática del precepto, pero por sobre todo del contenido del
artículo 406 del Código de Procedimiento entonces vigente (361 del actual), cuyo contenido omitió
consultar el impugnante, y que textualmente dice: "El término de detención preventiva se computará
desde el momento de la privación efectiva de la libertad".
Sentencia Casación
FECHA : 23/05/2002
DECISION : No casa, expide copias con destino a la Sala disciplinaria
del C.S.J.
PROCESO : 18186
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. :
18/06/2002
DETENCION PREVENTIVA-Fines/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Revocatoria: Debe estar

privado de la libertad/ MEDIDAS CAUTELARES
1. Reza el artículo 28 de la constitución política que nadie puede ser detenido, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley.
En desarrollo de esta preceptiva, el artículo 3º de la ley 600 de 2000 elevó a la categoría de principio
rector de carácter obligatorio y prevalente el derecho fundamental a la libertad, señalando como su
legítima limitación la detención preventiva dispuesta en los términos regulados en esa ley y "sujeta
a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba
y la protección de la comunidad".
El artículo 355 ejusdem, al establecer los fines y objetivos de la detención preventiva, precisó que la
imposición de la medida de aseguramiento procederá para "garantizar la comparecencia del
sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la
continuación de su actividad delictual o las labores que emprendía para ocultar, destruir o deformar
elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria".
La Corte constitucional, al pronunciarse sobre la constitucionalidad de las preceptivas del nuevo

código de procedimiento penal relacionadas con los institutos de la detención preventiva y
domiciliaria, en sentencia C-774 de julio 25 de 2001 condicionó su exequibilidad, específicamente
del artículo 357 del estatuto procesal, bajo el entendido de que, la procedencia general de la
en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la constitución y la ley.
De esta manera, la detención no se vincula tan sólo con el cumplimiento de los requisitos formales
y materiales exigidos por el ordenamiento jurídico, sino también con los fines establecidos para ella,
debiendo el juzgador en cada caso verificar la necesidad de imponerla de conformidad con los
propósitos de asegurar la comparecencia del sindicado al proceso, preservar la prueba y proteger a
la comunidad.
2. La Sala ha admitido en algunos precisos eventos la revocatoria de la medida de aseguramiento

en relación con procesados a quienes en vigencia del anterior código de procedimiento penal se les
había impuesto la detención preventiva, o detención domiciliaria, sin beneficio de excarcelación, a
partir de realizar un pronóstico de las condiciones laborales, personales, familiares y sociales, aún
subsistiendo los presupuestos formales y sustanciales que la detención exige.
En todos aquellos casos, empero, se partió del supuesto que los procesados soportaban medida de
aseguramiento que implicaba privación de la libertad, sin derecho a excarcelación, y no como sucede
en este evento donde el imputado disfruta de este beneficio a partir de la decisión de la Corte de
fecha 29 de enero de la presente anualidad, sin restricciones diferentes a las señaladas en el artículo
368 del código de procedimiento penal.
A diferencia de las distintas medidas cautelares que se adoptan en el curso del proceso (embargo y
secuestro preventivo de bienes del procesado, suspensión en el ejercicio del cargo, etc.), la única
entonces que, además de los presupuestos de procedimiento (artículos 356 y 357 ejusdem), que se
vincula con la necesidad de definir los objetivos de la medida de aseguramiento, es la detención
preventiva en cuanto a la limitación del derecho básico de la libertad.
Sólo cuando hay lugar a materialmente restringir este derecho, debe procederse a la verificación del
cumplimiento de la condición a que corresponden los fines, pues ello es lo que se infiere del mandato
de los artículos 28 de la constitución políticas, 3º y 355 del estatuto procesal penal.
Así lo entendió la Corte constitucional en la mencionada sentencia de constitucionalidad, cuando

precisa que la resolución de detención preventiva no conlleva en todos los casos la privación efectiva
y material de la libertad, y que bajo el supuesto de que el procesado se encuentra amparado por la
presunción de inocencia incluso durante la etapa de juzgamiento "la restricción de la libertad sólo
puede estar determinada por la necesidad de que se cumplan los fines de la investigación penal",
con lo cual hace depender el cumplimiento de los mismos a la efectiva limitación de la libertad de
locomoción.
De modo que, cuando el procesado se encuentra en libertad por cualquier causa, no tiene sentido
postular la revocatoria de la detención preventiva dictada al amparo de un preciso marco jurídico,
acudiendo a la normatividad vigente, únicamente con la pretensión por que se dejen sin efecto
algunas consecuencias propias de la medida de aseguramiento que no se vinculan con la función,
los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados, si se toma en cuenta que no se avienen
en lo más mínimo con la necesidad de garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, o a la
ejecución de la pena privativa de la libertad, o para impedir su fuga o, en fin, para que continúe con
su actividad delictual.
La medida de aseguramiento conlleva una serie de implicaciones, entre otras, como se dijo, la
privación de la libertad, el embargo y secuestro de bienes, la suspensión en el ejercicio del cargo en
tratándose de funcionarios públicos; pero unos solos fines (artículo 355 del código de procedimiento
penal), que se cumplen exclusivamente cuando el procesado tiene efectivamente limitada la libertad
de locomoción.

FECHA : 18/06/2002
DECISION : Niega revocatoria de medida de aseguramiento y
devolución de la caución
PROCESO : 18056
PUBLICADA : Si
DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON - Salvamento de
Voto

DETENCION PREVENTIVA/ LIBERTAD PROVISIONAL
No obstante que el defensor demanda la "libertad condicional" de su defendido, que hay que
entenderla como libertad provisional por pena cumplida, por estar aún en curso el proceso, estima
la Sala que por tener mayor cobertura y en aras de una mayor garantía de la libertad de quien aun
no ha sido condenado, debe estudiarse, prioritariamente, la viabilidad de revocar la medida de
aseguramiento que pesa en su contra.
Ha sido clara la Corte Constitucional* en delimitar el ámbito de aplicación y alcance de la

consagración legal de los fines de la detención preventiva a que se refieren los artículos 3° y 355 del
C. de P. P.
Quiso el garante de la supremacía de la Constitución Política, que acorde con los nuevos postulados
legales, el juez no solamente estudie y verifique el cumplimiento de los factores objetivos de que
tratan cada uno de los tres ordinales del artículo 357 del C. de P. P. (monto de la pena, cualificación
de algunos comportamientos y la vigencia de sentencia condenatoria por delito doloso o
preterintencional), sino que establezca bajo un pronóstico racional, proporcional y, especialmente,
motivado, si, en el caso concreto, la detención es o no eficaz, por lo que si concluye que el procesado
comparecerá en cualquier tiempo al proceso, bien sea para la instrucción, el juzgamiento o la
ejecución de la pena, preservará la prueba, es decir, no ocultará, destruirá o deformará elementos
relevantes para el proceso ni entorpecerá su aducción, y que no colocará en peligro la comunidad,
o sea, no incurrirá nuevamente en actividades delictivas, deberá abstenerse de imponerla o revocar
la existente.
____________________________________
* Mediante sentencia C -774/01 de la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad condicionada
del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, en los siguientes términos:
"5.6. De la revocatoria de la medida de aseguramiento:
El artículo 363 de la Ley 600 de 2000, fue demandado en razón de su conexidad con la figura de la
detención preventiva, concepto por el cual, en consonancia con lo ya dicho, debe declararse su
exequibilidad. Sin embargo, encuentra la Corte necesario hacer un pronunciamiento adicional, para
fijar el alcance de la disposición en armonía con los condicionamientos que se harán en esta
providencia.
Establece la norma que la detención preventiva se revocará cuando sobrevengan pruebas que la
desvirtúen, postulado que debe ser armonizado con las consideraciones establecidas en esta
providencia, por virtud de las cuales, la detención preventiva puede ser revocada cuando surjan
nuevos elementos de juicio que permitan establecer la ausencia o carencia de eficacia para lograr
sus objetivos, ya sea porque existe certeza sobre la comparecencia del sindicado al proceso, por la
imposibilidad de afectación a la comunidad o al material probatorio, etc. Por lo tanto, la norma es
constitucional, pero siempre que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando
exista prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se
superen sus objetivos constitucionales y sus fines rectores.
Por lo tanto, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el
sentido de que en la apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe
tenerse en cuenta también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los
fines que llevaron a decretarla."
"..."
"R E S U E L V E :"
"..."
"Décimo primero: Declárase EXEQUIBLE el artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en relación con lo
acusado y de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia."

FECHA : 18/06/2002
DECISION : Niega libertad provisional, revoca medidad de aseg.,
ordena acta de comp........
PROCESO : 10656
PUBLICADA : No
12/07/2002
LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por apropiación/ LIBERTAD PROVISIONAL/ REPARACION

DEL DAÑO/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria/ PECULADO POR
APROPIACION
1. Señala el artículo 368-8 del Código de Procedimiento Penal que el sindicado dentro de un proceso
por el delito de peculado tiene derecho a la libertad provisional garantizada mediante caución
prendaria, "siempre que la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo apropiado,
perdido o extraviado, o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga antes de
que se dicte sentencia de primera instancia".
Tres son las condiciones que establece ese precepto para que el sindicado acceda al derecho de la
libertad provisional, concretamente frente a la especie de peculado que se le imputa: a) que se
reintegre lo apropiado; b) que se indemnice los perjuicios causados, y c) que estos dos actos
posdelictuales se concreten antes de que se profiera sentencia de primera instancia.
2. La medida detentiva que le impuso el Fiscal General de la Nación al procesado mediante la

resolución del 20 de octubre de 1999, además del delito de peculado por apropiación, comprendió,
como ya se dijo, los de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, y falsedad
ideológica en documento público.
El hecho de que cada uno de estos últimos delitos tenga previsto un mínimo de prisión de 4 años,
con lo que en apariencia se cumpliría el factor temporal a que se refiere el citado artículo 38 del
Código Penal (pena mínima legal de 5 años de prisión o menos), no significa que se allane el camino
para la pretendida sustitución, porque la medida detentiva pervive también respecto del delito de
peculado por apropiación, cuyo mínimo de prisión es de 6 años, es decir, no cabría sustituir la
detención intramuros por la domiciliaria en este último evento, salvo que, hipotéticamente, se
desvirtúen los supuestos fácticos y probatorios que sirvieron de base para adoptarla en relación con
el aludido peculado por apropiación.

FECHA : 12/07/2002
DECISION : Niega libertad provisional, no sustituye medida de
aseguramiento por detención..
contratos, Falsedad ideológica en documento público
PROCESO : 18654
PUBLICADA : Si
16/07/2002
DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ DETENCION DOMICILIARIA/ DETENCION
PREVENTIVA-No se puede sustituir por la domiciliaria/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO: Aclaración de voto/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ PRISION DOMICILIARIA
Es cierto que la Corte Constitucional mediante sentencia C -774/01, declaró la exequibilidad

condicionada del artículo 363 del Código de Procedimiento Penal, sin embargo, de allí no puede
colegirse que la institución de la detención preventiva desapareció.
Por el contrario, se ratificó su procedencia, acorde con los nuevos valores constitucionales, siempre
y cuando el funcionario judicial no solamente verifique que se reúnen los requisitos señalados en la
ley para su operancia (artículos 356 y 357 del C, de P. P.), sino que también establezca, bajo un
pronóstico racional, proporcional y, especialmente, motivado, que se cumplen los fines y objetivos
de la misma, es decir, que el procesado comparecerá en cualquier tiempo al proceso, bien sea para
la instrucción, el juzgamiento o la ejecución de la pena, que preservará la prueba, esto es, no
ocultará, destruirá o deformará elementos relevantes para el proceso o entorpecerá su aducción, y
que no colocará en peligro a la comunidad.
...
Las circunstancias de que el procesado se haya presentado voluntariamente, no habiendo sido

necesaria la orden de captura para que compareciera, y de que haya cumplido con las obligaciones
y deberes de la detención domiciliaria, lo único que puede inferirse es que posiblemente
comparecerá al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa de la libertad, es decir, que
ese fin de la detención preventiva no se cumple.
Sin embargo, la labor del funcionario judicial no puede quedarse allí, sino que es preciso evaluar los
demás fines, en orden a establecer si se cumplirían o no, bastando que uno solo de ellos justifique
la detención, para que se profiera.
Y es precisamente la protección a la comunidad, señalada en el artículo 3° del Código de

Procedimiento Penal, que es norma rectora y, como tal, prevalente e informadora del resto del
ordenamiento jurídico-procesal, la que permite afirmar que se hace indispensable la detención
intramural, entendiendo el amparo no únicamente en el ámbito de la prevención especial sino de la
general.
...
Desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la comisión
de ciertos comportamientos, dada su particular gravedad, merecen ser tratados de manera drástica,
no sólo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud de respeto
al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento benigno le
llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus
lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que de ser
descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia.
No sobra advertir que a partir del proferimiento de la sentencia de constitucionalidad C-774/01,

mencionada, ni en este ni en ningún otro caso resulta lógico ni procedente sustituir la detención
preventiva por la domiciliaria, pues esta figura perdió su razón de ser, conclusión que emerge de la
consideración de los fines buscados por el legislador al consagrar uno y otro instituto. En efecto, si
los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado
no va a eludir su comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la actividad
probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, lo procedente no será proferir medida de detención
y sustituirla por la domiciliaria, sino no imponer aquélla. En otros términos, si se reúnen los requisitos
formales y sustanciales exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.),
pero no se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su procedencia
(artículos 3° y 355, ibidem), esto es, si los presupuestos requeridos para abstenerse de decretarla
son los mismos que se necesitan para cambiarla por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico,
coherente y jurídico será no dictarla o revocar la que estuviere vigente.
En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación es la detención

intramural, como quiera que si el administrador de justicia concluye que se llenan las exigencias para
reemplazarla por la domiciliaria, también deberá colegir que no puede proferir aquélla o que debe
revocar la dictada.
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO (Aclaración de voto)
Como en otras ocasiones lo he expuesto, no me parece plausible que se confundan los fines de la
medida de aseguramiento con los que corresponden a la pena, y que termine aquella
fundamentándose en éstos.
No prohijo, en consecuencia, la interpretación según la cual la protección de la comunidad como fin

de la medida cautelar se corresponde con los fines de prevención especial o general de la pena.
Contrariamente, la racionalidad instrumental de la medida cautelar en el marco de la investigación,
y la interpretación que de ella hace la jurisprudencia constitucional (C-774/01), llevan a entender que
esa protección se refiere al hecho por el cual se adelanta el proceso, en el entendimiento que el
infractor no continúe delinquiendo; es decir, cometiendo el delito a pesar de la intervención judicial.
Hacer derivar la imposición de la medida de fundamentos y juicios de pronóstico en función del

cumplimiento de los fines de la pena, contraviene, me parece, claros principios de operancia en la
persecución y el juzgamiento criminal.
Ahora bien; para el caso creo pertinente la revocatoria por la que opta la decisión motivo de esta
aclaración de voto, fundada en razones provinentes de la relación del procesado con los medios de
prueba y con su potencial evasión del proceso, por lo que la imposición y mantenimiento de la medida
cautelar que en su contra ha sido decretada, se amerita.
fernando e. arboleda ripoll

magistrado
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO (Aclaración de voto)
La razón por la cual me veo obligado a precisar mi voto radica en que no comparto con la Sala, como
es bien sabido conforme a pronunciamientos anteriores, la tesis de implicar dentro del concepto de
protección a la comunidad, criterios de prevención general.
He considerado que la decisión de la Corte Constitucional 774 de 2001, sobre el alcance y la

condiciones de exequibilidad del artículo 363 del C.P.P. no solamente no llega hasta allí, sino que
se opone a ello. Realmente los fines y objetivos de una institución procesal como la detención
preventiva no pueden desbordar el ámbito del proceso para terminar siendo los mismos que los de
la pena. Más aún cuando el régimen de detención no se construye sobre razones de justicia y
fundamentos de certeza sino sobre criterios de política y fundamentos de probabilidad.
Otra cosa es que el legislador desde hace mucho tiempo haya terminado por reconocer el tiempo de
detención como parte cumplida de la pena. Pero ese no es un motivo, una razón suficiente, para
hacer de la detención una anticipación de la pena ni para confundirla con ella, ni para que produzca
finalidades propias de ella.
Si no existen motivos que justifiquen la detención frente a las necesidades del proceso
(aseguramiento de la prueba, comparencia al trámite y a la ejecución de la pena, probabilidad de
comisión de delitos) la privación cautelar de la libertad deja de ser preventiva y se convierte en un
fin al que legítimamente no se puede aspirar sino como consecuencia de la terminación del proceso
y de la ejecutoria de la sentencia.
En este caso que ahora se decide creo que los motivos de prevención especial justificaban la
detención y ellos bastaban para sostener la medida.
Con todo respeto,
CARLOS E MEJIA ESCOBAR.

FECHA : 16/07/2002
DECISION : Revoca decisión, libra orden de captura, ............
PROCESO : 19659
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR - Aclaración
de voto
DR.FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL - Aclaración de voto
19/07/2002
INTERES ILICITO EN LA CELEBRACION DE CONTRATOS/ INTERES INDEBIDO EN LA

CELEBRACION DE CONTRATOS/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES/
PECULADO POR APROPIACION/ CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS-Incompatibilidad
e inhabilidad/ CAUCION PRENDARIA-Se hace efectiva/ DETENCION PREVENTIVA/ DETENCION-
Suspensión en el cargo: Parlamentarios/ SUSPENSION EN EL EJERCICIO DEL CARGO
Aunque en cada una de las investigaciones, los tres funcionarios manifestaron que su único interés
en constituir el referido título de capitalización fue conseguir rentabilidad para los recursos, que
estaban improductivos en una cuenta corriente, así como por la solidez de la entidad capitalizadora
y buscar respaldo para algún crédito o negociación, la concurrencia de varias irregularidades llevan
a descartar esa motivación, para colegir que hubo un interés indebido para contratar con La Nacional,
Compañía de Capitalización y Ahorro S. A., la adquisición de ese título de capitalización y prolongarlo
a dos vigencias fiscales diferentes de la de 1995, con desconocimiento de los principios que deben
regir la contratación estatal, así como del propósito de velar por la protección de los dineros públicos.
Estos principios, de conformidad con lo establecido por el artículo 23 en concordancia con los
artículos 24, 25 y 26 de la ley 80 de 1993, son los de transparencia, economía, responsabilidad y en
el artículo 29 se consagra el correlativo deber de selección objetiva, al igual que se establecen en
dicha ley los postulados que rigen la función administrativa.
En virtud de la transparencia, según estatuye el artículo 24 de dicha ley, la escogencia del contratista
se debe efectuar a través de licitación o concurso públicos, salvo, entre otros casos, según lo previsto
en el numeral 1°, literal d, "para la prestación de servicios profesionales", en concordancia con el
artículo 20 del decreto 359 de 1995, reglamentario de la ley 179 de 1994 en lo relativo al manejo del
Programa Anual Mensualizado de Caja (PAC), que señala:
"Sin perjuicio de lo establecido en la ley 80 de 1993 sobre negocios fiduciarios, para la selección, en
forma directa del establecimiento financiero donde los órganos puedan manejar, administrar, invertir
o mantener sus recursos, al ser ésta una actividad de servicios profesionales, se tendrán en cuenta
criterios comerciales de calidad, costo, seguridad, rapidez y eficiencia de los servicios ofrecidos."
También el artículo 14 del referido decreto 359 de 1994, prevé la posibilidad de que los recursos que
conforman el presupuesto puedan ser invertidos y obtener rendimientos, mientras se aplican a la
ejecución fijada por la ley, pero con restricciones, así:
"Los recursos que la Dirección del Tesoro Nacional, o quien haga sus veces a nivel territorial,
transfiera a las cuentas en cada órgano, no tendrán por objeto proveer de fondos a entidades
financieras, sino atender compromisos y obligaciones asumidos por ellos frente a su personal y a
terceros, en desarrollo de las apropiaciones presupuestales.
Mientras se desarrolla el objeto de la apropiación y se crea la exigencia de situar los recursos, la

Dirección General del Tesoro, o quien haga sus veces a nivel territorial, deberá efectuar inversiones
que garanticen seguridad y rendimiento."
Pero por la rapidez y eficiencia a que se refiere el artículo 20 del decreto 359 de 1995, no podía el
Secretario de Hacienda Departamental, (...), desconocer las previsiones del artículo 3° del decreto
855 de 1994, reglamentario de la ley 80 de 1993, de obtener previamente "por lo menos dos (2)
ofertas", pues si bien la solicitud de éstas podía ser verbal o escrita, el inciso 3° de dicho precepto
señala que, en todo caso, "la oferta deberá ser escrita".
...
Tales conductas, en criterio de la Sala, encuadran dentro de las previsiones de los artículos 145, 146
y 133 del decreto 100 de 1980, modificados los dos primeros por el 57 de la ley 80 de 1993 y por el
32 de la ley 190 de 1995, hoy incluidas, en similares términos, en los artículos 409, 410 y 397 de la
ley 599 de 2000.
El interés ilícito en la celebración de contratos (hoy interés indebido), previsto para el servidor público
"que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en
que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones", se estructura en el comportamiento
desplegado por (...), resultando incuestionable su calidad de servidor público en septiembre de 1995,
como Secretario de Hacienda y Comercio del Departamento Archipiélago de San Andrés,
Providencia y Santa Catalina.
Precisamente por razón de su cargo, debía aprobar la celebración de cualquier inversión u operación
financiera, como la aquí cuestionada y obtener la autorización del Gobernador. Previo el
requerimiento al Tesorero, subalterno de la Secretaría de Hacienda, de un informe sobre de dónde
se podrían obtener los recursos a aplicar, fueron hallados en una proyección del manejo de los
ingresos por tarjeta de turismo durante 1995.
Se construyó la conveniencia de esa operación, pasando por alto los requerimientos legales,
consistentes en solicitar por lo menos dos ofertas, al igual que obtener la autorización de la Junta
Financiera o Consejo Directivo Departamental, que debía tomarse luego de un análisis serio y
ponderado de la Secretaría de Hacienda y Comercio, pero de un día para otro fueron comprometidos
$960"000.000 del erario público departamental, con el evidente interés indebido de favorecer a la
cuñada de (...), (...), quien por mediar en ello logró elevada comisión.
Es de observar que no se tipifica el punible de violación del régimen legal de inhabilidades e

incompatibilidades previsto por el artículo 144 del decreto 100 de 1980, hoy 408 L. 599/00, pues la
citada señora, pariente del procesado en segundo grado de afinidad, no era la contratista, ni actuó a
nombre de La Nacional, Compañía de Capitalización y Ahorro S. A., empresa con la que no estaba
legalmente vinculada.
...
Donde sí encuadra la conducta, por las razones expuestas en precedencia, es dentro del punible de
contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al adquirir el título de capitalización aludido, por
$960"000.000, pasando por alto los antes señalados requerimientos legales previos, para
comprometer los dineros oficiales en una "inversión", no sólo riesgosa sino que únicamente
beneficiaba los intereses de la capitalizadora y su colocadora, en desmedro del erario público.
En efecto, con la falta de allegamiento y correspondiente estudio de por lo menos dos ofertas
escritas, exigidas por el artículo 3° del decreto 855 de 1994, para discernir sobre la rentabilidad y
condiciones en el mercado financiero frente a otras posibilidades, ni la autorización de la Junta
Departamental referida, se comprometieron los recursos sin el cumplimiento de los requisitos legales
respectivos y, por el contrario, posibilitando (...) que en la negociación, de manera fáctica, interviniera
su cuñada.
...
Con tal comportamiento, (...) dio así lugar a un perjuicio económico al erario departamental, pues
como lo calcularon los funcionarios de la Contraloría Departamental (f. 4 cd. 1 Fisc.), con el promedio
vigente para esa época, los $280"000.000 entregados efectivamente, han debido tener una
rentabilidad de $46"028.889, y sólo recibió ese ente por tal concepto $13"500.000 de los 6 sorteos
en que participó y $956.203, de rendimientos ($14"456.203), es decir, existió una diferencia de
$31"572.686, conducta que se enmarca como peculado por apropiación, en las previsiones del
artículo 133 del decreto 100 de 1980, modificado por el 19 de la ley 190 de 1995, hoy 397 de la ley
599 de 2000.
También concurre el incremento previsto en el inciso final del aludido artículo 133, hoy 2° del 397 de
la ley 599 de 2000, en cuanto "si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad", dado que el salario mínimo
legal mensual para 1995 ascendía a $118.933,50 y doscientos salarios equivalían a $23"786.700,
suma inferior a la que resultó apropiada ilícitamente, en contra del fisco departamental de San
Andrés, Providencia y Santa Catalina ($49"541.996).
Con la conducta desplegada por el sindicado (...), se infiere que era conocedor de que La Nacional,
Compañía de Capitalización y Ahorro S.A., por gestión de la corredora (...), se apropiaría de dineros
del Estado, en provecho de terceros, pues ese traslado de fondos, de manera irregular, al abarcar
dos vigencias fiscales diferentes, sin sustento contable, ni administrativo, ni legal, propició el
detrimento contra el ente territorial de $49"541.996, y la pérdida de una rentabilidad segura que podía
y debía buscar. Bastaba efectuar los cálculos de la propuesta presentada por La Nacional, Compañía
de Capitalización y Ahorro, para observar las desventajas de su plan, contra lo que se hubiera podido
obtener al depositar esos dineros, por ejemplo, en una simple cuenta de ahorros en una entidad
bancaria, donde gozaría, además, de la indispensable posibilidad de retiro sin desmedro.
...
No obstante lo anterior y como ya se observó, se admite el análisis del defensor sobre no haberse
incurrido en una inhabilidad o incompatibilidad para contratar, como la ley 80 de 1993 las consagra
en su artículo 8°, numeral 1°, literal g), "para celebrar contratos con las entidades estatales entre
quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad con cualquier
persona que "formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso", y en
el numeral 2°, literal b), entre quienes tengan esos vínculos de parentesco "con los servidores
públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o consejo directivo, o con las personas que ejerzan
el control interno o fiscal de la entidad contratante".
En este asunto, (...) actuó como corredora, es decir, según la definición del artículo 1340 del Código
de Comercio, "persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente
intermediario en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un
negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia,
mandato o representación", lo que equivale a que el contrato fue realizado entre La Nacional,
Compañía de Ahorro y Capitalización, S. A., sucursal Barranquilla, y la Gobernación del
Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina.
...
Recuérdase, de otra parte, que en su oportunidad se le otorgó libertad provisional, por reintegro de
lo perdido para el erario público, pero ahora no es posible mantener esa excarcelación, que será
revocada, no sólo por la nueva situación que se deriva de la materialización de las conductas contra
el régimen público de celebración de contratos, sino por haberse demostrado que el procesado (...)
salió del país, sin solicitar permiso a esta Corte, hecho admitido por él en la ampliación de
indagatoria, con lo cual contravino la obligación adquirida en la diligencia de compromiso suscrita el
16 de agosto de 1996 (f. 323 cd. 1 Fisc.), donde de manera expresa se consignó que no debía
"cambiar de domicilio ni salir del país sin previa autorización del despacho", no siendo de recibo su
manifestación de que creía que con la constancia de haber obtenido la libertad provisional era
suficiente para salir del país.
Por incumplimiento de esa obligación, la caución prestada se hará efectiva, a favor de la Nación,
Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, según las previsiones del artículo 372 de
la ley 600 de 2000, dado que ya se produjo el reintegro al ente gubernamental, de lo que se le había
desposeído. Para esa efectividad, se librará el oficio del caso a la Unidad de Fiscalías Seccionales
de San Andrés (Islas).
Es de anotar, así mismo y frente a la previsión contenida en el artículo 355 de la ley 600 de 2000,
al igual que ante la descartable posibilidad de otorgar detención domiciliaria (parágrafo del artículo
357 de dicha ley, en concordancia con el numeral 2° del artículo 38 de la ley 599 de 2000), que esa
salida del país del procesado (...), sin control ni permiso previo, no da a la Sala garantía de que no
evadirá el cumplimiento de la eventual pena, debiéndose disponer la detención carcelaria, además
por las razones que ha determinado la Sala, tanto en la resolución de acusación de esta misma
fecha, también proferida contra el aquí procesado, en el asunto de única instancia de radicación
12.339, con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, que tampoco dan lugar a dejar de
imponer esa medida, como en el auto del 16 de julio de 2002, radicación 19.659, M.P. Jorge E.
Córdoba Poveda.
...
La privación de libertad debe ser cumplida de inmediato, sin que para ello se requiera que
previamente el congresista sea suspendido en el ejercicio del cargo, según lo estatuido en el artículo
359 del Código de Procedimiento Penal (L. 600 de 2000), ya que como lo ha analizado la Sala en
otras oportunidades, "las actividades que lo vinculan con la administración no sufrirán mengua "en
la medida en que son ellas de la competencia de un órgano colegiado que bien puede continuar su
funcionamiento en su ausencia, y en tanto se prevén los mecanismos para su reemplazo" " (Cfr. auto
22 marzo de 2000, M. P. Jorge E. Córdoba Poveda).
No obstante, se dispone informar a la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes, la vigencia

de la medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo cual se le solicitará su suspensión
en el ejercicio del cargo para los fines administrativos correspondientes.

FECHA : 19/07/2002
DECISION : Acusa, revoca libertad, ordena captura, informa a la
Cámara de Representantes
contratos, Interés ilícito en celebración de contratos
PROCESO : 12967
PUBLICADA : No
DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON - Salvamento
Parcial de Voto
PRINCIPIO DE CONFIANZA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Su variación: Relación con la

calificación del sumario/ DETENCION DOMICILIARIA/ DETENCION PREVENTIVA-No se puede
sustituir por la domiciliaria/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
1. La actuación del doctor (...) no puede señalarse, como lo reclama su defensor, amparada por el
principio de confianza. La Corte no halló ninguna evidencia que señalara que el sindicado haya
actuado en cumplimiento de los deberes legales que su propio rol de Secretario de Hacienda y de
miembro permanente de la Unidad le imponían. Al revés, lo que se observa es la intención clara de
infringir esas obligaciones. No se trata de un problema de responsabilidad ajena no controlable, sino
de la intención propia de apartarse de la ley. Aunque el principio de confianza es necesario dentro
de relaciones de interactuación, el defensor pasa por alto el escenario dentro del cual reclama el
reconocimiento de tal principio como excusa de la actuación de su representado. Se trataba de un
proceso de contratación administrativa dentro del que la ley le imponía un deber concreto y específico
a él y a los demás miembros de la Unidad. Su función no era, como lo entiende la defensa,
simplemente formal, bajo el entendido que todo debía venir adecuadamente preparado por la
Secretaría interesada en el contrato. No, era una función legalmente reglamentada; de verificación
de requisitos legales y de cumplimiento de principios tan caros a la contratación pública como el de
"selección objetiva". La asunción de ese deber legal de manera tan descuidada no puede explicarse
en otra cosa que en la, por lo menos, indolencia frente al manejo del presupuesto público. Esa
indiferencia - dolosa para la Corte - no encuentra excusa en el principio de confianza, pues la función
de la Unidad, se repite, no era solo la de aprobar, era la de verificar y recomendar o improbar.
Verificar, significa justamente no confiar en lo que el otro hace, sino en que lo que hizo se ajusta a
los requisitos legales, o reglamentarios, según sea el caso.
...
El principio de confianza no puede llevarse al extremo de reducir el cumplimiento de las propias

obligaciones que a cada uno le corresponden. Como atrás se indicó, la Ley nacional y el Decreto
departamental exigían atender al deber de selección objetiva. Ese deber legal no podía ser excusado
bajo parámetros de confianza en actividades ajenas, menos aún cuando toda la información y el
conocimiento indicaban la turbiedad de las propuestas que finalmente fueron aprobadas.
2. La variación de la calificación jurídica provisional de la situación jurídica a este calificatorio, de

peculado culposo a peculado por apropiación, impone la modificación de la medida de
aseguramiento. Como el delito de peculado por apropiación tiene pena de prisión cuyo mínimo
excede de 4 años, procede la medida de aseguramiento de detención preventiva (numeral 1 del
artículo 357 del Código de Procedimiento Penal).
En los términos en que la Corte Constitucional condicionó la constitucionalidad de los artículos 355
y 356 del Código de Procedimiento Penal mediante la sentencia C-774 de 2001, se proferirá medida
de aseguramiento de detención preventiva en contra de (...).
...
La medida de aseguramiento procede para garantizar los fines de la ejecución de la pena privativa
de la libertad - si llegare a imponerse -, impedir su fuga y la continuación de sus actividades delictivas.
Si bien es cierto hay constancia de que el procesado acudió voluntariamente a la diligencia de
indagatoria, también constan probatoriamente elementos que desvirtúan la bondad de ese
comportamiento y no permiten tener certeza sobre el cumplimiento del deber y fines regulados en
las medidas que disciplinan el régimen de detención preventiva.
...
Ese comportamiento del señor (...) conduce necesariamente a 3 conclusiones: 1.- El procesado
incumplió su obligación legal de no salir del país por tener medida de aseguramiento en contra; 2.-
El procesado utilizó su influencia como Parlamentario y amigo del Director Seccional del
DAS, (...), para evadir la prohibición de salir del país; y 3, El Representante (...) puede estar incurso
en una conducta delictiva al determinar a los agentes del DAS para que omitieran anotar su nombre
al emigrar y lo anotaran incompleto al regresar al país. Todo ello muestra que de permanecer en
libertad no comparecerá a la ejecución de la pena privativa de la libertad, por lo que es necesario
dictarle medida de aseguramiento frente al riesgo de su fuga y para impedir que continúe ejerciendo
actos delictivos. No se da, en este caso, ninguna de las hipótesis de libertad provisional. Tampoco
hay lugar a considerar la detención domiciliaria de acuerdo con lo expresado por la Sala en decisión
de julio 18 de 2002*.
_____________________________
* Segunda Instancia. Auto que revoca la revocatoria de una medida de aseguramiento. Radicación.
19.659. Procesado Miguel Angel Escobar Cardona. Magistrado Ponente: Jorge Córdoba Poveda.

FECHA : 19/07/2002
DECISION : Profiere resol. acusación, impone medidad de aseg., niega
libertad, ........
PROCESO : 12339
PUBLICADA : No
23/07/2002
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-

Procedencia/ MEDIA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION PREVENTIVA
La revocatoria de la medida de aseguramiento procede, al tenor de lo dispuesto en el artículo 363

del Código de Procedimiento Penal, cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen. Es decir,
cuando sea posible establecer su total ineficacia, ya sea porque existe la certeza de que el implicado
comparecerá la proceso o por la imposibilidad de que pueda manipular el material probatorio o
afectar a la comunidad.
Esta Sala de Casación Penal, tras analizar lo dispuesto por la Jurisprudencia de la Corte
Constitucional en sentencia C- 774 del 25 de julio de 2001, ha venido señalando que para estos
efectos deben tenerse en cuenta las normas inherentes a las funciones y fines de la medida de
aseguramiento, pues la procedencia de la detención preventiva no se determina con la sola
verificación del cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales contenidos en los artículos
356 y 357 del Código de Procedimiento Penal, sino que también es necesario consultar sus fines
constitucionales y legales, que no son otros que los de asegurar la comparecencia al proceso de los
presuntos infractores de la ley penal, impedir su fuga, la continuidad de la actividad delictual y evitar
que se adelanten labores para deformar las pruebas. (art. 3º ibídem).
La medida se debe mantener siempre que subsista la necesidad de resguardar uno solo de esos
fines.
Al respecto se ha venido insistiendo en que la imposición de la medida detentiva requiere de un

estudio anticipado de las condiciones laborales, personales, familiares o sociales del procesado, que
responda a los fines y funciones de la pena, en aras de determinar, en últimas, si efectivamente el
procesado comparecerá al proceso, si no intervendrá en la actividad probatoria para ocultarla,
deformarla, destruirla o entorpecerla, y si no pondrá en peligro a la comunidad a través de su
actividad delictiva.

FECHA : 23/07/2002
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, ordena libertad,
comunica
PROCESO : 16385
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR - Aclaración
de voto
DR.FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL - Salvamento de
Voto
20/08/2002
REPOSICION-Finalidad/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

LEGALES-Delegación/ CELEBRACION DE CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES-Provecho ilícito/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Se
realiza/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Protección a la comunidad/ DETENCION PREVENTIVA-
No se puede sustituir por la domiciliaria/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO
1. El recurso de reposición tiene por finalidad permitir al tribunal o funcionario judicial que dicta la
providencia que por dicha vía se impugna, revisar su decisión y corregir aquellos errores de orden
fáctico o jurídico en que hubiere podido incurrir, y, de ser el caso, proceder a revocarla, reformarla,
aclararla o adicionarla en los aspectos en que la inconformidad expuesta por la parte encuentre
verificación. Por ello el estatuto procesal establece como carga para el impugnante acudir al
instrumento en la oportunidad prevista e indicar por escrito los puntos del proveído sobre los cuales
eleva la protesta, explicando las razones por las que considera que las premisas o las conclusiones
de la decisión atacada causan agravio al interés que representa; es decir, cumplir con el deber de
sustentación.
2. Sea que se entienda la delegación como otorgamiento de representación, concesión de un

mandato, cesión de atribuciones o designación de un sustituto, de todas maneras implica la
existencia de una facultad que un funcionario concede a otro para que en su nombre intervenga en
un trámite. Si la delegación no exonera totalmente al delegante, ha de entenderse que corresponde
a lo que se ha convenido en denominar "delegación imperfecta" o "parcial", pues la decisión final
pertenece al delegante, como así aconteció en este caso.
La comisión, por su parte, según Cabanellas, consiste en "encargar o encomendar a otro el

desempeño o ejecución de algún servicio o cosa. Facultad que se da o se concede para ejercer,
durante cierto tiempo, una función".
No obstante las similitudes y diferencias que ambos institutos presentan, en cuanto ambas implican
traslado de funciones sobre las cuales cabe la delegación, de todas maneras, la Corte no desconoce
que el Presidente de la Cámara delegó en funcionaria de menor rango, parte de sus funciones que
en materia de contratación debía cumplir personalmente, pero no se despojó de la dirección del
proceso ni de la facultad de decisión final. Tanto es ello, que en la fase inicial del trámite, como
miembro de la Mesa Directiva, el doctor (...) intervino para autorizar el inicio de los trámites
contractuales, en desarrollo de éstos también participó solicitando los certificados de disponibilidad
presupuestal por montos específicos y coincidentes con el de la contratación sin contar con estudios
previos que indicaran porqué debía ser esa cifra y no una distinta, y finalmente conservó para sí las
funciones de decisión final de escogencia del contratista, celebrar el contrato, ordenar el gasto
público y comprometer patrimonialmente a la entidad, por no haber sido delegadas en otro
funcionario.
Así el doctor (...) no hubiere sugerido el nombre de un contratista para que se le adjudicara un
contrato, no hubiere intervenido en la evaluación de las propuestas, no se hubiere apartado nunca
de las recomendaciones del Comité Evaluador, y no firmara nunca un contrato que no contara con
el visto bueno de la directora administrativa y el jefe de la oficina jurídica, como se afirma por la
defensa, es lo cierto que el citado comité, la directora administrativa y el jefe de la oficina jurídica, no
cumplieron su rol asignado por razones de distribución del trabajo pues, como se dejó
suficientemente visto en la providencia objeto de recurso, está demostrado que con sus conductas
crearon riesgos jurídicamente desaprobados, y tampoco lo hizo el Presidente de la Cámara como
administrador del riesgo y depositario funcional de la decisión final, al decidirse celebrar los contratos
sin verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales.
No se trataba, pues, que el Presidente de la cámara repitiera todo el trabajo realizado por la
funcionaria delegada, pero sí que verificara que todos y cada uno de los contratos que debía celebrar
cumplían estrictamente los principios y requisitos sustanciales normativamente establecidos, para
que su conducta pudiera ser considerada socialmente adecuada, lo cual no hizo.
...
La Corte no ha confundido, como se afirma, los conceptos de delegación y comisión, ni se refirió sólo
a las funciones de supervisión y vigilancia de las actuaciones del delegante, como erradamente al
parecer ha sido entendido. Dejó en claro, por el contrario, que "cuando como en este caso, las
funciones de vigilancia, supervisión y decisión final se conservan en el presidente de la Cámara por
no haber sido adscritas o delegadas en otro funcionario, es su deber controlar la forma como se
desarrollan las actividades que, siendo inherentes a su cargo, fueron transferidas por virtud de
delegación en otro, a fin de colmar las expectativas sociales que su alta investidura representa, y
garantizar que con la delegación no crea riesgos jurídicamente desaprobados, y la efectiva
realización de éstos" (se destaca).
De manera que acorde con lo establecido en el proceso, si el presidente de la Cámara no delegó en

funcionario subalterno las funciones de ordenación del gasto, ni de comprometer contractualmente
a la entidad, es obvio que tampoco podía hacerlo respecto de las de vigilancia y supervisión de los
asuntos cuya definición era de su exclusiva responsabilidad, de conformidad con el artículo 11.3,
literal a) de la ley 80 de 1993 y el artículo 110 del decreto 111 de 1996 que asignan al Presidente de
la Cámara la función de ordenación del gasto en esa Corporación y la celebración de contratos en
representación de ella. De ahí que la Corte haya considerado que "cuando la función de celebrar
contratos normativamente radica en un específico servidor público y no ha sido expresamente
delegada en otro, sino que, como en este caso, sólo ha delegado en funcionario de menor rango el
deber de adelantar los trámites previos a la celebración del contrato, se exige por el ordenamiento
que despliegue la máxima diligencia y cuidado al momento de adoptar la decisión final que le
corresponde, pues en ese instante reasume la administración del riesgo y por ende se hace
responsable de realizar una conducta prohibida, ya que la normatividad exige que sus actuaciones
estén presididas por el cumplimiento de los principios y valores constitucionales, los fines de la
contratación, la protección de los derechos de la entidad que representa, las reglas sobre
administración de bienes ajenos y los postulados de la ética y la justicia" (se destaca).
Es en ese específico contexto en que se debe entender el planteamiento a que acude la Sala, y no
de manera aislada, pues si bien es claro que si por parte del delegado se llevan a cabo
comportamientos social y jurídicamente relevantes, y, en consecuencia ha de responder por lo que
constituya "su obra", ello en manera alguna significa que el servidor público en quien el ordenamiento
ha radicado la posición de garante de respeto íntegro por las previsiones del ordenamiento jurídico
en la tramitación, celebración y liquidación de contratos que de acuerdo con sus funciones debe
realizar, quede excluido de responder por la obligación de custodiar y administrar los recursos
oficiales con apego absoluto a la Constitución y la ley, pues, de entenderse lo contrario, resultaría
inane el principio de responsabilidad que rige la contratación estatal contenido en el artículo 26 de la
ley 80 de 1993, según el cual "los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de
los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los
derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución
del contrato", agregando también que "los servidores públicos responderán por sus actuaciones y
omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas".
3. Todo parece indicar, que la defensa vincula la existencia de sobrecostos con la expresión
propósito de obtener provecho ilícito contenida en el tipo cuya realización ha sido imputada, lo cual
no corresponde con la definición típica, pues es evidente que el provecho que allí es referido no sólo
puede ser patrimonial sino de cualquier otra índole derivada de la transgresión de los principios que
rigen la contratación, lo cual resulta claro cuando se elude el procedimiento preestablecido, se
privilegian unos contratistas en detrimento de otros, se contrata en condiciones técnicas o financieras
que no corresponden al objeto del contrato, o se viola el principio de selección objetiva, entre otras
eventualidades, pues es claro que un contratista resulta beneficiado con la adjudicación de un
contrato tramitado irregular e ilícitamente.
4. El tipo de contrato de cumplimiento de requisitos legales encuentra realización no sólo cuando el

servidor público por razón del ejercicio de sus funciones celebra o liquida contrato sin verificar el
cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sino también cuando lo tramita sin observar su
cumplimiento. De manera que el propósito del legislador fue abarcar las varias etapas que
comprenden el proceso contractual con el fin de no dejar impunes las conductas antinormativas que
tuvieren realización en cualquiera de ellas.
5. Basta que se colija el cumplimiento de uno de los fines legalmente previstos, para que se justifique
la imposición de la medida que, en este caso, como se dijo en la providencia recurrida, es el de
proteger a la comunidad, sin que se haya desconocido, como se afirma por el peticionario, que los
otros no ameritaban la reclusión intramural.
Si se aceptara que por respeto a la presunción de inocencia no se puede decretar la medida de

aseguramiento, se tendría que concluir que a nadie se le puede someter a ella, pues todos los
procesados, mientras no se produzca una sentencia definitiva sobre su responsabilidad penal, están
amparados por ella.
En todos los Estados, en unos con mayor intensidad que otros, de acuerdo con sus sistemas
penales, se permite la detención precautelativa, desde luego que siempre y cuando exista prueba
de la que se infiera la posibilidad de que el procesado sea responsable, con unos fines específicos
y teniendo en cuenta las circunstancias del caso (que no se puede parangonar inexactamente con
otros), no obstante la vigencia de esa presunción, sin que Colombia sea la excepción.
La protección a la comunidad como uno de los fines de la medida, no se puede entender sino referida
al ámbito de la prevención, pues, en caso contrario, tal objetivo sería ilusorio. Además, si la
prevención no sólo es especial sino general, ambas deben quedar comprendidas, así aparezca que
se están anticipando los fines de la pena, ya que la detención preventiva, en el fondo, no es otra
cosa que un adelanto de una posible sanción, pero que de todos modos y con todas las críticas que
se le puedan hacer, se sigue considerando como excepcionalmente necesaria, como quiera que no
solo es menester colocar al procesado, aun no condenado, en imposibilidad de que eventualmente
continúe dañando a la sociedad, si razonablemente y teniendo en cuenta las circunstancias
específicas se concluye que así puede ocurrir, que no es este caso, sino también enviar el mensaje
a la sociedad, en aras de su protección, de que determinados comportamientos, dada su profunda
repercusión social, importancia del bien jurídico tutelado, gravedad del hecho y calidades y deberes
especiales de las personas con respecto a las cuales existen indicios graves de que incurrieron en
ellos, justifican su imposición, como se señaló en la providencia recurrida.
6. La detención preventiva no puede ser sustituida por la domiciliaria, no porque esta última sea
inconstitucional, como lo estima el recurrente, sino porque como lo señaló la Sala "esta figura perdió
su razón de ser, conclusión que emerge de la consideración de los fines buscados por el legislador
al consagrar uno y otro instituto. En efecto, si los elementos de convicción que obran en el
diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado no va a eludir su comparecencia al proceso
y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la actividad probatoria, ni pondrá en peligro a la
comunidad, lo procedente no será proferir medida de detención y sustituirla por la domiciliaria, sino
no imponer aquélla. En otros términos, si se reúnen los requisitos formales y sustanciales exigidos
para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.), pero no se cumplen los fines y
objetivos constitucional y legalmente señalados para su procedencia (artículos 3° y 355, ibidem),
esto es, si los presupuestos requeridos para abstenerse de decretarla son los mismos que se
necesitan para cambiarla por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico, coherente y jurídico será
no dictarla o revocar la que estuviere vigente.
"En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación es la detención

revocar la dictada."*.
---------------------------------------------
* Corte Suprema de Justicia. Auto del 16 de julio de 2002 Rad. 19.659 M.P. Dr. Jorge Enrique
Córdoba Poveda.
PONENTE(S) : DR.FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, DR.JORGE E.

CORDOBA POVEDA

FECHA : 20/08/2002
DECISION : No repone auto de definición de situación Jurídica
DELITOS : Celebración indebida de contratos
PROCESO : 18029
PUBLICADA : No
DR.FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL - Salvamento
Parcial de Voto
DR.HERMAN GALAN CASTELLANOS - Salvamento
Parcial de Voto
24/09/2002
DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de

revocatoria antes de que alcance firmeza la sentencia condenatoria/ DETENCION PREVENTIVA
Con arreglo a lo decidido por la Corte Constitución en la sentencia C-774 de 2.001, a través de la
cual declaró exequible de manera condicionada los artículos 357 y 363 del Código de Procedimiento
Penal y de acuerdo con los artículos 3º y 355 ibídem, la Sala viene exigiendo para imponer y
conservar vigente la detención preventiva que concurran los requisitos formales y sustanciales
contenidos en los artículos 356 y 357 ibídem y además que sea necesaria para asegurar la
comparecencia del sindicado a las distintas etapas del proceso y a la ejecución de la pena, que no
continuará con las labores delictivas y que no realizará actividades orientadas a ocultar, destruir o
deformar los elementos probatorios esenciales para la instrucción o para entorpecer la actividad
probatoria.
Desde esta perspectiva, es evidente que la solicitud de revocatoria de la detención preventiva

elevada por el condenado, (...), es improcedente pues su estudio sólo es viable estando en curso el
proceso, es decir, antes de alcanzar firmeza la sentencia condenatoria.
Ciertamente, la detención preventiva que implica la restricción del derecho a la libertad del
procesado, tiene como fin - como ya se vio - asegurar su comparecencia en todo el trámite procesal
y al cumplimiento de la eventual pena, impedir que continúe lesionando o atentando contra los bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento penal y que obstaculice la actividad probatoria; propósitos
que obviamente desaparecen con la ejecutoria material de la sentencia condenatoria en donde se
declara la responsabilidad del procesado, y con ellos el vigor de la medida de aseguramiento.
Significa lo anterior, que la restricción del derecho a la libertad dentro del proceso penal tiene soporte
jurídico en la detención preventiva cuando converjan los requisitos formales y sustanciales previstos
en el Código de Procedimiento Penal y sea necesaria su imposición o mantenimiento atendiendo a
los fines a ella deferidos por la Carta Política y la Ley Procesal Penal, siendo regulado su
restablecimiento por el instituto de la libertad provisional y la revocatoria de la
detención preventiva cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, o el funcionario llegue al
convencimiento que ya no es necesario mantenerla; regulación que asoma acorde con el carácter
cautelar de la medida de aseguramiento, sin que ostente la fuerza necesaria para enervar la
presunción de inocencia que cubre a todo procesado y que sólo es desvirtuada con el fallo de
condena; mientras que en la ejecución de la pena es la sentencia el soporte jurídico de la privación
de la libertad, fase dentro de la cual el restablecimiento de ese derecho fundamental se logra a través
de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de la suspensión condicional de la
ejecución de la pena y la prisión domiciliaria de estudio en el mismo fallo, y de la libertad condicional
o el cumplimiento de la pena, en su ejecución propiamente.

FECHA : 24/09/2002
DECISION : Declara improcedente revocatoria de detención preventiva
PROCESO : 15826
PUBLICADA : Si
10/10/2002
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-

Procedencia/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/ DETENCION DOMICILIARIA
A partir de la sentencia C-774 del 25 de julio del 2001 el tratamiento que se debe dar a la detención
preventiva y a la detención domiciliaria debe ajustarse a los condicionamientos de los cuales
depende la exequibilidad de las disposiciones que las regulan, conforme lo sentenció la Corte
Constitucional.
Es así como la procedencia de la detención preventiva no está regulada exclusivamente por los
factores sustancial y formal plasmados en los artículos 356 y 357 de la Ley 600 del 2000. Ahora, por
disposición del legislador y por el entendimiento del cuerpo normativo efectuado por el Tribunal
Constitucional, su viabilidad depende, además, de que se cumplan los fines que para tal medida de
aseguramiento consagra el artículo 355 del mencionado estatuto, en consonancia con el principio
rector contenido en el artículo 3° ibídem, cuyo segundo inciso corrobora que en la medida restrictiva
de la libertad subyace la necesidad de asegurar que el sindicado comparezca al proceso, que se
preserve la prueba y se proteja a la comunidad. Obviamente, la ausencia de al menos uno de tales
presupuestos debe conducir a la revocatoria de la citada medida de aseguramiento, conforme lo
prevé el artículo 363 de la codificación procedimental.
...
Conviene recordar que el señor (...), siendo abogado, estaba vinculado a la Fiscalía General de la
Nación como técnico judicial y que realizó la conducta en reproche cuando cumplía el encargo de
fungir como Fiscal, tratando de obtener prebendas indebidas de una persona cuya situación judicial
dependía de sus determinaciones. Con ello, ha demostrado la poca dignidad que le merece la función
de administrar justicia, pues asumió comportamientos que demeritan la credibilidad que la
ciudadanía tiene depositada en sus autoridades, como fundamento de la convivencia social. Y nada
indica que no habrá de infringir nuevamente la ley penal.
Es frente a conductas como la juzgada en este proceso, que el artículo 3º de la Ley 600/00 impone
una actividad preventiva tanto de carácter particular como general para proteger a la comunidad, la
cual, dentro del proceso penal se ejerce a través del confinamiento intramural, tal como lo ha
precisado la Sala entre otros, en el siguiente pronunciamiento:
"Desde el punto de vista de la prevención general, la sociedad debe quedar notificada que la
comisión de ciertos comportamientos, dad su particular gravedad, merecen ser tratados de manera
drástica, no solo para fortalecer su confianza en la prevalencia del derecho, desarrollar su actitud
de respeto al ordenamiento jurídico y satisfacer su conciencia jurídica, sino porque un tratamiento
benigno le llevaría el mensaje de que no hay proporcionalidad entre la lesión del bien jurídico y sus
lo que estimularía a otros a seguir el mal ejemplo, pues tendrían la expectativa de que ser
descubiertos serían tratados en forma benévola y con preferencia". (Auto, julio 16/02. Mag. Pte. Jorge
Córdoba Poveda).
Dadas las circunstancias consignadas en precedencia, forzoso es concluir que, además de los
requisitos formales y sustanciales que dedujo el ente acusador para imponer detención preventiva,
en el caso de (...) se debe mantener para cumplir con uno de los fines de esa medida de
aseguramiento, cual es el de la protección de la comunidad. Por lo anterior, no es posible acceder a
su revocatoria como lo solicita el procesado, en ejercicio del derecho de defensa material.
...
En atención a la renovación de la Sala por el ingreso de dos nuevos miembros, surge imperativo el
análisis oficioso de la situación de libertad del procesado, en tanto que se observa la vocación
mayoritaria de tener como parte cumplida de la pena impuesta en primera instancia, todo el lapso
durante el cual el ex funcionario PINEDA CASAS permaneció en detención domiciliaria,
incrementado con el que lleva en detención intramural.
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria ( Aclaración de voto)

La salvedad de voto con la que he suscrito la anterior decisión, la cual se circunscribe al tema de la
revocatoria de la medida de aseguramiento pues estoy de acuerdo con la libertad provisional por
pena cumplida que se le concede al procesado, me lleva a reiterar lo que en otras ocasiones he
sostenido respecto del punto.
No me parece plausible que se confundan los fines de la medida de aseguramiento con aquellos que
corresponden a la pena, y menos que termine fundándose en ellos.
No prohijo, en consecuencia, la interpretación según la cual la protección de la comunidad como fin

de la medida cautelar se corresponde con fines de prevención especial o general de la pena. La
racionalidad instrumental de la medida cautelar en el marco de la investigación, y la interpretación
que de ella hace la jurisprudencia constitucional (C-774\01), contrariamente, llevan a entender que
esa protección se refiere al hecho por el cual se adelanta el proceso, bajo el supuesto que el infractor
no continúe delinquiendo; es decir, cometiendo el delito a pesar de la intervención judicial.
Hacer derivar la imposición de la medida de fundamentos y juicios de pronóstico en función del

cumplimiento de los fines de la pena, contraviene, me parece, claros principios de operancia en la
persecución y el juzgamiento criminal.
PONENTE(S) : DRA.MARINA PULIDO DE BARON

FECHA : 10/10/2002
DECISION : No revoca medida de aseguramiento, concede libertad
provisional
PROCESO : 16319
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.HERMAN GALAN CASTELLANOS - Aclaración de voto
DR.CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE - Salvamento
de Voto
Voto
DR.JORGE E. CORDOBA POVEDA - Salvamento de Voto
15/10/2002
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ FAVORABILIDAD-Se

debe aplicar sin excepción/ FAVORABILIDAD/ ESTAFA
1. Con la entrada en vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, se introdujo una sustancial
reforma al régimen de las medidas de aseguramiento, pues se establece como única posible para
los imputables la detención preventiva, cuya procedencia quedó restringida a las hipótesis previstas
en el artículo 357, a saber: 1) Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o
exceda de cuatro (4) años; 2) Que se trate de cualesquiera de los delitos relacionados en el numeral
2º de la disposición; y, 3) Cuando en contra del sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria
ejecutoriada por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión.
Por exclusión, en todos los demás casos el funcionario judicial debe abstenerse de resolver la
situación jurídica, y carece, por tanto, de la facultad de restringir en cualquier forma la libertad de
locomoción del procesado durante el trámite, hasta cuando por sentencia condenatoria debidamente
ejecutoriada se pueda eventualmente disponer lo contrario.
2. Con el fin de determinar cuál es la ley que por favorabilidad debe regir el presente asunto, resulta
indispensable partir de la definición de favorabilidad en materia sustantiva que trae el inciso 2º del
artículo 6° del Nuevo Código Penal, en los siguientes términos:
"La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a
la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados.
"La analogía sólo se aplicará en materias permisivas" (Se ha resaltado).
El énfasis legal de que la favorabilidad se aplicará "sin excepción", lleva a considerar que el propósito
legislativo ha sido el de que no se ponga cortapisa a la aplicación de la ley benigna o favorable así
definida.
De modo que en cada caso concreto, será necesario examinar racionalmente entre las legislaciones
penales y procesales con efectos sustanciales que se suceden en el tiempo, cuál de ellas contiene
la disposición más favorable tanto en materia de penas como en relación con las medidas restrictivas
de la libertad, porque en su aplicación resultan perfectamente separables como normas individuales,
máxime cuando pertenecen a distintos códigos.
...
Así las cosas, para los delitos de falsedad ideológica en documento público y concierto para delinquir,
no hay duda que resulta más favorable al procesado la aplicación de la nueva normatividad procesal,
en consideración a que la pena mínima prevista en el anterior Código Penal para tales conductas,
por no superar los tres años de prisión, hace improcedente la detención preventiva y por tanto
respecto de ellas no hay lugar a resolver la situación jurídica.
Cosa distinta ocurría en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 1991, pues la medida de
aseguramiento de detención preventiva para los delitos aquí tratados era indiscutible ante la sola
circunstancia de que ambas conductas superaban en el mínimo de pena a imponer los dos (2) años
de prisión que exigía el artículo 397, inciso 2º.
Ahora, aunque el delito de estafa se encuentra relacionado en la lista de conductas respecto de las
cuales hoy procede la detención preventiva, dicho precepto resulta inaplicable al caso porque el
Código de Procedimiento Penal preexistente no consagraba medida restrictiva de la libertad para la
misma, pues de conformidad con el artículo 393 de tal normatividad, la medida de aseguramiento
para los delitos cuya pena mínima fuese inferior a dos (2) años era la de caución, que desapareció
como tal en la Ley 600 de 2000.

