Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el juicio que por diferencia de acreencias laborales e indemnizaciones

derivadas de accidente de trabajo, siguen los ciudadanos ÁLVARO ANTONIO
AFRICANO FADIÑO, en su carácter de tutor de su sobrino el adolescente (JJAU),
ZULAY MILAGROS URBINA DE AFRICANO, quien actúa en su nombre y en
representación de sus dos hijas menores de edad (HGAU y YNAU) y MARIBEL
RONDÓN MORENO, en representación de su hijo (GEAR), identidades omitidas
de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes, en su carácter de únicos y universales herederos del
c i u d a d a n o JAVIER ELIÉCER AFRICANO FANDIÑO (+), representados
judicialmente por los abogados Jorge Luis Mendoza, Jairo Enrique Gutiérrez,
Katiuska Arnaudo y Narky Martínez, contra la sociedad mercantil MARCELO Y
RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, representada judicialmente por los
profesionales del derecho Carlos Enrique Ludert León, Ángel Ramos Fonseca, Juan
Carlos León Berastegui, Vincenza Carolina Perreca, Daniel Rodríguez, Giuseppe
Mauriello, Andrés Lárez, René Gutiérrez Robles, Daniela Ghiraldini de Gutiérrez,
Kenmer García, Gustavo Ignacio Nieto Marcano, Daniela Palermo, Maygred
Cabrera, Carlos Alfonso Vivi Moreno y Leopoldo Ustariz; la Sala de Juicio del
Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del
estado Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, en fecha 26 de abril de 2010,
declaró parcialmente con lugar la demanda.

Apelada dicha decisión por la representación judicial de la parte actora, el

Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado
Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz, el 14 de julio de 2011, declaró sin lugar
la apelación, con lo cual confirmó el fallo apelado.

Contra la decisión de alzada, los accionantes anunciaron recurso de

casación el 26 de julio de 2011, el cual fue oportunamente formalizado. Hubo
impugnación.

El 11 de octubre de 2011, se dio cuenta del asunto y se designó ponente al

Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez quien con tal carácter suscribe el
presente fallo.

Por auto de esta Sala, de fecha 17 de mayo de 2012, conforme el artículo

489-F de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fue
fijada la audiencia para el día jueves 14 de junio de 2012, a las once y quince
minutos de la mañana (11:15 a.m.).

Concluida la sustanciación del recurso de casación interpuesto y

cumplidas como han sido las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación
Social a dictar sentencia, conteste con las consideraciones siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 489-A de la Ley Orgánica

para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se denuncia la falta de
aplicación del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto se alega lo
siguiente:

(…) la recurrida infringió la norma identificada por falta de aplicación, en

consecuencia dejó de aplicar al caso concreto la teoría del riesgo, que
implica la responsabilidad objetiva del patrono, según la cual, demostrado
el accidente de trabajo, también se hace procedente, el pago de una
indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado o sus
herederos en caso de muerte [artículo 568 LOT (sic)].

Infracción que ha sido determinante en el dispositivo del fallo, ya que el

Juez de alzada en la motivación de su fallo, sólo discurre en la búsqueda
de la relación o nexo causal entre la conducta del patrono y el daño
producido en el trabajador, que en el presente caso es la muerte del
mismo, todo en plena aplicación de la responsabilidad subjetiva a todas
las pretensiones por igual; para negar todas las pretensiones, tanto por
responsabilidad objetiva, como la subjetiva, con un supuesto eximente de
fuerza mayor extraña al trabajo, cuando en relación a la pretensión por
daño moral, la motivación y posterior dispositivo debió ser independiente
de la relación causal que implica la conducta del patrono (…).

(Omissis)

(…) la recurrida, por la infracción denunciada, incurrió en la vulneración

del artículo 489-J de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes, por no aplicar los criterios de la Sala Social en la solución
del presente caso, la teoría del riesgo y/o responsabilidad objetiva
 contenida en la sentencia N° 144 de fecha 17 de mayo del año 2000 (caso
José Francisco Tesorero Yánez contra la sociedad mercantil Hilados
Flexilón, S.A). Ha sido criterio pacífico y reiterado en la función
jurisdiccional de la Sala de Casación Social, que en materia de infortunios
del trabajo, se debe aplicar la teoría de la responsabilidad objetiva del
empleador o del riesgo profesional, la que está prevista en el artículo 560
de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone la obligación de indemnizar
‘exista o no culpa o negligencia por parte de la empresa o por parte de los
trabajadores o aprendices’.

Esta Sala para decidir observa:

Para una mayor comprensión del asunto, es necesario citar parcialmente

lo establecido por el ad quem en su fallo:

(…) es importante traer a colación, ya que tiene estrecha vinculación con

el punto en desarrollo, el criterio de la Jurisprudencia emanada de la Sala
de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quien es reiterada y
pacífica al establecer, que para declarar la responsabilidad objetiva del
patrono en la ocurrencia de un accidente de trabajo, con base a la Ley
Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo; es
necesario que el reclamante demuestre, sin lugar a dudas, al igual que en
materia civil: la existencia del daño, la causa de dicho daño, y la relación
de causalidad que existe entre estos dos.

