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Ponencia oficial para el

II ENCUENTRO QUILMEÑO DE DERECHO DEL TRABAJO El Derecho del Trabajo después del fracaso de la flexibilidad neoliberal

En conmemoración del 30º aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo del Colegio de Abogados de Quilmes 5 y 6 de mayo de 2006

RÉGIMEN LEGAL DEL DOCENTE PRIVADO ADSCRIPTO

¿VIGENCIA DE SU ESTABILIDAD ABSOLUTA?

por Ricardo Francisco Seco *

CAPÍTULO I

EL RÉGIMEN LEGAL APLICABLE AL CONTRATO DE TRABAJO

DOCENTE PRIVADO ADSCRIPTO

I.- INTRODUCCIÓN Dentro de regulación de la locación de servicios, el art.1624 del Código Civil,

los

maestros y discípulos[

maestro/a particular) y sus discípulos debe ser regida por disposiciones especiales distintas de la ley común. Mas- agregamos- en defecto de esa normativa será el mismo Código Civil el que deba regir tales relaciones porque la relación jurídica establecida no es otra que una locación de servicios,art.1623,CC. A partir de esa norma del Código de Vélez afirmamos sin hesitar que la relación del que enseña con el que le encarga a éste la tarea de enseñar (llamado patrón, patrono,

dice: “[

1 Según aquél la relación entre un docente privado (el/la clásico/a

]Serán

también juzgadas por disposiciones especiales, las relaciones [

].”

],entre

* Abogado y notario(UCC); Doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC); Vocal de la Cámara Civil, Comercial, del Trabajo y Flia., Cruz del Eje, Córdoba; Director del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social “P. Alberto Hurtado, S.J.”, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCC; Presidente del Centro Regional de Estudios Jurídicos y Sociales “Dr. Dalmacio Vélez Sársfield” de Cruz del Eje, Córdoba. 1 TORRE, José Patricio, Nota sobre la estabilidad y remuneración de los docentes privados, LT Año XX N°235, julio 1972,ps.606/611.

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patronal, jefe de empresa, empresario, el establecimiento educacional en los términos de la ley 934 del 30/9/1878, y ahora más precisamente empleador) debe ser regida por normas especiales. Empero, con el avance jurídico ya no son las normas de la locación de servicios civil las que regulan jurídicamente esa relación humana, sino una norma de otra rama del Derecho, desgajada de aquél y autónoma, apenas centenaria: la ley 13.047, que pertenece al Derecho del Trabajo, con las aclaraciones que haremos infra. Conceptualizamos a éste como: “la rama del Derecho cuyos principios y normas regulan las relaciones que surgen directa o indirectamente de la prestación contractual, subordinada y retribuida del trabajo” 2 . La doctrina mayoritaria destaca que el objeto de protección del Derecho del Trabajo es el trabajo subordinado, dependiente o por cuenta de otro, concepto que se halla en permanente revisión. Por ello esta rama del Derecho tiene nuevas fronteras. Por ahora el trabajo humano bajo la forma de relación de dependencia, subordinado o por cuenta ajena, sigue siendo el centro de nuestra disciplina jurídica, el Derecho del Trabajo.

II.- EL ESTATUTO ESPECIAL, LEY 13.047, Y LA LCT

1.-LAS RELACIONES ENTRE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE GESTIÓN PRIVADA CON EL ESTADO Y CON SU PERSONAL a.- La ley nacional 13.047, llamada estatuto de los docentes particulares, fue sancionada el 28/9/1947, promulgada el 4/10/1947 y publicada el 22/10/1947. El art. 6 de la ley 20.614 derogó la ley 13.047 y cualquier otra disposición legal que se oponga a lo establecido en ella, con referencia al personal docente mencionado en el art. 1. A su vez la ley 21.380 derogó la ley 20.614 y restableció las disposiciones de la ley 13.047. Las normas que rigen las relaciones de los establecimientos privados de educación con el Estado pertenecen al Derecho Administrativo y se encuentran en un conjunto más vasto que podría llamarse derecho de la educación. 3 Para definir las normas que rigen las relaciones jurídicas del personal docente con los institutos privados de enseñanza es menester decir que- originalmente y aún con la LCT- la ley 13.047 era aplicable a las “relaciones de los establecimientos privados con su personal”. Pero inicial y específicamente era aplicable a los establecimientos privados reconocidos bajo jurisdicción nacional que integraban el sistema escolar formal, de nivel preprimario, primario, secundario, terciario no universitario. También se aplicaba a todos los que integraban el sistema escolar no formal cualquiera sea su jurisdicción, sin perjuicio de la aplicación de la LCT en la medida en que sus disposiciones resultaren compatibles con la naturaleza y modalidades de la actividad y con es específico régimen jurídico a que se halla sujeta(art. 2°,LCT). Se excluían de su aplicación las relaciones del personal “con los establecimientos de jurisdicción provincial y municipal y, dentro de la jurisdicción nacional, las universidades privadas”, las que eran regidas exclusivamente por la LCT. 4

2 ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., El Derecho del Trabajo y el Derecho de la Seguridad Social. Con una mentalidad de cambio, DT-1982-A,211. 3 SILVA Luis R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, en “Tratado de Derecho del Trabajo”, Vázquez Vialard (dir.), Buenos Aires, Astrea, Tomo 6, 1985, p.89. 4 SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.

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La ley 13.047 se refirió a los derechos laborales de los docentes privados- que son trabajadores dependientes - en sus relaciones con los propietarios de establecimientos educativos privados, regidos por el Derecho del Trabajo cuyo objetivo central es “la protección del trabajador, la mejora continua de sus condiciones laborales y de vida. La dignidad del trabajador, en nuestro caso del trabajador docente, es previa, anterior a todo ordenamiento jurídico y se fundamenta en la naturaleza ético social del hombre”. 5 Esa ley fue importante en tanto reconoció a los docentes privados, entre otros, derechos al salario, estabilidad, vacaciones, “todo lo cual significó un notorio avance en relación a la situación anterior.” 6 Desde su sanción ha habido significativos cambios constitucionales y legislativos en el orden nacional que no han producido una derogación total de sus disposiciones 7 . En cambio sí ha habido una importante modificación respecto del ámbito personal de aplicación del estatuto del sector. b.- La ley 24.049 (B.O.7/1/1992),art.1°, facultó al Poder Ejecutivo nacional a transferir a partir del 1° de enero de 1992 a las provincias y a la Municipalidad de la ciudad

facultades y funciones sobre los

establecimientos privados reconocidos, en las condiciones que prescribe esta ley.” No pudo el Estado federal transferir los establecimientos educativos privados porque no eran de su propiedad sino que eran sólo fiscalizados a través de la Superintendencia Nacional de Enseñanza Privada. Sí pudo transferir- y así lo hizo- “las facultades de reconocimiento de los aprendizajes que en ellos se realizan y las funciones de fiscalización, que son su consecuencia.” 8 Dicha ley, en su Capítulo VI, se refiere a la enseñanza privada y le garantiza a los institutos privados que sus servicios “se sigan prestando con respeto de los principios de la libertad de enseñanza y los derechos emergentes de la normativa nacional sobre la materia. Consecuentemente, podrán mantener sus características doctrinarias, modalidades curriculares y pedagógicas y el estilo ético formativo propios, en el ámbito de las jurisdicciones receptoras. Éstas mantendrán el régimen de aportes a la enseñanza privada en concordancia con el fijado en el orden nacional, en lo que hace a montos, proporciones y destino a los servicios transferidos.” Debe entenderse que la ley en su art.23 se refiere a la transferencia de las funciones de control con tales alcances ut supra citados sobre esos establecimientos. Con suma claridad se expresa la ley respecto del mantenimiento de los principios de la libertad de enseñanza y los derechos emergentes de la normativa nacional sobre la materia cuando tales servicios pasen a ser supervisados en el ámbito de las jurisdicciones receptoras, entre ellos el mantenimiento de sus características doctrinarias, modalidades curriculares y el estilo ético formativo propios. Entre esas normas, la ley 24.049 se está refiriendo, sin dudas, a la ley 13.047 y sus decretos reglamentarios, cuya vigencia la ley de transferencia ratifica, aunque sean

de Buenos Aires [ahora Ciudad Autónoma], “[

]las

5 ALMIRÓN, Mario, Ley 13.047.Algunas reflexiones sobre la necesidad de su reforma, en La Tiza N° 37, en

http://www.sadop.net.

6 Ídem nota anterior. 7 SILVA, Luis Ricardo, La aplicación del Estatuto del Personal Docente de los establecimientos de enseñanza privada (ley 13.047),RDL,2003-2,p.81; ALIMENTI, Jorgelina F., Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina, DT-2004-B,1465.

8 SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente

cit.

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ahora las diversas jurisdicciones educativas las que fiscalicen el servicio. 9 Entre los años 1993 y 1994 se celebraron los convenios entre el Ministerio de Educación nacional y las provincias y la ciudad de Buenos Aires mediante los cuales se transfirió, entre otros aspectos, la supervisión de los establecimientos educacionales incorporados a la enseñanza oficial. 10 Cláusulas de los convenios de transferencia “relativos a los servicios educativos de gestión privada, cuya incorporación se transfiere, disponen que la jurisdicción receptora mantendrá su prestación, garantizando el respeto de los principios de libertad de enseñanza y los derechos emergentes de la normativa nacional en la materia, citando expresamente a la ley 13.047 y los decretos 371/64,2542/92,940/72, sus modificatorios y concordantes” 11 ” “en todo lo que se compatibilice con la legislación de la Provincia en la materia”. 12 c.- De ese modo surge prístina la conclusión de Silva que compartimos: “la ley 24.049 ratifica la vigencia de la ley 13.047 y por lo tanto, todos los establecimientos privados continuarán ajustando sus relaciones con el Estado y con su personal, a sus prescripciones, tal cual lo establece su artículo 1°.” Con él también compartimos que distinta caracterización tienen los derechos y deberes de los docentes de los institutos incorporados o reconocidos (o adscriptos a la Provincia, como se llaman en Córdoba los regidos por la ley provincial 5326), “(art.2,a, ley 13.047) en la medida en que la referencia al ‘personal de los establecimientos oficiales’, contenida en su art.11 se extiende ahora al personal dependiente de las veinticuatro jurisdicciones educativas diferentes, cuyas normas regulatorias del ejercicio de la docencia son también diferentes.” 13 La aplicación de la ley 13.047 a los docentes privados, indicando la primacía del régimen específico sobre el general, ha sido desarrollada en los considerandos de la resolución MTEySS 921/2004(B.O.10/12/2004). 14 Esa conclusión es reforzada- a nuestro juicio- por el contenido expuesto en los considerandos del reciente decreto de necesidad y urgencia N°986/2005 (B.O.24/8/2005) por el cual se suspende hasta el 31 de diciembre de 2006 inclusive la aplicación de las disposiciones contenidas en el decreto Nº 814/2001, modificado por la ley 25.453, respecto de los empleadores titulares de establecimientos educacionales de gestión privada que se encontraren incorporados a la enseñanza oficial, entre otras cosas. En los considerandos del decreto, entre otros, se expresa: “Que por la Ley N° 24.241 se dispuso que todos los empleadores privados contribuyeran, para la jubilación del personal con relación de dependencia, con un aporte equivalente al 16% del haber remuneratorio de la nómina del establecimiento. Que las instituciones privadas de enseñanza comprendidas en la Ley N°

9 Ídem nota anterior.

10 La Provincia de Córdoba firmó el convenio el 1° de diciembre de 1992, aprobado por la ley provincial 8253 (B.O.4/1/1993), el que fija el cronograma y el procedimiento de la transferencia de que se trata. 11 SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente

12 Ver cláusula vigésimo octava del convenio de transferencia que ,en Córdoba, como Anexo I se agrega a la ley 8253,la que aprobó el convenio aludido celebrado el 1/12/92, en FANCHÍN, Luis Alberto- ZUNINO, Ángel Rodolfo, Digesto de Leyes y Normas Laborales Docentes- Nivel Medio- Provincia de Córdoba, Córdoba, Espartaco- La Tiza, 2005,p.132.

13 SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente

14 Se destaca esa afirmación, la que se comparte, porque en lo demás- en especial en la parte resolutiva- dicha resolución ministerial ha sido objeto de duras críticas cuando resolvió un recurso jerárquico deducido por la Junta Coordinadora de Asociaciones de la Enseñanza Privada de la República Argentina(Coordiep) contra una resolución de la Secretaría de Trabajo de la Nación del 25 de setiembre de 2002.

cit.

5

13.047 y las transferidas a las jurisdicciones según la Ley N° 24.049, están alcanzadas por

Que los establecimientos educativos

privados incorporados a la enseñanza oficial comprendidos en la Ley N° 13.047 están

exceptuados del Impuesto al Valor Agregado, por lo que se encuentran en una situación de inequidad tributaria con relación al resto de las actividades privadas, al no poder compensar

valor alguno por este concepto [

supervisión de las instituciones privadas de enseñanza comprendidas en la Ley N° 13.047 fue transferida a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, contando la mayoría de ellas con el aporte estatal para el financiamiento previsto en la Ley N° 24.195, el cual surge de los respectivos presupuestos provinciales y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Que la aplicación del Decreto N° 814/01 generaría, por lo tanto, un incremento en las partidas presupuestarias provinciales afectadas a los aportes estatales en momentos que las mismas están efectuando ingentes esfuerzos por mantener el equilibrio fiscal, situación que se ha evitado sucesivamente mediante el dictado de los Decretos Nros. 1034/01, 284/ 02, 539/03 y 1806/04. Que la aplicación del Decreto N° 814/01 en los

Que conforme la Ley N° 24.049 la administración y

los términos de la legislación previsional citada[

]

]

establecimientos de gestión privada puede provocar un incremento en el valor de los aranceles que abonan las familias por los servicios educativos brindados en instituciones cuyo personal no está totalmente alcanzado por el aporte estatal, impacto que es mayor en aquellas regiones menos favorecidas del país como consecuencia de la situación descripta

los Institutos de Educación Pública de Gestión Privada incorporados

a la enseñanza oficial comprendidos en las Leyes Nros. 13.047 y 24.049 son regulados y

supervisados en cuanto a sus aranceles por las autoridades jurisdiccionales[ d.- La relación del Estado local con los establecimientos educacionales adscriptos,

incorporados o reconocidos cuya supervisión y consecuencias de la anterior incorporación al sistema educativo nacional se transfirió, se hace ahora a través del organismo administrativo específico provincial. 15 La Ley Federal de Educación 24.195 amplió el listado de derechos de los docentes de las escuelas de gestión privada modificando algunas de las disposiciones de la ley

13.047 la que, aún sumamente desguazada, ahora resulta aplicable a todos los docentes de

los establecimientos de gestión privada del país 16 .

anteriormente[

]Que

2.-ALGUNAS PRECISIONES ACERCA DE LAS RELACIONES ENTRE LOS PROPIETARIOS DE LOS ESTABLECIMIENTOS EDUCATIVOS DE GESTIÓN PRIVADA (EMPLEADORES) CON SU PERSONAL DOCENTE

a.- Las relaciones de los propietarios (empleadores) de los establecimientos de educación de gestión privada adscriptos a la enseñanza oficial provincial con su personal docente hoy se rigen por el Derecho del Trabajo, más concretamente la ley 13.047 (su estatuto especial) por las razones legales precitadas, y además complementariamente por la LCT, ley 20.744 (T.O.) 17 .

15 En Córdoba es la Dirección de Institutos Privados de Enseñanza, DIPE, creada y regida por la ley provincial

5326.

. 17 Así lo considera variada jurisprudencia de diversa procedencia a lo largo y ancho del país, vgr.:

CCCom.Trab. y Flia., Cruz del Eje, 8/11/2004, "Conti, Natalia Lorena c/ Instituto Privado Dante Alighieri y otra- Demanda laboral", no publicado; CTrab. Cba., sala 1ª , 2/6/04, “Rivera, Myriam c/ Asociación Instituto Mixto Secundario Justo José de Urquiza”, LLC-2004,1089; Trib.Trab.La Matanza N°3, 26/8/2004, “Infante,

16 SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente

cit

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Podemos así considerarlo mutatis mutandis, tal como lo entendió la CSJN, 31-10- 74, in re: "Zapata Icart, Ernesto Andrés, y otros v. Instituto Ruiz de Montoya y/u Obispado de Posadas", Fallos 290:159,esto es derecho común 18 . Aún cuando el Estado provincial ejerza contralor sobre los institutos o, incluso, realice aportes para el pago de salarios, siempre media entre las partes “una relación laboral privada, sin que por ello se sustituya a los sujetos de aquélla. 19 De ese modo se respeta el texto de la ley 13.047, las disposiciones de ley nacional de transferencia de servicios educativos 24.049 y también el reparto de competencias constitucionales(art.75 inc.12,CN). Las relaciones privadas de los habitantes de la República son dominio de la legislación sustantiva o de fondo, y las que nos ocupan son relaciones privadas de trabajo 20 . Siendo que la Constitución Nacional atribuye al Congreso de la Nación la facultad de dictar el Código del Trabajo, sea en un cuerpo unificado o en leyes separadas (art.75 inc.12), al Congreso le cabe legislar sobre el contrato de trabajo. Las provincias deben conformarse a la legislación común, no obstante cualquier disposición en contrario que contengan sus constituciones o legislaciones locales, sin perjuicio del llamado poder de policía que ellas aún conservan (arts.5;31 y 121,CN). 21 La LCT,art.2, según la reforma de la ley 21.297, mantiene la posibilidad de que las relaciones reguladas por los estatutos especiales lo sean también “por el régimen común laboral (que desplaza a aquél), en la medida en que ello resulta compatible de acuerdo con un juicio que, al respecto deberá formularse en cada caso(antes el desplazamiento era

Leonor H. c/ Asociación Dehoniana”,LLBA-2004,1248; CLabCorrientes, 23/9/2003, “Romero Barreto, Iliana N. c/ Pablos de Busziglio, Elizabeth y otro”,LLLitoral-2004,164; CLabCorrientes, 13/6/2003, “Villa Graciela c/ Colegio Privado John Kennedy y/u otro”, LLLitoral 2004,397;TSNeuquén, 24/2/2003,”Candia, Elba c/ Congregación Hermanos Maristas”, LLPatagonia 2004,63;CNAT,sala VI,31/12/97, “Díaz Moreno, Graciela Beatriz c/ Instituto Sarmiento S.A. s/despido”, no publicado; CTrab.Cba., sala 6ª ,”Faccotto,Graciela c/ Colegio Aleman y/u otros- Demanda”, no publicado; CTrab.Cba. Sala 10°, 19/04/05 “Raimo Ana Cristina c/ Hijas de Nuestra Señora del Huerto - Dda.”,Actualidad Jurídica de Córdoba, Derecho Laboral, Vol. 40.,p. 2365, C6a Trab., Mendoza,1/12/1999, “Rodríguez de Martínez, Mabel G. c/Instituto Primario Rodeo del Medio”, LLGran Cuyo-2001,135;CSTuc.Sala Laboral y contenciosoadministrativa,26/7/05,”R. de M.,S.F. c/ C.N. Sra. del H.”,LLNOA-2005,1189;CNAT,sala I, 28/5/2003,”A.,J.C. c/Aula XXI SRL”,LL-2003-D,504 y CNAT, sala VIII,13/5/2005,”Perotti, Andrea A. c/ Fundación Educar y otro”, La Ley on line, 29/1/06. Lo mismo hace la doctrina, como FERRARO, Leonardo, Docentes de enseñanza privada, Buenos Aires,

ERREPAR,2003,p.38.

La CSJN resolvió que la relación de dependencia de los docentes de establecimientos privados es ajena al empleo público, “Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés y otros c/ Buenos Aires, Provincia de s/declarativa”, Fallos 312:418;ED t.172,p.502. En contra, excluyéndolos de la ley 13.047 por ser los docentes privados de jurisdicción provincial, C3a Trab.Mendoza,18/11/04,”Dimarco, Rubén c/ Asociación de Escuelas Italianas”, LLGran Cuyo,2005,730. 18 Citado por BRAVO, Héctor F., Jurisprudencia argentina en materia de educación, Buenos Aires, EUDEBA,1986, p.53. Es también la opinión vertida por SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada 19 CSJN,29/8/69,”Carrieri, María T., v. Instituto Nuestra Señora del Carmen”,Fallos:272:326, citada por BRAVO, H., ob. cit., p.53. 20 TORRE, J. P., ob. cit., con cita en el mismo sentido de MONZÓN, Máximo Daniel, en Tratado de Derecho del Trabajo, Deveali (dir.), T.III,p.309. 21 Véase al respecto mutatis mutandis las consideraciones vertidas por la CSJN, 23/10/1929, “S.A. Bodegas Arizu v. Provincia de Mendoza”, Fallos 156:20.