FECHA : 15/10/2002
DECISION : Revoca auto, medida de aseguramiento y resolución de
situación jurídica
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público, Concierto para
delinquir, Estafa agravada
PROCESO : 19145
PUBLICADA : No
29/04/2003

DETENCION PREVENTIVA/ PRISION DOMICILIARIA-Sustitutiva de la prisión: Requisitos/
SUSTITUCION DE LA PENA DE PRISION POR LA DOMICILIARIA/ DETENCION DOMICILIARIA
1. De conformidad con el artículo 363 ibídem, durante la instrucción, de oficio, o a solicitud de los
sujetos procesales, el funcionario judicial revocará la medida de aseguramiento cuando sobrevengan
pruebas que la desvirtúen.
Por tanto, la revocatoria de la medida de aseguramiento propiamente tal, que tiene lugar durante la
instrucción, no en la etapa de la causa, puede ocurrir en los casos en los cuales la prueba
sobreviniente deje sin piso los indicios y otros medios de convicción que inicialmente la hicieron
viable.
Sin embargo, dicha norma debe interpretarse armónicamente con aquellas que se refieren a las
funciones, los fines y a la necesidad de la medida de aseguramiento, pues como se ha dejado claro
en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal y de la Corte Constitucional (Sentencia C- 774 del
25 de julio de 2001), la procedencia de la detención no se sujeta únicamente al cumplimiento de los
requisitos formales y sustanciales que establecen los artículos 356 y 357 del Código de
Procedimiento Penal, sino que, adicionalmente, para decretarla o mantenerla vigente es necesario
consultar las funciones, fines u objetivos que la Carta y la ley estipulan para ella.
Ese es el sentido del condicionamiento bajo el cual la Corte Constitucional, en la aludida sentencia,
declaró exequible la medida de aseguramiento regulada en los artículos 357 y 357 del Código de
Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Por tanto, aunque el ciclo instructivo feneció, es factible estudiar de fondo la solicitud elevada por el
señor (...), bajo el entendido que no cuestiona las pruebas que sirvieron de fundamento a la medida
de aseguramiento, y a la posterior resolución de acusación, sino, la ausencia de los elementos
relativos a la necesidad de esa medida cautelar, vale decir, asegurar la comparecencia al proceso
del sindicado, la preservación de la prueba, y la protección de la comunidad.
Al decidir un asunto similar, mediante auto del 17 de enero de 2002 (radicación 18911; M.P. Dr.
Fernando Arboleda Ripoll), la Sala de Casación Penal desarrolló la idea según la cual, si se verifica
la necesidad de propender por la garantía del cumplimiento de por lo menos uno cualquiera de los
fines o funciones de la medida de aseguramiento, es procedente imponerla y mantenerla vigente.
Ello es así, porque la Constitución Política no concibió la libertad como un derecho absoluto, sino
como una prerrogativa que puede y debe limitarse, en los términos que la propia Carta y las leyes
señalan, en consideración al interés general prevalente, que es una de las improntas del Estado,
social, democrático y de derecho .
En el auto antes citado, la Sala de Casación Penal señaló:
"Así entonces, resulta claro que para definir la situación jurídica del sindicado, a más del
cumplimiento de los presupuestos formales y sustanciales normativamente establecidos para la
detención preventiva o su sustitución por la detención domiciliaria, cuando ella resulta procedente,
el funcionario queda obligado a realizar en cada caso un pronóstico a partir de las condiciones
proceso, la eventual ejecución de la pena y se impide la continuación de su actividad delictual, se
propende por garantizar la intangibilidad de la prueba y el normal desarrollo de la actividad probatoria
por el órgano judicial."
"Conforme ha sido el criterio de la Sala, sentado en providencia del 30 de noviembre último, no

y el mantenimiento del procesado en establecimiento carcelario, o en su morada, según el caso."
2. Con relación a las variables que el juez debe analizar para pronosticar si el procesado no comporta
un riesgo para la comunidad, se indicó:
"El rasgo diferenciador en la detención domiciliaria consiste en que la comparecencia al proceso y la

colocación en peligro a la comunidad por parte del sindicado se deben deducir de su entorno familiar,
su trayectoria laboral y sus vínculos con la comunidad, pero no de manera aislada ni excluyente con
relación a otros componentes de su personalidad, y sin que pueda prescindirse o dejarse de lado el
poder suasorio de los medios de convicción allegados al expediente, pues como se dijo se trata de
una medida de aseguramiento."
"La personalidad como conjunto de características comportamentales no puede escindirse a unos

pocos aspectos que la integran, si de formarse una idea clara del modo de ser y actuar de un ser
humano se trata; así mismo, dado que la conducta por la que se investiga a una persona
naturalísticamente considerada coincide y debe coincidir con lo que jurídicamente se entiende por
ella para hacerle corresponder consecuencias, no es ajustado a la lógica tener en cuenta para
algunos aspectos jurídicos la naturaleza y modalidades de esa conducta y para otros ignorarlos,
puesto que en conjunto a toda la acción y a toda la omisión les corresponde todo el derecho previsto
por el legislador.
...
De este modo, no puede el juzgador omitir el estudio de la información probatoria contenida en los
expedientes para lograr la convicción de que el sindicado comparecerá al proceso y que desde su
casa no colocará en peligro a la comunidad."
...
"Así las cosas, el peligro sobre la comunidad es latente, concreto y objetivo, pues la noción de
"comunidad" elevada por el legislador a la categoría de bien jurídico ha de interpretarse en el sentido
amplio que le otorga la Constitución Política, en cuyo contexto no solo un número plural de personas
la conforman, sino que en ésta y por ésta confluyen todas las instancias de acción del Estado que
hacen posible la convivencia pacífica, el trabajo, la igualdad de oportunidades, la justicia y la paz,
valores que podrían continuar perturbándose ante el impacto de acciones lesivas de la dimensión
que relata este proceso."
"Con la "seguridad pública" ocurre algo similar toda vez que no solamente propicia un ambiente de
inseguridad quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico,
sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia
inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales
instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al
Estado social, democrático y de derecho."
...
En auto del 2 de abril de 2002, por el cual se negó, por idénticas razones, la revocatoria de la medida
de aseguramiento al señor ARMANDO DE JESÚS POMÁRICO RAMOS, dentro de este mismo
proceso, la Sala indicó:
"De cara a esa realidad, la Corte Suprema de Justicia tiene el deber jurídico de proteger a la
comunidad, en la voces del artículo 3° del Código de Procedimiento Penal, finalidad que en su caso
se logra únicamente manteniendo la detención intramural.
6-. Quien vive en un Estado social, democrático y de derecho, se somete a todas las consecuencias
jurídicas que dimanan de la aceptación de que sea la ley el instrumento a través del cual la
colectividad consigue las condiciones necesarias para la convivencia digna.
Al señor (...), antiguo miembro del órgano legislativo, como al que más, es exigible tal comprensión,
y por ello es factible que en virtud de la propia ley, el derecho penal condigno a su conducta genere
todos los efectos protectores de la comunidad que se asigna a la medida de aseguramiento.
Ahora bien, el aislamiento del sindicado para evitar que continúe cometiendo ilícitos no agota la
función protectora de la comunidad que tiene la medida de aseguramiento. Ese es uno más de los
sentidos y manifestaciones de esa función.
Contrario a lo que pudiera pensarse a primera vista, la función protectora de la comunidad asignada
a la medida de aseguramiento trasciende hacia los efectos positivos, similares a los de la prevención
general, estabilización e integración de la sociedad, intrínsecos al derecho penal de un Estado social,
democrático y de derecho, y que empiezan a lograrse en el curso del proceso penal, cuando la propia
normatividad autoriza que, ante la gravedad de la conducta y ante la evidencia, se afecte a un
ciudadano con medidas de esa naturaleza, siempre que ello sea necesario en términos legales y
constitucionales, y que se concreta con la imposición y cumplimiento de la sanción final, si a ello
hubiese lugar.
No significa que la detención preventiva sea una pena anticipada, ni que desconozca la presunción
de inocencia, pues sobre este tópico hizo claridad la Corte Constitucional al declarar exequibles las
normas que consagran la medida de aseguramiento en el anterior Código de Procedimiento Penal y
en el actual; de una parte porque la libertad no es un derecho absoluto, y de otra, porque prima el
interés colectivo, en las precisas circunstancias previstas en el artículo 2° de la Carta y en las leyes
adjetivas, o adjetivas de contenido sustancial, que restringen es garantía fundamental.*
Vale decir, la detención preventiva se concibió constitucional y legalmente para producir efectos no
sólo sobre el sujeto pasivo de la misma, sino también frente a la sociedad. De cara a los efectos que
deben producir en la comunidad las funciones asignadas al sistema penal en general, constituido
para el asunto en estudio por las instituciones de derecho sustantivo, de derecho procesal, medida
de aseguramiento y pena, se empiezan a verificar aún desde el propio desarrollo del proceso; y no
solo operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión, como ocurre para el sujeto activo
del delito con los efectos de la prevención especial intimidatoria."
------------------------
* Confrontar: Corte Constitucional ibídem; y las sentencias C- 310 de 1993, C- 106 de 1994 y C.-425
de 1997.,

FECHA : 29/04/2003
DECISION : Declara improcedente revocatoria de la medida de
aseguramiento
contratos, Concierto para delinquir
PROCESO : 17089
PUBLICADA : Si
Voto
DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS - Salvamento de Voto
05/08/2003
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION PREVENTIVA-Fines
En múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional ha señalado que para el establecimiento de

medidas restrictivas de la libertad personal la Constitución le señaló al legislador un sistema de
estricta reserva legal, pues además de consultar los principios de razonabilidad y proporcionalidad
en la fijación de los motivos que dan lugar a instrumentos para restringir ese derecho (cfr. sentencias
C-327/97, 425/97 y 634/00), también debe auscultar los fines que se derivan de la misma Carta
Política, los cuales igualmente deben ser observados por el funcionario encargado de decidir si
procede o no la privación de la libertad de una persona en un caso específico, como son los que se
derivan de los artículos 1º, 2º y 250-1,3,7 de la Constitución, que dan sostén, entre otras que pueden
estar implícitas en la Ley Fundamental, a las finalidades de comparecencia del sindicado al proceso,
del aseguramiento de la prueba y de protección de la comunidad (artículo 3º Código de
Procedimiento Penal).
Del mismo modo, además de velar porque se encuentren satisfechos los requisitos sustanciales y
formales (artículo 356, sentencia C-774/01) que darían lugar a la imposición de una medida limitante
de la libertad personal, el funcionario judicial debe ser cuidadoso en respetar la garantía de la
presunción de inocencia, sin perder de vista que la detención tiene carácter preventivo mas no
sancionatorio. Por este motivo al momento de explorar la viabilidad de adoptar esta clase de decisión,
ha de discurrir de manera serena y ponderada, haciendo suyos también los principios informadores
de la proporcionalidad y la racionalidad.
En suma, el marco constitucional y legal para sopesar si frente a un evento en que es procedente la
medida de aseguramiento (artículo 357 de la Ley 600 de 2000) es posible aplicarla, está delimitado
por los fines que la constitución señala, desarrollados por el legislador en los artículos 3º y 355
ibídem, debiéndose auscultar en cada caso concreto si aparece acreditada la necesidad de
garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena, impedir la fuga o la
continuación de la actividad delictual, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad,
sin que medie en el análisis correspondiente agravio a la presunción de inocencia.
...
Basta con que surja evidente la necesidad de hacer efectivo alguno de los fines constitucionales y
legales por los cuales se instituyó la medida de aseguramiento, para que la detención se mantenga
en vigor.

FECHA : 05/08/2003
DECISION : Confirma auto que negó revocatoria de medida de
aseguramiento
PROCESO : 21191
PUBLICADA : Si
13/08/2003
FISCALIA GENERAL DE LA NACION-Facultad de delegar/ INDAGATORIA-Interrogatorio/

FAVORECIMIENTO A NARCOTRAFICANTES-Procuración de la impunidad/ DETENCION
PREVENTIVA-Fines
1. Frente al primer cuestionamiento del censor, encaminado a comprobar la existencia de

irregularidad sustancial por el hecho de haber regresado las diligencias a la misma Fiscal que
inicialmente había calificado el mérito de la instrucción, luego de que el Tribunal de Cali decretara la
nulidad de lo actuado, transgrediéndose consecuencialmente la exigencia que legislador consagró
en el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal, debe decirse lo siguiente:
Esa disposición, en su último inciso, señala: "Si como resultado de la apelación interpuesta, se
revoca o modifica la resolución calificatoria, continuará conociendo de la investigación, si a ello
hubiere lugar, un fiscal diferente del que profirió la decisión recurrida.".
...
Lo que impide revelar la presencia de un quebranto del orden procesal, como para acceder a la
pretensión anulatoria demandada por el recurrente, es el hecho de que, en gracia de discusión, si se
aceptase la pertinencia en la aplicación de la norma para la situación presentada en este asunto, ella
no impone la necesaria e imprescindible reasignación del proceso a consecuencia de la modificación
o revocatoria de la calificación, pues al consignar que "si a ello hubiere lugar", deja entrever que se
trata de una facultad discrecional de la Fiscalía, como ente acusador, de apartar o no al instructor
encargado del conocimiento del proceso que se adelanta.
No se debe olvidar que, sin perjuicio de los derechos procesales de los sujetos intervinientes en el
trámite judicial, el acusador y quien detenta la titularidad de la acción penal (art. 24 C. de P.P.) es la
Fiscalía, que en cabeza del Fiscal General de la Nación, puede delegar el conocimiento de los
asuntos que le corresponde al ente acusador.
2. De conformidad con el artículo 360 del C. de P.P. al imputado debe interrogársele "en relación con
los hechos que originaron su vinculación", pero no, como parece que lo entiende el demandante,
sobre la base del señalamiento de tipos concretos que se consideren infringidos, pues no sólo la
disposición no lo refiere en forma alguna, sino que la variabilidad de la calificación por virtud del
instructivo que se inicia y dada la dinámica del proceso penal, no permite que se enmarque
rígidamente la diligencia de indagatoria sobre presupuestos normativos.
El requerimiento que hace el Estado al indagado acerca de su conducta, parte de un contexto fáctico
dentro del cual se debe ahondar por el investigador, debiéndose dejar el análisis y conclusiones
jurídicas a los momentos procesales que así lo exigen, verbi gracia, cuando el numeral tercero del
artículo 442 del C. de P.P. exige la calificación jurídica provisional como requisito formal de la
resolución de acusación.
3. Punto central de la disertación del recurrente en el tercer reproche, es la no configuración de la

antijuridicidad ni la culpabilidad, presupuestos estructurales del hecho punible, en la conducta que
se acepta como típica y endilgada al Fiscal, ya que no aparece demostrado que la misma procurara
la impunidad de que trata el artículo 39 de la Ley 30/86.
Sobre este aspecto, debe advertirse primeramente que la procuración de la impunidad a que se
refiere la disposición, no es más que un elemento subjetivo para la estructuración típica del mismo.
4. La detención preventiva lleva aneja los fines propuestos por el Estado para lograr que los
supuestos infractores de la ley penal comparezcan al proceso y, llegado el caso, de que cumplan
con la pena señalada para el delito cometido. Por ello, la imposición de esta medida detentiva se
hace necesaria cuando se encuentran serios indicios de la participación del indagatoriado en el delito
que se investiga.
PONENTE(S) : DR.JORGE LUIS QUINTERO MILANES

FECHA : 13/08/2003
DECISION : No decreta la nulidad solicitad, confirma sentencia
condenatoria
PROCESO : 13512
PUBLICADA : No
02/10/2003
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Presupuestos formales y sustanciales/ MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Sustitución por la domiciliaria: Protección de la actividad probatoria
Acorde con las pautas definidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001, que para
dictar medida de aseguramiento deben concurrir los presupuestos formales y sustanciales exigidos
por los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal y, además, ser necesaria su
imposición para garantizar la comparecencia del sindicado al trámite del proceso y a la eventual
ejecución de la pena, proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos y, preservar la prueba
impidiendo que realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios
importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria; con arreglo a los objetivos
constitucionales y fines rectores previstos en los artículos 3-2 y 355 del Código de Procedimiento
Penal.
La necesidad o no de la imposición de la medida de aseguramiento, derivará del resultado de la

valoración que para el efecto haga el funcionario judicial de los medios de prueba que integran el
proceso acerca de los objetivos y fines aludidos, incluyendo desde luego las características del delito
y las circunstancias que rodearon su ejecución, como expresión que son de la personalidad del
sindicado. De manera que si llega a la convicción que el incriminado acudirá al trámite y a la posible
ejecución de la pena de prisión, que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que garantizan la
convivencia pacífica, y que no atentará contra la prueba que importa a la investigación, no impondrá
medida de aseguramiento así los requisitos formales y sustanciales concurran, pero si por contraste
concluye que es menester garantizar alguno de esos objetivos, procederá a imponerla.
Desde esa perspectiva, viene insistiendo, además la Sala, que al tenor de lo normado por el artículo
363 del Código Procesal Penal - precepto declarado exequible de manera condicionada por la Corte
Constitucional con la sentencia C-774 de 2.001 -, la revocatoria de la medida de aseguramiento será
viable no sólo en la instrucción cuando sobreviene prueba que enerve sus fundamentos probatorios,
sino también en cualquier instante de la actuación en que el funcionario tenga la seguridad que el
procesado acudirá al trámite y a la ejecución de la pena, que no cometerá más delitos, y que no
atentará contra la inmutabilidad de la prueba, es decir, una vez se hayan superado sus objetivos
constituciones y fines rectores.
Y, que, en razón a que el elemento subjetivo del artículo 38 del Código Penal exigido para sustituir
la detención preventiva por la domiciliaria consistente en que del desempeño personal, laboral,
familiar y social del procesado permitan suponer al funcionario judicial, fundada y motivadamente
que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena; es idéntico a
los objetivos de la medida de aseguramiento, de evidenciarse que ésta ya no es necesaria será
revocada, así se haya sustituido por la domiciliaria ( decisión del 16 de julio de 2.002, con ponencia
del Mg. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA).
Empero, recientemente la Sala en providencia dictada el 6 de agosto de 2.003, dentro del radicado
No. 20.720, con ponencia del Mg. Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA, expresó que no es exacto que
en todos los eventos en que sea necesario imponer o mantener la medida de aseguramiento sea
imposible sustituirla por la domiciliaria, por cuanto si el objetivo perseguido con ella es la de evitar
que el procesado obstaculice la actividad probatoria, sería viable la sustitución de concurrir sus
elementos objetivo y subjetivo.
Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo a
que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos
que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no
es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos.
En efecto, los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento Penal, determinan los 3 objetivos
perseguidos por la detención preventiva:
-. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa

de la libertad.
-. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad).
-. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o
deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria).
Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como
elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y
social del procesado deduzca seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la
comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Es decir, son dos los tópicos que se contraponen, la necesidad de asegurar la comparecencia del
imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la
detención preventiva; y la convicción de que el procesado comparecerá al trámite y que no pondrá
en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en estos dos casos no
operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial.
Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la

protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continué con
las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la
instrucción, o entorpecer la actividad probatoria - artículo 355 del C.P.P.-), ya que dicho objetivo no
está contenido en el elemento subjetivo de la detención domiciliaria.
Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad

probatoria, la sustitución será viable si el funcionario judicial arriba a la convicción de que el
procesado no continuará delinquiendo y que comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual
pena privativa de la libertad.
Hipótesis en la que pueden suceder dos eventos: Que las actividades llevadas a cabo por el
sindicado para entorpecer la investigación por si solas no constituyan infracción a la ley penal, caso
en el cual podrá sustituirse la detención preventiva por la domiciliaria (partiendo del supuesto que el
elementos subjetivo concurra). Pero si esas labores per se configuran delito, no será factible la
sustitución en razón a que su elemento subjetivo no se satisface pues el funcionario judicial no podría
llegar a la convicción de que el procesado en su domicilio no pondría en peligro los bienes jurídicos
tutelados.
Con estos argumentos la Sala varía su postura inicial adoptada en la providencia dictada el 16 de
julio de 2.002, con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CORDOBA POVEDA, mediante la cual
pregonaba que en ningún evento en que se dictara o mantuviera vigente la medida de aseguramiento
podía sustituirse por la detención domiciliaria, fundada en el argumento que existía identidad entre
los objetivos constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman
el elementos subjetivo de la detención domiciliaria, es decir, que realmente sólo pervivía como
medida de aseguramiento la detención intramuros; para ahora sostener que es posible su
concurrencia en el exclusivo caso en que la medida de aseguramiento sea necesaria en protección
de la actividad probatoria y se satisfagan los elementos objetivo y subjetivo de la domiciliaria, en los
términos atrás vistos.

FECHA : 02/10/2003
DECISION : Confirma auto que negó revocatoria de medida
PROCESO : 21348
PUBLICADA : Si
29/10/2003
DERECHO A LA LIBERTAD-Límites que permiten el adecuado cumplimiento de los fines del Estado/
LIBERTAD PROVISIONAL-Derecho que tienen los procesados a gozar de ella cuando se presenta
alguna de las causales/ LIBERTAD PROVISIONAL-Sus causales no suspenden ni revocan la
medida de aseguramiento/ DETENCION PREVENTIVA-Fines
El cual si bien ocupa junto con el derecho a la vida un lugar de privilegio en el orden de las garantías
individuales, no tiene un carácter absoluto e ilimitado. El mismo artículo 28 de la Carta Política, al
definir el ámbito de protección y amparo del derecho a la libertad, establece los fundamentos jurídicos
que dan lugar a su restricción material disponiendo que "nadie puede ser molestado en su persona
o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo
previamente definido en la ley".
El alcance de este precepto se armoniza con lo dispuesto en los diferentes tratados internacionales
de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, que si bien propugnan por la protección
del derecho a la libertad, admiten que se le fijen ciertos límites que permitan el adecuado
cumplimiento de los fines sociales de los Estados. Es así como el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobados por el Congreso
de la República mediante las Leyes 74 de 1968 y 16 de 1972, respectivamente, disponen en sus
artículos 9° y 7° que:
"Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad,
salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta".
Y que:
"Nadie podrá ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de
antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme
a ellas."
Sobre estos supuestos, la ley regula estrictamente los casos en que procede su limitación, señalando
en detalle los requisitos, las formalidades y los términos dentro de los cuales la autoridad pública
puede privar de la libertad a quien es señalado como infractor de la ley penal, con lo cual toda
actuación que no esté sujeta a ese estricto marco constituye abuso, cuya sanción de manera
concreta aparece prevista en el ahora título 3º de los "delitos contra la libertad individual y otras
garantías", bajo la denominación genérica "De la detención arbitraria".
Por contraste, todas aquellas privaciones de la libertad ordenadas por la autoridad judicial
competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, no pueden
considerarse como abusivas. En tales casos, el postulado constitucional y abstracto de la libertad
individual encuentra una legítima limitación, por ejemplo, en la figura de la detención preventiva, cuya
finalidad está en la necesidad de "garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución
de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las
labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la
instrucción, o entorpecer la actividad probatoria" (artículo 355 del Código de Procedimiento Penal),
dándole así vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos
constitucionales.
A su vez, la libertad provisional constituye, sin lugar a equívocos, un derecho reconocido a los
procesados contra quienes se ha proferido resolución de detención preventiva, que les permite
permanecer en libertad durante el desarrollo del proceso cuando se da alguna de las causales
taxativamente señaladas en el artículo 365 del Código de Procedimiento Penal (anterior artículo 415
del decreto 2700 de 1991), las cuales constituyen, a voces de la doctrina constitucional, "el resultado
de una política punitiva que ha definido el Estado en procura de: (i) favorecer a aquellos procesados
que tienen interés en hacer menos grave el resultado lesivo de ciertos delitos -los que permiten la
restitución del bien jurídico o la consecuente indemnización del daño-, (ii) darle plena aplicación a la
condena de ejecución condicional, (iii) impedir que el sindicado se encuentre privado de la libertad
indefinidamente y (iv) evitar que se prolonguen en forma arbitraria los términos establecidos para
agotar las diferentes etapas procesales" (Sentencia C- 634 de 2000).
No obstante, la expectativa de una causal de libertad provisional no tiene el efecto de revocar o

suspender la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues si el único resultado de la
excarcelación es el de enervar la privación de la libertad que sobreviene a la imposición de la medida,
la eventual consolidación de la causa que la genera no puede tener consecuencias en la medida
misma. Una providencia que reconoce el derecho a libertad provisional, con independencia de la
causa de que se trate, ni suspende ni revoca la medida de aseguramiento pues la suspensión y la
revocatoria proceden por causas diferentes y en los casos estrictamente indicados en la ley.
En este contexto, se entiende que si durante la vigencia de la medida de aseguramiento de detención

preventiva surge una causal de libertad provisional, ella no torna la detención inválida y menos ilegal,
porque el implicado prosigue bajo el rigor de la medida cautelar judicial que fue decretada con las
formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, la cual conserva su vigencia y
obligatoriedad mientras no sea suspendida y/o revocada, lo que margina los supuestos de hecho
para la configuración del delito de prolongación ilegal de privación de la libertad en el caso del
detenido preventivamente a favor de quien se consolida la expectativa de una causal de
excarcelación.
Por lo demás, como se ha dicho en otras ocasiones, la mayoría de las causales de libertad provisional
involucran el análisis y la valoración de aspectos procesales objetivos y subjetivos, como ocurre, por
vía de ejemplo, en el caso de la estimación anticipada de los subrogados, la definición de una
situación de exceso en las causales de justificación, etc., de donde no puede pretenderse que se
trate de simples situaciones de hecho que conduzcan a su operatividad automática, sino que
dependen del estudio y definición de diversos factores.
Ni siquiera en el caso de sobrepasar los términos sin calificación o sin audiencia se trata de una
simple contabilización de días, sino que es preciso analizar si esa prolongación deriva de actitudes
dilatorias atribuibles al defensor o al procesado, sin descontar que, en caso de accederse a la
excarcelación, todavía se debe definir el monto de la caución con referencia al valor del salario
mínimo, la gravedad del hecho, y las condiciones económicas del procesado, pues de acuerdo con
el artículo 366 del estatuto procesal vigente (anterior 416 del decreto 2700 de 1991), "cuando existe
detención preventiva, la libertad provisional se hará efectiva después de otorgada la caución
prendaria y una vez suscrita la diligencia de compromiso".
Así las cosas, si la expectativa de ser acreedor al beneficio de la libertad provisional no tiene relación
causal con la legalidad de la privación de la libertad, el retardo indebido en la resolución de una
petición de excarcelación realmente lo que vulnera es el derecho fundamental al debido proceso en
conexidad con el acceso a la administración de justicia, al prolongarse en el tiempo la resolución de
la petición más allá del término de tres (3) días establecidos en la ley procesal penal, y no la libertad
personal como se concluyó en la sentencia opugnada.
...
Claro está que frente a situaciones en las que por razón de decisiones que conllevan
inexorablemente a la libertad del imputado, ésta no se produce frente a actos judiciales carentes de
respaldo legal, como sucede cuando se ha cancelado una caución impuesta para gozar de la
excarcelación y no se materializa de inmediato la liberación, o cuando sobreviene una nulidad de la
medida de aseguramiento que impone la libertad inmediata, o, en fin, cuando cumplida la sanción
penal tampoco cesa la prisión ipso facto del preso, es claro que se configura la prolongación ilícita
de privación de la libertad, pues en tales casos se trata de un encarcelamiento lícito ab initio, que se
transforma en ilícito cuando el funcionario extiende la privación de libertad del afectado más allá del
término legalmente permitido, sin razón jurídicamente valedera.

FECHA : 29/10/2003
DECISION : Revoca sentencia condenatoria, absuelve
DELITOS : Prolongación ilicita de la priv. de libertad
PROCESO : 19096
PUBLICADA : Si
12/11/2003
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/

SUSTITUCION DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO POR LA DETENCION DOMICILIARIA/
DETENCION DOMICILIARIA-No conlleva necesariamente a que se deba revocar la medida de
aseguramiento
1. De conformidad con el artículo 363 del código de procedimiento penal, la revocatoria de la medida
de aseguramiento procede durante la instrucción por pruebas sobrevinientes que la desvirtúen.
Pero, además, a partir de la sentencia C-774 de 2001 (julio 25), a través de la cual la Corte
Constitucional condicionó la exequibilidad de algunas disposiciones del nuevo estatuto procesal
penal -entre ellas el artículo 363-, se viene en considerar que la revocatoria de la medida de
aseguramiento procede igualmente cuando se superen sus objetivos constitucionales y principios
rectores.
El marco legal para establecer si es procedente o no mantenerla está delimitado claramente por los
fines establecidos para la detención preventiva en los artículos 3º, inciso 2º, y 355 del código de
procedimiento penal.
Lo anterior obliga a verificar en cada caso si aparece acreditada la necesidad de su imposición para
garantizar la comparecencia del procesado a la actuación, la preservación de la prueba y la
protección a la comunidad.
2. En auto de octubre 2 de la presenta anualidad recaído dentro del proceso de segunda instancia
con radicado No. 21348, dijo la Sala al respecto:
"Ocupada nuevamente del tema, encuentra la Sala que el argumento aducido inicialmente, relativo
a que los objetivos constitucionales y legales de la detención preventiva son iguales a los aspectos
que conforman el elemento subjetivo que debe concurrir para reconocer la detención domiciliaria, no
es cierto, afirmación que surge de la confrontación de los preceptos que regulan dichos institutos.
En efecto, los artículos 3 y 355 del Código de Procedimiento penal, determina los 3 objetivos
perseguidos por la detención preventiva:
1. Asegurar la comparecencia del sindicado al proceso y a la eventual ejecución de la pena privativa

de la libertad.
2. Evitar que el procesado continúe delinquiendo (protección a la comunidad).
3. Y, proteger la actividad probatoria (impedir que adelante actividades dirigidas a ocultar, destruir o
deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.
Por su parte, el artículo 38 del Código penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como
elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral, familiar y
imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger la comunidad, como objetivos de la
en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en éstos dos casos no
opera la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial.
Situación que no ocurre cuando la necesidad de la medida de aseguramiento descansa en la

protección de la actividad probatoria (impedir con ella que el procesado emprenda o continúe con
las actividades dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la
instrucción, o entorpecer la actividad probatoria -artículo 355 del C.P.P..-), ya que dicho objetivo no
está contenido en ele elemento subjetivo de la detención domiciliaria.
Desde esta perspectiva, de existir o imponerse medida de aseguramiento en garantía de la actividad

probatoria, la sustitución será viable, si el funcionario judicial arriba a la convicción de que el
procesado no continuará delinquiendo y comparecerá al proceso y a la ejecución de la eventual pena
privativa de la libertad.
Hipótesis en la que pueden suceder dos eventos: Que las actividades llevadas a cabo por el
sindicado para entorpecer la investigación por si solas no constituyan infracción a la ley penal, caso
en el cual podrá sustituirse la detención preventiva por la domiciliaria (partiendo del supuesto que el
elemento subjetivo concurra). Pero si esas laborales per se configuran delito, no será factible la
sustitución en razón a que su elemento subjetivo no se satisface pues el funcionario judicial no podría
llegar a la convicción de que el procesado en su domicilio no pondría en peligro los bienes jurídicos
tutelados,
Con esos argumentos la Sala varía su postura inicial adoptada en providencia dictada el 16 de julio
de 2002, con ponencia del Mg. Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA, mediante la cual pregonaba que
en ningún evento en que se dictara mantuviera vigente la medida de aseguramiento podía sustituirse
por la detención domiciliaria, fundada en el argumento que existía identidad entre los objetivos
constitucionales y legales de la medida de aseguramiento y los aspectos que conforman el elemento
subjetivo de la detención domiciliaria, es decir, que realmente sólo pervivía como medida de
aseguramiento la detención intramuros; para ahora sostener que es posible su concurrencia en el
exclusivo caso en que la medida de aseguramiento sea necesaria en protección de la actividad
probatoria y se satisfagan los elementos objetivo y subjetivo de la domiciliaria, en los términos atrás
vistos".
3. El solo hecho de que un procesado se encuentre en detención domiciliaria no conlleva

necesariamente a que el funcionario judicial tenga que revocar la medida de aseguramiento, pues
habrá eventos donde sea necesario preservar la actividad probatoria, caso en el cual la medida
sustitutiva deberá mantenerse.
PONENTE(S) : DR.MAURO SOLARTE PORTILLA

FECHA : 12/11/2003
DECISION : Revoca auto, revoca detención domiciliaria, ordena
captura.....
PROCESO : 21453
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Segundo semstre de 2003
10/03/2004
DETENCION PREVENTIVA-Debe de cumplir los requisitos de procedencia y los fines de la medida

precautelar/ DETENCION PREVENTIVA-Necesidad de proteger a la comunidad e impedir la
continuación de la actividad delictual/ PRISION DOMICILIARIA-Análisis del factor subjetivo
1. La detención preventiva, como ha venido siendo examinado por la Sala, no sólo debe cumplir los
requisitos de procedencia señalados en los artículos 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal
respecto de la prueba necesaria para decretarla* , de un lado, y la pena mínima prevista para el
delito, la conducta punible de que se trate o la existencia de sentencia condenatoria ejecutoriada y
vigente por delito doloso o preterintencional que tenga pena de prisión**, de otro, sino que además
es preciso que con su imposición se realicen los fines que de acuerdo con el estatuto procesal hacen
viable la restricción de libertad, esto es,
"... garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la

libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para
ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la
actividad probatoria".*** (destaca la Sala)
Idéntica teleología, elevada a la categoría de norma rectora y, por lo tanto, obligatoria y prevalente
sobre cualquiera otra disposición del estatuto procesal, que además constituye fundamento de
interpretación , se encuentra en el artículo 3º. del Código de Procedimiento Penal, a cuyo tenor
"La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de
asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de
la comunidad" (se resalta),
finalidades que, por lo demás, concuerdan con las que la Corte Constitucional dedujo de algunos
preceptos de la Carta Política en la sentencia que declaró la exequibilidad condicionada del artículo
357 de la Ley 600 del 2000, decisión en la que argumentó:
"No obstante, como se expresó anteriormente, la procedencia de la detención no se sujeta

únicamente al cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone,
sino que además, para decretarla debe atenderse a los fines u objetivos que, de acuerdo con la
Constitución, se hayan establecido para la misma".
"Por lo tanto, la Corte deberá condicionar la constitucionalidad de los artículos 397 del Decreto 2700
de 1991 y 357 de la Ley 600 de 2000, bajo el entendido de que, la procedencia general de la
en atención a los fines que le son propios, de acuerdo con la Constitución y con la ley, en los términos
de esta providencia".
Desde luego, frente al contenido de los textos legales, estos fines difieren de las funciones que a la
pena le asigna el artículo 4º. del Código Penal,
"... de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al
condenado",
de manera que cuando se pretenda verificar la procedencia de la medida cautelar no habrá por qué
hacer referencia a éstas, pues unos y otras no pueden confundirse: unos son los propósitos de la
pena ya impuesta al condenado y otros los de la medida precautelativa.
2. Protección de la comunidad y continuación de la actividad delictiva, como reiteradamente lo ha

precisado la sala, son conceptos que se pueden asimilar en tanto a la sociedad sólo podría
brindársele amparo sustrayendo de su seno a quien fundadamente se considera que persistirá en
observar conductas que la afectan porque deterioran la convivencia pacífica y la vigencia de un orden
justo, fines esenciales del Estado a cuya realización las autoridades de la República están obligadas
a contribuir.
Tal concepto, sin embargo, debe precisarse, para evitar posibles equívocos que podrían derivarse
de afirmaciones al margen que se han hecho en algunas decisiones de la Sala, en las que se revela
el estupor de la Corporación ante imputaciones de inocultable gravedad, comentarios que no
constituyen ciertamente la ratio decidendi como que, si bien se mira, la protección de la comunidad
se ha hecho consistir finalmente en una medida preventiva cuyo propósito es el de impedir que el
procesado afecte intereses colectivos mediante nuevos comportamientos penalmente reprochables.
Si proteger, en la segunda acepción que trae el Diccionario de la Real Academia Española, significa
"Resguardar a una persona, animal o cosa de un perjuicio o peligro, poniéndole algo encima,
rodeándole, etc.",
es claro que el fin de la detención preventiva no se cumpliría porque el hecho le hubiese generado a
la sociedad desconcierto y desconfianza en las instituciones, sino con relación a las futuras
conductas ilícitas de cualquier especie que pueda desarrollar el procesado, no sólo aquellas de la
misma modalidad y naturaleza de la que se investiga o juzga,
"... pues sólo en esa medida se protege a la sociedad".*****
La detención preventiva no puede imponerse, entonces, sobre la base de la extremada gravedad de

la conducta, ni porque hubiese afectado la reputación de la administración de justicia, ni por la falta
de consideración y respeto que un servidor público tenga por su investidura******, o por los valores,
principios y derechos comportados por nuestro Ordenamiento Jurídico******* o por argumentos
morales de ninguna especie, sino, sobre todo, en cuanto la valoración del modo comportamental del
procesado permita concluir razonablemente que, de permanecer en libertad o en caso de
recuperarla, podría cometer otros delitos.
Por lo tanto, tratándose de funcionarios judiciales a quienes se les atribuye la expedición de una
providencia manifiestamente contraria a la ley, no es la gravedad del hecho ni la infidelidad del
procesado a las funciones a él deferidas por la Constitución y la ley********, o el carácter de manifiesta
ilegalidad de la providencia que emitió lo que debe considerarse para mantener vigente la restricción
de la libertad o no revocar la providencia que la ordenó, pues ello implicaría que en todo caso la
imputación de prevaricato haría por sí misma obligatoria la privación de la libertad del procesado.
....
Aunque ciertamente su desvinculación del cargo le impide en absoluto la comisión de delitos de la

misma naturaleza del que es objeto de juzgamiento, es claro que tal era el instrumento que entonces
tenía a su disposición para realizar conductas antisociales, pero nada indica que ante las nuevas
realidades de su vida la proclividad a la ilicitud no se oriente hacia otros comportamientos punibles
que como abogado en ejercicio o como ciudadano pueda realizar.
Reitérese además, para responder las inquietudes del procesado respecto de dos específicos casos
en los que la Sala revocó las medidas de aseguramiento por conductas que el impugnante reputa
de mayor gravedad*********, que no es la entidad del hecho sino la valoración en su integridad de la
conducta del acusado lo que permite inferir como probable la continuación de su actividad delictual
a que se refiere el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal. En ese sentido, las
particularidades que en cada evento se evalúen, por constituir una universalidad comportamental
única, establecen las diferencias que hacen posible, frente a ilicitudes de la misma o diferente
naturaleza, formular diagnósticos y pronósticos de inclinación delincuencial válidos sólo para el caso
concreto de que se trate.
-------------------------------
* Según el inciso 2º. del citado artículo 356, la medida de aseguramiento "Se impondrá cuando
aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente
producidas dentro del proceso".
** Las tres eventualidades están indicadas en el artículo 357 del estatuto procesal penal.
*** Artículo 355 ibídem.
**** Artículo 24 id.
***** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 19 de noviembre del 2003,
radicado 21.215, M. P. Herman Galán Castellanos.
****** Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 12 de noviembre del 2003,
radicado 21.453, M. P. Mauro Solarte Portilla.
******* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 2 de octubre del 2003, radicado
21.348, M. P. Edgar Lombana Trujillo.
******** Ibídem.
********* Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 5 de agosto del 2003, radicado
21.191, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.
********** El impugnante alude a los autos del 30 de noviembre del 2001, radicado 16.955 bis, M. P.
Carlos Eduardo Mejía Escobar, y del 17 de enero del 2002, radicado 18.911, M. P. Fernando Enrique
Arboleda Ripoll.
PONENTE(S) : DR.ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON

FECHA : 10/03/2004
DECISION : Confirma auto que negó revocatoria de medida
PROCESO : 22012
PUBLICADA : No
21/04/2004
DETENCION PREVENTIVA-Fines/ DETENCION PREVENTIVA-Necesidad de proteger a la

comunidad
1. El artículo 3º del Código de Procedimiento Penal sujeta la detención preventiva "a la necesidad
de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección
de la comunidad", mientras que el 355 del mismo ordenamiento al fijar sus fines, advierte que "la
imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del
sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la
continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar
elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria" y que
por ello la Corte Constitucional a través de la sentencia invocada por el recurrente declaró "la
exequibilidad condicionada del artículo 363 de la Ley 600 de 2000, en el sentido de que en la
apreciación de las causales de revocatoria de la detención preventiva debe tenerse en cuenta
también la consideración sobre la subsistencia de su necesidad en atención a los fines que llevaron
a decretarla", de ahí "que la revocatoria de la detención preventiva proceda no sólo cuando exista
prueba que desvirtúe los requisitos legales para su operancia, sino igualmente cuando se superen
sus objetivos constitucionales y sus fines rectores".
"Bajo esta consideración -dijo la Corte Constitucional en la mencionada sentencia- para que proceda
la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales
que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía,
que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades
constitucionalmente admisibles para la misma.
"El concepto de detención preventiva tiene en la Constitución, en principio, el carácter de

indeterminado, en la medida en que, ni en la norma que la permite (Artículo 28 de la C.P.) ni en el
resto de las disposiciones de la parte dogmática de la Carta, se definen su alcance o sus limitaciones.
"En el proceso de concretización de ese contenido abierto, la propia Carta, en su parte orgánica
suministra algunos elementos, cuando en el artículo 250, al regular las acciones que debe tomar la
Fiscalía para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, señala que, ésta debe asegurar la
comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal adoptando las medidas de
aseguramiento.
"Se tiene, entonces que la propia Constitución, el artículo 250 citado, establece una de las finalidades
admisibles para la detención preventiva, cual es la de asegurar la comparencia al proceso de los
presuntos infractores de la ley penal. Sin embargo esta norma no agota al ámbito de indeterminación
del concepto, cuyo alcance corresponderá fijar, dentro de los límites constitucionales, al legislador y
a la jurisprudencia.
"El propósito que orienta la adopción de este tipo de medidas es de carácter preventivo y no
sancionatorio. Por ello, no son el resultado de sentencia condenatoria ni requieren de juicio previo;
buscan responder a los intereses de la investigación y de la justicia al procurar la comparecencia del
acusado al proceso y la efectividad de la eventual sanción que llegare a imponerse. La detención
persigue impedirle al imputado la fuga, la continuación de su actividad delictual o las labores que
emprenda para ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos probatorios importantes para la
instrucción.
"La propia Carta contiene elementos que sin excluir otros que puedan resultar constitucionalmente
admisibles, pueden configurar finalidades válidas para la detención preventiva. Así, por ejemplo,
puede considerarse que la Constitución prevé, de manera implícita, como fin u objetivo de la
detención preventiva, la necesidad de afianzar la preservación de la prueba, tal como se deduce del
numeral 4º del artículo 250 de la Constitución, por virtud del cual, es función de la Fiscalía "velar por
la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso". Sí a dicha entidad le
corresponde velar por la seguridad de los testigos y de sus testimonios, modalidad de prueba
reconocida por los ordenamientos procesales, es susceptible y admisible que para cumplir tal
objetivo decrete las medidas de aseguramiento que considere pertinentes, circunstancia que bajo
una interpretación sistemática no restringe su alcance a otras medios de prueba que puedan resultar
en un serio y fundado peligro (fumus boni juris), y que requieran como única medida de protección
la detención, ya que en ausencia de estas circunstancias, y en aras de proteger la dignidad humana
(art 1º de la Constitución) y el derecho a la libertad personal (art 2º. y 28 de la Constitución), es
predicable la adopción de otro tipo de medidas menos lesivas de estos derechos fundamentales
como disponer la vigilancia de las personas, o la incautación de documentos, entre otras (artículo
256 del decreto 2700 de 1991).
"Igualmente, la protección de la comunidad en aras de impedir la continuación de la actividad

delictual, puede concebirse como fin propio de la detención preventiva a partir de la consideración
del mandato del artículo 1º de la Constitución, según el cual, el Estado colombiano se encuentra
fundado en "la prevalencia del interés general", cuyo desarrollo explica el precepto consagrado en
el artículo 2º de la Constitución Política, por el cual, es fin esencial del Estado, "asegurar la
convivencia pacífica" de la comunidad, no obstante, esta atribución debe actuar en concordancia con
el principio de la dignidad humana, y por lo tanto, para no lesionar las garantías fundamentales del
sindicado, el ejercicio de esta atribución impone la necesidad de investigar lo favorable como
desfavorable al acusado".
En las anteriores condiciones, siendo el derecho a la libertad uno de aquellos de naturaleza

fundamental y de consagración constitucional y que por ende se predica de todas las personas,
procesadas ante cualquier jurisdicción, su afectación no podría tener un sustento diverso al que
constitucionalmente se le ha señalado de acuerdo con lo transcrito, por ello también la detención
preventiva que se decrete en la justicia penal militar debe someterse a los fines previstos en la Carta
así en su ordenamiento específico, esto es en el Código Penal Militar, no se le haya deferido un
desarrollo legal, pues en dicho evento no podría hablarse de una integración legislativa con el
ordenamiento procesal penal ordinario, sino simplemente del sometimiento de la medida a las
previsiones de la Constitución Política.
2. Si bien por las condiciones personales y laborales del sindicado y por el recaudo de pruebas que
en el asunto se ha logrado puede colegirse que aquél comparecerá al proceso y que no se encuentra
en situación tal que le posibilite atentar contra la actividad probatoria que pueda desplegarse en esta
investigación, no menos cierto es que la naturaleza de las conductas que se le imputan y las
circunstancias en que ellas fueron cometidas impiden construir un juicio certero acerca de que no
colocará en peligro a la comunidad, pues trátase de un juez a quien le compelía, como al que más,
el absoluto respeto del ordenamiento jurídico y de los derechos fundamentales de quienes son
sometidos a su juicio, por manera que la finalidad protectora de la comunidad, en cuanto trasciende
hacia los efectos positivos, similares a los de la prevención general, estabilización e integración de
la sociedad, se hace patente en este asunto y su concurrencia fundamenta el sostenimiento de la
medida cuya revocatoria se depreca.
Es frente a conductas como la que en este proceso se investigan que las normas constitucionales
referidas a la privación de la libertad y las contenidas en las ya mencionadas del ordenamiento
procesal penal, imponen una actitud preventiva tanto de carácter particular como general para
proteger a la comunidad a la que el juez investigado debería por el contrario servir y ello no se logra
con su desafectación a la medida de aseguramiento y un eventual restablecimiento en el cargo del
que se valió para ejecutar las acciones que se le imputan.
PONENTE(S) : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO

Auto segunda instancia
FECHA : 21/04/2004
DECISION : Acepta desistimiento parcial, confirma providencia en lo
restante
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público, Prevaricato por
omisión, Prolongación ilicita de la priv. de libertad
PROCESO : 22188
PUBLICADA : Si
28/04/2004
DETENCION PREVENTIVA/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ SENTENCIA/

TESTIMONIO UNICO-No se puede hablar de testis unus, testis nullus/ CONSULTA-La
inexequiblidad de la norma rige hacia el futuro/ FISCAL-Cambio
1. Para asegurar con detención preventiva es necesario que existan por lo menos dos indicios graves
de responsabilidad (artículo 356 de la Ley 600 del 2000); para acusar se precisa de una pluralidad
de indicios graves o de otra clase de prueba -como el testimonio, por ejemplo- que señale la
responsabilidad del sindicado (artículo 397 ibídem) y para condenar es indispensable la certeza de
la responsabilidad (artículo 232 id.), que se puede derivar igualmente de una pluralidad de indicios o
de cualquier otro medio de prueba.
2. "El testimonio único purgado de sus posibles vicios, defectos o deficiencias, puede y debe ser
mejor que varios ajenos a esta purificación. El legislador, y también la doctrina, ha abandonado
aquello de testis unus, testis nullus. La declaración del ofendido tampoco tiene un definitivo y
apriorístico demérito. Si así fuera, la sana crítica del testimonio, que por la variada ciencia que
incorpora a la misma y mediante la cual es dable deducir cuándo se miente y cuándo se dice la
verdad, tendría validez pero siempre y cuando no se tratase de persona interesada o en solitario.
Estos son circunstanciales obstáculos, pero superables; son motivos de recelo que obligan a
profundizar más en la investigación o en el estudio de declaraciones tales, pero nunca pueden llevar
al principio de tenerse en menor estima y de no alcanzar nunca el beneficio de ser apoyo de un fallo
de condena."*
3. Con relación al primer motivo de nulidad aducido por el censor, que cuando se ordenó la consulta
de la preclusión de la investigación (15 de agosto del 2000) y el fiscal de segunda instancia la desató
acusando a todos los procesados (12 de marzo del 2001), estaba vigente el artículo 35 de la Ley 504
de 1999, que modificó el 206 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que consagraba ese grado
jurisdiccional de revisión.
Ninguna incidencia tiene en este caso, entonces, que el 19 de julio del 2001 la Corte Constitucional,
con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, declarara en la sentencia C-760 la
inexequibilidad del artículo 203 de la Ley 600 del 2000, porque para esa fecha la situación que ahora
se discute estaba consolidada. Y no habría lugar a la aplicación retroactiva del fallo, no sólo porque
sus efectos están previstos hacia el futuro, de manera que no afectan actuaciones que se hubieran
cumplido cuando la norma gozaba de la presunción de constitucionalidad que le es propia, sino
también porque la contrariedad con la Carta Política se derivó exclusivamente de los vicios de forma
que se presentaron en el trámite del proyecto de ley, no de la oposición entre ese instituto y la
Constitución Política.
4. Lo mismo habrá de decirse respecto del segundo motivo de nulidad, porque el relevo del fiscal
que habría de sostener la acusación no genera vicio, como lo dijo la Sala, por ejemplo, en sentencia
del 13 de febrero del 2003, radicado 11.480, con ponencia del magistrado Yesid Ramírez Bastidas.
---------------------------------
* Casación del 12 de julio de 1989, M. P. Gustavo Gómez Velásquez. En el mismo sentido,
sentencias del 15 de diciembre del 2000, radicado 13.119, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, y del
17 de septiembre del 2003, radicado 14.905, M. P. Mauro Solarte Portilla.
Auto Casación
FECHA : 28/04/2004
DECISION : Inadmite la demanda presentada
DELITOS : Falsedad material de particular en doc. púb., Porte de
armas de defensa personal, Secuestro extorsivo
PROCESO : 22122
PUBLICADA : Si
14/07/2004
DETENCION PREVENTIVA ADMINISTRATIVA/ POLICIA JUDICIAL-No todo miembro de la

institución policial es Policía Judicial
1. La privación de la libertad de DÍAZ MÁRQUEZ por parte de la Policía Nacional en el caso concreto,
como lo realza la Procuradora, emerge de la facultad de orden Constitucional (artículo 28.2º de la
Carta Política) que configura una hipótesis exceptiva al principio de estricta reserva judicial, de
conformidad con el cual en esta materia las propias normas superiores han restringido la privación
de la libertad exclusivamente a aquellos eventos en que la misma proviene de orden judicial, salvo
las hipótesis de captura en flagrancia, pero también de aquellas situaciones en que por presentarse
motivos valederos dicha aprehensión material se justifica, esto es, cuando median razones
conducentes a inferir fundada y objetivamente que la persona ha tomado parte en la comisión de
una infracción, todo lo cual media como circunstancia justificadora de esta clase de detención de
índole administrativa.
Este ha sido precisamente el sentido, contenido y alcance que la doctrina en materia constitucional
ha dado al precepto superior en comento, como se observa en la sentencia C-024/94, al señalar:
"De un lado, el inciso segundo del artículo 28 transcrito en el numeral anterior establece una
excepción al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribución
constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este
inciso establece que la "persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez
competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que éste adopte la decisión
correspondiente en el término que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad
para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales
aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera
se entiende la obligación constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a
disposición del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detención con
anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensión con posterioridad a la ocurrencia de la
misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitución establece una excepción al principio
general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensión sin previa orden
de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere únicamente al caso de la
flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposición constitucional. Consagró entonces
el constituyente una más amplia facultad de detención administrativa, lo cual no contradice sino que
armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia,
de conformidad con los cuáles se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitución
(CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una protección judicial de la libertad, en virtud de la
cual la legitimidad de toda privación de la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial
independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensión, puesto que las normas
internacionales no establecen que toda privación de la libertad deba ser efecto de una orden judicial,
sino que consagran que la persona detenida a causa de una infracción penal deberá ser llevada sin
demora ante un juez, y que podrá recurrir ante un tribunal a fin de que éste decida a la brevedad
posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal (Pacto de
derechos civiles y políticos, artículos 9-3 y 9-4; Convención Interamericana artículo 7-5 y 7-6)".
2. Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de
funciones de Policía Judicial, puntualmente anotó:
"Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son Policía
Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el
ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas. Los demás
sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y
en las circunstancias que determina la ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del Código de
Procedimiento Penal de 2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o
cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.
La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones
constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está
desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar
de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Policía Judicial. Así
por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar
primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que
las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el
sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en
situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que
tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluye el procesamiento
de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo -como ya se advirtió- cuando
no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente". (Cas. 11.631, decisión
del 13 de marzo de 2.003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas).
2. Al precisar la Sala cuándo la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de
funciones de Policía Judicial, puntualmente anotó:
"Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son Policía
Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el
ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas. Los demás
sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y
en las circunstancias que determina la ley, es decir -como lo establece el artículo 315 del Código de
Procedimiento Penal de 2000- en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o
cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.
La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones
constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está
desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar
de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Policía Judicial. Así
por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar
primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que
las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el
sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en
situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que
tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluye el procesamiento
de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo -como ya se advirtió- cuando
no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente". (Cas. 11.631, decisión
del 13 de marzo de 2.003, M.P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas).
Sentencia Casación
FECHA : 14/07/2004
DECISION : No casa
DELITOS : Homicidio agravado
PROCESO : 16243
PUBLICADA : Si
06/04/2005
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria
1. En torno a los argumentos expuestos por el defensor, la Sala en pasada oportunidad dentro de
este proceso, con ponencia de quien cumple la misma misión, sostuvo: "En efecto, no es acertado
sustentar la medida de aseguramiento en cuestión con las funciones de la pena, como se deduce de
lo trascrito. La prevención general opera para la ejecución de la pena, es decir, para la última fase
del proceso, cuando ya se ha emitido una sentencia condenatoria y ésta ha cobrado su respectiva
firmeza. Entonces si se podrá formular un reproche por lo acontecido, ("quia pecatum est") esto es,
por haber producido inseguridad y desconcierto social al otorgar el procesado la libertad a un
condenado a cuarenta años de prisión por el delito de homicidio que había cometido, él que tenía la
delicada misión de administrar justicia, en consecuencia, la conciencia jurídica general, que un
Estado democrático debe apoyar, debe reafirmarse poniendo la pena al servicio de ese sentimiento
jurídico dominante, puesto que de ella se deriva un mensaje estabilizador e integrador de los valores
que el delincuente desconoció y que el juez, con su sentencia, confirma, como tal es el concepto de
la prevención general o positiva, a la que alude en primer lugar el artículo 4º del Código Penal".
"Empero, como se ha señalado en esta providencia, de conformidad con el artículo 355 del estatuto
procesal colombiano, la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva tiene por
objeto preciso una triple alternativa, o bien, para asegurar la comparecencia del sindicado al curso
del proceso o a la ejecución de la pena, impidiendo su fuga, ya para proteger la prueba, evitando
que el sindicado realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar medios de convicción o, en fin,
para que no vaya a entorpecer la actividad probatoria y, finalmente, para proteger a la comunidad de
nuevos delitos, es decir, impidiendo la continuidad de su actividad delictual.
2. La detención preventiva se sostiene sobre la trilogía con la que el artículo 355 del Código de
Procedimiento Penal, señala la finalidad de esa institución cautelar y dos de ellas, se ofrecen como
exigencia para el otorgamiento de la prisión domiciliaria, cuando quiera que el funcionario judicial las
halle debidamente acreditadas, pero al ocurrir lo contrario, como en este caso, la pretensión se torna
improcedente y, por supuesto, la respuesta judicial debe ser negativa, tal como lo ha venido
sosteniendo la Sala en recientes pronunciamientos efectuados sobre la viabilidad de la sustitución
de la detención preventiva por domiciliaria:**
"Por su parte el artículo 38 del Código Penal exige para reconocer la prisión domiciliaria, como
elemento subjetivo, que el funcionario judicial al valorar el desempeño personal, laboral familiar y
imputado al proceso y a la ejecución de la pena, o proteger a la comunidad, como objetivos de la
en riesgo a la comunidad, para otorgar la domiciliaria. En consecuencia, sólo en estos dos casos no
operará la sustitución por excluirse sus presupuestos, y será aplicable la jurisprudencia inicial."
..
No resulta incoherente un pronóstico negativo, habida consideración de que no se puede deducir,

seria, fundada y motivadamente que el procesado (...) "no evadirá el cumplimiento de la pena" pues
con su actitud contumaz denota la poca importancia que le amerita no sólo al cuestionamiento judicial
desatado en torno a su actuación como Juez de la República en el trámite de una acción de habeas
corpus, sino, también respecto de la vigencia de la medida de aseguramiento que afecta su libertad
de locomoción.
Es de fácil comprensión, entonces, que si la administración pública es el bien jurídico tutelado ella
se afecta por los actos constitutivos de desorden y corrupción, que generan en la comunidad
desconcierto y desconfianza en las instituciones de las que se espera, obviamente, resultados,
además, de justos y probos, imparciales y responsables, especialmente ante hechos tan nefastos
para la sociedad colombiana como el que fue objeto de conocimiento del procesado, a lo que se une
la desobediencia en el cumplimiento de las decisiones que los afectan.
-------------------------
* CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. GALÁN CASTELLANOS, Herman, 2ª Instancia 22680,
septiembre 8 de 2004
** CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edgar, auto, octubre 2 de
2003. M.P. Dr.SOLARTE
PONENTE(S) : DR.HERMAN GALAN CASTELLANOS

FECHA : 06/04/2005
DECISION : Confirma auto impugnado
PROCESO : 23245
PUBLICADA : Si
04/05/2005
DETENCION PREVENTIVA-Fines/ MEDIA DE ASEGURAMIENTO-Límite máximo/ DETENCION

PREVENTIVA-Procedencia/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia de revocatoria antes de
que alcance firmeza la sentencia condenatoria/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIA DE
ASEGURAMIENTO
1. La detención preventiva, o cualquiera otra forma de restricción de la libertad, ordenada en el curso
del proceso penal, está prevista para permitir su desarrollo y, entre otras cosas, asegurar la
comparecencia del sindicado en el juicio y la eventual ejecución de la sanción.
2. El límite máximo de una medida de aseguramiento es el fallo debidamente ejecutoriado, porque

si éste impone una sanción que comporte la privación física de la libertad, la misma se cumple como
consecuencia de la sentencia que así lo ordene.
Por modo que los reproches a la procedencia o improcedencia de la medida preventiva, que incluyen
el juicio de favorabilidad en el supuesto de que exista un tránsito de leyes en el tiempo, se pueden
dar previo a las sentencias que pongan fin al proceso. Proferidas éstas, precluye esa oportunidad,
toda vez que en ese evento, reitérase, la detención obedece a lo ordenado en los fallos y no a la
medida de aseguramiento.
3. El anterior ha sido el criterio uniforme de la Corte. Por ejemplo, en auto del 24 de septiembre del
2002 (radicado 15.826) dijo:
"Con arreglo a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 2.001, a través de la
cual declaró exequible de manera condicionada los artículos 357 y 363 del Código de Procedimiento
Penal y de acuerdo con los artículos 3º y 355 ibídem, la Sala viene exigiendo para imponer y
conservar vigente la detención preventiva que concurran los requisitos formales y sustanciales
contenidos en los artículos 356 y 357 ibídem y además que sea necesaria para asegurar la
comparecencia del sindicado a las distintas etapas del proceso y a la ejecución de la pena, que no
continuará con las labores delictivas y que no realizará actividades orientadas a ocultar, destruir o
deformar los elementos probatorios esenciales para la instrucción o para entorpecer la actividad
probatoria".
"Desde esta perspectiva, es evidente que la solicitud de revocatoria de la detención preventiva

elevada por el condenado... es improcedente pues su estudio sólo es viable estando en curso el
proceso, es decir, antes de alcanzar firmeza la sentencia condenatoria".
"Ciertamente, la detención preventiva que implica la restricción del derecho a la libertad del
procesado, tiene como fin -como ya se vio- asegurar su comparecencia en todo el trámite procesal
y al cumplimiento de la eventual pena, impedir que continúe lesionando o atentando contra los bienes
jurídicos tutelados por el ordenamiento penal y que obstaculice la actividad probatoria; propósitos
que obviamente desaparecen con la ejecutoria material de la sentencia condenatoria en donde se
declara la responsabilidad del procesado, y con ellos el vigor de la medida de aseguramiento".
"Significa lo anterior, que la restricción del derecho a la libertad dentro del proceso penal tiene soporte
jurídico en la detención preventiva cuando converjan los requisitos formales y sustanciales previstos
en el Código de Procedimiento Penal y sea necesaria su imposición o mantenimiento atendiendo a
los fines a ella deferidos por la Carta Política y la Ley Procesal Penal, siendo regulado su
restablecimiento por el instituto de la libertad provisional y la revocatoria de la detención preventiva
cuando sobrevengan pruebas que la desvirtúen, o el funcionario llegue al convencimiento que ya no
es necesario mantenerla; regulación que asoma acorde con el carácter cautelar de la medida de
aseguramiento, sin que ostente la fuerza necesaria para enervar la presunción de inocencia que
cubre a todo procesado y que sólo es desvirtuada con el fallo de condena; mientras que en la
ejecución de la pena es la sentencia el soporte jurídico de la privación de la libertad, fase dentro de
la cual el restablecimiento de ese derecho fundamental se logra a través de los mecanismos
sustitutivos de la pena privativa de la libertad, de la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y la prisión domiciliaria de estudio en el mismo fallo, y de la libertad condicional o el
cumplimiento de la pena, en su ejecución propiamente".
"Así entonces, habida cuenta que el proceso culminó con sentencia condenatoria y que la privación
de la libertad del señor... está cimentada en ella, es improcedente demandar en esta etapa de
ejecución de la sanción la revocatoria de la medida de aseguramiento que dejó de producir efectos
con el fallo condenatorio".

