Aula 07

Entregou provas.

Capacidade contributiva.

Noção (diferente de capacidade econômica).

Classificação: absoluta (objetiva) e relativa (subjetiva).

Funções: pressuposto (objetivo e subjetivo), critério de graduação, limite.

Previsão constitucional.

Âmbito objetivo de aplicação.

Progressividade.

Princípio da capacidade contributiva. Esse é um princípio fundamental do direito

tributário, embora não muito estudado e valorizado no Brasil. Força do positivismo
jurídico acabava afastando o princípio. Atualmente, é muito importante para o direito
tributário. Podemos dizer que é o mais importante princípio material do Direito
Tributário, sua espinha dorsal. O princípio da legalidade é o grande suporte formal. O
princípio da capacidade contributiva foi importado da economia, havendo ressalvas dos
juristas sobre ele. Se desenvolveu na economia e foi posteriormente positivado. O fato
é que o princípio da capacidade contributiva que vai estruturar o sistema tributário. Os
tributos têm, principalmente os impostos, incidência sobre capacidade contributiva.
Todo o sistema de competências tributárias é baseado nessas manifestações de
capacidade contributiva.

Capacidade contributiva basicamente é capacidade ou possibilidade de contribuir com

as despesas públicas. É a possibilidade de contribuir para o financiamento estatal por
meio de pagamento de tributos. O que pressupõe a capacidade econômica é obter
patrimônio. A capacidade contributiva é uma capacidade econômica qualificada. Noção
de intributabilidade do mínimo vital. Mínimo para se manter. As pessoas
hipossuficientes não devem ser chamadas para contribuir. Estamos pensando no âmbito
dos impostos sobre pessoa física. IRPF: temos faixa de isenção, que vai até
aproximadamente 1900 reais. Essa faixa de isenção é baseada na ideia de que as pessoas
não têm condições de contribuir com as despesas, ou seja, não possuem capacidade
contributiva para o imposto de renda. Pessoa que recebe um salário mínimo para
sustentar uma família de quatro membros. É uma renda baixa e claramente não está
numa situação confortável. A pessoa é destinatária de assistência social, sendo
contraditório que ela tivesse que arcar com pagamento de impostos. Ideia de que as
pessoas que só possuem o mínimo vital não podem contribuir.

Basicamente, a capacidade financeira de pagar tributos é a capacidade contributiva.

Capacidade contributiva absoluta e relativa. Classificação presente em alguns livros. É
melhor pensar em capacidade contributiva subjetiva e objetiva, evidencia mais o
conteúdo. A capacidade contributiva objetiva diz respeito ao fato tributário, que
evidencia a condição da pessoa para pagar tributos. É um fato que pode ser eleito como
hipótese de incidência tributária. Orienta a criação das hipóteses de incidência
tributária, que devem ser fatos que evidenciem a riqueza da pessoa e a condição de
pagar tributos. A capaicdade absoluta está resolvida no meio constitucional, pois a CF
reparte as competências, estabelecendo os fatos que estão sujeitos aos impostos
indicados na própria CF. Fatos de conteúdo econômico, que permitem a tributação. Só
a União tem a competência residual, sendo condicionada a impostos novos e não
cumulativos. Há materialidades já considerados pela CF. Discussões específicas que
dizem respeito à capacidade contributiva em sentido objetivo, como a que foi julgada
pelo STJ que diz respeito sobre a cobrança de IPI na venda de cargas roubadas. Industrial
realizou operação, vendendo produtos que acabaram sendo roubados no caminho. Não
houve proveito econômico, mas sim prejuízo. O STJ decidiu primeiro contra os
contribuintes, dizendo que a capacidade contributiva da CF é apenas no sentido
objetivo. Obrigação de considerar fatos que evidenciem capacidade contributiva. O que
acontece depois é irrelevante. STJ, depois, mudou de orientação, considerando que não
incide IPI sobre produtos roubados. Naquela operação específica, não pode ser
considerado o fato que evidencia a capacidade contributiva, tendo em vista o prejuízo.

Observância do princípio sobre a CPMF. Se dizia que o imposto seria inconstitucional,

pois incidiria sobre fatos que não evidenciam riqueza. IPMF. Imposto do cheque.
Operação financeira: pagaria CPMF. O tributo foi considerado legítimo, pois, ao
movimentar dinheiro, se pressupõe a condição econômica.