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automático, salvo los casos de excepción previstos en el art.2°,LCT).” 22 Dicho juicio de compatibilización debe adecuarse a “una de las reglas fundamentales que derivan del principio protectorio” cual es el de “la norma más

favorable, según la cual la relación laboral debe regularse de acuerdo con lo dispuesto por

la que resulte más beneficiosa para el trabajador.” 23

Los empleadores educativos privados de institutos adscriptos a la provincia no pueden agraviarse porque se apliquen además algunas leyes provinciales a los docentes privados de esos establecimientos educativos, que en algunos casos tendrían mayores derechos que los que confiere la LCT, pues esos derechos en varios casos se hallan en la ley nacional 13.047 (estatuto especial, que como ley principal se les aplica) y porque por la equiparación a los docentes estatales en este caso provinciales que surge de la misma ley 13.047 (legislación sustantiva del trabajo privado, art.75 inc.12,CN), como también de la ley de transferencia 24.049( art.23), y de la LFE, N°24.195 (art.38), ley especial dictada en consecuencia de la norma constitucional específica (art.75 inc.18,CN). Las normas provinciales son transpuestas al régimen laboral privado ante la

autorización conferida por las normas nacionales precitadas, que son tan leyes emanadas del Congreso de la Nación como la LCT, y como consecuencia de la concesión estatal (reconocimiento o adscripción en Córdoba) a los establecimientos educacionales adscriptos. Precisemos que la Provincia tiene facultad para regular materias del contrato de trabajo docente de los que laboren en establecimientos educativos reconocidos o adscriptos en tanto se adecue a las leyes nacionales que han reenviado a sus normas; pero no puede regular otras materias propias del contrato de trabajo en las que no hay autorización para ese reenvío. Si un empleador de un instituto privado adscripto cuestionara de inconstitucionalidad las normas de las leyes provinciales que inciden en el contrato de trabajo docente contrariaría “la doctrina de los propios actos” que veda venire contra factum proprium, pues ante una conducta anterior relevante de sumisión expresa y clara a

una ley sumamente clara, que establece un recaudo claro para la autorización de funcionamiento, luego se la cuestionaría. Ello contradice el principio de buena fe (art.63, LCT, y art.953, CC) e importa un claro abuso del derecho repelido por el ordenamiento jurídico( art.1071,CC). 24 Si se reconoce a la Provincia facultad para autorizar, controlar y vigilar la educación privada en general que se imparte en su jurisdicción, mucho más lo será respecto

a los establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial. Esto se debe a que el resultado

educativo debe ser el mismo y de la misma calidad que el que se logra en la educación pública de gestión estatal: una persona educada según el nivel de la enseñanza de que se trate, sean de gestión oficial o de gestión privada, y además brindado el servicio por docentes con las mismas exigencias de títulos habilitantes. Razones de justicia exigen que haya similares derechos y deberes para los docentes privados (no decimos iguales porque

22 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Anotada, Vázquez Vialard (dir.), Ojeda (coord.), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, T.I, p.69. 23 Ibídem, con detalles acerca de qué se entiende por norma más beneficiosa,ps.70/71,concluyéndose en que rige la teoría del “conglobamiento orgánico”, esto es adición de institutos y no de disposiciones sueltas, tal cual lo prevén el art.9,LCT, y el art.6 de la ley 14.250 sustituido por la ley 25.877. 24 Fueron argumentos expuestos en la contestación de la demanda, como consta en CCCom.Trab. y Flia., Cruz del Eje, 17/5/2001: "Bergondo, Paula Constanza y otra c/ Instituto Privado ‘Dante Alighieri’y otro- Ordinario laboral y sus acumulados", no publicado.

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por las características del empleador hay algunas diferencias). Hay exigencias referidas a las condiciones del contrato de trabajo de los docentes privados en las leyes provinciales que se presentan como condiciones ineludibles de la autorización estatal provincial para esa colaboración de los particulares en el servicio público por "actividad paralela", las que se fundamentan en que esa norma es la reglamentación local del ejercicio de los derechos reconocidos en el art.14,CN, entre ellos el de "trabajar" y el de "enseñar", permitida por la legislación sustantiva. Si el empleador quiere los beneficios de la adscripción o reconocimiento estatal debe asumir sus cargas que no aparecen irrazonables y tienen suficiente respaldo legal.

b.- El estatuto nacional especial de los docentes privados se aplica al personal de planta funcional (llamado “programático o curricular”) del instituto privado adscripto, que es “aquel que dicta cursos o asignaturas de planes oficiales u ocupa un cargo de planta aprobado y supervisado por el organismo de contralor estatal.” 25 Inclusive la designación de éstos por parte del empleador necesita la previa la aprobación estatal (art.9 de la ley 13.047 y en Córdoba art.33 de la ley provincial 5326) y su salario puede o no estar comprendido en el aporte estatal al respecto emanado del Estado provincial. “Se trata básicamente de los cargos que existen en una escuela estatal de igual o similar categoría”, dependiendo de la categoría de establecimiento, que a su vez es condicionada por la cantidad de alumnos, turnos, etcétera. 26

c.- También rige el estatuto especial, con más la LCT(con las aclaraciones que haremos), a las relaciones del empleador propietario del establecimiento educativo privado con el personal de los institutos adscriptos “fuera de planta funcional”. Luego precisaremos el alcance de esa aplicación. Son aquellos docentes “que dictan asignaturas extraprogramáticas (complementarias del plan oficial de estudios, como religión en los institutos confesionales), como al personal auxiliar docente, administrativo, etc., cuyos cargos son creados por el empleador en base a sus necesidades sin que deba solicitar el ‘visto bueno’ del órgano de supervisión y, por ende, no se hallan comprendidos en el régimen de subvención.” Asimismo “se considera fuera de planta a los directivos nombrados para las actividades de tipo extraprogramático, como el director de inglés en los colegios que brindan este tipo de enseñanza complementaria, o el director de catequesis, en algunos colegios confesionales.” 27

d.- Las mismas normas precitadas se aplican al personal no docente de las escuelas privadas adscriptas a la Provincia, sean ellos “administrativos, de maestranza y de servicios cuyas tareas estén directamente vinculadas con la enseñanza(art.3, decreto 40471/1947, reglamentario de la ley 13.047).” 28 . Más precisamente el convenio colectivo de trabajo 318/99 rige a los no docentes de establecimientos educativos de carácter privado que funcionan en todo el territorio nacional, excepto los de la Capital Federal y de algunos partidos del gran Buenos Aires

25

FERRARO, L., ob.cit.,p.31. 26 Ídem nota anterior. Ibídem.

28 FERRARO, L.,ob.cit.,p.32.

27

9

que se menciona, firmado por el Sindicato de Empleados y Obreros de la Educación y la Minoridad, y el CONSUDEC, la Confederación Argentina de Instituciones Educativas Privadas y la Asociación de Entidades Educativas Privadas Argentinas. 29 Abarca al personal que se desempeña en relación de dependencia en tareas administrativas, técnicas, de maestranza, servicio de mantenimiento y en general cualquier otra actividad “que, con la sola excepción de aquellas de carácter específicamente docente, contribuyan a la presentación [sic; quizás se quiso decir “prestación”] del servicio educativo en los

establecimientos

aludidos (art.2,de dicho CCT). 30

e.- Abarca al personal docente (y el no docente que cumple tareas directamente relacionadas con la enseñanza) de los institutos privados no adscriptos o academias se rige por la ley 13.047 y la LCT 31 , con las aclaraciones que luego haremos. De cualquier modo, en razón de pertenecer al sistema escolar no formal ,“al carecer de reconocimiento estatal que habilite para la prosecución de estudios o el ejercicio de una actividad reglamentada, determina sustanciales diferencias en las relaciones emergentes del contrato de empleo, respecto de las que rigen al personal docente de establecimientos adscriptos, equiparado a su similar de la enseñanza oficial.” Los derechos de enseñar y aprender ejercidos por ellos se hacen “en un marco de menores exigencias reglamentarias, porque la falta de reconocimiento oficial torna innecesarios los controles de la Administración Pública sobre organización, planes y programas, títulos del personal, etcétera.” 32 Anticipamos que- a nuestro criterio- el sumario que prevé el art.13 de la ley 13.047 para el despido directo causado, por causales allí descriptas, sólo es aplicable al personal docente curricular de los establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial, a pesar de que la norma así no se expresa, ”ya que sólo para éstos se requiere la aprobación de la autoridad administrativa para designarlos en los cargos.” 33 Además la costumbre así lo ha establecido.

3.-DEFINICIÓN DE DOCENTE

a.- La ley 13.047 en su art.7 regula los derechos del personal directivo, docentes y docentes auxiliares de establecimientos privados de enseñanza, entre otros. En el caso cordobés, la ley provincial que regula la enseñanza privada N°5326, en el título III “Del personal docente”, Capítulo I, en su art.30, define al docente a los efectos de la misma ley (con notable similitud de texto con el art.2 del decreto - ley 214/E/63,

29 Ese personal se rige por el CCT 88/1990 en Capital Federal y Gran Buenos Aires, ver FERRARO, L.,ob.cit.,p.31. Ver CCT 318/99 y el antes mencionado en Biblioteca del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación.

30 Ver su aplicación concreta por CTCba., Sala 9ª ,Unipersonal, Dr. Gabriel Tosto, 19/8/2005, “Suárez, Valeria Fernanda c/ Instituto Terciario García Lorca y de María Eugenia Moreda”, Comercio y Justicia, 8 de noviembre de 2005,p.10.

31 FERRARO, L.,ob.cit.,p.33.

32 SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada,

1ª Nominación, Santiago del Estero, 8/2/2004, “Alaimo, María Teresa y otra c/ IMCO S.R.L. y otros- s/ diferencia de sueldos ”, no publicado, voto de la Dra. Claudia Salvatierra, donde se trata un caso de actoras que desarrollaron tareas docentes en el establecimiento de propiedad de los demandados dedicado inicialmente a la enseñanza parasistemática. 33 GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 5ª edición, Buenos Aires,

Depalma,2001,ps.782/783.

.Cfr. Cám.Trab. y Minas,

cit.

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Estatuto de la Docencia Media, Especial y Superior provincial) diciendo que es :

“[

sistematizada, así como quien colabora directamente en esas funciones con sujeción a normas pedagógicas y reúne los títulos y requisitos exigidos por esta ley.”

imparte, dirige, fiscaliza u orienta la educación general y la enseñanza

]quien

La ley provincial de mención distingue y considera docentes a algunos de los actores de la educación general y la enseñanza sistematizada en los términos expuestos. Según el Diccionario de la Lengua, tales términos tienen varias acepciones. Impartir es “repartir, comunicar; llevar rectamente algo; hacer partícipe de lo que uno tiene; descubrir o hacer saber algo a alguien.”

Dirigir es “enderezar hacia un término o lugar señalado; guiar mostrando o dando señas de un camino; encaminar la retención y las operaciones a determinado fin; gobernar

regir, [

aconsejar a quien realiza un trabajo.” Fiscalizar es “criticar y traer a juicio las acciones u obras de alguien.” Orientar es “dirigir o encaminar a alguien o algo hacia un fin determinado” Colaborar es “contribuir, ayudar a otros al logro de algún fin.” La pedagogía es la “ciencia que se ocupa de la educación o la enseñanza; en general, lo que enseña y educa por doctrina o ejemplos” 34 . Mas en todos los casos los docentes deben reunir títulos y requisitos exigidos por las leyes y decretos reglamentarios. El concepto de personal docente según la ley es amplio, abarcando a aquellos que llamamos docentes per se (por naturaleza), y a otros a los que calificamos por extensión.

el manejo de una dependencia, empresa o pretensión; orientar, dirigir,

]para

b.- Atendiendo a esos significados y a las funciones que las normas vigentes en el orden provincial les confieren a cada uno, entendemos que imparte educación y enseñanza sistematizada el/la maestro/a de la enseñanza inicial o primaria, o especial, o el/la profesor/a horas cátedras de la enseñanza media entendiéndose por tal al que se halla frente al aula- con una expresión más gráfica que semántica- e incluso los directores/as sin dirección libre que se desempeñen además en horas cátedras, en tanto “tienen a su cargo en forma permanente y directa la educación de alumnos” 35 . Puede también considerarse que está al frente de un/a alumno/a en ese proceso interactivo que es la educación a un/a profesor/a de piano solo con un alumno/a del respectivo instrumento. No es menester que el número de alumnos en clase en un aula sea numeroso. Dirige el/la director/a, el/la vicedirector/a, el/la regente/a, “docentes que tienen a su cargo en forma permanente y directa el asesoramiento y contralor del personal encargado de impartir la enseñanza.” 36 Fiscaliza el/la inspector/a o supervisor/a de cualquier nivel, docentes que “tienen a su cargo funciones de asesoramiento, contralor y coordinación, en forma permanente y directa, del personal encargado de impartirla o dirigirla.” 37 Orienta la educación el/la Director/a General o Subdirector/a General, “el personal

34 Ver Diccionario de la Lengua Española en http://www.rae.es.

35 Cfr. decreto 8188/59, reglamentario del art.1 del Estatuto del Docente Nacional, ley 14.473,citado por Biblioteca de Legislación Escolar, Estatuto del Docente, Ley 14.473 y normas reglamentarias, Buenos Aires, Sainte Claire Editora S.R.L.,1988,p.5.

36 Ídem nota anterior.

37 Ibídem.

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directivo que tiene a su cargo el gobierno y la administración de los organismos escolares, con sujeción a normas educativas.” 38 Sólo de manera sumamente amplia podría así considerarse al/la Ministro/a del ramo( que no necesariamente debe ser docente o tener título docente, según las exigencias constitucionales y legales vigentes, estando regidos más bien por el Derecho Constitucional). Colaboran con la educación, con sujeción a normas pedagógicas, vgr. el/la preceptor/a, el/la Regente de internado, o de estudios, Jefe/a de Gabinete o Talleres, esto es “los auxiliares que con sujeción a normas pedagógicas actúan directamente a las órdenes de quienes imparten, dirigen, supervisan u orientan la enseñanza.” 39 Sólo por extensión legislativa (y siendo ésta bastante lata) puede decirse que el Secretario/a o Prosecretario/a docente o Bibliotecario/a sean docentes (más allá que se les exija títulos docentes) porque la naturaleza de sus tareas se halla como regla bastante alejada de la aplicación de normas pedagógicas, acercándose más bien en la mayoría de su tiempo a la aplicación de normas de trámite administrativo.

subtesorero,

contador, subcontador, auxiliar administrativo, auxiliar de secretaría, empleado de maestranza o mantenimiento, etc.” 40

c.-

No

se

considera

docente

“al

representante

legal,

tesorero,

4.-PERSONAL EXCLUIDO DE LA LEY 13.047

a.- Los docentes que se desempeñan en guarderías privadas. 41 “Para que un jardín maternal sea considerado establecimiento educativo en los términos de la ley 13.047 debe estar autorizado y supervisado por la autoridad educativa correspondiente, formando parte del sistema educativo general” 42 “Las guarderías o salas maternales no están comprendidas dentro de la estructura del sistema educativo” formal, más allá del título terciario que el personal docente de la guardería haya obtenido. 43 . Tales criterios doctrinarios y jurisprudenciales son congruentes con la LFE, art.10. Obviamente, a pesar de ello, si los docentes que allí se desempeñan se encuentran en relación de dependencia les será aplicable la LCT.

b.- Los docentes dependientes de las universidades privadas. A nuestro criterio, compartido mayoritariamente por doctrina y jurisprudencia, las relaciones laborales entre una asociación propietaria de una universidad privada y sus docentes, por variadas razones legales, jurisprudenciales y doctrinarias, se rigen por la LCT. 44

38 Ibídem.

39 Ibídem. 40 FERRARO, L., ob.cit.,p.30.

41 CNAT, sala III, 31/8/1976,”Mauro,N. c/ Ortíz de Jauna ,A.”, citada por FERRARO, L., ob.cit.,p.31. 42 CNAT, sala II, 25/6/2001,”Rey, Andrés A. c/ Cuevas, Vanessa N. y otro s. despido”, TySS ’01 –857; FERRARO, L.,ob.cit.,p.32. 43 CNAT, sala II, 25/6/2001,”Rey, Andrés A. c/ Cuevas, Vanessa N. y otro s. despido”, TySS ’01 –857. 44 Ver el amplio desarrollo de nuestra postura en SECO, Ricardo Francisco, Contratación de profesionales. Notas de la relación de dependencia, en RDL, 2005-2,p.303. A la jurisprudencia citada allí agregamos la aplicación de la LCT a estos trabajadores hecha por la CNAT, sala VI,27/8/04, “Puente, Graciela Susana c/ Universidad del Salvador Asociación Civil”, DT on line,29/1/2006. En el mismo sentido SILVA L. R.,

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c.- Los docentes de establecimientos privados de enseñanza que funcionan como cooperativas de trabajo, sometidos a la ley de Cooperativas 20.337. Nos referimos a la tipología de cooperativas de trabajo puras, no a las puras que degeneran en impuras o a las impuras, y por cierto dejamos de lado a las fraudulentas. 45 Se trata de aquellas cooperativas de trabajo donde “se conforma un agrupamiento de trabajadores libres que conservan su autonomía económica y jurídico- personal, no obstante trabajar en conjunto y dividir el beneficio obtenido”. 46 No interesa que el socio cooperativo perciba del Estado el pago del aporte conforme al cargo u horas cátedras que desempeñe en el instituto educacional adscripto, al que no es ajeno, para desnaturalizar el carácter de acto cooperativo de su prestación y no de trabajo dependiente. Se debe en todo caso indagar la causa de la obligación para diferenciar un acto cooperativo del trabajo dependiente 47 ,respetándose así la previsión del art.23,LCT. Siempre la prestación personal docente- en este caso del socio cooperativo- no es absolutamente autónoma sino sometida a una organización jerárquica y a un reglamento en orden al cumplimiento de la finalidad de la constitución de una sociedad de esa índole; aunque “el trabajador cooperativo no es ajeno a la sociedad para que trabaja”, como sucede con el trabajo dependiente. 48 Admitimos que es una paradoja que el Estado pague un aporte como supuesto salario por prestaciones docentes y además los adicionales de ley- como lo hace con escuelas adscriptas que tienen docentes trabajadores dependientes- destinado a un docente asociado a una cooperativa de trabajo cuya finalidad sea dedicarse a la educación. Casi podríamos asegurar que si el Estado no lo hiciera las modalidades de prestación y retribución en esa cooperativa de trabajo serían otras. En casos como éste habría que aplicar un riguroso examen: ver si se hallan

“cubiertos los elementos formales de la cooperativa[

número de miembros. Lugar en

que se desempeñan, participación de aquéllos en la toma de decisiones, monto del recupero distribuido y si el mismo es el fruto de una razonable participación entre los diversos sectores de la cooperativa”, o también la posibilidad de elegir y ser elegido y participar en el sistema de retornos 49 .

]el

Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit. Un fallo recientemente conocido considera a los docentes universitarios privados regidos por la LCT. Pero va más allá aún y estima que es posible considerar nulo al despido arbitrario de uno de ellos y ordenar su reincorporación (ver Juzgado Contencioso Administrativo Nº 1, La Plata, 27/12/2005, "C. María c/ Universidad Católica de La Plata”, no publicado). 45 Clara expresión que usa con acierto CANDAL, Pablo, en LCT Comentada, Vázquez Vialard (dir.),Ojeda (coord.), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005,T.I.,p.327. OJEDA, Raúl, Cooperativas de trabajo, en AA.VV., Reforma Laboral. Ley 25.877,Santa Fe, Rubinzal Culzoni,2004,ps.301 y ss., las llama “legítimas” y se refiere a ellas con profusión de datos doctrinarios y jurisprudenciales a los que nos remitimos simpliciter causae. 46 Cita de PERUGINI, Eduardo R., Las cooperativas de trabajo y el derecho del trabajo, en LT,XIX,319, que hace CANDAL,P., ídem nota anterior. 47 CANDAL,P.,ob.cit.,p.328. 48 Ídem nota citada. Esa ajenidad es de algún modo cuestionada por nosotros desde el Derecho del Trabajo y la Doctrina Social de la Iglesia, en nuestro Trabajadores y Derechos. La participación de los trabajadores en la empresa desde el Derecho del Trabajo y la Doctrina Social de la Iglesia, Córdoba, EDUCC,2005, como un deber ser al que hay tender. 49 OJEDA, R., Cooperativas de trabajo, cit.,ps.316/317, con cita de VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, La relación sociocooperativa en la tendencia mayoritaria en la doctrina judicial. Importancia de esa figura jurídica como criterio para facilitar el fomento de puestos de trabajo(nota a fallo) ,TySS,1992-328, y jurisprudencia allí indicada.

