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EXPTE. 11.

830/2001

TS07D41876
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 41876
CAUSA Nº 11.830/2001 - SALA VII – JUZGADO Nº 42
En la ciudad de Buenos Aires, a los 9 días del mes de junio de
2009, para dictar sentencia en los autos: “DOMÍNGUEZ, SERGIO OSCAR
C/ CLITEC S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCIÓN CIVIL”, se procede a
votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- En este juicio se presenta el actor e inicia
demanda contra “CLITEC S.A.”; y contra “MERCADO DE BUENOS AIRES
S.A.” en procura del cobro de unas sumas a las que se considera
acreedor.-
Aduce que prestó servicios en el shopping demandado,
habiendo sido contratado a través de “CLITEC S.A.” cuya actividad
es la prestación de trabajadores de limpieza a distintas
empresas.-
Dice que su categoría era la de oficial y realizaba
tareas de maquinista de limpieza, que consistían en limpiar pisos,
sillas, baños, pasar la máquina enceradora industrial, etc.-
Explica las características y condiciones en que se
desarrolló el vínculo en cuyo transcurso le ocurrió el siguiente
accidente de trabajo: con fecha 25 de junio de 1999, mientras se
encontraba trabajando con una máquina eléctrica lavadora de pisos,
al conectarla con la electricidad se produjo una descarga
eléctrica que le provocó quemaduras en las manos, lengua y
distintas partes del cuerpo.-
Detalla las curaciones y tratamientos recibidos
hasta el mes de noviembre de 1999 en que se le otorgó el alta,
habiendo retomado tareas hasta el mes de marzo de 2000 en que se
desvinculó.-
Da cuenta de que como consecuencia del infortunio
aún padece secuelas como ser pérdida de fuerza en ambas manos,
falta de aire, problemas cardiológicos, desmayos, dolores de
cabeza, entre otras.-
Pretende el cobro de un resarcimiento integral por
los daños, que en su salud ha provocado el accidente de trabajo
referido, y que le ocasionó la incapacidad por la que reclama,
con fundamento en las disposiciones del Código Civil, por lo que
plantea la inconstitucionalidad de algunas disposiciones de la Ley
de Riesgos del Trabajo.-
Considera que si bien las tareas de limpieza no
hacen a la actividad específica del shopping, resultan esenciales
para su normal desenvolvimiento, por lo que debe responder en
forma solidaria en los términos del art. 30 de la Ley de Contrato
de Trabajo.-
A fs. 47/51 responde “CLITEC S.A.”.-
Tras la negativa de rigor, relata su versión de los
hechos y pide la citación de “LIBERTY ART S.A.”.-
A fs. 90 el actor amplía demanda contra “COTO
C.I.C.S.A.”, quien responde a fs. 312/332 y opone excepción de
falta de legitimación pasiva y de falta de acción.-
Lo propio hace “MERCADO CIUDAD DE BUENOS AIRES S.A.”
(fs. 372/390).-
La sentencia de primera instancia obra a fs.
1028/1039 en la que el “a-quo”, luego de analizar los elementos
de juicio obrantes en la causa, decide en sentido favorable a las
pretensiones de la parte actora.-
Los recursos que analizaré llegan interpuestos: por
“CLITEC S.A.” (fs. 1041/1045); por “COTO C.I.C.S.A.” (fs.
1069/1086vta.) por “MERCADO CIUDAD DE BUENOS AIRES S.A.” (fs.
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1087/1104) y por la actora (fs. 1047/1056). También hay


apelaciones del Sr. perito contador y de la letrada de la parte
actora, quienes consideran reducidos sus respectivos honorarios
(fs.1040 y fs. 1057/1058 vta.).-
II.- En primer término estimo conveniente tratar el
tema relativo a la tacha de inconstitucionalidad del régimen de la
Ley de Riesgos del Trabajo, así declarada en el fallo y que llega
cuestionada por las demandadas.-
En relación al art. 39 de la Ley 24.557 ya en el año
1998 he tenido ocasión de expresarme en favor de su
inconstitucionalidad, juntamente con otras normas que integran el
citado cuerpo normativo.-
En esa ocasión y en otras posteriores, tanto en el
ejercicio de la magistratura como en la actividad académica,
destaqué que dicha disposición crea un territorio de exclusión de
los trabajadores por su condición de tales, a la vez que se alza
contra la igualdad garantizada en la Constitución Nacional,
olvidando además que el derecho del trabajo es una disciplina
estructuradora de la sociedad y que la igualdad civil consiste en
evitar discriminaciones arbitrarias debiendo importar
razonabilidad y justicia.-
Resulta importante tener en cuenta que la
Constitución Nacional posee el principio del “alterum non
laedere”, en su artículo 19 (segunda regla de Ulpiano), cuya
concreción se encuentra en los artículos 1109 y 1113 y conc. del
Código Civil.-
Estas normas aparecen vedadas dejando sólo abierto
el camino que brinda el art. 1072 de dicho cuerpo, permitiendo al
legislador imponer a los trabajadores lo que ha prohibido a los
particulares: tal es; la dispensa de culpa, estando en juego la
integridad psicofísica o la vida de personas.-
Así, lo prohibido contractualmente a los ciudadanos
pretendió ser legal por obra del legislador (ver, Ferreirós Estela
M. en “Es inconstitucional la ley sobre riesgos del Trabajo?”;
Ediciones La Rocca, 1998).-
Lo expuesto no significa en modo alguno negar la
legalidad de la tarifa, sino señalar la irrazonabilidad y
consecuente inconstitucionalidad del art. 39 de la L.R.T., que
impide al trabajador acceder a una reparación integral.-
A lo expuesto debe sumarse el dictado de recientes
fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Así, en
“Castillo c/ Cerámica Alberdi”, el Tribunal destaca que ya en 1917
dijo que la responsabilidad de los accidentes de trabajo es de
derecho común y agrega que, la L.R.T. no dispone la federalización
del régimen reparatorio en estas relaciones entre particulares.-
Señala también que la competencia no es una cuestión
librada al mero arbitrio del legislador.-
En el fallo del Supremo Tribunal “Aquino c/ Cargo
Servicios Industriales” (A. 2652 XXXVIII) al tratar la cuestión
del art. 39 inc. 1º se hace hincapié en el art. 19 de la
Constitución Nacional, entrañablemente vinculado a los artículos
1109 y 1113 del Código Civil.
Se añade a ello, la necesidad de valorar la vida
humana sin atender a una concepción materialista y recordando, en
ese andarivel, que el hombre no es esclavo sino señor de todas las
cosas. La pluma de los Ministros ha recordado principios señeros
que habían quedado en el desván de las cosas olvidadas.-
Refiere así la posibilidad que debe tener el
trabajador de obtener no sólo una reparación menguada que contenga
una parte de la integridad, tal como le brinda la L.R.T., sino una
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que contemple el daño material, lucro cesante, daño moral y daño


