epee caer earn aatenne nares
ELEMENTOS CONCEITUAIS
DIREITOS HUMANOS: INCLUSAO OU
RECONHECIMENTO?
Marceto Neves.
Doutor em Direito pela Universidade de Bremen, Alemanha. Mestre
em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE).
P6s-doutor pela Faculdade de Ciéncia Juridica da Universidade
de Frankfurt, Alemanha. Livre-docéncia pela Faculdade de
da Universidade de Fribourg, Sulca. Professor titular da
Faculdade de Direito da Universidade de Brasilia (UNE).
bi
‘Uma forte tendéncia da teoria social recente aponta que a questo dos direitos
hhumanos refere-se basicamente ao reconhecimento. Nesse contexto, procura-se con-
twapor as politicas de reconhecimento as politicas de redistribuigéo, dando-se énfase
aquelas em detrimento destas nas questdes de direitos.*
Inicialmente, parece-me importante enfatizar que o reconhecimento como um
conceito social geral ndo deve ser contraposto a (re)distribuigdo, mas sim correlacio-
nado a incluso. O conceito de incluso é mais abrangente, podendo envolver ou no
Essa cendéncia foi assinalada por Fraser, 1995, mas ela mesma jéfazia restricBes a essa énfase no
reconhecimento, apontando para um modelo de condicionamento reciproco, embarz,ent20, com cet-
topendor para o reconhecimento. Mais tarde, ela procura afasta-se de sua posicio anterior, fzenco
cbjesBes mais contundentes & supervalorizagio das politcas de reconlecimento em detriment das
polticas de redistribuicdo no contexto do neoliberalismo (cf. FRASER, 2004a, p. 375-376),
2 Portanto,arelago entre inclusto e reconhecimento, aqui analisada, nfo se confunde com a relaséo
entre (re\distribuicdo ¢ reconhecimento, muito difundida na discussio filoséfco-social dominante
(@:espeito desta, ver FRASER; HONNETH, 2003). 4 DIREITO A DIVERSIDADE + Ferraz Leite
politicas (re)distribucivas. Minha hipétese bisica, em dissondncia com concepsées
que se tornaram um lugar comum no Ambito das ciéncias sociais, é que 08 direitos
hhumanos referem-se primariamente aos problemas de incluso social e s6 secunda-
riamente a questo do reconhecimento. Embora haja uma circularidade entre incluséo
‘e reconhecimento relativamente aos direitos humanos, trata-se de uma circularidade
assimétrica na esfera piblica da sociedade moderna ¢ nos procedimentos das ordens
jurfdicas contemporéneas.
Meu argumento, porém, passa por uma restricéo quando se refere & relagéo entre
ordens juridicas diversas no sistema juridico heterérquico da sociedade mundial, pois,
aesse respeito, a questo do reconhecimento ocupa um lugar central. Nesse particu-
lat, destaca-se problema de ordens juridico-costumeiras de comunidades nativas
isoladas, que ainda néo fazem ou ndo faziam parte da sociedade mundial moderna,
‘mas venham ou vieram a ser, respectivamente, conhecidas ou contatadas por ordens
juridicas da sociedade dita “civilizada”. Nesses casos, a questio da dupla contingéncia
temerge na observagio reciproce entre as ordens juridicas respectivas.
‘No presente artigo, considerarei em primeiro lugar a questo da incluso (2). Em
tum segundo momento, farei uma releitura do reconhecimento na dimensgo da dupla
contingéncia nas interagBes bisicas entre pessoas (3). En um terceiro momento, tra-
tarei da relacdo assimétrica entre incluso e reconhecimento na sociedade e no direito
modernos (4). Em seguida, considerarei os problemas do reconhecimento na dupla
contingéncia entre ordens juridicas, especialmente a questio de grupos isolados e suas
respectivas ordens sociais (6). Por fir, apresentarei breves conclusoes (6).
2
Para que nfo seja apenas um lugar-comum da retérica do politicamente correto,
a inclusio deve ser definida precisamente. No ambito da teoria dos sistemas, 0 termo
remonta & Parsons, ao tratar da questo do negro nos Estados Unidos da América.