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Si la situación es diferente y la cooperativa es fraudulenta, caerá dentro de las previsiones de la ley especial y la LCT,arts.7 y 14.

d.- Los religiosos profesos respecto de los institutos educativos que pertenecen a la comunidad religiosa que integran. Antes era más común la prestación de servicios por parte de quienes han hecho votos de pobreza, castidad y obediencia a favor de la comunidad religiosa a la que pertenecen en tareas como maestros. Hoy la cantidad de aquéllos se ha reducido dejando ese espacio a los laicos 50 La relación entre el religioso profeso y el grupo, instituto, congregación u orden propietaria del establecimiento educacional a la que pertenece “no es de carácter laboral; debe asimilársela a las tareas realizadas dentro del seno de la familia, en el caso espiritual”, pues “ha comprometido la entrega de su labor (y aún más allá, de la su obediencia y sus bienes), a la comunidad que ha tomado a su cargo su mantenimiento actual y futuro, el desarrollo de sus estudios, etcétera”. Por ello la relación es extraña al derecho del trabajo pues no se brinda a favor de un ajeno sino “de una comunidad jurídica (no sólo social) de la que se es integrante( y por lo tanto, no extraño).” 51 Distinto es el caso si el religioso profeso trabaja en una escuela de otra comunidad religiosa, pues en virtud del art.32,LCT, y superando la antigua incapacidad de derecho del art.1160 del Código Civil, no podría estar en peores condiciones que los menores de 14 años.

5.- ¿QUÉ HA QUEDADO DE LA LEY 13.047 HOY, APLICABLE A LOS DOCENTES PRIVADOS ADSCRIPTOS A LA PROVINCIA?

a.- Señalaremos primero las partes de la norma nacional que no resultan aplicables. El art.1°, en cuanto se refiere a las relaciones de los establecimientos privados de enseñanza con el Estado, a mérito de la ley 24.049 de transferencia de servicios educativos, no es aplicable. No es aplicable tampoco el art. 2 referido a la clasificación de los establecimientos de que se trata por la transferencia ocurrida. El art.3 carece de aplicación a la relación docentes- empleador educacional privado, como también los arts. 4; 5 y 6, pues todos ellos se vinculan a las relaciones del Estado con los institutos privados de enseñanza, los que se rigen por la ley provincial. La temática de títulos y situaciones de revista, a que se refiere el art. 8 de la ley 13.047, ya no rige porque por el art.38 de la LFE debe estarse a la ley provincial. 52 El art.10 que dice: “Producida la vacancia de un cargo docente, el establecimiento

50 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresión, Buenos Aires, Astrea,1979,p.196. En el ámbito de la Iglesia Católica se entiende por religiosos profesos aquéllos miembros “que abrazan con voto público, para observarlos, los tres consejos evangélicos, se consagran a Dios por el ministerio y de la Iglesia y se incorporan al instituto con los derechos y deberes determinados en el derecho(Código de Derecho Canónico para la Iglesia latina de 1983, canon 654), sea que hayan formulado votos temporales (por un periodo no inferior a un trienio ni superior a un sexenio), o perpetuos, cuyos recaudos regula el mismo Código, cánones, 655;656,657;658.Los novicios no son religiosos profesos. 51 Ídem nota anterior. 52 SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente

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privado deberá designar al titular dentro de un plazo no mayor de noventa días, no computándose, a este efecto, los periodos de vacaciones”, ha caído en el desuetudo .Esa norma es simplemente ordenatoria en tanto la realidad del servicio exige que de modo más o menos inmediato se cubra la vacante que haya produciéndose la designación respectiva pues los alumnos no pueden ( o mejor, no deben) esperar tanto tiempo. Una parte del art.11 no es aplicable porque el sistema de adscripción de un instituto privado a un instituto oficial de enseñanza no existe más. El art. 14 de la ley tenía sentido en 1947, pero hoy es una norma superada respecto de las consecuencias de despido por causas distintas de las taxativamente enumeradas en el artículo 13, pues en tales casos se aplica directamente sin ambages la LCT, norma general del Derecho del Trabajo, posterior a la ley 13.047, y mucho más amplia y completa que ésta en el tema 53 . El despido del personal por causa de incapacidad física o mental sin derecho a indemnización que prevé el art.13 puede entenderse derogado por la LCT, arts. 212 y 254, los que pertenecen más bien a la Seguridad Social; además debe considerarse a aquél contrario a la CN,art.75 inc.22, que confiere rango constitucional a tratados internacionales destinados a impedir discriminaciones arbitrarias, y a la ley 23.592 dirigida también “a evitar tratos discriminatorios que deriven de los caracteres físicos de una persona.” 54 El art.18 debe entenderse derogado por el art.38 de la LFE(que dice que los docentes de instituciones educativas de gestión privada reconocidas tendrán derecho a una remuneración mínima igual al de los docentes de instituciones de gestión estatal)y en atención a la ley 24.094,art.23. Son las normas provinciales las que establecen los sueldos de los docentes estatales a los que se equiparan plenamente hoy los de los docentes privados adscriptos a la enseñanza oficial provincial. Mas aquí hay que hacer una precisión atendiendo a la LFE. El art. 19, ahora superado porque está previsto en una ley especial 23.041, más moderna y en la propia LCT- aunque quizás no lo estaba en 1947- expresa: “Los sueldos establecidos por el artículo anterior se abonarán durante los doce meses, independientemente de un sueldo anual complementario, equivalente a la 1/12 parte del total de sueldos percibidos en el respectivo año calendario.” El control de los aranceles de la enseñanza privada es fiscalizada por la Provincia. En Córdoba no se hace por el Consejo Gremial de la Enseñanza Privada sino por el organismo provincial específico, por lo cual los arts. 21;22 y 23 de la ley 13.047 carecen de vigencia en este ámbito. El art. 24 de esta ley fue derogado por ley 14.395, art. 25. El aporte estatal a las escuelas privadas regido por el art. 24 de la ley 13.047 (texto según ley 13.343, art. 9) ahora se halla regido por las leyes provinciales (ver art.23 in fine de la ley 24.049 de transferencia). Lo mismo sucede con el art. 25, también relacionado con aportes, que debe entenderse como no aplicable, al igual que el art. 26.

b.- Puntualizaremos lo que resta vigente de la ley 13.047. Subsiste ampliado el ámbito de aplicación de esa vieja ley nacional del art.1: a

53 SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit. 54 PIROLO, Miguel Ángel, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales, RDL 2000-2, Extinción del contrato de trabajo II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.235.

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todos los establecimientos privados de enseñanza, cualquiera sea su naturaleza y

organización, en cuanto a sus relaciones de ellos con su personal, las que quedan sujetas a las prescripciones de la ley 13.047, completadas con la LCT, como se dijo antes.

Se aplica a esta clase de docentes todo lo referido a las relaciones del personal con

su empleador, como es el art.7 de la ley, que se refiere a los derechos del personal directivo,

docente, docente auxiliar, administrativo, de maestranza y de servicio de todos los establecimientos privados de enseñanza a quienes se les reconoce los derechos en él mencionados.

A esa panoplia de derechos deben agregarse los previstos para los docentes

privados en la Ley Federal de Educación, de superior jerarquía, pues por ser ley federal prevalece sobre la ley común, con las excepciones que ella misma señala. También deben sumársele los derechos previstos en la LCT y además los derechos que prevé la ley provincial (que en Córdoba es la ley 5326, que realidad en su art.32 repite los derechos reconocidos por la antigua ley 13.047), y en general los derechos reconocidos

a los docentes estatales de la jurisdicción a los que remite el art.11 de la ley 13.047, con las

modificaciones de la ley 24.049 y la LFE, con algunas serias limitaciones(como la libertad de cátedra y el derecho a carrera docente).

Deben tenerse por principios trasladables al ámbito que nos ocupa las exigencias de título y equiparación salarial de los docentes privados similar a los docentes estatales de

la jurisdicción,art.8.

La norma contenida en el art.9 de la ley 13.047 (reproducida en el art.33 de la ley

provincial 5326 en Córdoba) rige en el sentido de que las designaciones del personal de los respectivos establecimientos de enseñanza privados adscriptos a la enseñanza oficial necesitan la “aprobación de los organismos oficiales que corresponda, la que será indispensable para confirmar la designación”. Es ella una norma que diferencia al estatuto del sector respecto del régimen general de la LCT, porque las designaciones que hace el empleador en este régimen especial están sujetas a una condición resolutoria: que sean aprobadas por la autoridad educacional 55 , en este caso provincial, o por lo menos que no sean cuestionadas por carencia o insuficiencia de títulos o de salud. No se ha establecido plazo expreso para la aprobación en Córdoba.

El art. 11 de la ley, que está plenamente vigente, refiere:

“El personal directivo y docente, de los establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial’ tendrá los mismos deberes, se ajustará a las mismas incompatibilidades y gozará de los mismos derechos establecidos para el personal de los establecimientos oficiales[

Es él un pilar básico en el estatuto que debe completarse con el art.38 de la LFE,

referido a la equiparación de las remuneraciones docentes de las escuelas estatales con los de las de gestión privada, aunque esta equiparación por los mismos términos de ese artículo no sea que absoluta. Dicha equiparación con los docentes estatales, en virtud de la ley de transferencia y la LFE, es ahora con los de cada jurisdicción que fiscaliza los servicios privados 56 .

55 LÓPEZ, Justo, La estabilidad de los docentes de establecimientos adscriptos ,TySS, Año VII, N°4,p.262. Refiere este autor que el decreto nacional 571/80 reglamentó esa aprobación y dispuso que ella deberá producirse y ser notificada al establecimiento respectivo en el plazo de seis meses contados desde la comunicación de la designación; vencido el plazo sin que haya habido decisión al respecto, debidamente notificada, se considera automáticamente confirmada la designación(art.1). 56 ALIMENTI, Jorgelina F., Acerca de la especialidad de las relaciones laborales y su desarrollo en la Argentina, DT-2004-B,1465.

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El régimen de incompatibilidades que funciona ahora es el establecido por las normas provinciales (en Córdoba es el decreto N°1935/64 para la enseñanza inicial y primaria y decreto N°3489/69 para la enseñanza media, especial y superior). El convenio de transferencia lo precisó aún más en su cláusula decimoprimera. Ante los textos legislativos sumamente claros la solución propiciada nos parece la adecuada. 57 El art. 12 de la ley 13.047, que prevé: “Los servicios prestados en establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial, antes o después de la sanción de la presente ley, serán computables para optar a aquellos cargos y categorías de la enseñanza oficial, que requieran antigüedad en la docencia” se mantiene vigente y se vincula con la ley 24.016 cuya vigencia la CSJN acaba de admitir 58 .

Vigente se halla también el art. 13 que exige la “procedimentalización del despido directo causado” del personal docente curricular de los institutos adscriptos, intensificando

la protección a la estabilidad

trabajadores comprendidos en el estatuto” 59 , el que reza:

[aspecto que profundizaremos infra] “de la que gozan los

“El personal sólo podrá ser removido, sin derecho a preaviso ni indemnización, por causas de inconducta, mal desempeño de sus deberes o incapacidad física o mental, previa sustanciación del correspondiente sumario por autoridad oficial competente, en el que se garantizará la inviolabilidad de la defensa.”

De ese modo la libertad del propietario del establecimiento educacional se encuentra limitada por la existencia de causales taxativamente enumeradas de despido directo y supeditada la cesantía a la previa intervención y calificación de la autoridad administrativa competente. 60 Esa norma ha sido reproducida en Córdoba por el art.35 de la vieja ley provincial 5326. Adelantamos que las causales legales de despido, si bien son taxativas, son genéricas, amplias, equivaliendo a la injuria que ahora prevé el art.242,LCT. 61 A la última causal que la norma sustantiva prevé ya la hemos cuestionado como invigente. La aclaración que hace la última parte del art.14 puede considerarse vigente en tanto la responsabilidad indemnizatoria siempre será del empleador del docente privado y las indemnizaciones no se computarán a los fines del cálculo de los gastos para el porcentaje de los aportes estatales. El contenido de dicha norma es reproducida en Córdoba por el art.36 de la ley 5326, el que remite a la legislación laboral común, en este caso la LCT.

El art. 15 de la ley nacional prevé: “Las sanciones y remociones decretadas por el organismo oficial pertinente no darán lugar a ninguna indemnización”. Puede considerarse vigente pero hoy aparece sobreentendido que la relación laboral no es del organismo oficial o Estado con el docente sino entre empleador –trabajador docente. Justo López indica que se pueden articular recursos administrativos en contra de la resolución oficial que prevé este artículo 62 , lo que surge del art.9 del decreto 40.471/47,

57 En contra TSJ, Córdoba, Sala Contencioso administrativa,23/4/2003, “Cordón, Aída Raquel c/Provincia de Córdoba- Ilegitimidad- Recurso de apelación”, en http://www.justiciacordoba.gov.ar/site/Asp/Fallos.

58 CSJN, 28/7/2005 "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/reajustes por movilidad", La Ley, 23/8/2005,4;DJ 31/8/2005,1298.y SILVA, L.R., La aplicación del Estatuto del Personal Docente 59 PIROLO, Miguel Ángel, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales, RDL 2000-2, Extinción del contrato de trabajo II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.235.

60 TORRE, J. P., ob. cit. 61 LÓPEZ, J., La estabilidad de los docentes de establecimientos adscriptos 62 Ídem nota anterior.

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reglamentario de la ley 13.047, el que prevé el recurso jerárquico. Este aspecto que en el ámbito provincial es, al menos, controvertido, porque el acto con el que concluye el sumario realizado por la autoridad administrativa no se trata de un acto administrativo(pues no crea, modifica o extingue derechos subjetivos administrativos) y por ende no cabe en su contra recurso administrativo alguno. Es el empleador el que en ejercicio de sus facultades( arts.67;68 y 69;218 y ss, LCT) ejercita el poder disciplinario, y puede sancionar aplicando desde la mínima sanción como puede ser la amonestación o llamado de atención, pasando por la suspensión sin goce de haberes y sin prestación de servicios, hasta la máxima que es el despido directo por causas disciplinarias- siempre que así se lo conceptualice a este medio disolutorio del vínculo- asumiendo las consecuencias indemnizatorias si la medida segregativa fuera contraria a derecho (arts.242;245 y 246,LCT). Mas hay otras causales de extinción de la relación laboral que consideramos se aplican a esta clase de trabajadores que no están previstas en el régimen especial y sí en la LCT como son la renuncia, el abandono- renuncia, el abandono- incumplimiento, el despido indirecto, el despido por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo, la muerte del trabajador, la muerte del empleador cuando es una persona física, el concurso o la quiebra, la jubilación del trabajador docente y la incapacidad o inhabilidad. 63 El art. 16 de la ley especial puede considerarse vigente en cuanto resguarda un derecho especial de esta clase de relación laboral, la llamada disponibilidad, previendo:

“En caso de cambio de planes de estudio, supresiones de cursos, divisiones o grados, previa autorización del organismo técnico respectivo y comunicación al Consejo Gremial de Enseñanza Privada [léase DIPE en el orden provincial], quedarán en disponibilidad, sin goce de sueldo, los docentes del establecimiento con menos antigüedad en la asignatura o en el grado. No podrá evitarse la situación de disponibilidad de docentes mediante la quita de horas, cambios de asignatura o de turno, sin la conformidad escrita de los afectados.”

Lo mismo sucede con el art. 17 del estatuto especial que manda :

“Al producirse vacantes o crearse en el establecimiento nuevos cursos, divisiones o grados, los docentes en disponibilidad serán designados de acuerdo con sus títulos habilitantes, con prioridad a cualquier otro hasta recuperar la totalidad de su tarea docente.”

Como dijimos el art.18 debe entenderse derogado por el art.38 de la LFE y en atención a la ley 24.094. Son ahora las normas provinciales las que establecen los sueldos de los docentes estatales a los que se equiparan los de los docentes privados adscriptos. La regulación de la LCT sobre remuneraciones,art.103 y ss., y entre esas normas la que se refiere al sueldo anual complementario( previsto en especial en la ley 23.041, la que regula algunos aspectos esenciales de él) es en general bastante mejor que la del viejo estatuto del sector,art.19. Normalmente las leyes provinciales de remuneraciones siguen a las normas nacionales. Estimamos vigente el art. 20: “El sueldo que perciba el personal docente se entenderá en todos los casos, como retribución por la sola prestación de los servicios específicos para que fuera designado.” Él se vincula con los arts.84 y 103, LCT, y- aunque parezca una verdad de perogrullo- es importante lo que declara. Rige asimismo el art. 20 bis, incorporado por ley 23.838, art. 1, que dice:

“El Estado nacional reconoce a las provincias la facultad de incorporar a los docentes privados a sus propios sistemas previsionales en igualdad de condiciones con los docentes oficiales de su jurisdicción. Las actuales afiliaciones a los organismos nacionales se mantendrán con carácter subsidiario. A partir de la sanción de la presente ley, la Dirección

63 Idea que comparte SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.

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Nacional de Recaudación Previsional dejará de percibir los respectivos aportes y contribuciones quedando sin efecto toda citación, actas de intimación de deudas o reclamos judiciales o administrativos por aportes o contribuciones adeudados a partir de la fecha de vigencia de las leyes provinciales correspondientes. Los pagos que se hayan efectuado hasta la fecha tanto en jurisdicción nacional como provincial quedarán firmes, debiéndose regular las relaciones entre las cajas de ambos sistemas según lo establecido en el convenio interjurisdiccional (decreto ley 9316/1946 ).”

La Provincia de Córdoba incorporó a los docentes privados provinciales a su sistema previsional conforme al art.2, inc. e) de la ley 8024(B.O.21/1/91), modificada por la ley 9045,ahora armonizado el sistema con el nacional según la ley 9075 la que aprobó el convenio N°83/02. El art. 35 de la ley 13.047 debe ser reinterpretado y considerando vigente en su primera parte que dice: “Son nulas y sin ningún valor las cláusulas contrarias a las

disposiciones de la presente ley [ LCT.

La segunda parte de ese artículo puede considerarse vigente. Él exige que la renuncia del cargo de los docentes regidos por el estatuto “para ser válida deberá ser ratificada por escrito”. Pero ya no será la ratificación hecha ante el Consejo Gremial de Enseñanza Privada- el que a nuestro criterio carece de competencia funcional sobre los docentes privados provinciales -, sino ante la autoridad provincial(en Córdoba la DIPE). Mas “salvo alguna hipótesis de excepción(vgr.: alegación de vicios de la voluntad), podría admitirse la validez del acto extintivo formalizado de acuerdo con los términos del artículo 240 de la LCT” 64 , que son los modos como normalmente se hace en la realidad sin mayores problemas.

guardando concordancia con los arts.7;12 y 14 de la

].”,

Capítulo II CARACTERÍSTICAS ESPECIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO DOCENTE PRIVADO

1.- CARACTERES El contrato de trabajo docente privado tiene, además de los caracteres propios de cualquier contrato de trabajo, algunos que le son propios y que lo singularizan:

a)Consensual, porque se perfecciona en principio por el mero consentimiento de las partes 65 . En el caso especial de los docentes privados dependientes de institutos adscriptos a la enseñanza oficial, incorporados a ella o reconocidos, se debe agregar la aprobación de la autoridad estatal (art. 9, ley 13.047 y art. 35,ley provincial cordobesa 5326) como un elemento más que modula ese carácter inicial, “la que será indispensable para confirmar la designación66 . Mas- admitamos- en la realidad fáctica local esa aprobación dista de concretarse de modo formal, sino más bien es informal o tácito. Dicha exigencia que opera al modo de condición resolutoria 67 (o quizás, mejor expuesta, ella es la no aprobación de la autoridad educativa).

64 PIROLO, M. A., La extinción del contrato de trabajo

65 CANDAL , P., cit.; FERNÁNDEZ MADRID, J. C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit.,p.631.

66 SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.

67 LÓPEZ, Justo, La estabilidad de los docentes de establecimientos adscriptos ,TySS, Año VII, N°4,p.262.

cit.,p.235.