al proyecto de vida.-
Así alude el Tribunal a la moderna doctrina del
Derecho de Daños que habla del daño biológico y el daño a la
salud, al bienestar de la persona.-
Después de todo hay que tener en cuenta el derecho a
la chance, dado que como se suele señalar, “la vida es una
autobiografía que se escribe todos los días”.
El fallo, recuerda, cuando reivindica los principios
humanísticos, la dignificación de la persona humana y tal vez haya
rememorado a Séneca, en su concepto de que “la persona es sagrada”
lo demás es instrumental.-
En relación al fallo “Aquino…”, he tenido
oportunidad de señalar que el mismo, constituye una aproximación
amplia y clara a la comprensión del hombre que trabaja y a la
interrelación de todas las personas de manera tal que, resulta
claro, que se pretende llegar a una regeneración del tejido
social.-
La pluma del Tribunal Supremo deja sentados
principios de antigua data que habían sido absolutamente dejados
de lado, como consecuencia de la aplicación de la Ley de Riesgos
del Trabajo y otras normas que consideraron jurídicamente en menos
al hombre que trabaja.
Así, quedó dicho que el valor de la vida humana no
resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos ya que
sostener lo contrario, implica anclar en una concepción
materialista que no es propia de una concepción integral de los
bienes materiales y espirituales con el peligro de considerar al
hombre esclavo de las cosas o de los sistemas económicos, de la
producción y de sus propios productos.-
Esta y otras citas de encíclicas se encuentran en el
fallo y tengo la impresión de que fueron rescatadas por los
juristas, en atención a la importancia que ha tenido la doctrina
social de la Iglesia Católica en el nacimiento, desarrollo y
perfeccionamiento del derecho del trabajo, brindando al mismo el
sustrato humanístico del que no puede carecer. Así, cuando de esta
concepción de respeto especial por el hombre el legislador se ha
alejado, ha quedado como consecuencia la elaboración de normas
que, como en este caso, tienen que terminar en el territorio de la
invalidez jurídica.-
La Corte ha señalado, acertadamente según mi
entender, la justicia de reparar al trabajador accidentado como a
cualquier otro en los aspectos referidos a la extensión de la
indemnización y a los items que la misma debe comprender. Debe
contener el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y la
pérdida de chance cuando la misma corresponde. Ha edificado sus
consideraciones sobre la base de tres principios que exceden lo
económico y así acude a los principios de cooperación, solidaridad
y justicia, así como también el principio que enseña que el hombre
es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí
mismo, con una naturaleza inviolable. (ver trabajo completo:
Estela M. Ferreirós; “LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL INCISO 1) DEL
ARTÍCULO 39 DE LA LEY DE RIESGOS DEL TRABAJO Y EL DERECHO DE LOS
TRABAJADORES DE ACUDIR PARA SUS RECLAMOS AL CÓDIGO CIVIL”; Errepar
- DEL – nº 231; noviembre de 2004; ver también Estela M.
Ferreirós; “LA REPARACION INTEGRAL EN MATERIA DE INFORTUNIOS
LABORALES. LA OBLIGACIÓN DE REPARAR Y DE PREVENIR, AMBAS COMO
DERIVACIONES DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL “ALTERUM NON LAEDERE”;
Errepar – DEL – nº 234; febrero de 2005).-
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En consecuencia considero que el art. 39 inc.1º


