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II. Comentario
1. Elementos del contrato
El Código describe el contrato, poniendo el acento en dos elementos
esenciales,
la " transferencia de la propiedad" del dinero depositado, del depositante
al banco depositario y la obligación del banquero de " restitución" del
dinero recibido en
depósito, en dinero de la misma especie que la recibida.
La transferencia en propiedad del dinero depositado resulta sustituido
por el
derecho de crédito que nace en cabeza del depositante y tiene como
deudor al
banco. Y como el cumplimiento de esa obligación del banco está
vinculado a la
buena marcha del banco, resulta esencial que para ello el banco
administre los
dineros recibidos en depósito con el cuidado de un comerciante " leal y
diligente" .
Respecto de la obligación del banco de restituir el dinero depositado,
impone que
lo sea en moneda de la misma especie, y a simple requerimiento del
depositante,
o al vencimiento del plazo del depósito o del período de preaviso
convenido, en su
caso.
2. Modalidades del depósito de dinero
El art. 1390 no enuncia las distintas modalidades del depósito de dinero,
que están
comprendidas en la normativa reglamentaria del BCRA (Circular Opasi —
2). Se
limita a señalar que ella debe efectuarse " a simple requerimiento del
depositante,
o al vencimiento del plazo o del preaviso, en su caso".
Desde ya señalamos que la citada reglamentación y la práctica bancaria
nacional,
han distinguido siempre desde la Ley de Bancos 12.156, los depósitos "
a la
vista" ; los depósitos " a plazo" y los depósitos en " cuentas (caja) de
ahorro" ,
tanto para fijar el " encaje bancario" o " reserva de efectivo mínimo" ,
como
respecto de su protección.
3. Se trata de un contrato de "ejecución instantánea para el
depositante"
La norma no alude al " compromiso" del depositante de entregar una
suma de
dinero, como lo hace el art. 1408 al regular sobre el contrato de
préstamo, sino
que sólo señala el efecto que produce el contrato , de " transmisión" al
banco
depositario de la propiedad del dinero depositado.
Dado que el Código ha eliminado los " contratos reales" , corresponde
señalar que
este contrato bancario si bien es consensual, resulta de ejecución
instantánea , al
menos para el depositante, que cumple la prestación más significativa,
que es
contemporánea con la celebración del contrato, por ello a partir de ese
momento
no hay otras obligaciones a cargo del depositante.
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4. Partes del contrato
Para que haya " depósito bancario" se requiere que el depositario sea un
banco o
una entidad financiera expresamente autorizada por la ley para realizar
este tipo
de operación. La entidad debe gozar de la pertinente autorización para
realizar su
actividad en el país por parte de la autoridad de aplicación de la Ley de
Entidades
Financiera 21.526, art. 4º,, es decir el BCRA.
Según la ley 21.526 pueden recibir depósitos " a la vista" los bancos,
mientras que
los depósitos de ahorro y a plazo pueden ser recibidos por todas las
entidades.
La otra parte, el depositante, puede ser una persona física o jurídica, y
pueden
hacerlo individualmente o en forma colectiva, actuando más de un
depositante. En
este caso los bancos distinguen los depósitos " a orden conjunta" de dos
o más
personas o a " orden recíproca o indistinta" de cualquiera de los
cotitulares.
Estas " cuentas colectivas" o " plurales" de depósito, es decir aquellas de
las que
son titulares más de una persona, requieren un breve análisis.
5. Importancia
Este es un contrato fundamental en la actividad bancaria, y es la fuente
natural de
obtención de los fondos que el banco utiliza para realizar los préstamos
y otros
créditos. Por eso se sostiene que es esencial para que el banco pueda
cumplir la
función intermediadora en el crédito que lo caracteriza.
Es también parte necesaria para que los bancos comerciales puedan
crear dinero
bancario a partir de la contabilización de los depósitos y los préstamos,
en sistema
de " encaje fraccionario" , que obligan a los bancos a mantener en
reserva un
porcentaje determinado del monto de los depósitos, lo que se conoce
como
el " multiplicador bancario" .
Como un medio de otorgar más confianza a los depositantes y
reconociendo la
enorme importancia de los depósitos en las economías, los países han
sancionado leyes otorgando una garantía o seguro de pago, en caso de
liquidación o quiebra de un banco, regulación que comenzó en los
Estados Unidos
de América de 1934 (creación de la Corporación Federal de Seguros de
Depósitos), y que en nuestro país rige, con breves intervalos, desde
1946.
