Fallo Autocultivo Salta

Poder Judicial de la Nación
CAMARA FEDERAL DE SALTA - SALA II

FSA 10095/2016/CA1
Salta, 7 de septiembre de 2017.

Y VISTA:
Esta causa FSA
10095/2016/CA1caratulada: “LAGOS DOMINGUEZ, JORGE
HORACIO S/INFRACCION LEY 23.727” proveniente del
Juzgado Federal N° 1 de Salta, y
RESULTANDO:
1) Que se elevan a esta Alzada las
actuaciones de referencia en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 128/129 por el Fiscal Federal en contra del auto de
fs. 117/124 por el que se calificó la conducta atribuida a Jorge
Horacio Lagos Domínguez como constitutiva del delito de cultivo
o siembra de estupefacientes para consumo personal, declaró la
inconstitucionalidad de la aplicación al caso del artículo 5°,
anteúltimo párrafo de la ley 23.737 y sobreseyó totalmente y en
forma definitiva al encausado (cfr. arts. 334 y 336 inc. 3° del
Código Procesal Penal de la Nación).
2.1) Que las actuaciones se iniciaron el
día 20 de mayo de 2016 mediante una denuncia anónima
manifestando que estudiantes de la Universidad de Salta se
agrupaban en cercanías de la plaza del Barrio Ciudad del Milagro a
consumir droga que adquirirían en la vivienda ubicada sobre
Avenida Héroes de la Patria de la ciudad de Salta, frente a la
parada de colectivos de la línea 5 “A” (cfr. fs. 4).
Fecha de firma: 07/09/2017

Firmado por: ALEJANDRO AUGUSTO CASTELLANOS, JUEZ DE CAMARA
Firmado por: GUILLERMO FEDERICO ELIAS JUEZ DE CAMARA, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: SEBASTIAN KLIX, SECRETARIO DE CAMARA
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Ante esta situación, la preventora realizó
tareas investigativas en el marco del Acta de Prevención N° 34/16
en trámite por ante la Fiscalía Penal N° 3 de la Provincia de Salta
por presunta comercialización de estupefacientes.
A fs. 5/12 obra informe indicando que el
domicilio denunciado ya registraba antecedentes por infracción a la
ley de estupefacientes, habiéndose incautado en fecha 14/2/2016
veintiún (21) plantas de cannabis sativa.
La preventora indicó además que los
vecinos de la zona, quienes no quisieron aportar sus datos por
temor a represalias, manifestaron que constantemente se observaba
el ingreso de jóvenes al domicilio denunciado, quienes luego se
dirigían a los pasajes o a inmediaciones de la plaza a fumar
marihuana.
Asimismo, se informó que durante el
transcurso de la investigación se pudo observar el arribo de
distintas personas quienes tras permanecer un corto período en el
domicilio se retiraban ocultando un envoltorio entre sus manos o
bolsillo.
Se acompañaron además fotografías del
inmueble señalándose plantas en su balcón que presuntamente
serían de cannabis sativa (cfr. fs. 17/19), como de tres presuntos
compradores (cfr. fs. 20).
2.2) Que a fs. 13/16 obran declaraciones
de la preventora ratificando los datos aportados en el informe
señalado precedentemente.

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FSA 10095/2016/CA1
2.3) Que a fs. 27/28 obra acta del

allanamiento ordenado por el Juzgado de Garantías N° 4 de la
Provincia de Salta en el domicilio ubicado en Avenida Héroes de la
Patria N° 735.
En dicha oportunidad se secuestraron: 43
plantas de cannabis sativa; 18 plantines de cannabis sativa; 2 ramas
en estado disecado; 1 teléfono celular; 2 lámparas; 4 tijeras de
diferentes tamaños; 1 termómetro digital; 1 bolsa de abono y 1
bandeja para almácigos (cfr. fs. 27/28 y vta.).
3) Que de conformidad a lo dictaminado
por la Sra. Fiscal Penal, a fs. 48/51 el Juez de Garantías N° 4 de la
Provincia de Salta resolvió que la conducta desplegada por el
encausado encuadraría en la figura prevista y reprimida por el
artículo 5° inciso “a” de la ley 23.737 –siembra, cultivo y guarda
de semillas de cannabis sativa-; ello en función del resultado de las
tareas investigativas practicadas en la causa sumado a la
significativa cantidad de plantas secuestradas y los restantes
elementos encontrados en la vivienda.
En consecuencia, declaró la
incompetencia material del Juzgado para continuar interviniendo
en la causa y dispuso su remisión al Juzgado Federal de Salta que
por turno correspondiera de conformidad a lo normado por el
artículo 44 y ccdtes. del Código Procesal Penal de la Provincia de
Salta.
4) Que radicada la causa en la Justicia
Federal, se presentó espontáneamente ante el Juzgado Federal N° 1