Al respecto, señaló la Sala de Casación Social del Máximo Tribunal de la

República, al sentenciar en el caso Omar Antonio Rondón contra Global
Santa fe Drilling Venezuela, C.A:, de fecha 11 de agosto de 2005, lo
siguiente:

‘(…) Así pues, la doctrina de esta Sala de Casación Social, ha señalado

que…; en los supuestos de la Ley Orgánica de Protección, Condiciones y
Medio Ambiente del Trabajo y el Código Civil, debe quedar evidenciado el
hecho ilícito patronal y la relación de causalidad entre ese hecho y el
resultado.’ (Negrillas agregadas).

(Omissis)

Conforme a las precedentes citas, la parte demandante debe realizar una

detallada argumentación, que permita verificar de forma precisa, cual es
el vínculo de causalidad que existe entre el hecho de la empresa y el daño
que es causado. Aprecia quien decide, que en el caso que nos ocupa, esta
argumentación no se ha dado. Ciertamente, se establece en el escrito
libelar, que la relación de causalidad entre la muerte del trabajador y la
conducta desplegada por la empresa tienen su razón de ser,
primeramente, en que la empresa no suministró al trabajador los
implementos de seguridad necesarios para la realización de la actividad;
en segundo lugar, que la empresa no entrenó ni capacitó al trabajador
para asumir los riesgos relacionados con la labor que debía ejercer; y por
último, que la empresa irrespetó de forma reiterada –sin aclarar
exactamente como- las normas de higiene y seguridad laborales previstas
en el ordenamiento jurídico, lo cual – a decir de la reclamante – acarreó la
 muerte del trabajador JAVIER ELIÉCER AFRICANO FADIÑO.

Esta argumentación, guarda consonancia y tiene su fundamento en el

“Informe de Investigación” que fue acompañado marcado B1 y que cursa
del folio 132 al 151 de la primera pieza de este expediente, en donde se
aprecia de la misma manera, que no se desplegaron las actividades
necesarias para establecer el vínculo causal, es decir, en este Informe al
momento de definir en el número 4.5., las CAUSAS BÁSICAS DEL
ACCIDENTE, de manera sorprendente, considera que una de esas causas
lo constituye: ‘(…) el desconocimiento, por parte del ciudadano JAVIER
AFRICANO, de todos los Riesgos asociados a su trabajo, debido a que la
empresa no realizó la notificación escrita de los riesgos y condiciones
inseguras a las que pudiera estar expuesto el mismo en ocasión a su
trabajo, así como tampoco notificó por escrito las medidas preventivas a
seguir para evitar la ocurrencia de accidentes (…)’, sin tomar en cuenta
que un ‘(…) incendio (…)’ en el sitio que se inició y en la forma en que se
sucedió, no pudo ser previsible para ninguna de las dos partes (…).

Es así, que para la demandada, en sana lógica, era imposible prever y

preparar a un trabajador, a través de una notificación de Riesgo, para un
acontecimiento, que ni el más celoso padre de familia podía saber que
pasaría, ya que no tienen ninguna vinculación, ni con el trabajo
desempeñado por el trabajador ni con el objeto social de la empresa en la
cual se encontraba trabajando, y así se establece.

(…) este incendio (…) constituye, un “caso fortuito”, que como causa
extraña no imputable, es una circunstancia que elimina la relación de
causalidad y exonera la responsabilidad a la demandada de autos (…).

De lo anterior se colige que el juez de alzada confunde los supuestos de

procedencia de las indemnizaciones previstas por responsabilidad subjetiva en la
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y aquellos
que dan lugar a la responsabilidad objetiva contemplada en la Ley Orgánica del
Trabajo, supeditando ésta última a la existencia de una relación de causalidad
entre el hecho del patrono y el daño generado.

En tal sentido, se ha delatado la falta de aplicación del artículo 560 de la

Ley Orgánica del Trabajo, el cual es del siguiente tenor:

Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo

563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados
por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y
por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o
con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la
empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

Como puede apreciarse conforme a la previsión de esta norma, los

patronos quedan obligados a pagar a los trabajadores accidentados las
indemnizaciones respectivas, independientemente de la culpa o negligencia, lo cual
se ha denominado “la doctrina de la responsabilidad objetiva”, desarrollada por
esta Sala, entre otras, en sentencia N° 116, de fecha 17-5-2000, (Caso: Tesorero
Yánez contra Hilados Flexilón), con el siguiente tenor:

Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la

jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la
responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la
procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las
siguientes consideraciones:

Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar

que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la
responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar
lo siguiente:

‘(…) consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una
indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a
sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este
accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya
inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un
riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre
prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay
que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre
profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de
un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto,
el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará
sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que
debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe
sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque
es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal
beneficio del trabajo’. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho
Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838).

‘En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral

sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de
la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo
Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o
enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio
Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL
PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible
requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la
circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan
del servicio mismo o con ocasión directa de él’. (Mille Mille, Gerardo;
Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo,
Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131).

‘Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría

de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable
exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su
trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la
legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador’.
(Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en
el juicio Justina Vargas contra Industrias Química Charallave C.A.).

De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de

infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica
la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo
profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el
pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o
negligencia del patrono.