Quando à capacidade contributiva objetiva, se fala em expressão de fato signo

presuntivo de renda ou capital. Essa é uma expressão cunhada por A A Becker. Pensa
sobre o que incidem os tributos. Estudo da economia. Três bases econômicas: renda,
patrimônio e consumo. Incidem sobre esses três elementos. Os tributos incidem sobre
a renda auferida, a renda preservada (patrimônio) e a renda despendida (consumo).
Três manifestações econômicas sujeitas à tributação. Se tem condições de consumir,
tem condições de financiar as despesas públicas. Seria melhor que os impostos não
incidissem sobre consumo, e sim somente sobre a renda ou renda capital. Há muitos
tributos que incidem sobre fatos que permitem saber que a pessoa tem renda ou renda-
capital. Por que fato signo? Porque é um fato ou signo de algo. Signo é expressão
utilizada na semiótica. A fumaça é signo do fogo. Onde há um fato signo presuntivo de
renda ou capital, há condições de presumir renda ou capital, incidindo tributos. São
fatos que denotam ou permitem presumir a capacidade contributiva. Isso ocorre por
exemplo na tributação do consumo. Se a pessoa está gastando, tem condições de pagar
aquela conta, então tem condições de pagar tributos. Há outros fatos, como a venda de
mercadorias. Quando se fala em impostos sobre a venda de mercadorias (IPI, ICMS), o
IPI incide na fabricação. Pensamos que tem indústria vendendo mercadoria. Não é
manifestação de renda ou capital, mas, se está vendendo mercadoria, está vendendo
com margem de lucro, então aufere renda. A venda de mercadorias seria fato signo
presuntivo de renda ou capital. Essa noção de receita: está sofrendo tributação intensa.
A receita não se confunde com renda. Não é também patrimônio. É resultado das
pessoas jurídicas, que tem em virtude do seu objeto próprio. Acréscimos que a empresa
teria na realização das suas operações. Conceito específico de receita: elemento positivo
que vem agregar. O fato é que a receita não é renda ou capital, mas permite que se
presuma que existe renda ou patrimônio que a pessoa está auferindo. A pessoa está
aumentando seu patrimônio. Se a empresa vende mercadoria, está praticando o fato e
dessa operação vai ter receita. Vou presumir que essa operação é superavitária, assim,
pode ser tributada. Não necessariamente, contudo, vai ocorrer, pois a empresa pode
estar em situação deficitária, vendendo mercadorias abaixo do preço. Vende
mercadorias com prejuízo considerável na operação. Custos administrativos. Tem
receita, mas não tem lucro, tendo redução do seu capital. Em momentos de crise, se
permite a tributação desses fatos que evidenciam renda ou capital mesmo que o
contribuinte comprove não ter auferido renda ou acréscimo de patrimônio. Capacidade
contributiva objetiva: orienta a criação dos fatos tributários.

Subjetiva: diz respeito à pessoa tributada. Não ao fato tributado. A pessoa é chamada a
pagar impostos. Esquema do mínimo vital. Considerando a situação específica da
pessoa, vamos ver se sobram recursos além dos gastos com a sua subsistência.
Capacidade contributiva absoluta ou relativa, por que essas expressões? Se considera o
sentido relacional. A capacidade contributiva absoluta simplesmente pressupõe a
observância do fato, sendo possível ou não a tributação. Na relativa, se compara as
pessoas, estabelecendo carga tributária mais pesada para as pessoas com maior riqueza,
menor para as que possuem menos riqueza. Professor não gosta dessa terminologia,
considera melhor a terminologia objetiva/subjetiva.

Três funções. A doutrina italiana trabalha bastante com isso. A Constituição deles não
fala quase nada sobre tributação. A tributação será por critério de progressividade.
Possuem o princípio da capacidade contributiva. Identificam três funções: pressuposto,
critério de graduação e limite. Pressuposto objetivo: se o fato é idôneo para a incidência
de tributos. Subjetivo: se a pessoa tem condições de pagar o tributo. O pressuposto é
requisito para a tributação. Se a pessoa não tem o pressuposto, não pode ser tributada.
Capacidade contributiva: noção de capacidade de condições. Condição que a pessoa
tem de contribuir e ser chamada a sofrer incidência tributária.

Critério de graduação: assim são determinados os tributos. Presença e intensidade da

capacidade contributiva. Exemplo banal: por que empresa que vendeu 200 mil reais em
mercadorias em um mês deve pagar mais que outra que vendeu 150? Ela evidencia
capacidade contributiva maior. Se adota uma alíquota incidente sobre a base de cálculo.
O conteúdo econômico da operação: base de cálculo. A Alíquota estabelece a tributação
proporcional. Sistema de proporcionalidade da alíquota sobre a base de cálculo.