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de Salta la tía del encausado -Sra. Elsa Del Valle Domínguez-,
quien manifestó a fs. 58 y vta. que debido a que padece de dolores
físicos, mareos, problemas cardíacos y de sueño se aplica
constantemente ungüentos, pomadas y aceites de marihuana, lo que
le otorga una mejor calidad de vida que no obtiene con otros
medicamentos.
Agregó que durante el procedimiento
informó a la Policía de que las plantas también eran de su
propiedad pero que no le prestaron atención. Indicó que Lagos
Domínguez no se dedica a la venta de marihuana y que lo que tiene
en el domicilio apenas alcanza para su uso personal.
Respecto a la circunstancia alegada por la
preventora en relación a la cantidad de gente que se acerca a su
domicilio, indicó que alquila habitaciones a estudiantes y que los
móviles policiales circulan con frecuencia en la zona.
5) Que a fs. 117/124 el Juzgado Federal
N° 1 de Salta resolvió calificar la conducta atribuida a Jorge
Horacio Lagos Domínguez como constitutiva del delito de cultivo
o siembra de estupefacientes para consumo personal (art. 5°,
anteúltimo párrafo de la ley 23.737), declaró la
inconstitucionalidad de la aplicación al caso de la norma citada y,
en consecuencia, sobreseyó al encausado en forma total y
definitiva.
Para así resolver, concluyó que el
imputado poseyó la droga para su propio consumo y el de su tía
por cuanto no se comprobó el destino de tráfico de la sustancia

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encontrada, resultando atípica la conducta de Lagos toda vez que el

cultivo y siembra se desenvolvió en el marco de lo privado sin
aptitud para lesionar el bien jurídico protegido o dañar a terceros.
Calificó de escasa la cantidad de sustancia
encontrada por aplicación de la pauta interpretativa emanada del
fallo “Colautti” de esta Cámara, agregando que la falta de hallazgo
de elementos para el fraccionamiento de la droga refuerzan la
teoría expuesta.
6) Que el Fiscal General Subrogante
solicitó a fs. 135/139 y vta. se revoque el sobreseimiento dictado
en favor de Lagos Domínguez indicando que se encuentra
acreditado que el encausado tenía las plantas y plantines de
marihuana para su comercialización.
En ese sentido, destacó el informe del
personal policial en cuanto pusieron en conocimiento el arribo de
distintos jóvenes al domicilio, quienes permanecían un tiempo
perentorio para luego retirarse ocultando algún envoltorio u objeto
entre sus pertenencias.
Sostuvo que fueron los propios vecinos
del lugar quienes refirieron a la preventora respecto de los
movimientos observados en la zona.
Señaló que no se encuentran acreditadas
en autos las circunstancias alegadas en la declaración testimonial
de Elsa Domínguez por cuanto no se indicó cuál es la enfermedad
que padece ni se secuestraron desde el domicilio pomadas o