Nesse contexto, ele recorria as formulagées Marshall sobre o desenvolvimento da
‘cidadania nos séculos XIX e XX, dos direitos civis, passando pelos direitos politicos
fos direitos sociais.* Ao retomar essa discusso, Luhmann propds um conceito de
incluso em termos precisos, para referir-se aquelas situagdes em que as pessoas so
dependentes das prestagdes dos sistemas sociais e tém acesso a elas. Nesse sentido,
fo conceito contém dois elementos polares, a dependéncia ¢ © acesso.* No contexto
dessa formulagéo conceitual, sustentava-se que a sociedade modema, ao contrério
de formagées sociais anteriores, caracterizar-se-ia pela incluséo de toda a (ou, no mf-
nimo, pela crescente incluso da) populacio nos sistemas funcionais.* Exprimindo
5 PARSONS, 1994 [1965].
4 PARSONS, 1971, p. 21 e ss. € 81 e ss; 1994 [1965], p. 146 e ss. CE MARSHALL, 1976 [1949-
1950], p. 71 ¢ $83 BENDIX, 1969 [1964], p. 92€ 58
5 LUHMANN, 19828, p. 25.
© CE LUHMANN, 19812, p.26 s
‘essa concepeio de fo
nna sociedade moden
ta, a preferéncia por
dos Estados da moc
anteriores,’ veio a se
Na revisio poste
‘exclusio’,* Luhmann
digo, que mediatiza «
contemporanea® Ne
€ 0 acesso como doi
interno da diferenca
soas”, pretendendo ¢
relacao entre pessoa:
Clusdo distingue a ini
Hberdade de subsiste
€;portanto, negativar
tiva, Luhmann propé
gual “os homens con
no s40 mais percebic
‘9 primeiro seria men
“apenas integragao ne
ciedade” no setor de i
teferéncia 4 exclusio.
integragao & empregad
univocidade a esse re
Impem-se aqui ¢
inclusdo/exclusto, qu
elo anterior da incl.
lugar, cabe observar «
* NEVES, 1992, p 945
* LUHMANN, 1997, p. 1
-427 5; 2000b, p. 233 ¢
* LOHMANN, 1997, p. 6:
© LUHMANN, 1997, p. €
® LUHMANN, 1997, p. €
& LUHMANN, 1997, p. €
> LUHMANN, 19934, p.
°C LUHMANN, 1995b, p
4 LUBMANN, 1997, p.6
2 CE LUHMANN, 1992,
632, 787, 806 810; 200¢ Flomentos concsituais. 5
essa concepcio de forma mais adequada, poder-se-ia afirmar que, segundo Luhmann,
nna sociedade moderna, prevaleceria, tanto no plano da semantica quanto da estrutu-
1a, a preferéncia por inclusdo. Essa posicao discutivel, que, especialmente em vista
dos Estados da modemnidade periférica, foi objeto de minbas criticas em trabalhos
anteriores,’ veio a ser totalmente rejeitada na obra tardia de Luhmann.
Na revisdo posterior de seu posicionamento com respeito & diferenca ‘inclusio/
exclusio’,* Luhmann sustenta que ela funciona como uma metadiferenca ou metacé-
digo, que mediatiza os cédigos de todos os sistemas funcionais da sociedade mundial
contemporanea” Nesse novo modelo conceitual, nfo mais considera a dependéncia
© 0 acesso como dois aspectos do conceito de inclusio, definindo a inclusao (lado
interno da diferenca ‘inclusao/exclusAo’) como “chance da consideracao social de pes-
soas”, pretendendo com isso “substituir” o tema da integracdo social, concernente &
relagdo entre pessoas e sistemas sociais, “pela distingio inclusio/exclusio”.”® Da in-
lusio distingue a integracio (sistmica), compreendida “como redugao dos graus de
liberdade de subsistemas” ou “como limitacio dos graus de liberdade para selegies”"
¢, portanto, negativamente enquanto dependéncia, nao como acesso.'* Nessa perspec-
tiva, Luhmann prope, em sua obra tardia, a diferenga entre “setor de incluso” (no
qual “os homens contam como pessoas”) “setor de excluso” (no qual “os homens
io sio mais percebidos enquanto pessoas, mas sim como corpos"), sustentando que
© primeiro seria menos integrado e 0 segundo superintegrado.” Fle fala, porém, de
“apenas integracio negativa” no setor de exclusdo ¢ de “integracio de individuo e s0-
ciedade” no setor de incluso, assim como de “pessoas e grupos nao integréveis" em
referéncia & exclusio.™* De qualquer maneira, na obra tardia de Luhmann, a expresso
integragto & empregada com rela¢o ao problema da inclusio/exclusao’, sem que haja
univocidade a esse respeito,
Impoem-se aqui duas adverténcias relativas a essas exposigGes precedentes sobre
incluso/exclusio, que, de certa maneira, foram respostas as minhas criticas ao mo-
delo anterior da incluso como caracteristica da sociedade moderna." Em primeiro
lugar, cabe observar que, para ser consequente com @ proposiggo de que “incluséo/
7 NEVES, 1992, p.94e5s,, 155e ss. e 1646 ss, 1994.
© LUHMANN, 1997, p. 169 es, © 618-34; 1995a e 1995b, p. 146 € ss: 1993a, p. 582 ¢ ss. 2000a,
p.427 8; 2000b, p. 233 288242 es. ¢ 301 es.