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Las condiciones de trabajo en este caso son establecidas por las normas nacionales o provinciales, y podrían también establecerlas un convenio colectivo, como lo prevé la ley nacional 14.250 y modificatorias (pues la ley 23.929,B.O.29/4/1991,se aplica a los docentes estatales) el que no ha sido suscripto aún. b)Personal, o “intuitu personae” en cuanto al trabajador, porque el objeto del contrato es “un hacer infungible” de éste; “atiende exclusivamente a la tarea y a las condiciones personales del contratado”(art.37,LCT) 68 . En general, lo que interesa son sus cualidades profesionales y “no los restantes rasgos de la personalidad del trabajador los que se tienen en consideración” 69 . Ahora bien, el contrato de trabajo docente privado, donde el trabajador aporta fundamentalmente su intelecto (aunque en realidad trabaje toda la persona que es cuerpo y alma, porque el trabajo es actus personae) debe además adecuarse a los fines particulares de la empresa educativa que lo condicionan, o a la ideología o confesionalidad del empresario. A veces, para conjugar estos elementos no sólo basta atender a las cualidades profesionales docentes del trabajador, sino que es menester apuntar a los otros rasgos de la personalidad del especial trabajador al que nos referimos, de modo diferente de otras profesiones, los que pueden aparecer más importantes que los otros. En el caso de empresas ideológicas o de tendencia “religiosa, política, sindical, asociativas, etc.”, donde “la jurisprudencia admite la exigencia de promesas o compromisos de los trabajadores para ciertas funciones o tareas, al menos, relativas a ciertos aspectos de su vida privada o personal”. Un ejemplo es la decisión del Consejo Constitucional español del 23 de noviembre de 1977 donde se expresa que “la obligación de lealtad no implica, por ella misma, una comunidad de pensamiento pero postula un deber de reserva, esto también atemperado por el principio de proporcionalidad”. La tendencia general es “no admitir sino excepcionalmente, restricciones a la libertad de opinión o de expresión del trabajador”. 70 Aparecen doctrinariamente admitido como legítimas “las pesquisas sobre opiniones personales en las organizaciones ideológicas, cuando se deban cubrir cargos que son inseparables de la ideología propia de aquéllas (un editorialista de un diario de determinado partido político no podría pertenecer a otro opositor al mismo; en una escuela judía o católica no será conveniente la actuación de docentes declarados ateos, etc.)” 71 Es admitida “la licitud de efectuar una indagatoria inicial acerca de la ideología de la persona que quiere el puesto y si lo obtiene en base a una falsedad (declaración que pertenecía a la ideología de la organización) podrá invocarse que la voluntad del empresario contratante estuvo viciada.” 72 En ese marco no parece arbitrario, por ejemplo, que en una escuela privada religiosa se impida el ingreso en cargos u horas cátedras de docentes ateos o de otra religión, porque contrariarían la esencia de la empresa educativa misma y el cumplimiento de sus fines. El principio de la buena fe debe primar siempre,art.63,LCT. Si ya entraron por voluntad del empleador, entendemos que el mantenimiento de dichos cargos u horas cátedras dependerá de sus actitudes no contrarias al fin de la empresa

68 FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,p.632.

69 FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,p.635. 70 RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, Buenos Aires, Astrea,

2004,ps.87/88.

71 LIVELLARA,C.,ob.cit,p.55. 72 FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Límites al derecho de empleador a efectuar controles personales al trabajador, en Errepar-D.L.E.,T.IV,p.678, citado por LIVELLARA, ídem nota anterior.

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a la que ingresaron. No hay afectación a la ley 23.592, antidiscriminatoria, si en un colegio judío o católico se elige profesores de esas respectivas religiones “por ser el colegio confesional y tener entre sus fines transmitir las mencionadas cosmovisiones religiosas.” 73 Pero, para ser admisibles y no discriminatorios, aún en la etapa precontractual, “los criterios de selección deben tener relación con la naturaleza de las tareas para las que los contrata”. 74 La experiencia española se refiere con profusión al tema, aunque con una normativa distinta a la argentina. En el caso de los docentes privados en Argentina la libertad de cátedra no tiene nivel constitucional y tampoco se halla reconocida en la LFE. Es menester modular el derecho del empresario con el del trabajador docente. c)Bilateral, pues genera obligaciones recíprocas 75 . d)Oneroso, ya que implica un sacrificio para cada una de las partes compensado con ventajas 76 ;siendo uno de sus elementos el pago de la remuneración como consecuencia del trabajo por cuenta ajena,arts.21;22;25;76;114 y 115,LCT, como además el salario justo es exigido por el art.14 bis, CN 77 . e)Conmutativo, ya que “las prestaciones a que se obligan las partes son ciertas desde el momento mismo de contratar” 78 ; aunque no son simultáneas sino correlativas, porque la prestación de trabajo precede a la percepción del salario; “hay un hacer(trabajo) antes que un dar(salario)”. 79 f)De ejecución continuada o tracto sucesivo, pues su cumplimiento se proyecta en el tiempo, a través de prestaciones recíprocas, siendo menester un mínimo de prestaciones para que se configure, por lo que se excluye la prestación fugaz 80 . g)Autónomo, “pues tiene individualidad propia y presenta caracteres específicos que lo distinguen de otros negocios jurídicos” 81 . Dentro de él el contrato de trabajo del docente privado adscripto brilla por especiales diferencias y características. h)No formal, en general. En el caso de los docentes privados en establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial dependientes de empleadores particulares, alguna formalidad se exige como es llenar y suscribir el formulario normalizado de alta (MAB) y la aprobación estatal consiguiente (en Córdoba de la DIPE). Mientras tanto se halla sometido el contrato a una condición resolutoria. No puede haber aprobación estatal de la designación del docente si no hay soporte escrito(por lo menos por ahora). i) Divisibilidad o fragmentación del contrato de trabajo docente privado. i.1.-Las particularidades del contrato de trabajo docente- en tanto ellos pueden desempeñarse en cargos y horas cátedras en las que son designados en módulos a las órdenes de un mismo empleador- llevan a interrogarnos si se trata de un único e indisoluble contrato de trabajo, o si éste es fragmentable.

73 GELLI, M.A.,ob.cit.,p.95/96. 74 RODRÍGUEZ MANCINI, J., cit.,p.207.

75 CANDAL, P., ob. cit. 76 Ídem nota anterior. 77 FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,ps.633/634. Sobre el tema del salario justo mucho ha enseñado la Doctrina Social de la Iglesia. Ver el desarrollo del tema en SECO, Ricardo Francisco, Elementos de Doctrina Social de la Iglesia, Córdoba, Alveroni, 1997. 78 CANDAL , P., ob. cit.

79 FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,ps.634/635. 80 FERNÁNDEZ MADRID, J.C., Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, cit., T.I.,p.633.

81 CANDAL , P., ob. cit.

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La resolución del interrogante es importante, vgr., a la hora de la extinción del contrato de trabajo, sea por renuncia o despido directo o indirecto, o jubilación, si alcanza a todas las horas cátedras y cargos que un docente desempeñe en una institución educativa o no. Lo mismo sucederá en el caso de suspensiones. Existen dos posiciones al respecto:

i.1.1.- La indivisibilidad del contrato de trabajo docente privado. Algún criterio judicial considera la imposibilidad de fragmentar el contrato de trabajo de que se trata 82 . Entiende que el contrato es uno solo y su división imposible, pues si uno de los elementos tipificantes es la continuidad (la que implica durar, persistir, permanecer, proseguir) no es posible la ruptura parcial del contrato y su correspondiente indemnización y por otro lado que haya continuidad en la ejecución de los servicios bajo dependencia y percibiendo una remuneración. No se hace distinción entre el contrato de trabajo docente privado y el de los demás vínculos obrero - patronales. i.1.2.- La divisibilidad del contrato de trabajo docente privado. Otra postura jurisprudencial estima que el fragmentable el contrato de trabajo docente por “la especificidad y particularidades del contrato de trabajo del docente privado, circunstancia que imposibilita la aplicación sin más del régimen general de contratos de trabajo previsto en la ley 20.744,y la necesidad de conjugar armónicamente dicho plexo normativo con otros preceptos legales que regulan la actividad docente.” 83 i.2.- Las particularidades del contrato de trabajo docente privado, de acuerdo a las características del servicio público que prestan, hacen que se pueda “ingresar a la actividad educativa privada en un determinado número de horas cátedras o cargos docentes, para luego incrementarlos mediante sucesivas designaciones en ‘bloques horarios’ o nuevos cargos [por decisión del empleador], o bien disminuir esa carga laborativa de manera parcializada.” 84 Compartimos con Zunino que la fragmentabilidad del contrato de trabajo docente es posible, y que aquí es la regla la divisibilidad, lo que en la mayoría de los casos laborales es la excepción. Por ejemplo, a un docente de enseñanza media se le ofrece trabajo según el número de horas cátedras vacantes que integran un bloque, módulo, que es la unidad mínima de designación correspondiente a la asignatura. Aceptado por éste que fuera, el contrato se ha celebrado, aunque necesite aprobación de la autoridad administrativa para perfeccionarse. Además puede ese mismo docente ir incrementando el número de horas cátedras que desempeñe en el mismo establecimiento en la medida que se le ofrezca y acepte hasta alcanzar el tope legal que fijan las normas sobre incompatibilidades. De la ley 13.047 fluye la posibilidad de fragmentación cuando ésta se refiere en los artículos 16 y 17 a la disponibilidad en que el docente queda con o sin goce de haberes en el caso de cambio de planes de estudio, supresión de cursos, divisiones o grados, etcétera. Se admite que cuando la supresión aludida “se deba a disminución de la matrícula, no imputable al empleador, éste podrá optar por la solución prevista por el art.247 de la

82 Cám.Trab.Cba, sala II,”15/3/02,”Pillichody,Héctor E.c/ Ins.Com. D.V. Sársfield y/u otros- Demanda”, Semanario Jurídico, 2003,p.364 y ss., citado por ZUNINO, Ángel Rodolfo, ¿Es fragmentable el contrato de trabajo del docente privado?, Semanario Jurídico T°87, 2003-A,354. 83 ZUNINO, A. R., ¿Es fragmentable el contrato de trabajo del docente privado?, cit., quien indica que en ella se enrola la misma Sala II de la Cámara Única del Trabajo de Córdoba, pero actuando como Sala Unipersonal, 23/5/2000, en autos: “Petry Olmos, Marta c/ Instituto Nuestra Señora del Huerto- Dif. de Indem.” 84 ZUNINO, A.R., ob. cit.

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LCT.” 85

Zunino- decididamente enrolado en la postura permisiva que compartimos- distingue que la fragmentabilidad del contrato de trabajo docente privado se da desde el inicio de la relación pues “el número de horas cátedra en el que se puede designar a un docente está dado por las vacantes existentes en ese momento en el establecimiento de que se trate y por el número de horas que integran el bloque o módulo- unidad mínima de designación correspondiente a esa asignatura[ Indica que la fragmentabilidad que se predica “se da también en cuanto a la posibilidad de renuncia que poseen los docentes en orden a una parte- no al todo- de horas que poseen”, fragmentabilidad que existe cuando se tiene más de un cargo de modo que “se puede designar parcialmente en un numero determinado de horas cátedra inferior al total posible de acumular, y se puede producir una renuncia o distracto parcial.” Justifica jurídicamente ese carácter en el art.37 de la ley provincial 5326, que prevé la disponibilidad de los docentes de establecimientos privados adscriptos, el que es similar a lo que la ley 13.047 prevé en los arts.16 y 17. Su conclusión es válida en el sentido de que es legalmente posible poner en disponibilidad a un docente en cursos o divisiones que se cierran mientras se permite que continúe “el dictado de horas correspondientes a cursos que no han sido cerrados”, por lo cual concluye el contrato de trabajo es fragmentable. Más aún- refiere- es así cuando es posible que el docente en disponibilidad recupere la totalidad de su tarea docente. 86 El autor cordobés funda su afirmación además en el régimen de incompatibilidad docente local, decreto 3489/69, el que en su art.2 considera a ese fin computables y distingue los cargos u horas cátedras que se desempeñen en cualquier jurisdicción. Dicha norma fija un techo, un máximo de horas cátedras, pero no un piso por lo que “es perfectamente válido designar en una cantidad de horas cátedras o cargos menor a la del tope allí fijado”. Además refiere, como otra razón más, que la práctica en materia de ingreso y egreso de la docencia indica que ellos son realizados en forma fragmentada, y así sucede porque el régimen jurídico lo permite, lo que refiere se adecua al art.1,LCT, en cuanto los usos y costumbres son fuentes de derecho, coincidiendo con el art.21,LCT y con el art.46,LCT, en tanto es lo que se conceptúa práctica habitual en la materia. Su conclusión merece ser acompañada: el contrato de trabajo docente privado es fragmentable por su propia naturaleza, lo que es una nota o característica distintiva de otros contratos de trabajo, y por ello mismo una excepción. i.3.-Reciente jurisprudencia nacional recibe la doctrina precitada 87 . El Dr. Vilela

Consejo Gremial de Enseñanza

Privada, en uso de las atribuciones que le otorga el art.31 de la ley 13.047, admite la indemnización parcial para atender al problema de las disminuciones horarias, sin mengua de la continuidad de la relación de trabajo, y que la tarea docente, en particular en el nivel medio y superior en los institutos de enseñanza general, es fragmentada, Sala II, “Palenque, Delia c/Fundación I.T.E.S.E.L. s. Despido”; SD 87.537 del 10-3-00)”(cfr. esta Sala in re:

”Losada, Flora c. Instituto Orsino S.A. s. Despido”, SD 81.717 del 21-5-04).” Admite el mismo magistrado, en su primer voto que logra unanimidad, el criterio

expresa: ”He tenido oportunidad de señalar que ‘

el

85 SILVA, L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit., p.112.

86 ZUNINO, A.R., ob. cit. 87 CNAT ,sala I, 10/05/2005,”Rabec, Adriana A. c/ Instituto Despertar S.R.L. s. Despido”,TySS,’05-669.

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de que hay que tratar a las horas del docente como una unidad a las que el docente puede renunciar, ser desvinculado o desvincularse “con independencia del resto de la vinculación, criterio que comparto en atención a las particularidades de la actividad y en aras de la conservación del contrato de trabajo(art.10 de la LCT).” i.4.- Entendemos que el contrato de trabajo de los docentes privados adscriptos se puede iniciar respecto de cargos u horas cátedras que impliquen no superar el tope legal máximo que prevén las normas acerca de incompatibilidades. Los cargos u horas cátedras pueden incrementarse del mismo modo hasta el tope legal, lo que implica que se celebren nuevos contratos sobre nuevas horas cátedras o cargos.

Mas luego se desarrolla normalmente como un único contrato de trabajo, sujeto

a los derechos y deberes que las normas estatutarias y complementariamente la LCT

imponen, en especial los deberes de conducta y de prestación de ambas partes(arts.64 a

85,LCT).

En algún momento de ese desarrollo algunos de los módulos separables pueden

ser pasibles de contingencias tales como es la supresión de cursos o divisiones donde ellas

se dictan que hagan aplicable el instituto de la disponibilidad, o puede devenir la extinción

que por la naturaleza del contrato puede ser parcial, sea por renuncia del docente a algún cargo u horas cátedra continuando el contrato vigente y la prestación de servicios en otro u otros cargo o cargos u horas cátedras que también desempeñaba en el establecimiento, o sea por despido directo o indirecto. En casos de despido directo, hay que estar a la causa del despido y a su gravedad, a la injuria laboral, y a la valoración que hace de ella el injuriado(aunque finalmente sea el Juez el que hará esa valoración) de modo que impida total o parcialmente

la continuidad de la relación,art.242,LCT.

Concedemos que la regla será que ante una inconducta grave, como señala Zunino, “sea por violación al deber de diligencia y colaboración o al vinculado al cumplimiento de órdenes o indicaciones dada por el patrón, o por faltas atentatorias al deber de fidelidad, o de buena fe, pérdida de confianza, etc., no resulta admisible que pueda continuar prestando servicios en otro cargo u horas cátedras en beneficio del mismo empleador, aun cuando en estas horas o cargos no se haya dado la comisión de la falta.” 88 Refiere el mentado autor cordobés el caso de una persona que tenga dos cargos de secretario docente en una escuela, uno en horario matutino y otro vespertino, que haya insultado al empleador mientras cumplía funciones en uno de los cargos. Concluye que no

se admite que continúe en ninguno de ellos. Sin embargo podría haber una excepción a la regla cuando, por ejemplo, en una escuela una docente sea Vicedirectora y a la vez dicte doce horas cátedras, e incurra en una injuria que autorice al empleador a extinguir el contrato de trabajo como Vicedirectora( por incumplimiento grave de las funciones que el Reglamento escolar establece para la Vicedirectora)- previo sumario, y continuarlo en cuanto a las horas cátedra, pues puede ser a la vez una excelente profesora 89 .El alcance de la reacción frente a la injuria en ese caso depende del empleador injuriado. En caso de despido indirecto fundado en injuria grave del empleador, en principio alcanzará a todas las horas cátedras y cargos. Aunque cuando él se funde en falta

88 ZUNINO, A.R., ob. cit. 89 En contra ZUNINO, A.R., ob. cit.

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de pago es admisible un despido indirecto en las horas cátedras o cargos en que no se le abona el salario cuando se los abona en los demás, manteniéndose el contrato de trabajo respecto de ellos. Es una opción que queda a favor del trabajador si alcanza a todas las horas cátedras o cargos o no lo hace, lo que se compadece con los arts.9 y 10,LCT, por el principio de conservación del contrato 90 . La misma solución puede predicarse en caso de despido indirecto por falta de reubicación de horas en disponibilidad, pudiendo el docente darse por despedido sólo en las horas en que se halle en disponibilidad, para respetar el principio de la conservación del contrato ya aludido. 91 Ahora bien, cuando se llega a las condiciones legales para la jubilación docente y ésta es concedida, estimamos que el docente debe jubilarse en todas las horas y cargos que tuviera.

Entendemos que el status de jubilado(en este caso como docente) es único y extensible. No puede estar jubilado como docente y seguir desempeñando esa misma actividad en la que alcanzó los requisitos para pasar a pasividad en otro cargo u horas cátedras.

2.-El OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO DOCENTE

a.- Refiere el art.37,LCT, que el contrato de trabajo “tendrá por objeto la prestación de una actividad personal e infungible, indeterminada o determinada. En este último caso, será conforme a la categoría profesional del trabajador si se la hubiese tenido en consideración al tiempo de celebrar el contrato o en el curso de la relación de acuerdo a lo que prevean los estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo.” El objeto del contrato es la prestación, en este caso un hacer del trabajador, que consiste en el trabajo o actividad humana, conforme surge de los arts.4;21 y 25,LCT. La prestación “incluye tanto la tarea efectiva como el tiempo al servicio del empleador, con indiferencia del resultado de tal puesta disposición(art.197, primer párrafo, LCT).La prestación consiste, entonces, en la puesta de la capacidad de trabajo a disposición del empleador, que debe recibirla y remunerarla(art.21;22;26;74;103;112 y ss., LCT.” 92

b.- En el caso de los docentes privados que estudiamos, la prestación de carácter personal está determinada y sus límites son los contractuales fijados por las partes, los legales de los arts. 38;39 y 40,LCT, y los que las normas aplicables por reenvío que regulan el trabajo que éstos pueden “desempeñar en virtud de considerar que determinadas tareas se encuentran excluidas del mercado jurídico, ya sea por las condiciones personales del trabajador(edad, sexo, nacionalidad) o por la índole de la actividad (tareas inmorales o ilícitas).” 93 La calificación contractual resulta del acuerdo expreso o tácito de las partes. 94 Se trata de diversas tareas docentes, pues la ley 13.047, entre el personal al que nos ocupamos de estudiar, se refiere al “personal directivo, docente, docente auxiliar”, art.7

90 ZUNINO, A.R., ob. cit.

91 ZUNINO, A.R., ob. cit. y en el mismo sentido CNAT ,sala I, 10/05/2005,”Rabec, Adriana A. c/ Instituto Despertar S.R.L. s. Despido”,TySS,’05-669, con las citas ya mentadas.

92

CANDAL,P.,ob.cit.,p.392.

93 Ídem nota anterior.

94 CANDAL,P.,ob.cit.,p.39, con cita de López, Centeno y Fernández Madrid, LCT Comentada, Buenos Aires, Contabilidad Moderna,1977, T.I.,p.396.

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(como más precisamente los define el art.30 de la ley provincial cordobesa N°5326).