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aceites, lo que permite sostener que las plantas y plantines tenían
como destino su comercialización.
Consideró que se encuentra probada la
potencial afectación a la salud pública en función de los elementos
de cargo reseñados, los que a su entender demuestran que la
conducta endilgada al imputado trascendió la esfera de su ámbito
de privacidad.
Finalmente, sostuvo que el
sobreseimiento resulta prematuro por cuanto restan medidas
probatorias para producirse, tales como el análisis del teléfono
celular incautado y la pericia química, en función de lo cual
solicitó se revoque la resolución de fs. 118/125.
7) Que notificada la defensa técnica a los
fines del artículo 454 del Código Procesal Penal de la Nación (cfr.
fs. 144 vta.), la misma no efectuó presentación en término.
CONSIDERANDO:
1) Que ingresando en el análisis del
recurso interpuesto cabe señalar que es materia de la presente causa
el secuestro desde el domicilio de Jorge Horacio Lagos
Domínguez, ubicado en Avenida Héroes de la Patria N° 735 Barrio
Ciudad del Milagro, de 61 plantas de cannabis sativa de diferentes
alturas y 2 ramas en estado disecado.
Además del hallazgo de elementos
utilizados para la siembra y cultivo de las plantas: 2 lámparas, 4
tijeras de diferentes tamaños, 1 termómetro digital, 1 bolsa de

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abono y 1 bandeja para almácigos (cfr. acta de procedimiento de fs.

71/72 y vta.).
Sentado ello, el apelante alegó en su
recurso que, contrariamente a lo sostenido por el Instructor -en
cuanto a que las plantas secuestradas estaban inequívocamente
destinadas al consumo personal-, existen elementos de prueba
suficientes que permiten presumir, con el grado de probabilidad
requerido en esta instancia, sus fines de comercialización, por lo
que la resolución de mérito debía ser revocada.
2) Que, en primer lugar, corresponde
señalar que el Juzgado de Garantías N° 4 de la Provincia de Salta
declaró la incompetencia material para continuar interviniendo en
las presentes actuaciones, avocándose a su conocimiento el
Juzgado Federal N° 1 de Salta, en atención a la calificación
provisoria de los hechos –siembra y cultivo de estupefacientes- y a
lo normado por los artículos 34 de la ley 23.737 y 33 del CPPN
(cfr. fs. 56).
En ese orden, solicitó los antecedentes
penales e informe del Registro Nacional de Reincidencia de Jorge
Horacio Lagos Domínguez, habiéndose además recepcionado
declaración testimonial de Elsa Del Valle Domínguez -quien alegó
la utilización de la marihuana con fines medicinales (cfr. fs. 58 y
vta.)-, luego de lo cual el a quo calificó la conducta como
constitutiva del delito de cultivo o siembra de estupefacientes para
consumo personal, declarando la inconstitucionalidad de la

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aplicación al caso del artículo 5° anteúltimo párrafo de la ley
23.737 y sobreseyó totalmente y en forma definitiva al encausado.
3) Que sentado ello, cabe adelantar que la
decisión adoptada por el a quo resulta cuanto menos prematura a la
luz de las constancias obrantes en la causa.
Repárese que el Instructor concluyó que
la posesión de la droga estaba destinada al consumo personal del
imputado, por no haberse acreditado la presencia de la ultra
intención requerida como modo de introducir el estupefaciente en
la red de narcotráfico, desechando de plano las tareas investigativas
llevadas adelante por la fuerza preventora que daban cuenta de
conductas probablemente compatibles con la venta de sustancias
ilícitas (fotografías, seguimientos, entrevistas con vecinos, etc.).
Señalamos esto, ya que en numerosas
causas en las que se investigan conductas vinculadas con el
narcotráfico en la Justicia Federal, las tareas prevencionales
(similares a las de autos) resultan indicios válidos para tener
configurado el hecho ilícito, por lo que, descartar tales elementos
probatorios sin ahondar en la pesquisa, resulta contrario a la sana
crítica racional.
En efecto, si se tiene en cuenta que
además de las tareas de investigación mencionadas, se secuestró
una importante cantidad de plantas y plantines de marihuana, como
así también elementos relacionados con su cultivo (un termómetro
digital, una lámpara marca Friher, tijera de podar, bolsa con