(Omissis)

Es por ello que la teoría del riesgo profesional, aplicable al patrón por los
accidentes o enfermedades profesionales que sufran sus empleados, lo
hace responder objetivamente, es decir, independientemente de la culpa,
tanto por el daño material como por el daño moral, siempre que ‘el hecho
generador (accidente o enfermedad profesional) de daños materiales
pueda ocasionar, además, repercusiones psíquicas o de índole afectiva al
ente moral de la víctima’ (S.C.C. 23-03-92). Así se declara.

Sobre la teoría del riesgo profesional, aplicable en el presente caso,

debemos señalar lo siguiente:

‘Esta teoría de la responsabilidad objetiva, aplicada a materia de

accidentes de trabajo, es decir, al contrato de trabajo, se convierte en la
conocida generalmente con el nombre de teoría del riesgo profesional.
(…) Existe de acuerdo con la teoría del riesgo profesional, una presunción
-juris et de jure- de culpa del patrono; salvo probarse una causa imputable
al trabajador, debido a que la producción industrial expone a éste a
ciertos riesgos. El patrono debe indemnizar a la víctima, por ser él quien
recoge el provecho de esa producción. Aquí la responsabilidad resulta
independiente de la culpa y se basa en un nuevo elemento: el riesgo,
basta que se dé el elemento objetivo, el daño, y un vínculo de conexión
entre el hecho y el agente, esto es, un vínculo entre las partes, que
constituye a una en un deber hacia la otra. Deriva así de la propia
existencia de la empresa concebida como complejo de actividades y
riesgos; por lo cual la misma organización laboral debe responder de los
accidentes que encuentran su causa en actividades de ella ‘no solamente
por ser la creadora del riesgo sino por cuanto se beneficia de las
actividades de sus trabajadores’. El trabajador se expone al riesgo
profesional en beneficio de la industria y, como víctima de sus accidentes,
corresponde a la misma industria el repararlos, (…) esos accidentes
inevitables, que constituyen peligros inherentes a la empresa, que tienen
como único propósito el desenvolvimiento de la actividad humana hacia
un fin lícito, constituyen precisamente, en su conjunto, el riesgo
profesional; y ¿quién pues, soportará este riesgo sino aquél en cuyo
interés funciona el organismo que él ha creado?’. (Cabanellas, Guillermo;
Tratado de Derecho Laboral, Tomo IV, Ediciones El Gráfico, Buenos Aires,
1.949, pp. 80 y 81).

Nuestra ley especial en la materia como se señaló supra, acogió esta

 teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o
enfermedades profesionales, la cual encontramos en la vigente Ley
Orgánica del Trabajo, Título VIII, en el capítulo ‘De los Infortunios
Laborales’, artículos 560 y siguientes, con la particularidad de tarifar la
indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de
la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional.

Mientras que el daño moral, por cuanto no puede ser realmente

cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre
estimación del Juez sentenciador. Así se declara.

La confusión conceptual que se aprecia en la recurrida, derivó en la falta

de aplicación de la norma que se delata como infringida, lo cual fue determinante
en el dispositivo del fallo, pues a los efectos de determinar la procedencia de la
indemnización por infortunio de trabajo prevista en la Ley Orgánica del Trabajo y la
consiguiente estimación del daño moral fueron apreciados aspectos inconducentes
a tales fines, como lo son la relación causal y la culpa o negligencia del patrono,
por lo que de haberse aplicado la norma delatada como infringida, otra hubiese
sido la decisión proferida.

De lo antes expuesto, deviene forzoso declarar con lugar la actual

denuncia. Así se decide.

Al haber encontrado esta Sala de Casación Social, procedente la aludida

delación, no entrará a conocer las restantes denuncias por considerarlo inoficioso,
toda vez que debe descender a conocer el mérito de la controversia.

En consecuencia, declara nulo el fallo recurrido y seguidamente pasa a

dictar sentencia sobre el fondo, todo ello de conformidad con el artículo 489-H de
la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.
DEL MÉRITO DE LA CONTROVERSIA

En libelo de la demanda, presentado el 16 de octubre de 2010, exponen

los accionantes, en su condición de únicos y universales herederos del ciudadano
JAVIER ELIÉCER AFRICANO FANDIÑO, que éste ingresó a prestar servicios en
fecha 1° de febrero de 2005, en la empresa MARCELO Y RIVERO COMPAÑÍA
ANÓNIMA, hasta el 26 de diciembre de 2005, momento en que falleció como
consecuencia de sufrir un accidente de carácter laboral, en las instalaciones de la
empresa VÍVERES LA NACIONAL (supermercado), ubicado en el centro de San
Félix, ejerciendo el cargo de “Representante de venta”. Devengó un salario
promedio mensual de un millón trescientos veintisiete mil seiscientos setenta y
cuatro bolívares con noventa y ocho céntimos (Bs. 1.327.674,98); su jornada era de
diez (10) horas diarias.
 Alegan que existía una situación de riesgo especial en la actividad
ejecutada, generada por el cotidiano y frecuente transitar por las diferentes
arterias viales de San Félix y Puerto Ordaz, visitando los diferentes clientes de la
empresa y soportando todas las contingencias que ello implica, por tratarse de un
trabajador que conducía un vehículo para el cumplimiento del servicio que prestaba
a la empresa accionada, quien en definitiva deberá asumir los riesgos respectivos,
existiendo obviamente por la naturaleza del servicio prestado, dicho riesgo especial
y es perfectamente entendible que ni el vendedor más prudente está exento de
sufrir un accidente de trabajo “producto de estar en la calle todo el tiempo”.