FECHA : 04/05/2005
DECISION : Confirma providencia que negó libertad
PROCESO : 23577
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. :
DETENCION PREVENTIVA-Exigencias previstas en la Ley 906 de 2004/ PREVARICATO POR

ACCION-Es susceptible de detención preventiva/ MODULADORES DE LA ACTIVIDAD PROCESAL-
Criterios de ponderación/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Aplicación gradual y progresiva del
sistema/ FAVORABILIDAD-Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales/ FAVORABILIDAD-
Tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de regular el mismo supuesto de
hecho/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad e igualdad: Aclaración de voto/ SISTEMA
PENAL ACUSATORIO-Favorabilidad e igualdad: Salvamento de voto
1. El artículo 313 de la ley 906 de 2004 estipula que procede la detención preventiva, siempre y
cuando se cumpla alguno de los tres requisitos relacionados en el artículo 308 ibídem, en los
siguientes eventos:
"1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
"2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda
de cuatro (4) años.
"3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación
sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes".
2. La pena del delito de prevaricato por acción, incrementada en la tercera parte en el mínimo y en
la mitad en el máximo, conforme lo ordenó el legislador en el artículo 14 de la ley 890 de 2004,
reformatoria del Código Penal, quedó fijada entre 4 y 12 años de prisión, lo cual traduce que en el
nuevo sistema penal acusatorio, el citado delito es susceptible de detención preventiva, como igual
sucede -y quedó atrás dicho- frente al régimen de ley 600 de 2000, articulada con la 599 de ese año.
3. En el propósito de esclarecer el sentido de una norma, es indispensable la hermenéutica de su

exégesis pero, además, su interpretación finalista y sistemática en la que resulta importante el
espíritu del constituyente y del legislador, la fuerza de la razón y, en el campo ya de la praxis judicial,
los moduladores de su actividad (art. 27 cpp-2004), especialmente el de la ponderación* "para evitar
excesos contrarios a la función pública, especialmente a la justicia".
4. Colombia quiso adoptar un sistema de gestión de procesos penales de corte acusatorio a nivel de
Constitución Política fijándole marcos precisos en tiempo (a partir del 1º de enero de 2005) y espacios
(en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira), traducidos a lenguaje de
gradualidad en su vigencia dando lugar a un trato diferente pero no discriminante (mucho menos
discriminante peyorativo) y conocido por todos los residentes en el país**, y que el Tribunal
Constitucional declaró exequible con la modulación de su aplicación irretroactiva*** entendida en lo
atinente a lo vertebral de la nueva sistemática que, además, por su rango resulta invulnerable a
cualquier pretensión legal de decaimiento.
El principio general señala que el mandato constitucional debe ser desarrollado por la preceptiva
legal correspondiente**** y por eso la articulación dinámica de ese sistema dice que lo integran las
normas del Acto Legislativo 03 de 2002 y las leyes dictadas para su funcionamiento, además de la
infraestructura necesaria para su implementación, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la
sentencia C-873 de 2003. Y el método de su implantación o dinámica del proceso mediante el cual
se deberá dar eficacia jurídica y social a la reforma constitucional, fue el de la gradualidad (art. 5º
transitorio del Acto Legislativo), medida de política criminal
5. La anterior conclusión no significa descartar la posibilidad de que ciertas normas procesales de

efectos sustanciales consagradas en la ley 906 de 2004, y en particular las que versan sobre el
derecho a la libertad (v. gr.: medidas de aseguramiento, revocatoria, libertad provisional,
subrogados), sean aplicadas en razón del principio de favorabilidad en las actuaciones penales que
se rigen por la ley 600 de 2000, en virtud de la resolución judicial de la antinomia de los principios
constitucionales de la gradualidad, tan en la base de la eficacia del nuevo sistema, y de la
favorabilidad, a través del núcleo esencial más fuerte***** del último.
6. Tradicionalmente se ha entendido que la aplicación de la favorabilidad penal en su especie clásica,

supone sucesión de leyes, que es como en condiciones normales éstas son reemplazadas por otras
que las derogan, adicionan o modifican.
Pero la puesta en marcha del sistema acusatorio se decidió hacerla paulatinamente, en concordancia
con el programa de implantación previsto en el artículo 530 de la ley 906 de 2004. Y eso condujo a
una situación muy particular, exótica si se quiere, en la cual coexisten dos procedimientos distintos
y excluyentes que se aplican en el país según la fecha y el lugar de comisión del delito: el anterior,
a casos por conductas realizadas antes del 1º de enero de 2005 o a partir de esta fecha en Distritos
Judiciales donde no opere el sistema acusatorio; y, el nuevo, para delitos cometidos a partir del 1º
de enero de 2005 en los Distritos Judiciales semillas seleccionados para que funcione ese sistema.
Frente a los primeros rige la ley 600 de 2000, sin que pueda desconocerse por ese hecho la
existencia de una ley procesal posterior que no se aplica debido a la novedosa fórmula que se adoptó
para introducir el sistema acusatorio, pero que podría contener normas sustanciales o procesales de
efectos sustanciales favorables al procesado de obligatorio reconocimiento según el artículo 29
Superior que autoriza en materia penal la aplicación de normas que beneficien la situación del
procesado aunque no hubiesen regido en el trámite del proceso.
Esa interpretación es la que permite comprender la aplicación del principio de favorabilidad por parte
de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, facultad consagrada en el artículo
79-7 del Código de Procedimiento Penal de 2000 y en el 38-7 del Código de Procedimiento Penal
de 2004, en los siguientes términos:
"Conocen de la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere
lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la acción penal".
Esa competencia, frente al problema que se estudia, no la podrían ejercer dichos funcionarios si la
solución se plantea desde un instituto distinto a la favorabilidad, y convierte la posibilidad de aplicar
en virtud de ese principio normas de la ley 906 de 2004 a actuaciones que se rijan por la ley 600 de
2000, en la única que permitiría la labor del Juez de Penas frente a eventuales hipótesis de
favorabilidad sustancial que quepan en cualquiera de las posibilidades a que se refiere la norma
atrás transcrita.
En conclusión: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son
susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de
Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo
modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y favorabilidad(Aclaración de

voto)
Dr. Sigifredo Espinosa Pérez
"...
No puede negarse que la implementación gradual del nuevo régimen procesal, tiene un claro
trasfondo garantizador de la seguridad jurídica de las personas, que es la condición esencial para la
vida y desenvolvimiento de una nación en Estado de Derecho, a fin de evitar el caos procesal que
habría significado la aplicación del nuevo procedimiento penal a causas iniciadas con un régimen
procesal y una lógica de funcionamiento diametralmente opuesta, permitiendo de esa manera, una
etapa de transición necesaria que reconozca la coexistencia de los dos sistemas.
Pero la seguridad jurídica supone una estrecha relación con la justicia porque la ley como "sistema"
conforma un campo de garantías tanto en su aplicación como en su misma interpretación, sometida
a determinados cánones que impiden la arbitrariedad de los operadores del mismo, entre ellos, la
observancia estricta de los principios de favorabilidad e igualdad, que irradian todo el sistema.
Ahora bien, la administración de justicia, y en general todo el funcionamiento de los órganos estatales
está determinado por el tipo de Estado al que pertenecen. El artículo 1º de la Constitución establece
que nuestro país es un "Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria".
Esta forma de organización supone, entre otras cosas, la uniformidad de la ley para toda la
comunidad nacional, antes que una pluralidad de regímenes legales dentro de un mismo Estado,
característica que es propia del federalismo. El propósito de mantener la unidad nacional fue también
consagrado en el Preámbulo de la Carta, como el primero de los fines en él señalados al promulgar
la Constitución: ".... con el fin de fortalecer la unidad de la Nación". Esta unidad, se repite, encuentra
su expresión política más acabada a través de la unidad legislativa.
Ese modelo de Estado sólo puede ser cambiado o modificado por el constituyente primario, más no
así por el constituyente derivado.
Se sigue de allí que aunque el Acto Legislativo 03 de 2002 estableció la gradualidad en su aplicación,
debe recalcarse que esa restricción no implica que los principios y valores en que se funda la
organización estatal queden suspendidos mientras se alcanza la implementación plena del sistema
adoptado por tal enmienda.
Así, habida cuenta que el constituyente de 1991 adoptó la forma de República unitaria para el Estado
colombiano, la gradualidad establecida en el Acto Legislativo 03 de 2002 debe entenderse limitada
a aquellos aspectos propios de la progresiva implementación del sistema, pero no puede desconocer
la vigencia en todo el país de las normas expedidas por el legislador ordinario con base en dicho
acto reformatorio de la Carta, que por interesar el núcleo esencial del ámbito de libertad de las
personas, resulten con aptitud de ser aplicadas por favorabilidad y/o igualdad en ámbitos territoriales
distintos a aquellos en los que empezó a tener efecto la gradualidad, así como para los hechos no
sucedidos bajo su vigencia.
De aceptar un pensamiento contrario se crearía una antinomia entre dos reglas constitucionales. De
un lado está la contenida en el citado artículo 5º del Acto Legislativo 03 de 2002, en cuanto dispone
la aplicación gradual de las normas del sistema acusatorio únicamente a los delitos cometidos con
posterioridad a la vigencia que se establezca en la ley, a saber el 1º de enero de 2005. Frente a esta
regla está la contenida en el inciso 3° del artículo 29 de la Carta, según el cual, "En materia penal,
la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable"......
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Frente a los principios de igualdad y favorabilidad(Salvamento de
voto)
Dr. Alvaro Orlando Pérez Pinzón
"...
En las varias Salas correspondientes, expuse mi opinión sobre el tema pero no obtuve eco.
Frente al pronunciamiento de la Corte, mi postura es otra.
De una parte, las reformas constitucional y legal no violan la igualdad. Por tanto, por ahora, la nueva
legislación (Ley 906 del 2004) se aplica exclusivamente respecto de hechos cometidos con
posterioridad al 1º de enero del 2005, en los Distritos Judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y
Pereira.
De la otra, sí es posible aplicar retroactivamente por favorabilidad la última legislación a hechos

cometidos antes de después del 1º de enero del 2005, siempre que se trate de infracciones
realizadas en los cuatro Distritos mencionados. Esto, sin embargo, sería supremamente excepcional
porque, nótese, se trata de un cambio de "sistema", obviamente con una filosofía diversa a la que
acompañaba a la legislación anterior. Bastante difícil será, entonces, afirmar que una u otra
perspectiva es más benigna que la otra.
...
La conclusión es, entonces, nítida: sin arbitrariedades, sin caprichos, sin distinciones odiosas, sin
menospreciar a nadie, sin causar daño o perjuicio a persona alguna, sin despreciar ni privilegiar a
alguien, el poder ha hecho una reforma sin que haya sorprendido, asaltado, maltratado, ni violado
derechos de nadie. Con su actuación, ni el poder legislativo, ni el poder ejecutivo, ni el poder judicial,
han cambiado el sistema procesal para, deliberadamente, con malévola predisposición, causar mal
a persona o grupo alguno.
Todo lo contrario. Ni siquiera tuvo en cuenta a las personas que ya hubieran delinquido. Por eso fijó
un punto de partida: se acoge la reforma, para quienes delincan en el futuro, después del 1º de enero
del 2005. No se ve, así, cuál es el punto de comparación para afirmar que la novedosa ley procesal
sea injustamente desigual.
..
Trasladado lo anterior al tema que ocupa la atención de la Sala, se concluye:
i) Si la reforma sentó como puntos de partida, en primer lugar, los delitos cometidos después del 1º
de enero del 2005; y, en segundo lugar, su aplicación, por ahora, solamente en cuatro Distritos, no
es posible, hasta aquí, hablar de favorabilidad, pues no existe sucesión de leyes en el tiempo toda
vez que la reforma no deroga en parte alguna las normas procesales anteriores. Nótese que por ello,
a pesar de su título, el artículo 533 del nuevo Código de Procedimiento Penal no abroga
expresamente ninguna disposición.
ii) Como ampliamente hablando, la favorabilidad, por sucesión de leyes, implica derogación de
normas, y la reforma nació antes de que se cometieran los delitos a los que apunta, es decir, antes
de después del 1º de enero del 2005, al paso que creó un "nuevo sistema de investigación y
juzgamiento", es obvio que no sea posible pensar en el principio de permisibilidad, porque no existe
un referente que haya desaparecido por acción de la última reforma.
iii) Pero hay una hipótesis que sí cumple los presupuestos del principio analizado: la aplicación
retroactiva del nuevo Código de Procedimiento Penal, respecto de delitos cometidos antes de
después del 1º de enero del 2005, es decir, por ejemplo, en vigencia de la ley procesal 600 del año
2000, siempre que, es elemental, se pueda entender que el fenómeno o la institución regulada por
ésta haya sido tácitamente derogada por aquel.
iv) La anterior hipótesis, como es obvio, obediente al sistema y a la filosofía del sistema, funciona
exclusivamente en relación con delitos cometidos en el pasado en los Distritos Judiciales de Armenia,
Bogotá, Manizales y Pereira, pues no se podría retrotraer la ley 906 del 2004, creada para que en la
actualidad opere en estos Distritos, para aplicarla por hechos perpetrados en cualquier otra parte del
territorio nacional. Es lo que mandan la lógica, la coherencia, la racionalidad y la razonabilidad. No
tendría sentido ni contenido afirmar que hoy se aplica el nuevo estatuto de manera restringida
territorialmente pero que puede ser trasladado hacia atrás sin limitación territorial alguna.
------------------------------------------
* Ponderación no es simplemente el acto de ponderar sino que demanda del funcionario judicial una
hermenéutica que comprenda el tipo de Estado y todo el capital axiológico de la Constitución Política
incluido el bloque de constitucionalidad, como también la parte dogmática del estatuto procesal.
** "Compartimos con el Gobierno el plazo prudencial de cuatro años a partir de la promulgación del
Proyecto de Acto Legislativo..., para permitir el proceso de transición hacia la implementación de un
sistema de corte acusatorio... En este término se deberán llevar a cabo foros gubernamentales,
discusiones académicas y publicidad a través de los medios, para enterar a los funcionarios del
aparato judicial y a la ciudadanía sobre la reforma...". CÁMARA DE REPRESENTANTES, Ponencia
para primer debate, Comisión Primera Constitucional, Gaceta del Congreso #148 del 7 de mayo de
2002.
*** CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C- 873 de 2003, M. P., Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA
ESPINOSA. "Según se advierte del análisis sobre el trámite de la reforma, con las expresiones sobre
las cuales el demandante puntualiza los cargos contra este artículo (5º transitorio del A.L. 3/2002),
se hizo expreso el principio de irretroactividad de la ley penal al consignar que el nuevo sistema se
aplicaría únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en la propia ley
establezca y se amplió en un año el plazo para que entrara en plena vigencia el nuevo sistema".
CORTE CONSTITUCIONAL, Sent. C - 1092 de 2003, M.P., Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS.
**** NORBERTO BOBBIO, Teoría general del derecho, Bogotá, Edit. Temis, 1994, pág. 188. Y,
HUMBERTO SIERRA PORTO, Valor normativo de la Constitución, Bogotá, Uniext, págs. 27ss.
***** GUSTAVO ZAGREBELSKY, El derecho dúctil (Cap. 6, El derecho por principios), Madrid. Edit.
Trotta, 1995, págs. 109ss.
PONENTE(S) : DR.YESID RAMIREZ BASTIDAS

FECHA : 04/05/2005
DECISION : Revoca medida de aseguramiento, cancela ordenes de
captura
PROCESO : 19094
PUBLICADA : Si
NOTAS ACLARATORIAS : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Aclaración de voto
Voto
01/06/2005
AUXILIOS PARLAMENTARIOS-El papel del Gestor no se limitaba a la sola inclusión del rubro en la
Ley de Presupuesto/ PECULADO POR APROPIACION-Auxilios parlamentarios/ PECULADO POR
APROPIACION-Favorabilidad/ SITUACION JURIDICA-Se hace obligatoria para los eventos en que
sea procedente la detención preventiva/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Favorabilidad/
DETENCION PREVENTIVA-Fines/ EMBARGO Y SECUESTRO PREVENTIVO
1. Los llamados auxilios parlamentarios estaban autorizados en el artículo 76 de la anterior

Constitución Política y fueron reglamentados, entre otras, por la Ley 30 de 1978, en la que se encargó
a los congresistas de identificar dentro de la circunscripción electoral por la que fueron elegidos, las
entidades y los proyectos merecedores de la ayuda financiera de la Nación, conforme a los objetivos
señalados en la misma ley, determinando que el reparto de las apropiaciones respectivas se haría
con las comisiones Cuartas Constitucionales Permanentes, según los pliegos que fueran entregados
por los parlamentarios hasta determinada fecha.
Ahora bien, es claro que los auxilios educativos que se adjudicaron a través del Fondo "Inocencio
Chinca" en cuantía de $ 25.800.000, fueron entregados a través del Banco del Comercio de
Villavicencio con posterioridad al 31 de diciembre de 1991, cuando el doctor (...) ya no ostentaba la
investidura de congresista; al respecto debe anotarse que la Ley 61 del 22 de noviembre de 1989,
"Por la cual se decreta un gasto público sujeto al plan y programa aprobados por las leyes 11 de
1967, 25 de 1977 y 30 de 1978, y se dictan otras disposiciones", en su artículo 6°, de manera clara
ordenaba que:
"Los aportes o saldos de los fondos educativos creados por parlamentarios en el Instituto de Crédito
Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, ICETEX, serán depositados en este Instituto hasta
cuando su creador los hubiere adjudicado....".
"Parágrafo 2°. No obstante lo dispuesto en este artículo, los aportes que se tramitan por medio del
ICETEX, y que no fueron gastados o comprometidos podrán acumularse.
"Parágrafo 5°. Los aportes o saldos de las partidas incluidas en el Presupuesto por los Congresistas
a través de instituciones financieras, oficiales o semioficiales, estarán depositadas en las
instituciones hasta cuando su gestor las otorgue" (se ha resaltado).
Adicionalmente, como el artículo 63 de la Ley 46 del 26 de diciembre de 1990 (Ley de Presupuesto

General de la Nación), autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Dirección General del
Presupuesto, para determinar, mediante resolución, los procedimientos y requisitos para la ejecución
de los aportes y auxilios que figuraran en el Presupuesto General de la Nación, se expidieron las
resoluciones Nos. 113 del 5 de junio de 1991, "Por la cual se determinan los requisitos y
procedimientos para la ejecución de los aportes y auxilios que figuran en el Presupuesto General de
la Nación para la vigencia de 1991", y 148 del 28 de junio siguiente, "Por la cual se modifica la
resolución N° 113 del 5 de junio de 1991", y, a su vez, el ICETEX profirió la resolución No. 001374
del 2 de agosto de 1991, "Por la cual se expide la reglamentación de los Aportes para el desarrollo
Regional con cargo al Presupuesto Nacional...", reglamento que en sus artículos 13 y 19 preceptuaba
lo siguiente:
"Artículo 13: FUNCIONES DEL GESTOR. Al Gestor del Aporte o Fondo le corresponden la siguientes
funciones:
"a) Determinar las condiciones específicas del Aporte o Fondo y suscribir los Actos constitutivos
según el caso.
"b) Responder por el adecuado manejo de los formularios de solicitud de ayuda entregados por la
Regional y realizar el proceso de selección preliminar de los solicitantes.
"c) Entregar en la Dirección Regional de Icetex listas regionales de candidatos, de acuerdo con los
criterios de mérito, rendimiento académico y las condiciones establecidas en la presente resolución.
"d) Revisar los informes presentados por el Icetex y dar conformidad por escrito a la regional
respectiva".
"Artículo 19: OTORGAMIENTO. La iniciativa de otorgamiento recae en el Gestor y la ayuda se
formalizará por Resolución suscrita por el Director Regional y el Jefe de la Unidad Operativa
correspondiente según el tipo de Regional".
De esta normatividad, ampliamente analizada por la Sala en el fallo de única instancia del 2 de junio
de 2004, radicado No. 9121, con ponencia del Magistrado Jorge Luis Quintero Milanés, se infiere
que dentro del complejo proceso de decreto, definición, ordenación, tramitación y adjudicación de
las ayudas educativas, los congresistas gestores tenían un papel preponderante en la gestión, pues
como se reseñó en el antecedente citado, la tarea de estos no se limitaba a la inclusión del respectivo
rubro en la Ley de Presupuesto Nacional, sino que cumplido ese primer objetivo, debía seguir
llevando a cabo una serie de diligencias ("determinar", "suscribir", "responder", "realizar", "entregar",
"revisar", "dar conformidad", "otorgar", etc.) tendientes a la concreción del gasto, lo cual implicaba
una indiscutible forma de actuar en la administración de bienes del Estado, que independientemente
de los demás pasos que fuera necesario dar para completar la operación, tales como el giro a través
de bancos privados, o el cobro por parte de los particulares beneficiados, ello no desdibuja las
responsabilidades del gestor, quien de acuerdo con las funciones arriba reseñadas debía asegurarse
del destino de las ayudas.
2. Sobre el punto, resulta pertinente recordar la reiterada jurisprudencia de la Sala sobre la facultad
otorgada en la ley a los miembros del Congreso en relación con el manejo de los llamados auxilios
parlamentarios:
"Los llamados auxilios parlamentarios se originaron en lo dispuesto en el art. 76 numeral 20 de

la Constitución anterior, y fueron reglamentados a través de diferentes leyes, dentro de las
cuales cabe destacar la 25 de 1977, 30 de 1978, 14 de 1987, 55 de 1988, 61 de 1989 y 46 de 1990.
"(...)
"De lo reseñado se infiere que dentro del complejo proceso de decreto, definición y ordenación
de éste rubro del gasto público, los Congresistas individualmente considerados tenían dentro de
sus funciones intervenir para indicar los beneficiarios de la ayuda financiera de la Nación. Dicho en
otros términos, frente a un determinado rubro los Senadores y representantes decían a quienes se
les debía adjudicar partidas, forma concreta de participar en la ordenación del gasto.
"Esta función otorgada a los miembros del Congreso, es una indiscutible forma de actuar en la
administración de bienes del estado, que independientemente de los demás pasos que fuera
necesario dar para completar la operación hasta el pago del auxilio, ello no desdibuja la
trascendencia de la intervención del gestor. La doctrina y la jurisprudencia han explicado con claridad
que la función de administrar a que se refiere el artículo que tipifica el peculado por apropiación, no
significa que dicha actividad deba estar toda concentrada en el mismo sujeto, sino que él forma parte
del complejo engranaje en que en muchos casos está fraccionada la administración de los bienes
públicos. Con razón dicen los tratadistas, que si el concepto dentro de la complejidad del mundo
actual y la organización y el funcionamiento de la hacienda pública, la finalidad buscada con la
prohibición no se lograría.
"Administrar es gobernar, controlar, custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar,
disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al término un sentido amplio, que
es como el legislador lo quiso emplear"*.
Por lo tanto, si el poder dispositivo y de control otorgado a los congresistas gestores de tales auxilios
educativos se emplea para lograr que todo o una parte de esos dineros entren a su patrimonio,
ciertamente surge con claridad la figura de la apropiación de dineros públicos, independientemente
del camino que se hubiere tomado para tal fin.
En tales condiciones, es claro para la Sala que la conducta investigada se adecua perfectamente al
tipo penal del peculado por apropiación, y que el mismo tiene estrecha relación funcional con el cargo
de congresista
3. Para resolver el punto, ha de considerarse en primer lugar que si bien los hechos objeto de la
investigación comenzaron a gestarse en el año de 1990, en realidad el peculado se consumó durante
el primer semestre de 1992, época para la cual la administración giró los recursos asignados para
cubrir las 130 becas otorgadas a estudiantes del colegio Liceo Bolívar de la ciudad de Villavicencio,
momento desde el cual tres normatividades distintas han regulado el caso, por lo que es
indispensable verificar cuál de ellas resulta ser más favorable a los intereses del procesado para
efectos de contabilizar el término de prescripción de la acción penal.
...
Decreto 100 de 1980, reformado por la ley 43 de 1982, Cuantía - hasta $500.000(87.71 S.m.m) Pena
de 2 a 10 años de prisión; mas de $500.000 (87.71 S.m.m) de 4 a 15 años de prisión.
Ley 190 de 1995, Cuantía- hasta 50 s.m.m., pena de 18 meses a 7 años y 6 meses de prisión; entre
50 y 200 s.m.m., pena de 6 a 15 años de prisión; mas de 200 s.m.m., pena de 6 años a 22 años y 6
meses de prisión.
Ley 599 de 2000, Cuantía- hasta 50 s.m.m., pena de 4 a 10 años de prisión; entre 50 y 200 s.m.m.,
pena de 6 a 15 años de prisión; mas de 200 s.m.m., pena de 6 años a 22 años y 6 meses de prisión.
Como puede observarse en el cuadro que antecede (consultarlo en la sentencia), a partir de la Ley
190 de 1995 el legislador optó por señalar como medida para determinar la punibilidad en el delito
de peculado, según la cuantía, la del valor del salario mínimo legal vigente.
Así, si el monto de lo apropiado no superaba el valor de los 50 salarios mínimos legales vigentes, la
pena contemplada en el inciso primero del artículo 19 de la ley 190 de 1995 se disminuiría de la
mitad a las tres cuartas partes. De igual manera, si lo apropiado por el servidor público superaba el
valor de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena se habría de aumentar hasta en
la mitad, metodología que aparece reiterada en la Ley 599 de 2000.
Con base en ello, entiende la Sala que al momento de adecuar la punibilidad para el delito de
peculado en un determinado caso, la cuantía sólo puede calcularse con base en el valor del salario
mínimo legal mensual vigente al momento de la comisión de la conducta punible, no del actual,
porque el proceso penal siempre se refiere a un hecho supuestamente delictivo del pasado y no del
presente.
Tal criterio, adoptado por la Sala en otras oportunidades, no es caprichoso, sino que obedece al
principio de que la pena debe ser proporcionada no sólo al grado de culpabilidad sino a la gravedad
del hecho, a la lesión del bien jurídico, que no puede ser otra que la que se ocasiona al momento de
cometerlo. La lesividad al bien jurídico no se aminora con el transcurso del tiempo, como
consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo de la moneda.
Adicionalmente, véase cómo en el Código de Procedimiento Penal, el inciso final del artículo 78
establece que "la competencia por la cuantía se fijará definitivamente teniendo en cuenta el valor de
los salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la comisión de la conducta punible",
y aunque una norma de similares características no aparece reproducida en el Código Penal para
efectos de determinar las cuantías, lo cierto es que su contenido normativo sirve de guía para
afianzar el criterio antes expuesto con otros argumentos.
4. En el procedimiento que rige el presente asunto, Ley 600 de 2000, se hace obligatorio definir
situación jurídica en aquellos eventos en los cuales "sea procedente la detención preventiva", medida
que es viable cuando concurran "por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en
las pruebas legalmente producidas", y el delito por el que se proceda tenga prevista pena de prisión
cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o se halle incluido en el catálogo de conductas típicas
taxativamente enunciadas en el artículo 357, siempre que la imposición de la medida de
aseguramiento sea para garantizar la comparecencia del sindicado al trámite del proceso y a la
eventual ejecución de la pena, proteger la comunidad de la comisión de nuevos delitos y, preservar
la prueba impidiendo que realice actos dirigidos a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios
importantes para la investigación o entorpecer la actividad probatoria, objetivos constitucionales y
fines rectores previstos en los artículos 3-2 y 355 del Estatuto Procesal Penal.
Por lo tanto, la necesidad o no de la imposición de la única medida de aseguramiento viable a la luz

de la normatividad que rige el caso, derivará del resultado de la valoración que para el efecto haga
el funcionario judicial de los medios de prueba que integran el proceso acerca de los objetivos y fines
aludidos, incluyendo desde luego las características del delito y las circunstancias que rodearon su
ejecución, como expresión que son de la personalidad del sindicado.
De manera que si llega a la convicción de que el imputado atenderá el trámite procesal y que acudirá
a la posible ejecución de la pena, que no pondrá en riesgo los bienes jurídicos que garantizan la
convivencia pacífica, y que no atentará contra la prueba que interesa a la investigación, lo lógico y
razonable es que se abstenga de imponer la medida de aseguramiento, así concurran los requisitos
formales y sustanciales.
5. El delito por el que se procede tiene señalada una pena de prisión cuyo mínimo es de cuatro (4)
años, por lo que se consolida el primer requisito señalado en el artículo 357 ídem para decretar
detención preventiva, criterio que fue reiterado en el artículo 313, numeral 2º de la Ley 906 de 2004,
por lo que frente a este aspecto no pueden aducirse cambios normativos que conlleven la invocación
del principio de favorabilidad en los términos definidos por la Sala en los pronunciamientos del
pasado 4 de mayo del año en curso, dentro de los radicados Nos. 19.094 y 23.567 con ponencia de
los H. Magistrados Doctores Yesid Ramírez Bastidas y Marina Pulido de Barón.
6. Acreditado entonces el requisito sustancial señalado en el artículo 356, inciso 2º, de la Ley 600 de
2000 para imponer detención preventiva, entra la Sala a analizar la última condición de viabilidad de
la medida, a saber, si la misma se hace necesaria para garantizar la comparecencia del sindicado al
trámite del proceso y a la eventual ejecución de la pena, para proteger la comunidad de la comisión
de nuevos delitos y/o, preservar la prueba impidiendo que realice actos dirigidos a ocultar, destruir o
deformar elementos probatorios importantes para la investigación o entorpecer la actividad
probatoria.
Para la Sala, es evidente que la comparecencia voluntaria del procesado inmediatamente se le

requirió para ser escuchado en indagatoria después de haber transcurrido un prolongado lapso
desde la ocurrencia de los hechos, demuestra que el mismo estará atento al desenvolvimiento del
proceso y que acudirá cuando sea requerido.
De igual modo, el doctor (...) no se encuentra en posibilidad de realizar actividades delictuales de la

misma naturaleza de las reprochadas, por carecer de la condición de servidor público que le permita
disponer de dineros del erario; ni puede entorpecer o alterar la actividad judicial de recaudo
probatorio, ya que las evidencias susceptibles de ser aportadas en su mayoría ya obran en el
expediente y, además, el transcurso del tiempo, por sí sólo, dificulta el allegamiento de otras, más
que la hipotética intervención del imputado para obstaculizar la labor investigativa.
Los vínculos familiares (casado y padre de tres jóvenes) y sociales reseñados en la indagatoria y su
notoriedad pública, luego de desempeñarse como Congresista, son patrimonio de importancia para
personas de su trayectoria, de modo que razonablemente puede la Sala considerar que no evadirá
la acción de la justicia, ante la cual hasta ahora ha respondido adecuadamente, generando un
pronóstico positivo de que comparecerá a la ejecución de la sentencia, en el evento de ser
condenado.
6. Sin embargo, la anterior decisión no es óbice para que la Sala tome las medidas necesarias
encaminadas a garantizar el eventual pago de los perjuicios irrogados con la conducta investigada,
razón por la cual en aplicación de lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 600 de 2000 se dispondrá
el embargo y secuestro del inmueble de propiedad del procesado (...), ubicado en calle 54 No. 4-35
apartamento 701 de la ciudad de Bogotá.
_______________________________________
* Auto del 14 de junio de 1996, M.P. Dr. Ricardo Calvete Rangel; providencias del 11 de marzo de
1999 y del 31 de agosto de 2000, M.P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.
PONENTE(S) : DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

FECHA : 01/06/2005
DECISION : Niega prescripción, se abstiene de dictar medida de aseg.,
decreta embargo
PROCESO : 11773
PUBLICADA : No
LIBERTAD PROVISIONAL-Pronóstico provisional que hace el funcionario de la pena para conceder

la excarcelación/ LEY PENAL-Favorabilidad: Aplicación retroactiva o ultractiva/ FAVORABILIDAD-
Aplicación de la ley procesal de efectos sustanciales/ SUSTITUCION DE LA DETENCION
PREVENTIVA-Por la del lugar de residencia: Aplicación del principio de favorabilidad/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Finalidades y procedimiento en aplicación de la Ley 906 de 2004/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Al desaparecer el motivo legal que la fundamentaba procede su revocatoria/
DETENCION PREVENTIVA/ PREVARICATO POR ACCION/ SUSTITUCION DE LA DETENCION
PREVENTIVA/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO
1. El funcionario judicial, indistintamente del instante procesal en el que se encuentre, debe verificar
el cumplimiento de las condiciones objetivas y subjetivas exigidas en el artículo 63 del Código Penal,
que consagra los presupuestos para la concesión de ese instituto, eso sí haciendo claridad en cuanto
a que se trata de hacer un pronóstico razonable y provisional, mas nunca de condenar
anticipadamente.
...
La propia ley es la que autoriza al funcionario judicial a efectuar una evaluación provisional y
anticipada para verificar el cumplimiento de aspectos tales como la eventual pena que merecería en
caso de que fuese condenado.
2. Sobre la pertinencia del principio de favorabilidad, ha venido sosteniendo la Sala* lo siguiente:
"De acuerdo a la preceptiva del artículo 29 de la Carta Política, que se ocupa de reconocer el derecho
fundamental al debido proceso, "en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".
Si bien por regla general la ley penal rige para las conductas cometidas durante su vigencia, en virtud
del principio de favorabilidad es posible excepcionar tal postulado mediante su aplicación retroactiva
o ultraactiva. En el primer caso, la ley es aplicada a hechos ocurridos antes de que entrara a regir,
mientras que en el segundo, su aplicación va más allá de su vigencia en el tiempo y, por regla
general, se ocupa de sucesos acaecidos cuando aún regía, siempre que ello reporte tratamiento
benéfico a la situación del sujeto pasivo de la acción penal.
3. La aplicación de la ley penal permisiva o favorable supone, como lo tiene reconocido la

jurisprudencia penal y constitucional, sucesión de leyes en el tiempo con identidad en el objeto de
regulación** , pero también tiene lugar frente a la coexistencia de legislaciones que se ocupan de
regular el mismo supuesto de hecho.
Según el inciso 2° del artículo 6° tanto de la Ley 600 de 2000 como de la Ley 906 de 2004 "La ley
procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se
aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", normas que ostentan la condición de rectoras
y que por tal razón prevalecen "sobre cualquier otra disposición" de los mencionados estatutos, a la
vez que prestan utilidad como "fundamento de interpretación", de conformidad con lo establecido en
los artículos 24 de la Ley 600 de 2000 y 26 de la Ley 906 de 2004...."
4. Ccompete ahora efectuar una comparación de los institutos relacionados con la detención
domiciliaria de que trata la Ley 600 de 2000 y la detención preventiva en la residencia que señale el
imputado de que trata el ordinal 2° del literal A del artículo 307 de la Ley 906 de 2004.
Sobre el primer instituto, al tenor de lo preceptuado en la Ley 600 de 2000, debe decirse que remite
a la figura de la prisión domiciliaria, imponiendo al funcionario judicial el deber de verificar el
cumplimiento de un factor objetivo, como es que la sentencia se profiera por una conducta punible
cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco años de prisión o menos, para luego proceder a
estudiar el "desempeño personal, laboral, familiar o social" del procesado del cual se pueda concluir
"seria, fundada y motivadamente" que no colocará en peligro a la comunidad y no evadirá el
cumplimiento de la pena, es decir, una valoración de sus condiciones subjetivas.
Por el contrario, la figura de la detención en la residencia señalada por el imputado, tal como lo
señala la Ley 906 de 2004, resulta menos drástica en sus exigencias no mas empezando porque no
exige requisito objetivo alguno.
5. Con la expedición de la Ley 906 las cosas han cambiado, pues de acuerdo al artículo 296 lo que
se protege a través de la consagración de finalidades, no sólo lo es frente a la privación de la libertad
en estricto sentido, sino cualquier "restricción" a este derecho constitucionalmente reconocido. Al
respecto dice la norma: "Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser
afectada dentro de la actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para
asegurar la comparecencia del imputado al proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas,
o para el cumplimiento de la pena."
Quiere decir lo anterior que los fines o finalidades, que en el prurito técnico se denominan "requisitos",
lo son para efectos de imponer cualquier medida de aseguramiento, incluso aquellas que no son
privativas de la libertad, pero que innegablemente comportan, de antemano considerado por el
legislador, una restricción a la libertad personal*** .
Al efecto, el artículo 308 los contempla detalladamente cuando señala:
"..."
Ahora bien, satisfecho uno, varios o todos los requisitos señalados en el artículo 308, o sea, lo
relacionado con la necesidad de imponer medida de aseguramiento, se procederá a escoger qué
tipo de medida de aseguramiento amerita el caso.
Para optar por las medidas de aseguramiento privativas de la libertad, la Ley 906 deja en claro en el
artículo 313 que frente a la detención preventiva en establecimiento de reclusión, es necesario que
se verifique que el delito por el que se procede se trate de aquellos que son competencia de los
jueces penales de circuito especializados; ó que sea investigable de oficio y que tenga señalada una
pena mínima de cuatro (4) años o mas de prisión; ó, por último, que sea de los que los que se
encuentran tipificados en el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase
la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Expresamente, consagra el citado artículo:
"Procedencia de la detención preventiva....."
Ahora, para imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en la detención

preventiva en la residencia señalada por el imputado, es necesario acudir a lo expuesto en el nuevo
Código de Procedimiento Penal, artículo 314, ordinal 1°, para concluir que la cobijan los mismos
requisitos que para la detención preventiva en establecimiento de reclusión, pero que si se concluye
que la reclusión residencial es suficiente para el cumplimiento de los fines establecidos, puede
aplicarse preferentemente ésta.
Por último, si se satisface alguno o algunos de los requisitos señalados para imponer medida de
aseguramiento, pero no procede la detención preventiva, pues no se cumple con los requisitos
señalados en el artículo 313, debe imponerse una medida de aseguramiento no privativa de la
libertad, la cual se ceñirá a la necesidad de cumplir razonable y proporcionadamente a la finalidad
de la medida de aseguramiento. Para tal efecto, dice el legislador:
"Artículo 315....."
Corolario de lo anterior, frente a la eventualidad de aplicar una medida de aseguramiento, se debe

seguir el siguiente orden:
Verificar si se reúnen los requisitos señalados en el artículo 308, es decir, comprobar si con la
imposición de la medida de aseguramiento se cumple con las finalidades señaladas en los tres
ordinales de la citada disposición. Para este efecto se atenderá a los criterios señalados en el artículo
309, es decir, lo que debe entenderse por obstrucción de la justicia; en el artículo 310 atinente a lo
que debe entenderse por peligro a la comunidad; artículo 311, referente al peligro a la víctima; y,
artículo 312, en lo relacionado con la no comparecencia.
Si se concluye que no hay finalidad que cumplir, lo procedente es no imponer medida de

aseguramiento alguna.
Si se concluye que la medida de aseguramiento ha de cumplir una misión o finalidad, se debe

imponer medida de aseguramiento, luego de lo cual se verificará si es de aquellas privativas de la
libertad o no.
Al tenor del artículo 313 se sabrá si debe ser privativa de la libertad, dentro de la cual se encuentra
la detención preventiva a cumplir en establecimiento de reclusión o la detención preventiva a cumplir
en la residencia escogida por el imputado, pues ambas son modalidades de la detención preventiva.
Cuando se establece que para el cumplimiento de las finalidades de la medida de aseguramiento es

suficiente la reclusión en el lugar de residencia, procede la sustitución de la detención preventiva por
la detención residencial, así como lo permite el numeral primero del artículo 314.
Si no procede la detención preventiva, la conclusión consecuente con la metodología trazada por el

legislador es la aplicación de una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, tal como lo
señala el artículo 315, para lo cual se escogerán aquella o aquellas, pues pueden concurrir varias al
mismo tiempo, eso sí, que representen la posibilidad de que cumplan una razonable y proporcionada
misión de cara a las finalidades fijadas por el legislador.
6. La comparación de los regímenes en lo que atañe a la medida de aseguramiento, lleva a la

conclusión que si bien es cierto en ambos sistemas en este caso se cumpliría con los fines
establecidos para una determinación en tal sentido, no es posible mantener la medida de
aseguramiento con la Ley 600, pues el segundo presupuesto que la mantenía en vigor era que el
delito de prevaricato por acción se encontraba en el listado de que trata el ordinal segundo del artículo
357 el cual en la actualidad ha desaparecido, eso sí dejando en claro que no es posible aplicar los
incrementos punitivos señalados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
---------------------------------------------------------------
*Auto del 4 de mayo de 2005. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón
**Providencias del 11 de agosto de 2004. Rad 14868. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo; 12 de mayo
de 2004. MM.PP. Drs. Alfredo Gómez Quintero y Edgar Lombana Trujillo; 19 de noviembre de 2003.
Rad. 19848. M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo y 28 de noviembre de 2002. Rad. 17358. M.P. Dr. Jorge
Aníbal Gómez Gallego, entre otras. También, por ejemplo, en sentencia de la Corte Constitucional
C-581 de 6 de junio de 2001. M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería.
***La obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica.
-La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o institución determinada.
-La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido ante el juez o ante la autoridad
que él designe.
-La obligación de observar buena conducta individual, familiar y social, con especificación de la
misma y su relación con el hecho.
-La prohibición de salir del país, del lugar en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez.
-La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
-La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con las víctimas, siempre que no se
afecte el derecho a la defensa.
-La prestación de una caución real adecuada, por el propio imputado o por otra persona, mediante
depósito de dinero, valores, constitución de prenda o hipoteca, entrega de bienes o la fianza de una
o más personas idóneas.
-La prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m.

FECHA : 01/06/2005
DECISION : Confirma, revoca medidad de aseguramiento
PROCESO : 23660
PUBLICADA : Si
Voto
22/06/2005
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Efectos retroactivos: Siempre que ello no comporte afectación de

lo vertebral del sistema acusatorio/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Al desaparecer el motivo legal
que la fundamentaba procede su revocatoria/ DETENCION PREVENTIVA/ PREVARICATO POR
ACCION
1. Como quiera que la solicitud de revocatoria de la detención domiciliaria se hace bajo la égida de
la aplicación retroactiva del artículo 313 de la ley 906 de 2.004, interesa evocar que la Sala
recientemente definió el punto inclinándose por la aplicación del nuevo Código Procesal Penal a
actuaciones regidas por la ley 600 de 2.000, siempre y cuando el instituto invocado no desnaturalice
el sistema acusatorio y las normas comparadas contengan esencialmente el mismo supuesto de
hecho.
Interpretación afincada en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, adoptado por
nuestra Carta Política que tiene como centro la dignidad del ser humano, uno de cuyos fines es
justamente el de garantizar la efectividad de los principios y derechos fundamentales, entre ellos el
debido proceso y el principio de favorabilidad como uno de sus componentes, consistente en que en
material penal la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable - artículo 29 -; el cual es elevado a norma rectora en los artículos 6º de las
leyes 600 de 2.000 y 906 de 2.004, añadiendo que la ley procesal de efectos sustanciales permisiva
o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o
desfavorable.
2. Al tenor del artículo 357 de la ley 600 de 2.000, la detención preventiva procede cuando el delito
tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años; por los punibles que
sin cumplir con el mínimo punitivo anterior están relacionados en la lista contenida en su numeral 2º,
y cuando contra el sindicado estuviere vigente sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso
o preterintencional que tenga pena de prisión, siempre que la conducta punible tenga asignada pena
Ahora, el canon 313 de la ley 906 de 2.004, prescribe que la detención preventiva procede siempre
y cuando estén satisfechos los requisitos del artículo 308 ibídem en los delitos de competencia de
los jueces penales del circuito especializados; en los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo
de la pena prevista en la ley sea o exceda de cuatro (4) años; y en los delitos a que se refiere el
Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento
cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Del cotejo de estos preceptos deriva que el motivo legal que fundamenta la medida de aseguramiento
impuesta al procesado desapareció, ya que la lista de conductas punibles previstas en el numeral 2º
del artículo 357 de la ley 600 de 2.000 no fue reproducida en el nuevo ordenamiento procesal penal,
y tanto el artículo 149 del Decreto 100 de 1.980, modificado por la ley 190 de 1.995, aplicado en el
curso del proceso por favorecer al condenado, como el artículo 413 de la ley 599 de 2.000, que
describen el prevaricato por acción, contemplan una pena de prisión mínima de 3 años, lapso inferior
al de 4 años de prisión exigido para hacer viable la detención preventiva.

FECHA : 22/06/2005
DECISION : Revoca, sustituye la detencion preventiva por domiciliaria
PROCESO : 23047
PUBLICADA : Si
Voto
20/10/2005
LEY-Interpretación/ DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/ MEDIDAS DE

ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Pena mínima a tener en cuenta/
AFIRMACION DE LA LIBERTAD-Las disposiciones que autorizan preventivamente la privación de
la libertad tienen carácter excepcional/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO/ AFIRMACION DE LA LIBERTAD/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO/
FAVORABILIDAD
1. Tanto la exégesis como la sistemática son válidos métodos de interpretación de la ley. El primero
permite desentrañar la voluntad del legislador en la definición semántica de las palabras o la
confección gramatical y lógica de la norma, entre otros parámetros; por su parte, en la segunda, el
intérprete se vale del derecho como un todo coherente, relacionado e integrado, que le hace entender
la voluntad sistémica del legislador.
En estas condiciones, no puede afirmarse que el juez el juez al momento de aplicar la ley se
equivoque por el hecho que escoja uno u otro método, sino porque su labor de interpretación jurídica
se vea acompañada de una completa justificación y motivación de su postura o criterio sobre bases
serias y lógicas de racionalidad, coherencia y justa ponderación en la esperada necesidad de que
se encuentre el verdadero sentido de la ley.
Es por ello que el método de interpretación que más razones brinde, más coherencia de postulados
se encuentre, más lógica y razonable sea su conclusión, bien puede escogerse como parámetro de
interpretación y solución al enfrentamiento normativo.
2. Dicho problema no es otro que resolver el interrogante acerca de la antinomia o contradicción que
existe entre los artículos 313-2 y 315, pues si se refiere a la primera norma, es claro, sin discusión
alguna, acudiendo a su propio tenor literal, es decir, a la exégesis, que cuando el delito tenga una
pena que sea o exceda de 4 años en su mínimo, procede la detención preventiva, eso sí, satisfechos
otros requisitos, y cuando miramos el artículo 315, la norma refiere a que si la pena mínima no
excede de 4 años, satisfechos otros requisitos, procede una medida de aseguramiento no privativa
de la libertad.
Esta situación, bajo la lupa de la exégesis normativa, no arroja a otra conclusión, en aplicación de
simple lógica y racionalidad en el entendimiento de la disposición, que el límite de 4 años ó 48 meses,
se encuentra evidentemente inmerso en las dos disposiciones, lo que genera un contrasentido.
En efecto, un meridiano entendimiento lógico lleva a concluir que 4 años está incluido cuando el
legislador dice que por ese monto o uno superior procede la detención preventiva (sea o exceda) y,
al mismo tiempo, cuando dice que la medida de aseguramiento no privativa de la libertad procede
para delitos que su pena mínima no exceda de 4 años, pues si exceder es propasarse, superar,
pasar de algo, ir mas allá* , no exceder es lo contrario, no propasarse, no superar o no pasar de 4
años. Para concretar, exceder es sencillamente 4 años y 1 día y no exceder es 4 años.
En otras palabras, al mismo tiempo el legislador sostiene que la privación de libertad procede para
la pena de 4 años y que para esa misma pena es procedente una medida restrictiva de la libertad
personal.
Entonces, hasta aquí el problema no se puede solucionar a través de la exégesis normativa, pues
las disposiciones son claras y explícitas en su propio contenido. La discusión surge es al momento
de entrelazar las citadas normas, pues el lapso de 4 años queda cobijado en ambas disposiciones,
razón por la cual debe acudirse a la integración normativa que entra a solucionar esta evidente
violación al principio de no contradicción, como quiera que una proposición lógica no puede señalar
que para un mismo evento se es restrictivo frente a la libertad personal y, seguidamente, para
idéntico parámetro, se pueda ser permisivo en la concesión de medidas que si bien restrictivas de la
libertad, como las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, no comportan semejante
afrenta y lesión objetiva al derecho a la libertad como la detención preventiva. O sea, no se puede
ser y no ser al mismo tiempo.
Así las cosas, el método de interpretación sistemática surge como propuesta de solución para
concretar e identificar el sentido y orientación que el legislador pretendió darle a las normas que
atañen a un determinado instituto de hondas connotaciones como lo es la privación de la libertad
personal en el procedimiento penal, lo que observa la Sala como una lamentable imprecisión
legislativa producto quizá de una confusión en el uso de variados giros gramaticales, generando la
necesidad de que sea el intérprete el que proceda a integrar el derecho bajo las propias orientaciones
constitucionales y legales que como normas o principios rectores señala la ley.
Para solucionar tal situación, quiere relievar la Sala precisamente la consagración novísima de una
norma en la Ley 906 de 2004, que surge como presupuesto de interpretación legal y que con base
en su propio titulo de "disposición común" a las normas relativas al "RÉGIMEN DE LA LIBERTAD Y
SU RESTRICCIÓN", señalado en el Título IV, propician su utilización como punto de partida para
arrojar claridad en torno a la problemática aquí propuesta.
3. Esta norma entrega herramientas de suma importancia para concluir que, por ejemplo, situaciones
en las que se llegue a la conclusión motivada, justificada y, especialmente, razonable acerca de que
pasajes legales puedan ser oscuros o contradictorios, es necesario que se interpreten de manera
restrictiva, resaltando la excepcionalidad con que debe ser vista la permisión constitucional y legal
de autorizar la privación y la restricción a la libertad personal.
Norma evidentemente que se edifica como garantía en la labor interpretativa del operador judicial, y
que en este caso se acude a ella en protección del principio general consagrado en el artículo 28 de
la Carta Política, como quiera que la regla general es la libertad personal y no la privación o
restricción a la misma, que es la excepción.
Corolario de lo anterior, debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la
Ley 906 de 2004, cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe
entenderse que prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta
una menor limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se
imponga medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años.
En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la
detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito
tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión.
_____________________________________
1. *Según el Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española. Vigésima Primera
Edición.