Limite. Se a pessoa tem condição econômica de se manter e pagar tributos, pode ser
chamada até que ponto? O fato de que a pessoa pode ser tributada não extrai a
conclusão de que toda tributação é legítima. Há um limite à tributação. Se a tributação
for muito pesada, vai acabar violando o princípio da capacidade contributiva, se
revelando confiscatória. Princípio do não confisco.
Relação com alguns princípios: não confisco (limite, garantia da propriedade, liberdade
econômica), igualdade em matéria tributária (critério de graduação), dignidade da
pessoa humana (pressuposto).
Previsão constitucional do princípio da capacidade contributiva. Previsto no art. 145, §
1º, da CF. Não é previsão que seja perfeita, é limitada. A CF condiciona que sempre que
possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade
econômica do contribuinte. Vemos um problema: a CF só fala em graduação dos
impostos na capacidade econômica, não falando na graduação de todos os tributos. Não
fala também em pressuposto, nem que o tributo não pode ser cobrado de quem não
tem condições econômicas. Temos alguns problemas relacionados sobretudo ao âmbito
objetivo de aplicação: o que se busca e que se aplica. A CF só fala em impostos. A
categoria dos impostos é apenas uma, havendo outras. Será que a CF utilizou de forma
inapropriada, quando deveria se referir a tributos? Ou se refere somente a impostos?
Quanto à primeira questão, parece que a CF não foi atécnica. Estava pensando em
impostos. Apenas se reporta aos impostos. Alude simplesmente à espécie imposto.
Pode aplicar às outras espécies tributárias? É interessante pegar a redação anterior
desse dispositivo. Previsão na CF de 1946. A previsão era basicamente a seguinte: os
tributos terão caráter pessoal, sempre que isso for possível (graduação em razão da
pessoa), e serão graduados conforme a capacidade econômica do contribuinte. A CF de
1946 tinha um problema, pois nem todos os tributos devem ser graduados conforme a
capacidade econômica do sujeito. Exemplo da taxa. Taxa de coleta de lixo, emissão de
passaporte, etc. Não considera a riqueza, mas sim uma atuação do poder público. A
graduação das taxas deve ser equivalente ao custo da atividade estatal.

A graduação propriamente das taxas se orienta por outro critério, que é a equivalência
do custo. Há casos que até o STF disse que era possível observar a capacidade
contributiva nas taxas. Só que não deve ser essa a regra e, em regra, não é assim.
Renovação do passaporte: ninguém deve entregar o contracheque para calcular a taxa.
Podemos aplicar o princípio da capacidade tributiva a outros tributos que não o
imposto? Roque Carrazza diz que o legislador infraconstitucional pode aplicar a outros.
Interpretação extensiva. Princípio fundamental do direito tributário e nem precisaria
estar previsto na CF para ser reconhecido. Na Alemanha, não há esse princípio e lá se
reconhece o princípio. Reconhecem e extraem o princípio da capacidade contributiva
do princípio da igualdade (todos são iguais perante a lei). Igualdade formal. O tribunal
constitucional disse que em matéria tributária se respeita à Justiça tributária e a justiça
tributária requer a graduação dos tributos de acordo com a capacidade contributiva na
sua extensão subjetiva e objetiva. Poderíamos estender a aplicação e interpretação do
art. 145, § 1º, CF, aos valores por trás da capacidade contributiva. Dignidade da pessoa
humana, liberdade, não confisco, garantia da propriedade. Mesmo que não se
reconhecesse o princípio da capacidade contributiva, se tributasse pessoa
hipossuficiente, seriam violados os outros princípios/valores mencionados, como a
dignidade da pessoa humana.

Professor pensa que o princípio da capacidade contributiva deve ser aplicado aos
tributos, sendo aplicado na medida do possível e considerando as características. Linha
utilizada por Leandro Paulsen. Problema do critério de graduação. Caso do empresário
milionário que recebe pro labore x servidor público que recebe 6 mil reais por mês. O
empresário tem capacidade contributiva maior, mas paga tributo específico. O servidor
paga tributo para financiar a previdência, então paga mais. Há outros critérios. Justiça
em âmbito tributário. As outras duas funções aplicam-se claramente aos tributos:
nenhum tributo pode ser confiscatório (limite), devendo também haver pressuposto
(principalmente subjetivo, que deve ser respeitada sempre). Não se exige tributo de
pessoa que não tem condições econômicas. Exigência decorrente da dignidade da
pessoa humana. Em regra geral, todos os tributos devem incidir sobre a capacidade
contributiva. A taxa, não. Exceção bem clara, pois a hipótese de incidência e fato gerador
das taxas é relacionada não aos contribuintes, mas ao poder público. Atuação do poder
público. Não se pode dizer que as taxas incidem sobre fatos que evidenciam riqueza.