Los reglamentos escolares provinciales (en el caso de Córdoba es el decreto 41.009/38 para el nivel inicial y primario, y resolución 979/63 para el nivel medio, especial

y superior, aplicables en lo que corresponda a los docentes privados adscriptos curriculares, que con numerosas modificaciones aún rigen) establecen detalladamente las tareas que corresponden a cada categoría en las que pueden ser contratados los docentes por el empleador privado en establecimientos educativos adscriptos a la enseñanza oficial. Ellos definen lo que es y debe hacer un maestro de grado primario, un maestro de jardín de infantes, un maestro de ramos especiales, o un director o vicedirector, un bibliotecario, sean ellos de enseñanza inicial , primaria, media o superior, por ejemplo; o también un profesor horas cátedras( y aquí debe especificarse que ellos pueden ser de Lengua, Matemática, Historia, Educación Física, etc.) o un secretario docente, etcétera. La categoría laboral para la que el trabajador es contratado opera como límite legal

a la potestad del empleador de disponer de la prestación del trabajador en su beneficio; otro es el ámbito en el cual el empleador puede modificar las formas y modalidades de

trabajo(art.66,LCT) ejerciendo el ius variandi. Sólo podría ser obligado a una prestación distinta conforme lo establece el art.89,LCT, esto es “a prestar auxilios que se requieran, en caso de peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa”, vgr. si en la zona inundable de San Carlos Minas el 6 de enero de 1992 hubiera estado una escuela privada, o más si en ella había alumnos internos. c.- Aclaremos que, como dice Supiot citando a L. Mengoni, “no existe el trabajo, sino hombres que trabajan”(usando hombres en sentido amplio porque si se usa en sentido restricto hay que agregar a las mujeres que en la educación son más que los hombres), y que “ en su relación con el empresario, el trabajador no compromete un elemento distinto de su persona, sino que compromete la persona misma. No pone en juego lo que tiene sino lo que es.” 95 Coincidimos con él cuando, sin ambages, dice que “la persona física constituye el objeto de la prestación del trabajador. El cuerpo es el lugar, el pasaje obligado de la realización de las obligaciones del trabajador: es la cosa misma que forma la materia del

todos los contratos que tienen por objeto una actividad humana, implican un

contrato[

fuerte compromiso de la persona que presta la actividad”; la materia del contrato de trabajo[es]: un cuerpo de carne y hueso.” Aclara que el trabajador es libre ”para preservar sus ideas y opiniones”, “para no develar su vida privada o sus compromisos políticos o religiosos”, libre para guardar sus secretos e “incluso para soñar, siempre que esos sueños no dificulten la ejecución de sus tareas, y que ésta lo permita.” 96 Agreguemos que si bien el contrato de trabajo normalmente es un contrato de adhesión, queda un marco de libertad, mínimo, pero libertad al fin, porque cuando hay necesidad- y en el caso de la profesión docente desde hace tiempo ha ocurrido una proletarización- el espacio para la libertad es un territorio reducido 97 . d.- La prohibición del objeto del contrato está siempre dirigida al empleador, según refiere el art.42,LCT. La nulidad es inoponible al trabajador y éste tiene derecho a las remuneraciones e

]

95 SUPIOT,A., ob.cit, p.78 96 Ídem nota anterior. 97 ACKERMAN, Mario E., Sobre el contrato por tiempo indeterminado, RDL-2005-2,”Contratación laboral”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.125.

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indemnizaciones que corresponda. Un caso de nulidad imputable al trabajador sería la falsificación o ausencia de un título, que en el caso de los docentes es esencial poseerlo. El empleador “no puede ser responsabilizado por la extinción pero sí puede estar obligado a remunerar las tareas efectivamente cumplidas, con excepción de los casos en que la propia prestación constituyera un delito, supuesto que se desplaza al ámbito del artículo 39, de la LCT”, y en ese caso será trabajo ilícito que no da derecho alguno para las partes que deriven de la LCT, según prevé el art.41(por ejemplo si falsificó el título).

3.-CARÁCTER DE LAS CONTRATACIONES. SITUACIÓN DE REVISTA

Los docentes privados adscriptos activos hoy sólo pueden encontrarse en las siguientes situaciones de revista:

a)Titular: es aquel que accede a un cargo vacante una vez que ha sido aprobada su designación por el organismo administrativo(la DIPE en Córdoba) si es de planta orgánica funcional, aunque no necesita esa aprobación si no lo es. Se trata de los que cubren un cargo no cubierto antes por un titular. Insistimos que

a ellos no se les aplica el régimen de los concursos de títulos y antecedentes y , en su caso, de oposición, como ocurre con los docentes estatales, ni pueden ser confirmado por ley especial como ha ocurrido muchas veces con éstos ( arg.art.143,decreto-ley 214/63 de la Provincia de Córdoba). Son titulares desde el primer día de la contratación 98 gozando los derechos que el estatuto especial, y complementariamente la LCT, les reconocen o confieren. La regla es la contratación de un trabajador docente dependiente por tiempo indeterminado (art.90,LCT, y art.27 de la ley 24.013) medio técnico protectorio que usa el Derecho del Trabajo, y que lo diferencia esencialmente del Derecho Común 99 . El Departamento Jurídico de la Secretaría del Trabajo, dependiente del Ministerio de la Producción y del Trabajo de la Provincia de Córdoba, en dictamen N°024/2000 se

la cobertura de cargo en la planta funcional y permanente de los

expidió diciendo: “[

establecimientos privados, no puede ser realizada mediante contrato a plazo fijo, ya que la tarea a que está destinado el dependiente no constituye una excepción al principio general que rige respecto a todo contrato de trabajo, cual es que se celebra por tiempo

prestación de los servicios por parte del cuerpo docente es

indeterminado”, porque “[

una necesidad de carácter permanente y estable de la empleadora para cubrir los servicios ordinarios que presta. Las tareas que se le encomiendan al docente guardan relación contractual con la empresa y no responden a circunstancias ajenas al ritmo habitual de la actividad, sino a exigencias ordinarias.” 100 El docente privado titular, una vez confirmada su designación por el órgano administrativo, reviste el carácter de permanente. b) Suplente es aquel que reemplaza transitoriamente a un titular que se halla en uso de licencia o sometido a un sumario. 101 La duración de la suplencia depende la duración

]

]la

98 Ver El Borrador, edición digital, N°23, Año 4, julio de 2001, Contratos docentes. Características y normas del contrato docente, http://www.sadopsantafe.org.ar. 99 ACKERMAN, M. E., Sobre el contrato por tiempo indeterminado, cit. 100 Información contenida en la Circular D.I.P.E. N°3/2004 en http://www.cba.gov.ar. 101 SILVA L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit.

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de la ausencia del reemplazado. 102 Ya no se da en la práctica en la docencia privada adscripta a la enseñanza oficial la figura del docente interino (aquel que accede a un cargo vacante sin concurso de títulos y antecedentes, o aún con concurso de títulos y antecedentes, pero sin oposición, de modo temporario y sin que hubiera sido confirmado por ley especial, arg.art.144, decreto- ley 214/E/63 de la Provincia de Córdoba). El art.8 de la ley 13.047 preveía la posibilidad de designar personal interino en el caso de maestros o técnicos autorizados para la enseñanza de una asignatura en el nivel secundario, durante tres años en que debían obtener concepto profesional favorable, necesario para su habilitación. Lo mismo sucedía con el personal autorizado con título supletorio. 103 La situación del personal suplente- dice Silva- “es asimilable a la que surge art.99 del contrato de trabajo eventual (arts.99 y 100, LCT), aunque con las especificaciones consecuentes del reconocimiento de los mismos derechos que tienen los docentes de los establecimientos oficiales que se encuentran en la misma situación(art.11,ley 13.047)” 104 , como sucede con el derecho de percibir haberes proporcionales durante el periodo de receso escolar, las mismas remuneraciones que los titulares y al uso de ciertas licencias. La caracterización que hace José Daniel Machado de esa clase de trabajo en la LCT ayuda a perfilar la cuestión cuando la califica como contrato de plazo determinado incierto, o mejor dicho en algunos casos implicando “una condición resolutoria más que un plazo, en tanto no puede aseverarse apriorísticamente que el hecho extintivo sucederá

indefectiblemente (ya que puede ocurrir que la trabajadora enferma[

el sentido del art.212, o fallezca, o por la razón que fuera no se reintegre nunca).” Por ello

]devenga incapaz, en

postula con razón llamarlo “contrato con plazo- causa”, puesto que, en definitiva lo que determinará la extinción del vínculo es la no subsistencia de la necesidad empresaria que lo justificó originariamente como modalidad temporal”. Aclara que eventualidad no es sinónimo siempre de fugacidad, pues puede extenderse en el tiempo hasta el cumplimiento

de su objeto(de naturaleza transitoria)[

El mismo Machado explica claramente las diversas clases de eventualidades ubicando entre ellas a una que se adecua a lo que nos ocupa: trabajadores reemplazantes, esto es aquéllos que trabajan cuando” en la dotación del personal de la empresa ocurre una vacante temporaria cuya cobertura es necesaria o conveniente a su normal funcionamiento”, por lo cual “queda configurado un presupuesto objetivo de una necesidad transitoria que habilita la contratación” de un trabajador de esa clase. 106 Se trata que la ausencia del titular del puesto “sea verdaderamente temporal, es decir que pueda sustentarse la expectativa de que en algún momento el titular se reincorporará efectivamente a prestar servicios, lo que reconduce a la institución de las suspensiones del contrato de trabajo cualquiera sea su causa”, esto es que no se trate de vacantes definitivas. Del mismo modo cabe que “la ausencia no tenga fecha cierta de culminación de la que resulte previsible a priori cuándo habrá de reintegrarse al servicio,

]”.

105

102 Ídem nota anterior. 103 Ibídem. 104 Ibídem. 105 MACHADO ,José Daniel, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, Vázquez Vialard (dir.), Ojeda (coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, T.II,ps.44/45. 106 Ídem nota anterior,ps.56/57.

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puesto que de lo contrario debiera celebrarse un contrato a plazo fijo(arg.art.99,LCT). 107 Para cumplir con los recaudos legales debe celebrarse el contrato con el reemplazante en forma escrita, con indicación en el instrumento de la persona reemplazada (lo exige el art.69 de la ley 24.013). Además debe agregarse en el instrumento la razón o causa de la vacante temporaria pues resulta importante que “el trabajador posea certeza sobre el ‘plazo –causa’ (o ‘condición resolutoria’, si se prefiere) al cual quedará subordinada su continuidad en el empleo y eventualmente el oportuno ejercicio de sus derechos.” 108 Mas la forma escrita es un presupuesto de la prueba y no de la validez del vínculo. 109 Respetable doctrina específica estima que si el titular reemplazado renuncia (a diferencia de lo que ocurre en el caso de los docentes estatales) el empleador no se halla obligado a cubrir la vacante designando al suplente 110 , privilegiando la libertad de contratar que emana de la libertad de empresa. Compartimos la enseñanza de Machado en su comentario al art.99,LCT, aplicable al caso porque no hay previsión expresa legal en el estatuto ley 13.047. Debe aplicarse esa norma- conforme el art.2,LCT. Y así decimos con él que “la relación laboral de reemplazo nace y fenece en concordancia razonablemente estricta con el supuesto de hecho que a su respecto constituye la justificación objetiva de la contratación y que no es otra que la ausencia del titular debida al goce de licencia o de un periodo de conservación del puesto. Por ende, una vez desaparecido el sustento que provee de transitoriedad al contrato, toda continuidad debe reputarse generadora de conversión de su modalidad, salvo que el empleador decida de modo más o menos inmediato ponerle fin mediante la pertinente notificación”. Postula el profesor santafesino, con fundamento, que la razonabilidad de la inmediatez debe apreciarse de acuerdo con las circunstancias del caso. 111 c.- Contratado a término o a plazo fijo. Puede haber y de hecho hay docentes privados contratados por empleadores propietarios de establecimientos educativos adscriptos a la enseñanza oficial bajo contrato de trabajo a plazo fijo. Aún dentro del concepto de estabilidad impropia, o relativa como a veces se dice (la que se entiende generalmente que es la de los trabajadores dependientes de empresas privadas según el art.14 bis, CN) debe tenderse a la “perduración de los vínculos como derivación del interés social en favorecer el arraigo del trabajador a un empleo específico”. Insistimos en que una técnica propia del Derecho del Trabajo es el principio de la indeterminación del plazo, que implica que el legislador trata de privilegiar los contratos con aquel carácter, escogiendo esta técnica para lo cual se atribuye a los contratos “una vocación de extenderse en el tiempo que prevalece sobre las decisiones que las partes pudieren convenir(entiéndase: imponer una y aceptar la otra) a mérito de sus necesidades contingentes.” 112 Tal principio es el que consagra el art.90 primer párrafo, LCT, ratificado por el art.27,ley 24.013,LNE.De ese modo se impone a las partes, más precisamente al

107 Ibídem. 108 Ibídem. 109 LIVELLARA, Carlos, en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman (dir.),Tosca(coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005,T.II,p.480. 110 SILVA, L. R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit. 111 Ídem nota anterior. 112 MACHADO, J.D.,ob.cit.,p.616.

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empleador un contenido temporal en el contrato “del que no podrán apartarse sino en las

113 Es ella una norma de orden público laboral

(como derecho mínimo, imperativo e irrenunciable) , que se hace presente al momento de la configuración del contrato.” 114 Dichas excepciones al principio están descriptas en el mismo art.90,LCT:”a)Que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración; b) Que las modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas así lo justifiquen.” Finalmente la misma norma reza: “La formalización de contratos por plazo determinado en forma sucesiva, que exceda de las exigencias previstas en el apartado b) de este artículo, convierte al contrato en uno por tiempo indeterminado.” El primer recaudo para la admisibilidad de un contrato de trabajo a plazo fijo es la “forma tasada” como “condición de validez de la modalidad (no del contrato, que en su defecto vale como uno por tiempo indeterminado) el que se instrumente el consenso mediante forma escrita.” 115 Pero además de la exigencia anterior, siempre y junto con ella es menester una

justificación objetiva, una razón de ese tipo, que exceda al mero acuerdo de voluntades. Se entiende que no es justificada esta modalidad cuando se trata de atender a “necesidades permanentes del establecimiento. En cambio sí lo está “cuando mediante ella se persigue satisfacer necesidades inherentemente temporarias.” 116 Las exigencias legales prementadas son acumulativas según lo entiende la doctrina y jurisprudencia. 117 En el caso de los docentes privados de instituciones educativas adscriptas a la enseñanza oficial los contratos laborales de plazo cierto no son aplicables para las tareas docentes comunes, sean ellas curriculares y con aporte provincial o sean ellas extracurriculares y sin aporte estatal 118 . Prevalece el principio general del art.90,LCT y art.27,LNE, ya que “[ ]la prestación de los servicios por parte del cuerpo docente es una necesidad de carácter permanente y estable de la empleadora para cubrir los servicios ordinarios que presta. Las tareas que se le encomiendan al docente guardan relación contractual con la empresa y no responden a circunstancias ajenas al ritmo habitual de la actividad, sino a exigencias ordinarias.” 119

específicas y restrictivas excepciones[

]”.

113 Ídem nota anterior.

114 MACHADO, J.D.,ob.cit.,p.620. 115 Ídem nota anterior. 116 MACHADO, J.D.,ob.cit.,p.622.

117 Ídem nota anterior.

118 Ver El Borrador, edición digital, N°23, Año 4, julio de 2001, Contratos docentes. Características y normas del contrato docente, http://www.sadopsantafe.org.ar. 119 Dictamen N°024/2000 del Departamento Jurídico de la Secretaría del Trabajo, dependiente del Ministerio de la Producción y del Trabajo de la Provincia de Córdoba, Información contenida en la Circular D.I.P.E. N°3/2004 en http://www.cba.gov.ar.

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CAPÍTULO III LA ESTABILIDAD DE LOS DOCENTES PRIVADOS ADSCRIPTOS

1.-INTRODUCCIÓN. CONCEPTO La estabilidad es, por ahora, una de las principales diferencias entre los docentes de las escuelas de gestión estatal y las de gestión privada adscriptas a la enseñanza oficial. Se ha definido a la estabilidad como “el derecho del trabajador a la conservación de su empleo hasta que él mismo decida ponerle fin o se configure algún motivo justificado (es decir, admitido como tal por el ordenamiento jurídico) de extinción”, o, dicho de otro modo, “es el derecho de aquél a no ser despedido arbitrariamente”. 120 También se expuso que el derecho a la estabilidad es aquél que “garantiza al trabajador la conservación del empleo” en tanto presupone la subsistencia del vínculo contractual sancionando con distinta intensidad su resolución arbitraria. 121 Es ella una técnica que utiliza el Derecho del Trabajo “para asegurar los derechos de los trabajadores y la vigencia de la relación contractual, en tanto no se haya configurado un incumplimiento de gravedad tal que no consienta la continuidad del vínculo porque se ha desmoronado el elemento fundamental que justifica el mantenimiento de la relación: la confianza.” 122 En general la doctrina y jurisprudencia se expide porque distintas pueden ser las formas de protección del derecho; varía el modo o forma y la eficacia con que se lo hace. Resulta importante distinguir con De la Fuente entre permanencia (concebida como una situación de hecho, expectativa o posibilidad de conservar el puesto) y estabilidad( como derecho que garantiza esa permanencia). 123 También cabe distinguir a los que consideran que estabilidad tiene variantes en su concepto y eficacia de su garantía, y a los que postulan que sólo la estabilidad absoluta o propia es verdadera estabilidad, cuando consagra la ineficacia del despido arbitrario. Éstos entienden que los demás son “medios de protección contra el despido arbitrario o reparación pecuniaria por la privación injustificada de la ocupación.” La generalidad de la

120 GUISADO, Héctor C., Estabilidad en el empleo privado, en “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Casos típicos”, Vázquez Vialard- Fera (coordinadores), Buenos Aires, La Ley, 2003, p.91, con diversas citas, entre ellas de Justo López. Ver el profundo estudio al respecto hecho por TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la legislación argentina, en Tosto- Toselli y Arese, “Extinción del contrato de trabajo. Diversos supuestos”, Estudios de Derecho Práctico Laboral, Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico, 2005,p.41.Del mismo modo ver NOVO, Esteban Fernando, Estabilidad del empleado público, FORO DE CORDOBA N°90,p.37.También serios aportes hace al tema GUIBOURG, Ricardo A., con la colaboración de Liliana Rodríguez Fernández, Silvia Garzini y Azucena Beatriz Ragusa, Observaciones acerca del empleo público,p.29, lo mismo que RODRÍGUEZ MANCINI, Jorge, con la colaboración de Marcelo Aquino, Jorge Gregorio, Marcelo J. Navarro, José I.Ramonet y Liliana Rodríguez Fernández, Tendencias actuales respecto del principio protectorio frente a la relación de empleo público, p.147, en XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ponencias, Tomo I, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1994. 121 DE LA FUENTE, Horacio A., Estabilidad en el empleo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Vázquez Vialard (dir),Buenos Aires, Astrea, T.3,1982, p.563. 122 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?,RDL,2000-2,Extinción del contrato de trabajo- II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.9. 123 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit.

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doctrina considera que en uno u otro se vulnera el derecho del trabajador a la estabilidad, pero varía la reacción del ordenamiento jurídico ante ese evento. 124 El Convenio OIT 158, no ratificado por Argentina (y por ende, por ahora, sólo tiene para nuestro país el valor de una recomendación), en el art.4 refiere que “no se podrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.”

2.-CLASIFICACIÓN

Varias clasificaciones se han realizado del punto, aunque en el fondo poco varían sustancialmente en su concepto unas de otras. Deveali la clasificó en estabilidad propia e impropia 125 . La estabilidad propia “se configura cuando la norma aplicable prevé la nulidad del acto resolutorio”; la estabilidad impropia “se verifica cuando el respectivo ordenamiento acepta al despido como válido, sin perjuicio de imponer al empleador una carga económica (por lo general, una indemnización tarifada en favor del trabajador).” “Mientras la estabilidad propia asegura la permanencia del vínculo, la impropia solamente la procura.” 126 La estabilidad propia a su vez se subdivide en absoluta y relativa. La absoluta le “garantiza al trabajador- una vez declarada la nulidad del despido- su efectiva reinstalación en el empleo, sin que el empleador pueda sustituir su obligación por otra de carácter indemnizatorio, sin la conformidad del trabajador.” En la estabilidad relativa “el empleador puede rehusarse a reinstalar al dependiente, en cuyo caso deberá seguir abonándole los salarios hasta que se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación o se configure algún motivo justificado de extinción”. Coinciden ambas que “el despido incausado es nulo, esto es que no produce el efecto deseado por el empleador: extinguir la relación laboral. De ahí que se lo obligue a reinstalar al trabajador o, al menos, a seguirle abonando los salarios, lo cual se justificaría por la subsistencia de la relación laboral.” 127 Toselli la divide en estabilidad propia o absoluta y estabilidad impropia o relativa. Señala con López que la estabilidad normalmente sólo obliga al empleador; y con Meik justifica la afirmación anterior en tanto el Derecho del Trabajo es un límite a la autonomía de la voluntad del empresario. 128 En su antiguo manual Vázquez Vialard clasifica a la estabilidad en absoluta,

124 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 125 DEVALI, Mario, El derecho a la estabilidad en el empleo, DT 1944-5 ,citado por GUISADO Héctor C., Estabilidad en el empleo privado, en “El Derecho Laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nación- Casos típicos”, Vázquez Vialard- Fera (coord.),Buenos Aires, La Ley, 2003,p.93. Éste indica los autores que siguen esa clasificación, a los que debemos añadir a OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, Vázquez Vialard (dir), Ojeda (coord), Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005,T.III,p.410 y ss. 126 Ídem, con varias citas doctrinarias primero y luego de Máximo Daniel Monzón en Tratado de Derecho del Trabajo dirigido por Deveali, Mario L.,1ª ed., Buenos Aires, 1965, t. III, p.309. Ver la abundante doctrina y el propio pensamiento sobre el tema en FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Buenos Aires, Feyde,2001,T.II,p.1678. 127 GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado 128 TOSELLI, Carlos Alberto, La estabilidad en la legislación argentina, cit.,p.41, con citas de López, Guillermo, Formas de protección de la estabilidad y la ley 18.598,DT-1979,ps.1241 y ss., y de Meik, Moisés, Tiempo de Derechos- Propuesta para la construcción de un derecho social en democracia, en AA.VV, DT, mayo 2005,p.591.