FECHA : 20/10/2005
DECISION : Revoca medida de aseguramiento
DELITOS : Cohecho impropio
PROCESO : 24152
PUBLICADA : Si
19/01/2006
PECULADO POR APROPIACION-Reintegro de lo apropiado: Fenómeno postdelictual que no afecta

los mínimos ni máximos establecidos en los los tipos penales/ DETENCION PREVENTIVA-Pena
mínima a tener en cuenta/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-
Pena mínima a tener en cuenta/ DETENCION PREVENTIVA/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/
SISTEMA PENAL ACUSATORIO/ FAVORABILIDAD
1. Si bien es cierto en este proceso se encuentra una consignación por razón del reintegro de lo
supuestamente apropiado y por lo que habría de aplicarse una disminución punitiva al momento de
concretarse e individualizarse la pena en caso de que hipotéticamente se llegue a ello, por ese sólo
hecho no puede entenderse que los extremos punitivos de la infracción por la que se profirió
resolución de acusación se hayan modificado como para concluir en la posibilidad de que se revoque
la detención preventiva, como única medida de aseguramiento contemplada en la Ley 600 de 2000,
que la impone cuando "... el delito tenga prevista pena cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4)
años.".
A este respecto, ha dicho claramente la Sala* :
"c. Agréguese que según la jurisprudencia de la Corte, los fenómenos postdelictuales como la
confesión, la reparación en los delitos contra el patrimonio, el reintegro en el peculado, la retractación
en el falso testimonio, la presentación voluntaria después de la fuga de presos, etc., operan
exclusivamente con posterioridad a la concreta individualización de la sanción y, por ende, no son
aspectos que permitan modificar las fronteras punitivas mínimas y máximas plasmadas en los
respectivos tipos penales. Basta recordar, por ejemplo, las sentencias de casación del 23 de
noviembre de 1998, radicación 9657; 8 de abril del 2003, radicación 16778; y del 27 de mayo del
2004, radicación 20642.
d. El artículo 60 del Código Penal del 2000 es aún más nítido, cuando alude a los parámetros para
la determinación de los mínimos y máximos aplicables: el primer paso es la fijación de esos mínimos
y máximos dentro del cuales se debe mover, teniendo en cuenta las circunstancias modificadoras
de dichos límites. Mientras tanto, como se dijo, la restitución de lo apropiado en el peculado no es
circunstancia modificadora. Es, solamente, un comportamiento que permite rebajar la pena imponible
una vez esta sea individualizada."
2. Los casos en que la pena mínima prevista en la ley sea igual a cuatro (4) años de prisión, no es
posible imponer detención preventiva como lo refiere el artículo 313.2 de la Ley 906 de 2004, dada
la antinomia normativa existente entre esa disposición y el artículo 315 de la misma normatividad,
llevando a concluir que lo procedente es aplicar una medida de aseguramiento no privativa de la
libertad.
Al respeto concretó esta Corporación:
"... debe interpretarse que en la interrelación de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004,
cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que
prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor
limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga
medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años.
En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la
detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede, entonces, para cuando el delito
tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión."
____________________________________
* Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de Junio de 2005.Rad. 19.093

FECHA : 19/01/2006
DECISION : Revoca medida de aseguramiento
PROCESO : 9842
PUBLICADA : Si
30/05/2007
NULIDAD-Principio de trascendencia/ PREVARICATO POR ACCION-Dolo/ MEDIDA DE

ASEGURAMIENTO-Detención preventiva: Finalidad/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la
domiciliaria
1. En materia de nulidades, su pedimento no se satisface con su simple formulación, es

indispensable que se relacionen los hechos que la originan, los mandatos superiores o legales
desconocidos y su trascendencia en el proceso. Insistente ha sido la jurisprudencia de la Sala en
señalar que las nulidades procesales están regidas por principios que orientan su declaratoria y
convalidación, señalados en el artículo 310 de la Ley 600 de 2000, entre los cuales sobresale el de
trascendencia que implica la demostración de la irregularidad que afecta sustancialmente las
garantías de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción o
juzgamiento.
De modo que la nulidad como remedio procesal no opera por la simple enunciación de un supuesto
vicio, ni en interés exclusivo del ordenamiento, sino en la medida que constituya un error de garantía
que afecta las prerrogativas procesales en perjuicio de los intervinientes, o un error de estructura a
través del cual se afecta el esquema de la instrucción o el juzgamiento.
2. La Sala acerca de la demostración del dolo ha precisado con fundamento en el artículo 22 del
Código Penal, que de las pruebas recopiladas se debe desprender que el agente conocía los
elementos que caracterizaban objetivamente la acción penal y no obstante, voluntariamente orientó
su conducta a la producción del resultado.
En torno del delito de prevaricato ha sostenido que su concurrencia puede inferirse a partir de la
mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, como de la mayor o menor
divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, imponiéndose la
reconstrucción del derecho conocido y aplicado por el servidor judicial en el desempeño de su función
y la determinación del contexto en el que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante
de su conducta (1).
3. Con el advenimiento de la Carta Política de 1991, se elaboró un nuevo marco conceptual en torno
al derecho a la libertad y su relatividad ante la posibilidad de limitación por razones previamente
definidas en la ley. Así, surgieron criterios como el de que la medida de aseguramiento solamente
puede imponerse cuando se advierta la necesidad de asegurar que el procesado no manipule o
altere la prueba, garantizar su comparecencia al proceso y a la ejecución de la eventual sentencia
condenatoria, además, en determinados casos, prevenir que continúe cometiendo el delito.
En consecuencia, cuando procesalmente no concurre ninguna de esas condiciones no se justifica la

imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues la libertad personal, como
criterio y derecho fundante del Estado Social de Derecho tiene prevalencia en orden a facilitarle al
individuo, perseguido penalmente, el ejercicio de sus acciones que no sean incompatibles con los
derechos de los coasociados.
4. La revocatoria del auto de 27 de agosto de 2003, por medio del cual dejó sin efectos la medida de
aseguramiento impuesta a (...) no podía hacerse de manera simple accediendo a lo pedido, para tal
fin el funcionario obligatoriamente debía hacer nueva valoración de los fines de la detención
preventiva (artículo 355 de la Ley 600 de 2000) en orden a determinar si en el interregno, es decir,
desde cuando dictó aquella providencia hasta el momento de resolver, había sobrevenido realmente
circunstancia que ameritara el restablecimiento de aquella medida restrictiva del derecho a la
libertad, que no se satisfacía con la mención que el procesado hacía de que la Fiscalía había
ordenado su captura en otro proceso, pues éste ni siquiera insinuó en su escrito que tuviera la
intención de huir, pues surge evidente que buscó evitar que por razón de aquella orden fuera recluido
en centro carcelario, motivo por el cual en el mismo escrito deprecó la detención domiciliaria,
respecto de la cual, como lo consideró ulteriormente el Tribunal al momento de revocar el auto de
13 de febrero de 2004, tampoco se reunían los requisitos para concederla, de ahí que se diga que
(....) también desconoció el artículo 356 ibídem.
Además de lo anterior, ante la revocatoria de la medida de aseguramiento que el juez acusado había
dictado inicialmente, privar nuevamente de la libertad al procesado para dejarlo en detención
domiciliaria no resulta lógico ni procedente, como lo consideró esta Sala de la Corte en Sentencia
de Casación de 16 de julio de 2002, Rad. 19.659, en los siguientes términos:
"No sobra advertir que a partir del proferimiento de la sentencia de constitucionalidad C-774/01,
mencionada, ni en este ni en ningún otro caso resulta lógico ni procedente sustituir la detención
preventiva por la domiciliaria, pues esta figura perdió su razón de ser, conclusión que emerge de la
consideración de los fines buscados por el legislador al consagrar uno y otro instituto. En efecto, si
los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento permiten pronosticar que el procesado
no va a eludir su comparecencia al proceso y al cumplimiento de la pena, ni obstaculizará la actividad
probatoria, ni pondrá en peligro a la comunidad, lo procedente no será proferir medida de detención
y sustituirla por la domiciliaria, sino no imponer aquélla. En otros términos, si se reúnen los requisitos
formales y sustanciales exigidas para la detención preventiva (artículos 356 y 357 del C. de P. P.),
pero no se cumplen los fines y objetivos constitucional y legalmente señalados para su procedencia
(artículos 3° y 355, ibídem), esto es, si los presupuestos requeridos para abstenerse de decretarla
son los mismos que se necesitan para cambiarla por la domiciliaria (artículo 38 del C. P.), lo lógico,
coherente y jurídico será no dictarla o revocar la que estuviere vigente.
"En síntesis, la única medida de aseguramiento imponible en la actual legislación es la detención

revocar la dictada". (Negrilla fuera de texto)
________________________________
(1)Corte Suprema de Justicia Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22855
PONENTE(S) : DR.JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

FECHA : 30/05/2007
DECISION : Negar las nulidades solicitadas por la defensa
PROCESO : 25978
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Segundo Trimestre del 2007
20/06/2007
DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO

PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Pena mínima a tener en cuenta/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-
Favorabilidad: Medidas de aseguramiento/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
De conformidad con el texto del artículo 354 -1 del Código de Procedimiento Penal (L. 600/00), que
por lo que habrá de indicarse resulta inaplicable al presente asunto, la situación jurídica debe ser
definida en aquellos eventos en que sea procedente la detención preventiva, es decir, cuando se
procede por delitos que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o se
encuentren incluidos en el catálogo de conductas punibles relacionadas en el artículo 357, cuando
sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preterintencional
sancionado con prisión y en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces especializados.
Según los hechos expuestos por el denunciante el comportamiento que atribuye al doctor (...), lo
ejecutó(1) el 8 de mayo de 2000 cuando le propuso un ascenso laboral a condición de que le
entregara la diferencia de salario, o que le diera $500.000 mensuales si quería conservar el cargo
que en ese momento desempeñaba.
La conducta así descrita se adecua a la descripción típica del delito de concusión, punible en el cual
incurre el servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien
a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los
solicite.
Conforme al artículo 140 del Decreto 100 de 1980 (modificado por el 21 de la L. 190/95), vigente
para la época de los hechos, el comportamiento señalado estaba sancionado con pena de prisión
de 4 a 8 años, multa de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de
derechos y funciones públicas por término igual al de la pena principal.
En la Ley 599 de 2000 (art. 404) ese mismo comportamiento aparece conminado con prisión de 6 a
10 años, multa de 50 a 100 salarios e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas
de 5 a 8 años.
De esa manera, no solo por ser la norma vigente en el momento en que sucedieron los
acontecimientos, sino porque la legislación sobreviviente se exhibe más drástica, ninguna duda
asiste para concluir que la norma aplicable en este caso es la contenida en el Código Penal
derogado.
A primera vista, atendiendo el monto mínimo de la pena prevista para esa ilicitud (4 años de prisión),
conforme a la estructura del proceso penal previsto en la Ley 600 de 2000, resultaría obligatorio,
entonces, resolver situación jurídica al doctor (...) según impone el artículo 354-1 de esa normativa,
ya que para la conducta que se le atribuye el legislador estableció la procedencia de la detención
preventiva, lo cual conduciría a examinar la presencia en la actuación de los requisitos formales y
sustanciales de la medida de aseguramiento y a establecer si una o varias de las finalidades de la
detención estarían llamadas a cumplirse en este asunto.
Sin embargo, la Corte considera que esta labor no puede adelantarse sin antes examinar los cambios
normativos que en relación con la detención preventiva trae el Nuevo Código de Procedimiento Penal
(Ley 906 de 2004), pues conforme tiene precisado, a pesar de la vigencia inmediata e irretroactiva
de las normas procesales si de ellas surgen efectos sustanciales para el procesado, opera en su
favor el principio de favorabilidad el cual obliga al funcionario judicial a efectuar la correspondiente
ponderación de los preceptos sucesivos o coexistentes, con el propósito de seleccionar aquél que
más lo favorece.
En esa perspectiva, resulta oportuno precisar que la definición de situación jurídica se concibe como
la fase en la que el funcionario judicial resuelve si debe imponer o no medida de aseguramiento, la
cual está legalmente destinada a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución
de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las
instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. (Art. 355 L. 600/00).
De igual modo, importa destacar que las medidas de aseguramiento se conciben como
determinaciones de orden cautelar o preventivo destinadas a garantizar el cumplimiento efectivo de
la sentencia. Son determinaciones que por petición de parte o de oficio, dispone la autoridad judicial
sobre bienes o personas con el fin de asegurar el cumplimiento efectivo de las decisiones adoptadas
en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y
social en la comunidad. (2)
En ese sentido, al declarar exequible el inciso primero del artículo 354 de la Ley 600 de 2000, la
Corte Constitucional precisó que las medidas de aseguramiento son simples formas que se utilizan
para asegurar el cumplimiento y el desarrollo de la investigación y la etapa de juzgamiento, de tal
forma que en vez de favorecer al sindicado implican una carga que lo obligan a comparecer al
proceso .(3)
De todo lo anterior fluye con claridad que la definición de situación jurídica y la imposición de la
medida detentiva constituyen actos de jurisdicción que afectan garantías del individuo, de donde
surge necesario confrontar en los estatutos de procedimiento vigentes, si alguna de sus normas lo
releva de "esa carga que lo obliga a comparecer al proceso".
Según se indicó, el delito por el que se procede tiene señalada pena de prisión cuyo mínimo es de 4
años, por lo que de conformidad con los artículos 354-1 y 357 de la Ley 600 de 2000 debería
resolverse situación jurídica e imponer medida de aseguramiento de detención preventiva, criterio
que se mantendría de cara al texto del artículo 313 de la Ley 906 de 2004 de conformidad con el
cual esa misma medida procederá, entre otros eventos, frente a los delitos investigables de oficio
cuando el mínimo de la pena prevista en la ley sea o exceda de 4 años de prisión.
Pero ocurre que la nueva legislación a diferencia de la Ley 600 de 2000, no establece una sola
medida de aseguramiento ya que prevé unas privativas de libertad: i) detención preventiva en
establecimiento de reclusión y ii) detención en la residencia del imputado, junto con otras que no
limitan ese derecho las cuales se concretan en obligaciones o prohibiciones específicas: i) obligación
de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica; ii) de someterse a la vigilancia de una
persona o institución determinada; iii) la de presentarse periódicamente; iv) la obligación de observar
buena conducta; v) la presentación de una caución real; vi) la prohibición de salir del País, del lugar
en el cual reside o del ámbito territorial que fije el juez; vii) la prohibición de concurrir a determinadas
reuniones o lugares; viii) la de comunicarse con determinadas personas o con la víctima; y ix) la
prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6 de la noche y las 6 de la mañana. (Art. 307).
Dichas medidas las decretará el juez de control de garantías, a petición del fiscal, cuando de los
elementos materiales probatorios y evidencias físicas se pueda inferir razonablemente que el
imputado puede ser autor o partícipe de la conducta que se investiga y que la medida se requiera
para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia, cuando represente peligro para
la seguridad de la sociedad o la víctima, o porque surja probable que no comparecerá al proceso o
incumplirá la sentencia. (Art. 308 Ib.).
En relación con las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, el artículo 315 del nuevo
estatuto procedimental, establece que se podrá imponer una o varias de las mencionadas "Cuando
se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la libertad, o por delitos querellables,
o cuando el mínimo de la pena señalado en la ley no exceda de cuatro (4) años…"
La Corte tuvo oportunidad de pronunciarse frente a la aparente contradicción que reflejan los
artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2000, para precisar que en la interrelación de esas normas
cuando ambas disposiciones coinciden en el límite punitivo de 4 años, debe entenderse que
prevalece lo normado en la segunda de las disposiciones, como quiera que comporta una menor
limitación y restricción que la primera a un derecho fundamental, pues permite que se imponga
medida de aseguramiento no privativa de libertad a una pena cuyo mínimo es de 4 años, de donde
surge posible concluir que la detención preventiva, en el evento del artículo 313-2, sólo procede para
cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión. (4)
La conclusión anterior aplicada a los asuntos que se tramitan bajo el esquema de la Ley 600 de
2000, en los cuales se hubiera impuesto medida de aseguramiento por delitos cuya pena mínima no
exceda de cuatro años, conduce a la revocatoria de la medida de aseguramiento al quedar sentada
la verdadera y real situación benéfica que implica la aplicación del artículo 315 de la Ley 906 de
2004.
Pero advierte la Corte que el carácter benéfico de la norma debe ir más allá del examen destinado a
establecer la procedencia de la medida de aseguramiento o la revocatoria de la que se hubiere
impuesto por virtud de los artículos 354-1, 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, para analizar
directamente si resulta procedente resolver o no situación jurídica, ya que en ese específico acto
procesal es cuando el funcionario decide si impone la medida cautelar.
En ese orden de ideas, si de conformidad con el artículo 354-1 de la Ley 600 de 2000 la situación
jurídica debe definirse en los eventos en que sea procedente la detención preventiva, cuando dicha
medida no puede imponerse como en este caso por efecto de la aplicación favorable de una norma
posterior, tampoco resulta procedente resolver situación jurídica pues esta determinación está atada
o depende de la viabilidad de la detención, de manera que lo procedente en el más puro criterio de
favorabilidad es abstenerse de emitir la decisión referida.
Así lo dio a entender también la Corte Constitucional en la sentencia C-620 de 2001 al concluir que:
"… si la definición de situación jurídica del sindicado consiste justamente en definir si debe o no
imponérsele una medida de aseguramiento, es lógico que ésta deba realizarse cuando tal medida
sea procedente, con el fin de determinar si, dados unos presupuestos de hecho, cabe o no su
imposición. De lo contrario, no tendría sentido entrar a analizar si el sindicado amerita ser objeto de
una detención preventiva, única medida de aseguramiento posible, cuando ni siquiera se cumplen
los requisitos para la imposición de tal medida. De ahí que es lógico que el artículo 354 demandado
haya consagrado que la definición de situación jurídica debe llevarse a cabo en los eventos en que
sea procedente la detención preventiva."
----------------------------------------------------
(1)La descripción típica de este ilícito, similar en los artículos 140 D. 100/80 y 404 L. 599/00,
determina que es un tipo de mera conducta, pues se consuma cuando el funcionario que abusa de
su cargo o de sus funciones, constriñe o induce a dar o prometer dinero u otra indebida utilidad, o
simplemente cuando los solicita, con independencia de que se de o no el resultado pretendido.
(2) Corte Constitucional C-774-01
(3)Corte Constitucional C-620-01
(4)Auto del 20 de octubre de 2005. Rad. 24152.
PONENTE(S) : DR.MAURO SOLARTE PORTILLA

FECHA : 20/06/2007
DECISION : Abstenerse de resolver situacion juridica
PROCESO : 19528
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO - Salvamento de Voto
24/10/2007
DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/ SITUACION JURIDICA/ SISTEMA

PENAL ACUSATORIO-Detención preventiva: Favorabilidad/ CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION
PUNITIVA-Formulación fáctica y jurídica en la acusación
1.A pesar de ser la propuesta de nulidad por violación del debido proceso una garantía fundamental,
de conformidad con el Artículo 29 de la Constitución Política, lo evidente y contradictorio del alegato
es que el defensor que ahora (en sede del recurso extraordinario de casación) reclama en favor del
procesado la definición de situación jurídica porque era procedente para el delito de peculado por
apropiación a la luz del numeral primero del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 (1), durante el curso
del proceso -tanto en la fase investigativa como en la fase del juicio- la defensa técnica capitalizó en
favor del procesado aquella omisión del rito y de esa manera usufructuó el beneficio de libertad
durante todo el proceso penal.
Para la Sala Penal de la Corte es claro que si la defensa se percató en la instrucción de que era
preciso definir la situación jurídica, en lealtad debió haber solicitado al fiscal que adoptara la medida
pertinente; y si advirtió la irregularidad en el juicio debió haber hecho la alegación al juez en el mismo
sentido.
Lo paradójico en este caso es que la medida a adoptar en el curso del proceso penal era la detención
preventiva del imputado, porque el delito de peculado por apropiación tenía prevista en la ley una
pena que "excede de cuatro años" (Art. 357 - 1 de la Ley 600 de 2000 en conc. Art. 133 del Decreto
100 de 1980). Sin embargo, el defensor no hizo la solicitud en momento alguno del proceso.
Entre las conductas objeto de imputación (peculado por apropiación del Inciso primero del artículo
133 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995, peculado por
aplicación oficial diferente del artículo 136 ib., modificado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 y
falsedad ideológica en documento público del artículo 219 ib.), la que reviste mayor gravedad y
respecto de la que procede la definición de situación jurídica a la luz de los artículo 356 - 1, 357 - 1
de la Ley 600 de 2000, vigente en el Distrito judicial de Cúcuta(2) , es el peculado por apropiación
porque es la única cuyo límite mínimo de sanción supera los cuatro años como penalidad mínima, lo
que no sucede en relación con las conductas de peculado por destinación oficial diferente y falsedad
ideológica en documento público de los artículos 136 y 219 ib.
En tales condiciones, a pesar de que el presupuesto formal de la censura sea razonable porque es
un requisito legal la definición de la situación jurídica (artículo 354), no puede argumentarse que
tenga razón el actor porque en verdad ningún perjuicio real acreditó:
Existe un antecedente en el que la Sala Penal tuteló el derecho al debido proceso por falta de
definición de situación jurídica en la fase investigativa del sumario, donde el sindicado(3) alegaba
que una conducta punible objeto de imputación era de las enlistadas en el artículo 357 y requería de
definir la situación jurídica. Esto argumentó la Sala:
El procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 para el juzgamiento de los delitos cometidos en
vigencia de dicha legislación, específicamente el artículo 354 ídem, impone al funcionario instructor
el deber de definir situación jurídica a quienes se vinculen jurídicamente al proceso penal, con
indagatoria o declaración de persona ausente, siempre que el cargo corresponda a un delito para el
cual resulte procedente la detención preventiva, en tales casos, para los no privados de la libertad,
dentro de los 10 días siguientes a la diligencia de descargos se debe resolver situación jurídica.
El artículo 357-1 del C.P.P. establece que la medida de aseguramiento de detención preventiva
procede cuando el delito tenga prevista pena de prisión que sea o exceda de cuatro años, de donde
se infiere, al hacer su examen junto con el artículo 354 ibídem, la necesidad de resolver situación
jurídica en delitos como el de fraude procesal cometido en vigencia de la Ley 599 de 2000".
El derecho del accionante fue amparado por la Corte en aquella oportunidad, en la medida que el
sindicado estaba siendo investigado y que, en lealtad procesal alegó durante la investigación que se
había soslayado una parte del rito y en ese orden, durante la investigación penal era prioritario que
el instructor analizara y resolviera la situación jurídica de conformidad con el orden jurídico aplicable
.(4)
En los delitos que tienen establecida en la ley penas no privativas de la libertad, delitos querellables,
o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea "inferior a cuatro (4) años" ni se resuelve
situación jurídica ni se impone medida de aseguramiento de detención preventiva , criterio
consignado desde el año 2005(5 ), pues, en cualquiera de los sistemas procesales la definición de
situación jurídica (L. 600) y la medida de aseguramiento de detención preventiva (L. 600 - L. 906),
sólo proceden para conductas que excedan de cuatro (4) años. (Art. 315 de la Ley 906 modificado
por el art. 28 de la Ley 1142).
2.Otro aspecto que debe abordar la Sala con ocasión de la simultánea pervivencia de la Ley 906 de
2004 (sistema acusatorio) con el sistema de la Ley 600 en los Distritos Judiciales en donde aún no
se aplica aquél sistema de enjuiciamiento, es el de la favorabilidad, de cara a establecer -más allá
de los aspectos formales y de competencia(6) - si el régimen de la medida de aseguramiento de
detención preventiva es favorable en uno y otro sistema, en los casos en los que las penas mínimas
establecidas en la ley exceden de cuatro años:
Para las conductas que exceden ese límite punitivo, en la Ley 600 de 2000 es preciso resolver
situación jurídica "con medida de aseguramiento de detención preventiva", única prevista en ese
código, a la luz de los artículos 354, 355, 356 y 357, siempre que, además de los requisitos
sustanciales, se satisfagan los fines de la medida.
La detención preventiva es, de hecho, la mayor limitación de garantías individuales, pues implica
privación de la libertad física en establecimiento carcelario (Art. 356, 357), pero tiene prevista la
suspensión de la medida en los tres taxativos eventos del artículo 362 que es revocable cuando
sobrevengan pruebas que la desvirtúen (art. 363).
La Ley 906, artículo 307 (sistema acusatorio) consagró múltiples medidas de aseguramiento, unas
privativas de la libertad (detención preventiva en establecimiento de reclusión(7) , detención
preventiva en el lugar de la residencia), otras no (vigilancia electrónica, vigilancia personal,
presentaciones periódicas al despacho del juez, obligación de observar buena conducta, limitación
de la movilidad y de la comunicación siempre y cuando no afecte garantías defensivas, prestación
de caución real).
En las dos legislaciones, en todo caso, para la conducta de peculado que supere la cuantía de
cincuenta (50) s.m.l.m.v., la única medida procedente es la detención en establecimiento carcelario,
con la salvedad de que la medida es insustituible en el régimen de la Ley 906. (Conc. Art. 27 L. 1142
de 2007).
En últimas, y aunque se trata de procedimientos diferentes, lo que advierte la Sala es que existe una
mayor flexibilidad en el régimen que regula la ejecución de la medida de detención preventiva en el
sistema de enjuiciamiento de la Ley 906, no obstante que en el sistema acusatorio es preciso
identificar cada conducta en particular para determinar los casos de restricción expresa de la ley.
Un comparativo para la conducta de peculado por apropiación en cuantía superior a los cincuenta
salarios mínimos legales mensuales, permite afirmar que si bien en los dos sistemas de
enjuiciamiento penal (Ley 600, Ley 906) es preciso imponer la detención preventiva en
establecimiento de reclusión, el régimen de suspensión de la medida (L. 600) o de sustitución de la
misma (L. 906) tiene mayor flexibilidad en el procedimiento de la Ley 906 que aunque no vigente en
el Distrito Judicial de Cúcuta puede ser aplicable por favorabilidad.
3..Le asiste razón al Ministerio Público cuando aduce que la circunstancia genérica de agravación
punitiva prevista en el artículo 66 - 11 del Código Penal Sustantivo (Decreto 100 de 1980) no fue
imputada en la resolución de acusación, aunque en las consideraciones de la providencia se hubiese
hecho referencia al cargo de Alcalde municipal de San Calixto N. de S., sin embargo, la sola
referencia del supuesto fáctico que configura la circunstancia de mayor punibilidad no es suficiente
para que sea deducida en la sentencia.
Se requiere precisar la imputación de la circunstancia de tal manera que no se abrigue duda acerca
de su sentido, criterio y alcance, porque ello determinará incrementos punitivos en el fallo que se
legitiman sólo y en la medida que aparezcan inequívocamente definidos en los cargos .(8)
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(1) Porque la conducta tenía prevista una pena de prisión cuyo mínimo es de seis años -Art. 133 del
Decreto 100 de 1980.
(2) Cfr. Art. 530 inc. Tercero de la Ley 906 de 2004: "...Los distritos judiciales de Barranquilla,
Cartagena, Cúcuta, Montería, Quibdo, Pamplona, Riohacha, Santa Marta, Sincelejo y Valledupar, y
aquellos que llegaren a crearse, entrarán a aplicar el sistema a partir del primero (1°) de enero de
2008).
(3) Cfr. Artículo 126 de la Ley 600 de 2000.
(4) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de casación penal, sentencia de Tutela Rad. núm. 25512
del 13 de junio de 2006.
(5) Conc. Auto de Segunda Instancia Rad. núm. 24152 de 20/10/2005
(6) En L. 600 la definición de situación jurídica con detención preventiva la define el fiscal instructor
mediante resolución interlocutoria (Artículo 354 y stes. En conc. con art. 169 - 4); en la Ley 906 la
imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva opera por solicitud del fiscal al juez
de control de garantías y se define en audiencia preliminar (art. 306 en conc. con el art. 154 - 4).
(7) Para el listado de conductas referidas en el parágrafo del artículo 314 (adicionado por el artículo
27 de la Ley 1142 de 2007), entre las que se encuentra el peculado por apropiación superior a 50
s.m.l.m.v., no procede la sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por
detención domiciliaria.
(8) Id. Sentencia del 18/04/2007 Rad. Núm. 26388; Rad. Núm. 25889, 26/04/2007; sentencia del
03/05/2007, rad. Núm. 20809, entre otras.
Sentencia Casación
FECHA : 24/10/2007
DECISION : Casa de manera oficiosa reajustando la pena
DELITOS : Peculado por apropiación, Falsedad ideológica en
documento público, Peculado por aplicación diferente
PROCESO : 25981
PUBLICADA : Si
28/11/2007
DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta
Dentro del contexto del sistema procesal mixto -inquisitorio y acusatorio- diseñado en aquel
ordenamiento jurídico, se examinará si procede la detención preventiva por las conductas punibles
en las cuales hasta ahora han sido provisionalmente subsumibles los hechos imputados al indagado,
el Representante a la Cámara (...............), por cuanto en tal caso resultaría imperioso definir la
situación jurídica a tono con lo dispuesto en el artículo 354 de la Ley 600 de 2000.
Y si bien el artículo 357 ibídem, prevé la imposición de la citada medida de aseguramiento cuando
el delito tenga prevista en la ley pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años de
prisión, en garantía del principio de favorabilidad, estipulado en el artículo 29 de la Constitución
Política en los siguientes términos: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", se impone revisar las normas
procesales de efectos sustanciales promulgadas con posterioridad a dicho precepto y relacionadas
con el mismo punto.
La Ley 906 de 2004 en el artículo 313-2 reiteró tal exigencia para la imposición de la detención
preventiva, pero de manera contradictoria, en el artículo 315 autorizó la imposición de medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad para los delitos cuyo mínimo no excediera de cuatro (4)
años, luego hizo más laxo el requerimiento para la restrictiva del mencionado derecho en cuanto
señaló que el tope punitivo tenía que ser, por lo menos, de cuatro (4) años y un (1) día de prisión,
antinomia que esta Sala resolvió en su jurisprudencia recurriendo a la regla de interpretación general
consagrada en el artículo 295 de la Ley 906 -afirmación de la libertad- y al artículo 28 constitucional
-derecho fundamental a la libertad personal-, normas con base en las cuales concluyó:
"En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la
detención preventiva, en el evento del artículo 313-2 (Ley 600 de 2000), sólo procede, entonces,
para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión"(1) (cursivas y subraya
originales).
Últimamente la Ley 1142 de 2007 resolvió la destacada contradicción al estipular en el artículo 28(2)
, que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad proceden para los delitos cuyo
mínimo punitivo normativo sea inferior a cuatro (4) años, con lo cual queda claro que la detención
preventiva opera para aquellas conductas en las cuales el tope inferior sancionatorio fijado por el
legislador sea o exceda de cuatro (4) años de prisión.
El tránsito legislativo previamente recorrido indica, entonces, que las normas procesales de efectos
sustanciales más benignas, razón por la cual serán aplicadas preferentemente, son las contenidas
en la Ley 906, interpretadas conforme a la jurisprudencia de esta Sala previamente invocada, luego
solamente si los injustos penales imputados al Representante a la Cámara(.................) tienen fijada
una pena mínima que exceda de cuatro (4) años de prisión, obligaría resolverle la situación jurídica
de acuerdo al artículo 354 de la Ley 600 de 2000, dado que en tal caso la cautela a imponerle sería
la detención preventiva.
----------------------------------------------------------------
(1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20 de octubre de 2005, rad. Nº 24.152.
(2) Modificatorio del artículo 315 e la Ley 906 de 2004.
PONENTE(S) :

FECHA : 28/11/2007
DECISION : No define situación juridica declara cerrada la investigación
PROCESO : 28167
PUBLICADA : No
23/01/2008
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Detención preventiva: Favorabilidad/ DETENCION PREVENTIVA-

Favorabilidad
1. Dentro del contexto del sistema procesal mixto -inquisitorio y acusatorio- diseñado en aquel
ordenamiento jurídico, se examinará si procede la detención preventiva por la conducta punible en
la cual hasta ahora han sido provisionalmente subsumidos los episodios imputados al indagado, en
cuyo caso resultaría imperioso definir la situación jurídica a tono con lo dispuesto en el artículo 354
de la Ley 600 de 2000.
Y si bien el artículo 357 ibídem, prevé la imposición de la citada medida de aseguramiento cuando
el delito tenga prevista en la ley pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años de
prisión, en garantía del principio de favorabilidad, estipulado en el artículo 29 de la Constitución
Política en los siguientes términos: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea
posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable", se impone revisar las normas
procesales de efectos sustanciales promulgadas con posterioridad a dicho precepto y relacionadas
con el mismo punto.
La Ley 906 de 2004 en el artículo 313-2 reiteró tal exigencia para la imposición de la detención
preventiva, pero de manera contradictoria, en el artículo 315 autorizó la imposición de medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad para los delitos cuyo mínimo no excediera de cuatro (4)
años, luego hizo más laxo el requerimiento para la restrictiva del mencionado derecho en cuanto
señaló que el tope punitivo tenía que ser, por lo menos, de cuatro (4) años y un (1) día de prisión,
antinomia que esta Sala resolvió en su jurisprudencia recurriendo a la regla de interpretación general
consagrada en el artículo 295 de la Ley 906 -afirmación de la libertad- y al artículo 28 constitucional
-derecho fundamental a la libertad personal-, normas con base en las cuales concluyó:
"En estas condiciones, contrario sensu, en esta labor de interpretación, es posible concluir que la
detención preventiva, en el evento del artículo 313-2 (Ley 600 de 2000), sólo procede, entonces,
para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión"(1) (cursivas y subraya
originales).
Últimamente la Ley 1142 de 2007 resolvió la destacada contradicción al estipular en el artículo 28

(2), que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad proceden para los delitos cuyo
mínimo punitivo normativo sea inferior a cuatro (4) años, con lo cual queda claro que la detención
preventiva opera para aquellas conductas en las cuales el tope inferior sancionatorio fijado por el
legislador sea o exceda de cuatro (4) años de prisión
.
El tránsito legislativo previamente descrito indica, entonces, que las normas procesales de efectos
sustanciales más benignas, son las contenidas en la Ley 906, interpretadas conforme a la
jurisprudencia de esta Sala previamente invocada, razón por la cual serán aplicadas
preferentemente, luego solamente si el injusto penal imputado al Representante a la Cámara (...)
está reprimido con una pena mínima que exceda de cuatro (4) años de prisión, obligaría resolverle
la situación jurídica de acuerdo al artículo 354 de la Ley 600 de 2000, dado que en tal caso la cautela
a imponerle sería la detención preventiva.
Con base en el anterior parámetro se establecerá cuáles son los topes inferiores previstos como
sanción para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales imputado al Senador de la
República, en el curso de la indagatoria.
Los episodios presuntamente constitutivos del mencionado injusto penal tuvieron ocurrencia el 29
de noviembre de 2000, fecha en la cual regía el artículo 146 del Código Penal de 1980, que punía
dicho delito con prisión cuatro (4) a doce (12) años, sanción privativa de la libertad que mantuvo el
artículo 410 de la Ley 599 de 2000, luego como el guarismo inferior no supera la mencionada cifra
de los cuatro (4) años, excluye la posibilidad de la detención preventiva, luego la Sala se abstendrá
de resolverle situación jurídica al congresista investigado.
_________________________________________
(1).CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Auto del 20 de octubre de 2005, rad. Nº 24.152.
(2). Modificatorio del artículo 315 e la Ley 906 de 2004.
PONENTE(S) : SALA DE CASACION PENAL

FECHA : 23/01/2008
DECISION : No define situacion juridica, declara cerrada la
investigación
PROCESO : 27854
PUBLICADA : No
12/03/2008
DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-

Detención preventiva: Favorabilidad
En virtud a lo dispuesto por los artículos 235-3 de la Carta y su parágrafo y 75-7 de la ley 600 de
2000, la Sala es competente para conocer de la actuación, no obstante carecer el doctor (............),
de la condición de parlamentario, por cuanto el delito a él imputado guarda relación con las
atribuciones que como tal desempeñaba.
Según el artículo 533 de la ley 906 de 2004, el sistema penal acusatorio se aplicará a los delitos
cometidos con posterioridad al 1 de enero de 2005. Los casos señalados en el numeral 3 del artículo
235 de la Carta Política, continuarán su trámite por el previsto en la ley 600 de 2000.
El inciso 1º del artículo 354 de este Estatuto ordena definir la situación jurídica en los casos en que
proceda la detención preventiva; determinando sus fines, los presupuestos para imponerla y los
eventos en los cuales procede los artículos 355, 356 y 357 ibídem.
Así, la detención preventiva se impondrá con el propósito de garantizar la comparecencia del

sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad, o impedir su fuga, o la
continuación de su actividad delincuencial, o las labores que emprenda para ocultar, destruir o
Además, entre otras hipótesis, cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o
exceda de cuatro (4) años, y obren por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base
en las pruebas legalmente producidas en la actuación. No procederá si la prueba es indicativa de
que el imputado actúo en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.
Al cotejar la normatividad pertinente de la ley 906 de 2004, encuentra la Sala que la detención
preventiva procede por delitos sancionados con pena privativa de la libertad igual o superior a 4 años
y las medidas de seguridad no privativas de la libertad, entre otros casos, cuando el mínimo de la
pena indicada en la ley no sea inferior de cuatro años, es decir, este límite queda comprendido en
los dos tipos de medidas de aseguramiento.
Contradicción resuelta por la Sala el 20 de octubre de 2007 en el radicado No. 24152, interpretando
de manera restrictiva los dos preceptos apoyada en el carácter excepcional de la detención
preventiva en el proceso penal, expresando que ésta se impondrá en caso que el delito imputado
sea sancionado con prisión en su tope inferior mayor a 4 años, y las medidas de aseguramiento no
restrictivas de la libertad cuando la conducta punible sea sancionada con prisión en su mínimo
inferior con 4 años o menos.
Ante esta situación el legislador ordinario con el artículo 29 de la ley 1141 de 2007 modificó el aludido
artículo 315 de la ley 906 de 2004, disponiendo que se impondrá medida de aseguramiento no
privativa de la libertad, entre otros casos, cuando el delito sea sancionado con prisión inferior a 4
años. Significa lo anterior que en la actualidad la detención procede por delitos cuya pena prevista
en la ley sea de cuatro o más años, igual que en la ley 600 de 2000.
Con motivo de la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004 y a su coexistencia con la ley 600 de
2000, la Corte viene reiterando que es posible aplicar ciertas normas de la ley 906 de 2004 de
conformidad con el principio de favorabilidad que opera en materia penal con efectos sustanciales
por orden de los artículos 29 de la Carta Política y 6 de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004,
apoyada en que no sólo opera en casos de sucesión de leyes sino también en la coexistencia de
normas, siempre y cuando los preceptos llamados a regular el asunto jurídico prevean el mismo
supuesto de hecho y no hagan parte de la esencia o de la naturaleza jurídica del sistema procesal
penal acusatorio y el seleccionado le ofrezca al procesado o al condenado mayores ventajas.
Desde esa perspectiva y teniendo en consideración que el artículo 533 de la ley 906 de 2004, como
atrás se vio, excluyó de la aplicación del nuevo sistema penal acusatorio las investigaciones en
contra de los miembros del Congreso de la República con arreglo a lo normado por el numeral 3º del
artículo 235 de la Carta Política, ordenando su tramitación acorde a los postulados de la ley 600 de
2000, la Sala viene aceptando en esta clase de actuaciones la posibilidad de aplicar las nuevas
disposiciones cuando beneficien al procesado debido a la coexistencia de normas y no hagan parte
de la esencia del nuevo sistema penal acusatorio.
En el caso concreto, estando frente a normas procesales con efectos sustanciales que no integran
la estructura fundamental del nuevo sistema procesal penal es viable aplicar el principio de
favorabilidad seleccionando las que impliquen mayores ventajas para el reo. Situación que ocurre
con los cánones 314 y 315 originales de la ley 906 de 2004, que desechan la necesidad de resolver
la situación jurídica del sindicado teniendo en cuenta que el delito atribuido en la indagatoria es el de
falsedad ideológica en
documento público -artículo 286 de la ley 599 de 2000-, está sancionado en su mínimo con prisión
de cuatro años.
En consecuencia, la Sala se abstendrá de resolver la situación jurídica del sindicado. Como el

término de instrucción está vencido se dispondrá, adicionalmente, su cierre.
Auto Unica instancia

FECHA : 12/03/2008
DECISION : No define situación jurídica. Declara cerrada la
Investigación
DELITOS : Falsedad documental
PROCESO : 22019
PUBLICADA : No
28/05/2008
FUERO-Congresista: Delitos conexos/ SITUACION JURIDICA-Se hace obligatoria para los eventos
en que sea procedente la detención preventiva/ COHECHO PROPIO-Se configura/
ENRIQUECIMIENTO ILICITO-Diferencias entre el de particular y el de servidor público/
CONCURSO-Entre cohecho y enriquecimiento ilícito/ COHECHO PROPIO-Se configura/
ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE PARTICULAR-Bien jurídico tutelado/ ENRIQUECIMIENTO
ILICITO DE PARTICULAR-Costumbre comercial/ DETENCION PREVENTIVA-Fines/ DETENCION
PREVENTIVA-Edad del procesado/ DETENCION PREVENTIVA-Grave enfermedad
1. De conformidad con la previsiones contenidas en los artículos 235 de la Constitución Política y

75-7 del estatuto procesal penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es
competente para adelantar la presente actuación y resolver la situación jurídica del sindicado.
Ello porque las imputaciones en su contra derivan, en primer orden, de la presunta comisión del
delito de cohecho propio realizado cuando ocupaba el cargo de Representante a la Cámara (1) y
con ocasión de las funciones que como tal desempeñó, como también por la comisión secuencial
del punible de enriquecimiento ilícito que de haberse consumado estaría ligado al primero en relación
de conexidad sustancial.
En efecto, la Sala se ha pronunciado sobre esa temática (2) señalando que no existe disposición
constitucional o legal que prohíba aplicar las reglas de conexidad de que trata la ley 600 de 2000 -
artículo 90- al parágrafo del artículo 235 de la Constitución, pues si bien esta última disposición
establece que el fuero sólo se mantendrá para las conductas punibles cometidas con ocasión de las
funciones desempeñadas, tal preceptiva ha de ser interpretada en sentido restringido, quiere decir,
respecto de aquellos delitos comunes que se cometan aisladamente y sin relación alguna con la
función.
"[…] Distinto acontece -dijo la Corte en el precedente atrás citado- cuando en el proceso o procesos
que se adelantan contra funcionarios con fuero, se advierte la presencia de alguno de los supuestos
a que hace alusión el artículo 90 del estatuto procesal punitivo, caso en el cual, por virtud del mandato
legal, se impone adelantar las investigaciones de manera conjunta. Ciertamente el artículo 91 del
estatuto procesal establece que "Cuando deban investigarse conductas punibles conexas conocerá
de ellas el funcionario de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o
la naturaleza del asunto", de donde puede colegirse que el mandato superior no riñe con el legal, ni
viceversa.".
Así sucede en el presente evento como quiera que los supuestos fácticos que soportan las dos
imputaciones efectuadas al sindicado en el curso de su indagatoria, se hallan ligados íntimamente
en cuanto el recibo de dineros que injustificadamente habría acrecentado su patrimonio, tuvo origen
en el "negocio" precedente referido, en lo fundamental, a la aceptación de los ofrecimientos que se
le efectuaron para que se abstuviera de acompañar la proposición de archivo del proyecto de acto
legislativo que permitió la reelección presidencial.
Por ello, aunque el delito de enriquecimiento ilícito de particular vulnera un bien jurídico que no
guarda relación con la función congresional desempeñada entre agosto de 2003 y agosto de 2004
por el señor (...), lo cierto es que los hechos que darían lugar a estimarlo configurado tienen relación
con el cohecho propio que también se le reprocha, en la medida que uno se habría cometido con
ocasión o como consecuencia del otro, supuesto que encaja en la hipótesis recogida por el numeral
3º del artículo 90 de la Ley 600 de 2000, conocido bajo la denominación de conexidad hipotática.
2. la situación jurídica deberá definirse en los eventos en que proceda la detención preventiva, esto
es, cuando el delito por el que se procede tenga señalada pena mínima igual o superior a cuatro
años de prisión o tratándose de las conductas punibles expresamente previstas en el inciso 2° del
artículo 357 ibídem.
No se remite a duda, entonces, que la situación jurídica debe ser resuelta en cuanto que los delitos
por los cuales se procede, cohecho propio y enriquecimiento ilícito, tienen señalada pena mínima
superior a cuatro años de prisión.
Por su parte, es sabido que la detención preventiva se impondrá cuando obren por lo menos dos
indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso,
siempre que, además, concurra alguna de las finalidades que justifique la restricción de la libertad.
3.De acuerdo con las circunstancias fácticas que han dado lugar a esta investigación, uno de los
delitos atribuible al ex Representante a la Cámara es el descrito por el artículo 405 del Código Penal,
bajo la denominación de "cohecho propio", conducta que se tipifica cuando el servidor público recibe
para sí o para otro dinero u otra utilidad, o acepta promesa remuneratoria para retardar u omitir un
acto propio de su cargo o para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales.
(...)
no se discute la legitimidad que pudiera asistirle a quienes apoyaban la iniciativa de reforma a la

Constitución Política, para abogar ante los Congresistas para que la apoyaran. Pero ese no es el
tema, pues lo que está probado en el proceso es que la conveniente ausencia del parlamentario a la
sesión, hubo de motivarse en ofrecimientos para satisfacer intereses particulares de carácter
eminentemente patrimonial, como sin duda deriva del crudo relato efectuado por la señora Medina
Padilla en las sesiones de su indagatoria y luego en su declaración jurada.
La conclusión no puede ser distinta a que el congresista "vendió" la función en virtud de la promesa
remuneratoria, omitiendo llevar a cabo un acto anejo a su cargo.
4. concerniente al delito de enriquecimiento ilícito de particular.
El artículo 327 del Código Penal lo define, así:
"El que de manera directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para otro, incremento
patrimonial no justificado, derivado de una u otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa
sóla conducta, en prisión de seis a diez (10) años y multa correspondiente al doble del valor del
incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes".
Esta modalidad delictual, a diferencia del subsidiario enriquecimiento ilícito de servidor público, ha
sostenido la jurisprudencia de la Sala, es autónoma, no requiere de sujeto activo cualificado y el
incremento patrimonial proviene de actividades delictivas (3) , sin que, de acuerdo con la
jurisprudencia de esta Corporación y la de la Corte Constitucional, resulte necesario acreditar
mediante sentencia condenatoria ejecutoriada la ilicitud de las actividades que generaron el
incremento, puesto que "lo que pretendió el legislador fue respetar el ámbito de competencia del juez
, para que fuera él el que estableciera, de conformidad con los medios de prueba y frente a cada
caso concreto, la ilicitud de la actividad y el grado de compromiso que tuviese con la ley el sujeto
activo del delito" (4) .
De igual modo, mientras en el enriquecimiento de los servidores públicos se torna ilícito en la medida
en que no encuentre justificación, pero ocurra durante su vinculación a la administración, y durante
los dos años siguientes a su retiro del cargo o funciones, el enriquecimiento ilícito de particulares
puede cometerse en cualquier tiempo y tener como fuente cualquier actividad delictiva, pues el
legislador no excluyó del catálogo de delitos del Estatuto sustantivo, ninguno en particular.
5. es claro que cuando el autor de la actividad delictiva es el mismo que se enriquece a consecuencia
de ella, es perfectamente viable predicar la existencia de un concurso delictual, que en todo caso,
no sería de mera apariencia, pues dependiendo de las circunstancias que rodeen cada caso éste
podría ser material o ideal. En el primer evento, la vulneración de los bienes jurídicos protegidos
mediante su punición se presenta mediante la ejecución de conductas ónticamente separables, y en
el segundo, la misma conducta lesiona simultáneamente diversos bienes jurídicos, en la medida en
que, independientemente de los efectos que revierta en el acrecimiento patrimonial de su autor,
tipifica por sí sólo un determinado hecho punible, así éste tenga como propósito obtener un provecho
ilícito que puede ser de carácter económico, pues en tales casos no se requiere que se logré esa
específica finalidad.
Tal es el caso de los delitos de cohecho propio, sea cual sea el verbo rector que tipifique la conducta
y el de enriquecimiento ilícito.
En efecto, el ilícito contra la administración pública en cita, bien puede concretarse cuando el servidor
público "reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad", o cuando "acepte promesa remuneratoria
directa o indirectamente", en los dos eventos para "retardar u omitir un acto propio de su cargo, o
para ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales".
En los dos casos, la conducta que realiza el verbo rector está directamente vinculada a los actos
propios del cargo o los deberes propios de la función, lo que pasa es que cuando lo recibido o
prometido además incrementa el patrimonio de su autor, la conducta trasciende la lesión al bien
jurídico tutelado.
Y si bien pudiera pensarse que desde el punto de vista dogmático existe alguna diferencia entre el
primer y el segundo evento, ésta no encuentra apoyo en el ámbito de la prohibición, no sólo por los
bienes jurídicos que se vulneran, sino porque no resultaría razonable colegir que la conducta de
recibir cierra el círculo de protección de aquellos y lo que es peor, desde el punto de vista político
criminal terminaría beneficiado el servidor público corrupto que asegura el dinero, u otra utilidad
concomitantemente al acto que ejecuta el que lo ofrece, que aquél que cede a los compromisos
propios de sus funciones con el mero ofrecimiento, pero posteriormente obtiene aquello que le fue
prometido.
Lo que pasa es que en el primer evento, cuando lo recibido significa a su vez un incremento
patrimonial, en ese mismo momento el comportamiento se torna en pluriofensivo, mientras que en
el segundo, cuando la materialización de lo ofrecido se cumple efectivamente pero con posterioridad
y con efectos directos en el patrimonio, como consecuencia de ese delito contra la administración
pública, los supuestos fácticos que dan origen al concurso delictual entre cohecho y enriquecimiento
ilícito se ejecutan de manera independiente en el tiempo y el espacio, siendo de esa manera posible
un concurso material, pues para entonces el atentado a la administración pública ya se encuentra
agotado, independientemente del posterior acrecimiento patrimonial que tiene como fuente esa
conducta ilícita.
6. el delito de cohecho propio se agotó con el mero acto de aceptación, cuando como en este caso,
el verbo rector que actualiza el tipo es éste, resulta indiferente para efectos de su reproche penal
que el sujeto efectivamente reciba lo prometido, pues para los propósitos de la prevención general,
lo que se busca evitar es la perversión de la administración pública, de manera tal que quienes
ejercen las funciones que de ella se derivan, orientadas todas al cumplimiento de los fines del Estado,
los cuales están referidos a la búsqueda del bienestar de sus asociados, actúan de manera
transparente conforme a los principios que la rigen, generando confianza en la integridad y moralidad
que aquellos esperan como garantía de la legitimidad de las instituciones que los gobiernan y rigen.
7. el enriquecimiento ilícito de particulares, lesiona sin justa causa bienes como "la moral social,
entendida no como una abstracción, sino vinculada al valor consagrado en los artículos 34 y 58 de
la C.P., que proclaman que es permitido, en el modelo de Estado social por ella acogido, incrementar
el patrimonio, pero con justo título, esto es, con sujeción a las leyes civiles y que, contrario sensu, es
reprochable hacerlo al margen de ellas; el orden económico y social, por los desajustes
macroeconómicos que tales comportamientos producen" (5) .
Tales apreciaciones, si bien han sido jurisprudencialmente decantadas cuando el origen del
enriquecimiento ilícito de particulares, lo constituyen actividades de narcotráfico, que como lo ha
demostrado la experiencia genera exorbitantes ganancias, que indudablemente se reflejan en el
aumento patrimonial de quien de ellas establece su fuente de ingresos, es igualmente predicable de
otros delitos que, como el cohecho propio, pueden ejecutarse de manera solapada, pero que de igual
modo, como en este caso, representan para el servidor público que traiciona sus funciones, un
ingreso adicional que no se deriva de la retribución establecida en la ley durante el tiempo que
permanece vinculado al cargo o ejerza funciones públicas, ni posteriormente es el resultado de sus
actividades particulares lícitas.
8. resulta contrario a la costumbre comercial, que alguien solicite un cuantioso crédito por falta de
liquidez, que lo cancele en su totalidad en un plazo mínimo y una vez efectuado ese pago, solicite
un nuevo crédito por valor similar o superior, repitiendo el mismo ciclo sucesivamente sin interrupción
en el tiempo.
En suma, lo que está acreditado probatoriamente en este proceso es que TEODOLINDO
AVENDAÑO recibió, sin causa lícita aparente, los dineros a los cuales se ha venido haciendo
mención, sin que en cambio obre prueba alguna que confluya a considerar, al menos como probable,
la supuesta devolución de tales sumas a la señora Yidis Medina, bajo la modalidad de pagos en
efectivo relatada por el sindicado, según su versión realizados personalmente en su oficina, de los
cuales contrariando también la costumbre comercial, no se dejaba constancia de ningún tipo.
9. bien está recordar que las finalidades de la detención preventiva se encuentran esbozadas en el
artículo 3° del estatuto procesal penal que en punto al principio rector de la libertad señala:
"… La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad
de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección
de la comunidad."
Por su parte, el artículo 355 del mismo ordenamiento concreta las hipótesis que integran cada una
de estas categorías, restringiendo la privación de la libertad a los eventos en que ella se justifica para
(i) garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la
libertad o impedir su fuga; (ii) evitar la continuación de su actividad delictual; o (iii) precaver las
instrucción o las que pueda desarrollar para entorpecer la actividad probatoria.
De suerte que para determinar la necesidad de la detención preventiva, han de valorarse los medios
de prueba que integran el proceso acerca de los objetivos y fines aludidos, incluyendo desde luego
las características del delito y las circunstancias que rodearon su ejecución, como expresión que son
de la personalidad del sindicado.
En tal sentido, la Sala advierte que en el presente evento se hace necesaria la imposición de la
medida, con miras a precaver la deformación o el ocultamiento de los medios de prueba. Ello en
virtud a que la actividad probatoria que debe adelantarse respecto del ilícito contra el orden
económico y social que se imputa al sindicado, se concentra en la región donde éste ostenta una
destacada posición, lo que permite anticipar que puede impedir u obstaculizar su buen recaudo.
Asimismo, concurre también otra de las finalidades de la detención preventiva que torna razonable
su imposición, esto es, la protección a la comunidad, como quiera que los hechos que han dado
lugar a esta actuación ponen en evidencia que el señor (...) pese a esa destacada posición y a la
responsabilidad que le era exigible en su condición de Representante a la Cámara, no encontró freno
inhibitorio para deshonrar sus deberes funcionales y ajustar su conducta siquiera a un mínimo ético,
de suerte tal que la detención preventiva logra el efecto protector que la comunidad espera a través
de una medida de tal naturaleza, pues se siente protegida de quienes detentando el poder abusan
de él y lo utilizan para satisfacer sus intereses privados, como se advierte de la realidad conductual
reflejada en el proceso.
10. Finalmente, aun cuando el sindicado tiene en la actualidad setenta y tres años, ello no es óbice
para que se haga efectiva la detención, porque de conformidad con el artículo 362-1 de la Ley 600
de 2000, para que proceda su suspensión no basta con que el sindicado sea mayor de sesenta y
cinco años, sino que además es indispensable que "[…] su personalidad y la naturaleza o modalidad
de la conducta punible hagan aconsejable la medida", requisito último que se echa de menos dada
la gravedad de los hechos investigados.
11. Tampoco se accederá a la petición elevada por el sindicado y coadyuvada por su defensor, en
el sentido de que se suspenda la detención por su estado de salud. Ello porque ordenada por esta
Sala la peritación médica respectiva, el Instituto Nacional de Medicina Legal conceptuó que el
procesado no padece de "grave enfermedad" en los términos referidos por el artículo 362-3 del
estatuto procesal penal.
Con todo, como el dictamen hace referencia a padecimientos compatibles con la edad del procesado,
se le dará traslado a la autoridad penitenciaria para que lo tenga en cuenta a fin de prestar el servicio
de asistencia médica oportuna y para que adecuen las condiciones de reclusión a sus especiales
requerimientos.
_______________________________
(1)Calidad que se acreditó a través de la certificación expedida por la Subsecretaria de esa

Corporación legislativa.
(2) Auto de única instancia, radicado 26450, marzo de 2007.
(3)Auto de única instancia del 11 de febrero de 1998, rad. 1157.
(4) Fallo de casación del 29 de junio de 2006, rad. 23.106.
(5) Sentencia de única instancia del 27 de noviembre de 2000, rad. 16.694.