El día 26 de diciembre de 2005, siendo las 3:30 p.m. exactamente, el

señor JAVIER ELIÉCER AFRICANO FANDIÑO, en cumplimiento de sus
obligaciones laborales, se encontraba realizando un recorrido a clientes de la
empresa MARCELO Y RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, específicamente en
VÍVERES LA NACIONAL (supermercado), cuando de repente surgieron las causas
inmediatas de tan lamentable tragedia: una explosión en un comercial contiguo
denominado COMERCIAL MÁRQUEZ, hecho público y notorio según la información
de la Prensa Regional, Cuerpo de Bomberos y Equipos de Rescate. Dicho comercial
se dedicaba a la venta de armas de fuego, fuegos pirotécnicos, y otros elementos
detonantes y explosivos, por lo que se originó un gran incendio y confusión en
todos los locales comerciales aledaños, quedando atrapadas varias personas, entre
ellas el señor JAVIER ELIÉCER AFRICANO FANDIÑO, quien falleció de asfixia por
sofocación y quemaduras de tercer grado en el 90% del cuerpo, siendo identificado
su cadáver 48 horas después del siniestro.

Señalan que las causas reales del referido accidente de trabajo se debió a
la negligencia e imprudencia del patrono de las disposiciones legales y
reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, quien estaba obligado
como originador del riesgo que corría el trabajador a indemnizar a los herederos
del trabajador por los daños sufridos y daño material y moral, por falta grave del
patrono de una planificación adecuada de la ruta de trabajo, adicionalmente la
empresa le obligaba a trabajar diez (10) horas diarias, lo que significa que excedía
el límite máximo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, y muy especialmente
lo señalado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,
asumiendo el patrono una conducta de total explotación.

Indican que no cabe la menor duda de la culpa y responsabilidad que tiene

la empresa MARCELO Y RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA para con la viuda e hijos
del trabajador JAVIER ELIÉCER AFRICANO FANDIÑO, fallecido en el mencionado
accidente de trabajo por el incumplimiento de la norma general en materia de
seguridad y salud en el trabajo.
 La demandada ignoró muchas de las obligaciones legales y contractuales
a que estaba obligado por ley y solamente se limitó a pagarles algunos derechos
derivados de la terminación de la relación laboral a los familiares del trabajador
difunto, obviando los beneficios legales que se contempla para los casos de muerte
ocasionada por accidente de trabajo, e ignorando el futuro incierto e impreciso que
se vislumbra para sus familiares, entre ellos, viuda e hijos menores de edad, por
cuanto la empresa demandada no ha cancelado las indemnizaciones por muerte
como consecuencia del accidente de trabajo.

Fundamentan la acción en el artículo 69 de la Ley Orgánica de

Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo y el artículo 560 y
siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, 83, 87, 89 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela y por todas las razones expuestas demandan a
la empresa MARCELO Y RIVERO COMPAÑÍA ANÓNIMA, para que convenga en
pagar y pague a su representada en su condición de herederos de JAVIER ELIÉCER
AFRICANO FANDIÑO, ex trabajador de la accionada, o a ello sea condenada por el
Tribunal, la cantidad total de los conceptos y las cantidades que siguen: TOTAL
PRESTACIONES (Bs.3.220.348,99); TOTAL INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 567 DE
LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO, (Bs. 11.643.750,00); TOTAL INDEMNIZACIÓN
ARTÍCULO 130, ORDINAL 1 DE LA LEY ORGÁNICA DE PREVENCIÓN,
CONDICIONES Y MEDIO AMBIENTE DE TRABAJO (Bs. 152.004.009.60); TOTAL
INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 1185 DEL CÓDIGO CIVIL. (Bs. 380.010.024,00);
TOTAL INDEMNIZACIÓN ARTÍCULO 1.196 DEL CÓDIGO CIVIL (Bs.
500.000.000,00); TOTAL ADELANTO DE PRESTACIONES (Bs. 1.920.000,00);
TOTAL: (Bs. 1.044.958.132,59). Solicita la indexación del monto demandado.

Por su parte la accionada, en la contestación de la demanda, admitió como

cierta la fecha de inicio y culminación de la relación laboral, la cual se extinguió
por el fallecimiento del ciudadano Javier Eliécer Africano Fandiño, quien ejercía el
cargo de representante de ventas.

Admiten sus representantes judiciales que éste falleció como

consecuencia de sufrir un accidente en las instalaciones de la empresa VÍVERES
LA NACIONAL ubicada en el centro de San Félix, debido al incendio ocasionado
por una explosión en un comercial contiguo denominado COMERCIAL MÁRQUEZ,
lo cual fue un hecho público y notorio.

Asimismo admitieron que es un hecho público y notorio que el local donde

se produjo la explosión vendía en grandes cantidades fuegos pirotécnicos, y
mercurio, entre otros productos. Así como también, que el objeto social de la
demandada es la explotación del ramo de la torrefacción y molienda de café, y la
compra, venta y distribución de café molido o en grano.
 Niegan pormenorizadamente los restantes hechos alegados y aducen que
la muerte del señor Africano sobrevino como consecuencia inmediata y directa de
una fuerza mayor extraña al trabajo, con la cual se produjo la muerte de al menos
otras trece personas. Razón por la cual solicitan eximírsele de toda
responsabilidad, tanto objetiva como subjetiva, debido a la presencia de la
excepción contenida en el artículo 563, literal b, de la Ley Orgánica del Trabajo. En
consecuencia, piden que se declare sin lugar la demanda.