resulta inconstitucional al eximir al empleador de responsabilidad
civil y así lo declaro (en igual sentido he votado en “Vázquez
Camacho, Angel c/ Coniper SA y otros s/ accidente – acción civil”,
sent. 38.083 del 25.11.04, “Figueredo, Alberto c/ COTO C.I.C.S.A.
s/ accidente-acción civil”, sent. 40.137 del 24.05.07; “Araneda,
Adrían Franco A. c/ Esamar S.A. y Otro S/ accidente – acción
civil”, sent. 40.731 del 29.02.08, entre muchos otros).
Propongo entonces la confirmación del fallo en este
medular punto.-
En otro orden de ideas señalo que no resulta
aplicable la teoría de los actos propios –que pretende la
demandada CLITEC- al trabajador que percibe las prestaciones de
la Ley de Riesgos del Trabajo y persigue luego, el cobro de la
reparación integral por cuanto en el citado cuerpo legal los
sistemas de responsabilidad no son excluyentes ya que el mismo
art. 39 de la L.R.T. acuerda la posibilidad de reclamar conforme
el derecho civil, es decir que la iniciación del trámite previsto
en dicha ley no implica la renuncia al ejercicio del derecho de la
acción civil. En consecuencia, no constituye una opción la
percepción de las prestaciones contenidas en la ley 24.557 por
parte del trabajador (arg. art. 39, inc. 3 L.R.T. art. 260 de la
L.C.T.; esta Sala en “Ibarra, M.A. c/ Sade Ingeniería y
construcciones y otro”, sent. 35.900 del 29-11-01; “Navarro,
Hector Higidio c/ Finexcor SA s/ accidente-acción civil”, sent.
38.109 del 30-11-04, entre otros).-
III.- Tanto la demandada “Coto…” como “Mercado…” –
cuyos recursos son prácticamente idénticos- se agravian de que el
“a-quo” haya considerado acreditado el accidente, así como también
que este ocurrió como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa.-
A mi modo de ver, las declaraciones que se analizan
en el fallo –en detalle- son precisas y concordantes en cuanto dan
noticias del accidente sufrido por el actor, esto es encontrarse
lavando los pisos con una lavadora eléctrica, momento en que
recibió una descarga eléctrica (ver fallo fs. 1030/1031).-
A la vez, contrariamente a lo que señalan las
apelantes, quedó demostrado también mediante los dichos de los
testigos, que la máquina lavadora no se encontraba en condiciones,
que tenía los cables pelados, que el actor no tenía ropa de
seguridad, de modo que no puede dudarse que la misma quedó
constituida en cosa riesgosa, así como también su manipulación
constituyó una actividad riesgosa. Y por si fuera poco, es sabido
que las máquinas que combinan agua con electricidad, son, de por
sí, peligrosas.-
Sentado lo precedentemente expuesto, y teniendo en
cuenta que mediante pericia médica se pudieron constatar secuelas
incapacitantes en el actor (punto al que me referiré más
concretamente en el siguiente considerando) estimo acreditados los
extremos que habilitan la reparación integral pretendida, a saber:
a) el hecho ocurrió en ocasión del trabajo; b) la cosa (máquina
lavadora) y su manipulación se tornaron riesgosas; c) que la
incapacidad detectada en el actor tuvo origen en el hecho acaecido
en cumplimiento de dicha actividad; d) que la empleadora incumplió
con el deber de seguridad que le impone el art. 75 de la Ley de
Contrato de Trabajo; e) que no se probó la culpa de la víctima o
de un tercero por quien no debe responder.-
IV.- En relación a la cuantificación del daño
producido en la salud de Dominguez, el “a-quo”, sobre la base de
los estudios médicos realizados, ha resuelto fijar la incapacidad
del actor en el 5% t.o. discriminada de la siguiente forma: 3% por
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incapacidad material y 2% por daño psicológico, estético, daño


moral y pérdida de chance.-
Como puede advertirse, se ha valorado conjuntamente
el daño psíquico con el daño moral. Si bien en un reciente trabajo
de mi autoría he señalado y analizado cómo es que deben
distinguirse daño psíquico y daño moral (ver “El daño psíquico y
el daño moral. Sus notorias diferencias” – publicado en Doctrina
Laboral y Previsional, abril de 2009, nº 284, Editorial ERREPAR-)
lo cierto es que en el presente caso, el actor sólo cuestiona la
cuantía determinada como daño moral; dejando firme lo demás.-
A la vez, la demandada CLITEC cuestiona dichos
porcentajes en tanto considera que el actor no se encuentra
incapacitado, y las restantes demandadas consideran excesivo el
monto determinado en concepto de resarcimiento integral.-
Luego de un minucioso examen practicado al Sr.
Domínguez, el Cuerpo Médico Forense informó que este se encuentra
incapacitado en un 7,85% t.o. porcentaje del cual un 5%
corresponde a síndrome depresivo (daño psíquico), más un 2,85%
por limitación funcional en la mano izquierda (fs. 963/976).-
Ahora bien, sabido es que para determinar el monto
de condena, por la vía del derecho común, el Juez se encuentra
facultado a hacerlo con las pautas de la sana crítica y la
prudencia, sin no estar obligado en modo alguno a utilizar
fórmulas o cálculos matemáticos. A tal efecto, se deben tener en
cuenta el tipo de tareas que realizaba el trabajador, su riesgo,
el grado de incapacidad que le quedó como consecuencia del
accidente, valores salariales para su actividad, tiempo de vida
útil laboral que le resta, cargas de familia, etc.
Teniendo en cuenta los señalados parámetros,
considero que el monto determinado en la primera instancia como
daño material en la suma de $ 7.700.- resulta ajustado a derecho.-
No así el determinado como daño moral.-
En el trabajo mencionado precedentemente, he
señalado que el daño moral, es una lesión que afecta a la víctima
en cuanto a sus sufrimientos, molestias no producidas por pérdidas
pecuniarias, sino por el ataque a los sentimientos o como se ha
dicho algunas veces al patrimonio moral.-
Se trata de un detrimento de orden espiritual, de un
sentimiento lastimado, de un dolo sufrido y en cuanto a su
naturaleza jurídica, mientras buena parte de la doctrina ha
entendido que posee naturaleza reparatoria, otras corrientes entre
ellos Llambías se han opuesto a tal tesitura considerando que se
trata de una sanción ejemplar.-
El legislador del Derecho Común, ha establecido en
el Código Civil, un doble régimen según se trate de daño moral
nacido como consecuencia de un incumplimiento contractual (regido
en el art. 522) o de daño moral emergente de un hecho delictual,
correspondiente al ámbito extracontractual (art. 1078).-
En las arenas extracontractuales, como los
accidentes de trabajos, tramitados con la declaración de
inconstitucionalidad de Aquino, por la vía común, no cabe duda, de
que, de prosperar el reclamo por el evento dañoso, en estas
condiciones, el daño moral no requiere prueba ni de su existencia,
ni de su cuantía, porque la ley lo presume iuris et de iure (ver
trabajo completo antes citado, ver también “El daño Moral en el
Derecho del Trabajo”, Estela Milagros Ferreirós, D.L.E –Nº 263-
julio de 2007- T. XXI-pags.615/618).
Como consecuencia de lo expresado, teniendo en
cuenta el tipo de accidente que ha padecido el actor, y que el
sufrimiento resulta absolutamente palpable e indiscutible, me
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parece justo fijar una indemnización por daño moral en la suma de