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cuando el contrato sólo puede resolverse si se acreditan las causales indicadas por la ley y en caso contrario la decisión que al efecto toma el empleador es nula. El trabajador tiene acción para pedir la nulidad de acto de despido y su reinstalación en el cargo como además el pago a título de indemnización de un importe equivalente a los salarios caídos. A su vez a la relativa la clasifica en propia e impropia. La estabilidad relativa propia es igual a la absoluta, sólo que no procede la reinstalación contra la voluntad del empleador. Las acciones son las mismas, procediendo salarios caídos hasta la reinstalación del trabajador en su cargo o extinción del contrato. Mas en la relativa impropia la decisión del empresario, aunque sea incausada o arbitraria, es eficaz para producir la extinción de la relación laboral, dando sólo lugar al pago de una indemnización tarifada, sea la que prevé en forma general la LCT, art.245, o especial(arts.178 y 182). 129 En otra obra más cercana en el tiempo Vázquez Vialard la clasifica diciendo que hay estabilidad absoluta en los casos en que el distracto sólo es eficaz cuando se ha operado la causal contenida en la norma; en cambio en la estabilidad relativa se admite la eficacia del acto del despido que decide la resolución contractual, cuando hay despido libre. Hay en ella una indemnización “razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (frustración de la expectativa de continuidad de la relación contractual)”, conforme la antigüedad en la relación y el sueldo percibido. 130 Empero distingue una estabilidad absoluta en dos versiones: una con efectos plenos y otra con efectos menos plenos. 131 De la Fuente según la intensidad de la protección, la clasifica en absoluta y relativa. En la absoluta se niega eficacia al despido directo incausado y se admite la reincorporación forzosa del trabajador a la empresa. En la relativa no se garantiza la reincorporación del trabajador. Se admite la eficacia del despido. A su vez la relativa es dividida en propia, cuando se niega eficacia al despido, e impropia cuando se admite la eficacia del despido. Según la fuente que le dé origen la clasifica en legal o convencional, y ésta a su vez la divide en según sea su fuente el convenio colectivo de trabajo o en normas individuales. 132 En cualquier caso, postula que es menester atender al contenido humano del contrato de trabajo, a la efectiva prestación de servicios en condiciones reales del trabajador, a la posibilidad que cuando se defina el tema éste ya tenga un nuevo trabajo o prefiera tener otro, etcétera. 133 Capón Filas, por su parte, considera que la estabilidad impropia no es estabilidad(sino que sólo lo es la absoluta o propia) porque “o hay estabilidad o no la hay, así como o es de día o es de noche, de acuerdo a la marcha del sol. Una estabilidad impropia es contradictoria en sí misma ya que una persona está fija o en movimiento; nadie está fijo pero moviéndose”. 134 Seguiremos la clasificación de De la Fuente 135 y Vázquez Vialard en tanto que es

129 VÁZQUEZVIALARD, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Reimpresión, Buenos Aires, Astrea,1979,p.222 y sgtes. 130 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?,RDL,2000-2,Extinción del contrato de trabajo- II, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,p.9. 131 Ídem nota anterior. 132 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 133 Ídem nota anterior. 134 Ver su voto en CNAT, sala VI, ”Chao, Héctor Alfredo c/Auchan Argentina S.A. s/despido”, citado por TOSELLI, C. A., La estabilidad en la legislación argentina, cit. 135 Es la misma que sigue ROCHA , Armando, Terminación de la relación de trabajo, en Tratado de Derecho

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común entender vulgarmente sólo la distinción básica para partir :estabilidad absoluta y relativa, y después vienen los añadidos. 136

3.-CONCEPTO EXTENDIDO DE CADA UNA Estabilidad absoluta. Significa la máxima garantía contra el despido arbitrario porque asegura la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo. No puede el empleador en ningún caso negarse al reingreso. Si lo hace “el orden jurídico debe ver la forma de compelerlo”. En ese momento comienzan los inconvenientes en el Derecho Privado porque se puede ordenar al empleador compulsivamente que le dé trabajo. Mas sabido es que “la ejecución específica de esa obligación de hacer no procedería de conformidad con el conocido principio nemo ad facendum cogi potest. Además los medios indirectos en reiteradas ocasiones son exorbitantes(astreintes, prisión, etc.) para obligar al empleador “sobre todo en casos en que existe un mayor contacto personal con el trabajador”. 137 La reincorporación depende de que pueda darse o no el empleo de la fuerza, lo que –insistimos- en el Derecho Privado, conforme el art.629 del Código Civil no es posible, salvo que el empleador se allane a satisfacer el débito. 138 Se entiende generalmente que en el Derecho Público procede la restitución en especie y que allí se aplica la estabilidad absoluta; en cambio en el Derecho Privado la estabilidad relativa es lo normal y la absoluta la excepción. Machado indica que la estabilidad relativa es un sistema que constituye la “adaptación de la estabilidad absoluta a aquellas situaciones en que el empleador es un sujeto de derecho privado.” 139 Hay consenso en general que el art.14 bis de la CN, conforme a los términos que utiliza, le asegura a los empleados públicos (vgr. a los docentes estatales que lo son) estabilidad absoluta, porque usa la palabra estabilidad. También lo hace la Constitución Provincial de Córdoba, art 23 inc.13, según el cual ellos “no pueden ser separados del cargo sin sumario previo, que se funde en causa legal y sin garantizarse el derecho de defensa. Toda cesantía que contravenga lo antes expresado ,será nula, con la reparación pertinente.” En cambio, generalmente se coincide que los empleados privados tienen estabilidad relativa (propia o impropia) excepto los representantes gremiales que tienen la absoluta pro tempore. Para ellos la CN no usa la palabra estabilidad sino “protección contra el despido arbitrario”; la estabilidad absoluta para ellos no tiene raigambre constitucional. 140 Bidart Campos sigue la clasificación de estabilidad propia o absoluta y de estabilidad impropia o relativa. Distingue categorías de despido: a) con justa causa, b)sin justa causa, injustificado, inmotivado o sin justa causa, y c)arbitrario. Entiende que

del Trabajo, Ackerman (dir.),Tosca,(coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Tomo IV, p.111. 136 Coincide sustancialmente en la conceptualización aunque sigue la nomenclatura de Deveali ,MACHADO, José Daniel, Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo, en Tratado de Derecho del Trabajo, Ackerman (dir.),Tosca,(coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, Tomo IV,

p.234.

137 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 138 VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit. 139 MACHADO, J. D., Las indemnizaciones debidas como consecuencia de la extinción de la relación de trabajo, cit., con cita de ÁLVAREZ, Eduardo, Algunas presiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica,DT,XVII-A,469 y ss. 140 VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.

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arbitrario no es lo mismo que injustificado; que el despido arbitrario “es un despido

agraviante, injurioso, ofensivo e irrazonable, por ej. el de la empleada durante el embarazo

o por causa de su maternidad; el del trabajador que participa de una huelga legal, o por

causa de su afiliación o desafiliación a un sindicato; el del trabajador al que su patrón imputa conductas graves o delictuosas no probadas; el del trabajador en periodo de enfermedad, o por razones políticas, religiosas, raciales, etc.” Considera injustificado pero no arbitrario un despido porque el empleador quiere prescindir del empleado, o porque cierra su establecimiento, o reduce su personal.” Desde la Constitución Nacional deduce que es obligatorio proteger al trabajador del despido arbitrario, pero no se prohibe tutelar el despido sin causa, aunque debe haber una protección más intensa en los casos de despido arbitrario. 141 Afirma que el primer despido no se protege porque la conducta del empleador “obedece a grave inconducta de su dependiente”. Pero respecto de los otros dos despidos se explaya diciendo que la CN establece diversos márgenes de protección para el trabajador. La generalidad de la doctrina considera sinónimos el despido incausado y el arbitrario.

Estabilidad relativa impropia Es aquélla en la que cuando se ha violado el derecho a conservar el empleo no se garantiza la reincorporación efectiva del trabajador. Es eficaz el despido, pero se lo sanciona con una indemnización o con sanciones administrativas.

También generalmente se considera al despido injustificado como un acto ilícito, que configura un incumplimiento contractual del empleador en el que ha incurrido al violar

el derecho del trabajador a conservar su empleo. 142 La particularidad de la situación es que se da una situación jurídica de “doble

rostro”. Hay una acto ilícito respecto del trabajador porque para el empleador es un derecho

el poder resolver unilateral y definitivamente la relación. 143

El incumplimiento patronal es sancionado con una indemnización tarifada que se regula en función de la antigüedad del trabajador en el empleo y la remuneración del empleado con un tope,art.245,LCT (el que ha sufrido serios avatares en las últimas décadas en la Argentina).

Estabilidad relativa propia Es aquélla en la cual “la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido garantizándose la subsistencia del vínculo contractual”. 144 Como se anticipó ella puede tener origen legal o convencional, y en este último caso la convención puede ser individual o colectiva. Cuando hay estabilidad relativa propia de origen legal la resolución injustificada de la relación laboral está prohibida “en la medida que constituye un acto nulo (art.18,Código Civil)”. Por ello, declarada la nulidad “el contrato genera sus consecuencias normales como si el despido no hubiera existido.” Es un medio técnico de asegurar al trabajador “el derecho de conservar el empleo,

141 BIDART CAMPOS, Germán J., Principios constitucionales de Derecho del Trabajo (individual y colectivo) y de la seguridad social en el art.14 bis, TySS 1981-481. 142 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. En contra VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit., que entiende que el despido no es un acto ilícito. 143 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 144 Ídem nota anterior.

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correlativo de la obligación de no despedir que la ley le impone al empleador, lo cual constituye la esencia de la estabilidad propia”. 145 Resulta una cuestión de hecho establecer “si existe o no para el empleador una prohibición legal de resolver incausadamente el contrato. Hay que atenerse por la redacción del texto a su contenido y fin por ella perseguido”, ver si se usa el término estabilidad 146 y en qué se sentido se lo hace. Más que a la denominación del instituto hay que atender a “los efectos que se le ha atribuido.” 147 El despido producido es pasible de nulidad absoluta o relativa. Será nulidad absoluta cuando “el acto arbitrario esté en conflicto con el orden público o las buenas costumbres”; pero será relativa cuando esté establecida para “proteger un interés particular.” Compartimos la opinión de De la Fuente de que parece que “la invalidez del acto resolutorio constituye una sanción establecida en beneficio especial y particular del trabajador” y representa por lo tanto un caso de “nulidad de protección o relativa.” 148 No se encuentra comprometido el orden público sino que existe un interés privado del trabajador el que debe decidir su le conviene “invalidar el despido o mantener su eficacia, siendo optativa su decisión personal de conservar o no el vínculo contractual.” 149 Una razón fuerte para afirmar el carácter relativo de la nulidad es que la LCT consagra la prescripción de la acciones(art.256) sin distinción alguna. Por el sólo transcurso del tiempo más la inacción del acreedor, el trabajador puede convalidar el despido nulo. 150

Las acciones que surgen a favor del trabajador Se trata de acciones de cumplimiento del deber del empleador de no despedir, pretendiendo la conservación del vínculo, principio contenido en el art.10,LCT. Hay una inicial cual es la acción de nulidad. Con ella el trabajador pretende la declaración de nulidad del despido arbitrario, o - dicho de otro modo- propicia la no extinción de la relación contractual laboral, la que habría continuado inalteradamente “como si la decisión del empleador de despedir jamás habría existido”. 151 Por aplicación de normas generales del Derecho, concretamente el art.1050,Código Civil, la sentencia debe ser retroactiva. En ese caso “se mantiene intacta la estructura del contrato de trabajo. El empleador debe cumplir con la obligación a su cargo, sobre todo abonar la remuneración y suministrar ocupación efectiva al trabajador”, arts.74 y 78,LCT. 152 Vázquez Vialard en su última obra acerca del tema(remitiéndose a la clasificación simplificada de estabilidad absoluta y relativa) admite que en la primera se pueda pedir que el juez declare la nulidad del acto de despido y que abonen los salarios caídos a partir de la decisión resolutoria cuestionada hasta que se allane el empleador a satisfacer el débito laboral: dar

145 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 146 Ídem nota anterior. 147 VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit. 148 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 149 Ídem nota anterior. Ibídem. Ibídem. 152 Ibídem.

150

151

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trabajo,art.78,LCT. 153 Mas si el empleador incumple con el pago de la remuneración el trabajador tiene derecho a iniciar la ejecución coactiva de las sumas adeudadas. Pero si el empleador incumple el deber de reincorporar, como no se trata de estabilidad absoluta sino relativa, no es posible la utilización de la vía compulsiva porque se trata de una prestación de hacer. En tal caso el acreedor puede solicitar la aplicación de medios indirectos a los efectos de compeler a cumplir como es la aplicación de astreintes o sanciones conminatorias o el pago de los daños y perjuicios originado por el incumplimiento del empleador(arts.1066;901;903;904 y 1078,CC). También tiene el trabajador la posibilidad de darse por despedido indirectamente por culpa exclusiva de la patronal(arts.1201,CC,art.216,Código de Comercio, y arts.242 y

246,LCT).

La reincorporación ordenada directamente o insinuada por medios indirectos como es la aplicación de astreintes es propia de la mediana y gran empresa, donde “el fenómeno de la despersonalización elimina el contacto directo empleador- trabajador.” Se coincide en que no corresponde la reincorporación de empleados que desempeñan funciones de alta jerarquía o confianza. 154 Hay una acción complementaria a favor del trabajador cual es requerir el pago de salarios hasta que se opere el reingreso. Generalmente se entiende que el pago de la remuneración debe darse desde la fecha de la cesantía(art.1050,CC), pero el trabajador “debe poner su fuerza de trabajo a disposición del empleador por medio de la demanda judicial”,arg.art.103,LCT. De la Fuente indica que ese crédito procede desde la demanda y de ese modo se impide el abuso del derecho. Postula que así debe ser y para no afectar el deber de buena fe se debe deducir la demanda en el plazo prudencial de sesenta días. 155

4.-LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER LA ESTABILIDAD ABSOLUTA O RELATIVA PROPIA A LOS EMPLEADOS PRIVADOS

a.- Los criterios de la Corte Suprema de Justicia acerca del punto han variado con el tiempo. La ley 11.729, que modificó el Código de Comercio, estableció para los empleados privados la estabilidad relativa impropia. La ley 12.637 de 1940 para los empleados de bancos particulares, extendida luego a los empleados del seguro, reaseguro, capitalización y ahorro, garantizaba lo que ahora se puede llamar estabilidad propia relativa, o relativa propia, según la clasificación que se haga o use. El empleador que despidiera injustificadamente a un empleado con más de seis meses de antigüedad y no cumpliera la sentencia dispusiera el reingreso debía abonarle las remuneraciones que le pertenezcan hasta que alcanzara el derecho a la jubilación. Fue lo que precisaron el decreto reglamentario 20.268/46,art.6, y el decreto 21.304/48,art.5,con lo cual a estabilidad se acercó a la absoluta.

153 VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit. 154 DE LA FUENTE, H. A., Estabilidad en el empleo, cit. 155 Ídem nota anterior.

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b.- Así se fue aplicando el sistema establecido por casi tres décadas con pocas voces en contra (Guisado sólo cita a César Lanfranchi) 156 . Se llegó hasta que la CSJN en el leading case “De Luca, José E. y otro c/ Banco Francés del Río de la Plata” declaró inconstitucional la estabilidad de los bancarios por entender que era incompatible con la libertad de comercio e industria garantizada por el art.14 de la CN, con la libertad de contratar y lesivo a la propiedad privada del empleador por seguir abonando remuneraciones sin contraprestación 157 . De ese modo se desactivó la estabilidad establecida legalmente con ese alcance. En los años posteriores dictaron numerosos fallos en el mismo sentido como es el caso de “Álzaga, Evergisto Eriberto c/ Cervercería Córdoba S.A.C.I.F. y sus acumulados s/reincorporación”, referido al convenio colectivo de los trabajadores de establecimientos cerveceros y malteros del 29/11/71, que garantizaba una estabilidad similar a la de los bancarios, donde revocó un fallo de una Cámara del Trabajo de Córdoba 158 . Pero en la causa “Núñez” aclaró que el resarcimiento no podía abarcar los salarios posteriores a la fecha de la efectiva cesación en el empleo, con lo que cerró definitivamente el sistema. 159 c.- La LCT 20.744,con las reformas de la ley 21.297 y las innumerables posteriores que sufriera, estableció la estabilidad relativa impropia con indemnización

tarifada,art.245.

La misma CSJN, aunque con distinta integración en años posteriores, declaró inconstitucional la estabilidad absoluta establecida en convenios de actividad, como en el caso de empleados de UTEDYC en varias causas, y de trabajadores de la industria del cemento en la causa “Figueroa, Oscar Félix y otro c/Loma Negra” 160 También se ha expedido por mayoría descalificando la estabilidad absoluta contenida en un convenio colectivo de empresa en la causa “Pelaia, Aurelio Pascual c/ Sociedad Argentina de Autores y Compositores de Música”. 161 Mas la minoría admitió que no es inconstitucional establecer la estabilidad absoluta por convenio de empresa porque se trata de un acto voluntario del empleador que no puede alegar vicios de consentimiento luego de homologada por la autoridad administrativa, criterio con el que coinciden Maffei y Quiroga Lavié. 162

156 LANFRANCHI, César, Sobre la estabilidad de los trabajadores bancarios y de seguros,DT,1961-625,

citado por GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado

157 Ibídem, citando Fallos 273:87, y ED 30-75, y DT-1969,159. 158 GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado 159 Ídem nota anterior.

160 Ibídem, con citas de todos los numerosos fallos de que se trata y de Fallos 306:1208, en la causa “Loma Negra”. 161 Ibídem, con cita de Fallos 315:1441,DT-1992-B,1893.Contra esos criterios se alza la decisión del Juzgado Contencioso Administrativo N°1, de La Plata, 27/12/2005,“C.M.R. c/Universidad Católica de La Plata” siguiendo la tesis de Rodolfo Capón Filas, ya aludida que ordenó reincorporar a una docente injustamente despedida. Afirmó que ante la nulidad del despido cabe la reincorporación, “tesis que la Teoría Sistémica del Derecho Social transmite desde hace 40 años y que, al final, ve plasmada en una sentencia. Otros tribunales (incluso la Sala VI de la CNAT) habían resuelto la reincorporación en casos de despido discriminatorio pero, que se sepa, es la primera vez que se ordena reincorporar porque el despido antijurídico es nulo y la indemnización tarifada es exigua. Este último agregado abre nuevas posibilidades ante las situaciones de despido”, según el comentario de Rodolfo Capón Filas en foro Catorce Bis, 14/2/2006. Sigue el último pronunciamiento un camino abierto por la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú, 11/7/2002, en el caso “Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel “, adjuntado al mismo comentario aludido. 162 MAFFEI, Mario Rodolfo M., El convenio colectivo de empresa y la estabilidad propia,DT-1992-B,1893;

cit.