Para decidir se observa lo siguiente:

Se evidencia de las actas de nacimiento consignadas a los folios 66, 67 y

68 del expediente (marcadas C, D y E) la filiación existente entre las niñas y el
adolescente demandante con el ex trabajador fallecido. Así como también, el
vínculo matrimonial de éste con la ciudadana Zulia Milagros Urbina Velásquez,
según copia certificada del acta de matrimonio, que riela al folio 73 del expediente
(marcada G), lo cual se desprende también de la partida de defunción consignada
al folio 74 del expediente (marcada H) y de la declaración de únicos y universales
herederos que consta en los folios 75 al 79 del expediente (marcado I).

Fue un hecho admitido por las partes la ocurrencia del accidente y las
causas y consecuencias del mismo, en los términos que quedaron explanados supra.
Lo que se discute como hecho controvertido radica en la responsabilidad del
empleador en torno a dicho accidente, y la procedencia de las indemnizaciones
reclamadas. Al respecto, si bien es cierto que la parte demandante promovió copia
simple del informe de investigación del accidente emanado del Instituto Nacional
de Prevención, Salud y Seguridad Social, Dirección Estadal de Salud de los
Trabajadores de los estados Bolívar, Delta Amacuro y Amazonas, ésta fue
impugnada por la demandada, por lo que fue debidamente ratificado su contenido
según prueba de informe solicitada por la parte demandante, la cual fue evacuada
y consta a los folios 257 al 351 de la primera pieza del expediente.

De la mencionada probanza se evidencia que el infortunio fue calificado

como accidente de trabajo al cumplir con la definición establecida en el artículo 69
de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo,
artículo 561 de la Ley Orgánica del Trabajo y la NORMA COVENIN VENEZOLANA
474.97. Se desprende además que para el técnico en higiene y seguridad en el
trabajo que suscribe el informe, fue una causa básica del accidente el
desconocimiento por parte del ciudadano Javier Africano de todos los riesgos
asociados a su trabajo, por cuanto la empresa no demostró poseer constancias de
capacitación o instrucción de este ciudadano, ni presentó un documento que
pudiera ser considerado como notificación de riesgos y condiciones inseguras o
insalubres, entre otros incumplimientos por parte de la empresa de la normativa
legal vigente en materia de salud y seguridad laboral. Sin embargo, ello no es
suficiente para establecer la responsabilidad subjetiva del patrono, al no haber
quedado demostrado en autos la relación de causalidad entre la acción imputada al
patrono y el consecuente daño, toda vez que éste se produjo como consecuencia de
un incendio en un local aledaño al sitio en que el trabajador se encontraba
cumpliendo con sus funciones, lo cual, tal y como adujo la empresa demandada, en
principio pudiera considerarse como una causa de fuerza mayor extraña al trabajo,
que no tiene ningún nexo causal con las mencionadas inobservancias de la
normativa legal por parte de la empresa accionada.

En consecuencia, de los propios hechos alegados y admitidos por las

partes, es evidente que dada la forma en que ocurrió el accidente no puede
establecerse que éste haya sido consecuencia de la violación de la normativa legal
en materia de seguridad y salud en el trabajo, razón por la cual se declaran
improcedentes las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva
reclamadas de conformidad con lo previsto en los artículos 129 y 130 de la Ley
Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Así se decide.

Ahora bien, lo que no puede ser desconocido y así fue admitido por la
demandada es que el infortunio fue y debe ser calificado como un accidente laboral,
pues ocurrió mientras que el trabajador fallecido cumplía con su jornada habitual
de trabajo y en pleno ejercicio de las funciones encomendadas por la empresa. Al
respecto, debe recordarse que el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo,
establece lo siguiente:

Los patronos, cuando no estén en los casos exceptuados por el artículo

563, estarán obligados a pagar a los trabajadores y aprendices ocupados
por ellos, las indemnizaciones previstas en este Título por los accidentes y
por las enfermedades profesionales, ya provengan del servicio mismo o
con ocasión directa de él, exista o no culpa o negligencia por parte de la
empresa o por parte de los trabajadores o aprendices.

Como puede apreciarse conforme a la previsión de esta norma, los

patronos están obligados a pagar a los trabajadores accidentados las
indemnizaciones respectivas, independientemente de la culpa o negligencia, lo cual
se ha denominado “la doctrina de la responsabilidad objetiva” desarrollada por
esta Sala, entre otras, en sentencia N° 116, de fecha 17-5-2000, (Caso: Tesorero
Yánez contra Hilados Flexilón), parcialmente citada supra.