$ 10.000 (art. 1078 C.C.).-
Agrego, sólo a mayor abundamiento, que la
indemnización por daño moral, no tiene por qué guardar proporción
o correspondencia con el material, dado que aquél no tiene reglas
fijas y su reconocimiento y cuantía dependen –como antes señalé-
del arbitrio judicial, emergente de las constancias de autos.-
El monto total de condena asciende entonces a $
17.700.- de los cuales la responsabilidad solidaria de la
aseguradora se extenderá hasta el límite indicado en la sentencia
de primera instancia (considerando V, último párrafo).-
Sobre dicha suma se liquidarán los intereses
indicados en la primera instancia, toda vez que lo allí resuelto,
se ajusta a lo dispuesto en el Acta Nº 2.357, conforme Resolución
de Cámara Nro. 8 del 30.5.02 y es aplicada en particular por esta
Sala ya que, en la especie, estado actual y trámite que precede
el recurso, se adecua -como tasa variable- a la índole de la
cuestión que se resuelve -cfr. art. 622 del Código Civil- (v. de
esta Sala, entre muchos otros, “Gambarte, Marcelo Aldejandro c/
BVA S.A. s/ Despido”, S.D. 39.149 del 20.4.06).
Debo señalar, finalmente, que los gastos médicos, de
farmacia y de movilidad que el actor habría efectuado no han sido
especificados concretamente puesto que no ha individualizado
(menos aún probado) cuáles fueron asumidos por su parte y cuyo
reintegro pretende.-
Todo lo propuesto, torna de tratamiento abstracto
los agravios de las demandadas referidos a la incapacidad y a la
cuantía del resarcimiento fijado.-
V.- “COTO…” y “MERCADO DE BUENOS AIRES S.A.”
también cuestionan que se les haya condenado en forma solidaria
con la restante demandada, pero no les veo razón en su planteo.-
En relación a este tema he publicado un nuevo
trabajo, en el que realicé algunas consideraciones a las que
aludiré a continuación.
El art. 30 de la Ley de Contrato de Trabajo, en el
primer apartado, se refiere a quienes ceden total o parcialmente
a otro el establecimiento o explotación, habilitado a su nombre,
contraten o subcontraten, cualquiera sea el acto que le de origen,
trabajos o servicios correspondientes a la actividad normal y
específica propia del establecimiento, dentro o fuera de su
ámbito, y dice que deberán exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y los organismos de seguridad social.
Hasta allí se marca, por parte del legislador, el
ámbito de aplicación territorial y personal de la norma, y, por
tanto, corresponde desentrañar, el verdadero alcance de la
cuestión planteada.
Y en ese andarivel, es bueno tener presente que no
estamos en presencia de una posibilidad de fraude por la
interposición de seudoempleadores u hombres de paja, ya que ese
supuesto se encuentra contemplado en el artículo 29 de la ley.
En este caso, se encara la responsabilidad como
“respuesta” que debe dar el empresario que ceda total o
parcialmente a otro la explotación a su nombre, contrate o
subcontrate, por los daños contractuales o extracontractuales, que
puedan producirse, con motivo del desarrollo integral de su
actividad.
Existe una normal estructura empresaria que obtiene
un beneficio por la tareas ajenas y que, según la ley manda, debe
responder ante la insolvencia del contratista o subcontratista.
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No nos encontramos en el caso, ante una situación


ilícita, sino por el contrario ante un accionar lícito que exige a
quien se beneficia con el accionar de otro, que responda por los
riesgos que originen daños y que se le impone asumir.
En esa tesitura, es del caso recordar que la
empresa, como organización piramidal y jerárquica, que organiza
instrumentalmente medios personales, materiales e inmateriales,
ordenados bajo una dirección para el logro de fines económicos o
benéficos, está facultada para llevar adelante su proceso
productivo de manera concentrada, o encarando un proceso de
fragmentación del mismo.
En este último caso, existe una distribución de
funciones propias, es decir que son parte de su actividad normal
y específica; que no son llevadas a cabo por ella misma, sino por
contratistas o subcontratistas que asumen contratos de trabajo,
con dependientes, en los términos del artículo 21 de la LCT.
Para enfocar el tema con claridad, debe tenerse
presente, que existe una relación entre la empresa principal y el
contratista; son contratos entre empresas, que se obligan
recíprocamente, en los términos de su convenio.
Empero, pareciera que el eje central del asunto,
radica en qué se entiende por “actividad normal y específica
propia del establecimiento”.
Lo primero que hay que comprender es que estamos en
presencia de un supuesto especial de responsabilidad, no ante un
efecto expansivo del contrato de trabajo.
Alguna doctrina minoritaria, ha sostenido que no
puede haber acción directa de los empleados de una segunda empresa
respecto de la primera, porque las múltiples contrataciones que
puede realizar una empresa con terceros, están sujetos a la
responsabilidad limitada que deriva de lo pactado entre ellos y de
la circunstancia de que ningún acuerdo que celebre una de ellas
con terceros puede perjudicarla. Se basa lo expuesto en el
artículo 1195 del Código Civil.
Sin embargo, aceptar tal posición significaría
anular el artículo 30 de la LCT, ya que siempre existe una
relación contractual comercial entre dos empresas cuando se ceden
total o parcialmente a otro el establecimiento o la explotación
habilitado a su nombre; se contrate o se subcontrate.
Esa relación de cesión, contratación o
subcontratación, produce efecto entre esas dos empresas, en la
medida de su intercambio comercial y se referirá, sin dudas a esa
contratación, cesión o subcontratación. La imposición de
solidaridad a los efectos de los incumplimientos de los cedentes,
contratistas o subcontratistas, no emerge del contrato comercial
citado, sino de un tipo de responsabilidad, ajeno a ese contrato,
cuya causa no es contractual, sino legal y que encuentra su fuente
en el artículo 30 de la LCT.
Ese es el motivo por el cual la responsabilidad del
cedente y del cesionario simultáneamente, como marca la LCT, no
encuentra obstáculo alguno, nunca en el artículo 1195 del CC. Este
último refiere a una cuestión contractual ajena al Derecho del
Trabajo, que no impide la vigencia de la solidaridad que marca la
ley especial y protectoria.
Si bien es cierto que los contratos sólo producen
efectos entre las partes, nada impide que, como en este caso, el
legislador imponga la solidaridad pasiva de ambos (cedente y
cesionario), frente a incumplimientos que perjudican a terceros;
sobre todo, si ese tercero, tal como dijo el año pasado la CSJN,
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es un sujeto especialmente protegido, y esa tutela especial,