38

El criterio de la CSJN no ha sido seguido en general por la doctrina. Unos lo defendieron a ultranza como Carcavallo, Lanfranchi y Martínez Vivot. Otros lo criticaron con variados matices como Altamira Gigena, Justo López, Guillermo López, Fernández Madrid y Bidart Campos. 163 Ya apuntamos la expresión de Capón Filas. d.- No obstante el criterio arraigado de la CSJN, calificada doctrina, con algunas variantes, se expide porque podría concertarse la estabilidad absoluta para los trabajadores privados en convenio colectivo de actividad, de empresa, o acuerdos contractuales, sin agravio constitucional 164 .Las razones expuestas en “De Luca” en tales casos no se dan. Quizás pueda criticarse una cláusula de ese tipo concertada a través de un convenio colectivo de actividad, donde se afecten los derechos citados en “De Luca”, porque la legitimación patronal para celebrar el convenio colectivo que reconoce la autoridad administrativa es para negocios ordinarios y no los extraordinarios. 165 Es posible establecer la estabilidad absoluta del los trabajadores privados porque la protección contra el despido arbitrario vía indemnización tarifada es un mínimo que puede ser superado. La cláusula del art.14 bis, CN, no prohibe el despido sino que trata de disuadirlo. Mas debe advertirse algunas dificultades que en algunos casos- en la gran empresa- no se advierten por la impersonalidad de la relación. Sí debe atenderse a aquellas relaciones en que el deber de reincorporar significaría la obligación patronal de soportar la

QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Constitución de la Nación Argentina comentada, Buenos Aires, 2000,p.86,citados por GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado 163 Citados en detalle por GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado 164 Véase VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de

acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.; MAFFEI, M. R. M., El convenio colectivo de empresa y la estabilidad propia, cit.; ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., La estabilidad del empleado bancario y de seguros: evolución y modalidades,LL.141-1006;BIDART CAMPOS, G. J., Principios constitucionales

GUISADO, H C., cit., más reticente, pivoteando por el

standard de razonabilidad. Reiteramos que nuevas alternativas se van abriendo camino como por ejemplo la sentencia Tribunal Constitucional de Lima, Perú 11 de julio de 2002, “Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FetrateI”, con el comentario de Antonio Barrera Nicholson, respecto de la declaración de la inconstitucionalidad del despido incausado, “determinando la existencia de lo que comúnmente se llama estabilidad absoluta (en realidad estabilidad a secas)”. Afirma este autor en su comentario aparecido en Catorce bis, Red Digital, que “lo trascendente del fallo es que la construcción se hace a partir de la existencia

de un derecho al trabajo contemplado en los tratados internacionales y que Perú, en su derecho positivo, tiene un esquema de protección similar al nuestro, protección contra el despido arbitrario a nivel constitucional y su reglamentación concreta a través de disponer una indemnización.” Propone releer el caso “Vizotti” donde se cita entre las fuentes normativas a las normas internacionales que garantizan el derecho al trabajo, como es la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), que enuncia el 'derecho a trabajar' (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo; como que surge, por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps. 197 y 223),derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i), debiendo ser considerado 'inalienable de todo ser humano' en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a)". 165 VÁZQUEZ VIALARD, A., ¿Es factible negociar, a través de un convenio de empresa o de acuerdo de partes, una cláusula de estabilidad absoluta?, cit.

de Derecho del Trabajo (individual y colectivo)

cit.;

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presencia física a quien no se desea. 166 Siguiendo a Bidart Campos y Guisado afirmamos que la Constitución Nacional “no impone una versión reglamentaria única de la protección contra el despido arbitrario”; pero no es posible admitir mecanismos que coloquen al empresario de las pequeñas y medianas empresas en “el dilema de hierro de tolerar la permanencia en su organización productiva de personas que ya no gozan de su confianza(con agravio a la libertad de contratar)”, o bien tener que afrontar cargas como se señala en “De Luca” que “constituyen una verdadera exacción.” 167

6.-LA ESTABILIDAD DE LOS DOCENTES

a.- Los docentes estatales provinciales titulares además tienen garantizada su estabilidad absoluta (además de las normas constitucionales ya citadas, en Córdoba los de nivel inicial y primario en el art.33 del estatuto del sector, y los de nivel medio, especial y superior, en el art.139 del estatuto del sector). Los interinos y suplentes tienen una estabilidad “más relajada” porque un titular puede desplazarlos a los primeros, y los segundos cesan cuando se reintegra el titular o interino, mas al sumario hay que hacérselos a todos. Propiamente no es estabilidad. En cambio, en general, a los empleados privados- como también son los docentes privados - cuando la CN se refiere a la protección contra el despido arbitrario, les asegura estabilidad impropia, o si se quiere la relativa impropia, esto es la reparación económica a través de una indemnización cuando haya despido sin justa causa. 168

b.- La particularidades de la estabilidad de los docentes privados El art.7 de la ley 13.047 inc. a) reconoce al “personal directivo, docente, docente auxiliar, administrativo, de maestranza y de servicio de todos los establecimientos privados de enseñanza” el derecho a “la estabilidad, siempre que no estuviere en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación con las excepciones que se determinan en el art.13 de la presente ley”. La ley 13.047, en el art.13 (y la ley provincial cordobesa 5326,en su art.35) exigen la “procedimentalización” del despido directo de los docentes privados adscriptos por las causales que establecen. Como se anticipó, esta norma rige respecto de los docentes de establecimientos adscriptos a la enseñanza oficial, porque sólo ellos requieren la aprobación de la autoridad administrativa para designarlos 169 . El texto de los arts.7 inc. a) y 13 de la ley 13.047 autorizan a no distinguir entre las distintas categorías de personal de revista a los efectos de la sustanciación del sumario 170 , siempre que se desempeñen en cargos curriculares. Tal regulación protectoria parece más intensa que la de la LCT,arts.242 y 245 171 ,

166 BIDART CAMPOS, G. J, Principios constitucionales de Derecho del Trabajo cit

167 GUISADO, H. C., Estabilidad en el empleo privado que la de Guisado.

168 Ibídem, con citas de Martínez Vivot, y de las discusiones en la Convención Constituyente de Santa Fe de

1957.

169 GRISOLÍA, Julio Armando, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, Depalma,5ª edición, 2001,ps.782/783. 170 SILVA, L.R. Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit., p.116. 171 PIROLO, Miguel Ángel, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos

aunque nuestra conclusión es más morigerada

cit.,

40

porque el art.13 se refiere a causales taxativas de despido directo causado, aunque su visión se haya flexibilizado. La doctrina y jurisprudencia desde antaño- interpretando el alcance de esas normas- han entendido que los docentes privados tienen estabilidad impropia o relativa la que les asegura “mediante un adecuado sistema de cautelas o impedimentos relativos, ‘la permanencia en el cargo aunque resguardada sólo en orden a la permanencia’por distintos procedimientos” los cuales lo protegen del despido arbitrario; por ende distinta es su estabilidad a la de los docentes oficiales 172 . El sumario que debe realizar la autoridad administrativa culmina cuando resuelve declarar “la existencia o no de las causas de remoción”. Esa decisión es cuestionable por medio de los recursos administrativos. 173 Mas finalmente será el Poder Judicial quien revise la decisión del empleador basada en la comprobación administrativa conforme al criterio prudencial que surge del art.242,LCT, y la injuria será causal de despido directo en tanto que por su gravedad impida la prosecución de la relación laboral. Para Pirolo la exigencia normativa “en realidad no modifica el sistema de estabilidad de la LCT, sino que sólo crea una obligación condicionante a la facultad patronal de resolver el vínculo cuando el empleador pretenda hacerlo sin consecuencias indemnizatorias.” 174

A nuestro criterio si atendemos a las palabras de los arts.7 y 13 de la ley 13.047, a

los efectos de los recaudos establecidos legalmente y ubicamos el tema dentro de las clasificaciones que de la estabilidad hemos anticipado, por lo menos engasta el sistema estatutario docente privado en la que hemos llamado estabilidad relativa propia.

Otra razón más para afirmar el carácter de la estabilidad es que se admite en el sistema estatutario de los docentes privados el despido indirecto, cosa que en la estabilidad absoluta no es concebible. 175 Además ya hemos indicado que la norma vigente que es diferente de la ley 20.614, ya derogada. Ésta se remitía al estatuto del docente oficial nacional reconociendo a los docentes comprendidos en la ley 13.047 la estabilidad en el cargo que tenían aquéllos, esto es la estabilidad absoluta de los empleados públicos. Prohibía el despido salvo justa causa. 176 Al derogarse la ley 20.614 y recobrar vigencia la ley 13.047 se volvió al régimen estatutario original que, si bien consagraba el derecho a la estabilidad del docente privado en el art.14, concretaba esa garantía reduciéndolas a las indemnizaciones de la ley 11.729 177 (hoy es a la LCT). No hay entonces estabilidad absoluta para estos trabajadores, pero tampoco estabilidad relativa impropia.

A nuestro criterio si no se cumple con el requisito del sumario previo labrado por

especiales,RDL-2000-2,p.235.

172 TORRE, J. P., ob. cit. 173 PIROLO, M. A., La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales, cit. 174 PIROLO, M. A., La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales, cit. 175 FERNÁNDEZ GIANOTTI, Enrique, Despido indirecto de docentes particulares, DT-1976,97, nota a fallo de CNAT, sala V,31/12/1975,”Martínez de Fiol, Esther Susana, Instituto Chamberlain de Eccleston”. 176 Ídem nota anterior. 177 Ibídem.

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la autoridad administrativa competente (en Córdoba la DIPE) el despido que obre el empleador en ese caso será nulo(art.18,CC).En consecuencia surgirán para el docente las acciones que antes hemos indicado en estos casos: la de nulidad y la de pago de haberes caídos o indemnización por daños y perjuicios. El sumario debe labrarse en todos los casos, haya o no despido directo posterior (art. 15 ley 13.047). Insistimos en que su omisión torna nulo el despido acarreando al sumariado el derecho de solicitar el reintegro 178 , pero en caso de serle negado por el propietario o patrono reportará derecho a una indemnización. 179 La Recomendación de la OIT-UNESCO de 1966, relativa a la situación del personal docente, propone la estabilidad profesional y la seguridad del empleo como indispensables tanto para el interés de la enseñanza como para el personal docente. Añade que el docente debería estar protegido eficazmente contra los actos arbitrarios que atenten contra su situación profesional o su carrera. No obstante aunque hayan sido acreditados los sucesos invocados como causales del distracto (por una investigación interna), el despido dispuesto no puede considerarse ajustado a derecho, si se ha obviado dar cumplimiento a uno de los recaudos estatuidos legalmente, circunstancia que por si sola descalifica la validez de la medida. 180 . Entendemos que tratándose de una nulidad relativa, si no cumple con el sumario el empleador debe abonar las indemnizaciones establecidas para el despido incausado si no fue pedida la nulidad ni la reinstalación(como normalmente se hace). Además el principio procesal de congruencia y la imposibilidad de fallar extra petita en materia laboral impide al tribunal decidirlo por sí mismo. El sumario previo ante la autoridad administrativa es un requisito ineludible para la resolución unilateral del contrato de empleo docente privado por la empleadora para eximirse de las consecuencias indemnizatorias en el caso de despido causado 181 .

c.- Despido directo en la ley 13.047. Causales La ley 13.047 aplicable ahora a los docentes privados de todo el país, en su art. 13

reza:

178 CNAT., Sala IV, 20/8/55, L.T, T.IV, p. 401.

179 En idéntico sentido CTrab, Villa María, 1979/08/03, “Furnero Dora M. c/ Instituto de Hermanas Terciarias Misioneras Franciscanas y/o Colegio de la Inmaculada Concepción”, LL, 979-444. Más recientemente se ha expresado el Juzgado Contencioso Administrativo 1º, de La Plata, 27/12/2005,“C.M.R. c/Universidad Católica de la Plata”, inédito, que ordenó reincorporar a una docente injustamente despedida ante la nulidad del despido, como ya se anticipó. 180 CNAT, Sala X, 31/05/02, “Trápani, María C. c/ Colegio Esclavas del Sagrado Corazón de Jesús”, LexisNexis Nº30002549. En el mismo sentido FERRARO, L., ob. cit., ps.138/139.La misma solución fue expuesta por la CNAT, sala IV, 13/11/75, autos:" Kalaidjian de Haizabedián, R. c/ Instituto incorporado San Gregorio Iluminador", citado por el mismo FERRARO,L., ob.cit.,p.139. 181 Así lo ha entendido la jurisprudencia: Cám. Trab., Córdoba, Sala VI, Unipersonal, Dr. Carlos Alberto Federico Eppstein, 3/12/2002,“Funes, Lis Grisel c/ Asociación para el Progreso de la Educación S.R.L.- Demanda”; Cám. Trab., Córdoba, Sala VI, Unipersonal, Dr. Marcelo Patricio de Olmos, 19/2/2000, "Márquez Mariana c/ Asociación Escolar y Cultural Alemana de Córdoba- Demanda", no publicados. Lo mismo ha considerado la SCBA, 2-6-87,"Álvarez, Francisco José c/ Instituto de Enseñanza Privada Domingo F. Sarmiento s/ Nulidad del despido", citada por OJEDA, Raúl Horacio, Jurisprudencia Laboral de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 2002,p.429; CCiv.y Com., del Trab.y Fam. Cruz del Eje, “Conti Lorena Natalia c/ Instituto Privado Dante Alighieri y otra- Laboral”, ya aludida, no publicada.

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"El personal sólo podrá ser removido, sin derecho a preaviso ni indemnización por causas de inconducta, mal desempeño de sus deberes o incapacidad física o mental, previa sustanciación del correspondiente sumario por autoridad oficial competente, en el que se garantizará la inviolabilidad de la defensa."

Esta norma enumera taxativamente las distintas causales de disolución del contrato laboral docente por voluntad del empleador 182 . Examinemos ahora las distintas situaciones expresamente reguladas en el Estatuto:

c.1.- Inconducta: ella “consiste en un actuar contrario a la buena conducta, que vulnera la moral, las buenas costumbres, los reglamentos existentes, y la eficiencia del docente necesarias para el desempeño de las funciones que se les asigna.” 183 Es una causal genérica dentro de la cual caben numerosas situaciones, aunque todas responden en definitiva al incumplimiento de los deberes legal o reglamentariamente establecidos, sea en las normas propias que rigen la enseñanza privada adscripta o en los estatutos del sector que rigen a los docentes oficiales que exigen al docente observar una conducta pública y privada ética y desempeñar las funciones asignadas digna y eficazmente. Asimismo los reglamentos de faltas provinciales aplicables a todos los docentes, sean estatales o privados adscriptos, son indicativos de las conductas que se consideran infracción. Ellos distinguen entre faltas leves y faltas graves, muchas de las cuales pueden justificar el despido motivado previo sumario. Aclárase que no es menester en el derecho penal disciplinario la tipicidad propia del derecho penal sustantivo. La falta “constituye el incumplimiento –concretamente exteriorizado por acción u omisión- no justificado y culpable de un deber impuesto por las normas que regulan la relación de empleo cometido por el trabajador imputable.” 184 En nuestro sistema normativo, por principio “sólo el error de hecho es excusable, no así el derecho; por ende un trabajador no podrá excusarse en el desconocimiento de la norma que le imponía desarrollar determinada conducta o abstenerse de ella” 185 . Pueden configurar esta causal de despido directo situaciones tales como la conducta pública asumida por el docente en contradicción con la orientación doctrinaria o ideológica del establecimiento 186 , vgr. la disolución matrimonial por parte del docente encargado de una cátedra de religión ya que ello contraría los contenidos que se supone debe pregonar. Mas actualmente el tema aparece mucho más tolerado en todos los ámbitos. Debe procurarse que la disolución matrimonial civil no resulte escandalosa, o por lo menos que no sea responsabilidad del docente de que se trate ese escándalo. Otra situación anómala que puede engastar fácilmente en esta causal puede ser la propagación de afirmaciones que no se ajusten a la ortodoxia doctrinal del instituto educativo. 187

182 SILVA L.R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada, cit., p 99.

183 MOYANO, Edith Alejandra, Extinción de la relación laboral(Con particular referencia al régimen del docente privado),LLC-2005,1222.

184 Cfr. BARÓ, Daisy, La Relación de Empleo Público, Buenos Aires,. 1982,p.57., citado por MOYANO, E. A., ob. cit.

185 ZUNINO, Ángel Rodolfo- FANCHÍN, Luis Alberto, Temas del Derecho Laboral Docente, 2ª

., Colección de las Campanas, Córdoba, Espartaco, 2000, p.144, citado por MOYANO, E. A., Extinción de la

relación laboral

186 SILVA,L.R., Personal docente de los establecimientos de enseñanza privada ,cit., p. 100. 187 Ver semanario CRISTO HOY, del 28/07/2005, donde se publica un caso del despido de un docente de

ed.

,

cit.

43

Es una causal de inconducta y de posible despido causado dar lecciones remuneradas a sus alumnos de la escuela. También lo es si, siendo director, se clausura la escuela o se da días de asuetos fuera de los reglamentos. Éstas y otras conductas se describen en los reglamentos de faltas. Por ejemplo otras conductas que pueden considerarse injuriosas y encuadradas en esta causa son los malos tratos a alumnos, a superiores y pares, la falta de respeto de tipo físico o verbal, y la embriaguez, en la medida de su reiteración pueden llegar a constituir injuria. 188

La Recomendación relativa a la Condición del Personal Docente de la Enseñanza Superior, de la UNESCO, del 4 de noviembre de 1997, en su art.48 refiere :”Ningún miembro de la comunidad académica debe estar sometido a medidas disciplinarias comprendidas las del despido, salvo de haber causas justificadas y suficientes que puedan demostrarse ante terceros, como un consejo independiente de colegas, o ante instancias imparciales como tribunales y árbitros.” A su vez el art.50 expresa: ”El despido como sanción sólo debe producirse por causas justas y suficientes relacionadas con la conducta profesional, por ejemplo, negligencia persistente en el cumplimiento del deber, notoria incompetencia, fabricación o falsificación de resultados de investigaciones, irregularidades financieras graves, conducta inaceptable debido a sus connotaciones sexuales o de otro tipo con estudiantes, colegas u otros miembros de la comunidad o amenazas serias a los mismos, corrupción del proceso educativo, por ejemplo, falsificando resultados académicos, diplomas o títulos a cambio de remuneración, favores sexuales o de otro tipo o solicitando favores sexuales, financieros o de otro tipo a empleados o colegas subordinados a cambio del mantenimiento en el empleo.”

La enumeración es meramente ejemplificativa debido a la variedad de casos que puede se darse en los términos del art. 242, LCT. En todo caso debe existir una evaluación cuantitativa y cualitativa del hecho injurioso y reunirse los recaudos de causalidad, tempestividad y proporcionalidad de la reacción del empleador frente a la injuria del trabajador docente. Es este último un claro ejemplo de conductas descriptas como faltas graves. Surgen de la propia relación de dependencia y de la función propia de un profesional docente que describen aunque sea genéricamente las leyes y reglamentos aplicables. La inconducta puede relacionarse con lo previsto en el art. 254, LCT, en tanto comprende como casos de inhabilitación laboral por hechos imputables al trabajador. Ojeda los caracteriza como dolosos o de culpa grave e inexcusable, tales como una condena penal (inhabilitación en los términos del art. 10 y 20 bis del C. Penal) o apreciación de culpa grave aunque no haya delito penal (art. 1 incs.1º, 3 y 4, Reglamento de Faltas de Córdoba, faltas graves). Basta la simple comisión del hecho, no siendo necesario que se trate de un delito penal, es decir que el hecho cometido esté legalmente tipificado, encuadrándose en una figura delictiva, para provocar la causal de despido. 189

catequesis de un colegio católico de La Plata ante las denuncias de padres de sus alumnos. El Arzobispado resolvió separarlo del cargo sosteniendo que dicho profesor afecta la identidad católica de la institución debido a tres aspectos: 1) su situación canónica irregular, pues dejó el sacerdocio, y no regularizada con la exoneración del ministerio y la pérdida del estado clerical, 2) motivos de tipo pedagógicos, y 3) que el objetivo de la enseñanza de Catequesis es transmitir la fe católica y no denigrar a la Iglesia. 188 PERTILE, Félix Alberto, El sumario administrativo, Córdoba, Advocatus,2005, p.51. 189 OJEDA, Raúl Horacio, en Ley de Contrato de Trabajo Comentada y Concordada, Vázquez Vialard

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Otros hechos inhabilitantes que constituyen inconductas consisten, por ejemplo en sanciones administrativas o en la inacción del trabajador (omisión de renovar licencias por capacitación en el caso que fuere menester 190 ). Como lo señaláramos precedentemente, todas las causales que se invoquen deben gozar de suma relevancia e importar una violación a las condiciones y obligaciones derivadas de la vinculación laboral que hagan imposible su prosecución(arg.art.242,LCT). Es posible que el empleador esgrima como causal de despido directo motivado situaciones que implican intromisiones en la vida privada de los trabajadores para utilizarla como apariencia a fin de encubrir despidos discriminatorios. “Existirá discriminación cuando arbitrariamente se efectúe una distinción, inclusión o restricción que afecta el derecho igualitario de toda persona a la protección de las leyes, así como cuando injustificadamente, se afecta a una persona, grupo de personas, a una comunidad, el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales expresadas en la Constitución Nacional, por razones de raza, religión , nacionalidad, opiniones políticas, sexo, u otro de cualquier naturaleza posible” 191 . Si el empleador dispone un despido en base a un motivo discriminatorio lesiona los arts.14 bis;16; 19 y 20 de la CN, las leyes nacionales 192 , como también los tratados internacionales referidos al tema 193 . Debe considerarse a este despido un acto arbitrario que es ineficaz para producir efectos extintivos (arts. 18; 1044 y 1045 del CC) y nulo, en tanto que el docente despedido puede solicitar la reinstalación 194 además de las indemnizaciones que correspondan 195 . Mas ello no implica violar el principio de estabilidad impropia (o mejor relativa

propia).