A CF prevê algumas imunidades à cobrança de taxas. Parte dos direitos fundamentais.

Incisos 76 e 77 do art. 5. Emolumentos. São taxas. Não se pode exigir que a pessoa pague
tributo para comprovar que nasceu, nem para registrar seu óbito. Inciso 74. O Estado
prestará assistência... questão da AJG. Custas judiciais são tributos e AJG é uma dispensa
do pagamento de tributos.

Apesar de a CF só se reportar aos impostos, parece que se aplica a todos os tributos,

mas nem sempre da mesma forma. É possível até mesmo dar interpretação restritiva:
há impostos diretos e indiretos. Será que poderia aplicar o princípio da capacidade
contributiva aos impostos indiretos? Como poderia aplicar? Impostos indiretos: o ônus
econômico vai ao contribuinte de fato, não de direito. Como se aplica à capacidade
econômica do sujeito passivo? No caso do ICMS, quanto maior a operação, maior o valor
a pagar. A questão é se posso aplicar o princípio da capacidade contributiva observando
a figura do contribuinte de fato. Isso é um pouco complicado, pois o Fisco não sabia
quem era esse contribuinte de fato. Exemplo banal: vamos ao supermercado e
compramos alimentos. O contribuinte é o supermercado, que tem relação com o Fisco.
Como o Fisco poderia graduar o critério? Técnica específica da seletividade: conhece o
produto, não o consumidor final. Pode graduar o imposto conforme a essencialidade ou
o caráter supérfluo do produto. O produto supérfluo teria tributação superior. Chega-
se à intributabilidade da cesta básica, fazendo com que as pessoas que só tem o mínimo
vital acabem pagando como contribuintes de fato. O ICMS poderá ser seletivo em razão
das mercadorias e dos serviços. Para aplicar o princípio da capacidade contributiva,
então considera-se a essencialidade dos produtos. Redução da alíquota para a cesta
básica. Ideia de seletividade. É possível dar passo adiante, pois o Fisco passou a saber,
com a nota fiscal eletrônica, se a pessoa é beneficiária de políticas sociais, tendo até
direito à restituição. ICMS pessoalizado.

Apresentação dos colegas

1. Imunidade tributária do Hospital da Conceição

Sociedade de economia mista que atende exclusivamente pelo SUS. Discussão a
respeito do alcance da imunidade. Este caso já foi citado na aula pelo professor (matéria
da primeira prova).

2. Repercussão Geral em RExt

TRF 3 considerou que não era aplicada a imunidade tributária para instituição religiosa,
pelo artigo 150, VI, c e 203, CF. Imposto sobre a importação. Associação dizia que para
ser reconhecida como instituição de assistência social não precisa ser laica.

Progressividade. As vezes se confunde a capacidade contributiva com a necessidade de

o tributo ser progressivo. Na realidade, os impostos reais também são norteados pelo
princípio da capacidade contributiva, então não posso confundir com a progressividade.
O principio leva a uma tributação proporcional, e não progressiva.

Questão da pessoalidade
A CF, no art. 145, parágrafo 1, que sempre que possível os impostos terão caráter
pessoal. O que é isso? Caráter pessoal dos impostos. Quando isto será possível? Quando
eu posso criar um novo imposto, então seria exigência de que os impostos sejam
pessoais e não reais. Se levasse essa interpretação em conta, seria uma aplicação muito
restrita do princípio. Professor diz que não é esta a intenção. A CF determina que os
impostos, em geral, têm um caráter pessoal quando conseguir dar caráter pessoal a eles.
Não é que eles tenham que ser, mas mesmo os impostos reais tenho que tentar
pessoalizar, considerar a pessoa do contribuinte, para adequar a carga tributária e
promover o princípio da capacidade contributiva.

STF – progressividade do ITCD. Disse que salvo previsão expressa no CF, os impostos
reais não podem ser progressivos. Súmula sobre o ITBI, que não pode ser progressivo.
ITCD progressivo é constitucional. Min. Ellen Grace diz que na realidade esta
classificação dos impostos em reais e pessoais pode ser relativizada, pois há impostos
pessoais que são objetivizados em certos casos, e há impostos reais que são
pessoalizados. Então, sempre que possível, tento considerar a pessoa do contribuinte e
aplicar efetivamente a capacidade contributiva como pressuposto subjetivo, mesmo nos
impostos reais, não podendo cobrar impostos de que não tem condições de paga-los.