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6. Depósitos en cuentas (cajas) de ahorro
Esta modalidad de depósitos que no tiene presente el nuevo Código,
tuvo amplia
difusión en Italia y otros países europeos y de allí la tomaron los países y
ordenamientos bancarios latinoamericanos, de lo que da amplia
información la
obra de Supervielle Saavedra que hemos citado anteriormente.
En nuestro país tuvieron recepción ya en la ley 12.156, previéndose un
privilegio
especial para los pequeños ahorristas hasta la suma de cinco mil pesos
moneda
nacional.
La regulación local los tipificó como depósitos de particulares y de
asociaciones
civiles sin fines de lucro que recibían una retribución inferior a los
depósitos a
plazo y se inscribían en una Libreta de Ahorro. Luego desapareció ese
instrumento
y los depósitos quedaron sólo instrumentados por las constancias de los
depósitos
parciales y de retiros que hacen los depositantes, funcionando como
depósitos " a
la vista" con alguna limitación en cuanto al número de extracciones
mensuales
permitidas. Exigencia que finalmente se ha eliminado, cuando se obligó
a los
trabajadores del Estado a " bancarizarse" abriendo cuentas de depósito
en los
bancos para que fueran acreditados allí sus remuneraciones (cuentas "
de
salarios" ), cuya disponibilidad y retiro se efectúa mediante una " tarjeta
de
débito" .
Este tipo de depósitos no merecido la protección del legislador dándose
el
contrasentido que siendo cuentas de naturaleza " alimentaria" reciben el
mismo
tratamiento que el resto de los depósitos en el país.
7. Obligación de cubrir el seguro de depósito
En los ordenamientos que consagran un régimen de seguro de depósito,
los
bancos y demás entidades que operan con depósitos, están obligados a
cumplir
esas regulaciones y, en modo especial, realizar los aportes exigidos, a
fin de
mantener en todo momento la vigencia del seguro a favor de los
depositantes. En
nuestro régimen legal esa obligación surge de la ley que regula esta
protección
(ley 24.485 y la reglamentación del Banco Central).
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8. Cesión, prenda, embargo y secuestro del depósito de dinero
El depósito confiere al depositante un " derecho de crédito" contra el
banco por el
monto del depósito con más sus intereses en los casos de depósitos
remunerados. Ese derecho de crédito del depositante ingresa a su
patrimonio con
motivo y como consecuencia del contrato de depósito. Ya vimos que el
depositante
transfiere la propiedad de dinero a cambio de la propiedad de un "
derecho de
crédito" contra el banco.
El derecho del depositante es libremente disponible por éste, con total
independencia del banco depositario. En consecuencia él puede
transmitirlo en
propiedad " perfecta" a un tercero mediante la " cesión de derechos" , y
en el caso
de depósitos instrumentados mediante " certificados de depósitos
nominativos
transferibles" mediante la transferencia de este instrumento por "
endoso" .
También podrá transmitirlo en " propiedad fiduciaria" a un fiduciario para
que
cumpla un determinado " encargo" con su importe o sólo con las rentas
que
produce el depósito.
Asimismo el depositante puede constituir una " prenda" sobre este
derecho de
crédito esté o no representada mediante " certificados transferibles" .
También es
posible que el banco otorgue un crédito con garantía prendaria de un
depósito
bancario.
Los depósitos pueden ser objeto de medidas cautelares judiciales, como
el
embargo y el secuestro. Estos casos ocasionan problemas cuando se
trata de
depósitos efectuados por dos o más personas, situación a la que nos
hemos
referido anteriormente. A falta de constancia especial en poder del
banco sobre el
porcentaje del depósito que corresponde a cada cotitular, se debe
presumir la
división de éste en partes iguales entre los depositantes. En
consecuencia sólo
puede ser objeto de embargo o secuestro la parte proporcional
correspondiente al
depositante sobre el que recae esta medida de conformidad con alas
reglas sobre
obligaciones solidarias activas y sobre el condominio.
9. Derecho comparado
La Ley de Títulos y Operaciones de Crédito de México, de 1932, regula
sobre el
depósito bancario de dinero en los arts. 267 a 275. Se tipifica el mismo
como la
transferencia en propiedad al depositario de la suma depositada con
obligación de
restitución. Distingue los depósitos en cajas, sacos o sobres cerrados
(art. 268);
los depósitos a la vista en cuentas de cheques (art. 269); los depósitos
en cuentas
colectivas (art. 270); los depósitos a la vista, a plazo o retirables previo
aviso (art.