La configuración del despido discriminatorio se da cuando “el trato cuestionado resultar ajeno e irrelevante con respecto al trabajo del dependiente en la empresa” 196 , “ya que no se lo evalúa a partir de su idoneidad para el empleo, sino que se lo califica (o descalifica) por razones contrarias al mandato constitucional” 197 . El empleador puede exigir a sus empleados el cumplimiento de obligaciones que

(dir.),Ojeda (coord.),Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2005, T.III.,p.561. 190 POSE, Carlos, Con relación a la inhabilitación del trabajador como causa del despido, en D.T., 1998-A- 275, citado por Ojeda, ob. y p. cits.

191 Cfr. MARTINEZ VIVOT, Julio, La discriminación laboral. Despido discriminatorio, Buenos Aires, Usal Universidad del Salvador, 2000, p.27, citado por MOYANO, E. A., ob. cit.

192 En especial la ley nacional sobre discriminación Nº23.592, art.11.

193 Entre las normas internacionales que prohiben la discriminación en cualquiera de sus formas pueden mencionarse los Convenios de la OIT Nº100 (sobre igualdad de remuneración), Nº111 (relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación), Nº98 (sobre sindicación y negociación colectiva) todos ratificados por nuestro país; Declaración Americana de Derechos (Preámbulo y art. 2), Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2 y 7), y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.26).Arreglar

194 Cfr. MARTINEZ VIVOT, Julio Antonio, La discriminación en el contexto actual de las relaciones laborales, DT,1997-B, ps. 90;91 y 157.

195 Cfr. VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Extinción del contrato de trabajo. El despido discriminatorio, TySS, 97-1047. 196 No se considera irrelevante cuando tratándose de una entidad religiosa al momento de la incorporación se requiere al aspirante su identificación religiosa cuando ello importa su participación en los fines de la entidad. Ver POSE, Carlos, Sobre la discriminación por motivos religiosos, DT-2004-B, p.1683,citado por MOYANO, E. A., ob. cit. 197 SPAVENTA, Javier, Apuntes sobre empleo y discriminación, http//www.catorce_bis@gruposyahoo.com.ar, citado por MOYANO, E. A., ob. cit.

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modulan los derechos fundamentales; no puede retacear el ejercicio de tales derechos 198 ; ellos no se pierden por insertarse en el ámbito de una organización privada 199 . Viejas normas administrativas aún vigentes, provenientes de gobiernos de facto, prohiben a los docentes la actividad política o sindical. Compartimos con E. A. Moyano que “tales actividades no encuadran en supuestas inconductas; más aún siendo que el ejercicio de los derechos políticos y la libre agremiación” están expresamente reconocidos en los estatutos del sector y por cierto surgen de normas internacionales de raigambre constitucional. Tales preceptos son claramente incompatibles con el Estado de Derecho y el sistema democrático. En Córdoba la resolución Nº3002/85 de la Dirección General de Escuelas Primarias (hoy D.G.N.I. y P) dispuso interpretar que dicha prohibición está referida a que el docente no puede realizar actividades partidarias en la escuela 200 , con lo cual el derecho aludido se ha modulado razonablemente. No pueden tales actividades servir de base a un despido causado porque contrarían claras previsiones del art. 14 bis, CN, del art. 1071, CC (que alude a la prohibición del abuso de derecho), de la ley 23.551 (de Asociaciones Sindicales), y Convenios OIT 87 y

95 201 (que garantizan tales derechos).

En cambio podrán ser causales para sumario si el docente promueve o despliega actividad política dentro de la escuela, y que de una evaluación cuantitativa y cualitativa de estos hechos derive la afección a la eficiencia en sus funciones.

b.- Mal desempeño en sus funciones: esta causal se configura cuando hay una conducta objetiva que revele la negligencia o falta de dedicación; pero no se configura porque se ponga en tela de juicio la capacidad del docente o de información 202 . En Córdoba el Reglamento de Faltas, decreto 10.895/60, en su art.1, incs. 12, 14 y 25 considera faltas graves el “tomar medidas que contraríen los reglamentos y disposiciones vigentes”, “no observar métodos empleados en la enseñanza” y “no desempeñar digna y lealmente las funciones inherentes a su cargo”. Hay otros deberes para los docentes impuestos en los estatutos de los docentes oficiales del sector en cuanto les fueran aplicables, que se traspolan al ámbito educativo privado adscripto. Bien describe E. A. Moyano la situación en que se vive y dice que “todos estamos condicionados como personas de una determinada época histórica, por nuestras opciones apriorísticas en lo filosófico, ideológico y lo científico. Esta situacionalidad y

198 Como ya se expuso se plantea la legitimidad de las pesquisas sobre opiniones personales en las organizaciones ideológicas, cuando se deban cubrir cargos que son inseparables de la ideología propia de aquéllas (en una escuela judía o católica no será conveniente la actuación de docentes declarados ateos), ya que si se obtiene el puesto en base a una falsedad podrá invocar el empleador que su voluntad estuvo viciada. Cfr. LIVELLARA, Carlos Alberto, Derechos y garantías de los trabajadores incorporados a la Constitución reformada, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003, p.55.

199 CNAT, Sala V, 28/02/92, “Arias, Aníbal A. c/ Jockey Club de Buenos Aires; Asociación Civil”, TySS, 1992-513. Ejemplo de intromisión a los derechos fundamentales ocurre cuando se cuestiona a un trabajador por el uso de barba o pelo largo si el no uso de ellos no se hubiere exigido al principio de la relación contractual por razones de decoro, o ,en igualdad de condiciones, la exigencia del uso de vestimenta o uniforme en el trabajador; TySS,2004,p.658.

200 ZUNINO, A.R.- FANCHÍN, L. A., ob.cit., p.145.

201 TORRES, J. P.,ob. cit., ps.606/611. 202 Ídem nota anterior.

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condicionamientos también se dan en las prácticas educativas, obligando al docente a posicionarse respecto de categorías pedagógicas (que comprenden las teorías o principios educacionales que son el fundamento de su actuar), psicopedagógicas (consisten en la concepción que el docente tiene del proceso enseñanza –aprendizaje ) y de valores, ideologías y filosofías (se refieren a la cosmovisión o postulados que subyacen en la práctica docente). Desde otra posición el docente también encuentra su actuar condicionado por las disposiciones legales vigentes en materia educativa, y por el diseño curricular que adapta su acción a una realidad educativa determinada.” 203 Compartimos con la joven jurista cordobesa que el docente “debe manejarse con sumo cuidado y eficiencia, debiendo respetar reglas pedagógicas y didácticas (también las normas educacionales) tanto en la preparación y dictado de clases” como en cualquier modo de transmisión de conocimientos al alumnado, “so pena de caer en un actuar negligente a los ojos de sus superiores, y generar un motivo para un despido causado.” La negligencia es “una conducta del dependiente sin intencionalidad y sin fines de lucro”, la que “no puede ser confundida con la ineptitud y la falta de pericia; pues aquí solo hay descuido de deberes genéricos y específicos” 204 . El empleador debe probar la materialidad de dicha conducta entendida como injuriante. Debe tenerse especialmente en cuenta los antecedentes académicos del acusado, pues una larga y consagrada carrera es prima facie una presunción de aptitud para quien la haya cumplido 205 . Mas, no puede ponerse en tela de juicio la capacidad docente por no participar de doctrina científica o ideológica o sistemas pedagógicos de experimentación propuestos por la autoridad del establecimiento 206 , salvo que estas circunstancias se establecieran como condicionamientos al tiempo de la contratación y se pasaran por alto las críticas y las correspondientes orientaciones didácticas del empleador. 207 Ante la deficiencia aludida debe probar el empleador que se le hicieron al docente observaciones y recomendaciones que no cumplió, o que en qué medida no lo hizo. Para ello es necesario que la empleadora lleve el cuaderno de actuación profesional o legajo docente, que le permita evaluar y calificar su desempeño. Sin embargo, debe advertirse que el desempeño del docente es una cuestión que debe ser tratada y resuelta en instancia administrativa, dada la problemática eminentemente técnica educativa o didáctica del asunto, oportunidad en la que se determinará si tal conducta existió o no. En la instancia judicial sólo meritará si esos hechos, administrativamente determinados, son de tal entidad que no permitan la continuidad del vínculo laboral o no. 208

c.- Incapacidad física o mental: es ella una causal de apreciación técnica que junto con el dictamen de una Junta médica competente requiere una valoración relativa al impedimento, ya que es obvio que éste tendrá entidad sólo en el caso que inhabilite para el

203 Citado por MOYANO, E. A., ob. cit.

204 PERTILE,F.A., ob. cit., p. 51.

205 TORRES, J.P., ob. cit.

206 Al respecto ver Cám.Civ.Com.,Trab.y Flia.Cruz del Eje, 8/11/04 , “Conti Lorena Natalia c/ Instituto Privado Dante Alighieri y otra- Laboral”, no publicado y CTrab.Cba. Sala Sexta,26/07/02, “Albohiri Mirta

Analía c/ Instituto Santa Ana S.A.- Laboral”, no publicado.

207 MOYANO, E. A., ob. cit.

208 Cfr. Cám.Trab.Cba, Sala VI, fallo citado, citado por MOYANO, E. A., ob. cit.

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ejercicio de la docencia con la intensidad que se desempeñe el afectado 209 , y en la medida en que se haya manifestado durante la vigencia de la relación laboral 210 . Suscribimos con Moyano y Pirolo que esta causal ha perdido vigencia y se encuentra totalmente desplazada por el dispositivo de seguridad social que se incorpora a la LCT por vía de los arts. 212 y 254. 211 No es posible excluir a los trabajadores docentes de los beneficios contemplados en el art. 212, LCT, en virtud de una anacrónica disposición estatutaria, sobre todo cuando dichos beneficios no presentan incompatibilidad alguna con la naturaleza y modalidad de la actividad. La LCT protege la continuidad de la relación de trabajo, aún cuando sea imposible que ella siga su desarrollo en las mismas condiciones en que se originó. Con esta finalidad el art. 212, LCT, obliga al empleador para que en el caso de que el dependiente sufra una incapacidad parcial, ya sea en lugar de trabajo o fuera de él, enfermedad laboral o extralaboral, y en tanto la estructura de su empresa se lo permita, le ofrezca tareas acordes a su nueva capacidad laboral, pero no lo obliga a crear nuevos puestos 212 , despedir o cambiar las condiciones de otro trabajador para hacer la vacante, ni duplicar posiciones dentro de la plantilla. 213 La incapacidad debe implicar la imposibilidad de realizar la tarea docente que específicamente tiene encomendada, lo que habilitará la asignación de tareas pasivas 214 . Se podrá asignarle puestos de bibliotecaria o de empleados administrativos, en reemplazo de sus tareas habituales y siempre que fueran compatibles con su estado de salud. La obtención de asignación del régimen de pasividad requiere como regla el agotamiento previo de licencias médicas (hasta dos años, según ley provincial cordobesa 6561, art.5, aplicable a los docentes privados), salvo que se constatare la irreversibilidad de la incapacidad. Será el organismo administrativo específico el que establezca la aptitud psico- física del docente incapacitado (art.6, ley 6561) pudiendo disponer el reingreso a la actividad docente habitual cuando se haya recuperado. Téngase en cuenta que la asignación de tareas pasivas no constituye un cambio en el encuadramiento legal de la actividad y, por tanto, tampoco de la normativa aplicable. Las labores que se le asignen deben ser propias de la actividad educativa 215 , las que también serán consideradas como parte del tratamiento médico, y resguardando la integridad salarial del empleado, es decir sin sufrir merma alguna en el haber mensual. Ahora bien, ante la imposibilidad no imputable al empleador de disponer para el incapacitado de “tareas livianas” 216 podrá despedir al trabajador obligándose al pago de una indemnización igual a la prevista en el art. 247, LCT, la media indemnización (medio mes por cada año de servicio o fracción igual o superior a tres meses). Pero si existiera la posibilidad de hacerlo se negare a ello, la indemnización será la que prevé el art. 245, LCT. Cuando la incapacidad del trabajador fuera absoluta, es decir cuando por motivos

209 TORRES,J.P., ob. cit.

210 CSJ Tucumán, Sala Lab. y C.Adm., 28/7/99, “Rufino Teresa S.c/Sanatorio Modelo S.A.”D.T.2000-B- 2376, cita de Ojeda, ob. cit., p.125. 211 PIROLO,M.A, La extinción del contrato de trabajo en las relaciones regidas por los estatutos especiales, cit., p.251.

212 OJEDA, R.H., ob. cit.,p.120, con citas del Tribunal del Trabajo, Trenque Lauquen.

213 Ibídem.

214 ZUNINO,A.R.- FANCHÍN, L.A., ob. cit., p.120. 215 En consecuencia no podrán imponérsele tareas de limpieza, mantenimiento, etcétera, como refieren los autores citados en la nota anterior., p.123/124.

216 OJEDA,R.H., ob y p. cits., cita de jurisprudencia de la CNAT, sala III.

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no imputables a él, no pueda realizar las tareas que cumplía normalmente en la empresa, ni tampoco ninguna otra dentro o fuera de ésta 217 , la indemnización que le corresponde ante el despido es la del art. 245, LCT. En los casos de incapacidad física o mental el empleador podrá rescindir el contrato de trabajo asumiendo el pago de las indemnizaciones del art. 212, LCT, pero no por causa de injuria, sino debido a “la imposibilidad de su objeto, porque sobrevino la imposibilidad técnica de su prosecución” 218 . El art. 13 de la ley 13.047, en lo que a esta causal se refiere, vulnera las disposiciones de jerarquía constitucional contenida en los tratados mencionados en el art. 75 inc. 22, CN, destinadas a impedir arbitrarias discriminaciones, y contraría a la ley 23.592 dirigida a evitar tratos discriminatorios que deriven de los caracteres físicos de una persona 219 . Así, por ejemplo, la jurisprudencia mayoritaria ha considerado discriminatorio el despido dispuesto a un trabajador infectado de SIDA que se encontraba en condiciones de trabajar, y que fue despedido por su estado de salud y no por no poder realizar ninguna tarea. 220 , expresando que si el trabajador al momento del distracto es plenamente capaz para prestar servicios, no debe atentarse contra el principio de no discriminación consagrado en nuestro derecho positivo por la CN, art. 17, LCT, y ley 23.592. 221 La Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afectara concretamente las aptitudes laborales - o no se hayan agotado las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente- no comprometan la salud de terceros, constituye una conducta discriminatoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos. 222 La misma situación debe darse con los portadores del mal de Chagas, enfermedad que importa una infección orgánica producida por un parásito (el Tripanosoma Cruzi) que circula por la sangre. En la mayoría de los casos es asintomática y no produce lesión orgánica (generando esas patologías en el 20 o 30% de los casos y luego de un largo periodo de la enfermedad). Pero es una enfermedad no transmisible de humano a humano 223 , por lo que mal puede producirse el despido como causa de ello.

IV.- CAPÍTULO CONCLUSIVO

Después de todo el desarrollo anterior, cabe formular las siguientes conclusiones:

1.- Las relaciones de los propietarios (empleadores) de los establecimientos de educación de gestión privada adscriptos a la enseñanza oficial provincial con su personal docente hoy se rigen por el Derecho del Trabajo, más concretamente la ley 13.047 (su

217 SCJBA, 25-5-85, “Ávalos de Frías, Eulogia c/ Robeco S.A”, DT 1985-B-1834, cita de Ojeda, ob.cit.,

p.124.

218 OJEDA, R.H., ob. cit., p. 562.

219 PIROLO, M.A., ob. cit., p.252.

220 CNAT, Sala V, 30/09/93, “V.R.M. c/ Elma SA”, DT, 1994-B-2117; TySS, 94-324.

221 CNAT, Sala VII, 31/05/96, “I.O.E c/ Empresa Líneas Marítimas Argentina SA”, TySS, 2004-660.

222 Cita de FERMAN, Beatriz E., Evolución del despido discriminatorio en nuestro país, Parte I, TySS, 2004-

660.

223 Cfr. HIERRIZUELO, Ricardo- AGUAD, Ernesto, La falta de incorporación al empleo por cuestiones discriminatorias . Análisis del problema y acciones posibles, D.T.2002-A-940.

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estatuto especial) y además complementariamente por la LCT, ley 20.744 (T.O.) con sus innumerables modificaciones en cuanto fuere compatible. Mas muchas de las disposiciones del viejo estatuto del sector no rigen o se hallan modificadas. Se trata siempre de relaciones jurídicas privadas, aunque eventualmente el Estado haga el aporte para el pago de los sueldos.

El alcance personal y material de esas normas como sus exclusiones ya las hemos anticipado. 2.- El contrato de trabajo docente privado, además de los caracteres propios de cualquier contrato de trabajo, tiene algunos que le son específicos y que lo singularizan de sobremanera, entre ellos el de la fragmentariedad. 3.-Algunos de los institutos del contrato del trabajo docente privado adscripto hoy se rigen por las normas provinciales que rigen a los docentes de escuelas públicas de gestión estatal como son jornada laboral, remuneraciones, licencias, e incompatibilidades, por especial remisión a ellas hechas por normas sustantivas. 4.-El personal docente de establecimientos educativos públicos de gestión privada posee estabilidad relativa propia (o absoluta impropia) según la clasificación que se use, distinta de la que gozan los docentes de escuelas públicas de gestión estatal que es absoluta o propia,art.14 bis, CN. 5.-Según los arts.7 y 13 de la ley 13.047 el despido directo de los docentes de planta orgánica curricular de escuelas públicas de gestión privada está procedimentalizado. Es menester un sumario realizado por la autoridad administrativa jurisdiccional en cualquier caso, aunque la decisión definitiva de la extinción del contrato de trabajo la adopte finalmente el empleador y sea el único responsable final del distracto. Si el sumario previo no se realiza y el empleador despide directamente al trabajador con causa o sin ella el despido así dispuesto es nulo(art.18,CC) y debe volver la relación laboral al momento en que se dispuso el acto nulo(art.1050,CC). En los demás casos en que la ley 13.047 se aplica no se advierte la necesidad del sumario previo, pudiendo disponer el despido directo el empleador. En definitiva, en cualquier caso la razonabilidad de la reacción ante la injuria será resuelta al final por los Jueces prudencialmente,arts.10 y 242,LCT. 6.-El despido directo de los docentes de planta orgánica curricular de escuelas públicas de gestión privada puede hacerse sólo por las dos primeras causales que enumera el art.13 de la ley 13.047, siendo la primera de amplio alcance emparentado con el

art.242,LCT.

7.- El trabajador docente despedido directamente sin la realización del sumario previo, o realizado éste si no se acredita las causales estrictas que prevé el art.13 de la ley 13.047(estrictamente sólo las dos primeras) o si ellas valoradas judicialmente de modo prudente no son susceptibles de impedir la continuidad de la relación laboral, tiene acción para pedir la nulidad de acto de despido y su reinstalación en el cargo como además el pago a título de indemnización de un importe equivalente a los salarios caídos hasta la reinstalación del trabajador en su cargo o extinción del contrato. Mas la ejecución específica de esa obligación de hacer no procede conforme el art.629,Código Civil, salvo que el empleador se allane a satisfacer el débito. Pueden usarse además medios indirectos como son las astreintes. No es posible admitir mecanismos que coloquen al empresario de las pequeñas y medianas empresas en “el dilema de hierro de tolerar la permanencia en su organización

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productiva de personas que ya no gozan de su confianza (con agravio a la libertad de contratar)”, o bien tener que afrontar cargas exorbitantes. El trabajador si no es reintegrado puede darse por despedido indirectamente. 8.- Hay relativo consenso doctrinario que la estabilidad absoluta de esta clase de trabajadores puede ser establecida por convenio colectivo de empresa o acuerdo privado; también lo hay en el mismo sentido en que no hay agravio constitucional al establecerla por ley o convenio colectivo de actividad. Mas ese consenso doctrinario no ha gozado de predicamento en la jurisprudencia de la CSJN en los últimos cuarenta años, pero aún puede cambiar esa actitud del tribunal cimero.