* LUHMANN, 1997, p. 632; 1993a, p. 583.
LUHMANN, 1997, p. 619 es
2 LOHMANN, 1997, p. 603 ¢ 631
2» LUHMANN, 1997, p. 618 € ss,
8 LUHMANN, 19938, p. 584 € 81 1997, p. 631 ¢ 683 1995a, p. 259 e ss, (p. 262).
™ LOHMANN, 1995, p. 148,
8 LUHMANN, 1997, p. 621
4 CE LUHMANN, 1992, p. 2 $8; 1993a, p. 25, 81, 194, 478 es. € 584; 1995a, p. 261; 1997, p: 169,
{632, 787, 86 © 810; 2000, p. 356 e 428, 6 DIREITO A DIVERSIDADE + Ferraze Leite
excluséo” serve como metacédigo que mediatiza todos 0s outros cédigos, impoe-se
admitir ~ radicalizando a tese - que a sociedade mundial ¢ diferenciada primaria-
‘mente de acordo com esta metadiferenca;!” no caso de “inclusio/excluséo” versus a
diferenca (orientada fancionalmente) “sistema/ambiente”, porém, trata-se de dife-
rengas em concorréncia na sociedade mundial contemporanea. Em segundo lugar,
parece-me mais frutifero definir a incluso como dependéncia e acesso aos sistemas,
reconhecendo os seus limites na sociedade mundial, especialmente na modernidade
periférica. Tal como tenho formulado, nesta hé relacGes de subintegracio (ou subin-
clusio) e sobreintegracéo (ou sobreincluséo), que implicam a insuficiente incluséo,
seja respectivamente, por falta de acesso (de integraso positiva) ou de dependéncia.
(de integracio negativa),"* constituindo posigdes hierérquicas facticamente condicio-
nadas (nao classificagSes baseadas em principio), a saber, 0 fato de ser integrado (ou
incluido) nos sistemas funcionais “por baixo” ou “por cima”. Em ambas as direcoes
(para “baixo” ou para “cima") trata-se de limitagio ¢ unilateralidade na capacidade de
imputacZo dos sistemas sociais em suas referéncias a pessoas.
No Ambito do direito, isso significa que os sobreintegrados ou sobreincluidos
tém acesco aos direitos (e, portanto, as vias ¢ garantias juridicas), sem se vincula-
rem, efetivamente, aos deveres e as responsabilidades impostas pelo sistema juridico;
‘0s subintegrados ou subinclufdos, ao contrério, ndo dispéem de acesso aos direitos,
as vias e garantias juridicas, embora permanegam rigorosamente subordinados 20s
deveres, as responsabilidades e s penas restritivas de liberdade. Daf por que tanto
8 subinclufdos quanto os sobreincluidos s4o carentes de cidadania, que, enquanto
‘mecanismo politico juridico de incluso social (no no sentido técnico-juridico de ser
memibro de um Estado como organizacio: “nacionalidade”),"* pressupde igualdade
no apenas em relacdo aos direitos, mas também a respeito dos deveres.*
7 Sachweh (1997) sustente que essa conclusfo estar presente na propria obra de Luhmann: “Em
‘Niklas Libhmann, encontra-se a tese de que a diferenciagZo de inclusio ¢exclus4o impée-se como di
{ferenciacio primaria do sistema da sociedade, prevalecendo sobre a diferenciagio funcional” (p. 132).
Ele refere-se a Luhmann, 1995a, Este mesmo insista ~ apesar de caracerizar a diferenca "inclusi0/
cexelusdo” como metadiferenca ~ no primado de diferenciagio funcional na sociedade mundial do,
presente (cf. LUHMANN, 1997, p. 743 ¢ ss: 1994, p, 4es3 19934, p. 572).
° Caso, com base em Peters (1993, p. 92), pretenda-se conceituar integraslo social como “uma re-
lagio bem sucedida de liberdacee vinculo”, pode-se definis, no sentido aqui proposto, subintegragso
como “vinculo” sem “liberdade” (ou, melhor, “vinculo” rigido ¢ “iberdade” restrta)e sobreintegrar
(lo como “liberdade” sem “vinculo” (ou, melhor, “vinculo”flexivel e "liberdade” ampla) das pessoas
em face dos sistemas sociais.