271).
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El Código Civil italiano de 1942 que contiene una regulación específica
de los
contratos bancarios dispone en su art. 1834 sobre el depósito de dinero,
que
tipifica por la transferencia de propiedad del dinero al banco y la
obligación de éste
de restitución al vencimiento del plazo o a requerimiento del
depositante. Norma
que constituye sin duda la fuente de este art. 1390 que comentamos.
El Código de Comercio de Honduras de 1950 regula específicamente los
contratos
bancarios, y respecto de los depósitos (arts. 954 y ss.), legisla sobre los
depósitos
de dinero, los depósitos de ahorro y los depósitos de títulos valores.
Respecto de
los depósitos de dinero comprende los depósitos a la vista, a plazo y de
previo
aviso, e incluye a los depósitos en cuentas de cheque, entre los " a la
vista" (arts.
957 a 972). El art. 957 comprende los depósitos en moneda nacional y
extranjera,
cuyo depósito transmite la propiedad de la suma depositada al banco,
obligándose
éste a restituirlas en la misma especie. Con el particular agregado de
que " [l]a
obligación de conservación y custodia se cumple con el mantenimiento
de valores
económicos equivalentes a los bienes depositados, en la forma y límites
que
determine la ley, y no queda excluida por el uso de los mismos por parte
del
depositario" (art. 957, segundo párrafo).
El Código Civil de Paraguay, de 1986, que regula también en forma
específica
sobre los contratos bancarios, recoge en su art. 1404 la regla del art.
1834 del
código italiano.
10. Antecedentes históricos de este contrato
Jesús Huerta de Soto, que realiza un profundo estudio sobre la
naturaleza jurídica
del contrato de depósito bancario, indagando exhaustivamente en los
antecedentes del derecho romano, refiere que el tratamiento general del
contrato
de depósito está incluido en el apartado III del libro XVI del Digesto,
titulado" De la
acción de depósito, directa o contraria" , donde Ulpiano define el
depósito
como " lo que se dio a alguno para que lo guardase, llamado así por lo
que se
pone. Porque la preposición ' de' aumenta la significación a depósito,
para
demostrar que está encomendado a la fidelidad de aquél todo lo que
pertenece a
la custodia de la cosa" , agregando que ese depósito puede ser regular
cuando se
refiere a una cosa especial, o irregular cuando se refiere a una cosa
fungible. Por
su parte, en el número 31, del Título II del libro XIX del Digesto, Paulo
señala la
diferencia que existe entre el contrato de mutuo y el contrato de
depósito de bien
fungible, expresando que " si alguno hubiese depositado dinero contado
de suerte
que no lo entregase ni encerrado ni sellado, sino que lo contase, aquel
en cuyo
poder hubiese sido depositado no debe ninguna otra cosa sino pagar
otra tanta
cantidad" (tantundem ).
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Además siempre que se efectuaba un depósito irregular de dinero se
entregaba al
que había realizado el depósito un certificado o resguardo , hecho por
escrito,
según enseña Papiniano en el párrafo 24 del título II del libro XVI del
Digesto, cita
que pone de manifiesto la disponibilidad inmediata a favor del
depositante, y como
éste recibía un certificado o resguardo que no sólo era la prueba del
depósito sino
que debía presentar en el momento que desease retirar su dinero. Que
la obligación esencial de los depositarios era mantener siempre a
disposición de
los depositantes el " tantundem " de lo que éstos les entregaban, de
manera que
si, por alguna razón, el depositario entra en quiebra, ante todo tienen
preferencia
absoluta los depositantes , como lo pone de manifiesto Ulpiano en el
párrafo 2 del
número 7 del título II, libro XVI del Digesto, para lo cual " siempre que
los
banqueros se presentan en quiebra, se suele en primer lugar tener
cuenta de los
depositantes, esto es aquellos que tuvieron cantidades depositadas, no
las que
empleaban a interés en poder de los banqueros, o con los banqueros, o
por sí
mismos" , lo que pone en evidencia que no se consideraba compatible
con el
depósito el cobro de intereses.
Además, en cuanto a las obligaciones del depositario, expresamente se
menciona
en el Digesto (libro XLVII, título II, número 78) que el que recibe una cosa
en
depósito y la utiliza de manera distinta de aquella para la que la recibió
está sujeto
a la acción de hurto. El hurto es definido por Paulo como " el
apoderamiento
fraudulento de una cosa, para realizar lucro, ya sea de la misma cosa, ya
también
de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer" .