Sin embargo, si la enfermedad o el accidente del cual se trate, se produce

bajo uno de los supuestos contenidos en el artículo 563 de la Ley Orgánica del
Trabajo, quedan exceptuados de la aplicación de dicha ley y rigen las disposiciones
del derecho común. La accionada alega la eximente de responsabilidad contenida
en el literal b del artículo 563 eiusdem, y dicho artículo consagra que:

Quedan exceptuados de las disposiciones de este Título y sometidos a las

disposiciones del derecho común, o a las especiales que les conciernan,
los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales que
sobrevengan: a) cuando el accidente hubiese sido provocado
intencionalmente por la víctima; b) cuando el accidente sea debido a
fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia
de un riesgo especial; c) cuando se trate de personas que ejecuten
trabajos ocasionales ajenos a la empresa del patrono; cuando se trate de
personas que ejecuten trabajos por cuenta del patrono en sus domicilios
particulares; y e) cuando se trate de los miembros de la familia del
propietario de la empresa que trabajen exclusivamente por cuenta de
aquél y que viven bajo el mismo techo. (Resaltado de esta Sala).

En la presente causa, los jueces de instancia consideraron que el

accidente fue debido a una fuerza mayor extraña al trabajo, sin pronunciarse en
cuanto a si fue comprobada o no la existencia de un riesgo especial.

Debe advertir esta Sala que la fuerza mayor extraña al trabajo implica
todo acontecimiento físico o humano, sobrevenido e imprevisible, no imputable a
las partes y que no guarde relación con el ejercicio de la labor realizada ni
constituya, adicionalmente, un riesgo especial, esto es, una fuerza que agrave los
riesgos inherentes a dicha labor ejecutada o convenida y se requiere la ausencia
del mismo en la causa del infortunio para que pueda prosperar en derecho esta
excepción de responsabilidad.

Por otra parte, respecto al riesgo especial, esta Sala en un caso análogo al
de autos, estableció mediante decisión Nº 832, de fecha 28 de julio de 2005, lo
siguiente:

‘El asunto estriba en realidad en determinar si es aplicable en el caso

concreto la exoneración de responsabilidad del patrono prevista en el
literal b) del artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el
accidente se produce en ejecución de las labores asignadas al trabajador,
sin que exista algún ilícito de su parte o del empleador, pero causado por
una fuerza mayor extraña al trabajo, si no se comprobare la existencia de
un riesgo especial, como dice la norma; y si puede incluirse a los efectos
de la exoneración el hecho de un tercero, en el caso el conductor de la
gandola que, como establece la recurrida que ocurrió conforme a las
pruebas de autos y a lo expuesto por las partes, fue el causante del
accidente.

Al respecto, aun cuando puede admitirse que en esta materia el hecho

imprevisible e irresistible de un tercero debe considerarse incluido en esa
fuerza mayor extraña al trabajo, haciendo abstracción de la diferencia
 técnica que en materia de responsabilidad civil asume buena parte de la
doctrina civilista partiendo del texto del artículo 1.193 del Código Civil
que indica como causales distintas el caso fortuito, la fuerza mayor y el
hecho del tercero, aprecia la Sala la existencia en el caso particular
de un riesgo especial, constituido por la circunstancia de ser la
actividad laboral del trabajador demandante la de conductor de un
vehículo de transporte público terrestre de pasajeros, con las
vicisitudes o contingencias que la misma implica. Riesgo que,
conforme al dispositivo citado, descarta la exoneración de la
responsabilidad objetiva contemplada en el artículo 560 de la Ley
Orgánica del Trabajo.’ (Resaltado de la actual decisión).

En el caso bajo análisis, aprecia la Sala que la parte demandada reconoció

en la contestación de la demanda que “es un hecho público y notorio que el local
donde se produjo la explosión vendía en grandes cantidades fuegos pirotécnicos, y
mercurio, entre otros productos”. Asimismo, quedó evidenciado del Informe de
Investigación del Accidente emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y
Seguridad Laborales, que la empresa MARCELO Y RIVERO C.A., al requerírsele la
descripción del cargo de representante de ventas que ejercía el trabajador
fallecido, consignó una documentación denominada “Ruta Semanal Zona H96” y
“Plan de Trabajo de Clientes Preventa H96 San Félix y Ciudad Bolívar”
correspondiente al año 2005, con lo cual se constató que al ciudadano Javier
Africano se le había asignado esa ruta desde que inició su relación de trabajo y que
la misma era fija, con lo cual a juicio de esta Sala, en este caso particular dicho
ciudadano fue expuesto a un riesgo especial, al tener que acudir constantemente a
las instalaciones de Víveres El Nacional, que si bien era un supermercado, se
encontraba al lado de un local “armería” en el que se comercializaba con “grandes
cantidades” de material explosivo, lo cual era un hecho público y notorio según los
propios dichos de la demandada en su escrito de contestación.

El ciudadano Javier Africano, por la condición de su cargo, estaba

expuesto a circunstancias que podían atentar contra su integridad física, tales
como accidentes de tránsito, hurtos, robos, atracos, secuestros, lesiones
corporales, entre otras, que constituían un riesgo ordinario con ocasión de su
trabajo; sin embargo, dentro de estas circunstancias deben ser valoradas según la
casuística de cada juicio aquellas que constituyen un riesgo mayor o especial.

De manera que, habiéndose establecido la existencia del hecho generador,

es decir, el accidente de trabajo que indudablemente repercutió en la esfera moral
de los demandantes, debe pensarse en la procedencia de una reclamación por
responsabilidad objetiva y daño moral para quien ha sufrido un perjuicio en el
cumplimiento del deber o en su defecto para sus causahabientes, beneficiarios de
las indemnizaciones que a tal efecto consagra la ley.
 Así las cosas, se declara sin lugar la eximente de responsabilidad alegada
por la demandada. Así se establece.