FECHA : 28/05/2008
DECISION : Impone medida de aseguramiento si beneficio de
excarcelación . Otros
DELITOS : Enriquecimiento ilícito de particular, Cohecho propio
PROCESO : 29705
PUBLICADA : No
09/06/2008
COHECHO PROPIO-Ejecutar un acto contrario a sus deberes oficiales/ DETENCION PREVENTIVA-

Pena mínima a tener en cuenta
1. La hipótesis delictiva planteada a partir de las declaraciones consignadas en el artículo de prensa

citado, es la del cohecho propio descrito en el artículo 405 del Código Penal en los siguientes
términos:
"El servidor público que reciba para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte promesa
remuneratoria, directa o indirectamente, para retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para
ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrirá en prisión de cinco (5) a ocho (8) años, multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
(...)
El comportamiento descrito, en particular considerado, ha dicho esta Sala, contraría los deberes
oficiales de quienes ejerciendo la representación del pueblo que los ha elegido optan, en lugar de
actuar conforme a la justicia y el bien común, por favorecer intereses de particulares y votar
positivamente una disposición que si bien en lo formal puede ser acorde al orden jurídico, ve afectada
su legitimidad por la ilicitud mediante la cual se logra el consenso necesario para su aprobación (1)
.
---------------------------------------------------------------------------
(1). Autos de 8/04/08 y 8/05/08, en su orden, radicados 29110 y 22453

FECHA : 09/06/2008
DECISION : Profiere resolución inhibitoria por inexistencia de la
conducta denunciada
PROCESO : 27368
PUBLICADA : No
SITUACION JURIDICA-Se hace obligatoria para los eventos en que sea procedente la detención
preventiva/ DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta
1. El inciso 1° del artículo 354 del estatuto procesal citado, dispone que la situación jurídica debe
definirse en aquellos eventos en los cuales procede la detención preventiva, medida aplicable
cuando se trata de delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4)
años, o estén incluidos en el listado de conductas punibles señaladas en el artículo 357 del mismo
estatuto o, cuando, sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o
preterintencional sancionado con prisión y, por último, en los asuntos de competencia de los jueces
especializados.
2 El comportamiento, así descrito, encuentra, de modo provisional, adecuación típica en el artículo

389 del Código Penal, bajo la denominación de Fraude en inscripción de cédulas.
Esta preceptiva sanciona con pena de prisión de tres (3) a seis (6) años a quien
"por cualquier medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban documento o
cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o
residan, con el propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito, referendo, consulta
popular o revocatoria de mandato".
Como se advierte, con fundamento en las normas atrás citadas, el quantum punitivo mínimo
señalado al punible por el cual se procede (1), unido a la ausencia de cualquier otra de las situaciones
expresamente señaladas en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000 como aquellas que viabilizan la
imposición de detención preventiva, determinan la improcedencia de disponer, en este caso, tal
medida de aseguramiento, única prevista en el ordenamiento procesal referido.
La circunstancia descrita, como ha sido precisado por la jurisprudencia de esta Sala (2), conlleva
que resulte igualmente improcedente, emitir pronunciamiento sobre la situación jurídica del
sindicado, por cuanto su definición se orienta, precisamente, a determinar si se impone o no la
medida cautelar.
------------------------------------------------------------------------------
(1). Tres años de prisión
(2). Auto de 20/06/07 Rad.19528

FECHA : 09/06/2008
DECISION : Se abstiene de resolver situación jurídica
PROCESO : 26708
PUBLICADA : No
08/09/2008
SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA-Técnica para alegar su

desconocimiento/ DETENCION PREVENTIVA-Diferencias con la prisión/ PENA-Diferencias con la
detención preventiva
1.De la lectura del texto normativo, se desprende que la negativa del subrogado por parte del fallador
comporta la inaplicación de la norma o su interpretación errónea y no, como lo considera el
recurrente, la aplicación indebida de la misma.
El aludido numeral prevé como presupuesto para la concesión del subrogado, que no exista
necesidad de la ejecución de la pena atendiendo los antecedentes personales sociales y familiares
del procesado y, la modalidad y gravedad del punible, luego, la negativa del mismo en el fallo, como
es obvio, sugiere que la norma no fue aplicada al caso concreto y consecuentemente, que la
modalidad escogida para formular el reproche es equívoca.
De las palabras de la demanda, surge que en últimas, lo que se comparte es la conclusión judicial
sobre que no se satisface el requisito "subjetivo" de la disposición. Como la informalidad está
relacionada con el alcance que los jueces dieron a las pruebas para llegar a esa inferencia, es obvio
que la censura debía hacerse por vía de la violación indirecta, no de la directa.
Y, frente a la proposición que indica la violación indirecta de la ley sustancial por incurrir en falso
juicio de identidad en torno a "las condiciones subjetivas del investigado y del delito", resulta
igualmente clara la carencia argumentativa de la censura, pues olvida que este error de hecho se
perfecciona cuando el sentido literal de un medio de prueba es cambiado para ponerlo a decir lo que
no revela. Ello puede ocurrir por tergiversación, si se varía el contenido material de la prueba, por
adición, cuando se agregan aspectos o resultados fácticos no comprendidos por el medio de
convicción, o por cercenamiento, si se suprimen hechos fundamentales del medio probatorio.
Sin embargo, ninguna argumentación que soporte este tipo de ataque formula el libelista, pues ni
siquiera advierte cuál sería el medio de convicción que habría sido distorsionado, agregado o
recortado y mucho menos, enseña la trascendencia del supuesto error en el sentido de la decisión
que impugna.
2.Es nítido que el censor desconoce la diferencia sustancial que existe entre las medidas de
aseguramiento y la pena derivada de la adjudicación de responsabilidad penal, la cual radica
fundamentalmente en las funciones y fines de unas y otra.
En efecto, son funciones de la medida de aseguramiento al tenor del artículo 3º del Código de
Procedimiento Penal, asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la
prueba y la protección de la comunidad y son fines de la misma garantizar la comparecencia del
sindicado al proceso y la ejecución de la pena privativa de la libertad, e impedir la fuga del sindicado,
que el sindicado continúe en la actividad delictual o emprenda labores tendientes a ocultar, destruir
o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad
probatoria (artículo 355 ibídem).
En cambio, son funciones de la pena al tenor de lo previsto en el artículo 4º del Código Penal, la
prevención general y especial, la retribución justa, la reinserción social y la protección al condenado.
De ésta manera, mientras el sindicado se encuentra en detención preventiva, la restricción de su

libertad no comporta pena alguna sino que garantiza el cumplimiento de los aludidos fines de la
medida de aseguramiento. En efecto, mientras la condena no esté ejecutoriada, la presunción de
inocencia se mantiene incólume.
Si la detención preventiva no guarda equivalencia con la pena de prisión, obviamente el término

descontado materialmente en el primer estado privativo de la libertad mencionado, no puede ser
disminuido de la pena individualmente considerada.
Lo que sí es claro, es que ese lapso debe ser tenido como parte cumplida de la pena tasada e
impuesta por el juzgador, labor que como es obvio, no le corresponde verificar al juez de
conocimiento, sino al juez de ejecución de penas respectivo.
PONENTE(S) : DR.AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN
Auto Casación
FECHA : 08/09/2008
DECISION : Inadmite la Demanda
DELITOS : Tentativa de extorsión, Porte ilegal de arma de fuego de
defensa pers
PROCESO : 29485
PUBLICADA : No
17/09/2008
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ CONGRESISTA-Aplicación aumento de penas

Ley 890 de a pesar de trámite Ley 600/ FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO-Se
configura/ CONGRESISTA-Acciones ante el Gobierno para satisfacer necesidades de sus electores
que no constituyen delito/ ESTAFA-Elementos/ RESPONSABILIDAD FISCAL-Es independiente de
la responsabilidad penal/ AYUDA HUMANITARIA-Concepto/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-
Fines: Congresista/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria: Favorabilidad Ley
906/ CONGRESISTA-Aplicación aumento de penas Ley 890 a pesar de trámite Ley 906: No es
posible; salvamento de voto/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA-Favorabilidad Ley 906:
Salvamento de voto/ DETENCION PREVENTIVA-Improcedencia cuando se investigan falsedad
ideológica en documento público y estafa agravada: Salvamento de voto/ RESOLUCION DE LA
SITUACION JURIDICA-Favorabilidad Ley 906: Salvamento de voto/ DETENCION PREVENTIVA-
Improcedencia cuando se investigan falsedad ideológica en documento público y estafa agravada:
Salvamento de voto/ PECULADO POR USO-Diferencia con la estafa agravada: Salvamento de voto/
ESTAFA AGRAVADA-Diferencia con el peculado por uso: Salvamento de voto
1.De conformidad con el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el
numeral 7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal , la Corte es competente para
investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad que actualmente ostenta la doctora (.....).
Así lo indicó el Secretario General de la Cámara de Representantes, en certificación donde consigna
que fue elegida para esta Corporación por la circunscripción electoral del Guainía, para el período
constitucional 2006-2010, posesionándose el 20 de julio de 2006 .
2.Mediante el Acto Legislativo 03 de 2002, se introdujo en la normativa patria un nuevo modelo de

investigación penal, de tendencia acusatoria, implementado mediante la expedición de diversas
disposiciones, entre ellas la Ley 906 de 2004, estatuto procesal cuya aplicación atendió, por expreso
mandato del legislador, precisos criterios que determinaron su aplicación gradual en el territorio
nacional .
La mencionada preceptiva , en forma expresa dispuso que los casos mencionados en el numeral 3°
del artículo 235 de la Constitución Política, se tramitaran siguiendo los derroteros de la Ley 600 de
2000, norma aplicable, por tanto, a este asunto.
Otro de los cambios legislativos vinculados con el nuevo sistema procesal, consistió en la expedición
de la Ley 890 de 2004, a través de la cual se reformó el Código Penal en aspectos atinentes a la
duración máxima de la pena privativa de la libertad, a la suspensión condicional de la ejecución de
la pena, a la libertad condicional y a la prescripción de la acción penal; de igual forma se establecieron
nuevas conductas punibles, se aumentó la sanción dispuesta para dos tipos penales y se
incrementaron, de manera general, las sanciones para los comportamientos descritos en su parte
especial.
Ahora bien: el numeral 1° del artículo 354 de la Ley 600 de 2000 ordena definir la situación jurídica
del vinculado en aquellos eventos en los cuales procede la detención preventiva, medida aplicable
cuando se trata de delitos sancionados con pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro
años, o incluidos en el listado de punibles enunciados en el artículo 357 del mismo estatuto, o cuando
sancionado con prisión y, por último, en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces
especializados.
Como se analizará más adelante, en el presente caso los hechos objeto de investigación se adecuan
provisionalmente a los punibles de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso
y, estafa agravada, comportamientos previstos en los artículos 286 y 246 del Código Penal.
Antes de la reforma introducida por la Ley 890 de 2004, el ordenamiento punitivo establecía para la
primera de dichas conductas, una pena de prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación de
derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años; por virtud del artículo 290 siguiente, la
pena privativa de la libertad debe incrementarse hasta la mitad, cuando quien concurre a la comisión
del ilícito, además usa el documento.
A su vez, el artículo 246 del mismo estatuto sancionaba la Estafa con prisión de dos (2) a ocho (8)
años y multa de cincuenta (50) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, pena que
debe aumentarse de una tercera parte a la mitad cuando, como aquí ocurre, la conducta recae sobre
una cosa cuyo valor supera los cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes o sobre
bienes del Estado .
Impera señalar que, como se indicó, los hechos atribuidos a la doctora (.....) acontecieron en enero
y marzo de 2006, circunstancia que si bien ninguna incidencia tiene frente al esquema procesal bajo
el cual debe adelantarse su investigación y juzgamiento, lleva a la Corte a plantearse si tales
conductas aparejan la sanción inicialmente dispuesta por la Ley 599 de 2000 o, si por el contrario,
están sometidas al incremento punitivo introducido por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
Para dilucidar el punto corresponde, en primer término, remitirse al artículo 15 de esta normativa, en
el cual se señaló que "La presente ley rige a partir del 1o. de enero de 2005, con excepción de los
artículos 7° a 13, los que entrarán en vigencia en forma inmediata".
La jurisprudencia mayoritaria de esta Sala ha señalado, en punto de la aplicación de las restantes

disposiciones de la normativa mencionada, entre ellas el artículo 14 donde se prevé el aumento
general de penas, que está supeditada a la gradualidad fijada para la Ley 906 de 2004, con la cual
guarda estrecha relación, atendidos sus precedentes legislativos. En este sentido sostuvo:
"…Si eso es así, y se revela que lo fue cuando se repasan todos los antecedentes vinculados a la
ley y a los cuales se ha hecho referencia en detalle, resulta imperativo asegurar que al igual que el
acto legislativo 03 de 2002 y que el Código de Procedimiento Penal de 2004, la norma de aumento
de penas, vigente desde el 1º de enero de 2005, se aplica gradualmente en los Distritos Judiciales
donde se vaya implantando el sistema acusatorio." [Negrilla corresponde al texto].
Ha de concluirse, entonces, que los incrementos punitivos impuestos por la Ley 890 de 2004
empezaron a regir en los distritos judiciales de Armenia, Bogotá, Manizales y Pereira desde el 1º de
enero de 2005, únicamente en relación con hechos acontecidos a partir de tal fecha y, se efectuaron
luego, de manera progresiva, en los restantes distritos del territorio nacional, hasta alcanzar su
implementación total, el 1º de enero del año en curso .
Consecuentemente, para enero y marzo de 2006, el aumento de pena aludido cobijaba cualquier
conducta delictiva cumplida en la ciudad de Bogotá, dada la innegable aplicabilidad de la Ley 890 de
2004 en este distrito judicial.
Los hechos atribuidos a la doctora (.....) no son ajenos a la regulación comentada, considerando que
sucedieron en esta ciudad en los meses de enero y marzo de 2006, como oportunamente se señaló.
Por tanto, deben generar una sanción acorde con los términos señalados en la Ley 890 de 2004.
Frente a esta conclusión puede argumentarse que dicho aumento punitivo no resulta viable, en razón
al expreso mandato contenido en el artículo 533 de la Ley 906 de 2004, según el cual, las
investigaciones adelantadas contra Congresistas seguirán tramitándose conforme a la Ley 600 de
2000.
Tal razonamiento no puede acogerse, pues si bien la Ley 906 de 2004, en desarrollo del artículo 250
de la Constitución Política, asignó a la Fiscalía General de la Nación la función de investigación
penal, separándola de la de juzgamiento, no puede soslayarse que también por disposición
constitucional, es función de la Corte Suprema investigar a los miembros del Congreso de la
República, razón por la cual el legislador ordenó que dichos trámites siguieran los derroteros de la
Ley 600 de 2000, sin consideración a la época de comisión del comportamiento ilícito.
Entonces, frente a un mismo supuesto delictivo cumplido a partir del 1º de enero de 2005 en un lugar
donde ya esté operando el sistema de gestión judicial previsto en la Ley 906 de 2004, el
procedimiento dispuesto para adelantar su investigación es la única diferencia que puede existir entre
cualquier individuo y un miembro del Congreso de la República y, así, mientras para aquél será este
ordenamiento el que rija su investigación, la adelantada contra el Congresista debe atender los
lineamientos trazados por la Ley 600 de 2000.
No cabe, por tanto, considerar la pena como elemento diferenciador de uno y otro caso, pues ambos
están reglamentados por idéntica preceptiva, el Código Penal, con la modificación introducida a
través del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, centrada en aspectos sustanciales, no procesales.
De aceptarse una tesis distinta, se estaría prohijando que, acudiendo a interpretaciones normativas
se establezcan diferencias no señaladas por el legislador, quien no las hizo respecto a las personas
cuando expidió la Ley 890 de 2004. Y se llegaría, por esta vía, a concluir que en nuestro país existe
un grupo de ciudadanos, los miembros del Congreso de la República, respecto de quienes resultan
inaplicables las disposiciones del Código Penal vigente para cuando acaecieron las conductas que
se les imputan, aserto inadmisible en un Estado social de derecho, concebido como República
unitaria.
Por otra parte, si bien la Sala a través de su reiterada jurisprudencia ha señalado la existencia de
estrechos vínculos entre las Leyes 906 y 890 de 2004, al considerar, revisados sus antecedentes,
que ambas se originan en la necesidad de implementar la reforma constitucional introducida por el
Acto Legislativo 03 de 2002, corresponde precisar que tal postura no riñe con la expuesta en esta
oportunidad.
Ello por cuanto, atendida la teleología del incremento punitivo centrada en permitir "…un margen de
maniobra a la Fiscalía" y asegurar "la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los
delitos que castigan" , en los procesos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000, se ha
reconocido, por razones de favorabilidad, la misma rebaja de pena dispuesta por la Ley 906 de 2004,
a quienes se han acogido a las figuras previstas en aquél ordenamiento para la terminación
anticipada del proceso, evitando así, el desequilibrio que puede sugerir la aplicación del incremento
punitivo a tales casos.
Importa señalar que dicha aplicación no vulnera el principio de legalidad en tanto consulta los
elementos que lo integran, identificados por la Corte Constitucional en los siguientes términos:
"La Constitución colombiana, por su parte, en el artículo 29 establece que "Nadie podrá ser juzgado
sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio", exigiendo al legislador (i) definir de
manera clara, concreta e inequívoca las conductas reprobadas, (ii) el señalar anticipadamente las
respectivas sanciones, así como (iii) la definición de las autoridades competentes y (iv) el
establecimiento de las reglas sustantivas y procesales aplicables, todo ello en aras de garantizar un
debido proceso" .
La misma Corporación, al definir el alcance de cada uno de estos aspectos, enfatizó la importancia
de los principios de reserva legal y de tipicidad o taxatividad de la pena, señalando, respecto del
primero, que radica en la atribución otorgada, de manera exclusiva al legislador, para definir no sólo
las conductas punibles sino, además, cuál es la sanción asignada a cada una de ellas, con lo cual
se busca que
"la imposición de penas derive de criterios generales establecidos por los representantes del pueblo,
y no de la voluntad individual y de la apreciación personal de los jueces o del poder ejecutivo" .
La existencia de esta garantía no basta, señaló el Tribunal Constitucional, para preservar los
derechos de los ciudadanos, si no va acompañada de la prohibición de aplicación retroactiva de las
normas que crean delitos o aumentan penas; por esta razón
"… "un hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo
señale" sino que además la norma sancionadora "ineludiblemente debe ser anterior al hecho o
comportamiento punible, es decir, previa o preexistente"…" .
Esta exigencia se complementa con el principio de tipicidad o taxatividad, continúa el aludido

Tribunal, según el cual la definición de las conductas punibles, además de previa, debe ser taxativa
e inequívoca, buscando que el juez penal limite su labor a verificar si una determinada conducta se
adecua a la descripción abstracta señalada en la ley.
Constituye otro elemento del principio de legalidad, la definición, también anticipada y precisa, del
procedimiento y del juez o tribunal competente para investigar y sancionar esas conductas.
Entonces, atendidos los anteriores planteamientos, compartidos por esta Sala, sin dificultad se
advierte que la aplicación de la Ley 890 de 2004 en este caso, ninguna lesión irroga al principio de
legalidad; obedece, por el contrario, a su estricto reconocimiento y tutela integral, pues, se itera, los
hechos atribuidos a la Congresista (.....) acontecieron en 2006, en este distrito judicial, cuando en él
regía la mencionada ley, sin que, por otra parte, exista duda en torno al procedimiento dispuesto
para su investigación o a la autoridad competente para adelantarla.
Se preserva, de igual forma el principio de igualdad, por cuanto, si no existe razón constitucional ni
legal para sustraer a los miembros del Congreso del aumento de penas fijado por la Ley 890 citada
o, lo que es igual, aplicarlo exclusivamente a quienes no tienen tal calidad, resultaría francamente
inequitativo que frente a idénticas situaciones de hecho, surgieran diversas consecuencias punitivas
para unos y otros. Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha indicado:
"…en el derecho comparado de la postguerra la igualdad ha avanzado de nuevo, esta vez hacia la
eficacia del derecho a la igualdad, esto es, una igualdad no sólo en los textos jurídicos sino también
en la aplicación de dichos textos. De ahí surge el concepto de la igualdad en la aplicación de la ley.
En consecuencia ya no basta que las personas gocen de iguales derechos en las normas positivas
ni que sean juzgadas por los mismos órganos. Ahora se exige además que en la aplicación de la ley
las personas reciban un tratamiento igualitario" .
Atendidas las anteriores consideraciones, se concluye que la aplicación del incremento punitivo
dispuesto en la Ley 890 de 2004 debe hacerse en este caso, razón por la cual el mínimo de la pena
prevista para cualquiera de las conductas endilgadas a la Representante (.....) supera con creces los
cuatro años de prisión, haciendo imprescindible resolver su situación jurídica, a lo cual se procede
de inmediato.
3.De acuerdo con la preceptiva transcrita, se trata, entonces, de un delito cuya estructura demanda
un sujeto activo calificado, esto es, el servidor público que, en ejercicio de sus funciones, realice el
comportamiento objeto de reproche, consistente en extender un documento público, con aptitud
probatoria, consignando un hecho contrario a la verdad u ocultándola total o parcialmente.
4.En la primera de tales calidades, por expreso mandato del artículo 133 de la Constitución Política,
tiene la función de representar al pueblo y el deber de actuar consultando la justicia y el bien común.
Para el cumplimiento de la enunciada función cuenta, entre otras facultades, con la de
"Recabar del gobierno la cooperación de los organismos de la administración pública para el mejor
desempeño de sus atribuciones" .
Sin embargo, con el propósito de encauzar el ejercicio de esa facultad, el mismo ordenamiento
estableció su incompatibilidad con
"Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante entidades públicas o ante las personas que
administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta
persona, contrato alguno. La ley establecerá las excepciones a esta disposición" .
Consecuente con este mandato, la Ley 5ª de 1992 señaló en los numerales 6 y 8 de su artículo 283,
que no resultaban incompatibles con el ejercicio de sus funciones, las gestiones de los Congresista
ante el gobierno en orden a satisfacer las necesidades de los habitantes de sus circunscripciones
electorales, ni las orientadas a intervenir, gestionar o convenir en todo tiempo, ante los organismos
del Estado para la obtención de cualquier tipo de servicios y ayudas en materia de salud, educación
vivienda y obras públicas en beneficio de la comunidad colombiana .
Siendo así, es posible concluir que la parlamentaria (.....), en ejercicio de su función de

representación, podía adelantar gestiones ante el Gobierno Nacional y las entidades públicas
adscritas a él, en los términos antes consignados, a condición de que éstos estuvieran ceñidos a los
específicos propósitos indicados en la norma. Y, en esa medida, extender comunicaciones con
destino a esas instancias en procura de obtener atención adecuada a los intereses que representaba.
5.Son elementos constitutivos de esta infracción, ha dicho la Sala , además del provecho económico
ilícito, el empleo de artificios o engaños por parte del actor sobre la víctima, que ésta incurra en error
precisamente por el despliegue de estas argucias, que por virtud de ese error el agente obtenga un
provecho económico para sí o para un tercero y, finalmente, que ese movimiento patrimonial cause
un perjuicio ajeno correlativo.
6.Y si bien a este asunto se allegó copia del auto de cierre y archivo preliminar, proferido el 18 de
abril del año en curso por la Contraloría Delegada, Sector Defensa, Justicia y Seguridad -Dirección
de Vigilancia Fiscal- mediante el cual se dispuso el archivo del expediente por "no determinarse
afectación al patrimonio Estatal" , tal conclusión no tiene incidencia en la valoración jurídica que
corresponde hacer a la Corte frente a la conducta de la doctora (.....), pues se trata de actuaciones
autónomas y de naturaleza diversa, cuyos resultados, por esa misma causa, no las condicionan entre
sí .
Adicional a ello, no puede desconocerse que el proceso fiscal no analizó, desde ningún punto de
vista, la conducta o la participación de la Congresista investigada en tales hechos, sino la actuación
administrativa cumplida por el Jefe de Operaciones Aéreas y el responsable del Comando Aéreo de
Transporte Militar para disponer y concretar el vuelo solicitado, actuaciones que a la postre no
encuadraron, a juicio del ente de control, en el concepto de gestión fiscal contemplado en el artículo
3º de la Ley 610 de 2000 , circunstancia por la cual no correspondía efectuar un juicio de tal
naturaleza.
Lo anterior permite precisar, por qué, aun cuando desde el punto de vista fiscal se haya llegado a la
conclusión mencionada, ésta en modo alguno tiene la capacidad de afectar la valoración efectuada
en este caso en punto de la calificación jurídica provisional en relación con el delito de estafa, el cual,
como atentado al patrimonio económico, implica, según se mencionó atrás, un provecho para el autor
y un perjuicio para el afectado, en todo caso de esa índole.
Por el contrario, ello permite dilucidar, con mayor claridad, que la adecuación típica de la conducta
imputada a la doctora (.....) se circunscribe en este específico tipo penal, si se tiene en cuenta,
además, que las consideraciones expuestas por la Contraloría en el auto mencionado en
precedencia, sólo analizan desde lo meramente objetivo la actuación de los funcionarios de la FAC,
la cual, según se anotó, estuvo determinada por la información engañosa suministrada por la
Congresista en torno al origen y calidades de los bienes y personas cuyo traslado requería. De ahí
que, el ilícito contra la fe pública le sirviera de medio para el logro de sus fines.
7.Porque aún cuando la Disposición 003 de 2005 expedida por la FAC para regular las Operaciones
Aéreas no relacionadas con la guerra, al precisar el concepto al cual éstas corresponden, menciona
que su capacidad militar puede incluir, entre otros aspectos, el manejo de "operaciones de paz y
ayuda humanitaria al interior del país y al extranjero" , esta calificación no puede aplicarse a todo
tipo de ayuda que pueda representar beneficio para un conglomerado indeterminado de personas,
restricción fundada, precisamente, en la naturaleza de los bienes comprometidos, ni más ni menos
que los aviones destinados, de forma prioritaria, a la defensa nacional.
En ese contexto, la "ayuda humanitaria al interior del país y al extranjero" mencionada, debe
entenderse en el sentido que le otorga el derecho internacional humanitario , a cuyo amparo se ha
desarrollado esa figura, es decir como el apoyo que se presta a individuos en situación vulnerable
por causa de desastres naturales, conflictos armados, otros eventos violentos o situaciones
similares, generadoras de sufrimiento humano que demande una atención inmediata, preferente y
prioritaria, circunstancias que razonablemente justifican, por sí solas, aplicar estos bienes públicos a
labores distintas a las que naturalmente les corresponden.
___________________________________________________
FALTA TESIS, VER PROVIDENCIA COMPLETA

FECHA : 17/09/2008
DECISION : Impone Detención Preventiva, Impone Detención
Domiciliaria
DELITOS : Falsedad ideológica en documento público, Estafa
agravada
PROCESO : 27339
PUBLICADA : No
DR.ALFREDO GOMEZ QUINTERO - Salvamento Parcial
de Voto
DR.AUGUSTO JOSE IBAÑEZ GUZMAN - Salvamento
Parcial de Voto
DR.JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ - Salvamento
Parcial de Voto
DR.SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ - Salvamento Parcial
de Voto
DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS -
Salvamento Parcial de Voto
29/01/2009
TESTIMONIO-Apreciación probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad/

CONCIERTO PARA DELINQUIR-Pactos electorales/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se
configura/ DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ PARAPOLITICA
1.La valoración de la prueba testimonial debe soportarla el juzgador en múltiples variables, como
son la ausencia del interés en mentir del declarante, sus condiciones subjetivas, intención en la
comparecencia procesal, coherencia de su discurso y sobre todo la correspondencia con datos
objetivos comprobables, amén de sopesar tópicos relacionados con la naturaleza del objeto
percibido, al estado de sanidad del sentido que intervino para la percepción, las circunstancias
espaciales, modales y temporales en que se percibió, la personalidad del declarante, la forma de
expresión y lenguaje empleados en la narración y demás singularidades que permitan dar crédito a
la misma.
2.Para el tiempo de ocurrencia de los hechos, como ha venido precisándolo la Sala, la conducta que
se imputa al doctor (.....) se describe en la sección segunda del artículo 340 de la Ley 599 de 2000,
en el sentido de sancionar a quien ilegalmente se concierte con el fin de "organizar, promover, armar
o financiar grupos armados al margen de la ley."
Se trata, pues, de una definición en la que por referirse a conductas que protegen el bien jurídico de
la seguridad pública, la noción de riesgo sobre la que se construye la tipicidad no puede reducirse a
acreditar meros encuentros con grupos ilegales, que por su equivocidad podría dar lugar
posiblemente a juicios de otro orden -por supuesto muy importantes en otros entornos del control
social-, sino de probar verdaderos acuerdos para "organizar, promover, armar o financiar" una
organización ilegal, actos que por su finalidad expresan mayor probabilidad de peligro cuando de por
medio está la idea de impulsar a un grupo ilegal.
Desde esa perspectiva, véase como la conducta de (.....), conjuga precisamente la noción de
promover que en la línea de creación de riesgos para la seguridad pública prevé el tipo penal. Así,
entre otros, (.....), (.....), (.....), (.....), (.....), experimentados líderes políticos en el Departamento del
Magdalena y vecinos del Municipio de Tenerife, señalaron que los diferentes alcaldes de la región
no solamente se reunían con grupos paramilitares, y en los primeros meses del año 2000 en una
caseta en el barrio Pueblo Nuevo, sino que ello posibilitó un acuerdo de doble vía: el apoyo político
de las autodefensas para su causa, y el de él hacia el grupo ilegal, que en ese momento era
necesario para su expansión.
Además, según lo expresó (.....), las candidaturas únicas en el municipio de Tenerife con ocasión de
las elecciones de autoridades locales en el año 2000, son la manifestación de la influencia alcanzada
en el departamento del Magdalena por el Bloque Norte de las autodefensas y muestra de la evidente
decisión de "Jorge 40" de incursionar en la actividad política, constituyéndose ese hecho en el primer
paso de la consolidación política del aparato militar del bloque norte, que llevan a la organización a
fijarse el propósito de alcanzar consolidar la elección del alcalde municipal de Tenerife en las
elecciones de 2001.
Con ese fin, "Jorge 40" avala la celebración del denominado "pacto de Chivolo" como la candidatura
a la alcaldía de (.....), político del Magdalena, paso necesario para que el mismo aceptara esa
propuesta, propiciando que las autodefensas y la clase política definieran candidaturas e integraran
las fórmulas políticas contenidas en el mismo pacto y que por referencia directa de sus integrantes
finalmente se consolidó, como lo expresó (.....) a partir de lo que (.....) y (.....) le comentaron en su
oportunidad.
Aun cuando "Jorge 40" niega su participación en procesos electorales, porque en su criterio el trabajo
político de las autodefensas le permitió crear una opinión popular mediante los llamados
"acumulados solidarios comunitarios", lo cierto es que la afirmación de (.....) se corrobora con datos
objetivos, los cuales muestran que el comportamiento electoral en el departamento del Magdalena
para los comicios de 2001 fue consecuencia de la influencia en los resultados y no de la unión de
fuerzas pluripartidistas como lo aduce el vinculado, debido a que de haber ocurrido así resulta
incomprensible la inexistencia de otras fórmulas o propuestas como la existencia de 636 sufragios
que no fueron marcados, 85 declarados nulos y 375 en blanco, para en su lugar, contradiciendo toda
regla de la experiencia, incursionar en un escenario geográfico al que por primera vez se aproximaba
con su específica aspiración.
En ese orden, las cifras reflejan un comportamiento electoral anormal en la campaña de 2000 que
sólo encuentra explicación posible en los acuerdos de algunos políticos del Magdalena con el Bloque
Norte de las autodefensas, mediante el cual se dividió la participación en las corporaciones
municipales como en las alcaldías para asegurar la elección de los designados en las mismas, como
efectivamente ocurrió.
Esta conclusión se reafirma con el convenio político hallado dentro de los documentos encontrados
en la caleta de "Jorge 40" y del cual se evidencia sin esfuerzo alguno que el municipio de Tenerife
(Magdalena) no fue ajeno a la injerencia de los grupos ilegales que este comandaba.
De manera que un comportamiento electoral como el registrado en ese municipio, contrario a lo que
sostiene el indagado, no lo explican las alianzas entre políticos y partidos, porque no está
demostrado que en virtud de ellas se hayan dado concentraciones de esa naturaleza, menos aún,
cuando líderes políticos que también conformaron el listado de escogidos, fueron posteriormente
amenazados, lo que conllevó posterior retiro de su aspiración política.
Como se ve, de acuerdo con la línea de interpretación indicada, la declaración de los testigos
enunciados recuerda la reunión, pero también sus objetivos. Uno, el de las autodefensas, consistente
en garantizar su fortalecimiento político, y otro, el del candidato a la alcaldía municipal, dirigido a
obtener el apoyo de una fuerza ilegal. Esa comunión de voluntades en torno a esas dos finalidades,
explica que en aquella sesión surgiera el acuerdo, necesario desde la perspectiva de las
autodefensas para lograr su posicionamiento no ya militar, que lo tenían, sino político en la región.
De otra parte, pese a la empecinada afirmación de (.....) en el sentido de no haber tenido influencia
en las actividades políticas que se realizaban en zonas de dominio paramilitar más allá de las
"orientaciones" a sus "acumulados solidarios comunitarios", documentos hallados por el Ejército
Nacional en un predio del municipio de Sabanas de San Ángel, en el que además se encontró
abundante material de guerra y de intendencia así como otros varios papeles que inequívocamente
señalan la pertenencia de todos esos elementos a "Jorge 40", revelan hasta qué punto los debates
electorales eran interferidos por los acuerdos que al amparo o bajo la dirección del comandante
paramilitar se celebraban en la región.
Esa "directriz", justamente, fue la que permitió que ya no como expresión voluntaria de coaliciones
entre diversos sectores políticos sino como expresión de un proyecto paramilitar, mediante el llamado
"Pacto de Chivolo" del 28 de septiembre de 2000 se acordara la selección de candidatos únicos para
numerosas alcaldías y consejos del departamento del Magdalena para las elecciones del año 2001,
como quedó consignado en el aludido documento:
Este tipo de documento - no es el único -, demuestra que efectivamente "Jorge 40" no era una
persona ajena a los procesos políticos en el Magdalena, aspecto que desde luego por sí solo no
probaría el concierto en el que presuntamente intervino (.....), pero sí permite inferir que la
intervención del jefe paramilitar en este tipo de asuntos era esencial para lograr los resultados
acordados.
Como se ve, la prueba es incontrovertible para sostener que el (.....) incurrió en el delito de concierto
para delinquir agravado, por el favorecimiento electoral a partir de lo que los documentos demuestran
como influencia paramilitar en el departamento y por los testigos que la confirman, todo lo cual no
puede ser infirmado simplemente con el argumento según el cual el electo alcalde lo fue por su
trasegar político, o porque nadie con su experiencia en estas materias puede asumir sorpresa frente
a la unanimidad con que fue favorecido.
3.En ese orden, si se mira el aparte segundo del artículo 340 del Código Penal, se puede observar
que el concierto para promover a un grupo ilegal no requiere de actos específicos que realicen ese
designio, sino de acuerdos orientados hacia la consecución de esa finalidad, dentro del giro de
conductas cifradas en la anticipación de la barrera de protección penal. De allí que no importa, para
los efectos de la tipicidad, que materialmente las autodefensas del Magdalena hayan logrado el
posicionamiento político que esperaban y el indagado lo propio, sino que basta que el acuerdo haya
surgido en esa dirección. En ese sentido, el mismo (.....) da cuenta que así fue, cuando expresó:
"tuvo que ser para las consultas que se hicieron ahí." (18:40)
Con ello, como se infiere de las múltiples declaraciones referenciadas, quedaba consumado el
acuerdo entre una organización ilegal que al haber copado en lo militar la región, estaba en
disposición de definir también lo político, no a partir del sometimiento en abstracto de la población,
sino mediante acuerdos con los que se pretendía impulsar una específica candidatura, entre otras
razones porque se requería imponer en lo político el dominio de las autodefensas al de las FARC.
Así se deduce de lo manifestado por el propio (.....) en su diligencia de indagatoria al indicar la
presencia también en su zona de grupos de guerrilla que inclusive efectuaron hostigamientos en
Tenerife.
Ahora bien, el acercamiento entre el grupo ilegal y los políticos, al menos en lo que ahora respecta,
no tenía finalidades inciertas o altruistas, sino el común propósito de lograr la expansión política de
los actores. No por otra razón, (.....), en declaración obrante a folio 208 C.O.2, manifestó que (.....)
fue elegido conforme lo acordado (Record 14:42).
Como se comprende, la imputación contra el doctor (.....) que se genera a partir de las declaraciones
relacionadas, tiene la seriedad para verificar la probabilidad de que el acuerdo para promover grupos
armados al margen de la ley en el sentido que lo manifiestan los testigos haya ocurrido. Por tal razón,
la prueba acerca de la eventual responsabilidad del doctor (.....) satisface las exigencias del artículo
356 de la Ley 600 de 2000 para imponerle medida de aseguramiento.
No se hará ninguna referencia a la eventual comisión de delitos electorales en el certamen celebrado

en octubre de 2000 en el municipio de Tenerife, porque es evidente que para la fecha actual la acción
penal se encuentra prescrita.
4.Acorde con el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, solamente se resolverá la situación jurídica
cuando sea procedente la detención preventiva.
Como se ha visto, resulta evidente, con las motivaciones expuestas en precedencia, que la Sala ha
llegado a la conclusión que en este caso se hace necesaria la imposición de medida de
aseguramiento consistente en la detención preventiva, como quiera que se reúnen los dos aspectos
que la ley procesal penal exige para estos efectos.
El primero, de contenido probatorio, al tenor del artículo 356 del C. de P. P., se refiere a la existencia
de por lo menos dos indicios graves de responsabilidad soportados en las pruebas allegadas al
proceso, que como ampliamente se expuso en el análisis precedente, se reúne en este caso.
El segundo, se compone de dos aspectos, uno de contenido eminentemente objetivo, relativo a las
exigencias señaladas en el artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, entre otras, que la pena
mínima del delito por el que se proceda exceda de cuatro (4) años de prisión.
En este evento, la pena mínima para el delito imputado supera dicho monto. Valga recordar que el
delito de concierto para delinquir agravado de que trata el inciso segundo del artículo 340 del Código
Penal (Ley 599 de 2000) consagra una pena mínima de seis (6) años de prisión.
En estas condiciones, siendo necesaria la resolución de situación jurídica, entrará la Sala a estudiar
la verificación de los fines constitucional y legalmente señalados para que se justifique la medida de
aseguramiento, que no es otra que la detención preventiva.
Atendiendo a lo dispuesto por el artículo 355 del estatuto procesal colombiano, la medida de
aseguramiento consistente en detención preventiva tiene por objeto múltiples propósitos: o bien, para
asegurar la comparecencia del sindicado al curso del proceso o a la ejecución de la pena, impidiendo
su fuga; ya para proteger la prueba, evitando que el sindicado realice actos dirigidos a ocultar,
destruir o deformar medios de convicción o, en fin, para que no vaya a entorpecer la actividad
probatoria y, finalmente, para proteger a la comunidad de nuevos delitos, es decir, impidiendo la
continuidad de su actividad delictual.
Basta con la verificación de uno cualquiera de los señalados fines, para concluir que es viable la
detención preventiva.
En estas condiciones, comienza por advertir la Sala que para nadie puede ser extraño que el delito
imputado al sindicado reviste suma gravedad y que precisamente es de aquellos que han afectado
sensiblemente a nuestra sociedad y, concretamente, a la comunidad magdalenense en los últimos
años.
Conductas tales como la organización, conformación, promoción, financiación o patrocinio, entre

otras, de grupos armados ilegales, han ocasionado además de la desestabilización de las
instituciones democráticas, una abierta alarma y temor en la sociedad, especialmente en la población
rural e indígena, un verdadero campo de muerte y desolación, develando para nuestro país un
verdadero estigma de nación en la que se violan los derechos humanos.
Se suman a lo anterior las particulares condiciones que el indagado tiene en el Departamento del
Magdalena y en el país como miembro del Congreso de la República, de quien no sólo se espera
que represente políticamente a sus electores sino que brille con decoro, pulcritud y honradez, lo cual
se descarta de entrada cuando se tiene como punto de partida que la representación no sólo no es
de sus electores sino de los intereses de la organización armada que facilitó o determinó su elección
en el pasado como alcalde municipal. (1)
Entonces, la gravedad de la conducta que se imputa al doctor (.....) permite inferir el evidente riesgo
para la comunidad, de manera que se hace impostergable decretar en su contra medida de
aseguramiento de detención
preventiva como autor del delito de concierto para delinquir agravado de que trata el inciso 2º del
artículo 340 del Código Penal.
Por la misma gravedad de la conducta, la Sala estima que el riesgo para el bien jurídico y el
incremento del mismo por la vinculación con grupos ilegales, no puede afrontarse con la sola
reclusión domiciliaria.
Corolario de lo anterior, puede deducirse seria y fundadamente que el procesado, de no encontrarse

en detención intramural, pondría en peligro a la comunidad y entorpecerían la investigación que se
adelanta. Por ello, lo procedente es imponer medida de aseguramiento de detención preventiva.
incremento del mismo por la vinculación con grupos ilegales, no puede afrontarse con reclusión
domiciliaria, por lo que procede la detención preventiva intramuros en contra del congresista
investigado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 14 transitorio de la Ley 600 de 2000.
________________________________________________
1. Providencia del 25 de junio de 2007, radicado 26942.

FECHA : 29/01/2009
DECISION : Decreta detención preventiva sin derecho a libertad
provisional...
DELITOS : Concierto para delinquir agravado
PROCESO : 26925
PUBLICADA : No
02/02/2009
AUTODEFENSAS-Entorno/ AUTODEFENSAS-Reuniones con ellos son ilícitas siempre que no

estén autorizadas/ DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ CONCIERTO PARA DELINQUIR-Se
configura/ PROVIDENCIA EN RESERVA-Solo se publica el extracto
1.Acorde con lo normado por el artículo 235 numeral 3º de la Constitución Política de Colombia y en
el apartado 75-7 de la norma de enjuiciamiento penal aplicable a este asunto (Ley 600 de 2000), la
Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a
los miembros del Congreso de la República, calidad que según se encuentra probado en el
expediente ostenta actualmente el sindicado (.....).
2.Dentro del marco del presunto delito objeto de análisis, es preciso contextualizar inicialmente las
situaciones que para la época de los hechos se presentaban en el sur de Bolívar, que si bien son
referidas tangencialmente por los distintos deponentes hoy son de conocimiento general, y que
apuntan a identificar sin mayor esfuerzo la real existencia de una campaña desplegada por las
autodefensas en aquella zona para apuntalar su dominio y asegurar su permanencia, lo que venían
haciendo en otros departamentos del país.
Como se sabe por haber quedado en evidencia tras el enjuiciamiento y condena de miembros del
congreso nacional por su punible colaboración, connivencia o incluso militancia en los grupos
paramilitares, una de las estrategias identificadas para asegurar su dominio y control regional fue
precisamente la de intervenir activamente en la política, para lo cual, reclutaron a representantes de
la clase política regional para ponerla al servicio de sus protervos intereses.
Obviamente, una zona del país de innegable interés para el accionar irregular fue el sur del
departamento de Bolívar, no sólo por su estratégica ubicación geográfica, que facilita la movilidad
desde y hacia diferentes regiones colindantes (a la que siempre aspiran los irregulares como
estrategia militar), sino porque durante muchos años fue un bastión de la subversión, lo que sin
mayor esfuerzo permite entender el interés de los cabecillas paramilitares mencionados en la
actuación ((.....), (.....), "(.....)", "(.....)" y (.....)), en asegurar para la agrupación su predominio en esa
área, tanto en lo militar como en lo político, actividad esta última de la que el señor (.....) , alias
"(.....)", era uno de los principales estrategas.
En la versión entregada por "(.....)" (21 de enero de 2008 dentro del expediente 26.926 y trasladada
a éste), luego de referirse al "yugo" que mantenía el ELN en aquella geografía y de rememorar la
cruenta disputa militar tras la cual lograron "derrocar el estado guerrillero y asumir la posición
dominante que aquellas han dejado ante la falta de presencia estatal", reconoció que "cada
comandante se financiaba como podía, por este sistema ellos eran muy amigos de hacer alianzas
con los grupos locales" (minuto 1:48:36).
Agregó que cuando llegó al sur de Bolívar encontró establecido el control de las autodefensas, las
que según su dicho "administraban justicia, cobraban impuestos". Preguntado por las
administraciones locales, respondió (minuto 13:34) que las convocatorias de los alcaldes eran
obligatorias, para concluir sin rodeos que "nada se podía hacer…dice la Biblia la hoja de un árbol no
se puede mover sin la voluntad de Dios y era así, la democracia era una mentira…cuando los
comandantes querían llamar a un Alcalde tenían que ir… El sur de Bolívar fue un remedo de
democracia, donde la gente elegía alcaldes pero los alcaldes todos a la primera orden del
comandante tenían que ir allá o si no los mataban" y que ante la apatía de la clase dirigente
tradicional, ese grupo ilegal lanzó sus propios candidatos.
Con el objetivo de avanzar políticamente, los paramilitares hicieron variadas reuniones e intentos por
congregar las comunidades del sur del departamento, "intentos por integrar todos, Asociación de
proyectos del sur de Bolívar, Asociación de Concejos, de Diputados, de cocaleros comprometidos
con la situación de cultivos ilícitos….".
Esta manifestación es relevante en el contexto de lo investigado, pues el recaudo probatorio revela

situaciones que dejan entrever que la simpatía y colaboración del sindicado para con aquella
agrupación tuvo su génesis desde mucho antes de su arribo al Congreso de la República, y que en
el proceso de llegada, consolidación y permanencia de las autodefensas en el sur de Bolívar (al que
alude claramente (.....)), fue justamente la condición de burgomaestre de (.....) la que sin duda
resultaba del mayor interés para los irregulares.
De las declaraciones vertidas por "(.....)" y por "(.....)" , se aprecia que el sur de Bolívar era dominado
política y militarmente por el Bloque Central Bolívar (BCB), y en el norte el Bloque Norte de las
Autodefensas Unidas de Colombia (véase, entre otras, declaración del 21 de enero de 2008, minuto
54:50 de (.....) alias "(.....)").
Los mencionados líderes irregulares coincidieron en describir una situación de tensión entre las
facciones de las autodefensas que dominaban cada uno de los polos del Departamento de Bolívar.
Según (.....) "El Bloque central Bolívar participó en la persona mía activamente en las campañas
parlamentarias" (Minuto 1:11:25). Y agregó: "El norte no apoyó a nuestro candidato al senado de la
República y eso nos generó todos los problemas del mundo, porque ellos tuvieron sus
candidatos…El proceso electoral de 2002 fue problemático por las diferencias entre el norte y el sur
producto de pugnas políticas, por ello era la propuesta de consensos entre el norte y el sur… (minuto
1:21:07) yo ya tenía problemas con JORGE 40…de todas maneras salimos triunfantes es que nadie
esperaba que un perfecto desconocido saliera…58.000 votos para el senado….".
En palabras del propio comandante irregular, no era creíble que alguien dijera no conocer, que no
tuvo contacto con un comandante, por miedo o por simpatía, (minuto 1:59:54), "esa descarada y
criminal intervención de las Autodefensas en los temas políticos llevó a que se convirtieran en los
agentes más importantes de los debates electorales…".
(.....) era a la sazón segundo renglón a la Cámara de Representantes de (.....) en las elecciones de
marzo 10 de 2002, quien efectivamente fue elegido para el período constitucional 2002-2006, pero
a los pocos meses renunció a su curul y se postuló a la Gobernación del departamento en las
elecciones que habría de celebrarse el 26 de octubre del año 2003, comicios en los que según "(.....)"
los comandantes paramilitares estaban vivamente interesados en participar.
Respecto de la investidura parlamentaria obtenida por el procesado como consecuencia de la

renuncia de (.....), tomando posesión del cargo el 22 de octubre de 2002 , es elocuente lo dicho por
(.....) en otra declaración trasladada del radicado 26.625, (correspondiente a la segunda sesión de
versión rendida el 18 de marzo anterior): "Yo vuelvo a mi regla de tres simple, donde hay grupos
armados que ejercen dominio en una región no es posible que un político exitoso en esa región vaya
a decir que no tuvo ningún respaldo, no necesitó de ningún apoyo o simplemente que su votación
en esa región dominada por un comandante militar la obtuvo al margen de lo que ese comandante
militar hiciera o no hiciera, yo no creo, yo sigo pensando que podrá haber una excepción pero esa
regla general tiene tanta aplicación como la ley de la gravedad…".
No muy distinta fue la versión entregada el 23 de agosto de 2007 por (.....), alias "(.....)", jefe político
del llamado "Bloque Montes de María", trasladada del radicado 26.942, quien refirió expresamente
que (.....) necesitaba personas con perfiles políticos, que las trincheras había que cambiarlas por las
tribunas públicas y que en esa estrategia se encargaron de hacerle ver a los líderes de las
comunidades "que ellos tenían dentro de sus mismas poblaciones un potencial importante para elegir
sus propios representantes".
Si bien lo aportado por "(.....)" aludió al proceso paramilitar en otras zonas de Bolívar (contando la
evolución de estructuras tales como los frentes "Canal del Dique" y "Mojana" y el bloque "Montes de
María", con sus áreas de operación y sus líneas de mando), su importancia para esta actuación
estriba en haber corroborado de lleno la existencia de una estrategia política sostenida en la que se
involucraron líderes comunitarios y dirigentes de la propia región.
En el departamento del Magdalena, (.....), alias "(.....)", desarrolló idéntica estrategia a la del sur de
Bolívar. Habló de unidad popular, no seguir el color de un partido, ver más allá de los intereses
políticos tradicionales. Iniciaron talleres comunales para la "reconstrucción regional", con la
participación de todos los líderes comunales y políticos sin importar partido o ideología, abonando
de esta manera el terreno para comenzar a penetrar las estructuras administrativas y políticas
regionales, en lo que se llamó el "pacto de Chivolo", teniendo siempre como objetivo la supuesta
unidad regional, único vehículo para alcanzar los cargos públicos de representación popular.
Tanto en Bolívar como en Magdalena, tradicionalmente la clase política del norte de esos
departamentos (Cartagena y Santa Marta y ciudades vecinas) ganaba las elecciones. Al decir de los
líderes irregulares, volteaban la mirada hacia los municipios del sur sólo en épocas electorales. Esto
explica la razón de las diversas y consecutivas reuniones convocadas por las autodefensas, para las
que acordaban el apoyo de los más importantes líderes políticos del momento, quienes ayudaban a
citar y asegurar la nutrida presencia de las diferentes corrientes políticas y líderes comunales.
En el presupuesto de los irregulares, manteniendo la unidad de los municipios del sur la situación
cambiaría favorablemente para estas comunidades, pudiendo en consecuencia obtener caudal
electoral suficiente para conquistar cargos de elección popular (alcaldías, concejos, gobernación y
Congreso), claro está, de candidatos avalados previamente por las autodefensas. En ejecución de
ese proyecto, "(.....)" dividió electoralmente el sur del Magdalena con el objeto de lograr victorias
electorales, alcanzando varias curules en el Congreso de la República como antes había conseguido
apoderarse de alcaldías y concejos.
Las autodefensas eran conscientes que no podían sostenerse únicamente con la plataforma bélica.
"(.....)" explicó por qué este proyecto político incluyó también a los comandantes militares, tarea
ciertamente compleja pues implicaba pedirles valorar la existencia de vías diferentes a las armas
para mantener el poder y la fuerza.
3.El cúmulo de consideraciones probatorias anteriores, permite entrever que se configuran

holgadamente los requisitos que exige la ley 600 de 2000 para la imposición de medida de
aseguramiento al procesado, pues se cuenta básicamente con un acervo testimonial digno de
crédito, del cual se infiere que el señor (.....), desde cuando fue alcalde de Pinillos hasta llegar al
Congreso, mantuvo contactos con la organización de las autodefensas, sostuvo con algunos de sus
más importantes cabecillas reuniones y prestó su apoyo y connivencia en procura de consolidar en
su región el proyecto político trazado y auspiciado por aquella agrupación.
En tal sentido, conforme lo prevé el artículo 356 ibídem, se estiman más que configurados los dos
indicios graves de responsabilidad que exige la norma para gravar al sindicado con medida de
aseguramiento, pues las pruebas legalmente obtenidas o producidas dentro del expediente indica a
las claras, más allá de sólo indicios, de la presencia de testimonios cuya credibilidad no ha sido
desvirtuada, no obstante la descalificación que de ellos hace el encartado.
En consonancia con lo previsto en la jurisprudencia constitucional, en particular en la sentencia C-

744 de 2001 (Corte Constitucional, Sentencia C-744 de julio 25 de 2.001. M.P., Rodrigo Escobar Gil),
para que proceda la detención preventiva se requiere que la medida se sustente en la consideración
de las finalidades constitucionales y legales que sean de recibo para la misma, en consonancia con
el artículo 355 ibídem.
Son los fines que se deben atender en la medida de aseguramiento la comparecencia del sindicado
al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su huida, que no se continúe en
la actividad ilícita, e impedir que emprenda labores de ocultamiento, destrucción o deformación de
los elementos probatorios de interés para la instrucción, o en suma, que no se entorpezca la actividad
probatoria. Son esos los parámetros que prevé la ley para hacer realmente efectiva la medida de
aseguramiento.
Sin duda, los objetivos de la medida de aseguramiento deben ser sopesados y entonces, en el caso
que nos ocupa, cree la Corte que al haber incurrido en un reato contra la seguridad pública, el
representante (.....) reveló un comportamiento que puso en peligro a la comunidad, por lo que debe
serle aplicada la detención intramural.
4.En el tipo penal de concierto para delinquir, la acción que se reprocha consiste en una afectación
del bien jurídico tutelado de la seguridad pública, tratándose de un delito autónomo y de peligro, que
se deriva de la realización de la conducta misma.
No obstante haberse determinado que (.....) no participó en operaciones ni que nunca haya sido
beligerante como militante del grupo ilegal, es evidente que aún así en el tipo descrito, al haberse
prestado como medio de expansión de la política de dominación trazada por esa congregación
criminal, mediante actitudes de claro acompañamiento hacia el grupo referido, por lo que no puede
olvidarse que quien así procede, está auspiciando la continuidad en el tiempo y asegurando los fines
del grupo irregular, lo que es una forma directa de promoverlo, siendo esa justamente la situación
que pune el legislador.
Como ha sido reiterativa la Sala, la asociación o convenio que caracteriza el concierto para delinquir
agravado no es meramente ocasional, pues debe tener continuidad y permanencia, esto es, no como
una duración ilimitada del propósito criminal común, sino como la permanencia en el propósito
contrario a derecho por parte de los concertados, "que se proyecta y renueva en el tiempo", tal y
como lo entendió la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia del 23 de
septiembre de 2003.
El injusto que se estudia, como se sabe es un tipo penal de ejecución permanente mientras se siga
militando o patrocinando de alguna forma la permanencia del grupo, se consumó por los acuerdos
que fueron luego explicitados no sólo en lo electoral, sino en situaciones como el palmario
compromiso previo que debió honrar el político bolivarense al nombrar en su propia UTL a una muy
cercana familiar (la hermana) del cabecilla político que en representación de las autodefensas
compareció en la época de los hechos a la zona en donde (.....) tenía su fortín electoral.