emerge de una ley de orden público.
De tal forma, la relación del contratante y el
contratista, no produce efectos, por lo expuesto, con respecto al
trabajador; y tampoco la relación o contrato de trabajo habido
entre el contratista el empresario principal empece a la
responsabilidad solidaria que impone la ley, y que no debe
confundirse con un efecto contractual.
Dejada de lado entonces la hipótesis, de que el
artículo 30 de la LCT, pueda encontrar obstáculo alguno en la
norma de referencia, es del caso analizar el debido funcionamiento
del instituto.
Lo expuesto, no significa responsabilizar a la
empresa cedente de deudas de cualquier naturaleza que pueda
contraer el cedido, sino que la ley se refiere exclusivamente a
las deudas laborales, las cuales, son, obviamente, consecuencia
del incumplimiento de obligaciones que impone el propio artículo
30, ya que sus párrafos siguientes, señalan, sin ambajes, las
exigencias que el cedente debe tener para con el cedido, en el
ejercicio de un control que la norma le impone, justamente, bajo
apercibimiento de solidaridad, a los efectos de la satisfacción de
los derechos involucrados.
Esta concepción ha llevado a la doctrina, a ser
bastante poco vacilante en la delimitación del territorio del
artículo 30.
Para Fernández Madrid, la actividad normal y
específica es la que haga posible el cumplimiento de la finalidad
de la empresa y que puede ser relativa tanto al núcleo del giro
empresario (por ejemplo fabricación de cubiertas en una fábrica de
cubiertas), como a los trabajos que coadyuvan al cumplimiento del
objetivo correspondiente, pues la empresa es un todo y no puede
ser fraccionada en partes a efectos de establecer la posible
existencia de responsabilidad solidaria. (Conf. Fernández Madrid,
Juan Carlos, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. ll, pág.
1041, LL, Bs. As 2007).
Fernández Gianoti, hizo referencia, a la comprensión
no sólo de las actividades necesarias, sino también a las que
coadyuven, sean secundarias o colaterales.
Justo López, señala que la solidaridad también se
hace extensiva a esas actividades accesorias con tal de que estén
integradas permanentemente al establecimiento, y agrega que
quedaría afuera, lo extraordinario, en el sentido excepcional y lo
eventual.
Comentando, justamente a Justo López, Fernández
Madrid, aclara que ese es el motivo por el cual se ha considerado
que se trata de las actividades requeridas por la norma, las
desarrolladas por las concesionarias de comedores o buffet, y el
club donde éste funciona, por el supermercado y la empresa de
vigilancia; por la empresa de telefonía y el cableado necesario
para su funcionamiento; el servicio de hotelería y el de salud de
un sanatorio; el expendio de combustible y los servicios del ACA;
el servicio de coche comedor y el brindado por ferrocarriles; los
servicios gastronómicos y las exposiciones rurales, etc..
Por su parte Grisolía, sigue en el tema a
Hierrezuelo y Nuñez y señala que los términos “específica y
propia” que utiliza la ley para calificar la actividad contratada,
aluden sólo a los servicios o trabajos permanentemente integrados
o inseparables relacionados con la actividad que se desarrolla en
el establecimiento (sea dentro o fuera de su ámbito) (Grisolía,
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Julio A. Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, T l, pág.


370, Lexis Nexis, Bs As. 2006).
A su vez Maza, comparte la postura amplia y estima
que el vocablo “específica”, usado por el artículo 30 de la Ley de
Contrato de Trabajo, no da pie a excluir aquellas actividades que,
siendo normales, confluyen en forma secundaria o indirecta para
lograr el objeto de la empresa. (Maza, Miguel, Casos de
solidaridad por contratación o subcontratación en el artículo 30
de la LCT, D.T. t VIII, págs. 913/25).
Vázquez Vialard, ha señalado que en cuanto al
elemento que establece la ley como “específica”, debe
distinguirse, en el proceso de elaboración de un bien o servicio,
aquello que es principal de lo que no lo es. Al efecto, no sólo
corresponderán, dice, a la primera calificación aquellas labores
que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino
también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque
secundarias), de manera que no obstante ser auxiliares o de
apoyo, resultan imprescindibles para que se puedan cumplir las
otras (ya que normalmente integran como auxiliares, la actividad)
(Vázquez Vialard, Antonio, Tratado de derecho del trabajo, Ed.
Astrea, Bs. As, 1982 t. 2, Cap. IV, pág. 358).
Personalmente he tenido ocasión de señalar antes de
ahora, que la observación de la realidad que el analista debe
hacer respecto al tema de la actividad normal y específica, no
puede dejar de ser prudente y cautelosa; no se pueden comprometer
patrimonios ajenos con motivo de la garantía precisa marcada por
la ley; lo que sí se observa es la razonabilidad de la
consideración legal, que no es caprichosa, sino que encuadra en el
derecho más antiguo, recogido por el derecho más moderno, que es
la importante consideración hecha por el legislador, que ha
advertido una realidad que requiere un interés asociativo que
justifica, en el supuesto previsto, una estructura obligacional
comunitaria, impuesta por la naturaleza misma de la obligación.
Es bueno recordar, en ese sentido, que la
solidaridad, según Vélez, nace de cuatro fuentes (arts. 699 y 700
del CC), es decir, puede pactarse, nacer de una decisión
testamentaria o de la ley o decisión judicial que tenga fuerza de
cosa juzgada.
A ello debe agregarse, que si bien la decisión
judicial suele discutirse, hoy por hoy, es aceptada sin mayores
reparos en interpretación que considero correcta.
Con respecto a la solidaridad legal (como la del
artículo 30 de la LCT), se añade al fundamento general del
instituto que es el interés común que conduce al aglutinamiento de
vínculos personales, para el mejor servicio de ese interés, la
imposición del legislador, de llevar a cabo dicho aglutinamiento
de manera imperativa y generalmente sancionatoria, coadyuvando, en
el Derecho del trabajo, al principio protectorio, piedra angular y
fundamento constitucional de la disciplina.
Por eso, es interesante, a fin de desentrañar el
verdadero sentido de la ley, que nos encontramos, en el caso, no
ante una extensión contractual que estaría contrariando el
artículo 1195 del CC, sino ante una garantía legal, como factor de
atribución de responsabilidad generador de una pluralidad de
vínculos coaligados, en el decir de Busso.
En varias ocasiones me he referido a los recaudos
exigidos por el legislador y a los alcances de la responsabilidad
solidaria, a su vigencia, su violación y las consecuencias de la
misma.
EXPTE. 11.830/2001