Sin embargo, en cuanto a las indemnizaciones reclamadas por accidente

de trabajo, derivadas de la responsabilidad objetiva del empleador contempladas
en el artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, esta Sala ha evidenciado del
material probatorio cursante en autos que el trabajador fallecido se encontraba
debidamente inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.),
en consecuencia, el régimen aplicable no es el previsto en la Ley Orgánica del
Trabajo, ya que éste es supletorio del consagrado en la Ley del Seguro Social, por
lo que es dicho ente quien deberá pagar las prestaciones en dinero
correspondientes y el patrono es subrogado de tal obligación. Así se declara.

Decidido lo anterior cabe la digresión para acotar que en casos de

accidentes in itinere, ha sido acordado el pago de ésta indemnización sin tomarse
en cuenta la excepción contenida en el literal b del artículo 563 de la Ley Orgánica
del Trabajo, pues la ley no hace distinción alguna al respecto, y es porque en su
mayoría estos accidentes responden a causas de fuerza mayor o hechos fortuitos, y
ha sido la intención del legislador que con independencia de las mencionadas
circunstancias se indemnice al trabajador por el accidente sufrido. Por tanto,
razones de equidad llevan a reflexionar cuanto más justa resulta una indemnización
en casos como el de marras, en el que el accidente ocurrió en pleno cumplimiento
de las labores para las que había sido contratado.

El principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del

Trabajo, en su literal g); como fuente del derecho, debe ser tomado en cuenta para
juzgar en situaciones como las que se plantean en el actual caso, en las que se
deciden derechos de eminente orden social. En tal sentido, ha expresado ya esta
Sala que:

Con relación al principio de la equidad la mayor parte de la doctrina

venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los
condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las
conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que
fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y
abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador,
sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento
de equidad. ‘El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que
fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el
legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de
equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se
dictó el fallo.’ (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal
Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

La jurisdicción de equidad exime al juez de atenerse al principio de

 legalidad. El ejercicio de la jurisdicción de equidad parte del principio
fundamental de que ‘hay que obrar el bien y evitar el mal’, objeto de la
virtud intelectual de la sindéresis que pone en práctica el juez o
intérprete, en ejercicio de la virtud de la prudencia (ius prudentia), según
el sentido objetivo de justicia, fundado en la ley natural (Ricardo
Henríquez La Roche, Código de Procedimiento Civil, Tomo I).

En fin, como señala, Humberto Cuenca en su obra de Derecho Procesal

Civil ‘en la jurisdicción de equidad, el juez debe crear el derecho según su
conciencia’, y así lo ha entendido esta Sala de Casación Social cuando ha
sostenido que la ‘equidad es la forma de resolver el conflicto sin atenerse
a las normas de derecho en aplicación del sentido de justicia del
juzgador’. (Sentencia N° 287, de fecha 13-03-2008, caso: José Clisanto
Delgado Casique contra Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal).

Asimismo, en la especial materia que se trata, debe atenderse al principio

de corresponsabilidad previsto en el artículo 4-A de la Ley Orgánica para la
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, según el cual:

El estado, las familias y la sociedad son corresponsables en la defensa y

garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por lo que
aseguraran con prioridad absoluta, su protección integral, para lo cual
tomaran en cuenta su interés superior, en las decisiones y acciones que le
conciernan.

De los derechos previstos en dicha ley, destaca el de disfrutar de un nivel

de vida adecuado. Ello debe ser concatenado con los valores superiores de nuestro
ordenamiento jurídico, como lo son la solidaridad y la responsabilidad social, que
entre otros enunciados en la nuestra Carta Magna, constituyen a Venezuela como
un Estado democrático y social de derecho y de justicia.

Producto de la reflexión que antecede, resulta forzoso acordar una

indemnización por concepto de daño moral. Al respecto, ha sido criterio de la Sala
que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad
profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada
“del riesgo profesional”, según la cual el pago del resarcimiento por daño moral
procede con independencia de la culpa o negligencia del patrono, pues como la
responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, opera aunque no haya
habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo.

En lo que concierne a la indemnización por daño moral, la doctrina y

jurisprudencia patria han señalado que se deben dejar al juez amplias facultades
para la apreciación y estimación del daño moral; ahora bien, no obstante que
pertenece a la discreción y prudencia del juez la calificación, extensión y cuantía
del daño moral, esta Sala ha señalado una serie de hechos objetivos que el
administrador de justicia debe analizar en cada caso concreto, para determinar la
procedencia del pago de la indemnización del daño moral y su cuantificación
(Sentencia N° 144 del 7 de marzo de 2002, caso: José Francisco Tesorero Yánez
contra Hilados Flexilón, S.A.). En este sentido, atendiendo a los parámetros
referidos que deben ser considerados para la cuantificación del daño moral, se
evidencia en este caso concreto lo siguiente:

a) La entidad o importancia del daño, tanto físico como psíquico: como

consecuencia del accidente de trabajo: El accidente ocasionó la muerte del
trabajador quien contribuía al sustento de su familia: una esposa y cuatro hijos, tres
de ellos menores de edad.