FECHA : 02/02/2009
DECISION : Impone medida de aseguramiento de detención preventiva
sin beneficio de...
DELITOS : Concierto para conformación de grupos armados
PROCESO : 28835
PUBLICADA : No
04/03/2009
SITUACION JURIDICA-Requisitos/ DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/

MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Pena mínima a tener en
cuenta/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia/ RESOLUCION DE LA SITUACION
JURIDICA-Necesidad de llevarla a cabo; variación jurisprudencial/ SITUACION JURIDICA-
Necesidad de pronunciamiento; variación jurisprudencial/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-
Evolución legislativa: Leyes 600, 906 y 1142/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Medida de
aseguramiento: Evolución legislativa; Leyes 600, 906 y 1142/ PECULADO POR APROPIACION-
Alcance del término "administrar"/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-
Alcance del concepto requisitos legales/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA
LIBERTAD-Fines: Comparecencia al proceso; vigilancia electrónica/ MEDIDAS DE
ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Fines: Comparecencia al proceso;
prohibición de salir del país/ PROVIDENCIA EN RESERVA-Solo se publica el extracto
1.De conformidad con el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el
numeral 7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal , la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad
que en la actualidad ostenta (.....), según lo indicó el Secretario General de la Cámara de
Representantes, en certificación donde consigna que fue elegido para dicha Corporación por
la circunscripción especial de negritudes para el período constitucional 2006-2010, posesionándose
el 20 de julio de 2006 .
2.El numeral 1° del artículo 354 del la Ley 600 de 2000 prescribe que la situación jurídica debe ser
definida en aquellos delitos respecto de los cuales está prevista la detención preventiva, esto es,
cuando se procede por delitos que tengan pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro
años, o respecto de alguno de los ilícitos enunciados en el numeral 2º del artículo 357, o cuando
sancionado con prisión y en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces especializados.
Conforme el artículo 410 del Código Penal, el ilícito de celebración de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales está sancionado con pena de prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de
cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años.
El artículo 397 del mismo estatuto, sanciona el peculado por apropiación, cuando no supera el valor
de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como aquí ocurre, con prisión de
cuatro (4) a diez (10) años, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término y multa equivalente al valor de lo apropiado.
De conformidad con los artículos 354 y 357-1 de la Ley 600 de 2000 en estos casos debe emitirse
pronunciamiento en torno a la situación jurídica del implicado a efecto de establecer si se cumplen
los requisitos formales y sustanciales que demanda la imposición de la medida de aseguramiento de
En el mismo sentido la Ley 906 de 2004, consagra en el artículo 313-2 que la detención preventiva
procede para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión.
Sin embargo, su artículo 315 determinaba que las medidas de aseguramiento no privativas de la
libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la ley no excediera
de cuatro años.
El estudio de los artículos 313-2 y 315 de la Ley 906 de 2004, llevó a la Sala a advertir el
contrasentido entre las dos disposiciones, pues mientras en la primera, las medidas privativas de la
libertad proceden, entre otros eventos, frente a delitos cuya pena sea o exceda de 4 años de prisión,
en la segunda señalaba que las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad se aplicaban
a delitos cuyo mínimo de la pena "no exceda de cuatro (4) años…".
Esta divergencia llevó a la Sala a concluir que en la interrelación de estas normas, alusivas ambas
a una pena mínima de cuatro años como derrotero para imponer, en un caso, privación de la libertad
y, en otro, medida de aseguramiento no privativa de tal derecho , prevalecía lo dispuesto en la
segunda de ellas porque, a diferencia de la primera, ésta conlleva una menor limitación y restricción
a un derecho fundamental permitiendo imponer medida de aseguramiento no privativa de la libertad
en delitos sancionados con una pena cuyo mínimo es de 4 años, circunstancia por la cual se coligió
que la detención preventiva, en el evento del artículo 313 numeral 2º de la Ley 906 de 2004 sólo
procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años de prisión .
La aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000
condujo a predicar la improcedencia de resolver situación jurídica en los eventos en que la pena
mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de prisión.
Sobre el particular la Corporación advirtió
"el carácter benéfico de la norma debe ir más allá del examen destinado a establecer la procedencia
de la medida de aseguramiento o la revocatoria de la que se hubiere impuesto por virtud de los
artículos 354-1, 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, para analizar directamente si resulta procedente
resolver o no situación jurídica, ya que en ese específico acto procesal es cuando el funcionario
decide si impone la medida cautelar.
favorabilidad es abstenerse de emitir la decisión referida" .
En punto a las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, también se indicó que era
imposible imponer alguna de las señaladas en el literal B del artículo 307, como quiera que no
existían para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo .
En vigencia de esta postura, el 28 de junio de 2007 entró a regir la Ley 1142, en virtud de la cual se
superó la inconsistencia surgida entre los artículos 313 numeral 2º y 315 de la Ley 906 de 2004, al
precisarse en el artículo 28 modificatorio del 315 idem que las medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad sólo proceden cuando el delito investigado tiene una pena mínima inferior a
cuatro (4) años prisión.
En la exposición de motivos de la Ley 1142 se dijo en torno a dicha modificación:
"Con la reforma del artículo 315 se resuelve la antinomia advertida entre los actuales artículos 313 y
315, cuando se trata de delitos cuya pena mínima sea exactamente de cuatro (4) años. Lo anterior,
porque la política criminal evidenciada por el legislador ha sido la de adjudicar detención preventiva
a los delitos cuya pena mínima sea o exceda de cuatro (4) años, como lo previó la norma"
Esta nueva situación lleva necesariamente a la Sala a reexaminar el punto y a replantear su tesis.
En efecto, una lectura de la Leyes 600 de 2000 , 906 de 2004 y 1142 de 2007 modificatoria del
tópico referido, permite inferir sin duda alguna, que la posición del legislador frente a este tipo de
conductas ha sido la de restringir provisionalmente la libertad, cuando se advierte el compromiso
penal del implicado. Acorde con el sistema procesal, dicha decisión se adopta a través de audiencia
pública en los términos de la Ley 906 de 2004, o mediante la definición de situación jurídica conforme
la Ley 600 de 2000.
3.En ambos casos, además, puede suceder que la privación de la libertad no se lleve a cabo ante la
falta de uno de los presupuestos que, por separado, cada uno de los procedimientos procesales
exige.
En el caso preciso de la Ley 600 de 2000, reguladora de la presente investigación en virtud del
artículo 533 de la Ley 906 de 2004, puede claramente observarse que no en todos los casos donde
existe la obligación de resolver situación jurídica se impone necesariamente la medida de
aseguramiento de detención preventiva; el veredicto final, siempre está supeditado al análisis de las
pruebas y a los fines que aquélla persigue, presentándose así alguno de los siguientes eventos:
ØQue existan dos indicios graves de responsabilidad que comprometan al sindicado -art. 356, inciso
2º-, y se configure alguno de los fines, caso en el cual se impone la medida de aseguramiento de
ØQue obren dos indicios graves de responsabilidad y no se advierta la presencia de fin alguno,
circunstancia que conlleva a no imponerla.
ØQue no se adviertan los dos indicios exigidos por el legislador, caso en el cual por sustracción de
materia no se examinan sus fines ni se impone medida de aseguramiento de detención preventiva.
Obsérvese cómo en las dos últimas hipótesis, a pesar de no imponerse la medida de aseguramiento,
el funcionario judicial indistintamente se encuentra obligado a definir la situación jurídica del
sindicado.
Situación similar se presenta en el marco de la Ley 906 de 2004, cuando ante la solicitud de
restricción de la libertad formulada por el fiscal, el juez de control de garantías adopta una decisión
adversa, fundamentado en la ausencia de los requisitos allí establecidos, circunstancia que lo
conduce a declarar su improcedencia.
Ante estas posibilidades jurídicas, pierde vigencia la tesis inicialmente prohijada por la Sala, según
la cual "cuando dicha medida no puede imponerse …, tampoco resulta procedente resolver situación
jurídica", habida cuenta que su definición no está supeditada, como se ha visto, a la restricción de la
libertad, surgiendo así la obligación de resolverla.
De otra parte, ha de recordarse que la jurisprudencia de la Sala -referida a la aplicación favorable de
normas de la Ley 906 de 2004 a procesos tramitados por la Ley 600 de 2000- ha precisado
reiteradamente que tal reconocimiento está condicionado básicamente al cumplimiento de tres
requisitos, a saber: i) que la figura a aplicar esté regulada en ambas legislaciones, sin requerirse
para el efecto que lo sea bajo el mismo nomen iuris, como que basta una identidad sustancial en
torno al fenómeno jurídico inmerso en ambas normatividades. ii) que la aplicación de la norma
favorable se haga sobre la base de la existencia de similitud de presupuestos fácticos o procesales.
Y iii) que para hacerse efectiva la garantía no se desvertebre o resquebraje el sistema que debe
gobernar la respectiva actuación, vale decir que -entre otras cosas- no se omita algún paso del
esquema procesal. O dicho de otro modo, que se aplique la favorabilidad en lo estrictamente
necesario. Respecto del tema obsérvese el siguiente pronunciamiento de la Sala:
"Pero si se quiere ahondar en mayores razones téngase en cuenta que al haberse invocado la
aplicación de la postrer legislación bajo la teleología de la favorabilidad para ello -conforme lo ha
señalado esta Sala en el último año- además, desde luego, de la sucesión de leyes en el tiempo más
el tránsito o la coexistencia de legislaciones, deben cumplirse básicamente tres condiciones: i) que
las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las dos legislaciones, ii) que respecto de
aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-procesales- y iii) que con la aplicación
favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema procesal dentro del cual se le da cabida al
instituto favorable"
4.Pero hay algo más: conforme lo enunciado atrás, la no definición de situación jurídica puede
comportar limitación al derecho de defensa, en la medida en que estando obligado el instructor a
cumplir con tal carga (cfr. arts. 354, 357-1 Ley 600 de 2000) en la respectiva providencia deberá
consignar la valoración de los distintos medios de prueba aportados, especialmente los de descargo,
bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo así el incriminado o su defensor -en el último
evento- redireccionar el ejercicio de la defensa. De omitir el fiscal ese paso procesal -conforme lo
autorizaba la jurisprudencia en el pasado- es claro que el procesado no podrá conocer cuál es el
grado de credibilidad que al operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar
su defensa.
No hay duda, así, que de omitirse ese paso del esquema procesal no sólo se desvertebra el sistema
a seguir (para el caso, el procedimiento de la ley 600 de 2000), que impone la obligación de resolver
situación jurídica, sino que también se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se
desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio,
siendo "forma propia" la definición de situación jurídica.
5.Siguiendo estos lineamientos, se observa igualmente que ninguna de las leyes procesales
anteriormente citadas excluye la medida de aseguramiento para delitos cuya pena sea o exceda de
cuatro años, como sería para el caso aquí tratado, así: en la Ley 600 de 2000 (art. 357-1), detención
preventiva; en el texto original de la Ley 906 de 2004 (artículos 313-2 y 315), medida no privativa de
la libertad; y en la Ley 1142 de 2007, privativa de la libertad. Todo lo cual significa que en ningún
momento un delito con la pena mínima antes señalada ha quedado desprovista de una medida de
aseguramiento.
Siendo así, no tiene cabida aducir con sustento en el principio de favorabilidad la imposibilidad de
imponer alguna de tales medidas, cuando se advierte, merced al tránsito de leyes acaecido -Leyes
600 de 2000, 906 de 2004 y 1142 de 20007-, que el legislador nunca ha dejado sin represión
provisional conductas con penas como las aludidas; por el contrario, las ha tratado con mayor rigor.
En tales condiciones, la deducción correcta para estos eventos, dada la coexistencia de leyes
reguladoras de la misma temática, no es otra que escoger de entre ellas la más favorable, vale decir,
la Ley 906 de 2004 que prevé medidas de aseguramiento no privativas de la libertad -literal B del
artículo 307-.
Esta postura atiende la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la
aludida Ley:
"En punto a las atribuciones que se otorgan a los jueces de control de garantías para disponer
medidas de aseguramiento, el proyecto estatuye la detención preventiva sólo como una de sus
especies, dando cabida a otra gama de medidas que no obstante, implicar una limitación al derecho
fundamental de la libertad resultan menos drásticas que la reclusión en un establecimiento
carcelario." -resaltado fuera del texto-.
6.Resta señalar que si bien el texto original de la Ley 906 de 2004 no estaba vigente cuando
acaecieron los hechos investigados, como tampoco lo está en este momento procesal, por causa
de la reforma introducida por la Ley 1142, su aplicación procede, de manera retroactiva (desde el
punto de vista de la fecha de comisión de los ilícitos) en atención a lo normado en el artículo 29 de
la Constitución Política, inciso 2º del artículo 6º de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004,
consagratorios del principio de favorabilidad y artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que regula la
aplicación de las leyes procesales .
En ese orden, se procederá a definir la situación jurídica de (.....) con miras a determinar si de la
prueba legalmente allegada al proceso se puede inferir, razonablemente, su compromiso penal en
los hechos investigados y consecuentemente si procede imponerle medida de aseguramiento no
7.Para que exista este delito es indispensable que los bienes del Estado o de empresas o
instituciones en que éste tenga parte, o fondos parafiscales o bienes de particulares que le hayan
sido confiados por razón de sus funciones o con ocasión de ellas, se encuentren bajo administración,
custodia o tenencia del servidor público que decide apropiárselos bien a su favor o de un tercero.
8. Desde esta perspectiva, resultan adecuadas para impedir el peligro destacado en precedencia,
las medidas contempladas en los ordinales 1 y 5 del literal B del artículo 307, esto es, la obligación
de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica y la prohibición de salir del país, con las
cuales ciertamente se garantizará que el sindicado no eludirá la administración de justicia.
Respecto a la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica el INPEC deberá

velar por su cumplimiento.
Dado que la norma exige, de igual forma, la adopción de mecanismos mediante los cuales pueda
asegurarse el cumplimiento efectivo de las medidas impuestas, la Corte estima indispensable
imponer, de manera adicional, la instituida en el numeral 8º, esto es, la prestación de una caución
prendaria a efecto de respaldar su riguroso acatamiento.
En consecuencia, (...) prestará, en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de
este auto, una caución prendaria en cuantía de diez (10) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, suma razonable conforme a los ingresos mensuales del procesado en el cargo que
desempeña.
De esta manera se concilia la voluntad del legislador al mantener medidas de aseguramiento

respecto de las conductas por las cuales se sigue esta investigación y, en lo demás, la doctrina de
la Corte Constitucional al consultar ellas los principios de utilidad, proporcionalidad y razonabilidad.

FECHA : 04/03/2009
DECISION : Impone medida de aseguramiento mediante mecanismo
electrónico, no precluye...
PROCESO : 27539
PUBLICADA : No
06/05/2009
DETENCION PREVENTIVA-Procedencia: Estafa/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-El que se

hubiera impuesto cuando no procedía no implica nulidad/ INVESTIGACION INTEGRAL-Técnica en
casación/ VIOLACION INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL-Falso juicio de existencia por
suposición de la prueba/ CASACION-Competencia: No la tiene la Corte para resolver sobre prisión
domiciliaria
1. Basta señalar que el demandante parte de un presupuesto falso, a saber, que el delito por el cual
se aseguró inicialmente al procesado no admitía detención preventiva, pues, contrariamente, el
numeral 2º del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, que rigió el caso, establecía la procedencia de la
medida para los delitos de estafa, independientemente de su cuantía, ya que la limitación de que el
valor superara los cincuenta (50) salarios mínimos mensuales vigentes, fue declarada inexequible
en la sentencia C-760 de 2001.
2. Pero si se admitiera, en gracia de discusión, que la medida de aseguramiento decretada en el

curso de la investigación contra (........) no era procedente, tal situación no tiene incidencia alguna
frente al fallo impugnado por mostrarse vinculada exclusivamente a una garantía insatisfecha en otra
oportunidad procesal, que carece de toda entidad para generar la afectación del mismo.
En otras palabras, resulta ilógico buscar que se anule un proceso que ya tiene sentencia de segunda
instancia, simplemente para que se regrese a una etapa en la que el funcionario instructor se
abstenga de asegurar al acriminado, pues si bien ese es un derecho del cual puede gozar en un
momento procesal dado, superado el mismo ya no es viable insistir en esa posibilidad.
Pero además, cuando el inculpado de un delito se sustrae voluntariamente al deber de comparecer

ante los jueces para responder por sus actos, no puede luego alegar la invalidez del proceso por una
situación solo atribuible a su comportamiento, es decir, mal puede aducir su propia decisión de no
comparecer para sustentar en ella una irregularidad generada por su propia culpa.
3. Quien alegue en casación la violación del principio de investigación integral, ha sostenido la

Corte,(1) debe citar en concreto cuáles fueron las pruebas que se dejaron de practicar, indicar cuál
es la aptitud probatoria de las mismas y demostrar de manera específica la trascendencia de los
medios probatorios. Trascendencia cuya medida no es la de la prueba en sí misma considerada,
sino la que deviene de su oposición a la lógica del fallo, pues, solo si lo desquicia imponiendo una
orientación distinta de la que el mismo contiene, el cargo podría prosperar. Ello implica
necesariamente, en materia de casación, discernir claramente cuál fue el fundamento del fallo
atacado, en la materia que se intenta desvirtuar.
4. El error de hecho por falso juicio de existencia por suposición, tiene lugar cuando la providencia
judicial se edifica con fundamento en un medio probatorio trascendente en el sentido de la decisión
que nunca fue allegada durante el trámite investigativo, esto es, porque sin figurar en la actuación el
funcionario judicial supone que allí aparece y lo tiene en cuenta en el proceso de valoración
probatoria con efectos jurídicos en su proveído, evento en el cual corresponde al demandante indicar
la prueba supuesta, el mérito suasorio que le fue asignado y cómo su marginación conduce a que la
valoración conjunta de los demás medios de convicción de lugar a una decisión diversa a la
impugnada y favorable a los intereses del condenado.
5. La competencia de la Corte en el trámite del recurso extraordinario de casación se restringe a las

cuestiones inherentes a la impugnación, sin que en manera alguna pueda ampliarse a cuestiones
incidentales o a la resolución de peticiones ajenas a la misma, como acontece precisamente con la
solicitud reseñada del mandatario judicial del procesado, la cual corresponde decidir al juez de
ejecución de penas y medidas de seguridad que asuma el conocimiento del caso.
_____________________________________________________
(1). Sentencia del 8 de noviembre de 2002, Radicado 14.243.
Auto Casación
FECHA : 06/05/2009
DECISION : Inadmite demanda
DELITOS : Estafa, Falsedad material en documento público
PROCESO : 31340
PUBLICADA : No
13/05/2009
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ ABUSO DE CONFIANZA CALIFICADO Y

AGRAVADO-Se estructura/ SITUACION JURIDICA-Requisitos/ DETENCION PREVENTIVA-Pena
mínima a tener en cuenta/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-
Pena mínima a tener en cuenta/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Procedencia/ RESOLUCION DE
LA SITUACION JURIDICA-Necesidad de llevarla a cabo/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-
Evolución legislativa: Leyes 600, 906 y 1142/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Medida de
aseguramiento: Evolución legislativa, leyes 600, 906 y 1142/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO
PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Fines: Comparecencia al proceso; vigilancia electrónica/ MEDIDA
DE ASEGURAMIENTO-Fines/ PROVIDENCIA EN RESERVA-Solo se publica el extracto
1. De conformidad con el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el
numeral 7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal,(1) la Sala de Casación Penal de la
Corte Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso,
calidad que en la actualidad ostenta (.....).
2. De conformidad con el primer precepto esta conducta se tipifica cuando el agente se apropia del
bien que le ha entregado la víctima a través de un título no traslativo de dominio; vale decir, que en
este ilícito el sujeto tiene sobre la cosa un poder jurídico reconocido por el ordenamiento, del cual se
aprovecha para apropiarse de ella.
En términos de las aludidas disposiciones, la pena para el punible de abuso de confianza se

encuentra condicionada por las circunstancias que integran la actuación. En tal sentido, si la
apropiación recae sobre un bien perteneciente, verbigracia, a una empresa o institución en que el
Estado tenga la totalidad o la mayor parte; o se comete abusando de funciones reconocidas por una
autoridad pública, la sanción ya no será de uno (1) a cuatro (4) años de prisión sino de tres (3) a seis
(6) años y, si el valor de lo apropiado supera los cien (100) salarios mínimos legales, ésta se
incrementa entonces, de una tercera parte a la mitad, esto es, de cuatro (4) a nueve (9) años.
En el caso en estudio el objeto material del hecho recayó concretamente sobre una parte del
producto de la venta del centro recreacional Resacas de propiedad del Sindicato de la extinta Caja
de Crédito Agrario, Industrial y Minero, lo que torna la conducta en calificada.
Y agravada a la vez, en tanto la presunta apropiación se dio respecto de $1.200"000.000., cifra

superior a $28"600.000 que corresponden al monto fijado por el estatuto punitivo -100 salarios
mínimos legales mensuales- en concordancia con el Decreto 2579 de 2000, mediante el cual se
determinó el salario mínimo mensual para la vigencia 2001 en $286.000; luego la pena dispuesta
para la conducta endilgada a (........) es de cuatro (4) a nueve (9) años de prisión.
(.......)
Dado que los recursos eran de propiedad de un sindicato dicha conducta se torna calificada en los
términos del artículo 250-4 del mismo estatuto, agravada además, por la cuantía, según lo enseña
el artículo 267-1 idem.
3. Atendiendo el contenido del numeral 1° del artículo 354 de la Ley 600 de 2000(2) la situación
jurídica se define en aquellos delitos que tienen prevista la detención preventiva, es decir, cuando se
procede por ilícitos cuya pena mínima de prisión sea o exceda de cuatro (4) años, o respecto de
alguno de los injustos enunciados en el numeral 2º del artículo 357, o cuando sobre el sindicado
pese sentencia condenatoria ejecutoriada por un delito doloso o preterintencional sancionado con
prisión y en los asuntos sometidos al conocimiento de los jueces especializados.
4- Si bien estas disposiciones venían aplicándose de manera pacífica, con la entrada en vigencia
de la Ley 906 de 2004 la situación varió en virtud de la aplicación del principio de favorabilidad.
En efecto, del texto original del artículo 313 del ordenamiento en cita se desprendía que la detención
preventiva procedía para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión.
El artículo 315 determinaba del mismo modo que las medidas de aseguramiento no privativas de la
libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la ley no excediera
de cuatro años.
El estudio de estos preceptos por parte de la Sala, la llevó a advertir la antinomia entre ellos, pues
mientras en el artículo 313 la medida privativa de la libertad procedía, entre otros eventos, para
delitos cuya pena sea o exceda de 4 años de prisión, en el 315 se señalaba que las medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad se aplicaban a delitos cuyo mínimo de la pena "no exceda
de cuatro (4) años…", en otras palabras, la pena mínima de cuatro (4) años constituía la frontera,
bien para privar de la libertad a una persona sindicada por un delito de esta naturaleza, ora para
imponerle una medida diversa a la restrictiva de este derecho fundamental.
Frente a esta divergencia la Sala concluyó que prevalecía lo dispuesto en la segunda de ellas -315-
porque, a diferencia de la primera -313-, aquella conlleva una menor limitación y restricción del
derecho de locomoción permitiendo imponer medida de aseguramiento no privativa de la libertad en
delitos sancionados con una pena cuyo mínimo es de 4 años, circunstancia por la cual se determinó
que la detención preventiva, en el evento del artículo 313 numeral 2º de la Ley 906 de 2004, sólo
procedía para cuando el delito tenía una pena mínima que excediera de 4 años de prisión.(3)
La aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000,
condujo a predicar la improcedencia de resolver situación jurídica en los eventos en que la pena
mínima del ilícito por el cual se procediera no superara los cuatro años de prisión.
Sobre el particular la Corporación advirtió

"el carácter benéfico de la norma debe ir más allá del examen destinado a establecer la procedencia
de la medida de aseguramiento o la revocatoria de la que se hubiere impuesto por virtud de los
artículos 354-1, 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, para analizar directamente si resulta procedente
resolver o no situación jurídica, ya que en ese específico acto procesal es cuando el funcionario
decide si impone la medida cautelar.
favorabilidad es abstenerse de emitir la decisión referida".(4)
5- Esta postura fue recogida por la Sala en auto del 4 de marzo de 2009,(5) donde puntualizó:
"En el caso preciso de la Ley 600 de 2000, reguladora de la presente investigación en virtud del
artículo 533 de la Ley 906 de 2004, puede claramente observarse que no en todos los casos donde
existe la obligación de resolver situación jurídica se impone necesariamente la medida de
aseguramiento de detención preventiva; el veredicto final, siempre está supeditado al análisis de las
pruebas y a los fines que aquélla persigue, presentándose así alguno de los siguientes eventos:
Ø Que existan dos indicios graves de responsabilidad que comprometan al sindicado -art. 356, inciso
2º-, y se configure alguno de los fines, caso en el cual se impone la medida de aseguramiento de
Ø Que obren dos indicios graves de responsabilidad y no se advierta la presencia de fin alguno,
circunstancia que conlleva a no imponerla.
Ø Que no se adviertan los dos indicios exigidos por el legislador, caso en el cual por sustracción de
materia no se examinan sus fines ni se impone medida de aseguramiento de detención preventiva.
Obsérvese cómo en las dos últimas hipótesis, a pesar de no imponerse la medida de aseguramiento,
el funcionario judicial indistintamente se encuentra obligado a definir la situación jurídica del
sindicado.
Situación similar se presenta en el marco de la Ley 906 de 2004, cuando ante la solicitud de
restricción de la libertad formulada por el fiscal, el juez de control de garantías adopta una decisión
adversa, fundamentado en la ausencia de los requisitos allí establecidos, circunstancia que lo
conduce a declarar su improcedencia.
Ante estas posibilidades jurídicas, pierde vigencia la tesis inicialmente prohijada por la Sala, según
la cual "cuando dicha medida no puede imponerse..., tampoco resulta procedente resolver situación
jurídica", habida cuenta que su definición no está supeditada, como se ha visto, a la restricción de la
libertad, surgiendo así la obligación de resolverla.
Recordó también la Sala, que la aplicación favorable de normas de la Ley 906 de 2004 a procesos
tramitados por la Ley 600 de 2000 está condicionada básicamente al cumplimiento de tres requisitos,
a saber:
"i) que la figura a aplicar esté regulada en ambas legislaciones, sin requerirse para el efecto que lo
sea bajo el mismo nomen iuris, como que basta una identidad sustancial en torno al fenómeno
jurídico inmerso en ambas normatividades. ii) que la aplicación de la norma favorable se haga sobre
la base de la existencia de similitud de presupuestos fácticos o procesales. Y iii) que para hacerse
efectiva la garantía no se desvertebre o resquebraje el sistema que debe gobernar la respectiva
actuación, vale decir que -entre otras cosas- no se omita algún paso del esquema procesal. O dicho
de otro modo, que se aplique la favorabilidad en lo estrictamente necesario".
Por otra parte, agregó, la no definición de situación jurídica puede comportar limitación al derecho
de defensa, en tanto el incriminado desconocería la percepción del fiscal respecto a los medios de
prueba aportados, en especial los de descargo, bien para admitirlos, ora para desecharlos, pudiendo
así el imputado o su defensor -en el último evento- variar el rumbo del ejercicio de la defensa. De
omitir el fiscal ese paso procesal, precisó la Colegiatura, -conforme lo autorizaba la jurisprudencia
en el pasado- es claro que el procesado desconocería cuál es el grado de credibilidad que al
operador judicial le ofrecen las pruebas en que aspira aquél sustentar su defensa.
No hay duda, entonces, coligió la Sala, que si se omite este paso del esquema procesal, no sólo se
desvertebra el sistema a seguir que impone la obligación de resolver situación jurídica -procedimiento
de la ley 600 de 2000-, sino también, se limita por esa vía el derecho de defensa y por contera se
desobedece el mandato 29 superior que impone el respeto a las formas propias de cada juicio,
siendo "forma propia" la definición de situación jurídica.
Ahora, en lo concerniente a las medidas de aseguramiento se dijo que en virtud del principio de
favorabilidad tampoco podía afirmarse que ninguna carga procedía imponer al imputado vinculado
por delitos cuya pena mínima fuera de 4 años de prisión, pues analizada la teleología de las
disposiciones que tratan este tema en las Leyes 600 de 2000, 906 de 2004 y 1142 de 2007, se
advierte cómo el legislador ha manejado estos casos siempre con la limitación temporal del ejercicio
de algún derecho del sindicado -en la ley 600 con la restricción de la libertad y en la Ley 906 antes
de la expedición de la ley 1142 con la restricción de otros derechos- resultando entonces equivocado
aseverar que ha sido su voluntad, en alguna oportunidad, la de exonerar al implicado de la imposición
de una u otra obligación.
En tales condiciones, determinó la Sala, que la deducción correcta para estos eventos, dada la
coexistencia de leyes reguladoras de la misma temática, no es otra que escoger entre las medidas
contempladas en las leyes la más favorable, vale decir, la Ley 906 de 2004 que prevé medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad -literal B del artículo 307-, postura que por lo demás
atiende la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 906 cuando
señaló:
"En punto a las atribuciones que se otorgan a los jueces de control de garantías para disponer
especies, dando cabida a otra gama de medidas que no obstante, implicar una limitación al derecho
fundamental de la libertad resultan menos drásticas que la reclusión en un establecimiento
carcelario." -resaltado fuera del texto-.
Y aunque el texto original del artículo 315 de la Ley 906 de 2004 no estaba vigente cuando
acaecieron los hechos aquí investigados, como tampoco lo está en este momento procesal por causa
de la reforma introducida por la Ley 1142, su aplicación procede de manera retroactiva (desde el
punto de vista de la fecha de comisión de los ilícitos), toda vez que es más favorable para el
sindicado -en el evento de que llegase a proceder la imposición de una medida- una no privativa de
la libertad que una restrictiva de ella, todo en atención a lo normado en el artículo 29 de la
Constitución Política, inciso 2º del artículo 6º de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, consagratorios
del principio de favorabilidad(6) y artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que regula la aplicación de las
leyes procesales.(7)
Con estas apreciaciones, se procede entonces, a definir la situación jurídica de (......) con miras a
determinar si de la prueba legalmente allegada al proceso se puede inferir, razonablemente, su
compromiso penal en los hechos investigados bien como autor o como partícipe y,
consecuentemente, si procede imponerle medida de aseguramiento no privativa de la libertad en el
evento que se cumpla alguno de los fines procesales exigidos para ello.
4. Dado que el artículo 308 de la misma codificación supedita la imposición de cualquier medida al
cumplimiento de alguno de sus fines constitucionales, resulta indispensable verificar previamente si
en el caso de (.......) resulta necesaria, bien para evitar la obstrucción del ejercicio de la justicia, o
para proteger a la comunidad del peligro que pueda representar y finalmente, para garantizar la
comparecencia del sindicado al proceso, en los términos regulados por los artículos 309 a 312.
De conformidad con el análisis realizado en punto a los elementos de juicio que integran la actuación
y el delito endilgado, la Corte advierte sólo la probabilidad que en el futuro el sindicado no
comparezca al proceso ante la gravedad del hecho y la consecuente posibilidad de afrontar una
condena, atendida la pena y el monto del perjuicio que causó a sus compañeros, lo que permite
presumir como probable su incomparecencia al proceso y por tanto al incumplimiento de una
eventual sentencia.
Desde esta perspectiva, resultan adecuadas las medidas contempladas en los ordinales 1 y 5 del
literal B del artículo 307, esto es, la obligación de someterse a un mecanismo de vigilancia electrónica
y la prohibición de salir del país, con las cuales ciertamente se garantizará que el sindicado no eludirá
la administración de justicia.
5. De esta manera se concilia la voluntad del legislador al mantener medidas de aseguramiento

respecto de las conductas por las cuales se sigue esta investigación y, en lo demás, la doctrina de
la Corte Constitucional al consultar ellas los principios de utilidad, proporcionalidad y razonabilidad.
_________________________________
(1). Ley 600 de 2000
(2). Normatividad que rige los procesos adelantados contra los miembros del congreso, según lo
establece el artículo 533 de la Ley 906 de agosto 31 de 2004.
(3). Segunda Instancias, radicado 24152 del 20 de octubre de 2005; Únicas instancias: rad. 9842,
auto del 19 de enero de 2006; rad. 19528, auto del 20 de junio de 2007; rad. 22019, auto del 12 de
marzo de 2008; rad. 26708, auto del 9 de junio de 2008, entre otros.
(4). Auto de 20 junio de 2007 Radicado 19528
(5). Radicado 27539.
(6). Artículo 29 de la Constitución Política: "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable". Artículo 6 de las Leyes 600
de 2000 y 906 de 2004: "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando
sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".
(7). Artículo 40 Ley 153 de 1987: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los
juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir".

FECHA : 13/05/2009
DECISION : Impone medidas de aseguramiento no privativas de la
libertad, expide copias
DELITOS : Abuso de Confianza Calificado y Agravado
PROCESO : 22014
PUBLICADA : No
10/06/2009
ANONIMO-Se puede iniciar investigación cuando tiene datos concretos/ FUERO-Congresista: Factor
personal y funcional/ CONGRESISTA-Aplicación Ley 600 a investigaciones en vigencia de la Ley
906/ CONGRESISTA-Aplicación aumento de penas Ley 890 a pesar de trámite Ley 600/ SITUACION
JURIDICA-Se hace obligatoria para los eventos en que sea procedente la detención preventiva/
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Requisitos/ CONGRESISTA-Unidad de Trabajo Legislativo:
Designación de sus integrantes/ GRABACIONES MAGNETOFONICAS-Es legal si quien graba es el
destinatario de la llamada o víctima de la conducta punible/ DETENCION PREVENTIVA-
Procedencia/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisitos:
Presión sobre testigos
1. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 29 de la Ley 600 de 2000, no hay lugar
a inadmitir las denuncias anónimas cuando suministran datos concretos sobre la probable existencia
de un delito, requisito cumplido en el presente caso, en el cual valga acotar, los hechos referían la
presunta comisión de un delito investigable de oficio.
Agréguese que dado el estadio procesal en el cual se halla la actuación, ninguna razón de ser tiene
entrar a discutir sobre el valor que debió o debe dársele al anónimo, en tanto fueron las pruebas
acopiadas durante el trámite preliminar las que le permitieron a la Corte abrir investigación formal en
contra del sindicado, de allí que cuestionar ahora si John Jairo Sánchez es o no el oculto denunciante
para nada desvanece la existencia de los elementos de juicio incorporados, los cuales serán
analizados a la luz de la sana crítica.
2. En términos del numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral
7° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal,(1) la Sala de Casación Penal de la Corte
Suprema de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad
que en la actualidad ostenta el sindicado.
3. El modelo procesal a seguir para los congresistas es el consagrado en la Ley 600 de 2000, en
razón a que la Ley 906 de 2004, mediante la cual se implementó en nuestro país el nuevo sistema
de enjuiciamiento criminal con tendencia acusatoria los excluyó expresamente de su aplicación en
el artículo 533.
4. Esta conducta según se desprende de la actuación, se ejecutó en Bogotá durante el año 2007
cuando ya estaba rigiendo en este distrito judicial la Ley 890 de 2004, normativa que modificó y
adicionó la Ley 599 de 2000, entre otros aspectos, en lo relativo a las penas previstas en los tipos
penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal, que se aumentaron "en la tercera parte
en el mínimo y en la mitad en el máximo".(2)
Esta específica circunstancia comporta que en el caso objeto de estudio se tome como pena prevista
para la infracción la contemplada originalmente en la Ley 599 de 2000 con el incremento señalado
por la Ley 890 de 2004, por cuanto aunque esta se encuentra vinculada a la Ley 906 de 2004 que
consagra el nuevo modelo de investigación criminal, no lo es menos que aquélla en ningún momento
estableció diferencias personales para exceptuar de su aplicación a los miembros del Congreso
como sí lo hizo la segunda, motivo por el cual no resulta acertado argumentar que el aumento punitivo
allí referido es aplicable a todas las personas menos a ellos.
En torno a esta temática, la Sala en pretérita oportunidad señaló(3)
(........)
Aplicar la Ley 890 de 2004 a los Congresistas, tampoco, se itera, vulnera el principio de legalidad,
pues de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política "Nadie podrá ser juzgado sino
conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio"; por esta razón, "un hecho no puede
considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo señale" sino que además
la norma sancionadora "ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es
decir, previa o preexistente"...".(4)
En un Estado social de derecho las leyes que tipifican delitos van dirigidas a todos sus habitantes en
virtud del principio de igualdad; de allí que "la imposición de penas derive de criterios generales
establecidos por los representantes del pueblo, y no de la voluntad individual y de la apreciación
personal de los jueces o del poder ejecutivo";
Tales son los fundamentos para que no exista "razón constitucional ni legal para sustraer a los
miembros del Congreso del aumento de penas fijado por la Ley 890 citada o, lo que es igual, aplicarlo
exclusivamente a quienes no tienen tal calidad, resultaría francamente inequitativo que frente a
idénticas situaciones de hecho, surgieran diversas consecuencias punitivas para unos y otros.(5)
Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha indicado(6)
(......)
Siguiendo, entonces, estos planteamientos, puede concluirse que las penas para los delitos
cometidos con posterioridad al momento en que entró a regir en cada distrito judicial la Ley 890 de
2004, aumentan en una tercera parte en el mínimo y la mitad en el máximo para todas las personas,
sin discriminación alguna.
Ante esta circunstancia, dable es concluir que al tipo penal atribuido al congresista (........), por
expreso mandato constitucional y legal le cabe el aumento de una tercera parte en el mínimo de la
pena y de la mitad en el máximo según los términos del artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
5. Establece el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 que la situación jurídica deberá definirse en los
eventos en que proceda la detención preventiva, esto es, cuando el delito por el que se procede
tenga señalada pena mínima igual o superior a cuatro años de prisión o tratándose de las conductas
punibles expresamente previstas en el inciso 2° del artículo 357 ibídem.
No se remite a duda, entonces, que la situación jurídica debe ser resuelta en cuanto que el delito de
concusión, tiene señalada pena mínima superior a cuatro años de prisión.
6. Es sabido que la detención preventiva se impondrá cuando obren por lo menos dos indicios graves
de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, siempre que,
además, concurra alguna de las finalidades que justifique limitar la libertad.
7. Entre las potestades deferidas a los congresistas se encuentra postular los candidatos que
conformarán su Unidad de Trabajo Legislativo, según lo dispone el artículo 388 de la Ley 5ª de 1992,
modificada por el artículo 1º de la Ley 186 de 1995.
8. En relación con las grabaciones, si bien ellas no fueron ordenadas por la Sala, debe aclararse que
su acopio no se produjo en forma "ilegal" como lo indica la defensa en su memorial, pues el
denunciante gozaba de libertad para registrar sus propias conversaciones, lo que descarta de plano
cualquier vicio de ilicitud en relación con las mismas.
En efecto se tiene dicho que no es ilícito como norma general la grabación del mensaje vía telefónica
o celular por quien lo envía o por su destinatario. Lo prohibido, según el contenido del artículo 192
de la Ley 599 de 2000 es que terceros sustraigan, extravíen o intercepten una comunicación privada
dirigida a otra persona, conducta que se agrava cuando se revela su contenido o se emplea en
provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro. En torno a esta disposición la Sala ha sostenido(7)
(......)
Con tal premisa, ha colegido la Sala que no existe impedimento alguno, como norma general, bien
para grabar la propia voz o la propia imagen ora para interceptar mediante grabación magnetofónica,
o hacer que se intercepten por la autoridad administrativa las propias líneas telefónicas, así queden
adicionalmente impresas voces o imágenes ajenas, máxime "si se tiene en cuenta que quien así
actúa es precisamente el afectado con la conducta ilícita, y, por ende eventualmente vulneradora de
sus derechos fundamentales, por lo que su proceder se constituye en un natural reflejo defensivo"
"Por ello conviene advertir que cuando no se trate de grabar la propia voz, o recoger
documentalmente la propia imagen, ni de interceptar la línea telefónica que se tiene, sino de registrar
comunicaciones o imágenes privadas de otras personas, es necesario que se obre en cumplimiento
de una orden emanada de autoridad judicial competente, en cuanto ello implica invadir la órbita de
intimidad personal ajena, también protegida como derecho constitucional fundamental - artículo
15"(8)
Por otra parte, estos registros históricos, constituyen una de las especies del documento privado y
resultan aptos como medios de prueba, al tenor de lo preceptuado en el artículo 252 del Código de
Procedimiento Civil, cuyo valor dependerá de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia
procesal.
9. Como quiera que el delito de concusión tiene como pena mínima privativa de la libertad la de ocho
(8) años de prisión, la medida a imponer, de conformidad con los términos del artículo 357 es la
Cumplidos los supuestos materiales que permiten la imposición de medida de aseguramiento, ha de

precisarse que ésta, atendidas las razones expuestas en el acápite pertinente, corresponde a la
detención preventiva prevista en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, al concretarse la circunstancia
señalada en su numeral 1°.
10. La imposición de la medida demanda examinar previamente si resulta necesaria, atendidos sus
fines legales, orientados a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la
eventual pena privativa de la libertad, a impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o
las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar los elementos probatorios trascendentes
para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.(9)
En ese cometido deben valorarse los medios de prueba traídos al proceso acerca de los objetivos y
fines aludidos, incluyendo desde luego la gravedad del delito y las circunstancias que rodearon su
ejecución.
11. Desde la época de los hechos a hoy ha habido sucesión de leyes que regulan la sustitución de
la detención preventiva en establecimiento carcelario por el lugar de residencia del procesado en los
casos taxativos previstos en el art. 314 de la Ley 906 de 2004, legislación a la cual se acude aquí en
aplicación del principio de favorabilidad en la medida en que para la eventual concesión del beneficio
ninguna ingerencia tiene el quantum de la pena señalada en la ley para el delito de concusión, como
sí sucede -en cambio- en la normatividad vigente para el momento de los hechos, esto es, el
parágrafo del artículo 357 de la Ley 600 de 2000, la que a su vez al remitir al artículo 38 del Código
Penal, en la búsqueda de los requisitos legales para tal fin, constatándose allí que la medida
sustitutiva sólo procede respecto de delitos sancionados con prisión cuyo mínimo sea de cinco (5)
años o menos, condición ésta que haría naufragar una posible concesión de la gracia.
La norma condiciona el otorgamiento de la detención domiciliaria a que el juez competente evalúe si
la reclusión en la residencia es suficiente para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
Art. 308; además, es preciso tener en cuenta si el procesado es mayor de 65 años, que la naturaleza
y modalidad el delito hagan aconsejable la sustitución, cuando padezca grave enfermedad previo
dictamen médico, o cuando fuere padre o madre cabeza de familia.
En las circunstancias señaladas, podrá otorgarse la detención domiciliaria cuando la medida

sustitutiva permita precaver que el sindicado comparecerá al proceso, garantizará la ejecución de la
pena privativa de la libertad, no eludirá la acción de la justicia, ni continuará en actividades delictivas
o cualquier otra conducta tendiente a ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes
para el proceso, ni entorpecerá la actividad probatoria.
Atendidos esos precisos derroteros, las condiciones personales del procesado SALAZAR OROZCO,
las circunstancias en las cuales se cumplieron los hechos que se le endilgan y especialmente las
razones en que se funda la necesidad de limitar su libertad personal, la Sala advierte que la detención
intramural resulta necesaria para alcanzar los fines de la privación de la libertad.
En efecto, ninguna duda ofrece el uso ilegal dado por el procesado a su posición y a la posibilidad,
derivada de ella, de disponer el retiro o permanencia de sus colaboradores a cambio de entregarle
parte de su salario, posición que igualmente puede utilizar ahora para obstruir el debido ejercicio de
la justicia, teniendo en cuenta que quienes pueden dar razón de estos hechos continúan siendo sus
subalternos.
________________________________________________________________
(1). Ley 600 de 2000
(2). Artículo 14
(3). Auto del 17 de septiembre de 2008. Radicado 27339.
(4). Corte Constitucional. Sentencia C-133 de 1999.
(5). Auto del 17 de septiembre de 2008. Radicado 27339.
(6). Sentencia C-104 de 1993
(7). Casación. 16 de marzo de 1988 y auto de 22 de marzo de 2000.
(8). Única instancia 9579. Sentencia del 22 de octubre de 1996
(9). Ley 600 de 2000, artículo 355

FECHA : 10/06/2009
DECISION : Impone medida de aseguramiento de detención preventiva,
niega detención domicili
PROCESO : 29267
PUBLICADA : No
12/08/2009
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE

REQUISITOS LEGALES-Se configura/ CONTRATACION ADMINISTRATIVA-Principio de
transparencia/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Requisitos de la fase
precontractual: Contrato de menor cuantía/ CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS
LEGALES-Antijuridicidad/ PECULADO POR APROPIACION-Se configura/ DETENCION
PREVENTIVA-Procedencia/ DETENCION DOMICILIARIA-Como medida sustitutiva de la detención
preventiva/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO PRIVATIVAS DE LA LIBERTAD-Suspensión
gracias a que se ordena privación de la libertad/ LIBERTAD PROVISIONAL-Peculado por
apropiación: Requisitos, indemnización/ DETENCION DOMICILIARIA-Como medida sustitutiva de la
detención preventiva (Salvamento de voto)
1. Como se indicó en el auto que definió la situación jurídica del doctor (...), de conformidad con el
numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el numeral 7° del artículo 75
del Código de Procedimiento Penal , la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es
competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso, calidad que en la actualidad
ostenta (...) quien ocupa el cargo de Representante a la Cámara.
2. Conforme al artículo 410 de la Ley 599 de 2000, incurre en este delito el servidor público que por
razón del ejercicio de sus funciones tramite o celebre contrato sin observancia de los requisitos
legales esenciales o lo liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos.
En lo relativo a la inobservancia de los requisitos legales esenciales en alguna de las etapas

contractuales aludidas en el tipo penal, debe señalarse que además de aquellos de carácter general
prescritos en la codificación civil -capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos-, la norma de
manera implícita remite a la regulación contenida en la Ley 80 de 1993 y decretos reglamentarios,
en tanto ellos definen los principios y procedimientos que presiden las fases de tramitación,
celebración y liquidación de un contrato estatal.
Desde esa perspectiva, el análisis de la tipicidad de la conducta parte de un ejercicio previo

consistente en verificar los requisitos de carácter esencial que debe observar la administración en
las diferentes fases que integran la actividad contractual, conforme a las normas de rango
constitucional y legal.
3. Del precedente detalle procedimental se advierte, entonces, que la administración municipal de

María la Baja a cargo de (...), presumiblemente desconoció el principio de transparencia consagrado
en la Ley 80 de 1993 y Decreto 855 de 1994, cuando omitió en los actos administrativos reseñados
la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras y
servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación, requisitos indispensables
para obtener ofrecimientos claros y completos que permitieran a la administración asegurar una
escogencia objetiva del contratista.
4. Tampoco atendió la administración el artículo 3 del Decreto 855 de 1994, vigente para la época
de los acontecimientos, según el cual, para la celebración de contratos de menor cuantía cuyo valor
fuera igual o superior a los cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo excediera el
50% de la menor cuantía, debía cursarse invitación pública a presentar propuestas a través de un
aviso colocado en un lugar visible de la entidad por un término no inferior a dos días.
(...)
Con esta manera de actuar el entonces alcalde y ahora actual Representante (...) laceró gravemente
el interés jurídico de la administración pública, pues conforme al artículo 209 de la Constitución
Política, la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, claridad, imparcialidad y publicidad; postulados éstos que fueron
conscientemente desconocidos por el mandatario, a quien no le importó sacrificar el interés general
por el particular.
5. El artículo 397 de la Ley 599 de 2000 sanciona al servidor público que se apropie en provecho
suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o
de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia
se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, con pena de prisión de seis (6) a
quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta
mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término.
Para la configuración del aludido tipo penal es necesario que concurran, la calidad de servidor público
y la potestad de administración, tenencia o custodia de los bienes en razón de las funciones que el
servidor desempeña y finalmente, el acto de apropiación bien sea en favor propio o de un tercero,
con la intención de no devolver los bienes sobre los cuales recae la acción ilícita, que por lo mismo
lesiona el bien jurídico de la administración pública en tanto representa un detrimento injustificado
del patrimonio estatal.
6. En lo relacionado con las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad impuestas en

auto del 4 de marzo de 2009 a (...) por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de
requisitos legales y peculado por apropiación, es importante aclarar que en aquella oportunidad el
análisis respecto del segundo delito giró en torno al inciso 3º del artículo 397 de la Ley 600 de 2000,
dado que la cuantía de lo supuestamente apropiado no superaba el valor de 50 salarios mínimos
legales a la fecha de los hechos.
En efecto, partiendo del decreto 2910 de diciembre 31 de 2001 que fijó el salario mínimo para el año
2002 en $10.300 diarios, vale decir, $309.000, se advirtió que hasta $15"450.000 la pena para el
delito de peculado por apropiación era de 4 a 10 años de prisión; y como las 28 lámparas aparecían
en el contrato con un valor de $15"400.000, la Sala concluyó que lo apropiado no superaba los 50
salarios mínimos.
Este valor, sin embargo, sufrió variación con el informe de policía judicial No. 0132 del 27 de abril
de 2009 que advirtió el reconocimiento al contratista de un 25% adicional a los $15"400.000, a título
de costo indirecto, concretados en el contrato en $3"850.000, para un total de $19"250.000(1) . Tal
precio encaja, entonces, en el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000 y no en el 3º, como
se había dicho, pues supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes en aquella época.
Por esta razón, la medida de aseguramiento en relación con el delito de peculado por apropiación
debe imponerse a tono con la nueva realidad procesal y en ese sentido, el artículo 357-1 dispone la
procedencia de la detención preventiva para delitos cuya pena mínima sea o exceda de cuatro (4)
años de prisión, mínimo superado en este evento, donde la pena prevista parte de seis (6) años.
Empero para la imposición de la misma, el legislador demanda examinar los fines, orientados a
garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la eventual pena privativa de
la libertad, a impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda
para ocultar, destruir o deformar los elementos probatorios trascendentes para la instrucción, o
entorpecer la actividad probatoria(2) .
7. En ese cometido deben valorarse los medios de prueba traídos al proceso acerca de los objetivos
y fines aludidos, incluyendo desde luego la gravedad del delito y las circunstancias que rodearon su
ejecución.
Atendiendo esos derroteros, examinado el caso concreto la Corte advierte, objetivamente, que debe
garantizarse la comparencia al proceso del sindicado, quien puede inclinarse a querer evadir la
acción de la justicia en razón al quantum de la pena fijada al delito del peculado, elevada
significativamente por las razones oportunamente expuestas.
8. Se observa por otra parte que la conducta presuntamente cometida por el procesado fue en suma
grave, pues encontrándose el municipio en un programa de saneamiento fiscal y financiero por
solicitud del mismo Alcalde, dirigido a restablecer la solidez económica y financiera del mismo, dio
lugar, conforme lo hasta ahora probado, a la apropiación de recursos en favor de un tercero, acto
que impidió beneficiar a la comunidad con el suministro e instalación de 28 lámparas reflectoras de
mercurio, elementos requeridos por ella con anterioridad y cuyo cumplimiento, por parte del Alcalde,
esperaba.
Agréguese que el convenio generador de estos recursos estaba enmarcado dentro de las líneas y
programas de inversión social de la Empresa Colombiana de Petróleos que buscaba apoyar
proyectos sociales de los diferentes municipios.
Acerca de los restantes factores que deben contemplarse, conviene advertir, con fundamento en la
actuación, la ausencia de motivos indicativos de la continuación por parte del procesado de su
actividad delictual o del inicio de labores dirigidas a ocultar, destruir o deformar elementos
probatorios.
La primera, debido a su desvinculación desde hace seis años de la alcaldía del municipio de María
la Baja y la segunda, en razón a que la mayoría de la prueba, en esencia documental y testimonial,
ha sido acopiada en la etapa instructiva, trámite en el cual no se ha advertido interferencia alguna
del sindicado.
En este contexto corresponde ahora examinar si procede sustituir la detención preventiva por la
detención domiciliaria, análisis que no puede adelantarse ignorando el tratamiento dado a esta figura
por la Ley 906 de 2004.
Iniciando con este estudio se tiene que el parágrafo del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 establece
la posibilidad de sustituir la detención preventiva por domiciliaria, en los mismos eventos y bajo los
mismos requisitos establecidos para la prisión domiciliaria, figura consagrada en el artículo 38 del
Código Penal, cuyo texto determina para su consecución una pena mínima de cinco (5) años de
prisión o menos, exigencia objetiva que en este caso particular no se concreta.
Sin embargo, la Ley 906 de 2004 al regular la sustitución de la detención preventiva por domiciliaria,
señaló en su artículo 314 los eventos en los cuales procede, sin ligarla a los supuestos indicados
en el código penal para la prisión domiciliaria, circunstancia que deviene favorable para el procesado,
en punto del requisito objetivo relacionado con el mínimo punitivo señalado en el artículo 38 de la
Ley 599 de 2000.
Como en el expediente no hay evidencia de cualquiera de las demás hipótesis previstas en el artículo
314, dicho análisis se circunscribe a su numeral 1° y, en ese orden, corresponde establecer si la
reclusión en el domicilio del procesado resulta o no suficiente para alcanzar los fines de la medida
de aseguramiento, escrutinio que debe consultar las disposiciones atinentes al régimen de la libertad
y su restricción consagradas en la Ley 906 de 2004, en su título IV, así como los criterios de
necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, moduladores de la actividad procesal .
En tales condiciones, la Sala advierte razonablemente que los fines de dicha medida se alcanzan a
través de la detención domiciliaria, medida sustitutiva de la intramural que aquí se impone.
Ello por cuanto es evidente que al permanecer en detención en su domicilio, está efectivamente
privado de su libertad con lo cual se garantiza la comparecencia del sindicado al proceso y que no
eludirá la acción de la justicia.
Ahora, en cuanto a las medidas de aseguramiento no privativas de la libertad, impuestas en auto del
4 de marzo del presente año por los delitos de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos
legales y peculado por apropiación, deviene razonable suspenderlas mientras esté vigente la
detención domiciliaria que sustituye la intramural, en tanto lleva implícitas las consecuencias jurídicas
de aquellas.
9. No puede soslayar la Sala que (...) constituyó depósito judicial en el Banco Agrario a favor de esta
Sala de Casación Penal por la suma de $15"400.000(3) , situación que llevaría a considerar la
aplicación del numeral 8 del artículo 365 de la Ley 600 de 2000, norma que erige en causal de libertad
en el delito de peculado "…la cesación del mal uso, la reparación del daño o el reintegro de lo
apropiado, perdido o extraviado o su valor, y la indemnización de los perjuicios causados, se haga
antes de que se dicte sentencia de primera instancia."
Sin embargo, no es esta la situación aquí presentada en tanto lo consignado no satisface el valor de
lo apropiado a favor de terceros, concretado en $19"250.000, ni incluye la indemnización de los
perjuicios ocasionados, debido a que este precio no ha sido actualizado a través del peritaje
correspondiente.
De allí que no se concrete la causal aludida para conceder la libertad provisional al procesado.
_________________________
(1)Fol. 253 del c.o. 3
(2) Ley 600 de 2000, artículo 355
(3)Fol. 144 del c.o. 4

FECHA : 12/08/2009
DECISION : Profiere resolución de acusación
DELITOS : Peculado por apropiación, Celebración de contrato sin
requisitos legale
PROCESO : 27539
PUBLICADA : No
DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ DE LEMOS -
Salvamento Parcial de Voto
08/09/2009
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ CONCIERTO PARA DELINQUIR- Agravado: Con

fines de paramilitarismo, alianzas con políticos/ DETENCION PREVENTIVA-Necesidad de proteger
a la comunidad/ PARAPOLITICA
1.De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 3º del artículo 235 de la Carta, en concordancia con el
artículo 75-7 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República,
calidad que ostenta el indagado (...).
2.Independientemente de la admiración que pudiesen sentir muchos jóvenes universitarios, como

los allí asistentes, por las actividades desarrolladas por estos grupos ilegales o por cualquier otro al
margen de la ley -lo que eventualmente podría no recaer dentro de la órbita del Código Penal-, admitir
el respaldo y apoyo de éstos para actividades políticas y proselitistas ante la comunidad, sí se
adentra en el marco de la ley penal, entre otras, porque ello implica necesariamente la promoción de
dichos grupos y de sus acciones ilícitas.
Insiste la sala que el compromiso del sindicado no lo constituye el hecho de haber asistido en
compañía de jóvenes universitarios a una reunión por la paz con la presencia de un comandante
desmovilizado, sino precisamente por haber participado en una reunión organizada por un frente
paramilitar, en presencia de algunos de sus comandantes, con suficiente personal uniformado y
armado y, aunado a ello, por haber desbordado ese acontecimiento y haber aceptado, en parte( En
parte, porque tal como él mismo lo expresó y como también lo afirmó "Ernesto Báez", es posible que
él también haya hecho alguna inversión económica en su propia campaña.) , el patrocinio y respaldo
económico, pero principalmente "institucional" de las autodefensas después de su escogencia para
una lista al Congreso de la República, con el exclusivo propósito de acceder a dicha corporación
pública, de lo cual dieron perfecta cuenta los aquí declarantes.
3.Reunidos, pues, los requisitos probatorios impuestos por la ley para detener preventivamente al
doctor (...) por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, en la modalidad de promover
grupos armados al margen de la ley, se constata que la medida igualmente procede porque realiza
uno de los fines para los que se encuentra prevista, cual es el de protección a la comunidad.
La gravedad de la conducta que se imputa al representante (...) permite inferir, en consecuencia, el

evidente riesgo para la comunidad, de manera que se hace impostergable decretar en su contra
medida de aseguramiento de detención preventiva como autor del delito de concierto para delinquir
agravado de que trata el inciso 2º del artículo 340 del Código Penal.
incremento del mismo por la vinculación con grupos ilegales, no puede afrontarse con la sola
reclusión domiciliaria, por lo que procede la detención preventiva intramuros de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 14 transitorio de la Ley 600 de 2000.