Cuando el depositante debía ejercer la acción de depósito podía exigir el
pago de
intereses moratorios y, a su vez, ejercer la acción penal de hurto, según
surge de
la Constitución dada bajo el Consulado de Gordiano y Aviola en el año
239.
De las enseñanzas de los juristas romanos, dice Huerta de Soto, se
advierte que
los banqueros hacían dos tipos de operaciones distintas. Por un lado la
recepción
de depósitos, sin derecho a intereses, donde existía la obligación de
mantener la
plena y continua disponibilidad del tantundem a favor del depositante,
que tenía un
derecho privilegiado absoluto en caso de quiebra del banquero. Y por
otro lado,
una operación distinta, consistente en dar crédito al banquero (contrato
de
préstamo o mutuo), donde sí había pago de intereses pero no existía
privilegio en
caso de quiebra.
De modo que en toda la antigüedad el depósito tanto regular como el de
dinero fue
un contrato cuya causa radicaba esencialmente en la obligación de
custodia a
cargo del depositario . Por ello ha podido decir Cottely que el contrato de
depósito
no es sino la disciplina jurídica de la custodia.
Esta claridad conceptual de los romanos se fue desdibujando con el
tiempo a
punto tal que la naturaleza jurídica del depósito pasó a ser uno de los
problemas
más conflictivos en la doctrina.
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La contradicción existente entre lo que era la esencia del contrato de
depósito a la
vista, que obliga al banquero a tener en todo momento, el total del
depósito a
disposición del depositante , con el efecto de transmisión de la
propiedad de los
dineros depositados que sobrevenía como consecuencia de tratarse de
cosas
fungibles, planteó siempre gran perplejidad en la doctrina, situación que
no se
presentaba en el derecho romano, eminentemente práctico.
Además, los doctrinarios se encontraron con que debían convalidar un
hecho de la
realidad, cual era que los banqueros no cumplían su obligación de
mantener
el tantundem siempre a disposición del depositante. En muchos casos se
echó
mano a la total identificación entre el contrato de depósito y el mutuo.
Garrigues decía que cuando una persona entrega al Banco una cosa
fungible y el
Banco adquiere la obligación de restituir otro tanto de la misma especie
y calidad,
puede hacer un contrato de depósito irregular o un contrato de
préstamo. Y que la
distinción entre uno y otro contrato constituía uno de los más antiguos y
discutidos
problemas de la doctrina tradicional, agregando que la nota diferencial,
aunque no
decisiva en todos los casos, estaba en la facultad de reclamar la
devolución de la
cosa, si esa facultad era incondicionada en cuanto al tiempo (operación
a la vista)
o estaba sometida a un breve plazo de preaviso, el contrato era un
depósito
irregular; en cambio si esa facultad sólo podía ejercitarse en la época
prefijada o
después de un largo período de preaviso, el contrato era un préstamo.
Decía que el concepto de custodia se esfumaba aún más en los puros
depósitos
irregulares, siendo sustituido por el elemento de la " disponibilidad" que
operaba
en un doble sentido, porque el banco está obligado a tener siempre a
disposición
del cliente el dinero depositado y porque al transferirse al Banco la
propiedad de la
suma depositada, puede el Banco disponer de ella en su provecho, " es
decir que
el Banco dispone del dinero porque es suyo y el cliente dispone del
dinero a pesar
de que no es suyo" .
Jorge N. Williams que realiza un amplio estudio sobre el tema tanto en la
doctrina
extranjera como nacional, concluye que los depósitos bancarios, por
tratarse de
depósito de fondos, " la propiedad del dinero es sustituida por la
propiedad del
crédito que resulta de los importes depositados en el banco y respecto
de dicho
crédito recae la obligación de custodia que asume la entidad
financiera" .
Supervielle Saavedra en su reconocida obra El Depósito Bancario ,
expresa: " En
verdad, este tipo de operación debiera implicar, teóricamente, una
obligación de
indisponibilidad para los bancos" . Y a continuación agrega que
precisamente ésa
fue la actitud de las primeras grandes instituciones de crédito
constituidas para
recibir depósitos, mencionando al Banco de Rialto en Venecia, el banco
de
Amsterdam, en los Países Bajos y el de Hamburgo en Alemania, y
muchos bancos
de Estado, que no se consideraban facultados para utilizar los fondos
recibidos.
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