Princípio do não confisco

Previsto expressamente no art. 150, IV, da CF. Vedado utilizar tributo com efeito de
confisco. O que é confisco? Direito administrativo, direito de propriedade e de não ter
seus bens confiscados. Entende-se como a tomada forçada da propriedade, sem
fundamento jurídico para tanto. Na tributação isto nunca ocorreria, pois se o poder
público se pautou pelas normas de competência, não seria possível. A rigor, não há no
direito tributário. Mas no sentido econômico, a tributação envolve sempre a tomada
forçada da propriedade, pois os tributos são compulsórios. É uma coparticipação do
estado na atividade econômica dos contribuintes. Não é propriamente confisco, mas
consiste na tomada de parcela do patrimônio dos contribuintes.

Tributação confiscatória seria aquela que implica penalização ilegítima, tributação como
pena. Diversas definições. É difícil definir, mas uma das melhores definições é a que o
STF adotou, no precedente ADI 2010, em que reconheceu a violação do princípio do não
confisco a tributos. Celso de Melo vincula o princípio do não confisco ao caráter
excessivo e injusto da tributação, e ao desrespeito a direitos fundamentais dos
contribuintes. A tributação confiscatória é uma tributação excessiva. Garantia da
propriedade é o que está por trás deste princípio. STF reconheceu isso num caso que
tratava da progressividade da contribuição previdenciária dos servidores públicos. Lei
que criou a progressividade em um patamar de 14 a 22%, e STF reconheceu isso como
confiscatório. STF diz que é contribuição sem contrapartida, sem benefícios.
Confiscatório porque é muito pesada a tributação. Precedente que corresponde a lições
doutrinárias, apesar da dificuldade em se definir limites à tributação.

Importante ver a repercussão prática da tributação e a base econômica que sofre a

tributação. Exemplo da alíquota de 25% sobre o IPTU. Imóvel de 1 milhão, 250 mil de
IPTU por ano. Em 4 anos perderia o valor do imóvel. Acabaria sendo confiscatória.

Conclusão é que a propriedade não suporta uma carga tributária tão grande. O consumo
pode ter uma carga tributária que até supere os 5%, vendo o ICMS, que é de 30% em
alguns casos aqui no estado. Caso do IPI sobre cigarros, alíquota de 330% sobre o valor
que sai da fábrica. O imposto sobre o consumo poderia ter alíquota superior a 100%?
Pensar se o consumidor final consegue pagar – capacidade de pagamento. Se sim, não
é confiscatório. Considerar nos tributos sobre o consumo o efeito econômico da
tributação. Princípio que demanda contato com a economia, ver o efeito econômico.
Efeito estrangulador da tributação: se a tributação começa a estrangular a atividade
econômica, vai se revelar confiscatória e, por consequência, inconstitucional. É o
argumento da indústria tabagista. Há também o argumento de que o cigarro é nocivo
etc. Mas isso não é possível no direito tributário, pois se o pode público quer proibir
uma atividade econômica, deve fazê-lo por meio do direito administrativo ou por outros
meios, não pode inviabilizar isso na prática, por meio da tributação.

Não há como definir limite da carga tributária, muito difícil apesar de alguns autores
tentarem. Decisão do Tribunal Constitucional alemã diz que a tributação nunca poderia
ultrapassar 50% da renda e patrimônio. Grande repercussão. Mas depois chegou um
caso em que se ultrapassava este limite. Disseram que seria legítima, pois não havia
nenhuma decisão em contrário. Caso que nos mostra como analisar os precedentes no
Brasil. Diferenciar obter dictum de fundamento determinante.

Jurisprudência na Argentina em que a Suprema Corte disse que a incidência dos

impostos sobre o patrimônio não poderia superar um terço da renda que poderia ser
extraída da exploração deste patrimônio. Limite da tributação seria a renda potencial.
Não é uma alíquota, mas sim a repercussão econômica. Limite bastante generoso. No
Brasil nunca se adotou este entendimento.

Quanto às posições doutrinárias, há um professor da casa que defende que o princípio

do não confisco é uma norma de colisão. Conflito entre interesse arrecadatório e direito
de propriedade, liberdade dos contribuintes.

Limite à intervenção estatal, que não pode afetar liberdades individuais. Possui
conteúdo autônomo.
Aplicação do princípio do não confisco às multas. A CF diz em utilizar TRIBUTO. Multa
não é tributo, e sim sanções. Pela redação literal do art. 150, IV, não se aplicaria, mas o
STF aplica. Não há óbice à aplicação, pois se aplicaria a garantia da propriedade de
qualquer forma. Ressalta-se que a aplicação às multas é diferente da aplicação aos
tributos. Considera-se a exigência de proporcionalidade entre o ilícito praticado e a
sanção. Quanto aos tributos, temos a base econômica.