En ese andarivel, la norma en estudio requiere de


los titulares de los establecimientos, exigir a los contratistas o
subcontratistas, el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y los organismos de la seguridad social.
Acompaño el pensamiento de Fernández Madrid, Caubet
y otros estudiosos del Derecho del Trabajo, que consideran que la
empresa es un todo y que su segmentación no puede ser llevada a
cabo en desmedro de los derechos del trabajador y de los
organismos de la seguridad social.
No se podría, a la sombra de tales consideraciones,
legitimar incumplimientos fraudulentos, objetivamente considerados
(Caubet, Amanda Beatriz, citada por Fernández Madrid, Otra vez la
responsabilidad del empresario principal que contrata o
subcontrata, DEL, marzo 2000, Errepar).
La norma posee, en el párrafo segundo, recaudos que
los cedentes contratistas o subcontratistas deberán exigir a sus
cesionarios o contratistas.
Así, el código único de identificación laboral de
cada uno de los trabajadores que presten servicios y las
constancias de pago de las remuneraciones, también copia firmada
de los comprobantes de pago mensuales al sistema de seguridad
social, una cuenta corriente bancaria de la cual sea titular y una
cobertura por riesgos del trabajo, no son más que un anexo de las
exigencias previstas en el párrafo primero.
Se trata de una obligación de control, que no puede
delegarse en terceros, de cumplimiento personal y continuo,
impuesta a favor de cada uno de los trabajadores. Lo dicho no
empece que el trabajador y la autoridad administrativa puedan
pedir la exhibición de los comprobantes.
A mi modo de ver la negativa de exhibición denota la
existencia del incumplimiento y la consecuente violación de la ley
que genera la responsabilidad, según surge del propio párrafo
siguiente.
La enunciación de la ley, en cuanto a los requisitos
expuestos, es meramente enunciativa; aparece brindando ejemplos y
deja en claro que la violación de las normas del derecho del
trabajo y de la seguridad, incluyendo, obviamente, lo relativo a
la extinción del contrato y las obligaciones de seguridad social,
son, genéricamente expuestas, la violación de la obligación de
garantía que crea la ley.
Es más, la norma expresa la garantía legal y sus
consecuencias, generando una obligación “ex lege”, cuando expresa:
“El incumplimiento de alguno de los requisitos…..”, "párrafo que
completa la obligación expuesta, cuando señala:… y deberá ser
exhibido cada uno de los comprobantes…”.
Es que son obligaciones ex lege, aquellas cuya causa
eficiente reside en el arbitrio del legislador, como por ejemplo
la exhibición de libros de los comerciantes, en algunos casos, la
exhibición de cosas, etc.
Se trata de la falta de registro que requiere la
relación laboral en cuanto al cumplimiento de sus propias normas.
He allí la obligación, seguida de su sanción, para el caso de
incumplimiento, que es la solidaridad (ver, Ferreirós Estela
Milagros, “El artículo 30 de la L.C.T.”, publicado en revista Nova
Tesis, Año 1, nº 4, sept./oct. 2007; ver también Karpiuk, Héctor
Horacio, “La solidaridad del art. 30 LCT. Naturaleza y Efectos”,
comentario a fallo, publicado en Revista de Derecho Laboral y
Seguridad Social, Lexis Nexis, feb./2008, pág. 239).-
EXPTE. 11.830/2001

En el presente caso, ha quedado probado que las


demandadas contrataron los servicios de limpieza de CLITEC para
el supermercado.--
En tal sentido he tenido oportunidad de señalar que
en mi juicio, las tareas de limpieza complementan y son
inescindibles de la actividad típica que corresponde al objeto
principal de un supermercado, pues se trata de un servicio
imprescindible para el normal desempeño de la comercialización,
debido a que la confiabilidad de los productos que se
comercializan, debe provenir ineludiblemente de un lugar
adecuadamente limpio e higiénico.-
No tengo dudas entonces de la responsabilidad
solidaria que le cabe a Coto y a Mercado de Buenos Aires –
propietaria esta última del inmueble conocido como Spinetto (ver
entre otros “Mendez Diego Oscar c/ Urbaser Argentina SA y otro”,
sent. 41.689 del 31 de marzo de 2009). Más aún, teniendo en
cuenta que fue el lugar donde se produjo el accidente. Ninguna de
ambas demandadas exigió a la contratista el cumplimiento de las
normas relativas al trabajo y los organismos de seguridad social,
así como tampoco el cumplimiento de la ley de seguridad e higiene
de modo que deben responder en forma solidaria por el accidente
sufrido por el Sr. Domínguez.-
VI.- No encuentro razones para apartarme de lo
resuelto en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo
de las demandadas vencidas, en aplicación del principio objetivo
de la derrota contenido en el art. 68 del Código Procesal.-
Los honorarios de los profesionales, en tanto han
sido fijados en porcentuales que estimo equitativos, propongo sean
confirmados pero adecuándolos al nuevo monto de condena con
inclusión de intereses.-
VII.- De compartirse mi tesitura, propicio que las
costas de alzada se declaren a cargo de las demandadas (art. 68
cit.) y se regulen honorarios a sus representaciones letradas y a
la de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de los
determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de
abogados y procuradores).-
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que
antecede y añado lo siguiente:
I.- En primer lugar me referiré a la tacha de
inconstitucionalidad del art. 39 L.R.T. declarada en el fallo y
que motiva el presente agravio.
Tuve el honor de contarme entre los primeros
críticos adversos a la Ley nro.:24.557, denominada “DE RIESGOS DEL
TRABAJO”, desde la cátedra, en el ejercicio de la profesión de
abogado impugnándola de inconstitucionalidad, así como el resto
del abanico de leyes de orientación neoliberal inspiradas por el
Consenso de Washington, en la señera compañía de prestigiosos
juslaboralistas de la Asociación de Abogados Laboralistas y de la
Fundación Altos Estudios Sociales, como Ricardo Jesús Cornaglia y
Juan Carlos Fernández Madrid, por mencionar algunos de los más
eminentes, desde que dicha ley era un proyecto, mucho antes de su
sanción, que data del 13 de septiembre de 1995.
Sumé mi voto en ese sentido prácticamente en todos
los Congresos y Jornadas de ambas instituciones donde se trató la
materia de Infortunios Laborales y aporté argumentos.
Señalaré –a título de ejemplo- las Jornadas de
Análisis y Debate sobre Accidentes y Enfermedades del Trabajo,
convocadas por la Asociación de Abogados Laboralistas, llevadas a
cabo en el Centro Cultural General San Martín, Buenos Aires, los
EXPTE. 11.830/2001