FECHA : 08/09/2009
DECISION : Decreta la detención preventiva, sin derecho a la libertad
provisional, por su p
DELITOS : Concierto para conformación de grupos armados
PROCESO : 32436
PUBLICADA : No
30/09/2009
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ CONGRESISTA-Aplicación Ley 600 a

investigaciones en vigencia de la Ley 906/ RESOLUCION DE LA SITUACION JURIDICA-Necesidad
de llevarla a cabo/ CONGRESISTA-Aplicación aumento de penas Ley 890 a pesar de trámite Ley
600/ DETENCION PREVENTIVA-Procedencia/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Aplicables en
vigencia de las leyes 600 y 906/ CORRUPCION DE SUFRAGANTE-Se estructura/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisitos
MEDIO MAGNETICO NO DISPONIBLE

FECHA : 30/09/2009
DECISION : Impone al representante medida de aseguramiento
consistente en detención prevent
DELITOS : Corrupción al elector
PROCESO : 29389
PUBLICADA : No
21/10/2009
HABEAS CORPUS-Definición/ SITUACION JURIDICA-Término: Contabilización en días hábiles/

SITUACION JURIDICA-Notificación/ DETENCION PREVENTIVA-Formalización en el término de
doce horas
1. El hábeas corpus es una acción pública encaminada a la tutela de la libertad en aquellos eventos
en que una persona es privada de ella con violación de sus garantías constitucionales y legales, o
esta se prolongue ilegalmente (1) . Se edifica o se estructura básicamente en dos eventos, a saber:
"1.- Cuando la aprehensión de una persona se lleva a cabo por fuera de las formas o especies
constitucional y legalmente previstas para ello, como son: con orden judicial previa (arts 28 C Pol, 2
y 297 L 906/94), flagrancia (arts. 345 L 600/00 y 301 L 906/04), públicamente requerida (art. 348 L
600/00) y administrativa (C-24 enero 27/94), esta última con fundamento directo en el artículo 28 de
la Constitución y por ello de no necesaria consagración legal, tal como sucedió -y ocurre- en vigencia
de la Ley 600 de 2000.
"2.- Cuando ejecutada legalmente la captura la privación de libertad se prolonga más allá de los
términos previstos en la Carta Política o en la ley para que el servidor público i) lleve a cabo la
actividad a que está obligado (escuchar en indagatoria, dejar a disposición judicial el capturado,
hacer efectiva la libertad ordenada, etc.), o ii) adopte la decisión que al caso corresponda (definir
situación jurídica dentro del término, ordenar la libertad frente a captura ilegal -arts. 353 L 600/00 y
302 L 906/04- entre otras)(2)" .
2. Sobre este primer aspecto, el impugnante alega que los términos para resolver situación jurídica
debieron contabilizarse calendario y no hábiles, punto frente al cual no le asiste razón, pues en
relación con la forma como deben contabilizarse los términos para escuchar en indagatoria al
capturado y resolver la situación jurídica, a la luz de la normatividad de la Ley 600 de 2000 y de
aquellas que la antecedieron, la Sala ha expuesto los siguientes criterios:
"En auto del 10 de julio de 1980, G.J. 2402, página 316 y 317, dijo lo siguiente:
"De los términos anteriores, el referente a la práctica de la diligencia de indagatoria no admite
interrupción alguna de conformidad con el artículo 149 del Código de Procedimiento Penal, en cuanto
dispone que "todos los días y horas son hábiles para practicar actuaciones en la investigación
sumaria", de modo que "los términos legales y judiciales no se suspenden por la interposición del
día feriado durante ella"; no así, sin embargo, el que se contrae a la definición de la situación jurídica
del capturado, plazo para el cual solo se computan los días hábiles, como lo indican los artículos 191
y 186 ibídem, al establecer, el primero, que se suspenden durante los feriados o las vacaciones y
cuando no haya despacho al público y, el segundo, que el que vence en día sucesivo feriado se
prorroga de derecho hasta el día sucesivo no feriado, preceptos ambos de carácter general que no
se oponen a la norma especial del artículo 149 ibídem, que se refiere a la práctica de diligencia y no,
por consiguiente, al proferimiento de autos y sentencias, o a su notificación o ejecutoria, o a otras
determinaciones, para las cuales igen aquellas normas generales y no está, su excepción.
"Esta interpretación fue precisada en providencia del 16 de julio de 1981, G.J. 2404, página 369:
"el artículo 149 del Código de Procedimiento Penal dispone que "todos los días y horas son hábiles
para practicar actuaciones en la investigación sumaria" y "que los términos legales y judiciales no se
suspenden por la interposición del día feriado durante ella", esto no significa que los jueces tengan
la obligación de practicar diligencias, indagatorias o de definir situaciones jurídicas de sindicados en
domingos o días festivos cuando en alguno de ellos venza término legal, sino que pueden hacerlo
sin que tales diligencias o actuaciones sean inválidas. Pero cuando en el curso de un término se
interpone período de vacaciones de semana santa o de fin de año judicial el juez deberá oír en
indagatoria al sindicado y definirle su situación jurídica antes del inicio del período vacacional; de no
ser ello posible, habrá de comisionar a juez municipal o de instrucción para que practique la diligencia
de indagatoria y defina la situación jurídica del procesado; sólo así se armonizan los derechos de
éste y el oportuno desarrollo de la actividad judicial. Precísase de esta manera el alcance de la
providencia de esta Corporación, proferida el 10 de julio de 1980.
"El artículo 18 del cpm establece que en aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas
en esa codificación, son aplicables las disposiciones de los Códigos Penal, Procesal Penal, Civil,
Procesal Civil y de otros ordenamientos, siempre que no se opongan a la naturaleza de ese Código.
"Tanto en la ley 522 de 1999 (artículo 312) como en la ley 600 de 2000 (artículo 162), todos los días
y horas son hábiles para practicar diligencias y los términos legales y judiciales no se suspenden por
la interposición de día feriado, salvo las excepciones legales. La indagatoria, tal como quedó visto
en precedencia, en ambas codificaciones se deberá recibir a la mayor brevedad posible dentro de
los tres (3) días siguientes a aquél en que el capturado haya sido puesto a disposición del funcionario,
término que se duplicará si hubiere más de dos (2) capturados en la misma actuación procesal y la
aprehensión se realizó en la misma fecha (artículo 520 cpm, artículo 340 ley 600 de 2000).
"Del término anterior, como se trata de la práctica de la indagatoria, no admite interrupción alguna
porque como quedó visto, en ambas codificaciones se dispone que todos los días y horas son hábiles
para practicar diligencias durante la investigación y que los términos legales y judiciales no se
suspenden por la interposición de día feriado durante ella, excepto cuando en el curso del término
se interpone día feriado, el inicio de período de semana santa, de vacaciones colectivas, cuando no
haya despacho al público o el aprehendido se halle en lugar distante de la sede del despacho judicial,
casos en los cuales deberá ser escuchado antes del inicio de esos períodos y de no ser ello posible,
habrá de comisionarse a otro funcionario para que practique la diligencia de indagatoria, pues solo
así se armonizan los derechos del capturado y el oportuno desarrollo de la actuación judicial como
lo precisara la Sala en el auto del 16 de julio de 1981 antes evocado.
"En lo que tiene que ver con el término para resolver la situación jurídica, sólo se computan los días
hábiles, porque el artículo 168 de la ley 600 de 2000 -aplicable por integración al procedimiento penal
militar que no tiene regulación expresa sobre el particular- establece que para efectos de adoptar
decisiones judiciales los días son hábiles, y en consideración a que de conformidad con el artículo
166 los términos se suspenderán cuando no haya despacho al público por fuerza mayor o caso
fortuito, durante los días sábados, domingos, festivos, de semana santa y vacaciones colectivas,
excepto para la práctica de diligencias (artículo 162), no así para el proferimiento de autos o
sentencias (3)" (se ha resaltado).
Por lo tanto, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que rige en relación con la Ley 600 de 2000,
los términos para resolver situación jurídica se pueden contabilizar hábiles, razón por la cual, en el
presente caso, no puede sostenerse que la decisión que afectó con medida de aseguramiento de
detención preventiva a (") fue dictada de manera extemporánea.
3. Cosa distinta sucede con la notificación de la medida preventiva, pues aunque la resolución fue
notificada, al día siguiente, de manera personal a la representante del Ministerio Público, como
consta en la copia que del acto se incorporó al presente trámite, no se hizo lo propio, dentro del
término legal, con el procesado detenido y su defensor, omisión que no fue justificada por la fiscal
demandada, quien se limitó a informar que en el expediente no figuraba esa notificación.
Y aunque se trata de una grave omisión, que amerita su investigación penal y disciplinaria, lo cierto
es que la misma hoy se encuentra superada, sin que afecte la legalidad de la detención preventiva
decretada en contra del procesado.
Reitera el Despacho que el núcleo del habeas corpus responde a la necesidad de proteger el derecho
a la libertad; pero cuando la misma ha sido afectada por definición de quien tiene la facultad de
hacerlo, la acción constitucional no tiene cabida.
En consecuencia, la conclusión no puede ser diferente a la que asumió el Magistrado del Tribunal
Superior de Montería al negar la acción de hábeas corpus promovida a nombre del detenido ("), la
cual será objeto de confirmación, pero adicionándola en el sentido de disponer la compulsación de
copias penales y disciplinarias para que se investigue la omisión en la que incurrieron no sólo los
funcionarios de la Fiscalía obligados a ejecutar la notificación de la resolución de la situación jurídica
al procesado privado de su libertad, sino el director de la Cárcel Las Mercedes de Montería, que
omitió dar cumplimiento al mandato señalado en el artículo 358 de la Ley 600 de 2000, esto es,
reclamar, en primer orden y una vez vencido el término para resolver situación jurídica, la orden de
detención del indagado privado de libertad, y en caso de no recibirla dentro de las 12 horas siguientes
al requerimiento, dejar en libertad al encarcelado.
--------------------------------------------------------------
(1)Artículo 1º de la Ley 1095 de 2006.
(2)Auto del 27 de noviembre de 2006, radicado No. 26.503
(3)Ver auto de segunda instancia del 23 de junio de 2008, radicado No. 29.434.
Hábeas Corpus
FECHA : 21/10/2009
DECISION : Confirma decisión impugnada
DELITOS : Concierto para delinquir agravado
PROCESO : 32892
PUBLICADA : No
28/10/2009
DETENCION PREVENTIVA-Afectación de la libertad/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Naturaleza/

DETENCION PREVENTIVA-Fines/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines: Intangibilidad de la
prueba/ DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria: Favorabilidad Ley 906
1. La propuesta argumentativa del letrado conduce a la Sala a volver al análisis sobre los fines
previstos para la imposición de la medida de aseguramiento, no sin dejar a un lado que en la hora
de ahora, y como se ha venido sosteniendo de manera reiterada por la jurisprudencia, la afectación
de la libertad se ofrece restringida, como que tal concepción es propia del modelo de Estado que
consagra como principio y garantía fundamental el derecho a la libertad personal a términos de lo
normado en la Carta Política de 1991, artículo 28.2, así como en los tratados internacionales
ratificados por Colombia, los que conforme al artículo 93 Superior conforman el bloque de
constitucionalidad.
2. Queda claro entonces, que las medidas de aseguramiento tienen un carácter cautelar; es decir,
que no son un fin en sí mismas, sino un medio para lograr los fines del proceso, por ello, son
eminentemente procesales, preventivas y provisionales, pues con ellas se busca asegurar el
cumplimiento de las decisiones adoptadas; garantizan la eventual presencia de los sujetos
procesales y afianzan la tranquilidad jurídica y social en la comunidad; de ahí que la prisión
preventiva esté prohibida como pena anticipada y sea necesario diferenciar entre esta medida
provisional y la pena privativa de la libertad.
3. La legislación procesal penal, Ley 600 de 2000, frente a los fines de la medida de aseguramiento
y la prevalencia del principio de la libertad, precisa en el artículo 355 que aquella procederá para
garantizar la comparencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o
impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar,
destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer las actividad
probatoria. Con idéntico norte se ofrece el artículo 3, norma rectora:
"Libertad. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad. Nadie puede ser molestado en
su persona o familia, ni privado de su libertad, ni su domicilio registrado, sino en virtud de
mandamiento escrito de autoridad judicial competente, emitido con las formalidades legales y por
motivos previamente definidos en la ley.
La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de
asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de
la comunidad".
Como ya la Sala tuvo la oportunidad de precisarlo en la decisión por medio de la cual impuso la
medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario, la pertinencia de la misma
reside en la necesidad de preservar la actividad probatoria de cualquier acto de ocultamiento,
destrucción o deformación de elementos cognoscitivos importantes para la instrucción. Tesis que
aún mantiene vigente y así habrá de declararlo en la parte resolutiva de esta determinación, como
que no concurrió en la argumentación aportada por el recurrente ningún elemento que la deslegitime.
Si bien la defensa presentó abundante prueba documental en orden a demostrar por parte de
distintos miembros de estamentos sociales y religiosos que el procesado es una persona que ha
desempeñado con lealtad su actividad política, que es una persona de bien, de familia respetable,
ello en nada incide en el fin que se persigue con la imposición de la medida de aseguramiento de
detención preventiva en establecimiento carcelario.
4. Resulta acertado, como lo planteó el recurrente, que por virtud del principio universal de la
favorabilidad se tenga en cuenta lo normado por la Ley 906 de 2004, artículo 314 frente a la
sustitución de la detención intramural por la domiciliaria que no la Ley 600 de 2000, en la medida en
que los segundos consagran un requisitos adicional, el que no satisface, referido al quantum de la
pena prevista en la ley. En estos términos se ofrece la norma:
"…Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. Modificado por el art. 27, Ley 1142 de 2007.
La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de residencia
en los siguientes eventos:
1. Cuando para el cumplimiento de los fines previstos para la medida de aseguramiento sea
suficiente la reclusión en el lugar de residencia, aspecto que será evaluado por el juez al momento
de decidir sobre su imposición.
(…)
La detención en el lugar de residencia comporta los permisos necesarios para los controles médicos
de rigor, la ocurrencia del parto, y para trabajar en la hipótesis del numeral 5.
En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el
lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las
autoridades cuando fuere requerido, y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a
los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según
lo disponga el juez.
Para la Sala, y en aras a la plena satisfacción de los fines previstos para la imposición de la medida
de aseguramiento no se ofrece suficiente la reclusión del procesado en su residencia, en cuanto la
pertinencia de la misma reside en la necesidad de preservar la actividad probatoria de cualquier acto
de ocultamiento, destrucción o deformación de aquellos elementos a través de los cuales se pueda
llegar a un real conocimiento de todas y cada una de las circunstancias que lo rodearon.
Ahora bien, que el procesado cumpliría su detención preventiva domiciliaria, en el evento propuesto
por la defensa, en la ciudad de Bogotá, que no en Mitú donde se ha acopiado la prueba testimonial,
es circunstancia que en nada modifica la determinación en cuanto a negar la sustitución y mantener
la postura inicial, en la medida en que como ya se ha advertido en el paginarlo, la alta posición social
y política del procesado en la región, las distintas comunicaciones remitidas a la Corte en cuanto a
que los testimoniales estaban siendo objeto de intimidaciones deslegitiman la tesis del recurrente.

FECHA : 28/10/2009
DECISION : No repone auto
DELITOS : Corrupción al elector
PROCESO : 29389
PUBLICADA : No
21/07/2010
PERMISO ADMINISTRATIVO-Delitos de competencia de los Jueces Especializados/ PRISION-

Restricción legítima de unidad familiar/ DETENCION PREVENTIVA-Restricción legítima de unidad
familiar/ CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Concreto y abstracto/ CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD-Efectos/ PARAPOLITICA
1- El artículo 139 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), dispone todo lo referente
a permisos excepcionales, siendo una de las causas para su concesión, "siempre que se produzca
un acontecimiento de particular importancia en la vida del interno".
Pese a lo anterior, el parágrafo de la norma mencionada expresamente prohíbe dichos permisos

para algunos internos y para procesados por ciertos delitos:
Art.139. [...]
Parágrafo.- Lo anterior no cobijará a los internos sometidos a extremas medidas de vigilancia, a

quienes registren antecedentes por fuga de presos, ni a los sindicados ni condenados por delitos de
conocimiento de los jueces y fiscales regionales o del Tribunal Nacional. (subrayas fuera del texto
original).
El delito por el cual se juzga al ex Senador LUIS HUMBERTO GÓMEZ GALLO es de aquellos
señalados en el artículo 5º numeral 7º transitorio de la ley 600 de 2000, modificado por el artículo 23
de la ley 1121 de 2006, de competencia de la justicia especializada, motivo por el cual resulta
indudable que la prohibición aludida cobija al acusado.
En decisiones anteriores, la Sala no había advertido el análisis de constitucionalidad que la Corte

Constitucional hizo a través de la sentencia C-394 de 1995, respecto del artículo 139 de la Ley 65
de 1993 y específicamente de su parágrafo, mediante la cual se pronunció sin limitación alguna
acerca de su exequibilidad. Por tal razón, en aquella oportunidad, inaplicó la norma haciendo uso de
la institución de la "excepción de inconstitucionalidad" (Art.4 C.P.), para beneficiar así a quien en
aquella ocasión(1) solicitó un permiso con fundamento en la necesidad de atender la enfermedad
de un familiar.
Como bien es sabido, las decisiones de constitucionalidad revisten carácter de cosa juzgada,
usualmente con efectos erga omnes y hacia el futuro, salvo que la misma sentencia informe el
sentido en que debe interpretarse o la Corte Constitucional module sus efectos.
Naturalmente, existen diversos tipos de control constitucional ejercidos por la Corte Constitucional,
con sus respectivos efectos, dentro de los cuales se encuentra el mencionado, que impide como
consecuencia de un fallo en tal sentido, volver sobre el asunto para nuevamente estudiar y
eventualmente dejar sin vigencia lo que ya el juez competente ha decidido en materia de
constitucionalidad.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en reciente auto de 14 de mayo de 2010(2) , recogió
las decisiones que en relación con permisos otorgados a los procesados con anterioridad había
expuesto la Sala, para dar paso, en concordancia con la jurisprudencia constitucional a los efectos
erga omnes del control abstracto ejercido respecto del parágrafo del artículo 139 de la ley 65 de
1993, lo cual impide otorgar permisos a los internos que se encuentren en las condiciones fácticas
allí expresadas. Así lo expuso la Corte:
"Conforme con los planteamientos esbozados por el Tribunal Constitucional, existe, entonces, cosa
juzgada absoluta cuando no se han impuesto límites a la interpretación constitucional que de la
disposición hace el competente, tal como ocurre en la norma invocada por el peticionario en este
caso, esto es, el parágrafo del artículo 139 de la Ley 65 de 1993 (Estatuto Penitenciario y Carcelario),
pues mediante sentencia C-394 de 1995, la Corte Constitucional no limitó su escrutinio y, por el
contrario, despachó constitucional de manera absoluta el contenido del parágrafo sin limitación
alguna.
Efectivamente, así lo expresó en dicha sentencia:
Con respecto al Parágrafo del artículo 139, la Corte observa que es razonable que en virtud de los
antecedentes y de la extrema peligrosidad de los sujetos allí referidos, se tomen medidas especiales
y adecuadas, que son legítimas en virtud del principio de seguridad.
Es precisamente la Corte Constitucional la autorizada para modular los efectos de sus propias
sentencias, y en ejercicio de esa labor puede decidir cuál es el efecto que mejor protege los derechos
constitucionales, garantizando así la supremacía de la Carta".
(...)
Concluyó la Sala, luego de la referencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional:
"Así las cosas, resulta imperioso entonces, recoger las decisiones que en esta materia se hayan
expuesto con anterioridad por la Sala, para dar paso, en concordancia con la jurisprudencia
constitucional a los efectos erga omnes del control abstracto ejercido respecto del parágrafo del
artículo 139 de la Ley 65 de 1993, lo cual impide otorgar permisos a los internos que se encuentren
en las condiciones fácticas allí expresadas".
(....)
No duda la Corte Suprema de Justicia que acompañar a una hija el día que cumple sus quince años
constituye un acontecimiento importante para el interno como también para la menor, pero el
legislador, tal como lo ha previsto para otras situaciones excepcionales, como es la atención de una
enfermedad grave, impidió toda posibilidad al consagrar la restricción en el parágrafo, por tanto el
inciso primero del artículo que comprende todas aquellas situaciones que en forma general deben
valorarse como trascendentes en el desarrollo vital de una persona, también quedan bajo el
condicionamiento de la norma citada.
La Corte Constitucional(3) se ha referido a la restricción legítima a la unidad familiar en el caso de

los reclusos, en relación con ell derecho al contacto familiar enfocado hacia la decisiones
administrativas relacionadas con el traslado de un interno a un centro de reclusión lejano al sitio de
residencia de la familia y expuso que dentro de las restricciones se encuentra el concepto de unidad
familiar, como consecuencia misma del aislamiento penitenciario.
"Como consecuencia, tanto para el legislador, como para la jurisprudencia constitucional debe
garantizarse plenamente la posibilidad de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus
familias.
(...)
"No obstante, en determinadas circunstancias, la presencia permanente de la familia como
facilitadora del proceso de resocialización no es posible. Esto podría darse, entre otras
circunstancias, cuando el interno es trasladado a un centro penitenciario alejado del lugar de
residencia de su familia y la misma no tiene la posibilidad de movilizarse con regularidad al nuevo
lugar de internamiento. En estos casos, el derecho a la unidad familiar sufre una limitación importante
y puede entrar en conflicto con algunos derechos no sólo del interno sino del mismo núcleo familiar.
En el caso particular, la no concesión del permiso para acudir a la celebración del cumpleaños de
(....) no constituye la pérdida absoluta de la relación padre e hija, sino la afectación menor de la
misma, por lo que la imposibilidad del acompañamiento es una limitación prevista en la negación de
los permisos excepcionales que por ley se ha dispuesto, con lo cual el parágrafo del artículo 139 de
la ley 65 de 1993 está dentro del marco de las restricciones legítimas de la unidad familiar, a las que
alude la Corte Constitucional.
2- es aceptado y jurídicamente admitido que la Corte Constitucional, como guardiana de la
supremacía e integridad de la Constitución ejerza cuatro tipos diversos de control constitucional, así:
abstracto con efectos erga omnes y pro-futuro, respecto de normas contenidas en actos legislativos,
leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyectos de ley o tratados; por vía de
revisión de las sentencias de tutela, con efectos inter partes; por vía excepcional dentro de un
proceso específico con efectos inter pares, y el de los organismos de participación ciudadana con
efectos erga omnes. Pese a ello, no siempre el efecto ha de ser el señalado para cada uno, pues
conforme a su propia jurisprudencia se ha establecido igualmente que puede también modular los
efectos de sus sentencias, procurando con ello la función constitucional encomendada, como es la
de resguardar y proteger la supremacía de la Carta.
___________________________________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Auto de 27 de abril de 2010, rad. 32.996.
(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 14 de mayo de 2010, rad. 30.097.
(3) Corte Constitucional. Sentencia T-435 de 2009.

FECHA : 21/07/2010
DECISION : Niega la solicitud de permiso
PROCESO : 32792
PUBLICADA : No
25/08/2010
DETENCION PREVENTIVA-Grave enfermedad/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-

Grave enfermedad/ SUSPENSION DE LA DETENCION PREVENTIVA-Evolución legislativa/ CASO
MASACRE SEGOVIA
1- Si bien la salud del doctor CÉSAR PÉREZ GARCÍA no puede estimarse que se encuentra en un
estado óptimo, en la que han incidido diversos factores, luego de la revisión por sistemas (Físico y
Mental), de los documentos aportados, los médicos legistas concluyen que no presenta alteración
en su cuadro clínico que sugiera manejo intrahospitalario, urgencias o extramural, concepto que le
permite a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia estimar que puede continuar privado de la
libertad en un centro de reclusión, en el que se deberán tomar las medidas necesarias, tal como ha
sido sugerido por el Instituto, para mejorar la salud del procesado, las que resultan compatibles con
el aislamiento.
El señor defensor se ha referido en su escrito a la aplicación por favorabilidad del Decreto 050 de
1987, norma que además de ser la vigente para la fecha de los hechos, resulta ser más favorable al
procesado, estima la Sala que tanto en la citada normatividad, como en las posteriores y aún en la
actual, el sentido de la norma y el interés del legislador no fue otro que consagrar como causa para
la suspensión de la detención preventiva la especial consideración al estado de salud del procesado,
con la doble exigencia: que se tratara de una enfermedad grave o que estuviera en estado grave por
enfermedad, y que para determinar ese estado mediara el dictamen de médicos oficiales.
La "grave enfermedad", a que se refiere el Decreto 050 de 1987 y el decreto 2700 de 1991, no puede
considerarse como "más favorable" que "el estado grave por enfermedad", como ha sido estimado
por el legislador de las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, porque a pesar de tener una construcción
lingüística diferente y la última cronológicamente, mayor riqueza descriptiva, confluyen a idéntica
finalidad, esto es, que la grave enfermedad por sí sola no constituye causa para la suspensión, sino
que requiere que ésta deba ser contrastada, para finalmente determinar si el sindicado debe
permanecer en su domicilio, en clínica u hospital, en el lugar de trabajo o de estudio.
En ese sentido, no es cierto que las normas anteriores a la Constitución de 1991 resulten más
favorables en el sentido que únicamente la exigencia de la norma era tan sólo padecer la grave
enfermedad, en un concepto de gravedad surgido de la sola naturaleza de la patología,
posteriormente, con gran razón el legislador unió el concepto de la grave enfermedad al estado que
ésta produce en el individuo, lo relevante es que siempre el médico legista es quien deberá
dictaminar si la "enfermedad grave" que padece el procesado, o cuando la "enfermedad" ha
generado un "estado grave" como consecuencia de dicho padecimiento, permiten que se lleve a
cabo el tratamiento para la recuperación de su salud, en el centro de reclusión, en su domicilio,
clínica u hospital.
El estado grave en que puede encontrarse el procesado privado de la libertad puede ser producto
de una enfermedad grave o no, como así ha sido estimado en las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004,
y la grave enfermedad, que puede padecer el procesado, a pesar de su gravedad, no generar en él
un deterioro de su salud, por lo que en ambas situaciones, lo finalmente relevante es que el
tratamiento médico a seguir pueda ser compatible con la permanencia intramural del procesado o
por el contrario aconsejarse la necesidad de su remisión a su domicilio o al centro hospitalario.
En la situación particular del doctor CÉSAR PÉREZ GARCÍA no existe duda que su salud, como ya
se ha afirmado, se encuentra deteriorada y que las enfermedades que padece exigen el cuidado
médico, el cambio de hábitos alimenticios y en la eliminación de factores de riesgo como el cigarrillo,
alcohol, aunado a la adopción de medidas para mejorar la calidad del sistema respiratorio, todo ello
compatible con la privación de la libertad.
A pesar de haberse dejado en el informe la necesidad de otros estudios médicos para definir el
"manejo y pronóstico", entiende la Sala que en el momento actual, con las sugerencias y cuidados
que deberán ser suministrados al doctor CÉSAR PÉREZ GARCÍA, no es procedente acceder a la
suspensión de la detención preventiva.

FECHA : 25/08/2010
DECISION : Niega solicitud de suspención de detención preventiva
PROCESO : 33118
PUBLICADA : No
14/12/2010
APELACION-Competencia de la Corte Suprema/ ACUMULACION JURIDICA DE PENAS-Penas ya

ejecutadas/ DETENCION PREVENTIVA-Cómputo: Diferentes procesos/ JUEZ DE EJECUCION DE
PENAS-Competencia/ MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-
Competencia/ VIGILANCIA ELECTRONICA-Medida sustitutiva de la prisión intramural:
Competencia/ JUEZ DE EJECUCION DE PENAS-Competente para resolver rebaja, redención,
sustitución, suspensión y extinción de sanciones
1. La Sala es competente para conocer de la apelación contra la decisión de la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá que negó en primera instancia la acumulación de
penas (auto del 30 de agosto de 2010, confirmado por auto del 29 de septiembre de 2010), de
acuerdo con lo establecido en el artículo 75.3 y 204 Ley 600 de 2000.
2. Tales penas de prisión, la extinguida y la que se encuentra en trámite de ejecución actualmente,
NO SON ACUMULABLES sencillamente por expresa disposición del inciso segundo del artículo 470
de la ley 600, según el cual no pueden acumularse las penas ya ejecutadas a condenas impuestas
por conductas posteriores en las que no existió conexidad alguna.
El artículo 90 del Código de procedimiento penal (ley 600) prevé casos de conexidad (que a la postre
generan la posibilidad de acumulación jurídica de penas); sin embargo, es totalmente claro que las
dos conductas (de prevaricato por acción que generaron las dos condenas), la primera data del año
2001, y la cometió el procesado en un trámite sometido a su definición (nota 3), mientras que la otra
conducta prevaricadora aquí referenciada la cometió en el año 2003; por suerte que no hay unidad
de tiempo aunque el autor sea el mismo funcionario.
Lo cierto es que entre las conductas delictivas (por las que se pide la acumulación de penas) se
rompe cualquier relación razonable de tiempo, lo que determinó precisamente que la una fuese
juzgada, sentenciada y ejecutada la pena antes de que se profiriera la condena definitiva por la
segunda conducta prevaricadora que generó la nueva sentencia.
2.Igual decisión (pues idéntico es el presupuesto) recae respecto de la petición de reconocer el

tiempo de detención preventiva en la que -según el peticionario- permaneció con ocasión del anterior
proceso y de la condena ya cumplida; dicha detención preventiva (por razón de la primera sentencia)
NO ES ACUMULABLE como parte de la pena de prisión de la nueva sentencia, al verificarse que el
procesado se encuentra privado de libertad por razón de éste proceso " Solo desde el día 10 de julio
de 2009, cuando fue capturado como consecuencia de la sentencia de segunda instancia". Mal
puede pretender el recurrente que se le reconozca la privación de la libertad o la detención
domiciliaria de la que fue objeto con ocasión del anterior proceso penal, se insiste, porque entre una
y otra conductas se rompe toda relación razonable de tiempo.
3. En lo que respecta a la petición del "mecanismo sustitutivo de la vigilancia electrónica" (párrafo

final de la impugnación, conc. ordinal 1 del literal B del artículo 307 y arts. 459, 461 del C. de P.P. de
2004), o en fin a un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad (Título IV, Capítulo 3 de
la Ley 599 de 200), baste con decir que tal solicitud corresponde dirimirse por el juez (individual o
colectivo) de ejecución de penas en primera instancia, pues tales decisiones son susceptibles de
impugnación (1).
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------
--------
1. Cfr. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, auto del 3 de diciembre de 2009, rad. núm. 32982.

FECHA : 14/12/2010
DECISION : Confirma el auto recurrido de fecha 29 de septiembre por
el cual se niega acomu
PROCESO : 35302
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : Segundo Periodo 2010
09/03/2011
NULIDAD-Técnica en casación/ DEBIDO PROCESO-Técnica de ataque en casación/ CASACION-
Principio de no contradicción/ SITUACION JURIDICA-Omisión de resolverla/ DETENCION
PREVENTIVA-Favorabilidad/ DETENCION PREVENTIVA-Pena mínima a tener en cuenta/
SITUACION JURIDICA-Necesidad de pronunciamiento; variación jurisprudencial/ FALSO JUICIO
DE IDENTIDAD-Técnica en Casación/ CASACION-La simple discrepancia de criterios no constituye
yerro demandable/ FALSO RACIOCINIO-Técnica en casación
1. Con relación al argumento presentado por el defensor de (...), se parte por iterar que esa doble
condición de acierto y legalidad de que llega prevalida la sentencia a esta sede, implica que para
desarticularla con apoyo en una causal de nulidad, tal como se expresa en el primer cargo, es
necesario que el casacionista compruebe la existencia de una irregularidad sustancial con virtualidad
de socavar la estructura del proceso o las garantías de los sujetos procesales; y que fundamente el
cargo de manera tal que a simple vista sea perceptible el motivo por el cual resulta inexorable la
aplicación de tan extremo remedio de la invalidación de una parte del proceso, a fin de rehacerlo.
.... En ese orden de ideas, debe recordarse que pacíficamente la jurisprudencia de la Sala ha
sostenido que la invocación de las nulidades como remedio extremo para corregir los vicios de
estructura o de garantía en los cuales se incurra durante el desarrollo del proceso, está sometida a
las siguientes reglas señaladas en la ley:
(i) No es necesaria la invalidez de un acto cuando se ha cumplido la finalidad para la cual estaba
destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa. (ii) Quien alegue la nulidad debe
demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías de los sujetos procesales, o desconoce
las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. (iii) No la puede invocar el sujeto procesal
que haya coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de falla
de defensa técnica. (iv) Los actos irregulares pueden convalidarse con el consentimiento del
perjudicado, siempre que se observen las garantías fundamentales. (v) Sólo puede decretarse la
nulidad cuando no exista otro medio para subsanar la irregularidad sustancial; y, (vi) no puede
alegarse ninguna causal diferente a las señaladas en el artículo 306 de la Ley 600 de 2000.
De igual manera, la Corte reiteradamente ha señalado que la afectación al debido proceso que
conlleva a la invalidación de la actuación, debe comportar la demostración irrefutable de que la
irregularidad sustancial menoscaba la estructura formal y conceptual del esquema procesal en una
cualquiera de sus fases, de modo que quien la alegue debe identificar el acto irregular; determinar
de qué manera afecta la integridad de la actuación o conculca las garantías procesales; por qué el
daño es irreparable, y, finalmente, indicar el momento a partir del cual se debe reponer la actuación.
2. En el evento del rubro, el memorialista no es acertado a la hora de fundamentar el supuesto yerro,

sobre todo porque de entrada se advierte la vulneración del principio de no contradicción -una cosa
no puede ser y no ser al mismo tiempo-, dado que, si la motivación debe guardar una unidad
conceptual de tal modo que conserve una misma línea hermenéutica, no es lógico afirmar y a la vez
negar alguna circunstancia, hecho o determinada teoría, habida cuenta que la conclusión sería
producto de un procedimiento intelectivo confuso, como aquí ocurre, pues, asevera que se
violentaron las garantías de su defendido porque no se le resolvió la situación jurídica, al tiempo que
admite lo innecesario de ello, por virtud del principio de favorabilidad.
3. Ahora bien, sobre el motivo de invalidación propuesto, conviene recordar que el tema se decantó
en su momento por esta Sala, ante las numerosas alegaciones sobre nulidad, por la posición de la
Fiscalía de omitir resolver situación jurídica en la adecuación de los procesos al nuevo trámite de la
Ley 600 de 2000, vigente a partir del 25 de julio de 2001, planteando de manera uniforme esta
Corporación que no se vulneran los artículos 354 y357 del Código de Procedimiento Penal de 2000
-cuya infracción denuncia el impugnante-, por tratarse de normas procesales y no sustanciales, en
la medida que la situación jurídica entraña una definición provisoria que no impide hacerla
válidamente luego de clausurada la investigación; agregando que la falta de definición de situación
jurídica del imputado podría beneficiar al procesado, cuando la conducta arrostrada apareja la
detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, no resultando en ese caso trascendente la
irregularidad alegada (2) .
4. En su momento esta Sala interpretó que el precepto según el cual la situación jurídica debía ser
definida en los casos en que procedía la detención preventiva -artículo 354 de la Ley 600 de 2000-,
aludía a delitos que aparejaban pena superior a cuatro años de prisión, y a los expresamente
enlistados por el legislador en el artículo 357 del mismo estatuto procesal, como el de actos sexuales
con menor de catorce años -que, vale agregar, para la época de comisión de los hechos aquí
investigados, aparejaba una pena mínima de tres años de prisión-.
Esa interpretación fue fruto del advenimiento de la Ley 906 de 2004, y su aplicación por favorabilidad
a procesos adelantados al cobijo de la pasada vigencia -Ley 600 de 2000- al detectar un
contrasentido entre lo dispuesto en el artículo 313-2 de la nueva codificación, según el cual la
detención preventiva procede para delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión, en
tanto que el artículo 315 de la misma obra determinó que las medidas de aseguramiento no privativas
de la libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuyo mínimo de pena señalada en la ley no
exceda de cuatro años.
Esta divergencia llevó a la Sala a concluir que en la interrelación de estas normas, debía prevalecer
la segunda de ellas por conllevar menor limitación y restricción a los derechos del procesado,
permitiendo colegir que la detención preventiva, en el evento del numeral 2° del artículo 313 de la
Ley 906 de 2004, sólo procede para cuando el delito tiene una pena mínima que excede de 4 años
de prisión, y adicional a ello, que la aplicación de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los
postulados de la Ley 600 de 2000 conlleva la improcedencia de resolver situación jurídica en los
eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de prisión,
conclusión que la Corte mantuvo, hasta morigerarla en posterior decisión en la que ha estimado
importante para la defensa del procesado, el que se resuelva la situación jurídica. (Auto del 4 de
marzo de 2009, Radicado 27.539.c)
.... Aunque esta posición significó un viraje en el criterio de esta Corte, ello no puede desatender otro
aspecto ya mencionado con antelación, cual es que si la defensa se percata durante la instrucción
de que es preciso definir la situación jurídica, como exigencia de la lealtad que le corresponde, debe
solicitar al fiscal que adopte la medida pertinente (3) , y no hacerlo en su oportunidad, teniendo
ocasión para ello, puede traducirse en un acto que contraría su deber y por el cual no puede
reclamarse después, dado que las nulidades no pueden invocarse por quien con su conducta ha
dado lugar a la irregularidad que se discute.
Aquí es evidente que tal proceder fue aceptado sin reparo alguno por la defensa, quien al respecto
fue aquiescente en la audiencia preparatoria, implementada precisamente como espacio para
depurar el proceso, frente a eventuales motivos de nulidad, según el artículo 401 del Código de
Procedimiento Penal de 2000.
Cabe indicar que incluso la Corte ha llegado a considerar en sede de tutela, que no resolver situación
jurídica, aún siendo obligatorio, no siempre implica la nulidad del proceso apreciando para el caso
en concreto, que la defensa "capitalizó" durante el trámite un error de procedimiento y pretendió
beneficiarse de ello, planteando por vía de casación la nulidad por ausencia de resolución de
situación jurídica, la cual hubiera llevado a privar al procesado de la libertad desde la instrucción (4).
En consecuencia, se advierte de entrada carente de fundamento la invocación de una causal de
nulidad que supuestamente deba ser materia del especial trámite de la casación, el que no se hubiera
resuelto la situación jurídica, cuando, por un lado, ello no implicó daño o menoscabo para el
procesado, y por el otro, la defensa consintió en ello sin hacer mención alguna de su inconformidad
con tal omisión.
5. Recurrir al error de hecho por falso juicio de identidad obligaba un análisis diferente, en el que
determinase cuál es el apartado testifical tergiversado, cercenado o adicionado por el Tribunal, no
limitándose a anteponer sus propias conclusiones, en típico alegato libre que pasó por alto certificar
cuál es el ostensible yerro del Ad quem, pues, ni siquiera postula adecuadamente si este proviene
de tergiversar, cercenar o adicionar el contenido de la prueba, desde luego, abordando uno por uno
los medios probatorios, para ver de significar cuál en concreto fue el apartado agregado, cercenado
o tergiversado. Ya luego de esta tarea era menester definir, con un nuevo análisis del acervo
probatorio en su conjunto, cómo los yerros tuvieron tal trascendencia que la decisión, corregidos
ellos, habría de mutar favorable para el acusado (...).
6. Cuando no se obra dentro de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos en cada
causal de casación para orientar adecuadamente la censura, el libelista termina oponiendo su
personal criterio sobre el más autorizado del juzgador, incurriendo en el desatino de considerar el
recurso extraordinario como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se
busca primordialmente el estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate
probatorio fenecido mediante el proferimiento de una sentencia amparada, como ya se acotó, con la
doble presunción de acierto y legalidad, únicamente destronable por la presencia de errores
predicables del fallador, de tal magnitud que sólo con su casación pudiera restaurarse la legalidad
de lo decidido.
.... Como ocurriera en la sustentación de los errores de hecho por falsos juicios de identidad, aquí
también es claro que el censor se aparta de los parámetros argumentales y lógico-jurídicos previstos
para la causal por él seleccionada, pues, es claro que pretende anteponer su personal criterio sobre
el más autorizado del fallador, incurriendo en el desatino de considerar el recurso extraordinario
como otra instancia, en abierto desconocimiento de que con el mismo se busca primordialmente el
estudio de la legalidad de la sentencia y no la prolongación de un debate probatorio fenecido
mediante el proferimiento de una sentencia amparada con la doble presunción de acierto y legalidad,
únicamente destronable por la presencia de errores predicables del fallador, de tal magnitud que sólo
con su casación pudiera restaurarse la legalidad de lo decidido.
7. Desconoce, de nuevo, que para la estimación de los elementos de juicio nuestro sistema
probatorio predica la libre apreciación, dentro del contexto de la sana crítica. Por ello, recurrir al error
de hecho por falso raciocinio, originado en la violación de los postulados de la sana crítica, como ha
sido suficientemente destacado por la Sala en pacífica jurisprudencia, lo obligaba a señalar lo que
objetivamente expresa el medio probatorio sobre el cual se predica el error, las inferencias extraídas
por el juzgador de él y el mérito suasorio que le otorgó. A renglón seguido, es necesario indicar el
axioma de la lógica, el principio de la ciencia o la regla de la experiencia desconocidas o vulneradas,
y dentro de ellas referirse a la correctamente aplicable, hasta, finalmente, demostrar la trascendencia
del error en punto de lo resuelto, significando cómo la exclusión del medio criticado,
indispensablemente, dentro del contexto general de lo aducido probatoriamente, conduciría a una
más favorable decisión para la parte impugnante (5) .
__________________
1. Entre otros, autos del 6 de agosto de 2008 y 10 de marzo de 2010, Radicados Nos. 29.780 y
33.408, respectivamente.
2. Providencias del 24 de octubre de 2007 y 14 de septiembre de 2009, Radicados 25.981 y 32.222,
respectivamente.
3. Radicación N° 25981 ya citada.
4. Sentencia de tutela del 13 de junio de 2006, Radicado N° 25.512.
5. Autos del 5 de febrero y 11 de julio de 2007, Radicados 26.382 y 27.689, entre otros.
PONENTE(S) :
Auto Casaciòn
FECHA : 09/03/2011
DECISION : Inadmite Demanda
PROCESO : 35615
PUBLICADA : No
19/05/2011
DETENCION PREVENTIVA-Sustitución por la domiciliaria: Favorabilidad Ley 906/ PARAPOLITICA

1. Dice el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 (Modificado. Art. 27 Ley 1142 de 2007), que "la
detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia",
entre otros eventos, cuando fuere suficiente para cumplir los fines del aseguramiento "en atención a
la vida personal, laboral, familiar o social" del procesado; o cuando fuere mayor de 65 años, "siempre
que su personalidad, la naturaleza y modalidad del delito hagan aconsejable su reclusión en el lugar
de residencia" (1).
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- -------
------------------------------------------------
1. La jurisprudencia viene sosteniendo, que en los procesos que se adelantan bajo el método de la
Ley 600 de 2000, por principio de favorabilidad, en esta materia son aplicables las normas de la Ley
906 de 2004 (Auto del 4 de mayo de 200, radicado 23.567).

FECHA : 19/05/2011
DECISION : Negar al acusado, la sustitución de casa por carcel
PROCESO : 27199
PUBLICADA : No
NOTAS ACLARATORIAS : SALA DE CASACION PENAL - EN RESERVA
25/05/2011
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ FUERO-Congresista: Procedimiento por hechos

anteriores al 29 de mayo de 2008/ SITUACION JURIDICA-Se hace obligatoria para los eventos en
que sea procedente la detención preventiva/ DETENCION PREVENTIVA-Requisitos/ MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO-Requisitos/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION
DOMICILIARIA-Requisitos/ TRAFICO DE INFLUENCIAS-Se configura/ TRAFICO DE
INFLUENCIAS-Utilización indebida de influencias/ DOCUMENTO PUBLICO-Reserva/ DECRETO
REGLAMENTARIO/ DECRETO EJECUTIVO/ DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE
SEGURIDAD DAS-Régimen/ DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD DAS-Reserva
de sus documentos/ TRAFICO DE INFLUENCIAS-Relación de preeminencia o superioridad/
TRAFICO DE INFLUENCIAS-Influencia en cadena o indirecta/ TRAFICO DE INFLUENCIAS-
Beneficio a favor propio o de terceros/ TRAFICO DE INFLUENCIAS-Cargo o función de los que se
abusa/ MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fines/ DETENCION DOMICILIARIA-Requisitos
1. La Sala reitera lo expuesto que sobre la materia ya ha expuesto en otras oportunidades, como en
el auto proferido recientemente (1), al momento de resolver situación jurídica, razón por la cual, a fin
de mantener una misma línea jurisprudencial, en torno al punible de tráfico de influencias de servidor
público, se partirá de la línea de interpretación ya decantada por la Corporación.
Según el numeral tercero del artículo 235 de la Constitución Política de Colombia, a la Corte Suprema
de Justicia le corresponde investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República, que
conforme a lo señalado en el inciso 2º del artículo 114 ibídem está integrado tanto por el Senado
como por la Cámara de Representantes.
Acerca de dicha atribución, el inciso 1º del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 (Código de
Procedimiento Penal que entró a regir en forma gradual y sucesiva para los delitos cometidos
después del 1º de enero de 2005) consagra que, en todo caso, su trámite estará sujeto a lo regulado
en el anterior estatuto adjetivo, esto es, a las disposiciones de la Ley 600 de 2000.
Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-545 de 28 de mayo
de 2008, "en el entendido de que el legislador debe separar […] las funciones de investigación y
juzgamiento de los miembros del Congreso […] para las conductas punibles cometidas a partir del
29 de mayo". Lo anterior, sin perjuicio "de las medidas que a futuro adopte la Corte Suprema de
Justicia […] para materializar la imparcialidad" (2).
Pero esta decisión de la Corte resulta inaplicable en el caso a estudio, por cuanto los hechos por los
cuales se procedió a la apertura de instrucción ocurrieron en la Sesión Plenaria del Senado de la
República del 25 de marzo de 2008, fecha anterior al hito procesal, conforme a la sentencia de la
Corte Constitucional que indica su aplicación hacia el futuro.
2. Por otra parte, el artículo 354 de la Ley 600 de 2000 estipula que al procesado, una vez vinculado
a la actuación mediante diligencia de indagatoria o declaratoria de persona ausente, deberá
definírsele la situación jurídica en aquellas conductas punibles respecto de las cuales se prevea la
3. El numeral 1º del artículo 357 ibídem, a su vez, contempla que dicha medida de aseguramiento
procede cuando el delito objeto de imputación tenga prevista una pena privativa de la libertad cuyo
mínimo sea o exceda de cuatro años. Asimismo, el inciso 2º del artículo 356 del estatuto advierte
que su reconocimiento estará sujeto a que "aparezcan por lo menos dos indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso".
Tales preceptos fueron declarados exequibles por el máximo tribunal en materia de control
constitucional bajo la siguiente condición:
"[…] para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos
formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, […] que quien
haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constitucional-mente
admisibles para la misma" (3).
Estos propósitos de raigambre superior son: (i) asegurar el eventual cumplimiento de la pena o la
comparecencia del imputado al proceso, (ii) afianzar la preservación de la prueba evitando que
obstaculice la labor de la administración de justicia y (iii) proteger a la comunidad impidiendo la
continuación de la actividad delictiva.
Los anteriores parámetros, que tienen armonía con los señalados en el artículo 355 de la Ley 600
de 2000 (4), han sido desarrollados desde el punto de vista normativo por los artículos 308 y
siguientes de la Ley 906 de 2004 (con algunas modificaciones efectuadas por la Ley 1142 de 2007),
motivo por el cual constituyen criterios orientadores en ambos ordenamientos procesales a la hora
de decretar la detención preventiva, siempre y cuando se analicen a la luz de las circunstancias de
cada caso concreto.
4. Así mismo, en aplicación del principio de la ley penal más favorable (5), el cumplimiento en
establecimiento de reclusión de la medida cautelar podrá sustituirse por la de reclusión en el lugar
de residencia, según se desprende del numeral 1° del artículo 314 del nuevo Código de
Procedimiento Penal, si en razón de la vida personal, laboral o social del procesado ello resulta
suficiente para satisfacer los objetivos constitucionales en comento.
5. La complejidad del tipo penal citado se refleja precisamente en la evolución que sufrió el artículo
que consagraba el Decreto Ley 100 de 1980 a la Ley 599 de 2000, para hacerlo compatible con el
bien jurídico protegido, como es la administración pública.
En reciente decisión (6), la Sala Penal plasmó las bases para el análisis del delito de tráfico de
influencias, auto al que se remite en esta providencia:
"El tipo penal de tráfico de influencias de servidor público requiere de los siguientes elementos, para
que se pueda configurar su adecuación a la conducta que se reprocha:
" Que la conducta se realice por un sujeto activo calificado, esto es, por un servidor público.
" Que se observe una efectiva utilización indebida de las influencias derivadas del ejercicio de
un cargo o función públicas.
" Que el indebido ejercicio de las influencias esté dirigido ante otro servidor público, quien está
conociendo o conocerá de un asunto en el que el sujeto activo tiene interés. Esto le da la
característica de Pluri-personal; es decir, la concurrencia de dos servidores públicos, aunque es
Mono-subjetivo, toda vez que se sanciona a quien utiliza indebidamente las influencias y, quien las
sufre, resulta víctima:
" Esta influencia se puede presentar con la existencia de una relación de superioridad o
preeminencia entre quien influye y el influenciado. Se trata de un influjo psicológico, el cual lleva al
influenciado a realizar una actuación que no efectuaría de no ser por la calidad de quien se lo solicita,
aunque no necesariamente se debe tratar de un subalterno.
La influencia puede ser en cadena; es decir, entre quien influencia y el influenciado no hay una
relación directa, pero prevaliéndose de su condición, logra la intermediación de otro funcionario ante
el influenciado.
" La utilización indebida de las influencias se hace con la finalidad de obtener un provecho
propio o a favor de un tercero, como consecuencia del beneficio que se deriva de la intervención
ante el funcionario que conoce del caso. La obtención de ese provecho se traduce en la búsqueda
de la satisfacción de intereses privados.
" Esta influencia se debe utilizar dentro del marco de la función pública, pero en
desconocimiento de su adecuado y regulado desempeño, esto es, por fuera de sus fines. Lo anterior
quiere decir que el comportamiento del servidor público es abusivo, lo que significa que actúa sin
arreglo a los parámetros establecidos en la Constitución, la Ley o los Reglamentos.
" Es imprescindible que se haga sobresalir ilícitamente la calidad de que se está investido.
" La influencia no se trata de una simple recomendación. Es el efectivo uso inadecuado de la

autoridad, de la investidura que ejerce una presión psicológica en el influenciado, precisamente por
esa investidura. Se trata de una sugestión, de una instigación que altera el proceso motivador de
quien conoce del asunto. Como dice la Jurisprudencia Española, se trata de ejercer un predominio
o fuerza moral".
6. En la calidad de sujeto activo y en la dignidad de ser la Presidenta del Senado, se fundamenta el

análisis del verbo rector del tipo penal, como es: utilizar indebidamente, por lo que se requiere que
la influencia que se deriva del cargo o de la función debe ser real y aunado a ella, debe ser utilizada.
El servidor público que incurre en esta conducta debe tener un "cierto y real poder de
influencia", como así ha sido desarrollado por la doctrina, porque de lo contrario, se desconocería el
sentido de protección al bien jurídico de la administración pública con la sanción de conductas cuya
afectación es de mínima entidad por parte de servidores públicos "sin mayor capacidad de daño".
7. De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 44 del Decreto 643 de 2004, "El
Departamento Administrativo de Seguridad mantendrá y garantizará la reserva de los documentos
públicos e informaciones a los que acceda, que de acuerdo con la ley tengan ese carácter". En
desarrollo de lo anterior, en el artículo 45 del mencionado Decreto se estableció que:
"Por la naturaleza de las funciones que cumple el Departamento Administrativo de Seguridad en la

salvaguarda de la seguridad nacional, los informes, documentos, mensajes, grabaciones, fotografías
y material clasificado del Departamento, tienen carácter secreto o reservado. En consecuencia, no
se podrán compulsar copias ni duplicados, ni suministrar datos relacionados con ellos. El servidor
público que indebidamente los dé a conocer incurrirá en causal de mala conducta, sin perjuicio de
las sanciones penales a que haya lugar.
Los ex funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad que revelen información sujeta a
reserva, serán acreedores de las sanciones civiles y penales a que haya lugar".
En lo relacionado con el carácter reservado de los documentos o de alguna información, en la Ley

57 de 1985 se estableció que: "Toda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen
en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos
no tengan carácter reservado conforme a la Constitución o la Ley, o no hagan relación a la defensa
o seguridad nacional " (7). (Subrayas fuera de texto).
Así mismo, indica la Ley mencionada que "La reserva legal sobre cualquier documento cesará a los
treinta (30) años de su expedición" (8), Al efectuar el análisis debido, con la finalidad de acompasar
lo definido en la Ley 57 de 1985 junto con el contenido del Decreto 643 de 2004, se observa una
limitante, cual es, el hecho de que la referida ley dispone que se entenderá por documento reservado
aquel que "la Constitución o la Ley determinen", conceptos dentro de los cuales no se encuentran
los Decretos, mucho menos los Decretos Reglamentarios; razón por la cual, se hace necesario
indicar las razones por las que, si bien es cierto, el Decreto 643 de 2004 es Reglamentario, su
contenido no es excluyente con el concepto de Ley definido por el Legislador y la Jurisprudencia,
para el caso que se viene escrutando.
TESIS CONTINUA. VER PROVIDENCIA COMPLETA.
______________________________________________
(1) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 27 de abril de 2011. radicación:
Única Instancia 30.682.
(2) Corte Constitucional, sentencia C-545 de 2008.
(3) Corte Constitucional, sentencia C-774 de 2001.
(4) Artículo 355-. Fines. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la
comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su
fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o
(5) Cf. auto de 4 de mayo de 2005, radicación 23567.
(6) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 27 de abril de 2011. Radicación:
30.682.
(7) Ley 57 de 1985, Artículo 12.
(8) Ley 57 de 1985, Artículo 13.
(9) En relación con el contenido material del artículo 54 de la Ley 489, la Corte, en la Sentencia C-
702/99, reiterado en sentencia C-698 de 2000. al adelantar el estudio de constitucionalidad
mencionado, señaló por tanto que, salvo los literales declarados inexequibles, dicha norma sí
contiene los principios y reglas que habilitan al Presidente de la República para modificar la
estructura de los ministerios y demás entidades administrativas que hacen parte del Gobierno
nacional.
(10) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-058 de 2010..
(11) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-406 de 1995.
(12) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. C-182 de 2003
(13) CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia No. T-213 de 2004.
(15) CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del
7 de julio de 2006, dentro del expediente No. 47001-23-31-000-2005-01424-01.
(16) CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del
25 de agosto de 2005, dentro del expediente No. 68001-23-15-000-2005-01072-01.
(18) CONSEJO DE ESTADO, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto No. 1273 del 23 de marzo
de 2000.
(20) Así, en la sentencia T-527 de 2005 la Corte reiteró que "las reglas para el acceso de documentos
y el régimen de restricciones contenidas en la Ley 57 de 1985 "por la cual se ordena la publicidad de
los actos y los documentos oficiales" constituye una regulación constitucionalmente admisible del
contenido del derecho previsto en el artículo 74 Superior." Entre estas, se encuentran: (i) "la facultad
de consulta y obtención de copias de los documentos que reposen en oficinas públicas, a excepción
de aquellos sometidos a reserva por mandato legal o que estén relacionados con la defensa y
seguridad nacional (art. 12); ii) la caducidad de la reserva, que es de treinta años a partir de la
expedición del documento (art. 13); iii) la obligación del peticionario de pagar a favor del tesoro
público el valor de las copias que solicite, suma que no podrá exceder el costo de reproducción (art.
17); iv) la inoponibilidad de la reserva del documento cuando su acceso fuere solicitado por una
autoridad en ejercicio de sus funciones (art. 20); v) la necesidad de motivar la decisión que niegue
el acceso a los documentos y la posibilidad del control judicial de tal determinación ante el
contencioso administrativo (art. 21); vi) la obligación de las autoridades de resolver la solicitud de
acceso en el término de diez días, entendiéndose que vencido ese lapso procede el silencio
administrativo positivo y deberá suministrarse el documento en los tres días siguientes (art. 25)."
(22) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 27 de abril de 2011. Radicación
30.682.