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leyenda terrafertil), el análisis global de las circunstancias de la

causa, justificaban una mayor profundidad en la pesquiza.
Asimismo, no debe perderse de vista que
el Juzgado de Garantías de 4° Nominación declaró la
incompetencia material, al considerar que existía mérito suficiente
para encuadrar la conducta de Lagos Domínguez como incursa en
el delito de siembra, cultivo y guarda de sustancias estupefacientes
(plantas cannabis sativa) en una cantidad significativa que excede
el uso personal o el microtráfico, con la finalidad de lucrar con
dicha sustancia y su colocación en el narcotráfico (fs. 48/50 y vta.).
Recibidas las actuaciones, el magistrado
instructor (fs. 56) se declaró competente para intervenir -lo que
supone concordar con la decisión del juez provinical-, tras lo cual,
luego de recibir una declaración testimonial espontanea de un
familiar del encartado (su tía), como única medida procesal de
instrucción (fs. 58 y vta.), dispuso su sobreseimiento.
Al respecto, no puede dejar de
mencionarse que el Instructor ponderó esa declaración testimonial,
sin siquiera acreditar la veracidad de sus dichos, en cuanto a que
las plantas secuestradas tenían como destino la producción de
aceites, y sin considerar la posibilidad de que la declarante podría
asumir la condición de imputada.
En definitiva, no resulta claro cuales
fueron los motivos que tuvo en cuenta el a quo para aceptar la
declinatoria de un juzgado provincial y entender que por la entidad
del delito investigado correspondía que se prosiga su sustanciación

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ante el fuero federal, y que tras recibir una declaración testimonial
se tome una decisión que cierre definitivamente el proceso.
A lo dicho se suma, que –prima facie- no
se encontraría satisfecho el requisito de escasa cantidad al que
alude el tipo penal asignado por el a quo para considerar la
tenencia destinada inequívocamente al propio consumo (43 plantas
y 18 plantines de marihuana).
Asimismo, se advierte que no resulta
aplicable al presente el precedente “Collauti” de esta Cámara
citado por el Instructor, por cuanto la armonización del plexo
probatorio y las pautas arriba extractadas conllevan a un análisis
ditinto al que se efectuara en aquélla oportunidad, a lo que cabe
agregar que en dicha oportunidad se procesó a los encausados por
el delito de cultivo de estupefacientes.
4) Que por otra parte, corresponde señalar
que si bien existe una prueba orientativa de campo con resultado
positivo (fs. 76), se omitió ordenar la realización de la pericia
química sobre el material incautado en el domicilio allanado,
medida que en el presente resulta relevante a los fines de
determinar si las plantas secuestradas reúnen o no capacidad
toxicomanígena y, eventualmente, determinar la cantidad de dosis
umbrales extraíbles. Por ello, sumado a lo ya expuesto, lo cierto es
que al momento del dictado del auto de mérito no se contaba con
los elementos que permitieran un correcto análisis de la cuestión
planteada.

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En las condiciones señaladas, no resulta

posible tener por acreditado el inequívoco destino de consumo que
requiere el ordenamiento jurídico para dictar un auto de mérito que
desvincule definitivamente del proceso al sindicado como autor del
hecho ilícito.
En base a lo expuesto, se concluye que
existen en la causa elementos suficientes que ameritan continuar
con la instrucción, por lo que corresponde revocar el
sobreseimiento dispuesto por el a quo, dejando sentado que en caso
de que del avance de la pesquisa surjan elementos de cargo
suficientes para atribuir alguna responsabilidad, deberá imprimirse
al trámite de la causa la normativa contemplada en el CPPN, ya
que en seda provincial se realizó la audiencia de imputación ante el
Ministerio Público Fiscal y el ordenamiento nacional solo admite
que la declaración indagatoria sea efectuada ante un juez de la
Nación (art. 294 CPPN).
Por ello, se
RESUELVE:
I.-HACER LUGAR al recurso de
apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en
consecuencia, REVOCAR el auto de fs. 117/124 en cuanto
sobreseyó totalmente en la presente causa a Jorge Horacio Lagos
Domínguez.
II.-DEVOLVER las actuaciones al
Juzgado de origen.

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REGÍSTRESE, notifíquese y publíquese
en los términos de las Acordadas CSJN 15 y 24 de 2013.
La Dra. Mariana Catalano no suscribe la presente por encontrarse
en uso de licencia, dejándose constancia que no participó de las
deliberaciones (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional y
396 del C.P.P.N.).
MP
Ante mí:

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Salta, 7 de septiembre de 2017.

Fecha de firma: 07/09/2017

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2.3) Que a fs. 27/28 obra acta del

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encontrada, resultando atípica la conducta de Lagos toda vez que el

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En las condiciones señaladas, no resulta

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