© Bm uma perspectiva sistémice, Hele (2009, p. 191 es) prope uma diferenca entre inclusto na
sociedade (ou em seus sistemas fancionais) ¢ citadania como qualidade de membro de um Estado
(Cnacionalidade’) (cf. também BORA, 2002, p. 76). Dessa maneira, desconhece 2 distingio entre o
sentido técnico-juridico de cidadania como “nacionalidade” (qualidade de membro de um Estado
fenquanto organizagdo) € 0 sentido tocioldgico de cidadania como instcuicio politico juridica de
Inelusto na sociedade.
2% Cf. MARSHALL, 1976, p. 112s
Se a inclusie
sociais nao é ger
de da esfera publ
procedimentos dc
seja por falea de
de esfera publica
dora muito limit
camente de exclu
como instituto ge
sentes as condic6
rocedimental, ne
Gutolegitimacio)
tingente, relacion:
esfera piblica, a <
‘Procedimentos ju
estrutura social’co
é desconhecido ou
Os direitos bu
vista pragmitico d
so de validade ur
‘08 modelos jusnat
a excluir determin
estrangeiros) ou a
seus direitos, os d
lizada dos homens
expressio ética de
‘com pretensio non
‘humanos, nessa pe
toda e qualquer pe
direito enquanto su
humanos apresenta
que, paradoxalmen
correspondentes. E
inclusao juridica ge
‘humanos referem-s
ecto, o proprio dir
ircitos humanos. ¢
perante as diversas
5 Sob esse axpecto, ex
Deras (c, por ex, 19:
# NEVES, 2006, p. 178 Elementos concetusis 7
; Se a incluso como dependéncia e acesso as prestagdes dos diversos sistemas
sociais ndo,€ generalizada no ambito territorial do respectivo Estado, hé fragilida-
: de da esfera publica universalista e pluralista como espaco de heterolegitimagao dos
procedimentos do Estado constitucional. B, caso se generalizem formas de exclusao,
seja por falta de acesso, seja por privilégio de grupos, pode-se falar de inexisténcia.
de esfera péblica ou, no minimo, de uma esfera puiblica restrita, com forca legitima-
dora muito limitada, Essa situago é sobretudo relevante quando se trata especifi-
camente de excluséo da politica e do direito, isto é, de auséncia efetiva de cidadania
como instituto generalizado de incluso politico-juridica. Nesse caso, néo estio pre-
sentes as condicées para a intermediacio do dissenso conteudistico pelo consenso
procedimental, nem se pode compatibilizar a seletividade procedimental consistente
(astolegitimacao) com a abertura dos procedimentos sistémicos para 0 futuro con-
tingente, relacionado 4 permanéncia e, eventualmente, a fortificasao do dissenso na
esfera piblica, a cada absorgao deste por aqueles. Ao contrério, em uma ordem de
procedimentos juridico-politicos excludentes (totalitéria ou autoritéria), ou em uma
estrutura social com prevaléncia generalizada da preferéncia por exclusio, 0 dissenso
é desconhecido ou negado, ou 2 sua emergéncia é reprimida.
Os direitos humanos dizem respeito & incluso de pessoas e grupos. Do ponto de
vista pragmitico dos portadores ou destinatérios, os direitos humanos tém a preten-
so de validade universal. Todo homem é portador dos direitos humanos. Enquanto
(98 modelos jusnaturalistas que remontam ao pensamento europeu antigo tendiam
a excluir determinadas espécies de homem (escravos, mulheres e, de certa maneira,
estrangeiros) ou a construir uma ordem hierdrquica entre os homens com elas a0s
seus direitos, os direitos humanos (modernos) tém a pretensdo de incluso genera-
lizada dos homens no ambito juridico. Portanto, nesse sentido, ndo constituem uma
expressio ética de valores coletivos particulates, pois se relacionam com um discurso
com pretensio normativa de universalidade pragmatica?" Podem-se definir os direitos
humanos, nessa perspectiva, como expectativas normativas de inclusio juridica de
toda € qualquer pessoa na sociedade (mundial) e, portanto, de acesso universal a0
dizeito enquanto subsistema social (autonomo). A exclusdo juridica de amplos grupos
hhumanos apresenta-se exatamente como a dimensdo negadora dos direitos humanos,
que, paradoxalmente, fortfica a sua semantica e também as expectativas normativas
cortespondentes. E diferentemente da cidadania em sentido amplo, que aponta para a
{inclusdo juridica generalizada no ambito de uma ordem estatal particular, os direitos
hhumeanos referem-se & incluso juridica no plano da sociedade mundial. Sob esse as-
ecto, o proprio direito & cidadania pode ser visto como uma dimenséo reflexiva dos
ireitos humanos. Os direitos humanos tém pretensio, portanto, de afirmar-se tanto
perante as diversas ordens estatais quanto em face da ordem internacional, assim
5 Seb esse aspecto, embora com outros pressupostos e consequénci
bermas (cf, por ex. 1998, p. 162 s,).