FECHA : 25/05/2011
DECISION : Imponer medida de detención preventiva, sustitui la
detención ......
DELITOS : Tráfico de influencias
PROCESO : 35331
PUBLICADA : No
19/10/2011
SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Fuero constitucional y legal: Magistrado Consejo Seccional de la

Judicatura/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO-Preclusión de la investigación: Procedencia/
PREVARICATO POR ACCION-Decisión manifiestamente contraria a la ley/ DETENCION
PREVENTIVA-Revocatoria: Efecto sobre la suspensión en el cargo/ DETENCION PREVENTIVA-
Suspensión del cargo/ PRESUNCION DE INOCENCIA-No es derecho absoluto
1. Le concierne a la Sala actuar como juez de conocimiento en esta indagación, al tenor de lo

dispuesto en el artículo 32-9 de la ley 906 de 2004, que la faculta para conocer del juzgamiento,
entre otros altos funcionarios del Estado, de los magistrados de los consejos seccionales de la
judicatura, cargo que ostenta el indiciado doctor (...), según se acreditó en la audiencia.
.... De conformidad con el artículo 14 de la Ley 906 de 2004, no hay duda que el Fiscal solicitante
tiene la competencia para presentar ante la Sala la solicitud de preclusión, por corresponderle a la
Unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia: "1. Investigar y acusar si a ello hubiere lugar, a
los servidores con fuero legal, cuyo juzgamiento esté atribuido en única instancia a la Corte Suprema
de Justicia".
2. Ya la Sala ha señalado (1) que cuando de los resultados de la indagación preliminar, cuyo
propósito se dirige a establecer la ocurrencia de los hechos llegados al conocimiento de la fiscalía,
si los mismos constituyen o no infracción a la ley penal, la identificación o al menos la
individualización de los presuntos autores o partícipes de la conducta punible y el aseguramiento de
los medios de convicción que permitan ejercer debidamente la acción punitiva del Estado, la Fiscalía
encuentra evidenciada alguna de las causales previstas en el artículo 332 del Código Procesal Penal
o de extinción de la acción contempladas en el artículo 77 ibídem (2) , deberá solicitar la preclusión
de la investigación al juez de conocimiento, decisión que puede ser adoptada en la indagación (3)
(es decir, antes de la formulación de imputación), en la investigación (luego de surtida la imputación)
y en el juzgamiento, por causales objetivas en este último caso.
3. La Sala parte de recordar que el juicio para establecer si la decisión proferida por el servidor
público deviene en protuberante discordancia con el ordenamiento jurídico, debe ser enfocado desde
una perspectiva objetiva, imperativo que se deriva del diseño legislativo del tipo penal de prevaricato
(artículo 413 de la Ley 599 de 2000), por cuanto contiene un ingrediente normativo claro, a saber,
"manifiestamente contrario a la ley", que afecta de modo directo a la acción, la de "proferir resolución,
dictamen o concepto".
Desde el aspecto meramente objetivo el tipo penal de prevaricato por acción se erige en la abierta
discrepancia que se presenta entre el contenido de la providencia proferida por el servidor público y
la descripción legal o conjunto de normas que regulan el caso concreto. En otras palabras, esa
característica de notoria ilegalidad de la decisión surge cuando de manera sencilla y puntual es
posible verificar que lo decidido es opuesto a la solución que el ordenamiento jurídico prevé para el
asunto analizado.
El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación entonces a aquellas decisiones que
sin ningún raciocinio, o con él, ofrecen conclusiones divergentes a lo que revelan las pruebas o los
preceptos legales bajo los cuales debe resolverse el caso, por contravenir el ordenamiento jurídico.
4. Conforme a la interpretación del artículo 147 de la Ley 270 de 1996, el reintegro al cargo sólo
opera cuando el proceso penal termina por preclusión de la instrucción, cesación de procedimiento
o sentencia absolutoria; y no cuando se encuentra vigente resolución acusatoria, pues en este caso
el proceso continúa, así se revoque la medida de aseguramiento.
Agregó, además, que el artículo mencionado de la Ley Estatutaria de la administración de Justicia,
en cuanto faculta el "reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir", refiere no a la
suspensión o revocatoria de la medida de aseguramiento, sino a que en los casos en los cuales se
termina el proceso penal por alguna de las razones dispuestas en la norma -cesación, preclusión,
absolución-, a más del reintegro opera el pago de los dineros dejados de percibir.
Los argumentos plasmados en la resolución que rechazó la solicitud de reintegro, fueron ratificados
por el indiciado en la resolución 003 del 27 de marzo de 2006, por medio de la cual se resolvió el
recurso de reposición, apoyado además en una decisión de esta Sala (4) , a la cual hizo referencia
la fiscalía en esta audiencia; motivación de la cual se puede deducir con creces que la determinación
de no acceder al reintegro operó conforme una razonada sindéresis.
....Ante este vacío legislativo, resulta ponderada la interpretación hecha por el investigado frente a
las causales de reintegro dispuestas en el artículo 147 de la ley 270 de 1996, conforme a parámetros
fijados por la Corte Constitucional, que al adelantar el juicio de constitucionalidad de una disposición
con idéntico contenido normativo, aludió a la necesidad de mantener suspendidos del cargo,
mientras no se defina la responsabilidad penal, a los empleados vinculados a la Fiscalía, en
motivación que desentraña las causales tácitas dispuestas en la Ley Estatutaria de la Administración
de Justicia para proceder al reintegro.
La sentencia C 558 de 1994 (5) declaró exequible el art. 136 Literal c) del decreto 2699 de 1991
Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación vigente para la época.
.... Conforme a estos parámetros, la interpretación dada por el indiciado a la disposición de la Ley
Estatutaria de la Administración de Justicia - razón por la que rechazó el reintegro- no contraviene
el ordenamiento jurídico.
De acuerdo al precedente constitucional a que se ha hecho relación en párrafos anteriores, la
suspensión en el cargo de un empleado judicial mientras se define su responsabilidad penal se hace
necesaria con el fin de proteger el Estado de Derecho, pues, la administración de justicia no puede
estar en manos de personas cuyas virtudes y condiciones personales se hallen en entredicho; mucho
más, cuando en su contra se ha dictado resolución de acusación por estar demostrada la ocurrencia
del hecho, existir medios probatorios que señalan la responsabilidad del sindicado y una calificación
jurídica provisional que pone fin a la etapa de investigación y da inicio a la del juicio.
5. Como ocurre con todos los principios y derechos, el de presunción de inocencia no es absoluto,
tal como la Sala se ha encargado de precisarlo (6) .
________________
1. Ver, entre otros, auto del 27 de abril de 2007, radicado No. 26.740
2. Muerte del imputado o acusado, prescripción, aplicación del principio de oportunidad, amnistía,
oblación, caducidad de la querella y desistimiento.
3. Conforme la Sentencia de Exequibilidad C- 591 de 2005, de laCorte Constitucional.
4. Rdo 17.576 auto del 04/10/01.
5. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Diaz
6. Auto de única instancia del 20 de abril de 1999, radicado No. 13.006
Auto Única Instancia

FECHA : 19/10/2011
DECISION : Prucluye indagación, archiva actuación.
DELITOS : Prevaricato por acción, Fraude a resolución judicial, Abuso
de autoridad por acto arbitrario e inju
PROCESO : 37420
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : segundo semestre de 2012
16/12/2011
FUERO-Congresista: Factor personal y funcional/ FUERO-Congresista: Conservación de

competencia en caso de renuncia/ RESOLUCION DE ACUSACION-Requisitos/ PRECLUSION DE
LA INVESTIGACION-Procedencia/ DETENCION PREVENTIVA-Requisitos
1. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 3° del artículo 235 de la Carta, en concordancia con
el artículo 75-7 del Código de Procedimiento Penal, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema
de Justicia es competente para investigar y juzgar a los miembros del Congreso de la República y
no pierde su competencia cuando, no obstante la cesación en el ejercicio del cargo, se establezca
que el delito imputado tiene relación con las funciones congresionales (parágrafo artículo 235 de la
Constitución Política).
Esta normatividad debe ser entendida en los términos que ha precisado esta Sala (1) , en donde se
señala que el fuero se mantiene a pesar de la renuncia que presente el aforado, siempre que el delito
por el que se investiga guarde relación con las funciones del cargo (2) , al ser una realidad verificable
que existen delitos comunes que pueden tener nexo o relación con estas que dan origen a la
institución del fuero. Por tanto, cuando se detecta que la conducta objeto de investigación o
juzgamiento compromete la condición de servidor público, se conserva esa especial calidad, por la
sencilla razón que el delito, a pesar de no ser de los denominados propios, tiene relación con las
funciones públicas desempeñadas.
Lo que determina la competencia para el juzgamiento por parte de la Corte Suprema, es establecer
si el delito -propio o no-, tiene relación con la función pública que el procesado desempeñó, porque
no es dable argüir que un funcionario en quien recayó la representación de un conglomerado de
votantes, aproveche su cargo para influir indebidamente en otros funcionarios públicos, en procura
de obtener beneficios ilegales en favor de terceros. (Corte Constitucional Sentencia C-358 de 1997)
2. Por su parte, el artículo 397 del mismo estatuto contempla como requisitos sustanciales de la
resolución de acusación los siguientes: (a) que esté demostrada la ocurrencia del hecho, y
(b) que exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves,
documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del
imputado.
Mientras que la preclusión de la investigación procede cuando "aparezca demostrado que la
conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que está
demostrada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o no
puede proseguirse", acorde con lo previsto en los artículos 39 y 399 ibídem.
3. El artículo 357 de la Ley 600 de 2000, prevé que en los delitos cuya pena de prisión mínima sea
o exceda los cuatro (4) años, procede la detención preventiva como medida de aseguramiento. De
su parte, el artículo 356 de la misma normatividad prescribe que la aquella "Se impondrá cuando
aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente
producidas dentro del proceso". Finalmente, los anteriores elementos objetivos deben evaluarse
conforme a los fines legales y constitucionales para la imposición de medida de aseguramiento
previstos en el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal.
__________________________
1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 1 de septiembre de 2009. Rad.
31653.
2. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal auto del 15 de septiembre de 2009, rad. núm.
No.27.032; ib. sentencia de única instancia del 26 de enero de 2010, rad. núm. 23802.
PONENTE(S) : DR.LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

FECHA : 16/12/2011
DECISION : Profiere resolución de acusación
DELITOS : Tráfico de influencias
PROCESO : 28141
PUBLICADA : No
08/02/2012
COMPETENCIA - Para investigar y juzgar congresistas/ SITUACION JURIDICA - Se hace obligatoria

para todos los eventos en que sea procedente la detención preventiva/ DETENCION PREVENTIVA
- Procedencia/ SISTEMA PENAL ACUSATORIO - Favorabilidad: Medidas de aseguramiento/
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Aplicables en vigencia de las leyes 600 y 906/ SITUACION
JURIDICA - Necesidad de pronunciamiento: Variación jurisprudencial/ PREVARICATO POR
ACCION - Elementos/ ALCALDE/ SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS/ SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Favorabilidad: Medidas de aseguramiento/ MEDIDAS DE ASEGURAMIENTO NO
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Procedencia: Favorabilidad ley 906/ CELEBRACION DE
CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES - Se estructura
1. Según lo disponen el numeral 3° del artículo 235 de la Carta Política, en concordancia con el
numeral 7° del artículo 75 de la Ley 600 de 2000, la Sala es competente para adoptar la decisión
anunciada, en tanto si bien los hechos objeto de la denuncia acaecieron cuando el doctor (...) se
desempeñaba como alcalde de (...), actualmente ejerce el cargo de Representante a la Cámara y
ostenta, por tanto, la condición de aforado constitucional.
2. El artículo 354 de la Ley 600 de 2000 dispone que la situación jurídica del indagado debe definirse
en aquellos eventos en los cuales procede la detención preventiva.
Tal medida resulta aplicable, según el artículo 357 siguiente, cuando se trate de delitos castigados
con prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o incluidos en el listado de punibles señalado
en la misma norma, o cuando sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada, por delito
doloso o preterintencional, sancionado con prisión, o en los asuntos sometidos al conocimiento de
los jueces especializados.
3. Como desde la fecha de los hechos se han producido cambios legislativos con incidencia en el
tema de las medidas de aseguramiento, la Sala estima necesario hacer algunas precisión es en torno
a él.
El Acto Legislativo 03 de 2002, introdujo en la normativa patria, un nuevo modelo de investigación

penal de tendencia acusatoria, implementado mediante la expedición de diversas disposiciones,
entre ellas la Ley 906 de 2004, estatuto procesal cuya aplicación, por expreso mandato del legislador,
se adelantó a partir del 1º de enero de 2005 de manera gradual, hasta regir, desde el 1° de enero de
2008, en todo el territorio nacional ( 1).
La Ley 906 de 2004, consagró a partir de su artículo 306, el régimen de las medidas de
aseguramiento y en el artículo 307 las clasificó en no privativas de la libertad y en privativas de ese
derecho; en el artículo 313 siguiente precisó los eventos en los cuales esta última procede, entre
ellos, cuando se trate de delitos cuya pena sea o exceda de cuatro años de prisión.
Sin embargo, su artículo 315 original señalaba que las medidas de aseguramiento no privativas de
la libertad se aplicarían, entre otros, a los delitos cuya pena mínima señalada en la ley no excediera
de cuatro años.
Ante la contradicción surgida entre las dos disposiciones, la Sala inicialmente concluyó que en la
interrelación de estas normas, alusivas ambas a una pena mínima de cuatro años como derrotero
para imponer, en un caso, privación de la libertad(2 )y, en otro, medida de aseguramiento no privativa
de tal derecho( 3), prevalecía lo dispuesto en la segunda de ellas, porque con llevaba una menor
restricción a un derecho fundamental y permitía imponer medida de aseguramiento no privativa de
la libertad en delitos sancionados con una pena mínima de 4 años( 4).
En virtud de esta circunstancia, se coligió también que la detención preventiva, prevista en el artículo
313 - 2 de la Ley 906 de 2004, sólo procedía cuando el delito tenía una pena mínima superior a los
4 años de prisión.
4. Esta postura, aplicada a los asuntos tramitados bajo los postulados de la Ley 600 de 2000 condujo
a predicar, de una parte, la improcedencia de resolver situación jurídica cuando la pena mínima del
ilícito investigado no superara los 4 años de prisión (5 ) y, de otra, que las medidas de aseguramiento
no privativas de la libertad, señaladas en el literal B del artículo 307, no podían imponerse, por no
existir para el momento de la comisión del supuesto hecho delictivo (6).
En vigencia de esa tesis, la inconsistencia surgida entre los artículos 313 - 2 y 315 de la Ley 906 de
2004 fue superada con la expedición de la Ley 1142 de 2007, por cuanto su artículo 28, modificatorio
del 315 mencionado, precisó que cuando el mínimo de la pena señalada en la ley fuera inferior a 4
años, podía imponerse una o varias de las medidas señaladas en el artículo 307, literal B (7 ).
Así, entonces, cuando el punible de investigado tenga una sanción superior o igual a 4 años de
prisión, proceden las medidas privativas de la libertad.
5. Ante la nueva situación, la Sala reexaminó el punto y concluyó (8 ) que la posición del legislador,
frente a este último tipo de conductas, ha sido la de restringir provisionalmente la libertad, si se
advierte el compromiso penal del implicado; decisión que en los términos de la Ley 906 de 2004 se
adopta en audiencia pública, o mediante la definición de situación jurídica según la Ley 600 de 2000.
Pero, como en ambos casos puede suceder que la detención no se imponga por ausencia de uno
de sus presupuestos, perdió vigencia la tesis inicialmente prohijada por la Sala, según la cual
"cuando dicha medida no puede imponerse…, tampoco resulta procedente resolver situación
jurídica", en tanto su definición no está supeditada a la restricción de la libertad, con lo cual surge la
obligación de resolverla.
En sustento de esta posición, la Corte advirtió, además, que no definir la situación jurídica, según
autorizaba la anterior postura jurisprudencial, puede comportar limitación al derecho de defensa, por
cuanto estando obligado el instructor a hacerlo, según señalan los artículos 354 y 357 - 1 de la Ley
600 de 2000, la respectiva providencia debe contener la valoración de los distintos medios de prueba
aportados, especialmente los de descargo, para admitirlos o desecharlos, con lo cual el incriminado
o su defensor pueden orientar el ejercicio de la defensa.
Siendo así, para asumir la decisión aludida y con el fin de determinar si procede o no la medida de
aseguramiento, corresponde ahora verificar si de la prueba legalmente allegada se infiere,
razonablemente, que el imputado puede ser autor o partícipe de las conductas investigadas y, si
además se cumple alguno de los fines procesales de dicho instituto.
6. Acorde con el tipo penal transcrito, la estructuración del mencionado delito supone, desde su
aspecto objetivo, acreditar los siguientes elementos básicos: la calidad de servidor público, la
competencia funcional a partir de la cual podía proferir la resolución dictamen o concepto y que tal
acto resulte manifiestamente contrario a la ley ( 9).
Ello por cuanto todos los servidores públicos, sin excepción, asumen la responsabilidad de ejercer
su cargo con total respeto de la Constitución y la ley, deber que si bien se impone a cualquier
ciudadano, apareja para quienes actúan a nombre del Estado, el compromiso de responder por la
omisión o el exceso en el desempeño de sus funciones, según dispone el artículo 6° Superior,
"…pues la transparencia y honestidad de sus actos no sólo permite cumplir los fines del Estado, sino
ratificar la legitimación de los poderes que encarna y desarrolla a través de sus servidores"( 10) .
La configuración del ilícito mencionado demanda, además, desde la esfera subjetiva, que la conducta
sea imputable a título de dolo, esto es, que en todo caso, el servidor público conociendo la
antijuridicidad de su conducta haya optado voluntariamente por ella.
No basta, entonces, con la demostración objetiva de la conducta atribuida al funcionario público para
considerar estructurada esta infracción, en tanto, ha señalado la Sala en su reiterada jurisprudencia,
es indispensable que aquél haya incurrido en tal comportamiento con pleno conocimiento y voluntad
de la infidelidad en el ejercicio de sus funciones(11 ).
7. Para establecer si constituía función del alcalde proferir el decreto citado, corresponde recordar
cómo, de manera general, el marco jurídico de los servicios públicos, se encuentra establecido en
los artículos 334, 336 y 365 a 370 Superiores, el primero de los cuales asigna al Estado la dirección
general de la economía y lo faculta para intervenir con tal propósito, entre otras actividades, en los
servicios públicos y privados. A su vez, el artículo 367 Constitucional, además de deferir a la ley la
fijación de las competencias y responsabilidades relacionadas con la prestación de dichos servicios,
su cobertura, calidad, financiación y régimen tarifario, fija en los municipios la responsabilidad de
asumir su prestación, en las precisas circunstancias reseñadas en la misma preceptiva.
En desarrollo de estos mandatos, el Congreso de la República expidió la Ley 142 de 1994, cuyo
artículo 5° situó en los municipios la competencia para, entre otros aspectos, "5.1. Asegurar que se
presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto,
alcantarillado, aseo, energía eléctrica y telefonía pública básica conmutada, por empresas de
servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central
del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente".
Por su parte, el artículo 2 - 3 de la Ley 60 de 1993 radica en el municipio la obligación de asegurar

la prestación de los servicios de agua potable, alcantarillado, soluciones de tratamiento de aguas y
disposición de excretas, aseo urbano, y saneamiento básico rural, directamente o en asociación con
otras entidades públicas, comunitarias o privadas, o mediante contratación con personas privadas o
comunitarias.
El artículo 315 - 3 Superior, precisa como atribución del alcalde, "dirigir la acción administrativa del
municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo",
obligación reiterada en el artículo 91, literal d - 1 de la Ley 136 de 1994, donde se compendian las
funciones de esta autoridad.
También constituye prerrogativa del alcalde, de conformidad con las dos últimas preceptivas citadas
"suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos
respectivos" (12 ).
8. Para establecer si tal resolución resulta o no manifiestamente contraria a la ley, corresponde

considerar que la Ley 142 de 1994 o Ley de Servicios Públicos Domiciliarios, establece diferentes
esquemas a través de los cuales el municipio, acudiendo a criterios de conveniencia social y
económica, puede cumplir su función de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos en
su territorio.
Entre esos esquemas se encuentran la libertad de empresa y su anejo de la libre entrada; la

constitución de empresas de servicios públicos con participación estatal, mayoritaria o no; la
contratación o la prestación directa; ésta última se vislumbra, sin embargo, como una opción
secundaria, por cuanto además de preverse sólo cuando concurren las concretas circunstancias
señaladas en el artículo 6 de la Ley 142 de 2004, ésta se orienta a que los servicios públicos sean
prestados por una empresa de ese tipo, ya sea de naturaleza privada, pública o mixta.
El artículo 22 de la Ley 142 establece que las empresas de servicios públicos debidamente
constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social y que para poder
operar deben obtener de las autoridades competentes, las concesiones, permisos y licencias según
la naturaleza de sus actividades ( 13).
De manera precisa, en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 2004, cuyo texto indica:
"Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el
objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o varios servicios públicos domiciliarios, o
para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán
para todos los efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo
caso la selección siempre deberá realizarse precia licitación pública, de conformidad con la Ley 80
de 1993" (Negrilla ajena al texto).
De conformidad con esta preceptiva, es claro, entonces, que si una empresa de servicios públicos
domiciliarios asume la prestación de un servicio público de esa naturaleza prestado por un ente
territorial o sustituye a quien lo venía brindando , debe suscribirse un contrato, previa licitación
pública y consultando el estatuto de contratación administrativa.
Sólo así se garantiza que el municipio cumpla con su obligación de asegurar que el servicio se
suministre de manera eficiente y continua a sus usuarios. En procura de esa continuidad, la ley le
impone la obligación de buscar el mejor operador para que asuma la prestación, recoja los usuarios
dejados por el municipio, de manera que éstos además de tener garantizado el servicio, cuenten con
una entidad ante la cual reclamar por eventuales deficiencias y, finalmente, preservar los principios
de libre competencia y libertad de entrada que orientan este tema.
El artículo 61 de la Ley 142 de 1994, aunque referido a la liquidación de una empresa de servicios
públicos del orden municipal, señala en su parágrafo, que "…el Superintendente de Servicios
Públicos fijará un plazo prudencial, que en todo caso no excederá a seis (6) meses, para que el
alcalde del respectivo municipio otorgue, mediante contrato y previo cumplimiento de los trámites
establecidos para las licitaciones públicas, la prestación del correspondiente servicio a otra
empresa".
Esta disposición, consecuente con el parágrafo del artículo 31 tan citado, ilustra el criterio que debe
orientar a la administración cuando deja de operar una empresa de servicios públicos del orden
municipal que presta un servicio en forma monopolística.
9. De conformidad con el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, rectora de este trámite, "solamente se
tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva", la cual,
atendiendo lo normado en el artículo 357 - 2 siguiente, procede cuando el punible investigado es el
prevaricato por acción.
Tratándose de delitos sancionados con una pena mínima inferior a 4 años de prisión, la Ley 906 de
2004 prevé la imposición de medidas no privativas de la libertad, preceptiva que si bien no se
encontraba vigente para cuando ocurrieron los hechos imputados al aforado, resulta aplicable en
virtud del principio de favorabilidad.
La jurisprudencia de la Sala sobre la aplicación favorable de normas de la Ley 906 de 2004 a

procesos tramitados por la Ley 600 de 2000, ha señalado que ella procede cuando, además de la
sucesión de leyes en el tiempo y el tránsito o la coexistencia de legislaciones, se cumplen
básicamente tres condiciones: "….i) que las figuras jurídicas enfrentadas tengan regulación en las
dos legislaciones, ii) que respecto de aquellas se prediquen similares presupuestos fáctico-
procesales- y iii) que con la aplicación favorable de alguna de ellas no se resquebraje el sistema
procesal dentro del cual se le da cabida al instituto favorable"( ).
En este caso, concurren todos los anteriores supuestos y, por tal causa, procede la imposición de
una o varias de las medidas de aseguramiento previstas en el artículo 307 - B de la Ley 906 de 2004,
en tanto su aplicación, establecida para punibles sancionados con pena inferior a 4 años, como el
prevaricato por acción, comporta una menor afectación del derecho ala libertad.
Entonces, reunidos los requisitos exigidos en el inciso 2º del artículo 356 de la Ley 600 de 2000,
corresponde examinar, atendidos los lineamientos atrás referidos, si alguna de las medidas de
aseguramiento no privativas de la libertad resulta aplicables al doctor
(...).
El artículo 307 de la Ley 906 de 2004 consagra las siguientes: i) La obligación de someterse a un
mecanismo de vigilancia electrónica; ii) La obligación de someterse a la vigilancia de una persona o
institución determinada; iii) La obligación de presentarse periódicamente o cuando sea requerido; iv)
La obligación de observar buena conducta; v) La prohibición de salir del país, del lugar en el cual
reside o del ámbito territorial que fije el juez; vi) La prohibición de concurrir a determinadas reuniones
o lugares; viii) La prohibición de comunicarse con determinadas personas o con la víctima; viii) la
presentación de una caución real y, ix) la prohibición de salir del lugar de habitación entre las 6 de la
noche y las 6 de la mañana.
El artículo 308 de la misma codificación supedita la imposición de cualquier medida al cumplimiento

de alguno de sus fines constitucionales; entonces, resulta indispensable verificar previamente si en
el caso del aforado (...) esta resulta necesaria para evitar la obstrucción del ejercicio de la justicia, o
para proteger a la comunidad del peligro que pueda representar y finalmente, para garantizar su
comparecencia al proceso, en los términos regulados por los artículos 309 a 312 siguientes.
Conforme los elementos de juicio acopiados y el delito endilgado, la Corte advierte sólo la
probabilidad de que en el futuro el sindicado no comparezca al proceso ante la gravedad de los
hechos, la consecuente posibilidad de afrontar una condena y las facilidades que sus condiciones
personales y profesionales le proveen para sustraerse de la acción de la justicia.
La arbitrariedad en el uso de las facultades que tenía como alcalde de una ciudad capital, desplegada
para oponer su particular criterio e interés a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico, en detrimento
de la función pública, sumada a la actitud de suficiencia asumida por el sindicado en su diligencia de
indagatoria, permiten asumir como probable su voluntaria ausencia del proceso y el consecuente
incumplimiento de una eventual sentencia.
Desde esta perspectiva, para impedir ese riesgo resultan adecuadas las medidas contempladas en
los ordinales 3 y 5 del literal B del artículo 307, esto es, la obligación de presentarse cuando sea
requerido por cualquier autoridad y la prohibición de salir del país, con las cuales ciertamente se
garantizará que el sindicado no eludirá la administración de justicia.
Dado que la norma exige, de igual forma, la adopción de mecanismos a través de los cuales pueda
asegurarse el cumplimiento efectivo de las medidas impuestas, la Sala estima indispensable
imponer, de manera adicional, la instituida en el numeral 8º, esto es, la prestación de una caución
prendaria a efecto de respaldar su riguroso acatamiento.
10. De acuerdo con la anterior descripción típica, constituyen supuestos para la realización del tipo
objetivo, en primer lugar, ostentar la calidad de servidor público y ser el titular de la competencia
funcional para intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato; en segundo término,
desarrollar la conducta prohibida, consistente en la intervención en una de las mencionadas fases
del contrato estatal, sin acatar los requisitos legales esenciales para su validez.
_______________________________________________________________________________
_________
(1)Ley 906 de 2004, artículo 530.
(2) Artículo 333 numeral 2
(3) Artículo 315
(4)Segunda Instancia, Rad. 24152 del 20 de octubre de 2005; Únicas instancias: Rad. 9842, auto
19/01/06; Rad. 19528, auto 20/06/07; Rad. 22019, auto 12/03/08; Rad. 26708, auto 9/06/08, entre
otros.
(5) Auto de 20 junio de 2007 Radicado 19528.
(6) Auto del 20 de octubre de 2005. Radicado 24152.
(7) El nuevo texto señala: "Cuando se proceda por delitos cuya pena principal no sea privativa de la
libertad, o por delitos querellables o cuando el mínimo de la pena señalada en la ley sea inferior a
cuatro (4) años, satisfechos los requisitos del artículo 308, se podrá imponer una o varias de las
medidas señaladas en el artículo 307 literal b), siempre que sean razonables y proporcionadas para
el cumplimiento de las finalidades previstas".
(8) Auto 04/03/09 Única Instancia Rad. 27539
(9) Cfr. Sent. 05/12/07 Rad. 18132; Sent. 22/08/08, Rad. 29913; Sent. 08/10/08 Rad. 30278; Sent.
16/09/09 Rad. 31331; Sent. 03/06/09 Rad. 26444; Sentencia 17/09/08 Rad. 28428.
(10) Sent. 03/06/09 Rad. 26444.
(11) Cfr. Sentencias atrás citadas.
(12) Cfr. Artículo 135 - 4 Constitución Política y 91, literal d - 3 Ley 136 de 1994
(13) Cfr. Artículos 25 y 26 de la Ley 142 de 1994: Estas normas se refieren a permisos ambientales
y sanitarios, así como al respeto de las normas generales de planeación urbana, circulación y
tránsito, uso del espacio público, seguridad y tranquilidad ciudadanas.
(14)Sentencia 09/02/06, radicados 23700. En el mismo sentido radicados 25300 de 23/05/06, 26831
de 15/05/08 y 27539 04/03/09.
PONENTE(S) : DRA.MARIA DEL ROSARIO GONZALEZ MUÑOZ

FECHA : 08/02/2012
DECISION : Impone prestacion de caucion prendaria y medida de
aseguramiento, ordena pruebas
DELITOS : Prevaricato por acción, Contrato sin cump. de requisitos
legales
PROCESO : 33379
PUBLICADA : Si
DETALLE PUB. : SEGUNDO SEMESTRE 2012
PARTE II

M. PONENTE : FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
NÚMERO DE PROCESO : 31901
NÚMERO DE PROVIDENCIA : AP1082-2015
PROCEDENCIA : Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal
CLASE DE ACTUACIÓN : ÚNICA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : AUTO INTERLOCUTORIO
FECHA : 04/03/2015
DELITOS : Enriquecimiento ilícito
ACTA n.º : 090
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia de 1991 art. 235
núm. 3 / Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 7 / Ley 600 de
2000 art. 354, 355, 356, 357 / Constitución Política de
Colombia de 1991 art. 209 / Ley 599 de 2000 art. 412
TEMA: SITUACION JURIDICA - Se hace obligatoria para los eventos en que sea procedente la
Tesis:
«El artículo 354 de la Ley 600 de 2000, señala que la situación jurídica debe definirse en los casos
en que proceda la detención preventiva, es decir, cuando el delito tenga señalada pena mínima igual
o superior a cuatro años de prisión o tratándose de las conductas punibles expresamente previstas
en el inciso 2° del artículo 357 ibídem.
La imputación efectuada al congresista, tal como lo hizo la Corte en diligencia de indagatoria, se

concretó en el delito de enriquecimiento ilícito consagrado en el artículo 412 del Código Penal (Ley
599 de 2000), sin embargo se hace necesario tener en consideración que esta norma incluye la
modificación efectuada por la Ley 1474 de 2011, entonces, debe acudirse a la vigente de la Ley 599
de 2000 para la época de los hechos aquí juzgados (año 2006) pues resulta más favorable
(...)
En estas condiciones, la situación jurídica debe ser resuelta en cuanto el delito por el cual se procede
tiene señalada pena mínima de prisión que excede de cuatro años».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 31653 | Fecha: 01/09/2009 | Tema: FUERO -
Congresista: Conservación de competencia en caso de cesación del ejercicio del cargo Rad: 34282
| Fecha: 27/10/2014 | Tema: FUERO - Congresista: Conservación de competencia en caso de
cesación del ejercicio del cargo Rad: 11507 | Fecha: 15/12/1997 | Tema: ENRIQUECIMIENTO
ILICITO - Se configura / ENRIQUECIMIENTO ILICITO DE SERVIDOR PUBLICO - Bien juridico
tutelado

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
NÚMERO DE PROVIDENCIA : SP15562-2014
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Neiva
CLASE DE ACTUACIÓN : SEGUNDA INSTANCIA
TIPO DE PROVIDENCIA : SENTENCIA
FECHA : 12/11/2014
DECISIÓN : CONFIRMA SENTENCIA CONDENATORIA
DELITOS : Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75.3, 354 y 357.1 / Ley 599 de
2000 art. 22 y 416
TEMA: NULIDAD - Solicitud / SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para los eventos en que
sea procedente la detención preventiva
Tesis:
«El censor pasa por alto que para solicitar determinaciones tan trascendentales como la que reclama,
constituye una carga infaltable exponer los fundamentos de su aserción que en el presente evento
debieron ser los agravios derivados de la omisión judicial que resalta y, lógicamente, la norma en
donde encuentra asidero legal la obligatoriedad de decidir acerca de la situación jurídica frente al
delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
De todos modos, la falencia no obstaculiza, en este caso, responder la inquietud.
La decisión que adoptó el Tribunal al respecto, se mantiene incólume frente a la censura, en tanto
que el reato en consideración no demanda que la situación jurídica tenga que ser definida, pues
conforme con el artículo 354 de la Ley 600 de 2000, esa actuación tiene lugar cuando se trata de
delitos para los cuales proceda, como medida de aseguramiento la detención preventiva, siendo
aquellos los previstos con pena de prisión mínima de 4 o más años, según lo estipula el canon 357.1
o, los que se encuentran enlistados en el numeral segundo del mismo precepto.
El delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en ninguno de esos supuestos legales
encuentra acomodo, tanto por no conllevar pena privativa de la libertad como por quedar al margen
de la aludida lista. En ese orden, nada autoriza alegar la imperiosidad de la resolución de situación
jurídica en actuaciones procesales seguidas por dicho comportamiento y, así, surge desacertado
atribuirle ilegalidad al diligenciamiento o vicio alguno de estructura; menos, de garantía».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 23285 | Fecha: 20/04/2005 | Tema: ABUSO DE

AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO - El acto debe ser arbitrario y además injusto
Rad: 41297 | Fecha: 11/09/2013 | Tema: ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E
INJUSTO - Configuración

M. PONENTE : SALA DE CASACIÓN PENAL
FECHA : 08/10/2014
DECISIÓN : CONCEDE PRISION DOMICILIARIA
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 362
ASUNTO:
El problema jurídico que se plantea en este caso tiene que ver con determinar, si el ex-congresista
OAAP tiene derecho a la suspensión de la privación de la libertad, por encontrarse en estado grave
por enfermedad.
TEMA: SUSPENSIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA - Enfermedad grave

Tesis:
«La situación del señor AP se adecúa a una de las hipótesis jurídico-procesales previstas en el
artículo 362 de la Ley 600 de 2000, porque según dictamen médico legal padece cáncer gástrico,
requiere manejo intrahospitalario, su tratamiento es incompatible con la vida en reclusión formal,
luego se encuentra en «estado grave por enfermedad».
En consecuencia la Corte Suprema dispone suspender la privación de la libertad al señor OAAP,

quien de acuerdo con las exigencias de su tratamiento médico, conforme lo establece el artículo 362
de la Ley 600 de 2000, deberá quedarse en su domicilio o en clínica u hospital.
El doctor AP, beneficiario de esta decisión, suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer
en los lugares indicados, a no cambiar sin previa autorización de domicilio, y a presentarse ante la
Corte cuando sea requerido.
Para garantizar el cumplimento de estas obligaciones, se prestará caución por suma igual a 50
salarios mínimos legales mensuales; su incumplimiento dará lugar a la revocatoria de la medida y a
la pérdida de la caución.
De conformidad con lo previsto en el inciso final del artículo 362 de la Ley 600 de 2000, el Instituto
Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses evaluará, cada dos (2) meses, el estado de salud
del doctor AP, a efecto de determinar la continuidad o no de la suspensión de la medida de
aseguramiento».

M. PONENTE : JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Pasto
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACIÓN
FECHA : 30/07/2014
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de
fuego, accesorios, partes o municiones
FUENTE FORMAL : Ley 906 de 2004 art. 180, 181, 183, 184, 307, 314 y
461 / Ley 599 de 2000 art. 38
TEMA: DETENCIÓN DOMICILIARIA - Como medida sustitutiva de la detención preventiva

/ PRISION DOMICILIARIA - Diferente a la detención domiciliaria / SUSTITUCIÓN DE LA
EJECUCIÓN DE LA PENA - Concepto
Tesis:
«El demandante incurre en ostensible confusión en cuanto a los institutos de la detención
domiciliaria, la prisión domiciliaria y la sustitución de la pena, los cuales, precisamente por poseer
cada uno su propia naturaleza y alcance, se hallan regulados en distintas disposiciones de la ley
penal y de procedimiento, conforme ha sido precisado por la Corte, incluso en la misma providencia
mencionada por el recurrente (CSJ SP 19 oct. 2006, rad. 25724), en la cual se clarificó el tema.
Así, mientras la detención domiciliaria (arts. 307 y 314 del C.P.P.) tiene que ver con la imposición de
una medida de aseguramiento privativa de la libertad en el trámite de un proceso no terminado, con
el fin de evitar la obstrucción del debido ejercicio de la justicia, impedir que el imputado se constituya
en un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y garantizar al tiempo la
comparecencia a juicio y eventualmente el cumplimiento de la sentencia; la prisión domiciliaria (art.
38 del C.P.), se relaciona con la sentencia que el juez de conocimiento adopta como culminación del
juicio oral, en la cual decide, atendiendo el monto mínimo de la pena prevista para la conducta
realizada y el cumplimiento de los demás presupuestos establecidos en la ley, que el condenado
cumpla el tiempo de privación de la libertad en el lugar de residencia o morada, o en el sitio que él
decida.
La sustitución de la ejecución de la pena (art. 461 del C. de P.P.), por su parte, consiste en la
determinación que el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad puede adoptar, en el
sentido de ordenarle al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de
la pena de un sentenciado, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención
preventiva a que se alude en el artículo 314 del C.P.P.».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 41300 | Fecha: 11/12/2013 | Tema: SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Sustitución de la ejecución de la pena: Alcance del artículo 461 / SISTEMA PENAL
ACUSATORIO - Juez natural: Mecanismos sustitutivos privativos de la libertad

M. PONENTE : EYDER PATIÑO CABRERA
FECHA : 28/05/2014
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 75, 356 y 357 / Ley 599 de 2000
art. 404
TEMA: SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para todos los eventos en que sea procedente
la detención preventiva
Tesis:
«La postura asumida por la jurisprudencia de la Sala conlleva la perentoria necesidad de resolver
situación jurídica en trámite de la Ley 600 de 2000 en los eventos previstos en el artículo 357 ibídem,
con independencia de que resulte procedente la imposición de medida de aseguramiento como que
aquella está supeditada a sus fines y requisitos (artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000),
recogiendo con ello la tesis que de antaño mantenía».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 24329 | Fecha: 18/07/2007 | Tema: CONCUSIÓN -

Delito de mera conducta

FECHA : 17/09/2013
DELITOS : Concierto para delinquir
ACTA n.º : 312
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 354,355,356 y 357 / Ley 599 de
2000 art. 340 inc. 2 / Ley 418 de 1997 / Ley 782 de
2002 / Ley 1421 de 2010
TEMA: PARAPOLÍTICA / SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para todos los eventos en
que sea procedente la detención preventiva
Tesis:
«Según lo establecido en la norma 354 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), lo
primero es decir que la definición de la situación jurídica provisional del investigado es un
procedimiento “obligatorio”, en tanto que de una parte, el artículo 357 del mismo Estatuto dispone
que el aseguramiento procede cuando el delito atribuido “tiene prevista pena de prisión cuyo mínimo
sea o exceda de cuatro años” , y de otra, porque frente a ésta categoría de comportamientos (Art.
340 inc. 2º del C.P.), que por principio y según el factor objetivo son competencia de los Jueces
Penales del Circuito Especializados, en términos del articulo 14 transitorio de la Ley 600 de 2000 la
resolución de situación jurídica es un imperativo».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 36123 | Fecha: 11-04-2012 | Tema: TESTIMONIO -

Apreciación probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad Rad: 27267 |
Fecha: 24-07-2013 | Tema: PROCESOS DE PAZ - Instrumentos legales: Autorización para
representar al Gobierno

FECHA : 05/09/2013
ACTA n.º : 294
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 235 núm. 3 /
Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 7 / Ley 906 de 2004 art.
533 / Ley 418 de 1997 / Ley 782 de 2002 / Ley 1421
de 2010
TEMA: SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para los eventos en que sea procedente la
Tesis:
«En virtud de procederse por la eventual comisión de un delito que por la cláusula general de
competencia está asignado al conocimiento de los jueces penales del circuito especializado , y solo
por razón del fuero constitucional bajo el resorte de esta Sala, como ya se dijo, debe atenderse lo
dispuesto en los artículos 10 y 11 Transitorios de la normatividad citada, que consagran la
procedencia de la privación de la libertad en todos los casos y la continuación de la misma luego de
cumplida la diligencia de indagatoria.».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 36123 | Fecha: 11-04-2012 | Tema: TESTIMONIO -

Apreciación probatoria: La condición del testigo no implica su falta de credibilidad, paramilitar Rad:
27267 | Fecha: 24-07-2013 | Tema: PROCESOS DE PAZ - Instrumentos legales: Autorización para
representar al Gobierno

M. PONENTE : LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
FECHA : 28/08/2013
ACTA n.º : 279
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 355 / Ley 599 de 2000 art. 453 /
Ley 599 de 2000 art. 327 / Ley 600 de 2000 art. 75
núm. 7 / Constitución Política de Colombia art. 235
núm. 3
TEMA: DETENCIÓN PREVENTIVA - Requisitos

Tesis:
«La detención preventiva se impondrá cuando obren por lo menos dos indicios graves de
responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas en el proceso, siempre que,
además, concurra alguna de las finalidades que justifique la restricción de la libertad.
En consecuencia, compete a la Corte determinar, en primer orden, si los elementos probatorios

recaudados hasta el actual estado procesal prestan mérito para afectar con detención preventiva a
(...)».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: SENTENCIA C-127 DE 1993 Y C-037 DE 1996 | Tema:

ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULAR - Se estructura Rad: 23106 | Fecha: 29-06-2006 |
Tema: ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULAR - Se estructura
SALVAMENTO / ACLARACIÓN / ADICIÓN DE VOTO:

ACLARACIÓN DE VOTO: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Presupuestos sustanciales

Tesis:
«Contrario a lo razonado por la mayoría, en este caso no se reúnen a cabalidad los requisitos
materiales exigidos por la ley procesal para imponer medida de aseguramiento, luego la
determinación de abstenerse de afectar al procesado (...) con decisión de esa naturaleza, sentido
final de la decisión de la Corte, procedía aquí no porque desde la perspectiva de sus fines
constitucionales y legales no se hiciera necesaria la medida, sino por cuanto no obra prueba que
comprometa, en el grado exigido en este estado de la actuación por la ley, la responsabilidad del
prenombrado en los ilícitos objeto de investigación.
(...)
Como es ampliamente conocido, no basta con el surgimiento de prueba acreditadora de la ocurrencia

objetiva del delito materia de imputación para afectar al sindicado con medida de aseguramiento.
Conforme lo establece el inciso segundo del artículo 356 de la Ley 600 de 2000, para ello se requiere
que “aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad”.
Es decir, además de ser necesaria la presencia de prueba sobre la existencia del tipo objetivo, deben
también aparecer elementos de juicio que indiquen el tipo subjetivo, comprobación que si bien no se
requiere sea en forma plena, sí en grado tal que permita deducir como probable su concurrencia ».
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULAR - Omisión de declarar bienes: No presupone la

comisión del delito
Tesis:
«Pretender que todo aquel que no declara el ingreso a su patrimonio de alguna suma dineraria lo
hace porque proviene ésta de actividades ilícitas, es desconocer la idiosincrasia de los ciudadanos
de este país que suelen omitir ese tipo de información para efectos meramente tributarios ».
FRAUDE PROCESAL - Dolo

Tesis:
«El fraude procesal requiere para su configuración, además de la inducción en error de un servidor
público a través de medios idóneos, que esa conducta se oriente “a conseguir una decisión injusta
favorable a los intereses del autor por medio de sentencia, resolución o acto administrativo”.
Pero si el senador (...) desconocía el origen ilícito de los dineros entregados por (...), pienso que su
actuación, así en efecto hubiese invertido en su campaña parte de los mismos, no estaba
encaminada a obtener una decisión injusta ».

FECHA : 05/03/2013
ACTA n.º : 68
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 354,355,356 y 357
TEMA: DETENCIÓN PREVENTIVA - Sustitución

Tesis:
«De acuerdo con la previsión contenida en el Parágrafo del artículo 357 de la Ley 600 de 2000 y en
armonía con lo reglado por el artículo 38 de la Ley 599 del mismo año, no resulta posible concederle
a la asegurada la detención domiciliaria como sustitutiva de la intramural, pues la conducta imputada,
que como se puede apreciar, ha tenido una perpetuación en el tiempo, impide deducir fundadamente
que la estadía en su sitio de residencia es suficiente para mantener a la sociedad a salvo de un
peligro, por lo que fuerza concluir, la procedencia de la detención carcelaria».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 34547 | Fecha: 27/04/2011 | Tema: BLOQUE MONTES

DE MARÍA - Antecedentes

PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal Bucaramanga
FECHA : 17/10/2012
DECISIÓN : CONFIRMA AUTO APELADO
ACTA n.º : 382
FUENTE FORMAL : Ley 975 de 2005 art. 18 / Ley 906 de 2004
TEMA: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: Detención preventiva, única medida
aplicable
Tesis:
«Pacífica es la consideración de que en el proceso de Justicia y Paz, no procede medida de
aseguramiento distinta de la detención preventiva intramural, conforme se desprende de la
preceptiva del artículo 18 de la Ley 975 de 2005.
Esta reglamentación legal debe entenderse en el contexto del proceso transicional y sus finalidades.
Este proceso tiene como fundamento el sometimiento del postulado a los mandatos de la misma ley,
entre los cuales se destacan el cumplimiento de unas líneas de comportamiento, tales como el
sometimiento a la imposición de una medida cautelar en un establecimiento carcelario destinado
para tal efecto. De manera que si la ley ha previsto que se acondicionen ciertos establecimientos
carcelarios para que alberguen a los postulados detenidos preventivamente, es porque está
precisando la obligación de que sea allí en donde se cumpla la detención preventiva.
Debe destacarse que si la concurrencia del desmovilizado al proceso de justicia y paz es voluntaria,
que el mismo acepta someterse a ciertos lineamientos a cambio de una pena alternativa, se
configuraría en una burla a la ley y al consenso que da nacimiento a la misma, solicitar variaciones
al desarrollo de esas condiciones » .
LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: Diferencia con las medidas que se imponen
en el sistema penal acusatorio penal ordinario / LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de
aseguramiento: Detención preventiva, anticipación de la pena
Tesis:
«La detención preventiva al interior del proceso transicional, como lo ha destacado la Corte en otra
oportunidad, está revestida de finalidades distintas de las medidas de aseguramiento en el curso del
proceso ordinario. En el caso de la justicia transicional, la detención preventiva, está asociada a la
imposición de la pena alternativa, en cuanto aquélla es parte de ésta, y el desarrollo de la detención
habrá de tener incidencia directa en la imposición de la pena alternativa, de donde surge la necesidad
de que la detención se cumpla en un establecimiento carcelario acondicionado para tales propósitos.
Sobre el particular ha dicho la Corte:
En relación con su naturaleza jurídica. La privación de la libertad es excepcional en el proceso

ordinario, y sólo se justifica si responde a alguno de los objetivos declarados por la ley, mientras que
en el proceso transicional no solo es la única medida aplicable y se impone en todos los casos por
disposición legal, sino que ciertamente dicha privación de la libertad es una anticipación de la pena
que inexorablemente se impondrá en dicho proceso, a menos que el desmovilizado sea expulsado
del procedimiento por el incumplimiento de alguno de los compromisos asumidos por él o de las
obligaciones impuestas por la ley para hacerse merecedor de la pena alternativa » .
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 38789 | Tema: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de

aseguramiento: Diferencia con las medidas que se imponen en el sistema penal acusatorio penal
ordinario
M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
FECHA : 10/10/2012
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales /
Peculado por apropiación
ACTA n.º : 376
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 354-357 / Decreto 001 de 1984
art. 3 / Ley 80 de 1993 art. 23 / Ley 80 de 1993 art. 24
/ Ley 30 de 1992 art. 93
TEMA: SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para los eventos en que sea procedente la
Tesis:
« Ahora, si bien la aplicación, por favorabilidad, de esta conclusión a los asuntos tramitados bajo los
postulados de la Ley 600 de 2000, condujo a predicar la improcedencia de resolver situación jurídica
en los eventos en que la pena mínima del ilícito por el cual se procede no supere los cuatro años de
prisión, ese criterio fue variado posteriormente por la Corporación, para señalar la necesidad de
definir situación jurídica en esos eventos.
Postura que atendió, entre otros aspectos, la vigencia de la Ley 1142 de 2007, a través de la cual se
superó la divergencia entre los artículos 313 numeral 2º y 315 de la Ley 906 de 2004.
Consideró de igual forma la Corte, que tanto la Ley 600 de 2000 como la 906 de 2004 y la 1142 de
2007, que modificó el punto mencionado, revelan cómo el legislador frente a este tipo de conductas,
—las sancionadas con una pena mínima de cuatro años — ha estimado necesario limitar
provisionalmente la libertad cuando, adicionalmente, advierte el compromiso penal del sindicado.
Concluyó además, que si la voluntad del legislador es la de resolver situación jurídica e imponer
medida de aseguramiento cuando se proceda, entre otros, por los delitos cuya pena mínima sea o
exceda de cuatro años, en casos donde se produjo el aludido tránsito legislativo, no hay duda que el
alcance del principio de favorabilidad, se concreta en aplicar las medidas de aseguramiento no
privativas de la libertad establecidas en la normativa de 2004, de preferencia sobre la detención
preventiva dispuesta en la legislación procesal del 2000 por resultar más beneficiosas al sujeto
pasivo de la acción penal del Estado.
Pues bien, esta tesis resulta aplicable en este caso, por cuanto los hechos atribuídos a la procesada
acaecieron en 2004 y 2005 y por tanto quedaron cobijadas por la previsiones originales de los
artículos 313 y 315 de la Ley 906 de 2004.
Y aunque el texto inicial del artículo 315 de la Ley 906 de 2004, vigente cuando acaecieron los
hechos investigados, no rige en este momento pues fue reformado por la Ley 1142 de 2007, su
aplicación procede de manera ultractiva, atendido el principio de favorabilidad y lo normado en el
artículo 40 de la Ley 153 de 1887, que regula la aplicación de las leyes procesales, posición
consecuente con la exposición de motivos del proyecto que culminó con la expedición de la Ley 906
de 2004:
“En punto a las atribuciones que se otorgan a los jueces de control de garantías para disponer
especies, dando cabida a otra gama importante de medidas que no obstante, implicar una limitación
al derecho fundamental de la libertad, resultan menos drásticas que la reclusión en un
establecimiento carcelario” (subraya fuera de texto).»
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: C-547 de 2004 | Tema: CELEBRACIÓN DE

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES-Con Universidad Pública: Cuando
el objeto no tiene que ver con sus funciones, aplican las normas de contratación administrativa

FECHA : 05/09/2012
DELITOS : Peculado por apropiación / Constreñimiento ilegal
ACTA n.º : 331
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000
TEMA: MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva: Finalidad

Tesis:
«El artículo 356 del C. de P. P. señala que la detención preventiva se impone, siempre y cuando se
acrediten por lo menos dos indicios graves de responsabilidad, con base en los elementos de prueba
legalmente allegados en el proceso, si, además, concurre alguna de las finalidades que justifique
restringir la libertad, exigencia que se prueba en el proceso.
(…)
Acreditado lo anterior, de conformidad con el artículo 355 del Estatuto Procesal de 2000, procede la
Sala a establecer si concurren los fines que se persiguen con dicha medida de aseguramiento.
La imposición de la detención preventiva demanda examinar anticipadamente si es necesaria,

atendidos sus fines legales, orientados a garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la
ejecución de la eventual pena privativa de la libertad, a impedir su fuga o la continuación de su
actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar los elementos
probatorios trascendentes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.
En ese propósito se deben valorar los elementos probatorios con que se cuenta, incluyendo,
evidentemente, la gravedad del delito y las circunstancias que rodearon su ejecución».

M. PONENTE : AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala 001 Penal de Depto.
Cundinamarca
CLASE DE ACTUACIÓN : CASACION
FECHA : 23/05/2012
DECISIÓN : INADMITE
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales
ACTA n.º : 198
FUENTE FORMAL : Ley 600 de 2000 art. 212 y 213
la detención preventiva / JURISPRUDENCIA - Precedente: Fuerza vinculante
Tesis:
«Para la época en que el procesado rindió indagatoria (9 de octubre de 2006), estaba vigente el
criterio de la Cortesegún el cual era improcedente resolver situación jurídica en los eventos en que
la pena mínima del ilícito por el cual se procediera no superara los cuatro años de prisión por
aplicación favorable del artículo 315 de la Ley 906 de 2004 (original), luego, en estricto sentido, para
el momento en que el ente instructor tendría que haber definido la situación jurídica del indagado,
esto es, dentro de los cinco (5) días siguientes a la diligencia de indagatoria, no había lugar a
proceder en el sentido pretendido por el togado, pues el precedente jurisprudencial indicaba que la
detención preventiva, en el evento del artículo 313 numeral 2º ejúsdem sólo era viable para cuando
el delito tuviera una pena mínima que excediera de 4 años de prisión, y este no era el caso.».
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 27539 | Fecha: 03/03/2009 | Tema: NULIDAD - Principio

de trascendencia Rad: 33084 | Fecha: 13/04/2011 | Tema: SITUACION JURIDICA - Omisión de
resolverla Rad: 33059 | Fecha: 14/04/2010 | Tema: SITUACION JURIDICA - Omisión de resolverla
Rad: 27443 | Fecha: 31/07/2007 | Tema: SITUACION JURIDICA - Omisión de resolverla Rad: 24152
| Fecha: 20/10/2005 | Tema: SITUACIÓN JURÍDICA - Se hace obligatoria para todos los eventos en
que sea procedente la detención preventiva
RELEVANTE

M. PONENTE : AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
PROCEDENCIA : Tribunal Superior Sala Penal de Bucaramanga
FECHA : 15/03/2012
DECISIÓN : CONFIRMA
DELITOS : Concierto para delinquir / Concierto para delinquir
ACTA n.º : 91
TEMA: LEY DE JUSTICIA Y PAZ - Medidas de aseguramiento: Detención preventiva, única medida
aplicable
Tesis:
«Por ello, es condición sine qua non, que cuando un desmovilizado aspire a que se le incluyaen este
trámite, acuda voluntariamente a la administración de justicia, confiese su participación en hechos
delictivos y asuma libremente que tras su renuncia a la presunción de inocencia, deviene la
imputación fáctica y jurídica de unos cargos, conforme a los hechos narrados en la diligencia de
versión libre (la que constituye una verdadera confesión), así comola imposición de la medida de
aseguramiento de detención preventiva, misma que, contrarioalo que sucede en un trámite ordinario,
no resulta ser excepcional, sino por voluntad del legislador, la única aplicable y a partir de la cual
además, empieza a descontar su pena. »
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 36051 | Fecha: 23/03/2011 | Tema: LEY DE JUSTICIA

Y PAZ - Libertad provisional
RELEVANTE

M. PONENTE : MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
PROCEDENCIA : CORTE SUPREMA DE JUSTICIA BOGOTA D.C.
FECHA : 08/02/2012
DELITOS : Contrato sin cumplimiento de requisitos legales /
Prevaricato por acción
ACTA n.º : 031
FUENTE FORMAL : Constitución Política de Colombia art. 235 núm. 3 /
Ley 600 de 2000 art. 75 núm. 7 / Ley 600 de 2000 art.
354 y 357 / Ley 906 de 2004 art. 306,307,313,315 /
Ley 906 de 2004 art. 313 inc. 2 / Código Penal 600 de
2000 art. 413 / Ley 60 de 1993 art. 2 y 3 / Constitución
Política de Colombia art. 315 núm. 3 / Ley 136 de
1994 art. 91 lit. d / Ley 142 de 1994 / Ley 142 de 1994
art. 22 / Ley 600 de 2000 art. 356 / Ley 906 de 2004
art. 308 / Código Penal art. 410
la detención preventiva / DETENCIÓN PREVENTIVA - Procedencia
Tesis:
«El artículo 354 de la Ley 600 de 2000 dispone que la situación jurídica del indagado debe definirse
en aquellos eventos en los cuales procede la detención preventiva.
Tal medida resulta aplicable, según el artículo 357 siguiente, cuando se trate de delitos castigados
con prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro años, o incluidos en el listado depunibles señalado
en la misma norma, o cuando sobre el sindicado pese sentencia condenatoria ejecutoriada, por delito
doloso o preterintencional, sancionado con prisión, o en los asuntos sometidos al conocimiento de
los jueces especializados.»
JURISPRUDENCIA RELACIONADA: Rad: 24152 | Fecha: 20/10/2007 | Tema: MEDIDA DE
ASEGURAMIENTO - Aplicables en vigencia de las leyes 600 y 906 Rad: 27539 | Fecha: 04/03/2009
| Tema: SITUACIÓN JURÍDICA - Necesidad de pronunciamiento: Variación jurisprudencial

M. PONENTE : JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
FECHA : 03/02/2012
ACTA n.º : 25
TEMA: SUSPENSIÓN DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA - Grave enfermedad / SISTEMA PENAL

ACUSATORIO - Favorabilidad: Medidas de aseguramiento
Tesis:
« Tratándose de un proceso que se adelanta bajo los lineamientos de la Ley 600 de 2000, no resulta
procedente la sustitución de la detención preventiva por la domiciliaria con fundamento en un estado
grave por enfermedad, sino la suspensión de la detención preventiva, conforme a la previsión
contenida en el numeral 3º del artículo 362 ibídem, figura distinta a la sustitución establecida en el
parágrafo del artículo 357 de la misma codificación.
Y, corresponde al funcionario judicial una vez se realice la valoración médico legal y se determine
dicha condición, establecer si el sindicado debe permanecer en su domicilio, en clínica u hospital.
Si bien es cierto, la Ley 906 de 2004 incluye en la figura de la sustitución de la detención preventiva
la enfermedad grave, también lo es que los requisitos para su procedencia son los mismos que prevé
la Ley 600 de 2000, para la suspensión, razón por la cual se torna innecesario el análisis de si hay
lugar a la aplicación del principio de favorabilidad. Por ende, la pretensión será analizada bajo las
normas de la referida Ley 600 de 2000.
El numeral 3º del artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, prevé que habrá lugar a suspender
la privación de la libertad cuando el sindicado estuviere en estado grave por enfermedad, previo
dictamen de los médicos oficiales. »

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SALA DE CASACIÓN PENAL

FICHAS DETENCION PREVENTIVA

FUNCIONARIO PUBLICO/ DETENCION PREVENTIVA

PONENTE(S) : DR.LUIS ENRIQUE ALDANA ROZO

Sentencia Segunda Instancia

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO/ DETENCION PREVENTIVA

PONENTE(S) : DR.GUILLERMO DAVILA MUÑOZ

Auto Segunda Instancia

PONENTE(S) : DR.GUILLERMO DUQUE RUIZ

PONENTE(S) : DR.GUILLERMO DUQUE RUIZ