b) El grado de culpabilidad de la accionada o su participación en el

accidente o acto ilícito que causó el daño: No quedó demostrada la responsabilidad
directa de la empresa en la ocurrencia del accidente, y se evidencia que una vez
acaecido declaró el mismo, y ayudó a la viuda e hijos del trabajador con los gastos
funerarios.

c) La conducta de la víctima: No se evidencia que haya habido conducta

imprudente por parte de la víctima, quien simplemente cumplía con su trabajo.

d) Grado de educación y cultura del reclamante: El trabajador tenía 40

años de edad para el momento del accidente, tenía casi un año laborando para la
empresa y su grado de instrucción era técnico.

e) Posición social y económica del reclamante: Como fue alegado en el

libelo, se trataba de un trabajador que se desempeñaba como representante de
ventas, percibiendo un salario para el año 2006 de un millón trescientos veintisiete
mil seiscientos setenta y cuatro Bolívares con noventa y ocho céntimos
(Bs.1.327.674,98), equivalentes actualmente a mil trescientos veintisiete Bolívares
con sesenta y siete céntimos. (Bs. 1.327,67).

f) Capacidad económica de la parte accionada: Según el registro mercantil

del documento constitutivo de la empresa demandada, ésta tiene un capital social
de seis mil quinientos millones doscientos mil Bolívares (Bs. 6.500.200,00).

g) Los posibles atenuantes a favor de la responsable: Se evidencia de las

pruebas cursantes en autos (folios 206-208 del expediente) que la empresa sufragó
los gastos funerarios y compra de parcela en Jardines del Orinoco, por una
cantidad de cuatro millones ochocientos ochenta y cuatro mil sesenta Bolívares (Bs.
4.884.060,00), según moneda del año 2005.

h) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para

ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: Como se ha
visto, el accidente ocasionó la muerte del trabajador, por lo que el daño causado es
irreparable.

Vistos los parámetros señalados supra, esta Sala estima el daño moral en
la presente causa en la cantidad de cien mil Bolívares Fuertes (Bs. F. 100.000,00).
La cual deberá ser dividida en partes iguales entre los beneficiarios demandantes,
de conformidad con lo establecido en el artículo 568 de la Ley Orgánica del
Trabajo, con la salvedad de que las cantidades que correspondan a niños, niñas y/o
adolescentes deberán ser depositadas en una cuenta bancaria a nombre de éstos,
cuya administración se regirá conforme a las normas de administración de bienes
de los hijos previstas en el Código Civil.

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar

por daño moral a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere
voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado
suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no
imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones o
huelgas tribunalicias, cuyo monto se determinará mediante una experticia
complementaria del fallo.

Por último, en lo que respecta a las cantidades reclamadas por diferencias

de prestaciones sociales, dada la conformidad de ambas partes con las decisiones
de instancia se ratifican las cantidades ya condenadas las cuales se reproducen de
seguidas a fin de garantizar la autosuficiencia del fallo. En consecuencia se
condena a la empresa demandada al pago las siguientes cantidades:

Mil ochocientos cuarenta y siete Bolívares con tres céntimos (Bs.

1.847,03) por concepto de prestación de antigüedad, conforme a lo previsto en el
artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 35 días por Bs. 52,78.

Quinientos cincuenta y tres Bolívares con veinticinco céntimos (Bs.

553,25), por concepto de vacaciones fraccionadas, conforme a lo previsto en los
artículos 225 y 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, (12, 5 días por Bs. 44, 26).

Doscientos cincuenta y ocho Bolívares con tres céntimos (Bs. 258,03)

correspondientes al bono vacacional fraccionado, conforme a lo previsto en los
artículos 225 y 223 equivalente a 5,83 días por Bs. 44,26.

En mérito de las consideraciones expuestas, se declara parcialmente con

lugar la demanda. Así se decide.
 DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en

Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República
Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) CON LUGAR el
recurso de casación anunciado y formalizado por los codemandantes ÁLVARO
ANTONIO AFRICANO FADIÑO, en su carácter de tutor de su sobrino el
adolescente (JJAU), ZULAY MILAGROS URBINA DE AFRICANO , quien actúa en
su nombre y en representación de sus dos hijas menores de edad (HGAU y YNAU) y
la ciudadana MARIBEL RONDÓN MORENO en representación de su hijo
(GEAR), identidades omitidas de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica
para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en su carácter de únicos y
universales herederos del ciudadano JAVIER ELIÉCER AFRICANO FANDIÑO
(+), contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2011, emanada del Juzgado
Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y
Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado
Bolívar, extensión territorial Puerto Ordaz; y 2°) PARCIALMENTE CON LUGAR
LA DEMANDA.

No firma la presente decisión el Magistrado Juan Rafael Perdomo, en

virtud de no haber comparecido a la audiencia, por motivos justificados.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción

y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar,
extensión territorial Puerto Ordaz. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior
de origen, antes identificado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo
489-I de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación

Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del
mes de julio de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la
Federación.

El Presidente,

_____________________________
OMAR ALFREDO MORA DÍAZ

El Vicepresidente y Ponente, Magistrado,

 ________________________________ ________________________
LUIS E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ JUAN RAFAEL PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

______________________________ __________________________________
ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________
MARCOS ENRIQUE PAREDES

R. C. Nº AA60-S-2011-001171
Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,