días 29 y 30 de marzo de 1996, con una concurrencia superior a los


600 abogados acreditados, donde se ratificó la posición de
denuncia por inconstitucionalidad del régimen creado por la L.R.T.
También se sostuvo el rechazo del mismo y la suspensión de la
entrada en vigencia del sistema.
Se destacó en la oportunidad la ponencia oficial del
Doctor Isidoro H. Goldenberg de la que mencionaremos las
conclusiones:
a) Como lo declara la Comisión nro.: 9 (“El derecho
Frente a la Discriminación” de las XV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil (26, 27, 28 de octubre de 1995): “Es discriminatorio
el art. 39 de la Ley 24.557 (L.R.T.) en cuanto priva a las
víctimas de infortunios laborales de acceder a la tutela civil
para la reparación de que gozan todos los habitantes, conforme al
derecho común” (Conclusión nro.: 23).
b) La Ley sobre Riesgos del Trabajo contradice
abiertamente el enunciado de “promover el bienestar general”
contenido en el Preámbulo de la Constitución Nacional y vulnera
sus artículos 14 Bis, 17, 18, 43, 75 inc. 22 y 23 y 121.
c) Resultan especialmente lesivas las disposiciones
de los artículos 4º, inc. 3º; 6º, inc. 2º “in fine”, y 39,
normativa que quebranta el valor solidaridad social e importa un
agravio a la dignidad del trabajador.
d) Se vacía en general de contenido al artículo 75
de la L.C.T., progresivamente mutilado a partir de la ley 24.557,
artículo 49, eliminándose de este modo la operatividad de la
acción autónoma de reparación basada en dicho precepto.
e) Los objetivos proclamados en la L.R.T.:
prevención, reparación y rehabilitación (art. 1º) se tornan
evanescentes a través del articulado de la ley.
f) Se afectan, en consecuencia, los pilares básicos
que sustentan la disciplina laboral: el principio protectorio, el
garantismo legal, el principio de indemnidad y el acceso a la
jurisdicción.
g) Los verdaderos beneficiarios de esta ley son los
titulares financieros de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
(A.R.T.), entidades de derecho privado (art.26), que recaudarán
anualmente una suma millonaria, en su calidad de agentes del
seguro privado obligatorio, teniendo en cuenta que actualmente
cotizan por el régimen de la seguridad social más de tres millones
y medio de trabajadores.
h) Las consecuencias dañosas que sufre el operario a
raíz de la infracción a la obligación de seguridad pueden ser
atribuídas al empleador a título de dolo eventual pues se reúnen
sus notas configurativas: 1) indiferencia del incumplidor respecto
a los efectos perniciosos de su falta de cuidado y diligencia; 2)
previsibilidad del resultado; 3) antijuridicidad de la omisión.
i) No existe ahora impedimento legal que impida el
cúmulo de las pretensiones de la L.R.T. y de las originadas en el
Código Civil.
j) Queda siempre a salvo la acción por
incumplimiento de las normas que regulan la higiene y seguridad
del trabajo, así como la aplicación de lo dispuesto en los
artículos 510 y 1201 del Código Civil.
La jurisprudencia reaccionó rápidamente, a partir
del caso: “Quintans, Mario Héctor C/ Multisheep S.A.” en el cual
el Tribunal del Trabajo nro.: 2 de Lanús (Provincia de Buenos
Aires), en Sentencia de fecha 19/11/96 decretó la
inconstitucionalidad de los artículos 1º, 2º, 6º, 8º, 14, 15, 21,
22, 39, 40, 46, 49, cláusulas adicionales 1ª., 3ª. Y 5ª, como una
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cuestión previa y asumiendo la competencia. Cantidades de fallos