# NEVES, 2006, p.175 es
te6ricos, assiste rato a Ha- 4 DIREITO A DIVERSIDADE + Ferraz Leite
como diante da pluralidade de ordens excraestatais em que expectativas normativas
tém relevancia estrutural.
3
Em relagao ao reconhecimento, cabe alguns esclarecimentos em uma perspectiva
de reconstrugao a partir da teoria dos sistemas. Ao contrério da inclusdo, que se refere
a relagio de dependéncia e acesso das pessoas aos sistemas funcionais e, portanto, 2
sociedade como sistema social mais abrangente, o reconhecimento é um problema
ue surge primariamente no plano da “dupla contingéncia”® presente na relagio de
observacio reciproca entre ego e alter na interac4o.* Cabe advertir que a dupla con-
tingéncia na intera¢o supde observacio reciproca de pessoas enquanto construgSes
sociais ou enderecos de comunicagao, néo se tratando de relacio interpsiquica entre
homens, como prevalece nas teorias dominantes do reconhecimento.* Como black
boxes, ego e alter remetem na interacio a pessoas, cujo agir ¢ vivenciar permanecem
indeterminados. Por fim, deve-se observar que a questo do reconhecimento no se
confunde com o tema da dupla contingéncia, constituindo apenas um dos intimeros
problemas que emergem no plano da dupla contingéncia na interagao.
A dupla contingéncia implica que ego conta com a possibilidade de que a acéo
de alter seja diversa daquela que ele projetou ¢ vice-versa. Embora nao possa per-
sistir uma “pura dupla contingéncia” — pois hé os condicionamentos da interacao™
ea “absorgéo da inseguranga” mediante a “estabilizagao de expectativas”” -, “a ten~
tativa de prever precisamente o outro fracassaria inevitavelmente”.» Isso importa a
suposicio mitua de “graus de liberdade”® (a aco de alter pode ser bem diversa da
pprojetada no vivenciar de ego e vice-versa), que converte o comportamento em aco:
“O comportamento torna-se ago no espaco de liberdade de outras possibilidades de
3 LUBMANN, 1987, p. 148 ¢ ss; 19876, p.32 ¢ ss, 2002, p. 315 e ss. 0 conceito de dupla contin.
g2ncia remonta, segundo Luhmana (19872, p. 148; 2002, p. 317), «Talcott Parsons ¢ um grupo de
pesquisadores a ele vinculados. Cf: PARSONS et al, 1951, p. 16; PARSONS, 1968, p. 436.
% Issono significa que os problemas de incluso ¢exclusto nfo impliquem confltos entre pessoas €
‘grupos. Ao contrério, deve-se considerar que os conflitos mals marcantes da sociedade modem, in-
clusive conflito de classes, dizer respeito a0 problema de inclusto social. Mas nesse caso, a questio
priméria concerme ao acesso aos beneficios dos sistemas socials e As restrgbes por estes impostas.
© C&, na esteira de Mead, HONNETH, 1994, p. 114 ess. cuja teotia do reconhecimento inrersub-
jerivo remonta & concepcdo hegeliana de “luta pelo reconhecimento” (1994, p. 54 ess; cf. HEGEL,
1967, p. 200 e ss.) Segundo Honneth (1894, p. 12), 0 miodelo de uma “Iuta pelo reconhiecimento”
teria perdido o seu significado teGrico na Fenomenologia do espirito (cf. HEGEL, 1988, p. 127 e ss:
HONNETH, 1994, p. 104 es}, Para a cofapreensio do debate dominante sobre reconhecimento, ver
‘TAYLOR, 19924, p. 43 es8: 1992b; FRASER, 1995; 2004b; FRASER; HONNETH, 2003,
% CE LUHMANN, 19872, p. 168 € 185 es,
LOHMANN, 19872, p. 158.
2 de Versuch den anderen 2uberechnen, wide zwangsiufig scheiter” (LUHMANN, 19872, p. 156)
2 LUHMANN, 19874, p. 186
determinagio."® 1
‘has sociais® supt
ciona a si mesmo”
1, se tu nfo te de:
‘na interacio envol
alter como alter e
das perspectivas, ¢
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