se sucedieron en diversas jurisdicciones en el mismo sentido,
hasta que finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se
definió ampliamente en el caso: “Aquino C/ Cargo Servicios
Industriales” (A.2652 XXXVIII) del 21/09/2004 que hace hincapié en
el art. 19 C.N. al referirse a la cuestión suscitada con el art.
39 inc. 1º L.R.T., vinculado ello con los arts. 1109 y 1113 del
Cód. Civil y que, con amplio criterio, sostuvo entre otras cosas,
que la veda a las víctimas de infortunios laborales de percibir la
reparación integral constituye una inconstitucionalidad absoluta
de dicho artículo.
Cabe señalar asimismo que esta Sala VII, ya antes
del mencionado fallo del Tribunal Supremo, se había expedido en
casos como “Falcón Restituto C/ Armada Argentina”, S.D. nro.:
33.734 (23/06/2.000) donde dijo “…la discriminación que emana del
art. 39 de la L.R.T. no es coherente con el principio de igualdad
ante la ley instituído por la C.N. en su art. 16 ni tampoco con
otros principios adoptados y recogidos por nuestra C.N. por la vía
de la incorporación –a esta norma fundamental- de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa
Rica), por lo que debe considerarse inadmisible el régimen de la
Ley 24.557, que lleva a una persona dañada por la culpa de otra a
que no pueda ser indemnizada en plenitud por el sólo hecho de ser
“trabajador”; criterio que se mantuvo luego en numerosos
precedentes.-
II.- Con relación al art. 30 de la Ley de Contrato
de Trabajo, agrego lo siguiente:
Como ha expresado Roberto García Martínez en su
medular obra “Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social” (ver,
la obra citada de la editorial Ad-Hoc, págs. 312/314), el art. 30
de la LCT, trata el caso de una relación de contratación o
subcontratación real; y no tiene en cuenta si existe fraude o no.
Simplemente se limita a establecer un sistema protector para el
trabajador que debe prestar servicios para el cesionario,
contratista o subcontratista. Producida la situación objetiva de
delegación de actividades, en las condiciones previstas en la
norma, ésta establece dos consecuencias tuitivas:
a) El empresario deberá exigir a sus contratistas o
subcontratistas el adecuado cumplimiento de las normas relativas
al trabajo y los organismos de seguridad social.
b) Haya cumplido con ese deber de vigilancia o no,
en todo los casos serán solidariamente responsables de las
obligaciones contraídas con tal motivo con los trabajadores y la
seguridad social durante el plazo de duración de tales contratos o
al tiempo de su extinción, cualquiera sea el acto o estipulación
que al respecto hayan concertado.
Se trata de un típico caso de responsabilidad por
elección.
Considero como Justo López, que no solamente
comprende la actividad principal del empresario, sino también las
actividades secundarias o accesorias, integradas permanentemente
al establecimiento, quedando solamente incluidas las actividades
extraordinarias o excepcionales. Este es el sentido de los
términos “normal y específico”; normal es lo que sirve de norma o
regla y que por su naturaleza se ajusta a ciertas normas fijadas
de antemano, y específico es lo que caracteriza y distingue una
especie de otra. Quedarán excluidos los servicios o las obras que
no tengan conexión con la actividad de la empresa comitente.
Antonio Martín Valverde opinaba sobre este punto
que: “Según la doctrina científica mayoritaria las obras o
EXPTE. 11.830/2001

servicios correspondientes a las obras o servicios


correspondientes a la propia actividad de una empresa son aquellas
que pertenecen al ciclo productivo de la misma; y por ciclo
productivo ha de entenderse el complejo de operaciones que, en
circunstancias normales, son necesarias para alcanzar los
objetivos de producción o intercambio de bienes y servicios que
constituyen el fin de la empresa. Dentro de estas operaciones
necesarias, algunas tienen este carácter por ser inherentes a los
objetivos productivos de la empresa, formando parte de las
actividades principales de la misma; mientras que otras lo son
porque, a pesar de su accesoriedad con ellas hay que contar
incluso en circunstancias normales, para el funcionamiento regular
de la organización empresarial. No es, por tanto, estrictamente la
inherencia el fin de la empresa, sino más ampliamente la
indispensabilidad para conseguir lo que debe definir el concepto
de “propia actividad”. Como también ha indicado la doctrina, nos
encontramos ante una contratación de este tipo, cuando las obras o
servicios objetos de la misma, de no haberse concertado ésta,
hubieran debido directamente por el propio comitente, so pena de
malograr o perjudicar simplemente el cumplimiento adecuado de su
actividad empresarial”.
Valverde nos señala algunas pautas para determinar
cuándo se da este tipo de contratación: el primer indicio puede
ser el lugar de prestación del trabajo; el segundo la frecuencia
de las actividades, aunque una subcontratación ocasional no tiene
que ser necesariamente ajena al ciclo productivo del empresario; y
el tercero sería lo que denomina la sustituibilidad, que se
produce cuando el empresario principal hubiera podido conseguir el
mismo resultado sin recurrir a terceros.
En los casos que prevé el art. 30, es decir, cuando
existe una verdadera y real delegación de actividad, el trabajador
que se sienta afectado en sus derechos deberá accionar contra el
contratista, como su verdadero empleador, y contra el empresario
principal, como responsable solidario; aquí la solidaridad no
modifica el vínculo laboral que existía con el contratista o
subcontratista.
Cuando se habla de contratista o subcontratista,
también la ley equipara a estas figuras la cesión total o parcial
del establecimiento o explotación. Justo López indica que debe
entenderse que la cesión total o parcial a que se refiere el art.
30 no es la cesión a la que se referirán los arts. 225, 227 y 228
de la LCT, pues en este último caso el que transfiere deja de ser
titular, aunque sea transitoriamente, del establecimiento; en
cambio, en la cesión mencionada en el art. 30 el cedente nunca
perdería ni transitoriamente la titularidad.
Por último, en el caso del art. 30 de la LCT existe
una limitación temporal: la responsabilidad del empresario
principal comprende las obligaciones contraídas durante el plazo
de duración de los contratos o al tiempo de su extinción,
cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto haya
concertado. En cambio, en los casos de fraude, esa limitación no
existe, pues el empresario es responsable directo como empleador,
respondiendo por todas las obligaciones contraídas en todo
momento.-
EL DOCTOR JUAN CARLOS EUGENIO MORANDO: No vota (art. 125 de la
Ley 18.345).
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo el
Tribunal RESUELVE: 1) Modificar parcialmente el fallo y elevar el
monto de condena a la suma de $ 17.700 (DIECISIETE MIL SETECIENTOS
PESOS) de acuerdo a las pautas que se indican en el considerando
EXPTE. 11.830/2001

IV.- del compartido primer voto. 2) Confirmar el fallo en todo lo


demás que decide y ha sido materia de apelación. 3) Confirmar los
porcentuales de honorarios pero adecuándolos al nuevo monto de
condena, con inclusión de intereses. 4) Costas de alzada a cargo
de las demandadas. 5) Regular honorarios a la representación
letrada de las demandadas y de la actora en el 25% (VEINTICINCO
POR CIENTO) y 35% (TREINTA Y CINCO POR CIENTO), respectivamente,
de los determinados para la primera instancia.-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-